MANUAL DEL DERECHO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS

Francisco Balln Aguirre

Captulo I

Pueblos indgenas: Conceptualizados como sujetos de derechos a los cuales les

corresponde una categora jurdica particular, dentro un anlisis jurdico no se refiere a
pueblos indgenas como expresiones sociolgicas o culturales.

Nociones Previas

Pueblo Indgena, Nativos, originarios, ancestrales?

- Indio: Cristbal Coln crey encontrar una ruta hacia la India y por ello llam as a
las personas encontradas en esta expansin. Luego viene poca colonial con lo cual se
agrega desprecio, etc.
Indio, en sentido estricto, se refiere a las personas nativas de la India.

- Indgena indica que somos originarios de un determinado lugar, entonces todos somos
indgenas de algn lugar.

Segn Francisco Balln Aguirre:

S cada pueblo es diferente a los dems o que ninguno es como otro, se entiende que el
concepto indgena es un vocablo usado para referirse a un conjunto preciso. Por ello
tambin se dice que cada pueblo se autobautiza (derecho de la autodenominacin) por
ejemplo pueblo Bora, pueblo Aymara.
El conjunto preciso de pueblos a los que nos referimos como pueblos indgenas tienen,
segn Balln Aguirre, las siguientes semejanzas jurdicas polticas:
-Proceso comn de despojo de sus tierras.

-Indigenizacin: Proceso de encuentro de la gente con su cultura ancestral y la

reafirmacin explcita de su valor poltico. No necesariamente en pueblos indgenas.

- Desindigenizacin: Prdida de componentes de la identidad cultural propia a favor de

la cultura occidental. Tambin se le llama asimilacin.

- Aculturacin: Ingreso de componentes externos a la cultura receptora sin un carcter

contradictorio, adaptacin armnica.

Vocablo Pueblo: tiene muchos usos con contenidos distintos y al surgir el Estado
Nacional, se desvanece la coincidencia de pueblo y nacin.

Soberana del Pueblo:

Derecho de Gobernar: Poder delegado por voluntad general del pueblo por ello slo es
posible la democracia indirecta y no la directa. La unidad entre gobernante y gobernado

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se sintetiza en la frase de Lincoln: El gobierno del pueblo, por el pueblo y para el
pueblo. (Art. 3 y 45 de la Const. .Peruana)

Concepto de pueblo del Estado Nacional:

- Sustentado por teora positiva del Derecho. (Pueblo peruano es una referencia a la
existencia de individuos que tenemos la nacionalidad peruana y gracias a la cual
ejercimos una variedad de derechos y tenemos: La existencia del pueblo peruano
como sociedad jurdica organizada no reclama uniformidad cultural. Lo anterior
responde a una lectura del Per como un horizonte de coincidencias plenas.

Concepto de Pueblos Indgenas:

- S reclaman una identidad cultural exclusiva (unidad cultural auto afirmada)

Existe un dilema entre culturas peruanas (plural) y la integracin nacional (singular).

El Art.17: Obligatoriedad de la educacin inicial, primaria y secundaria
La educacin inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones del
Estado, la educacin es gratuita. En las universidades pblicas el Estado garantiza el
derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento
satisfactorio y no cuenten con los recursos econmicos necesarios para cubrir los
costos de educacin.
Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de
quienes no puedan sufragar su educacin, la ley fija el modo de subvencionar la
educacin privada en cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal y la
cooperativa.
El Estado promueve la creacin de centros de educacin donde la poblacin los
requiera.

El Estado garantiza la erradicacin del analfabetismo. Asimismo fomenta la educacin

bilinge e intercultural, segn las caractersticas de cada zona. Preserva las diversas
manifestaciones culturales y lingsticas del pas. Promueve la integracin nacional.

El artculo 17 citado expresa este dilema, por lo tanto de la lectura de Balln Aguirre del
art.17 no puede Promoverse a costo de no preservar. El equilibrio es difcil ya que
tenemos una cultura oficial occidentalizada y desindigenizante.

Cuando el Pueblo se convierte en nacin de un Estado, lo nacional (singular) excluye a

los pueblos (plural).
El pueblo del Estado Nacional es presentado como la amalgama de ciudadanos, aqu es
irracional pretender la tutela de sujetos (pueblos) que no existen ya que ser el pueblo
nacional el nico que corresponde al Estado, esto trae consecuencias negativas para los
pueblos indgenas, por ejemplo, respecto del Derecho de igualdad: el nico pueblo es el
Estado y la igualdad como la relacin se limita a la relacin entre individuos.
Pero este escenario es dominado por la sociedad democrtica al mostrar coherencias
entre personificacin moral de los pueblos y su representacin jurdica, a su vez, tiene
principios que mantiene vigente el derecho de los pueblos interdictados.

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El Pueblo en las teoras clsicas del Derecho
El derecho a gobernar es dado por Dios a una persona o familia. Aqu el pueblo es un
sbdito de aquel soberano.
El derecho a gobernar ha sido puesto en la naturaleza y puede ser descubierto por las
personas toda vez que el soberano debe gobernar en conformidad con el bien comn.
Cuando el Pueblo cuenta con la formacin de ideales sociales se presenta como una
entidad autnoma, surge la soberana popular. As el pueblo expresa voluntad general
diferente a la suma de voluntades particulares, reflejando la renuncia de libertad
individual y surgiendo los derechos civiles ya que se entiende que Las culturas son
relativas pero la moral no lo es.
Positivismo: No hay concepto sociolgico del Estado diferente al concepto jurdico.
Se conceptualiza al Estado como la sociedad polticamente organizada porque es una
comunidad constituida por un orden coercitivo y este orden es el derecho; es comunidad
creada por un orden jurdico nacional en oposicin al internacional. A nivel
internacional hay una corriente que dice: Los pueblos indgenas son sujetos de derecho
pero propone derechos delimitados porque el sistema jurdico del Estado; es decir,
corrientes de autodeterminacin.

Los Pueblos indgenas como realidad jurdica

Se dice que en el Per no existen y dan tres motivos con los cuales configuran tal
afirmacin:

1.- Desaparicin material de los indgenas en nuestra sociedad, justificada con la

expresin del mestizaje.
2.- Desvanecimiento de su sustento jurdico: La emancipacin como acto poltico
jurdico es entendido como los derechos de los pueblos.
3.- La magnificacin de la legislacin sobre comunidades: Se cree que los problemas
jurdicos indgenas se limitan a las disposiciones legales de las comunidades
campesinas. Cualquier ley sobre pueblos indgenas es concebida como una legislacin
sobre comunidades a las que se les vari el nombre.

Segn Balln:
La categora jurdica de Pueblo indgena es notablemente superior a la de comunidad. A
diferencia de la comunidad creada por las normas oficiales, los derechos de los pueblos
son derechos humanos que alcanzan tambin a la comunidad en su condicin de ser o
poder reivindicarse como parte de un pueblo pero superan las normas oficiales de las
comunidades pues aquellos se sustentan en los principios de la democracia
representativa.

Captulo II
Las Diferencias y el Contraste

Pueblo, nacin, etnia y nacionalidad son conceptos que se superponen ya que en alguna
etapa del pensamiento occidental los conceptos de nacin y pueblos eran sinnimos.
En el siglo XVII y XVIII evolucion la idea de nacin, se abstrae y es entendido como
el conjunto o poblacin que habita en el territorio del estado; por ello se entiende desde

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el siglo XIX que a cada Estado le corresponde un pueblo genrico (suma de los
individuos o de lo ciudadanos de un Estado). Esta simetra entre pueblo, nacin y
Estado es abstracta ya que en la realidad un Estado con un nico pueblo cultural es la
excepcin.

Nacionalidad: concepto que nace de lo abstracto, que impone un vnculo jurdico

poltico forzoso entre las personas quienes son disociadas de su fraternidad cultural.

Crticas a la posicin de autores liberales (algunos)

Grupos nacionales o naciones sin estado son iguales a los pueblos indgenas por lo
mismo que parten desde la autodeterminacin, incluso refieren que tambin son los
mismo las minoras nacionales, minoras territoriales y los grupos etnonacionales.
En el derecho internacional no existen principios donde apoyar el derecho de
autodeterminacin de los grupos nacionales, por ello Balln usa el concepto pueblo, el
cual tiene un sentido preciso, en la formacin de categoras jurdicas del derecho
internacional y de los derechos de los estados nacionales. As, cree que la categora
amplia es el pueblo y no grupos.
Hay que considerar el principio de la existencia, ya que sobre este se sostiene el derecho
de autodeterminacin. , el cual exige la existencia del sujeto preciso; en este caso, los
indgenas tienen resuelto este problema ya que son pueblo.

Sentidos de la nacionalidad:

- Formal: vnculo jurdico de una persona con un Estado nacin e incluso con ms de
uno.
- Poltico: es amplio ya que existe una colectividad cultural dominada por un Estado
al que se contrapone. Una nacionalidad de este tipo no ha logrado cuajar en un
status jurdico estatal pero lo pretende (tpica nacin sin Estado).As la nacin sera
una nacionalidad que logra la condicin poltico de ser tambin un Estado peor no
existe coincidencia entre concepto contemporneo de nacin como poblacin de un
Estado-nacional e identidad cultural homogneo de una nacin.
La nacionalidad como la pretensin de ser un Estado autnomo, dio pie a que se
hablara del principio de las nacionalidades (al derecho a la autodeterminacin).
Algunos consideran el pueblo y la etnia como sinnimos o como conceptos afines.
Akzink prefiere etnia ya que considera que est libre de asociaciones emocionales.
Para Balln, la etnia es sinnimo de pueblo sin el carcter jurdico de ste y por lo tanto
con valor antropolgico y sociolgico con escaso contenido jurdico ya que pueblo es
sujeto protagnico de la soberana en la concepcin tradicional de democracia.
Etnia es diferente a un pueblo por las consecuencias prcticas que produce en las
normas que le son aplicables. Las semejanzas entre Pueblo y nacionalidad (en sentido
poltico) son pocas ya que no todo pueblo tiene que ser necesariamente un Estado
nacin.

Los Pueblos y las culturas

Lo excepcional es que exista una cultura nica en un Estado nacional. El Estado-nacin
es una realizad poltica moderna bajo cuya apariencia de homogeneidad suele ocultarse
problemas de historias culturales fracturados o artificialmente ensamblados, pero

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tambin es un factor de unidad que produce profundos efectos sobre la dinmica de las
sociedades.
La realidad de la convivencia de muchas realidades culturales es irrelevante para los
positivistas, As en nuestro caso los ciudadanos peruanos somos todos y bajo el
entramado de las ciudadanas annimas es insignificante que existan pueblos culturales
tpicos que reclaman derechos. El problema para los positivistas se da cuando los que
reclaman esos derechos lo hagan en calidad de pueblo.
No todo conjunto cultural es de por s pueblo, De hecho, vivimos rodeados de culturas
pero no de pueblos. La cultura es una de las cualidades de los sujetos pero no es un
sujeto. As la cultura le existe a un pueblo, a un sujeto, a una comunidad por lo tanto es
a esos sujetos a los que le corresponde los derechos como son el derecho de igualdad,
respeto frente a otras culturas. Una persona tiene derecho a su cultura a si no sea un
pueblo o una comunidad ya que una cultura indgena es ms consistente cuando ella se
concreta en modo estable de organizacin interna y representacin externa. Los pueblos
indgenas son sujetos concretos no abstractos ya que son organizaciones modernas.
Hoy los pueblos indgenas tienen que hacerse sujetos activos del derecho formal para
adoptar un modo de representacin jurdico poltico.

Derecho de pueblos y no de razas

Hasta el siglo XX se entenda el derecho indgena como derecho de la raza indgena por
ejemplo, la diferencia parcial entre salvajes y civilizados se mantiene hasta 1991.

El racismo: Se basa en la concepcin de superioridad, bajo la relacin de protector

protegido.
Las ideas de la igualdad entre las personas, la ciudadana y la democracia se
acomodaron al sentimiento racista, por ello naci una prctica denominada desigualdad
tutelada que beneficiaba a terratenientes andinos.
El racismo, jurdicamente, puede ser visto desde:
Estado que avala la diferencia como natural, toda vez que el derecho racista considera
personas de acuerdo a la naturaleza de su raza que a su vez es un hecho. Por lo tanto, el
administrar las diferencias tratando de desaparecer lo indgena con una legislacin
tuitiva, permita al Estado sosteniendo la igualdad individual formal pero realizando
polticas basadas en distinciones racistas. El derecho de los pueblos indgenas no es el
derecho a la igualdad racial Ya que el no ser discriminado es un derecho para todos.
- Concepto de raza es controvertido: solo existe la raza humana y no razas. El racismo
produce una ventaja injusta entre quienes son iguales. El derecho de los pueblos
indgenas no es un derecho de la raza indgena ya que es un colectivo organizado en la
condicin jurdica de pueblo y no en una supuesta o artificiosa condicin racial. El no
reconocimiento del derecho de los pueblos no es desconsideracin sino una exclusin.

Los pueblos y minoras tnicas

Grupo humano que comparte caractersticas semejantes a la de un pueblo pero no tiene
los fundamentos jurdicos de este. El pueblo indgena desde la perspectiva jurdica no es
una minora entonces no desprende su derecho de tal condicin. Su derecho se origina
en su calidad de ser pueblo (sujeto central del sistema democrtico, no importa el
nmero de miembros).

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Las Poblaciones: Tambin se encuentran protegidas por el Derecho Internacional pero
ha sido difcil encontrarles una categora jurdica definitoria por lo que se ha extendido
sobre ellas los principios generales del derecho humanitario. Las poblaciones indgenas
fueron objeto de la poltica asimilacionista. El asimilacionismo es entendido como el
esfuerzo del Estado Nacional para diluir a los pueblos indgenas al interior de la
poblacin nacional (Convenio 107 de la OIT. Ao 1957).

Derechos Personales de los miembros de un Pueblo Indgena

Desde el punto de vista jurdico, el pueblo indgena es una entidad distinta a la suma de
los derechos individuales de los miembros que lo componen.
La calidad de lo colectivo del Derecho del pueblo indgena proviene de un ser social
persona moral, no siendo as la sntesis de los derechos de varias personas. Los derechos
de las personas se basan en el principio de igualdad sean o no indgenas, tienen iguales
derechos.
El nico derecho que tiene un indgena y que no lo tienen los otros ciudadanos es el
derecho de la pertenencia a su pueblo. El ejercicio de este derecho tiene dos fases.
1.- Individuo que se autoreconoce como miembro de un pueblo.
2.- El pueblo que lo admite como tal: relacin dinmica entre el derecho individual y el
derecho colectivo de auto definicin de cada pueblo. Es relativo que tcnicamente se
pueda dividir entre lo individual y lo colectivo desde la ptica de la identidad cultural de
un pueblo y de las prcticas discriminatorias.