ALPA, Guido. El Contrato en General

EL CONTRATO EN GENERAL
Principios y problemas
I N S T I T U T O P A C F I C O
Guido Alpa
EL CONTRATO
EN GENERAL
Prlogo de
Juan Espinoza Espinoza
INSTITUTO
PACFICO
El contrato en general
Ttulo original:
Il contratto in generale. Principi e problemi.
Edizione ad uso degli studenti (Giuffr, Miln, 2014)
Primera edicin - Setiembre 2015
Autor:
Guido Alpa
Traduccin de Jaliya Retamozo Escobar
Copyright 2015
Instituto Pacfico S.A.C.
Guido Alpa
Diseo, diagramacin y montaje:

Luis Ruiz Martinez
Jos Carrascal Quispe
Georgina Condori Choque
Ricardo de la Pea Malpartida
Diego Camasca Borja
Anyela Aranda Rojas
Edicin a cargo de:

Instituto Pacfico S.A.C. - 2015
Jr. Castrovirreyna N 224 - Brea
Central: 332-5766
E-mail: preprensa@aempresarial.com
Tiraje: XXXXXXX ejemplares
Registro de Proyecto Editorial :

ISBN :
Hecho el Depsito Legal en la
Biblioteca Nacional del Per N :
Impresin a cargo de:
Pacfico Editores S.A.C.
Jr. Castrovirreyna N 224 - Brea
Central: 330-3642
Derechos Reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor.
Queda terminantemente prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra por cualquier
medio, ya sea electrnico, mecnico, qumico, ptico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sin
autorizacin escrita del autor e Instituto Pacfico S.A.C., quedando protegidos los derechos de
propiedad intelectual y de autora por la legislacin peruana.
Prlogo
Prlogo
El libro que tengo el privilegio de prologar es una edicin para uso de los
estudiantes, titulada Il contratto in generale. Principi e problemi del connota-
do jurista italiano y amigo, Guido Alpa, editado por Giuffr el ao pasado.
Para la comunidad jurdica peruana, las publicaciones de Guido Alpa no
son extraas: ya en el 2001, circul la traduccin de su Responsabilit Civi-
le e danno. Lineamenti e questioni, as como en el ao 2004 la de Il Diritto
dei Consumatori, ambos libros ampliamente citados por profesores, jueces
y abogados.
Si uno recorre el itinerario trazado en este libro, encontrar puntos co-
munes con instituciones que, para el operador jurdico nacional, se hallan
encuadradas en el tratamiento del acto jurdico: es el caso del silencio, la
causa, la simulacin, el objeto, la forma, los elementos accidentales, la re-
presentacin, la interpretacin, la invalidez, entre otros. Como no es ajeno
al comparatista, el Codice no contiene el libro de acto jurdico, como el ho-
mlogo peruano. Sin embargo, al regularlo nosotros, hemos trasladado no
pocos artculos del Titolo II, Dei contratti in generale, del Codice, a esta sedes
materiae.
Adicionalmente a ello, no solo se aborda el clsico tratamiento de los
contratos, sino tambin figuras nuevas, como los contratos de consumo, en
particular, la problemtica de las clusulas vejatorias. Tema asaz importante,
si tenemos en cuenta la regulacin contenida en el Cdigo de Proteccin y
Defensa del Consumidor, Ley N. 29571, del 01.09.10 y la alergia con la
cual ciertos operadores jurdicos reaccionan frente a esta forzosa interpreta-
cin sistemtica que tienen que realizar conjuntamente con el Cdigo Civil.
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Guido Alpa / El contrato en general
Para muestra un ejemplo: la prctica usual del sometimiento al arbitraje en

los contratos de adhesin con los consumidores, cuando si ello no ha sido
negociado por ambas partes es una imposicin que precluye la defensa de
los derechos de los consumidores a nivel de un procedimiento administra-
tivo, o judicial, comparativamente ms econmicos (y accesibles) para un
consumidor, de quien se presume no solo su asimetra informativa, sino su
vulnerabilidad. He sido testigo de jueces que amparan la excepcin de con-
venio arbitral por el solo hecho de que el consumidor firm ese contrato
por adhesin. No se diga que ello es posible porque el propio Cdigo de
Proteccin y Defensa del Consumidor regula el arbitraje de consumo (arts.
137-149), ya que sic et simpliciter, an no se ha implementado. Lo que el
operador jurdico tiene que analizar es si esa clusula (de sometimiento a
arbitraje) fue negociada y no significa un manifiesto desequilibrio entre las
posiciones del proveedor y del consumidor, que contravenga a la buena fe.
Ante ello, es necesario tener presente el art. 51. a del texto referido, que ca-
lifica de ineficacia relativa las clusulas que impongan obstculos onerosos
o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consu-
midor en los contratos.
El anlisis del comparatista se ve, cuando se trata en este libro, la expe-
riencia del common law: no slo el Unfair Contract Terms Act, sino tambin
los leading cases de la materia; los principios del derecho contractual de la
Comisin Lando; las directivas comunitarias, entre otros cuerpos norma-
tivos. Estos son el horizonte hermenutico de un operador jurdico atento a
los cambios de este mundo globalizado.
Es en el captulo V, que trata la evolucin del derecho contractual, cuan-
do Guido Alpa se plantea las interrogantes de la categora del negocio jur-
dico y advierte que es el negocio jurdico, emblema del dogmatismo ciego
a las exigencias de la vida real, a ser procesado y condenado. Asimismo,
al abordar a la categora del negocio jurdico como problema, el connotado
jurista afirma que: En los aos noventa el negocio se convierte en acto de
autonoma privada, siendo por lo tanto colocado en un contexto que no to-
lera ms las abstracciones conceptuales y la separacin de la real condicin
de las partes; se le considera un instrumento histrico, una variante lexical
del contrato, o se considera una categora lgica bajo la cual se pueda recoger
todo acto que exprese la voluntad (tambin unilateral) del privado al cual, el
ordenamiento, controlado su mrito, asigna efectos jurdicos. Se convierte
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Prlogo
por lo tanto en una categora til desde el punto de vista clasificatorio y axio-
lgico, pero no influyente desde el punto de vista normativo y de la praxis.
Yo estoy plenamente de acuerdo con esta percepcin. En efecto, tal como
fuera advertido en la traduccin del libro Il Contratto, publicado en 2009,
su autor, el profesor Vincenzo Roppo, ya se puso de relieve la crisis del
negocio jurdico. As, el tratamiento conceptual del contrato es una prueba
tangible que se puede (y se debe) abordar el negocio jurdico en su concreta
aplicacin operativa y no bajo una nebulosa abstracta y dogmtica.
La traduccin en espaol de esta obra no hubiera sido posible sin la de-
nodada, decidida y apasionada labor de la profesora y amiga, Jaliya Reta-
mozo Escobar. Su dominio, no solo del idioma, sino de la cultura jurdica
italiana y comparada, ha hecho que la lectura del texto fluya fcilmente, res-
petando lesprit de lauteur.
En resumen, nos encontramos frente a un libro que, estoy seguro, se
convertir en un clsico en la literatura jurdica en nuestro medio, creado
por un maestro en el Derecho, como es Guido Alpa. Sin embargo, quien lo
conoce se dar cuenta que, por su infinita sencillez, no se siente cmodo
con ese epteto. Por qu? En mi opinin, la relacin maestro-discpulo par-
te de una percepcin vertical. Estoy convencido de que Guido, al igual de
quien escribe estas lneas, prefiere entablar una relacin paritaria, en la cual
una persona vida por aprender entabla amistad con otra que tiene cierta
experiencia. Es menester remontarse al (suntrofos) griego, que
significa, entre otras acepciones, haber crecido (o haberse alimentado) con
alguien. En este sentido, tambin la expresin cum panis del latn medieval,
que significa el que come el mismo pan, y de la que se deriva la palabra
compaero.
En efecto, tanto en el suntrofos griego como en el cumpanis latino, exis-
te la idea de alimentarse juntos. Creo que esta es la metfora que describe
con mayor precisin la amistad intelectual que existe entre los vidos de
aprender con los que tienen algo que ensear. En esta relacin, ambas partes
se nutren recprocamente, uno con su experiencia (no se olvide que esta
palabra deriva del latn experiri, que significa comprobar) y el otro, al no
haber comprobado previamente determinados conocimientos, aporta esa
inquietud por aprender (que viene del latn apprehendere, que describe la
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accin de atrapar), que es el motor de la investigacin y de la bsqueda del

conocimiento.
Finalmente, saludo amicalmente al suntrofos Guido Alpa y le quedamos
eternamente agradecidos por la oportunidad de compartir sus conocimien-
tos con la comunidad jurdica peruana.
Lima, 10 de junio de 2015

Juan Espinoza Espinoza
Profesor de Derecho Civil
en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
y en la Pontificia Universidad Catlica del Per
8
ndice
NDICE
Prlogo............................................................................................................... 5
Abreviaturas....................................................................................................... 15
Captulo I
Introduccin
1. Nocin de contrato................................................................................... 17
2. Las orientaciones metodolgicas................................................................ 22
3. Semejanzas y diferencias............................................................................ 25
4. Estructura de las reglas.............................................................................. 28
5. El contrato bifronte: contratos civiles y actos de comercio.......................... 35
6. Reconocer el contrato................................................................................ 40
7. Gobernar el contrato................................................................................. 41
8. El contrato, la ley del contrato, la teora del contrato................................. 42
9. Surgimiento del nacionalismo contractual.................................................. 44
Captulo II
Los institutos del Cdigo Civil.
Formacin y elementos
1. Formacin del contrato............................................................................. 48

1.1. Oferta y aceptacin................................................................................... 48
1.2. Otros modos de formacin del contrato........................................... 49
1.3. El silencio....................................................................................... 52
1.4. El mutuo disenso............................................................................. 52
1.5. La experiencia del common law. Oferta, invitacin a negociar, oferta
al pblico. Duracin. Aceptacin. Rechazo de la oferta y revocacin
de la aceptacin. Revocacin de la oferta............................................. 53
1.6. La experiencia del common law. La formacin del contrato en sobre
cerrado............................................................................................... 66
1.7. Los contratos de consumo............................................................... 67
1.8. La experiencia del common law. El Unfair Contract Terms Act............ 80
1.9. Cmo redactar un contrato por escrito............................................ 85
1.10. La celebracin del contrato electrnico............................................ 88
2. La causa y el tipo....................................................................................... 89
9
2.1. La causa. Nocin y caractersticas.................................................... 89

2.2. Teoras sobre la causa....................................................................... 91
2.3. La experiencia del common law. Consideration.................................. 93
2.4. El tipo............................................................................................. 99
2.5. La calificacin................................................................................. 100
2.6. La simulacin.................................................................................. 101
2.7. Causa y figuras negociales................................................................ 106
2.8. Negocio ilcito................................................................................. 106
2.9. Negocio en fraude a la ley................................................................ 106
2.10. Negocio fiduciario........................................................................... 108
2.11. Negocio indirecto............................................................................ 109
2.12. Negocio mixto y negocio complejo.................................................. 110
2.13. Negocios conexos............................................................................ 111
2.14. Negocios familiares.......................................................................... 113
2.15. Negocios procesales......................................................................... 114
2.16. Negocios fundamentales y de atribucin.......................................... 114
2.17. Negocios constitutivos y de verificacin........................................... 115
3. El objeto................................................................................................... 115
3.1. Nocin............................................................................................ 115
3.2. La nocin del Cdigo...................................................................... 117
3.3. Del objeto al contenido................................................................... 118
3.4. La determinacin del objeto por parte de un tercero. El arbitraje...... 119
3.5. El precio.......................................................................................... 121
3.6. La experiencia del common law. El objeto del contrato................... 123
4. La forma................................................................................................... 132
4.1. Nocin............................................................................................ 132
4.2. Forma legal y forma convencional.................................................... 134
4.3. Actos que deben realizarse por escrito.............................................. 134
4.4. La forma en algunos negocios especiales........................................... 135
Captulo III
Efectos y figuras contractuales
1. La eficacia................................................................................................. 138
1.1. Los efectos del contrato................................................................... 138
1.2. El contrato y los terceros................................................................. 138
1.3. Los principios sobre el derecho contractual de la Comisin Lando. 173
1.4. Elementos accidentales.................................................................... 175
1.5. La condicin................................................................................... 176
1.6. El plazo........................................................................................... 180
1.7. El modo.......................................................................................... 180
2. La representacin...................................................................................... 181
2.1. Representacin legal y representacin voluntaria.............................. 182
2.2. El poder.......................................................................................... 183
2.3. Los vicios de la voluntad en la representacin.................................. 184
10
ndice
2.4. Representacin directa y representacin indirecta............................. 185

3. La interpretacin....................................................................................... 186
3.1. La interpretacin subjetiva y objetiva............................................... 188
3.2. La interpretacin segn buena fe..................................................... 190
3.3. Regmenes especiales....................................................................... 191
3.4. Control del procedimiento de interpretacin en casacin................. 192
3.5. La experiencia del common law. Interpretation y construction............. 193
4. La integracin........................................................................................... 197
4.1. Las fuentes de la integracin............................................................ 198
5. La modificacin y la extincin del contrato................................................ 199
5.1. La modificacin del contrato........................................................... 199
5.2. Modificacin explcita..................................................................... 199
5.3. El negocio novador.......................................................................... 200
5.4. Negocio reproductor....................................................................... 201
5.5. Modificacin por comportamiento concluyente............................... 201
5.6. La prueba........................................................................................ 201
5.7. La extincin.................................................................................... 201
6. Figuras y supuestos de hechos contractuales............................................... 202
6.1. El contrato preliminar..................................................................... 202
6.2. La experiencia del common law. El contract to make a contract........... 206
6.3. Transcripcin de un contrato preliminar.......................................... 209
6.4. La tutela de los adquirientes de inmuebles por construir.................. 210
6.5. Contrato en favor de terceros........................................................... 212
6.6. La experiencia del common law. Privity of contract. El contrato y
los terceros...................................................................................... 214
6.7. Contrato por persona a nombrar..................................................... 217
6.8. Contrato por cuenta de quien corresponda...................................... 218
6.9. Cesin del contrato......................................................................... 218
6.10. Subcontrato.................................................................................... 219
6.11. Sucesin en el contrato.................................................................... 220
6.12. Contrato-tipo. Contrato normativo................................................. 221
6.13. Contrato por relacin...................................................................... 221
Captulo IV
Invalidez, resolucin, rescisin y dao
1. La invalidez............................................................................................... 224
1.1. Validez e invalidez del negocio......................................................... 224
1.2. Nulidad y anulabilidad. Rgimen.................................................... 225
1.3. Nulidad y anulabilidad. Categoras conceptuales.............................. 230
1.4. Las novedades del Cdigo Civil de 1942.......................................... 232
1.5. Nulidad e inexistencia..................................................................... 233
1.6. Contrariedad a normas imperativas.................................................. 234
1.7. La experiencia del common law. El contrato ilcito............................ 234
1.8. Nulidad parcial............................................................................... 239
11
1.9. Nulidad del contrato plurilateral...................................................... 239

1.10. Nulidades especiales........................................................................ 239
1.11. Consecuencias de la nulidad............................................................ 241
1.12. La anulabilidad. Los vicios de la voluntad negocial........................... 241
1.13. El error........................................................................................... 242
1.14. La violencia..................................................................................... 246
1.15. El dolo............................................................................................ 247
1.16. La reserva........................................................................................ 249
1.17. Los vicios de la voluntad en los negocios unilaterales........................ 250
1.18. La experiencia del common law. Los vicios del consentimiento......... 250
1.19. Consecuencias de la anulabilidad..................................................... 257
2. La resolucin. Cumplimiento, incumplimiento, responsabilidad contractual. 258
2.1. Los efectos del incumplimiento....................................................... 264
2.2. Resolucin judicial.......................................................................... 265
2.3. Resolucin de derecho..................................................................... 266
2.4. Imposibilidad sobrevenida............................................................... 268
2.5. Excesiva onerosidad sobrevenida...................................................... 269
2.6. La teora de la presuncin................................................................ 271
2.7. Los efectos de la resolucin del contrato.......................................... 272
2.8. Sigue: la informacin y los costos de transaccin.............................. 273
2.9. Sigue. El riesgo contractual.............................................................. 275
2.10. Sigue. La eleccin entre cumplimiento e incumplimiento.
Las expectativas razonables.............................................................. 278
2.11. Sigue. La doctrine of frustration......................................................... 280
2.12. Sigue. Discharge............................................................................... 286
2.13. Sigue. Anticipatory breach................................................................. 287
3. La rescisin............................................................................................... 288
3.1. La rescisin del contrato.................................................................. 288
3.2. Contrato celebrado en estado de peligro.......................................... 289
3.3. Accin general de rescisin por lesin.............................................. 289
4. El resarcimiento del dao y el dao contractual......................................... 291
4.1. El resarcimiento del dao................................................................ 291
4.2. El dao contractual......................................................................... 293
4.3. La experiencia del common law. El dao contractual......................... 318
Captulo V
La evolucin del derecho contractual
1. Las directrices de la evolucin y los modelos expositivos............................. 321

2. Los periodos de la evolucin...................................................................... 327
3. Continuidad y novedad en la definicin del sistema del derecho civil......... 328
4. Primeros fermentos culturales en la concepcin del contrato...................... 336
5. El problema de la causa del contrato.......................................................... 343
6. La revisin de los dogmas contractuales..................................................... 346
7. Las clusulas generales y el nuevo realismo jurdico.................................... 359
7.1. Ejemplos de frmulas abiertas. Naturaleza, circunstancias................ 362
12
ndice
8. Los nuevos confines del derecho privado.................................................... 368

9. Poltica, economa, dimensin social del privado..................................... 372
10. Interrogantes sobre la categora del negocio jurdico................................... 378
11. Anlisis crtico del derecho privado............................................................ 382
12. El contrato entre monosistema, polisistema y la decodificacin................ 386
13. La crtica de los dogmas: el negocio jurdico como problema................... 389
14. Nuevos modos de concebir el contrato....................................................... 395
15. La parte general y la parte especial del rgimen del contrato................. 400
16. Un camino complejo................................................................................. 402
17. Del contrato al status. Empresa y consumidores......................................... 406
18. Nuevas tentativas de coherencia sistemtica. Los remedios......................... 408
19. Los principios generales............................................................................. 410
20. Los primeros setenta aos del Cdigo Civil: el rol del contrato.................. 411
Captulo VI
La revolucin de las fuentes
1. La Constitucin........................................................................................ 413
2. La experiencia comparada.......................................................................... 417
3. Las leyes especiales.................................................................................. 426
4. Los cdigos sectoriales............................................................................... 427
5. El derecho privado regional....................................................................... 429
6. La deliberacin de las autoridades administrativas independientes.............. 431
6.1. Un inventario de la normativa sobre los poderes reglamentarios
de las autoridades administrativas independientes concernientes
a los contratos................................................................................. 431
6.2. La disciplina sustancial y las categoras de destinatarios (relevancia
interna, relevancia externa).............................................................. 446
6.3. Legitimacin y representatividad..................................................... 449
7. Autodisciplina y cdigos de conducta........................................................ 450
8. Las praxis.................................................................................................. 457
Captulo VII
Los derechos fundamentales
1. Los derechos fundamentales como principios: la Carta Europea y la

Convencin Europea, dos caminos diferentes............................................ 477
2. Los derechos fundamentales como principios generales de derecho
contractual en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin
Europea.................................................................................................... 482
3. El dilema del legislador moderno............................................................... 484
Captulo VIII
Perspectivas actuales
1. Las caractersticas de la transicin.............................................................. 489
13
2. El contrato asimtrico............................................................................... 491

3. El contrato justo........................................................................................ 493
4. El contrato transparente............................................................................ 506
6. El control judicial del contrato.................................................................. 511
7. La justicia contractual............................................................................... 514
Bibliografa....................................................................................................... 517
14
ndice
ABREVIATURAS
ABGB Allgemeine brgerliche Gesetzbuch (Cdigo Civil de Austria)

ABI Associazione Bancaria Italiana (Asociacin Bancaria Italiana)
ANAS Azienda Nazionale Autonoma delle Strade (Autoridad Nacional
Autnoma de Carreteras)
ANIA Associazione Nazionale fra le Imprese Assicuratrici (Asociacin Na-
cional de Empresas de Seguros)
art. / arts. artculo / artculos
BGB Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil de Alemania)
BW Burgerlijk Wetboek (Cdigo Civil holands)
c.c. Codice Civile (Cdigo civil italiano)
c.l.i. Common law ingls
c.l.n.a. Common law norteamericano o estadounidense
c.p.c. Codice Procedura Civile (Cdigo de Procedimientos Civiles de Ita-
lia)
CICR Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio (Comit In-
terministerial para el Crdito y el Ahorro)
CISG United Nations Convention on Contracts for the International Sale
of Goods (Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos
de Compraventa Internacional de Mercaderas)
Cdigo civil Cdigo civil italiano
Consob Commissione Nazionale per le Societ e la Borsa (Comisin Nacio-
nal para las Empresas y la Bolsa de Valores)
Covip Commissione di Vigilanza sui Fondi Pensione (Comisin de Super-
visin de los Fondos de Pensiones)
DCFR The Draft Common Frame of Reference (Proyecto de Marco Comn
de Referencia)
15
IOSCO International Organization Of Securities Commission (Organiza-

cin Internacional de Comisiones de Valores)
ISTAT Istituto Nazionale di Statistica (Intituto Nacional de Estadstica)
Isvap Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni (Instituto para la Super-
visin de los Seguros)
L. Lira italiana
PECL Principles of European Contract Law (Principios de Derecho Euro-
peo de la Contratacin)
PICC Principles of International Commercial Contracts (Principios Uni-
droit sobre los Contratos Comerciales Internacionales)
R.C.R. Relazione al Progetto di Codice Civile (Exposicin de motivos del
proyecto de Cdigo Civil de 1936)
R.G. Relazione del Guardasigilli al progetto ministeriale delle obbligazio-
ni (Informe del Ministro de Justicia al proyecto ministerial de las
Obligaciones de 1941)
R.R. Relazione al Re Imperatore sul libro delle obbligazioni (Informe al
Rey Emperador sobre el libro de las obligaciones de 1941)
SIM Societ di intermediazione mobiliare (Empresas de intermediacin
burstil)
t.u. testo unico (texto nico)
USL Unit Sanitaria Locale (Unidad Sanitaria Local)
ZGB Zivilgesetzbuch (Cdigo Civil de la antigua Repblica Democrtica
Alemana)
16
I. Introduccin
Captulo I
Introduccin
Sumario: 1. Nocin de contrato. 2. Las orientaciones metodolgicas.

3. Semejanzas y diferencias. 4. Estructura de las reglas. 5. El contrato
bifronte: contratos civiles y actos de comercio. 6. Reconocer el contrato.
7. Gobernar el contrato. 8. El contrato, la ley del contrato, la teora del
contrato. 9. El surgimiento del nacionalismo contractual.
1. Nocin de contrato
La nocin de contrato, entendido este como instituto, como instru-
mento de operaciones (econmicas y no econmicas), como conjunto de
reglas destinadas a gobernar la autonoma de los particulares, como me-
dio de control de la actividad de los privados, y sobre todo como medio de
cooperacin interpersonal y de coordinacin de las relaciones sociales, fue
desarrollada por Arthur von Mehren, en la voz ad hoc que publicara en la
International Enciclopedia of Comparative Law, desde una perspectiva tpica
de la poca en que fue concebida y redactada. La elaboracin de la citada
voz se remonta a febrero de 1980, una poca en la cual la globalizacin de
las relaciones comerciales y financieras se encontraba en sus inicios; la se-
paracin entre los pases socialistas y los pases democrticos y liberales de
Occidente era an absoluta; la informtica y la biotecnologa estaban en fase
de desarrollo, y dogmticamente, el mundo jurdico del civil law y el com-
mon law estaban separados por fronteras aparentemente insuperables. La
17
mencionada voz, por tanto, se encuentra influenciada por la poca en la cual

fue escrita, aunque, con mucha agudeza, el autor elabora un ensayo donde
considera las posibles circunstancias futuras.
La nocin se inicia con la distincin entre contrato e ilcito civil (con-
tract y tort). No obstante ser un conocido comparatista, von Mehren no
se preocupa mucho de diferenciar semnticamente el empleo del trmino
como contrariamente, de manera bastante cuidadosa, haba sugerido Ro-
dolfo Sacco en su amplio tratado sobre la materia1 preocupndose ms
bien por ubicar al instituto en su contexto histrico, econmico y social.
Los aspectos fundamentales de la voz se articulan, no solo, en la descripcin
del contexto, sino tambin en los lmites de la autonoma contractual, en la
justicia contractual y en los remedios. A las fases de la relacin se dedican
voces ad hoc, que sin embargo destacan en la discusin de cada argumento.
Desde una perspectiva general, que en Inglaterra haba sido adelantada por
Wolfgang Friedmann en Law in a changing society2, y en los Estados Unidos
por Lawrence Friedman en Contract Law in America3, el contrato es visto
como un paradigma constituido por una relacin de intercambio estructu-
rada sobre una base individual, instituida inter praesents, a la cual se agregan
variantes (o desviaciones) constituidas por la imposicin de vnculos pro-
curados en las economas intervencionistas por la autoridad estatal, o por
las tcnicas econmicamente ms eficientes, es decir, por la estandarizacin
de modelos contractuales, o bien por las tradiciones culturales antiguas que
se reflejan en las concepciones de la causa, considerada en abstracto o en
concreto, o ms en general por las pruebas necesarias para documentar el
surgimiento de un vnculo jurdico.
Se trata de una concepcin del contrato que se coloca en una posicin
intermedia entre aquella anclada en la tradicin, esto es, en el encuentro
de las voluntades y en la concepcin subjetiva de la relacin contractual, y
aquella hoy predominante, que enfatiza, por un lado, la autonoma contrac-
tual y, por el otro, el control judicial, alejndose lo ms posible del control
administrativo, en virtud de la observancia de las reglas de competencia.
1 Il contratto, Turn, 1972.

2 Berkeley, 1959.
3 Madison, 1965.
18
I. Introduccin
Ciertamente, la voz est desactualizada, ignora la evolucin del derecho del

trabajo, del derecho de los consumidores, del contrato informtico y del
derecho comunitario como modelo paradigmtico de ciertos aspectos del
derecho contractual en todo el mbito europeo. Sin embargo, merece ser
considerada aun hoy, pues cuando apareci contena pasajes originales y
apasionantes. Von Mehren se preocupa tambin de los efectos prcticos de
las reglas y de los conceptos, dedicando su anlisis, en especial, a las clusu-
las contractuales ms difundidas, as como a la relacin entre la autonoma
privada y las reglas de jurisdiccin, ocupndose principalmente del arbitra-
je, materia en la cual era un experto.
Su perspectiva se ve afectada por la distancia que el mundo moderno
tom del paradigma tradicional: Von Mehren hace plenamente suya la tesis
de Atiyah4, que ilustra el ascenso y la cada de la libertad contractual, desta-
cando cmo hubiese disminuido (en su tiempo) la importancia econmica
y el rol del contrato como instituto, si registraba la expansin de los vncu-
los no negociales en una sociedad que tiende a desincentivar las decisiones
tomadas conforme a la libertad individual, pero que contrariamente tiende
a acentuar las obligaciones que nacen de relaciones no convencionales; y
cmo se perfilaba una reducida eficacia del contrato como instrumento de
distribucin de los riesgos. Von Mehren advierte que el contrato se encuen-
tra dirigido tambin al logro de objetivos no necesariamente econmico-
patrimoniales, como, por ejemplo, en las relaciones familiares y en las rela-
ciones sociales cimentadas en convenciones morales (aqu, evidentemente,
no diferencia entre contrato y acuerdo), llamando la atencin del lector
sobre la distincin entre ius cogens y ius dispositivum.
En cuanto a las bases del vnculo, von Mehren considera especialmente
tres principios: la autonoma, la reciprocidad y la confianza. En su desarrollo
histrico, la concepcin del contrato desde una perspectiva comparada,
sin ir a los detalles muestra un recorrido ondulatorio, pasando de una
visin objetiva a una visin subjetiva (el encuentro de las voluntades de los
pandectistas) y despus nuevamente a una visin objetiva, en la cual la es-
tandarizacin y la importancia del comportamiento observado desde el ex-
terior, independientemente de la voluntad de los sujetos, son instrumentos
4 The rise and fall of freedom of contract, Oxford, 1985.
19
de las operaciones econmicas. El anlisis econmico del derecho ser el

encargado de orientar a los legisladores y jueces. Son diversas, por tanto,
las razones que convierten en obligatoria la promesa (aqu resulta evidente
la concepcin tpica del common law ingls y norteamericano del contra-
to como promesa aceptada, en lugar de encuentro de las voluntades de los
firmantes). La observancia de la palabra dada, la buena fe, la confianza ge-
nerada y el rol econmico desempeado por los actores de la operacin son
los fundamentos del contrato (nosotros diremos de la relacin contractual).
Esta concepcin, que puede parecer un poco estrecha a los ojos del civilian*,
emerge del estudio de los lmites de la libertad contractual; lmites relativos
a los actos gratuitos, subestimados por el ordenamiento y las relaciones de
naturaleza social. El estudio de von Mehren comprende, por ese motivo, los
acuerdos familiares y los acuerdos fundados en el honor, los contratos at-
picos (nico aspecto en el cual el autor cita explcitamente el Cdigo Civil
italiano), los contratos contrarios al orden pblico, poltico y econmico, los
acuerdos que implican abuso de dependencia econmica o violacin de los
derechos fundamentales.
Especialmente significativo resulta el resumen de las tcnicas con las
cuales las partes buscan sustraerse al modelo tradicional de contrato y refor-
zar su vnculo mediante clusulas que prevn remedios especficos en ma-
teria de incumplimiento, clusulas penales, clusulas arbitrales que tienden
a sacar la operacin econmica de la jurisdiccin domstica, tcnicas que
pretenderan liberar al vnculo de una causa expresa.
Igualmente significativo es el estudio de la justicia contractual.
Von Mehren distingue entre justicia procesal y justicia sustancial. La
primera, que an hoy enfrenta de forma directa el problema en los tratados
de civil law**, se ocupa de la formacin del vnculo y de sus experiencias,
enfrentando la problemtica del error, la violencia y el dolo; mientras la se-
gunda hace lo propio respecto de la relacin entre las prestaciones y el equi-
* [Nota del traductor]: Civilian es el especialista en derecho civil, aunque histricamente, en Ingla-
terra, se ha utilizado esta expresin para referirse al experto en derecho romano.
** [Nota del traductor]: La expresin civil law tiene, en realidad, distintos significados y es suscepti-
ble de diversas interpretaciones. En lo que respecta a esta obra, se refiere a la tradicin romanista
como contrapuesta a la tradicin del common law.
20
I. Introduccin
librio contractual. En este segundo sentido, el paso de una sociedad liberal

a una sociedad atenta a los cambios sociales de las operaciones econmicas
es fundamental; siendo importante comprender que la justicia procesal, en
las sociedades liberales, se confunde con aquella sustancial, resultando su-
ficiente para el ordenamiento jurdico verificar que el vnculo se constituy
sin alteraciones o vicios. En cambio, en las sociedades modernas se registran
tensiones al interior de la disciplina del contrato, frecuentemente no percep-
tibles de forma inmediata, tal como Friedrich Kessler haba ya advertido al
afrontar la problemtica de los contratos por adhesin al inicio de los aos
cuarenta5. Es precisamente este el problema que queda abierto: cmo re-
distribuir las ganancias del comercio?. Desde esta perspectiva, von Mehren
observa la coincidencia de los sistemas de control de la operacin econmi-
ca expresados en los diferentes ordenamientos con frmulas propias. Pin-
sese en la unconscionability norteamericana, la lsion francesa, la presuncin
alemana, enumeracin a la que agregaremos la presuncin italiana.
Finalmente, los remedios para el incumplimiento.
En la perspectiva tendencialmente americo-centrista del autor, desta-
can las conclusiones alcanzadas por el anlisis econmico del derecho diri-
gidas a garantizar la eficiencia de la operacin contractual celebrada por las
partes y, por lo tanto, de sus expectativas razonables, en lugar de garantizar la
confianza en obtener ganancias sin calcular los costos ordinarios y razona-
bles para adquirir las informaciones y ejecutar la prestacin. Bastante aguda
es la crtica de von Mehren a la posicin de Fuller y Perdue6 que, contraria-
5 Contracts of Adhesion-Some Thoughts about Freedom of Contract, 43 Colum L. Rev., 629 (1943).
6 LL. Fuller y W. R. Perdue, Jr., The Reliance Interest in Contract Damages, 46 Yale Law Journal
(1936) 52-96. Este ensayo ha dado lugar a una discusin casi infinita: ver por ejemplo D. W.
Barnes, The Net Expectation Interest in Contract Damages, (1999) 49 Emory Law Journal 11; R.
E. Barnett, The Death of Reliance, (1996) 46 Journal of Legal Education 518; R. Birminham,
Notes on the Reliance Interest, (1985) 60 Washington Law Review 217; B. Coote, Contract
Damages, Ruxley, and the Performance Interest, (1997) 56(3) Cambridge Law Journal 537; R.
Craswell, Against Fuller and Perdue, (2000) 67 The University of Chicago Law Review 99; R.
Epstein, Beyond Foreseeability: Consequential Damages in the Law of Contract, (1989) 18 The
Journal of Legal Studies 105; D. Friedmann, The Performance Interest in Contract Damages,
(1995) 111 Law Quarterly Review 628; L. Fuller and W. R. Jr. Perdue, The Reliance Interest
in Contract Damages, (1936) 46 Yale Law Journal 52 and 373; D. Kimel, Remedial Rights and
Substantive Rights in Contract Law, (2002) 8 Legal Theory 313; S. Macaulay, The Reliance
Interest and the World Outside the Law Schools Doors, (1991) Wisconsin Law Review 247; M.
Owen, Some Aspects of the Recovery of Reliance Damages in the Law of Contract, (1984) 4(3)
21
mente, haban propuesto privilegiar los intereses de las partes vinculados a

la confianza en las ganancias.
2. Las orientaciones metodolgicas
El origen de todo estudio sobre el contrato es bastante instructivo: este

constituye un tipo de indicio, de seal luminosa que llama la atencin del
lector sobre las premisas, no explcitas, de donde parte el narrador, permi-
tiendo as comprender el transfondo cultural, la poca en la cual el autor
escribe, el ambiente en el cual vive, los objetivos que quiere alcanzar. Tam-
bin la introduccin como todos los textos implica una comprensin
previa, precisamente porque all inicia el estudio y tiene, ms que los otros
aspectos del mismo, una funcin e importancia notables. En otras palabras,
marca las caractersticas, el ritmo y crea las expectativas sobre los conteni-
dos. Ciertamente, la eleccin de la introduccin depende de muchas otras
razones, no solo objetivas: las escuelas de pertenencia, las urgencias cient-
ficas, las exigencias contingentes, pero tambin los gustos, las modas, los ca-
prichos literarios. Se puede por lo tanto iniciar de muchas maneras, incluso
describiendo esas mismas maneras, precisamente porque estas constituyen
una razn para comprender la materia que nos disponemos a tratar.
En sentido sincrnico, podemos registrar tres enfoques tendencialmen-
te repetitivos, que se diferencian como consecuencia de los dos mundos que
convencionalmente dividen la cultura jurdica occidental: el civil law y el
common law, al cual desde hace medio siglo se agrega otro mundo, el de-
recho comunitario*. Decimos convencionalmente porque este es uno de
los modos ms usuales de afrontar los problemas, aunque la contraposicin
se encuentre en vas de ser superada, los problemas son an numerosos,
comenzando por el uso de los artculos en femenino (para la civil law) y
Oxford Journal of Legal Studies 393; T. D. Rakoff, Fuller and Perdues the Reliance Interest as a
Work of Legal Scholarship, (1991) Wisconsin Law Review 203; S. Stoljar, Promise, Expectation
and Agreement, (1988) 47(2) Cambridge Law Journal 193; C. Webb, Performance and Compen-
sation: An Analysis of Contract Damages and Contractual Obligation, (2006) 26 Oxford Journal
Of Legal Studies 41; C. T. Wonnell, Expectation, Reliance, and the Two Contractual Wrongs,
(2001) 38 San Diego Law Review 53.
* [Nota del traductor]: Entendido, en esta obra, como Derecho de la Unin Europea, anterior-
mente conocido como Derecho de las Comunidades Europeas.
22
I. Introduccin
en masculino (para el common law). El acercamiento de los dos mundos es

efecto de una convergencia natural creada por la globalizacin de las rela-
ciones econmicas y, por efecto de estos, de sus formas jurdicas; es creado
artificialmente por acuerdos internacionales, por los tratados y, para los pa-
ses adherentes a la Unin Europea, por la creacin de un derecho suprana-
cional especial, como lo es el derecho comunitario: un derecho especial que
es uno y [bino], pues constituyendo un ordenamiento en s, es al mismo
tiempo parte integrante de los derechos nacionales de los pases miembros
de la Unin Europea (UE).
Los modelos jurdicos lingsticos de referencia y, por tanto, conceptua-
les (tambin en este estudio) son esencialmente tres: el modelo del civil law,
el modelo del common law y el modelo comunitario. Se trata, obviamente, de
una eleccin simplificadora, que no siempre obtiene el resultado esperado,
ya que por ejemplo el modelo del civil law contiene al menos dos tradicio-
nes diferentes, una de matriz francesa y otra de matriz alemana, junto a islas
que conservan caractersticas originales y otras contaminadas por injertos,
transposiciones y trasplantes. Nos referimos al modelo italiano que nace del
modelo napolenico y se organiza conceptualmente segn las caractersticas
del pandectismo, para posteriormente encontrar su originalidad en la codi-
ficacin de 1942; a los sistemas mixtos, como el malts; a los sistemas que
se alejaron del modelo original (francs) para acercarse a otros considera-
dos ms satisfactorios (el alemn) como sucedi con el modelo holands;
pero tambin a los modelos que aparentemente esto es, en los textos escri-
tos resultan afines cuando no idnticos a otros (el modelo belga respecto
del francs) y contrariamente por tradicin cultural y confines geogrficos se
ven fuertemente influenciados por otros modelos (como el alemn).
Lo mismo puede afirmarse tambin del modelo del common law, pues
en el modelo britnico claramente diferenciamos el de Inglaterra con el de
Gales e Irlanda del Norte, el escocs y el irlands, por no mencionar el mo-
delo estadounidense federal, estatal y con constitucin escrita, o los
modelos de los estados de la Commonwealth, donde tambin hallamos sis-
temas mixtos, como el canadiense7.
7 G. Alpa, M.J. Bonell, D. Corapi, L. Moccia, V. Zeno-Zencovich y A. Zoppini, Diritto

privato comparato. Istituti e problemi, Bari, 2011.
23
Para no hablar luego del sistema comunitario, que vara segn los ins-
trumentos jurdicos utilizados: su lenguaje mestizo se complica cuando es
confiado a directivas que no tienden a la armonizacin mxima y dejan es-
pacios de libertad a los legisladores nacionales, siendo comprendido segn
mentalidades diferentes aunque se encuentre contenido en reglamentos de
aplicacin inmediata8.
Todo esto es solo una parte de la realidad jurdica, en la cual es necesario
individualizar otras dimensiones, el idioma, los conceptos de los tribunales
y, por lo tanto, la jurisprudencia como derecho aplicado; adems del idioma
y conceptos cultos propios de la especulacin terica, es decir, de la doctri-
na.
Consecuentemente, podra parecer simplista afirmar que la va prin-
cipal para iniciar la descripcin de la disciplina del contrato en los pases
con derecho codificado es el anlisis de las disposiciones normalmente,
aquellas contenidas en los cdigos que desarrollan la materia. Anlisis ab-
solutamente facilitado cuando los cdigos proporcionan una definicin del
trmino-nocin de contrato, como sucede en la mayor parte de los cdigos
de Europa continental, y se preocupan por sealar la fuerza vinculante y los
efectos reconocidos por el ordenamiento jurdico. Obrando de este modo,
sin embargo, el intrprete traiciona una concepcin de contrato, o mejor,
su concepcin de contrato, que obviamente no puede corresponder a una
eleccin subjetiva, sino que debe ser acreditada o por lo menos reconocida
por la comunidad cientfica. En efecto, los autores que desarrollan sus in-
vestigaciones partiendo de la legislacin expresan una concepcin norma-
tiva de contrato. Concepcin que se enriquece posteriormente gracias a la
conexin del contrato con la obligacin, motivo por el cual su concepcin
parte del contrato para remontarse a las obligaciones y, consecuentemente, a
las fuentes de los vnculos de naturaleza personal, diferentes de aquellos de
naturaleza real.
Al lado de estos9, siempre dentro del rea de los ordenamientos codifica-
dos, encontramos autores que prefieren partir de una concepcin dogmtica
8 C. Castronovo y M. Mazzamuto, Manuale di diritto privato europeo, Miln, 2007 y N.

Lipari, Trattato di diritto privato europeo, Padua, 2003.
9 Rescigno, Manuale del diritto privato italiano, Npoles, 1977; Roppo, op. cit.
24
I. Introduccin
de contrato, remitindose del contrato al negocio jurdico, del negocio jur-

dico al acto jurdico, y del acto a la distincin entre actos y hechos jurdica-
mente relevantes10.
No obstante, tambin hay autores que parten no del ropaje jurdico del
contrato, ni de su teorizacin racional, sino de la realidad emprica, es de-
cir, de la operacin econmica representada por uno o ms contratos, de
comportamientos inequvocos que implican la intencin de vincularse, de
promesas verbales o escritas que implican un comportamiento futuro, y as
sucesivamente.11
Si nos alejamos poco a poco de los textos normativos, de las estructu-
ras conceptuales, para tomar cuenta de la realidad fenomnica, tendemos a
acercar los diferentes enfoques de los cuales hemos partido. Sin embargo, no
nos encontramos an en grado de unificarlos, pues la terminologa emplea-
da en las diversas experiencias remite a las respectivas tradiciones; siendo un
hecho casi natural para el jurista comprender tambin la terminologa del
derecho comunitario (deliberadamente unificador) como si estuviese referi-
da a la propia experiencia.
En estas pginas, por razones de simplificacin, utilizaremos la expre-
sin contrato, aun cuando no hagamos referencia al contrato del derecho ita-
liano, sino al contrato del derecho francs (contrat), al contrato del derecho
ingls o americano (contract), o al contrato del derecho alemn y austriaco
(Vertrag). Queda claro, sin embargo, que en cada caso el lector deber hacer
el esfuerzo de colocar los trminos y su significado en el contexto en el cual
se encuentran.
3. Semejanzas y diferencias
Asumiendo de forma concertada la nocin de contrato como el ropaje
jurdico de una operacin econmica, muchos o casi todos los problemas
enfrentados y resueltos en las diferentes experiencias nos resultan bastante
similares entre ellos, muchas de las interrogantes y cuestiones que se plantean
los jueces y estudiosos son similares entre ellas, muchas de las concepcio-
10 Sacco, op. cit.

11 Galgano, op. cit.
25
nes que se desarrollan en los diferentes contextos son afines, aunque estas no
nazcan simultneamente, y no surjan una por efecto de la otra. Los vasos
comunicantes de los cuales hablan los estudiosos del derecho comparado
frecuentemente encienden ilusiones, dictadas ms por el deseo de acercar,
que por el de yuxtaponer los ordenamientos, ms por la tensin hacia la for-
macin de una comunidad que por la competicin entre ordenamientos.
Sin embargo, como deca, podemos sealar tendencias, orientaciones e
incluso fases de la historia reciente del contrato que se manifiestan de for-
mas y modos similares, de uno y otro lado del Canal de la Mancha, o de uno
y otro lado del Atlntico.
Aqu, algunos ejemplos: la concepcin de contrato como expresin de
la libertad de la persona; como instrumento de un programa econmico;
como repeticin innecesaria de valores sociales subyacentes; la concepcin
individual y social de contrato; la concepcin de los lmites a la libertad con-
tractual dictados por exigencias sociales; la concepcin del contrato como
instrumento del individuo y como instrumento de la colectividad, de donde
nace la discusin sobre los poderes legislativos de formacin del contrato,
sobre su regulacin y su autonoma; la concepcin de contrato como ope-
racin individual, que encuentra nicamente en su interior los mecanismos
de su disciplina y la concepcin de contrato como unidad ltima reconduci-
ble a un mercado que requiere orientaciones globales, implicando por tanto
elecciones de naturaleza poltica; la concepcin de control judicial y de con-
trol administrativo del contrato.
La globalizacin de las relaciones econmicas facilita, mucho ms que la
circulacin de las ideas y los modelos culturales, la asimilacin y la simplifi-
cacin de trminos, conceptos e instrumentos.
As, precisamente a partir del contrato se generaron mltiples investiga-
ciones de naturaleza comparada, econmica y sociolgica, que documentan
esta nueva fase de la economa y, por lo tanto, de la jurisprudencia. Tambin
los instrumentos de la profesin, las colecciones de jurisprudencia, las re-
vistas, los cdigos comentados, los manuales de derecho comparado y de
derecho europeo estn orientados a la creacin de una koin destinada a
difundirse cada vez ms y a prevalecer sobre los nacionalismos miopes y
tradicionalistas.
26
I. Introduccin
Interesante, aunque ms complejo, es el anlisis de la introduccin en

sentido diacrnico. Aqu nos encontramos inmersos en un mundo extraor-
dinario, cuya interpretacin requiere no solo de ulteriores competencias es-
pecficas, sino tambin del abandono de toda aspiracin de definicin cate-
grica de los problemas. Excavar en las fuentes implicar siempre, para todo
tipo de investigacin, para todo argumento, el descubrimiento de hallazgos
nuevos y sorprendentes.
Sobre el nacimiento del contrato moderno del nudum pactum se ocup
Gino Gorla12 en su obra magistral sobre el contrato; esta investigacin, junto
a los estudios ms recientes de los historiadores de profesin, merece una
mencin aparte, recogida como debe ser en un captulo especial. Para tener
una idea de cun compleja y fascinante es la aventura reconstructiva, baste
leer las pginas de Domat13, por cuyo intermedio comprendemos que tan
antigua es la nocin general del contrato (entendido como expresin de la
voluntad de obligarse) y moderno su pensamiento. No olvidamos, sin em-
bargo, que en toda la tradicin continental el contrato es un apndice (en el
mbito de las obligaciones) del estudio del derecho de las personas, de los
bienes y de la propiedad, y de los modos de transferir la propiedad, siendo
por tanto menos importante que los estatus, los derechos sobre las cosas y
las sucesiones. Esta situacin se repite entre los juristas de lengua alemana
hasta la aparicin de la Escuela Histrica.
Ciertamente, no puede negarse que esta reparticin sea deudora del
modelo de Gayo personae, res, actiones, no obstante lo cual el contrato
moderno guarda muy poca relacin con los contractus del derecho romano,
salvo, obviamente, algunos contratos tpicos (como por ejemplo, el comoda-
to, el mutuo, el depsito) y algunas acciones (como, por ejemplo, la acciones
en materia de compraventa).
A tal punto asume el contrato una posicin subordinada de la cual
podr liberarse en Italia solo a finales del s. xx que las introducciones al
estudio del derecho se detienen en las personas, las cosas y los bienes. Lo
mismo sucede en el common law, donde la gran tradicin de estudios sobre
el contrato nace en el s. xix, tanto en Inglaterra como en los Estados Unidos.
12 Il contratto, problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo e casuistico, Miln, 1954.
13 Les lois civiles dans leur ordre naturel, Pars, 1777.
27
4. Estructura de las reglas

Normalmente, los estudios sobre el contrato desarrollados en pases con
derecho codificado siguen el orden de los cdigos: En efecto, desde la apa-
ricin desde la aparicin de estos, el gnero literario ms practicado es el
comentario, de modo tal que las reconstrucciones de la teora general son
sucedneas a los comentarios, constituyendo en cierto modo una integra-
cin. Hasta el pandectismo, las obras sobre la materia estn dirigidas a los
prcticos, mientras los estudios de derecho son frecuentados sobre todo por
quien quiere desempear las profesiones jurdicas.
Es interesante comprender cmo nacen estos modelos ilustrativos.
J. Arnaud14 propuso una interpretacin estructural del Cdigo Civil
francs (Code Civil o, como se denominaba en pasado, Cdigo de Napolen
de 1804) identificando sus races en el derecho romano, en el derecho con-
suetudinario y en el derecho natural de los siglos xvii y xviii. No obstante
lo cual, la influencia del derecho romano, fuera de la terminologa y alguna
nocin, es poco identificable en materia de contratos, donde las frmulas
cristalizadas en el cdigo provienen ms bien del ingenio de Domat y de
Pothier.
En el Libro III del Code Civil el contrato es visto, ante todo, simplemente
como fuente de obligaciones, dedicndose al contrato obligatorio la parte
general, adems de la parte especial sobre cada tipo de contrato.
Las reglas de carcter general preceden a aquellas relativas a las opera-
ciones econmicas ms frecuentes, sin observar un orden sistemtico debi-
do a que se encuentran mezcladas con las reglas que rigen las obligaciones,
incluyendo el contrato de matrimonio, pero no las donaciones que contra-
riamente son un apndice de los testamentos.
Es la lgica que ayuda a la organizacin de la materia: se proporciona la
definicin del contrato y se indican los requisitos esenciales (art. 1108), es
decir, el consentimiento, la capacidad de contratar, un objeto cierto y una
14 Essai danalyse structurale du Code Civil franais. La rgle du jeu dans la paix bourgeoise, Pars,
1973.
28
I. Introduccin
causa lcita; precisndose de cada requisito las modalidades de presentacin

y la naturaleza. Se ilustran tambin las categoras de los contratos.
El consentimiento no debe ser viciado por el error, la violencia y el dolo
(arts. 1109-117); la lesin se sanciona solo excepcionalmente (art. 118); se
admite el contrato en favor de terceros y el contrato celebrado por represen-
tante; establecindose reglas detalladas para el objeto (arts. 1126 y ss.) y la
causa (arts. 1131 y ss.).
Descrita la estructura se pasa a los efectos.
Los efectos de la obligacin (es decir, de las convenciones y de los otros
actos que dan lugar a las obligaciones) son equiparados a los efectos de la ley
(art. 1134); pero sin limitarse nicamente a lo querido por las partes, como
haba predicado Domat, sino teniendo en cuenta la equidad, adems de los
usos y la ley.
El incumplimiento da lugar al resarcimiento de los daos e intereses;
despus del incumplimiento se regula la interpretacin de los acuerdos.
Por otro lado, resulta significativa la referencia a la buena fe: los acuer-
dos deben ser ejecutados conforme la buena fe, como seala el tercer prrafo
del art. 1134. A la buena fe (y a la equidad) Domat haba dedicado pginas
memorables, no solo en la fase de la ejecucin, sino tambin en la fase de la
exteriorizacin del acuerdo15.
Ms difundido es el Cdigo austriaco (ABGB de 1911) que sigue al
determinar las reglas del contrato como una forma de consagrar derechos
personales sobre las cosas (Libro II) a groso modo la misma estructu-
ra: se necesita ser capaces de contratar ( 865), el contrato es una prome-
sa aceptada ( 865), la declaracin del consentimiento debe ser libre, seria,
determinada e inteligible ( 869), el contrato es viciado por la violencia, el
error y el dolo. El cdigo regula el objeto pero no la causa ( 878 y ss.); agre-
gando a esto la forma ( 883 y ss.), las prestaciones accesorias, y la lesin (
934). Tambin aqu las reglas de la interpretacin se encuentran al final de
la regulacin general, que concluye con las reglas sobre la extincin de los
contratos ( 917).
15 Op. cit.
29
El ms complejo es el modelo del Cdigo Civil alemn (BGB de 1900)

que en el Libro I regula primero el negocio jurdico ( 104 y ss.), despus
la declaracin de voluntad ( 116 y ss.), luego el contrato ( 145 y ss.) y fi-
nalmente las relaciones de dbito derivadas de los contratos ( 345 y ss.).
No obstante lo anterior, aqu el negocio-contrato tiene una posicin cen-
tral, porque es regulado inmediatamente despus de las personas fsicas y las
personas jurdicas, segn el modelo pandectista.
El Cdigo Civil italiano de 1942 como se explicar ms adelante
organiza de forma sistemtica primero el rgimen de las obligaciones y
solo posteriormente aquel del contrato, siguiendo despus de la defini-
cin todas sus fases, desde la estructura, con los requisitos esenciales y
los elementos accidentales, hasta los casos especiales, aportando consecuen-
temente ms orden al esquema de origen francs heredado de los cdigos
anteriores a la unificacin del pas y del Cdigo Civil de 1865, retomando del
cdigo austriaco y del cdigo alemn aquello que poda ser til para integrar
el modelo original, as como alguna referencia tambin del Proyecto de C-
digo talo-francs de las obligaciones. A inicios del s. xx apareci tambin
un nuevo Cdigo Civil, dictado para la colonia italiana de Eritrea (1909) que
no tuvo mucha fortuna.
A nivel doctrinal se debati sobre los criterios que guan la estructura
de los cdigos civiles16, realizndose una comparacin til entre las codifica-
ciones de origen francs y aquellas de raz alemana, a fin de determinar las
corrientes doctrinales y los intentos legislativos que inspiraron a los legisla-
dores. Es un tema que destaca en la descripcin del rgimen del contrato, al
cual, por tanto, haremos referencia en las prximas pginas.
Contrariamente, no se ha insistido mucho respecto del orden de los ar-
gumentos, casi como si eso fuese un dato irrelevante u obvio, una conse-
cuencia natural del orden del discurso centrado en el contrato. No obstante,
dirigir incluso una simple mirada a las obras que guiaron a los redactores del
Code Napolon, tomado aqu como el modelo primigenio de Cdigo Civil
moderno, no constituye una operacin intil.
16 Grundmann, The architecture of European codes and contract law, La Haya, 2006.
30
I. Introduccin
La materia del contrato, respecto de aquella de la propiedad y de los de-

rechos reales menores, se ve ciertamente influenciada por el derecho roma-
no, pero tambin por las teoras racionalistas y iusnaturalistas de los siglos
xvii y xviii, ms que por las costumbres. Los redactores no citan con escr-
pulo cientfico todas las fuentes. Por ejemplo, Cambacrs17 prefiere citar a
Pothier en lugar de a Domat. Difcil afirmar aqu que la omisin de Domat se
debi al credo jansenista que este profesaba; a su distancia temporal respecto
del trabajo de los redactores, o al hecho de que en la poca en que se reali-
zaba el trabajo de los redactores Pothier era ms conocido debido a que su
trabajo era ms difundido, simple y moderno. El trabajo de profundizacin
en las fuentes fue desarrollado, al menos en parte, por los primeros comen-
tadores que, segn su proveniencia cultural y las exigencias prcticas que
perseguan, unas veces proponen la confrontacin de las fuentes literarias
con los principios y reglas hallados en los textos romanos, reelaborados a
lo largo de los siglos inmediatamente precedentes a la codificacin; y otras
establecen la relacin entre las asunciones de los doctores y las reglas del
Code Civil18.
El esquema del Code Napolon (que cuenta con un poco ms de mil
quinientos artculos) resulta de una especie de parte conclusiva del Libro III,
dedicado a las formas de adquisicin de la propiedad, registrado en el Ttulo
III dedicado a los contratos o sea (o) a las obligaciones derivadas de acuerdo
en general.
Las palabras del ttulo resultan significativas, pues de las obligaciones se
ocupa el cdigo en los dos libros precedentes, ya sea en relacin a las perso-
nas y a la familia, como en relacin a los bienes. Es significativo, por tanto,
que en este caso se quiera destacar que el cdigo trata de las obligaciones
convencionales, es decir, de aquellas obligaciones derivadas de un acuer-
do entre las partes, mediante el cual se puede derogar normas imperativas
(art. 6). No obstante, lo que sorprende es que los acuerdos, o mejor dicho las
obligaciones convencionales hayan pasado por contratos gracias a un simple
adverbio o que subraya la semejanza. La idea que inmediatamente captura
al lector es por tanto que los contratos son fuente de obligaciones, y que
17 Rapport sur le Code Civil, fait au nom du comit de lgislation, Pars, 1808.
18 Para todos ver Alpa, La cultura delle regole. Storia del diritto civile italiano, Bari, 2009.
31
estos, precisamente por ser regulados en este ttulo, en general, no puedan

hacer otra cosa que producir obligaciones, aunque subsistan obligaciones
generadas por otras fuentes, como la ley, los cuasicontratos, los delitos, los
cuasidelitos, y, como resulta de forma no explcita por otras disposiciones,
incluso por la equidad.
Consecuentemente, el contrato obligatorio es asumido como paradig-
ma general de la disciplina del contrato. El contrato es un acuerdo, recita el
artculo 1101 del Code Civil, por tanto una subespecie de un genus ms am-
plio y general denominado acuerdo, que el cdigo no regula y que es ms
bien asumido por la doctrina jurdica, la terminologa en uso y la praxis del
comercio. Se trata, como siempre, de abstracciones, desde el momento que
en la doctrina francesa de la poca los contratos ms recurrentes son llama-
dos por su nombre (compraventa, depsito, seguro, cambio, etc), mientras
los pactos agregados son expresados con frmulas tomadas del latn de los
juristas romanos.
Proporcionada la definicin, el Ttulo III prosigue olvidando en los
ttulos el trmino contrato, sustituyndolo unas veces por acuerdo, y otras
por obligacin con las indicaciones de las condiciones esenciales (es de-
cir, de los requisitos) de validez de los acuerdos: consentimiento, objeto,
causa; con el rgimen de los efectos de las obligaciones, que incluye el de la
interpretacin, con las diferentes clases de obligaciones; para proseguir con
el rgimen de los engagements que se forman sin acuerdos, donde el trmino
engagement es traducido por obligaciones en la versin italiana que entra
en vigor en 1806 en el Reino de Italia, es decir, en las provincias conquistadas
por Napolen. Las obligaciones son el punto de sutura, el mnimo comn
denominador de todas estas figuras, las cuales (salvo los casos ya menciona-
dos de obligaciones derivadas de relaciones familiares o de relaciones reales)
son reguladas no antes del contrato, sino despus.
Esta estructura, que se halla en la mayor parte de los cdigos de origen
francs, es impresa por Cambacrs, que la reproduce en las diferentes re-
dacciones de los proyectos de Cdigo Civil preparados por l19. En especial
19 Projet de Code Civil prsent au Conseil des Cinq-Cents, Pars, 1793.
32
I. Introduccin
el ltimo, respecto de aquel debatido en el Tribunado*, posteriormente pro-

mulgado por Napolen, que se remonta al ao V del nuevo rgimen.
Regresando al estudio de las fuentes del rgimen del contrato pode-
mos constatar que el ndice de los temas y, por lo tanto, la estructura
de las normas han sufrido notables modificaciones en el transcurso del
tiempo.
El tercer proyecto de Cambacrs parece preparado conforme a crite-
rios ms lineares y lgicos, lo que no se habra repetido despus en el texto
homlogo acogido en el Code Napolon. En efecto, aqu el cdigo entero,
dividido en tres libros expone en un poco ms de mil artculos el rgimen
de las personas, de los bienes y de las obligaciones. El Libro III regula las
obligaciones en general, sus causas y sus efectos, las obligaciones solidarias,
las garantas, la extincin de las obligaciones, la prueba y los contratos utili-
zados ms frecuentemente.
Las fuentes de las obligaciones son solo dos: los acuerdos y la ley. Los
acuerdos el trmino contrato no es utilizado en la formulacin de las re-
glas generales no son vlidos sin el consentimiento y sin el concurso de
voluntades; la promesa de una sola parte, si no es aceptada, no es un acuer-
do. Todo acuerdo, cualquiera sea la causa, es ley entre aquellos que lo han
formado. Los acuerdos no tienen efecto sino limitado a su objeto y a aque-
llos que lo han celebrado. El acuerdo es nulo si hay dolo, violencia grave o
error respecto de la calidad de la cosa (arts. 707-717).
En su discurso sobre el Proyecto de Cdigo Civil presentado ante el
Consejo de los Quinientos, en nombre de la Comisin de Clasificacin de las
Leyes que gestionaba en calidad de diputado del departamento de Hrault y
de coordinador de la comisin encargada de recoger las normas destinadas
a regular las relaciones entre particulares, Cambacrs expone las razones de
las elecciones efectuadas. En especial, precisa que los acuerdos no existen si
no hay un concurso de voluntades y si no se da un consentimiento libre de
las partes. Aquello que inmediatamente podra aparecer como un requisito
* [Nota del traductor]: El Tribunado fue una institucin creada por Napolen en 1799 para discu-
tir proyectos de ley y el ejercicio de un poder moderador sobre los otros rganos constituciona-
les.
33
repetitivo (consentimiento y concurso de voluntades) se aclara en el sentido

de que la libre voluntad de cada una de las partes debe ser unida en un con-
curso de voluntades (in idem sentire). De esto se deriva, lgicamente, que
el efecto de los acuerdos es relativo y circunscrito a su objeto. Cambacrs se
preocupa de la estabilidad de los acuerdos, excluyendo, por tanto otro vicio,
la lesin (lsion) que haba dado lugar a un elevado nmero de controversias
y haciendo inciertas las relaciones, terminaba por perjudicar la propiedad.
El nico autor citado es Pothier20, a propsito de los requisitos del acuerdo
vlido.
Pothier, efectivamente, define el contrato como una especie de acuer-
do21 en el Trait des Obligations, selon les rgles tant du for de la conscience,
que du for extrieur; pero define tambin el acuerdo o pacto (entendido
como sinnimo de acuerdo) como el consentimiento de dos o ms per-
sonas para formar entre ellas alguna obligacin (engagement), para resol-
ver una precedente o para modificarla. El tipo de acuerdo que tiene por
objeto una obligacin se denomina contrato. Pothier rechaza, en tanto no
son admitidos por el derecho francs, los principios del derecho romano
sobre las clases de pactos, y la distincin entre contratos y simples pactos,
en tanto no se fundaban en el derecho natural. Apelando, sin embargo, a la
autoridad de los romanos a propsito de la definicin de acuerdo (Duo-
rum vel plurium in idem placitum consensus, L. I, par. 1, ff. de Pact.); pero
su gua es Domat22.
Una vez diferenciados los elementos esenciales de aquellos naturales y
accidentales, Pothier se ocupa de los vicios (en los cuales incluye la lesin),
de la causa y del objeto, de los efectos relativos del contrato, de la interpre-
tacin y del juramento. De aqu Cambacrs toma la primera matriz del r-
gimen.
Pothier hace referencia a Domat. Segn Domat23: Les conventions sont
les engagements qui se forment par le consentement mutuel de deux ou plu-
sieurs personne, qui se font entre elles une loi dexcuter ce quelles promet-
20 P. 56.
21 P. 7.
22 Op. cit., p. 1, l. 1, t. 1.
23 Les lois civiles dans leur ordre naturel, Pars, 1689.
34
I. Introduccin
tent*. Inmediatamente despus de haber justificado este comportamiento

de los hombres, necesario a toda sociedad para sobrevivir y prosperar, pues
los contratos ms frecuentes estn relacionados a la satisfaccin de las nece-
sidades bsicas del comercio, Domat proporciona una definicin ms preci-
sa, que cierra de forma definitiva no solo los confines de la entera categora
reconduciendo a una unidad todos los tipos de acuerdos que los hombres
puedan realizar, sino que dicta, tambin, las reglas que Pothier y poste-
riormente Cambacrs y los redactores del Code Napolon harn propias:
el acuerdo es un trmino general que comprende todo tipo de contratos,
tratados y pactos de cualquier naturaleza. El acuerdo es el consentimiento
prestado por dos o ms personas para crear entre ellas alguna obligacin
(engagement), para resolver una precedente, o para modificarla. Las obliga-
ciones recprocas constituyen la causa del acuerdo; la obligacin es nula si
nace sin causa24. Siguen a esto las condiciones, la interpretacin, la resolu-
cin y los tipos contractuales comunes.
Al describir la definicin de las reglas fundamentales en materia de con-
tratos, estas pginas que llevan su augusto peso nos dieron muchas instruc-
ciones: las definiciones y concepciones de contrato; las declinaciones de las
reglas principales; pero tambin una idea de las decisiones de fondo que no
es elaborada en detalle sino expuesta como si fuese consecuencia natural del
empleo de las fuentes del derecho romano o de otras fuentes que constituyen
nuestro derecho. El paso de los tipos contractuales romanos y la supera-
cin del principio capital, segn el cual ex nudo pacto non oritur ius, es ob-
tenido con una alusin explcita, pero tajante, sin explicaciones cuidadosas
y sin la reconstruccin de la disciplina precedente.
5. El contrato bifronte: contratos civiles y actos de comercio

Puede parecer curioso que en los estudios sobre el contrato anteriores al
Codice de 1942 no se haga mencin a los contratos de comercio y a las reglas
destinadas a ellos por los Cdigos de Comercio de 1865 y 1882. La divisin
* [Nota del traductor:] Los acuerdos son los engagements [obligaciones] que se forman por el
consentimiento mutuo de dos o ms personas, que constituyen una ley entre ellas para ejecutar
aquello que ellas prometen.
24 123.
35
de la materia de las relaciones entre el Cdigo Civil y el Cdigo de Comer-

cio, an hoy vigente casi en todos los ordenamientos continentales, tanto de
inspiracin francesa como alemana (a excepcin del nuevo cdigo holan-
ds) daba lugar a una suerte de Jano bifronte, debido a que esta implicaba
que las reglas contenidas en uno fuesen aplicables tambin a las relaciones
reguladas por el otro, pese a que el Cdigo de Comercio, estando dirigido
a los comerciantes, constitua en cierto modo una modificacin. La modi-
ficacin estaba dirigida a la proteccin de los intereses de los comerciantes,
como prontamente aclar Cesare Vivante25, luego de la aparicin del cdigo
de 1882, de inspiracin alemana.
Es as que en los tratados de derecho civil que se suceden desde la mitad
del s. xix hasta la mitad del s. xx se exponen las nociones y el rgimen del
negocio jurdico, la teora general del contrato, as como de los contratos es-
peciales (muchos de los cuales son contratos celebrados entre comerciantes,
o entre comerciantes y particulares), pero no sobre los contratos de comer-
cio. Para citar un ejemplo, en el volumen I de las Istituzioni di diritto civile de
Roberto de Ruggiero que es tal vez el manual ms difundido y completo
de ese periodo se describe el rgimen del negocio jurdico (ignorado por
el Cdigo Civil de 1865, pero sobrepuesto conceptualmente a las declaracio-
nes de voluntad); mientras en el volumen III se ocupa de las obligaciones,
seguido del rgimen del contrato en general, bajo el captulo titulado Obli-
gaciones derivadas del contrato, siguiendo el ndice del cdigo (civil).
La nica excepcin es proporcionada por el libro de Enrico Redenti, Dei
contratti nella pratica commerciale26, cuya primera parte est dedicada a los
contratos en general. La obra tiene una evidente finalidad prctica, no obs-
tante lo cual constituye un ejercicio extraordinario de claridad conceptual y
sistemtica, reuniendo de manera feliz las dos almas del derecho. Definido
el contrato en general, se desarrolla el acuerdo, el objeto y la causa; se estu-
dian los efectos, se describe el modo de concluir los contratos (interpreta-
cin e integracin) y se trata sobre la representacin, la nulidad, la ineficacia,
la revocabilidad, la simulacin y, finalmente, los gastos y el rgimen fiscal de
los contratos.
25 Trattato di diritto commerciale, Venecia, 1901.

26 Padua, 1935.
36
I. Introduccin
En resumen, desde finales del s. xix prevalece la teora sobre la prctica,

la dogmtica sobre la concepcin realista y la normativa. La comparacin no
se ocupa del modelo civilista y el comercialista, sino ms bien del modelo de
contrato del derecho romano y del derecho moderno.
La discusin sobre la objetivacin del contrato se concentr sobre las
nociones de contrato, el rol de la declaracin y el carcter recesivo de la vo-
luntad subjetiva: esto en tanto el contrato mejor dicho, el acuerdo cele-
brado entre particulares est destinado a convertirse en un reglamento con-
tractual relevante para el ordenamiento jurdico solo si es conforme a este, y
es susceptible de integracin (adems de a la interpretacin judicial). En los
primeros aos de aplicacin del nuevo Cdigo Civil, destaca otro aspecto
debido a la unificacin de los dos cdigos. En otras palabras, teniendo en
cuenta el rgimen de los contratos celebrados por comerciantes, se verific
que en algunas disposiciones el nuevo cdigo haba reproducido disposi-
ciones derivadas del Cdigo de Comercio. Esta circunstancia es, sin lugar a
dudas, relevante, pero no explica el fenmeno completo, que creo deba veri-
ficarse a la luz de la doctrina y la jurisprudencia a partir de finales del s. XIX.
Cun importante fue la disciplina de las operaciones econmicas con-
cluidas mediante acuerdos en el mbito comercial lo atestigua Cesare Vivan-
te, en su prodigioso Trattato di diritto commerciale27, que constituy la base
de la preparacin doctrinal y profesional de estudiosos y abogados civilistas
y comercialistas por casi medio siglo. En efecto, el primer y cuarto tomo del
Trattato conciernen a nuestra materia: el primero es dedicado a los actos de
comercio y el cuarto a las obligaciones comerciales.
Precisamente, la nocin de los actos de comercio es significativa para
comprender la objetivacin del contrato. El acto de comercio, aunque lleva-
do a cabo por sujetos que no son comerciantes, es considerado tal porque en
el proceso histrico-evolutivo del derecho comercial se impuso la necesidad
de una ley objetiva que prescinda del autor del acto. Pero sobre todo por-
que se advirti la necesidad de reducir los privilegios de una clase de ciu-
dadanos los comerciantes y de confiar la riqueza en ttulos circulantes
con garanta, en tanto instrumentos considerados por lo que eran, y no por
las cualidades de los sujetos que los haban emitido.
27 Op. cit.
37
De ah su crtica a la definicin de acto de comercio objetivo como el

acto de quien se entromete entre productores y consumidores y de este
modo facilita la circulacin de las riquezas con un fin lucrativo28. La crtica
se da en el sentido de que el fin lucrativo no siempre es el motivo que em-
puja a las partes a cumplir el acto, as como, que no siempre se registra una
intromisin en la relacin entre productores y consumidores. De aqu se
deriva la solucin prctica elegida por el legislador consistente en la enume-
racin de los actos de comercio, con la insercin de una clusula de cierre
que pueda consentir al Juez aplicar la regla por analoga: se distinguen as,
los negocios sobre mercanca, sobre el crdito, el trabajo, el riesgo y los ne-
gocios martimos.
Interpretando las reglas del Cdigo de Comercio (de 1882) a la luz de
los trabajos preparatorios y del informe que lo acompaa, Vivante define con
ms propiedad los actos de comercio como hechos atinentes al comercio,
es decir, como estados de hecho, generadores de toda clase de obligaciones.
Su definicin de acto de comercio es ms amplia que aquella de contratos
comerciales, debido a que incluye todo hecho (incluso ilcito) cumplido en
el ejercicio del comercio. Adicionalmente, la categora de los contratos es
ampliada a la de los negocios jurdicos porque retrotrayendo la fuente de las
obligaciones al negocio jurdico, es decir, a las declaraciones unilaterales de
voluntad, se aumenta la seguridad de los vnculos jurdicos protegindolos
de las excepciones inherentes a la formacin de los contratos. Tambin la
declaracin de voluntad es comprendida en sentido objetivo29: un indicio,
un acto fugaz, un documento, etc., son per se suficientes para expresar una
intencin de crear un vnculo jurdico. En otras palabras la voluntad indivi-
dual da impulso al negocio; pero es la ley la que integra y acta la declaracin
poniendo a su servicio el ordenamiento jurdico30. Partiendo de la premisa
de la unidad del derecho privado, Vivante desarrolla el rgimen del contrato
en la misma perspectiva de su teora general, observando que el legislador,
al redactar el Cdigo Civil, tuvo especialmente en cuenta los contratos entre
ausentes. En el Cdigo de Comercio (art. 36) fue ms preciso, para afirmar el
principio segn el cual el contrato se perfecciona solo cuando el oferente co-
28 I, 80.
29 IV, 5.
30 I, 6.
38
I. Introduccin
noce la aceptacin de su propuesta. Esto, salvaguardando siempre la libertad

contractual de las partes dirigida a modificar este procedimiento de forma-
cin. La lectura simple del art. 36 del Cdigo de Comercio, segn el cual el
contrato se concluye con el conocimiento de la aceptacin por parte del ofe-
rente sirve a Vivante para eliminar muchas interpretaciones contradictorias,
as como para resolver el problema de la sede y de la prueba del contrato31.
Franceso Messineo, en Il contratto in genere32, elabora una lista ms
densa de normas extradas del Cdigo de Comercio e insertadas en el nue-
vo Cdigo Civil. Adems de los artculos 36 y 37 sobre la formacin del
contrato, hace referencia al art. 69 (que inspir el art. 1457), as como a los
arts. 359 (art. 1393), 42 (art. 1453) y 61 (art. 1463); adems del impacto en
los arts. 1329 y 1330, como en los contratos especiales, cuyos regmenes
son unificados en el nuevo cdigo. Retira, sin embargo, en caso de duda, la
comercializacin del derecho privado, segn la expresin de Georges Ri-
pert33. El trmino puede ser compartido si se piensa como efectivamente
sucedi en una reduccin progresiva de los requisitos formales y en el
rgimen ms funcional de los institutos respecto de su sustrato econmico.
Messineo, no obstante, elabora un argumento ms complejo, porque obser-
va en la eleccin del legislador de 1942 tambin un trasfondo ambiguo: la
duda en la eleccin entre la concepcin voluntarista del contrato y la publi-
cista, que predica la imputacin automtica de los efectos jurdicos, ms all
de la expresin de la voluntad de los particulares34. La novedad es explicada
sobre todo por la necesidad de colocar al contrato dentro de un rgimen
respetuoso de las nuevas exigencias econmicas y sociales, que justifica la
impresin en el contrato de un dictatum que no es aceptado libremente por
las partes, sino impuesto: tpica resulta la formulacin del art. 1339 o la del
art. 2932.
La objetivacin del contrato se puede, posteriormente, referir a la distin-
cin entre contrato y relacin.
31 I, 21.
32 Miln, 1973.
33 P. 51.
34 P. 52.
39
Considerando que el contrato comprende lo querido y el dictatum, pa-

rece ms correcto, aunque en la prctica se suela hablar genricamente de
contrato, utilizar el trmino relacin, esto no porque del contrato nazcan
obligaciones y, por lo tanto, una relacin obligatoria (como sostiene Messi-
neo35), sino justamente porque lo querido no es considerado exhaustivo en
nuestro sistema.
Dado que el contrato como tal es referido, por un efecto insensible, a
la voluntad expresada por los contrayentes asumiendo, por tanto, casi na-
turalmente el ropaje jurdico de una voluntad subjetiva, subrayar que esta
debe considerarse en cambio de manera objetiva desde el punto de vista del
ordenamiento es importante para hacer que el contrato sea entendido de
manera completa, comprendiendo tambin las adiciones y correcciones que
el ordenamiento agrega para poderles conferir fuerza jurdica.
6. Reconocer el contrato
Para reconocer un contrato, el intrprete debe aplicar algunas reglas,
pero ante todo debe tratar de comprender si el hecho que tiene delante de s
un documento, una palabra, un comportamiento tiene un significado
jurdico o no. El problema, para concretizar las cosas, se presenta frente al
pacto de caballeros [gentlemans agreement], a la relacin entre paciente y
mdico dependiente de una estructura sanitaria, al transporte por cortesa
en un auto, etc. Para reconocer el contrato, el intrprete no puede aplicar
nicamente los criterios que se form durante la elaboracin de su cultura
jurdica, pues debe tambin hacer referencia a las leyes, es decir, a los crite-
rios no solo convalidados por la comunidad de los intrpretes, sino adems
reforzados por el reconocimiento oficial legislativo. Obviamente, el uso del
trmino ley es bastante amplio, porque puede significar ley del Parlamen-
to, ley de otra autoridad que cumple funciones normativas, o regla que nace
de la case law o de las costumbres.
De ah la necesidad, toda vez que se examina un contrato, de tener pre-
sente los criterios con los cuales nos acercamos a este. He aqu la razn por la
cual es importante estudiar las definiciones de contrato que se consolidaron
35 P. 82.
40
I. Introduccin
en las diversas experiencias y definiciones que los restatements, y los proyec-

tos de uniformizacin y armonizacin dan de contrato, a fin de comprender
y aplicar correctamente la terminologa.
7. Gobernar el contrato
A este respecto surge otra interrogante: en el mbito de las facultades
asignadas a las partes para gobernar su contrato existe tambin el poder de
renunciar a la ley aplicable, es decir, de sustraer el contrato al mbito de la ley
comn a estas, para sujetarlo a una ley diversa?
El problema es afrontado ordinariamente en el mbito del derecho in-
ternacional privado (y, para los ciudadanos europeos, por el Reglamento de
Roma I*) cuando nos encontramos en presencia de conflictos de leyes y
de contratos celebrados entre partes de nacionalidades diferentes. Normal-
mente se parte de la premisa que un contrato concluido entre ciudadanos
dentro del territorio del Estado al cual pertenecen se rige obligatoriamente
por la ley de este Estado.
Esto es cuanto se lee incluso en los manuales de derecho privado: dos
contratantes italianos que celebren un contrato destinado a ser ejecutado en
Italia (por tanto, un contrato sin criterios que lo vinculen con otros estados)
no pueden sustraer el contrato de la aplicacin de la ley italiana36.
No existe en el Cdigo Civil una disposicin que explcitamente lo pre-
vea, no obstante lo cual, del complejo de normas contenidas en el cdigo
relativas a la definicin del contrato, los requisitos del contrato, la conformi-
dad del contrato a la ley, al orden pblico y a las buenas costumbres por
no decir otras cosas, puede creerse que las partes no tengan facultades
para sustraer el contrato del mbito de la ley italiana.
Esta conclusin, sin embargo, que parece tan natural a la doctrina italia-
na que no merece muchas explicaciones (siendo natural la vinculacin del
* [Nota del traductor] Reglamento (CE) n. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I).
36 Galgano, op. cit., 61-62.
41
nmos con el tpos) no es correcta, y no corresponde ni siquiera a aquello

que se practica, al menos fuera de las fronteras nacionales.
Se dir ms ampliamente en otro captulo que primero el Convenio so-
bre la ley aplicable a las obligaciones contractuales de 1980* y ahora el Re-
glamento (Roma I, etc.) permiten a las partes elegir una ley extranjera para
aplicarla al contrato de derecho interno (pr. 3, c.3).
8. El contrato, la ley del contrato, la teora del contrato

Siempre entre las observaciones preliminares, y haciendo referencia, al
estudio especfico, es necesario tener en cuenta que, en el lenguaje usual, la
expresin contrato alude tanto a la operacin econmica concluida por las
partes, al rgimen del contrato, como a las teoras que se construyeron sobre
la nocin y el rgimen del mismo.
La relacin entre disciplina y teora del contrato es intuida con agudeza
en la experiencia del common law, donde el contrato es considerado una
suerte de paradigma: algunos autores hablan de black letters37, mientras
otros hablan de nocin clsica del contrato38.
Entre nosotros, los comentarios del Cdigo Civil, las colecciones de
jurisprudencia, los tratados, la interconexin de las fuentes del derecho, la
importancia de la prctica sobre la interpretacin y aplicacin de las nor-
mas, son todos factores que han hecho casi natural la idea de que exista una
distancia significativa entre la interpretacin literal de las reglas escritas en el
cdigo y las operaciones econmicas practicadas en la vida cotidiana. Es ab-
solutamente natural que la idea del contrato como fue concebida y descrita
en el cdigo sea solo un aspecto de la fenomenologa hoy existente, de modo
que a lo largo de los debates se nos pregunta si, asumido aquel rgimen del
* [Nota del traductor] Convenio 80/934/CEE sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales
abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 (Convenio de Roma).
37 Brownsword, Understanding contract law, Londres, 2000.
38 Smith, Contract theory, Oxford, 2004; para la experiencia alemana v. Somma, Autonomia pri-
vata e struttura del consenso contrattuale. Aspetti storico-comparativi di una vicenda concettuale,
Miln, 2000; para la experiencia francesa v. Savaux, La thorie gnrale du contrat, mythe ou
ralit?, Pars, 1997.
42
I. Introduccin
cdigo como paradigmtico, no se deba pensar que este se encuentra diri-

gido, en teora, a regular todos los contratos celebrados por las partes, pero
en realidad:
(i) Aquellas reglas no se aplican si no en caso de conflicto entre las
partes;
(ii) Aquellas reglas son solo una gota en el mar de las otras reglas apli-
cables, o porque estn previstas en leyes especiales (pinsese, por
ejemplo, en los contratos de transporte, en los contratos de seguro,
en los contratos bancarios, etc.) o por autoridades administrativas
independientes, o por instituciones internacionales (por ejemplo,
IOSCO*) o porque, aun cuando modificables, son previstas por
cdigos de conducta y otras fuentes a las cuales las partes hagan
referencia;
(iii) La concepcin realista del contrato nos induce a considerar tam-
bin las tendencias del mercado, en especial del mercado europeo;
y, por lo tanto, a considerar que un porcentaje creciente de con-
tratos (cerca del 20%) es celebrando por va electrnica, y que un
alto porcentaje de ellos se refiere a contratos que tienen por objeto
servicios (alrededor del 70%) y todava que el nmero ms alto de
contratos concierne a los consumidores (que son casi 1 milln),
por lo tanto a esos se aplica la normativa comunitaria en dicha
materia; debiendo posteriormente considerarse que, a diferencia
de los contratos sectorizados (como la compraventa, la multipro-
piedad, los viajes, etc.), muchas reglas comunitarias se ocupan de
las modalidades de conclusin (fuera de los locales comerciales, a
distancia, etc.) y las clusulas abusivas.
Existen, por lo tanto, reglas de tipo horizontal y reglas de tipo vertical a

tener presente en la definicin del paradigma originario o clsico heredado
del pasado, con el cual debemos medir la solidez del Cdigo Civil.
* [Nota del traductor] IOSCO: International Organization Of Securities Commission [Organiza-

cin Internacional de Comisiones de Valores].
43
9. Surgimiento del nacionalismo contractual

La nocin de contrato debe tambin regularse con el resurgimiento del
nacionalismo contractual. A partir del 2001, ao en el cual la Comisin
Europea empez a considerar las iniciativas acadmicas maduradas con
diferentes finalidades y formas de organizacin en el intento de armonizar
el derecho privado de los ordenamientos europeos, se habl oficialmente
de principios europeos del contrato, de principios europeos de la respon-
sabilidad civil, de principios del acquis communautaire en materia de con-
sumo y progresivamente de reglas europeas sobre familia y sucesiones. Se
consolidaron, sin embargo, dos comportamientos diferentes en el seno de
la doctrina y de los parlamentos nacionales: un comportamiento solidario,
cooperativo y de apoyo a estas iniciativas, y un comportamiento contrastan-
te, hostil y crtico.
Las justificaciones en favor y en contra de estas son las ms variadas,
fundadas en razones de oportunidad, de naturaleza formal, de naturaleza
econmica, etc. Hoy, se registra una razn ms, vinculada a una especie de
nacionalismo de los juristas crticos: la idea que se deba preservar la so-
brevivencia de los modelos nacionales no porque sean tcnicamente ms
apreciables o adaptados por una aplicacin duradera en el tiempo o porque
comparativamente sean preferibles respecto de los nuevos textos propues-
tos, sino porque estos constituiran parte esencial del modelo nacional, es
decir, de la identidad de los pases miembros de la Unin Europea e incluso
de los particulares; en otras palabras, esos seran constitutivos del modo de
ser de la persona, que se obtiene de su estatus y, por lo tanto, de la ley a esta
aplicable.
Ahora debemos preguntarnos si se trata de una argumentacin ideo-
lgica o bien de una representacin fiel de la realidad concreta. Creo que la
respuesta no puede ser banal y ni drstica. Existen sectores en los cuales la
identidad de la persona es modelada jurdicamente y las reglas conciernen
aspectos vitales o especialmente relevantes para las relaciones interpersona-
les: pinsese en el rgimen de la inseminacin artificial, del testamento vital
o biolgico, de la adopcin por parte de personas solteras, de las uniones de
hecho, de las uniones homosexuales, y as sucesivamente. En todos estos
casos, la persona percibe con bastante claridad la diferencia entre una ley
44
I. Introduccin
nacional y la otra, debido a que se encuentra comprometida de modo pro-

fundo. No obstante lo anterior, en el caso del rgimen del contrato, no pue-
de afirmarse lo mismo. Que un contrato se celebre aplicando determinadas
reglas u otras puede significar una diferencia solo si se toma en considera-
cin el aspecto tributario, entonces, pudiendo elegir la ley aplicable, la parte
interesada o las partes conjuntamente, pueden realizar una comparacin y
poner en competencia a los ordenamientos aplicables; o considerar las ven-
tajas eventuales que puedan agregarse en trminos de derechos adquiribles;
o de controles, deseables o evitables. En resumen, en materia de contrato, el
apego por la propia ley nacional no es de percepcin inmediata y quiz ni
siquiera exista, a menos que sea funcional al logro de determinadas finali-
dades.
45
II. Los institutos del Cdigo Civil: formacin y elementos
Captulo II
Los institutos del cdigo Civil.
Formacin y elementos
Sumario: 1. La formacin del contrato. 1.1. Oferta y aceptacin. 1.2.

Otros modos de formacin del contrato. 1.3. El silencio. 1.4. El mutuo
disenso. 1.5. La experiencia del common law. Oferta, invitacin a
negociar, oferta al pblico. Duracin. Aceptacin. Rechazo de la oferta y
revocacin de la aceptacin. Revocacin de la oferta. 1.6. La experiencia
del common law. La formacin del contrato en sobre cerrado. 1.7.
Contratos de consumo. 1.8. La experiencia del common law. El Unfair
Contract Terms Act. 1.9. Cmo redactar un contrato escrito. 1.10. La
celebracin del contrato electrnico. 2. La causa y el tipo. 2.1. La causa.
Nocin y caractersticas. 2.2. Teoras sobre la causa. 2.3. La experiencia
del common law. Consideration. 2.4. El tipo. 2.5. La calificacin. 2.6.
La simulacin. 2.7. Causa y figuras negociales. 2.8. Negocio ilcito.
2.9. Negocio en fraude a la ley. 2.10. Negocio fiduciario. 2.11. Negocio
indirecto. 2.12. Negocio mixto y negocio complejo. 2.13. Negocios
vinculados. 2.14. Negocios familiares. 2.15. Negocios procesales. 2.16.
Negocios fundamentales y de atribucin. 2.17. Negocios constitutivos y
de verificacin. 3. El objeto. 3.1. Nocin. 3.2. La nocin del cdigo. 3.3.
Del objeto al contenido. 3.4. La determinacin del objeto por parte de
un tercero. El arbitraje. 3.5. El precio. 3.6. La experiencia del common
law. El objeto del contrato. 4. La forma. 4.1. Nocin. 4.2. Forma legal y
forma convencional. 4.3. Actos que deben realizarse por escrito. 4.4. La
forma en algunos negocios especiales.
47
1. Formacin del contrato

Entre los requisitos del contrato, es esencial el acuerdo, es decir, el con-
sentimiento, el encuentro de la voluntad de las partes. Las partes pueden ser
dos o ms, con obligaciones a cargo de todas (contrato bilateral, contrato
plurilateral); no obstante lo cual, el contrato puede prever tambin obliga-
ciones a cargo de una sola de las partes (contrato unilateral).
El consentimiento se forma con el encuentro de una promesa y una
aceptacin; la promesa contractual toma el nombre de oferta.1
1.1. Oferta y aceptacin
La oferta es un acto unilateral que crea vnculos a cargo del declarante

incluso antes del momento en el cual es aceptada por la contraparte; en efec-
to, la contraparte que es destinataria, puede apropiarse de ella, rechazarla,
o no dar ningn curso a la oferta; el oferente estar vinculado mientras la
oferta no sea revocada, aceptada o rechazada. Tambin la aceptacin es un
acto unilateral; esta debe hacerse llegar al oferente para que el contrato pue-
da considerarse formado.
Pero, en qu momento se produce la formacin del contrato?, en qu
momento puede decirse que el contrato ha sido celebrado? Las soluciones
pueden ser diferentes, en abstracto. Se puede elegir la solucin que vincula
a los contratantes en el momento en el cual simplemente se emite la acepta-
cin (teora de la emisin). Se puede establecer que el contrato se concluya
en el momento en que se produce la expedicin de la aceptacin (esta es la
regla de la conclusin del contrato en el derecho ingls y norteamericano).
Puede establecerse que el momento sea el de la recepcin de la aceptacin, es
decir, el momento en el cual el oferente poda conocer la aceptacin; o final-
mente, el momento en que el oferente efectivamente conoci la aceptacin.
El legislador escogi una va intermedia entre las dos ltimas: el con-
trato se considera celebrado en el momento en el cual quien realiz la pro-
puesta toma conocimiento de la aceptacin de la otra parte (art. 1326 c.c.).
1 Vitucci, I profili della conclusione del contratto, Miln, 1968; Benedetti, Dal contratto al ne-
gozio unilaterale, Miln, 1969.
48
Se presume que el oferente toma conocimiento en el momento en el cual la

comunicacin llega a su domicilio (art. 1335 c.c.). No obstante lo anterior,
es posible reconocer eficacia a la aceptacin tarda, es decir, aquella que llega
al oferente fuera del plazo indicado por este, solo si el oferente comunica
inmediatamente a la contraparte su nimo de reconocerla (art. 1326 c.c.).
Si el oferente establece una determinada forma para la aceptacin, esta
no ser vlida si no se realiza de la forma indicada (por ejemplo, se efecta
verbalmente, en lugar de la forma escrita). Resulta indiferente el medio em-
pleado (telfono, telgrafo, tlex, carta, etc.) aunque el oferente haya previsto
un medio especfico.
Para que el contrato se considere celebrado, es necesario que la acep-
tacin sea conforme a la oferta (A consulta a B si le interesa adquirir 10 000
pollos a un precio de L. 1 000 cada uno; B responde acepto). Contraria-
mente si la aceptacin es discordante con la propuesta (B responde: compro
5 000 pollos al precio de L. 900 cada uno), la aceptacin no vale como tal,
transformndose en una nueva oferta; corresponde entonces al oferente ori-
ginario, convertido ahora en aceptante, responder, aceptando o rechazando.
Si acepta, el contrato se perfeccionar (art. 1326, lt. prr., c.c.) cuando el
adquiriente conozca de la aceptacin.
1.2. Otros modos de formacin del contrato

La aceptacin puede tambin no manifestarse mediante una declara-
cin expresa, sino mediante un comportamiento concluyente: el aceptante
comienza a ejecutar la prestacin; de este comportamiento inequvoco, que
indica claramente que acept la oferta, se infiere que el contrato se ha con-
cluido. En este caso, si hay una exigencia del oferente, si la naturaleza del ne-
gocio lo permite, o si as lo disponen los usos, el contrato, sin una respuesta
previa, se concluye en el tiempo y lugar en que tuvo inicio la ejecucin; sin
embargo, el aceptante debe comunicar a la otra parte (no la aceptacin, sino)
la ejecucin iniciada: en ausencia de esta, queda sujeto al resarcimiento del
dao (art. 1327 c.c.).
Si el aceptante comenz a ejecutar su prestacin antes de que el oferente
revoque la propuesta, el oferente se encuentra obligado a indemnizarlo por
los gastos y prdidas sufridas (art. 1328 c.c.). El aceptante puede revocar la
49
aceptacin, pero la revocacin tendr efecto solo si llega al oferente antes de

la aceptacin, caso contrario, el contrato se considera celebrado, y la falta
de ejecucin por parte del aceptante que deseaba revocar la aceptacin, se
considera un incumplimiento (art. 1328, lt. prr., c.c.).
El oferente puede tambin obligarse a mantener invariable la oferta por
un cierto periodo de tiempo invitando, por ejemplo, a la contraparte a expre-
sarse dentro de un cierto plazo, sin poder realizar ofertas a otros; en tal caso,
la oferta no puede ser revocada sino hasta el vencimiento del plazo (oferta
irrevocable: art. 1329 c.c.). Si la irrevocabilidad de la propuesta por un cierto
periodo de tiempo es fruto de una declaracin unilateral del oferente, ten-
dremos una propuesta irrevocable; de esta figura se distingue la opcin (ms
exactamente un pacto de opcin) por la cual las partes se ponen de acuerdo
para que una de ellas quede vinculada por la oferta, hasta que la otra se de-
cida (art. 1331 c.c.). Una vez hecha la declaracin de aceptacin, el contrato
se entiende celebrado.
La oferta o la aceptacin pierden eficacia en caso de muerte o incapacidad
sobrevenida del oferente, o del aceptante, respectivamente; sin embargo, si la
oferta o la aceptacin es hecha por un empresario, la exigencia de la continui-
dad de la actividad empresarial requiere que estas permanezcan firmes, sin
perder eficacia (la regla vale incluso cuando el empresario deviene en incapaz)
a menos que se trate de pequeos empresarios, o que una situacin diferente
resulte de la naturaleza del negocio o de otras circunstancias (art. 1330 c.c.).
El contrato puede estar abierto a otras adhesiones: si no estuviesen es-
tablecidas las modalidades de la adhesin, esta debe dirigirse al rgano que
haya sido constituido para la ejecucin del contrato, o a falta de este, a todos
los contratantes originarios (art. 1332 c.c.). Esta posibilidad se presenta, fre-
cuentemente, en el derecho societario, por el contrato de sociedad (tambin
denominado contrato abierto).
Estas normas valen para los contratos bilaterales o plurilaterales; para el
caso de los contratos unilaterales se establece que la oferta dirigida a concluir
un contrato unilateral es irrevocable apenas llega a conocimiento de la parte
a la cual es destinada (art. 1333 c.c.). Los actos unilaterales (por ejemplo, el
poder) producen efectos desde el momento en que llegan a conocimiento de
la persona a la cual estn destinados (art. 1334 c.c.).
50
Las exigencias de la economa moderna han impuesto reglas prcticas,

sencillas y rpidas de celebracin del contrato. Por ejemplo, pinsese en el
self-service, donde la celebracin del contrato se produce de una forma ms
simple: el cliente se sirve a s mismo eligiendo el producto, para posterior-
mente presentarse en la caja para pagar el precio; falta una declaracin ex-
presa de querer adquirir; todo se produce tcitamente; lo que importa es el
comportamiento que parece inequvoco: eligiendo el producto, y presentn-
dose en la caja, el cliente manifiesta la intencin de querer adquirirlo.
Este es uno de los casos en los cuales se tiene un comportamiento conclu-
yente. La misma situacin se registra cuando el cliente sube al autobs para
regresar a casa: quien sube al medio de transporte manifiesta la intencin
de servirse del medio pblico para el transporte; responde as a la oferta al
pblico, constituida por la circulacin de los autobuses, que ofrecen precisa-
mente aquel servicio a la colectividad.
Tambin en otros casos se produce una conclusin rpida del contrato.
Por ejemplo, cuando nos valemos de un medio tcnico como el telfono, el
telgrafo, el tlex: este tambin es un contrato, como se dice, entre ausen-
tes; pero el ordenamiento no considera distantes y ausentes a las partes; al
contrario las considera presentes, por comodidad de rgimen y simplicidad
de la relacin. Tambin en el uso de mdulos y formularios, predispuestos,
se tiene conclusin rpida del contrato: la compaa de seguros exhibe al
cliente un formulario para el seguro obligatorio de su automvil; el formu-
lario es predispuesto por la empresa; el cliente solo puede aceptar las con-
diciones, es decir, las clusulas individuales, o bien rechazar la prestacin;
normalmente acepta suscribiendo el formulario predispuesto. La simple
suscripcin del contrato, sin embargo, no implica la formacin del contrato,
pues en la prctica se invierten las partes, considerndose que el cliente es
quien realiza la oferta.
El contrato puede celebrarse recurriendo a tcnicas electrnicas: motivo
por el cual se habla de contrato informtico. Algunas directivas comunitarias
actuadas por el legislador nacional se ocupan de los contratos celebrados
electrnicamente por los consumidores: haremos referencia a estos a pro-
psito de los contratos de consumo. Las relaciones electrnicas, va internet,
entre empresarios son reglamentadas por las reglas de actuacin de las di-
rectivas sobre comercio electrnico.
51
1.3. El silencio
Qu importancia tiene el silencio? La regla quien calla otorga no tie-

ne ningn significado en el ordenamiento jurdico. Quien calla no cumple
ningn acto que sea jurdicamente relevante; el cliente a quien la empresa
enva a travs del servicio postal un libro, sin que este lo haya solicitado, con
la obligacin de adquirirlo, no est obligado a responder; debe restituir la
mercanca ya que no la ha adquirido; pero no se encuentra obligado a ad-
quirirla porque no la ha solicitado, ni ha aprobado con su comportamiento
la clusula predispuesta por la empresa.
El silencio es jurdicamente relevante solo cuando la ley as lo dispon-
ga. As sucede en el caso de la aceptacin tcita de la herencia (art. 476
c.c.), en la prrroga de un contrato ms all de su vencimiento (prrroga
automtica, en el contrato de alquiler de habitacin: art. 3 de la Ley n. 392
de 1978), etc.
Existen casos, contrariamente, en los cuales el silencio es considerado
comportamiento omisivo, resultando relevante desde el punto de vista del
dao que ocasiona: si una parte es reticente, la otra puede pedir la nulidad
del contrato (es el caso del contrato de seguro, con el asegurado reticente,
que dolosamente ocult algunas circunstancias del riesgo asegurado: art.
1892 c.c.); o solicitar el resarcimiento del dao (inters negativo) si call la
existencia de vicios que anulaban la existencia de vicios que anulaban la va-
lidez del contrato (art. 1338 c.c., en las tratativas); y puede si logra demos-
trar la culpa de la contraparte recurrir a la accin general de resarcimiento
del dao, si demuestra que el silencio le ha causado perjuicio (pinsese en el
caso de A que otorga un crdito a B a solicitud de C, no logrando recuperar
el monto prestado ya que C le ocult que B era un deudor insolvente, prxi-
mo a la quiebra, o deshonesto).
1.4. El mutuo disenso
Una vez celebrado el contrato, las partes pueden incluso regresar sobre
su decisin y decidir el retractarse. En este caso, nos encontramos ante el
mutuo disenso. El mutuo disenso es un contrato autntico cuyo contenido
52
es exactamente lo opuesto al contrato celebrado; se trata de un contrato li-

berador porque cancela los vnculos creados por el acuerdo precedente2.
1.5. La experiencia del common law. Oferta, invitacin a negociar, oferta

al pblico. Duracin. Aceptacin. Rechazo de la oferta y revocacin de
la aceptacin. Revocacin de la oferta
(i) Oferta, invitacin a negociar, oferta al pblico. Del mismo modo,

no hay oferta cuando el comportamiento de una de las partes implica una
simple invitacin a negociar; la distincin no es sencilla y no es posible iden-
tificar criterios uniformes y generales de diferenciacin; la casustica ofrece,
en efecto, numerosas hiptesis, todas detalladas en extremo, de invitacio-
nes a negociar que no se transforman en oferta vinculante para el oferente.
Se discute, por ejemplo, si la propuesta (bid) realizada durante una subasta
(auction) constituye la aceptacin de una cosa puesta en venta, o bien ofer-
ta. La regla ms importante establece que la propuesta de un precio en una
subasta es simplemente oferta, que no vincula al vendedor, mientras este no
haya aceptado; por lo tanto, si la oferta es revocada antes de la aceptacin (es
decir, antes de que el martillero haya golpeado con su martillo) el adquirente
no se encuentra vinculado, no pudiendo ser obligado a comprar la merca-
dera3.
Ms complejos son los casos, bastante frecuentes en la praxis comercial
actual, del envo de catlogos ilustrados, de mensajes publicitarios o de en-
cartes en peridicos. Al respecto, es necesario distinguir si realmente existe
una invitacin a ofrecer o no. En el caso de mensajes publicitarios y encartes
que contienen ofertas, se considera que no existe una oferta propiamente di-
cha, sino simplemente solicitudes de oferta, es decir, invitaciones a negociar.
El mismo principio se aplica a los contratos que se producen entre el cliente
y el vendedor ambulante; el comportamiento del vendedor no es otro sino
una simple invitacin a realizar ofertas. Del mismo modo, no es considerada
oferta la insercin publicitaria, o la exposicin de un cartel con la indicacin
de los datos del negocio. Tales indicaciones son comprendidas, normalmen-
te, como simples solicitudes para tomar en cuenta el negocio propuesto y
2 Sobre este punto v. Capozzi, Il mutuo dissenso nella pratica notarile, en Vita not., 1993, 635.
3 Payne v. Cave, 1789, 3 Term Rep. 1948.
53
negociar juntos los trminos del posible contrato. Solo en circunstancias ex-
cepcionales, cuando las expresiones usadas son simples y claras, tales que
dejan comprender verdaderamente que nos encontramos en presencia de
una oferta, puede considerarse vinculada la parte que las ha emitido o que
se ha servido de ellas. Un caso curioso ejemplifica esta regla. Una empresa
que venda pastillas para la tos haba prometido (con fines publicitarios) una
suma de dinero a los clientes que demostrasen no haber obtenido mejora
gracias al medicamento. Habindose presentado el cliente insatisfecho, la
empresa le haba negado el pago de la suma de dinero, asumiendo que la
oferta no haba sido seria.
Los jueces, en aquella ocasin, consideraron que, siendo las expresiones
usadas bastante claras y pudiendo bien darse una oferta al pblico en ge-
neral, los vendedores deban ser sentenciados a pagar el monto prometido,
aunque la oferta haya sido hecha al pblico en general, el contrato debe
considerarse perfeccionado para aquella limitada porcin de pblico que se
comporta segn los trminos del acuerdo y confa en la promesa4.
No obstante, es opinin comn que los encartes, los avisos, las listas de
precios insertados en los catlogos, en circulares, o en transmisiones televi-
sivas no pueden ser consideradas verdaderas ofertas. Las descripciones de
la mercadera, sin embargo, pueden ser jurdicamente relevantes, bajo otro
aspecto esas pueden ser consideradas garantas de la calidad de los pro-
ductos en venta. Una situacin anloga se tiene cuando la mercadera es
expuesta en la vitrina de un negocio o en los estantes de un supermercado.
La regla no se aplica en el caso de los distribuidores automticos. En
esta hiptesis, efectivamente, resulta obvio que el vendedor renunci al de-
recho de negarse a vender a un cliente en especial, o bien a precisar que la
mercadera ya est vendida y que el stock se ha terminado. Tambin, en el
caso de servicios pblicos, como el tranva o el servicio de trenes: cuando
no hay distribucin automtica de tickets y el pasajero sube a un autobs o
a un tren, debe ser considerado oferente o aceptante? Hace algn tiempo se
consideraba que la simple indicacin de los horarios de partida integraba
los extremos de la oferta por parte de la empresa de transporte; hoy da, en
cambio, la indicacin de estos horarios se considera una simple intencin
4 Carhul v. Carbolic Smoke Bali Co, 1892, Q B 484.
54
de respetar el vencimiento de los plazos previstos; la oferta es hecha por el

pasajero, cuando adquiere anticipadamente el pasaje, o sube directamente al
autobs o tren.
(ii) Duracin. Hasta qu momento es vlida la oferta? Hasta qu
momento, una vez integrados los extremos de la oferta, el oferente se en-
cuentra vinculado por su promesa? Se observa (en Corbin) que el proble-
ma no se encuentra propuesto de forma correcta; si la oferta es expresin
del asentimiento, advierte, cuando se habla de duracin de la oferta no se
tiene consideracin del tiempo empleado para expresarla o de aquel nece-
sario para que la oferta sea completa, sino ms bien del tiempo empleado
por el aceptante para formular su aceptacin. Se debe, entonces, ms exac-
tamente hablar de duracin del poder de aceptar. La observacin debe ser
compartida; veremos infra en qu casos se extingue la oferta y en cules su
revocacin. Es necesario, sin embargo, precisar que pueden darse casos de
oferta permanente (standing offer). Se define de este modo la difusin de
listas de precios de mercadera solicitada por minoristas y comerciantes al
por mayor; la simple solicitud de la indicacin del precio de la mercadera
(tender) no constituye oferta de compra. El contrato se perfecciona como
observa G. Treitel solo cuando la parte que ha solicitado el tender declara
aceptarlo.
(iii) La aceptacin. La aceptacin es el acto con el cual se completa
el contrato. La aceptacin es necesaria tanto para los contratos bilaterales,
como para los unilaterales, que crean obligaciones a cargo de una sola de
las partes. Quin est legitimado para aceptar la oferta? Solo el aceptan-
te, la persona a la cual la oferta es dirigida. La aceptacin puede estar tam-
bin condicionada a la aprobacin de un tercero. Como la oferta, tambin
la aceptacin contiene dos conceptos: el consentimiento a las propuestas del
oferente y la promesa solicitada por el oferente de ejecutar una prestacin o
de cumplir un acto.
Es necesario por ello la correspondencia entre la oferta y la aceptacin,
los trminos de la oferta y los trminos de la aceptacin; es necesario, tam-
bin, que la aceptacin tenga carcter promisorio, en otras palabras que la
aceptacin sea conforme a los poderes que el oferente reconoci al aceptan-
te. No obstante, no siempre es fcil saber cundo la aceptacin tiene carcter
promisorio. Considrese este caso comentado favorablemente por Corbin.
55
La demandada residente en Maine haba escrito una carta a su yerno,

que viva en Missouri, para pedirle que se mude con ella, a fin de que la asista
durante los ltimos aos de vida; a cambio, el actor, habra tenido el uso de
la habitacin mientras la suegra estuviese viva, y la propiedad despus de su
muerte. Aceptada la invitacin, posteriormente, el actor debi suspender la
asistencia, tanto por la mala predisposicin de la suegra, como porque esta,
cambiando de parecer, haba dirigido la misma solicitud a uno de sus hijos.
Llevada a juicio la suegra, por incumplimiento de contrato, la Corte conside-
r que el contrato se haba concluido efectivamente, pues en la fattispecie se
deba reconocer la existencia de un contrato unilateral, en el cual no hay una
promesa contra otra promesa, sino una promesa contra la ejecucin de una
prestacin; en el caso, la demandada deba considerarse oferente, y el yerno
aceptante, habindose desplazado desde el lugar de residencia, conforme la
solicitud. No deba en cambio acogerse la solicitud de la demandada, que
pretenda ser mantenida hasta la muerte, argumentando del modo en que
haba sido hecha5. No siempre la respuesta del aceptante puede ser conside-
rada una verdadera aceptacin. Por ejemplo, la respuesta acepto su oferta
puede considerarse una simple invitacin a negociar, si el oferente envi al
aceptante un catlogo de precios, o ha prometido enviarle mercadera de
determinada calidad en el transcurso de un determinado periodo, pero el
aceptante no indica en la respuesta la cantidad de mercadera solicitada o
la calidad de los productos deseados. En otras palabras la aceptacin no es
completa faltando el requisito fundamental para la perfeccin del contra-
to: la consideration. Puede en cambio haber aceptacin incluso mediante la
simple tolerancia de una accin (forbearence). Por ejemplo, un banco ofrece
garantas contra robo a un cliente, solo si este contina el depsito de sus jo-
yas en el banco, resulta claro que si el cliente no retira las joyas, el contrato ha
sido perfeccionado; el depositante no realiza ninguna promesa, no obstante
lo cual el banco est obligado a garantizarlo contra el robo, mientras las joyas
se encuentren en depsito6.
Si no hay correspondencia entre oferta y aceptacin, pues la aceptacin
modifica algunos trminos de la oferta, la aceptacin no puede considerarse
tal, transformndose en contraoferta, es decir, en oferta destinada a la parte
5 Brackenbury v. Hodgkin, 102 A. 106, 116 Me. 339, 1917.

6 Looney v. Belcher, 192 5. E. 891, 169 Va. 160, 1937.
56
que primero asumi la iniciativa, y que ahora es considerada destinatario de

la oferta. La regla es similar a aquella dispuesta por el art. 1326 c.c. (segn la
cual una aceptacin no conforme a la propuesta equivale a nueva propues-
ta). Algunas veces, sin embargo, resulta difcil distinguir entre una contra-
oferta y una simple solicitud de informacin; en el segundo caso, la oferta se
mantiene, y el destinatario de esta [aceptante] no se transforma en oferente,
vinculado por su oferta. Un caso importante puede ser til para comprender
el problema, el mismo que es reportado por Cheshire y Fifoot en su Law of
Contract. El demandado haba ofrecido a los actores vender el da sbado
sus 3800 toneladas de fierro a 40 chelines en efectivo por tonelada, oferta
abierta hasta el lunes. Durante las primeras horas del lunes, los actores ha-
ban telegrafiado al demandado: Por favor, telegrafenos si acepta 40 por la
entrega dentro de dos meses y, en caso contrario, dentro de qu ltimo plazo
podra realizar la entrega.
No habiendo obtenido ninguna respuesta, los actores enviaron otro tele-
grama (a las 13:34 horas del mismo da) mediante el cual aceptaban la oferta
de 40 en efectivo por la entrega de la mercadera. Mientras tanto, el deman-
dado vendi el fierro a un tercero, informando a los actores con un telegra-
ma enviado simultneamente: por lo tanto, los dos telegramas se haban cru-
zado. Poda considerarse que el vendedor haba incumplido? La respuesta
ser negativa, si el primer telegrama es comprendido como contraoferta;
contrariamente, ser positiva, si el primer telegrama es considerado como
una simple solicitud de informacin. La corte decidi en el segundo sentido,
considerando que los actores haban enviado al demandado una simple so-
licitud, a la cual deba darse respuesta, sin atriburle el significado de rechazo
de la oferta7.
Es regla corriente que la aceptacin sometida a condicin no crea nin-
guna obligacin como aceptacin; pudiendo ser entendida solo como con-
traoferta; si la condicin se verifica, la contraoferta permanece tal cual, no se
transforma en aceptacin. La contraoferta crea, sin embargo, obligaciones a
cargo del oferente: si, por ejemplo, A ofrece a B venderle la finca corneliana a
un precio determinado, especificando que la oferta es vlida hasta Navidad
para retomar un caso citado por Corbin y B responde que acepta al
7 Stevenson v. Mc Lean, 1880, 5 Q. B. D. 346.
57
precio indicado, a condicin de que el precio del algodn se incremente has-

ta Navidad en 20 centavos, en este caso el contrato no se ha perfeccionado,
en cuanto no existe conformidad entre oferta y aceptacin. La contraoferta
crea un poder inmediato en favor del oferente originario que no debe espe-
rar el aumento del precio del algodn.
La aceptacin, como en el derecho italiano, puede ser expresa o tcita.
En qu casos el silencio puede ser considerado manifestacin de voluntad,
es decir, expresin de aceptacin de la propuesta? Corbin considera impor-
tante subrayar que una antigua mxima establece que el silencio signifi-
ca asentimiento, pero que no se trata de una regla del derecho. El silencio
constituye aceptacin solo en casos de excepcin. Si A realiza una oferta a B
verbalmente, por correspondencia, por telegrama, y B no responde, no hay
contrato. El silencio de B puede significar que B no ha escuchado, no ha reci-
bido la invitacin de A, o bien que ha preferido, no obstante estar consciente
de la oferta, no darle curso. El envo de mercadera no solicitada, por ejem-
plo, ante el silencio de quien la recibe, constituye oferta, pero no da lugar a
una venta si el destinatario no responde. Del mismo modo, el oferente no
puede advertir al destinatario de la oferta dicindole que su silencio ser in-
terpretado como aceptacin; el oferente no puede obligar al destinatario de
la oferta a tomar un lapicero, a gastar algunos centavos para una estampilla
postal, o incluso a abrir la boca para responder. Un caso ingls ejemplifica
este principio. Un to haba escrito a su sobrino ofrecindose comprarle su
caballo por 30 libras esterlinas y 15 chelines, agregando: Si no recibo nin-
guna noticia, considero el caballo mo al precio indicado. El sobrino no res-
pondi a la carta, pero notific al martillero que pretenda vender su caballo
en subasta, y que lo haba recibido del to, de no ponerlo entre las cosas en
venta; el martillero lo vendi, tras lo cual el actor lo demand judicialmen-
te. Iniciada la controversia, la Corte reconoci las buenas razones del actor,
pues era claro que el to no tena ningn derecho de imponer al sobrino
la venta de su caballo, a menos que no se le hubiese respondido en sentido
negativo8.
Hay casos en los cuales, sin embargo, el comportamiento del destinata-
rio de la oferta que podra definirse como concluyente deja comprender su
8 Felthouse v. Bindley, 1862, 11 C.B.N.S, 869.
58
aceptacin, incluso si esta no fue manifestada de forma explcita. El envo de

mercadera por va martima, a solicitud de la contraparte, por ejemplo, fue
considerada oferta, y aceptacin el comportamiento del destinatario que,
recibida la mercadera, no la restituye9. Recibir peridicamente un diario,
bajo las condiciones de la suscripcin, y leerlo, significa aceptar esas condi-
ciones10. En otras palabras, es necesario que la contraparte no permanezca
en silencio, sino que cumpla algn acto u observe un determinado com-
portamiento; al silencio se agregan entonces circunstancias inequvocas que
implican aceptacin.
Mientras el silencio en cuanto tal no es vinculante para el destinatario
de la oferta, s lo es para el oferente, si este hace conocer al destinatario que
mantendr firme la propuesta incluso en caso de silencio. El oferente ad-
vierte Treitel puede dudar si el destinatario acept o no la oferta con su
silencio, pero eso depender exclusivamente del modo en el cual se realiz
la oferta.
Debido a que el oferente [es] quien crea el poder de aceptar, corres-
ponde a l decidir en qu modo el destinatario de la oferta debe responder y
comunicarle la propia aceptacin; si el destinatario responde consintiendo,
pero de forma diferente a la indicada no hay aceptacin, y el oferente no
queda vinculado. Si por el contrario, el oferente sugiere simplemente algu-
nas formas de respuesta, sin exigir una de forma taxativa, la respuesta obra-
da de otra forma se considera vlida. La regla general sobre la aceptacin es
que esta no tiene efecto mientras no sea comunicada al oferente. Se trata de
una regla bastante importante, que requiere que la decisin de aceptar sea
expresada y comunicada a la contraparte, pues en caso negativo, se necesita-
ra indagar la intencin humana, pero ni siquiera el diablo podra conocer
los recnditos pensamientos del hombre. De todos modos sera injusto
considerar obligado a un individuo que no sabe si su oferta fue aceptada o
no. El principio general en materia de celebracin del contrato corresponde
a los principios del Cdigo Civil (arts. 1362, 1335): el contrato se concluye,
cuando la aceptacin llega a ser conocida por el oferente; la conclusin es
perfecta cuando el oferente poda conocer, es decir, estaba en grado de cono-
9 Hobbs v. Massasoit Whip. Co. 33 N. E. 495, Mass. 194, 1893.

10 Austin v. Burge, 137 5. W. 618, 156 Mo. App. 286, 1911.
59
cer la aceptacin (teora del conocimiento). Por un lado no es suficiente co-

municar la aceptacin, se necesita hacerla inteligible (una aceptacin verbal,
cumplida en una situacin en la cual rumores externos impiden al oferente
comprender la respuesta, no es vlida); por otro lado, el oferente no puede
eximirse de conocer la aceptacin si esta le fue comunicada segn las for-
mas debidas. La regla general acerca de la comunicacin de la aceptacin es
unnimemente seguida en el derecho ingls. En el derecho norteamericano,
en cambio, constituye un principio seguido solo en determinados sectores.
Tambin en el derecho norteamericano existen enunciados que tienden a
acreditar la regla general, pero estos, como subraya Corbin, son ms la esen-
cia de una exigencia prctica y de una norma de sentido comn, antes que
materia de una tradicin jurdica consolidada. Es cierto que muchos recuer-
dan un dictum de Branwell, Lord Justice segn el cual es necesario..., para el
perfeccionamiento del contrato, que se d la comunicacin de la aceptacin
al oferente (...); si la aceptacin es escrita o verbal (...) debe llegar al oferente,
de otro modo no hay comunicacin, por tanto, aceptacin de la oferta; esta
regla, advierte otra vez Corbin, es la asuncin de una premisa y la indi-
vidualizacin de un problema que parecen ms bien el instrumento para
probar una conclusin deseada. La regla en consecuencia, segn Corbin,
debe ser corregida, reformulndola en el siguiente sentido: si la oferta es de
tal naturaleza que el oferente tiene necesidad de conocer la aceptacin para
poder cumplir las acciones que siguen, y el destinatario de la oferta lo sabe,
es necesario comunicar la aceptacin.
Como se ha destacado, en el common law rige el principio (codificado
en nuestro ordenamiento por el art. 1335) segn el cual el destinatario, al
cual haya llegado la noticia de la aceptacin, puede superar la presuncin
del conocimiento de esta solo probando haberse encontrado, sin su culpa,
en imposibilidad de conocerla. Por ejemplo, si las partes inician las trata-
tivas por telfono, y una vez formulada la oferta no se tiene noticia de la
aceptacin porque la lnea cae, o la comunicacin es alterada por rumores
o interferencias, es necesario volver a realizar la llamada telefnica, o bien
solicitar a la contraparte repetir las palabras que no se comprendieron para
que haya noticia de la aceptacin y, por lo tanto, se produzca la conclusin
del contrato11.
11 Entores Ltd. v. Miles Far East Corp., C. A. 1955, 2 A. E. R. 453.
60
La regla general se aplica incluso cuando las partes se encuentran lejos,

y el contrato, como se dice, es estipulado inter absentes. Se diferencia, sin
embargo, el contrato celebrado por medio del telfono, telgrafo o tlex, de
aquel celebrado por medio del servicio postal. En la primera hiptesis, el
Restatement of Contracts, en el 65, establece que la aceptacin realizada
por telfono es regulada por los mismos principios aplicables a la acepta-
cin oral cuando las partes se encuentran en presencia una de la otra. La
misma regla vale para el uso del telgrafo. En los Estados Unidos, el sistema
telegrfico no forma parte de la administracin del servicio postal; siendo
proporcionado o provisto por empresas privadas, es bastante rpido; segn
observa Corbin, existe una confianza general en el uso de este medio para
concluir negociaciones en lugar del servicio postal (eso no excluye que en
algunos casos an se apliquen al telgrafo las mismas reglas de la expedi-
cin por servicio postal). Una vez ms, el uso del tlex, siendo un medio
que transporta instantneamente las noticias, es asimilado al telfono y al
contrato inter praesentes. En el caso Entores se precis que el destinatario de
la aceptacin tiene la obligacin de solicitar aclaraciones si la comunicacin
resulta incomprensible; que el contrato, siendo estipulado mediante tlex,
tiene conclusin instantnea, considerndose, por tanto, concluido en el lu-
gar en el cual la oferta fue emitida; as como que el contrato es concluido solo
cuando el oferente recibe la noticia de la aceptacin.
En la segunda hiptesis se registra en cambio una excepcin.
La regla que contrasta, en este caso, con los principios acogidos en
nuestro ordenamiento es que la aceptacin se considera adecuadamen-
te comunicada cuando el destinatario de la oferta que se sirve del servicio
postal escribe la direccin exacta en el sobre, paga y pone los sellos postales,
confindolo al servicio postal. El riesgo de que la carta no sea entregada re-
cae en el oferente. Se trata de una regla bastante importante, enunciada en
la decisin del caso Adams v. Lindsell12, la cual precisa segn advierte
Corbin que el ordenamiento quiere tutelar al destinatario de la oferta, a
quien resulta siempre posible, despus de haber aceptado mediante carta,
interceptar la misiva y, por tanto, revocar la aceptacin.
12 1818, 1 B. & Ald., 681.
61
Desde el momento en que la regla fue enunciada dio lugar a intermina-

bles discusiones, habiendo, sin embargo, obtenido importantes confirma-
ciones en leading precedents, de manera que an hoy contina siendo apli-
cada.
Una de las razones fundamentales que convenci a las cortes a conso-
lidarla fue proclamada en 1872 por el Lord Justice Mellish, con argumen-
tos relativos a la prctica comercial: ningn comerciante que haya recibido
una carta conteniendo una oferta, y haya aceptado la oferta, podra cumplir
las acciones que siguen a la aceptacin, despus que la manifest va correo
postal, mientras no se encuentre en grado de conocer si la aceptacin fue
recibida (...); as, si la persona que expidi la oferta encuentra que el mer-
cado est cayendo y que para ella sera un mal negocio concluir el contrato,
podra siempre y en todo momento, revocar la oferta antes de haber reci-
bido la respuesta. De este modo, la oferta se torna revocable solo hasta el
momento en que la aceptacin haya sido expedida a travs del servicio pos-
tal. La regla es detallada; efectivamente, las cortes siguen directivas dictadas
por el sentido comn, y deciden las cuestiones de modo emprico. En otras
palabras, se puede observar que si el oferente eligi la va postal como me-
dio de negociacin, debe, por lo tanto, asumir el riesgo de esta eleccin; la
regla, advierte Treitel, no es ni mejor ni peor que las otras posibles reglas en
materia: cuando se realiza un contrato por va postal, una parte o la otra
se encuentran por un periodo de tiempo en ignorancia del momento en el
cual el contrato se ha convertido en vinculante; la ley inglesa privilegia al
destinatario de la oferta y deja al oferente en la ignorancia. No obstante, si
bien es verdad que el oferente asume el riesgo del mal funcionamiento del
servicio postal, es tambin verdad que no puede cargrsele la negligencia del
destinatario de la oferta. Tmese en cuenta este caso: un contrato contena
una clusula arbitral, segn la cual la parte insatisfecha con el laudo arbitral
poda apelar a un comit de apelacin, si hubiese comunicado su inten-
cin a la contraparte dos semanas despus del juicio; si la noticia hubiese
sido comunicada por medio del servicio postal, se presuma que esta haba
sido conocida por el destinatario no ms all de veinticuatro horas desde el
momento en el cual haba sido depositada la carta. Sucedi que la carta, ha-
biendo sido depositada 12 das despus del juicio, fue entregada al destina-
tario algunos das despus del vencimiento de las dos semanas establecidas,
debido a que la direccin no era exacta. Los jueces acogieron la solicitud del
62
destinatario, refiriendo adecuadamente en sus ms mnimos detalles la regla

sobre la comunicacin por medio del servicio postal13.
(iv) Rechazo de la oferta y revocacin de la aceptacin. Se discute,
an, sobre la revocacin de la aceptacin cumplida por medio del servicio
de correo postal. Si el destinatario de la oferta acepta con una carta, y poste-
riormente enva una carta de revocacin de la aceptacin, debemos consi-
derar que el contrato fue concluido o no? En nuestro ordenamiento, donde
rige el principio del conocimiento, cuando la aceptacin llega a la direccin
del destinatario, se verifica cul de las cartas lleg primero; en el derecho in-
gls, contrariamente, la cuestin es problemtica, tendindose a convertir la
aceptacin en irrevocable, de otro modo, el destinatario de la oferta puede
especular en perjuicio del oferente. Para concluir este anlisis sumario sobre
la naturaleza jurdica de la aceptacin y de sus formas de expresin, debe-
mos considerar aun un problema: es posible aceptar la oferta sin conocerla?
Por regla, la respuesta es negativa, pues las partes deben llegar a un acuer-
do para crear el contrato; la aceptacin debe ser dada en respuesta, es decir,
a cambio de la oferta14. Este principio se aplica incluso cuando se cruzan
contraofertas idnticas15; y cuando el destinatario de la oferta no comprende
que se encuentra en presencia de una oferta, y se comporta como si la hubie-
se aceptado; no se pueden, en cambio, averiguar los motivos que impulsan a
una persona a aceptar la oferta.
As, en un caso en el cual se haba prometido una suma de dinero a
cualquiera que proporcione informacin sobre los asesinos de un pariente
del demandado, se consider que la suma se deba a una seora anciana que,
conociendo la oferta, haba proporcionado aquellas informaciones con el
objetivo de liberar su propia consciencia y con la esperanza de ser perdo-
nada en la otra vida16; la regla se aplic tambin en un caso similar, ms
reciente, en el cual el actor haba informado con la finalidad de exculparse a
s mismo de la acusacin de homicidio17.
13 Getraide-Import Gesellschaft v. Contimar, 1953, 1 W. L. R. 207, 793.

14 R. v. Clark, 1927, 40 C. L, R. 227.
15 Tinn v. Hoffman & Co., 1873, 29 L. T. 271.
16 Williams v. Carwardine, 1833, 5 C. & P., 566.
17 R. v. Clark, cit.
63
Finalmente, algunas anotaciones ms sobre el rechazo de la oferta. Si el

oferente recibe un rechazo, no es necesario que haga conocer al destinatario
de la oferta la revocacin de la oferta; el rechazo efectivamente extingue el
poder creado en cabeza del destinatario de la oferta por la oferta en contra-
parte. La contraoferta normalmente es considerada como un rechazo de la
oferta (Restatement of Contracts, 38) siendo necesario precisar que, a dife-
rencia de lo que sucede en el derecho ingls, en el derecho norteamericano la
expedicin de una carta con el rechazo de la oferta no excluye la conclusin
del contrato, si primero llega al oferente la carta, expedida sucesivamente al
rechazo, con la declaracin de aceptacin (remitida por el destinatario de la
oferta que haba cambiado de idea: Restatement of Contracts, 39).
(v) La revocacin de la oferta. Con esta expresin se indica solo una
de las hiptesis en la cual la oferta pierde su eficacia y, por lo tanto, una sola
de las hiptesis aunque ciertamente sea la ms frecuente e importante
de extincin de la oferta. Es principio consolidado desde hace mucho tiem-
po que la revocacin de la oferta es posible en todo momento, antes de que
se d la aceptacin (Payne v. Cave, cit.). El principio corresponde a aquel
codificado por el art. 1328 c.c., y no hay excepcin, como para la aceptacin,
por el uso del medio postal.
La revocacin de la oferta no tiene efecto si no fue comunicada ade-
cuadamente al destinatario de la oferta; aplicandos esta regla de forma ob-
jetiva; es necesario entonces que la revocacin y su comunicacin resulten
objetivamente, no importando el simple cambio de intencin del oferente.
Durante algunos aos subrayan Cheshire y Fifoot las cortes, casi ob-
sesionadas por la teora del consentimiento, se contentaban con el simple
cambio de intencin; pero las necesidades del comercio, evidentes en este
caso, no menos que en la hiptesis de la comunicacin de la aceptacin,
superaron toda adhesin a aquel principio hecha a priori, y solicitaron algn
acto explcito, del cual se pudiese inducir la intencin de revocar la oferta.
Mientras resulta suficiente echar al buzn del correo una carta para expresar
la aceptacin, no lo es para revocar la oferta.
En un leading case antiguo la regla es enunciada de forma precisa18. En
este caso, los demandados haban entregado la carta conteniendo la oferta
18 Byrne v. Van Tienhoven, 1880, 5 C.P. D. 344.
64
el 1 de octubre, de Cardiff con destino a Nueva York; el 8 de octubre haban

enviado otra carta a los destinatarios de la oferta con la revocacin de la
propuesta; el 11 de octubre, los destinatarios de la oferta telegrafiaron a los
oferentes declarando su aceptacin, confirmndola posteriormente con una
carta depositada en el buzn del correo el 15 del mismo mes; solo el 20 de
octubre la carta de revocacin lleg a sus destinatarios. En aquel caso se con-
sider que el contrato se haba concluido, obrando la revocacin solo desde
el 20 de octubre.
La revocacin no solo debe ser adecuadamente comunicada, sino que el
oferente, para hacer valer las propias razones, debe dar tambin prueba del
conocimiento de esta por parte del destinatario de la oferta. Sin embargo, no
necesariamente la informacin de la revocacin debe provenir del oferente;
el destinatario de la oferta puede ser informado por terceros, y si el oferente
logra probar en juicio que la contraparte saba de la revocacin, el contrato
no puede considerarse celebrado. As fue decidido en el caso Dickinson v.
Dodds19.
El demandado, con fecha 10 de junio, haba expedido al actor una carta
que contena la oferta de la venta de un inmueble por 800 libras esterlinas;
oferta a tenerse abierta hasta el viernes 12 de junio, a las 9 horas. El 11 de
junio, jueves, el demandado haba vendido el inmueble a un tercero; en la
misma noche la noticia fue reportada al destinatario de la oferta por otra
persona. El destinatario se apresur a comunicar su aceptacin antes de la
hora de vencimiento indicada. Aplicando la teora del consentimiento, la
corte consider que en este caso el contrato no haba sido concluido. Ade-
ms del caso de la revocacin, la oferta se extingue, es decir, pierde eficacia,
por rechazo (del cual se ha hablado), por vencimiento del plazo, por la exis-
tencia de una condicin, por muerte del oferente. No hay mucho que decir
sobre estas otras hiptesis de cesacin de la oferta.
La oferta no puede ser aceptada despus que haya transcurrido el tiem-
po indicado por el oferente para la aceptacin; si no se indica algn plazo
para la aceptacin, se considera que la oferta caduca despus de un periodo
19 1876, 2 Ch. D. 463.
65
de tiempo razonable. Es la regla formulada en mrito del caso Ramsgate

Victonia Hotel Co., v. Montefiore20.
El demandado haba enviado a la sociedad actora una carta con la cual
se haca portador de la oferta el 8 de junio; no habiendo recibido ninguna
respuesta, el 8 de noviembre, el demandado retir la oferta. Algunos das
despus, el 23 de noviembre, la sociedad escribi al demandado aceptando
la oferta, y solicitndole el depsito del precio dentro del 15 de diciembre.
Habindose negado a depositar la suma, el oferente fue demandado judicial-
mente por la sociedad, donde prevalecieron sus razones.
La oferta a diferencia de la aceptacin, que nunca puede ser condi-
cionada puede ser sometida a condicin; se comprende entonces que esta
surta efecto desde el momento en el cual la condicin se verifica. Mientras la
muerte del oferente quita efecto a la oferta, no ocurre lo mismo en el caso de
la muerte del destinatario de la oferta. La cuestin es polmica, se registran
casos resueltos de modo opuesto. Algunos incluso consideran que la muerte
de una de las partes quite efecto a la oferta solo si el contrato es personal,
es decir, si la oferta fue hecha intuito personae, considerando las especia-
les cualidades del destinatario de la oferta. Nuestro cdigo prescribe, a este
respecto, reglas un poco diferentes, exceptuando el caso de la oferta hecha
por el empresario. Idntica, contrariamente, es la regla sobre la incapacidad
sobrevenida despus de la oferta: la aceptacin no tiene eficacia si se realiza
despus de que el destinatario de la oferta haya tomado conocimiento de la
incapacidad del oferente.
1.6. La experiencia del common law. La formacin del contrato en sobre

cerrado
El rgimen de la formacin del contrato del cual hablamos, y sobre el

cual sigue un breve anlisis, est referido a los contratos informales; no
as, a los contratos formales o solemnes (o under seal), para los cuales no
se requiere en la formacin la existencia de una consideration, incluida
ya en la promesa under seal, es decir, en la forma. Las normas dedicadas
a la formacin del contrato solemne no se diferencian mucho de aquellas
20 1866, Ct. of Ex. Ch., L. R. 1 Exch., 109.
66
seguidamente reportadas; siendo necesario sealar que, como advierten los

compiladores del Restatement (sub. sec. 95, special note), el rgimen de los
contratos under seal fue modificado en cada uno de los estados norteameri-
canos; resultando que casi en la mitad de los estados la distincin entre con-
tratos informales y contratos under seal fue abolida; mientras en los otros,
las reglas del common law, relativas al seal difieren entre ellas.
1.7. Los contratos de consumo
Una importante modificacin del Cdigo Civil oper con el mtodo de

la reforma parcial tras la recepcin de la directiva comunitaria sobre las clu-
sulas abusivas contenidas en los contratos de consumo (Dir. CEE de 5 de
abril de 1993/13). Sobre la definicin y los derechos de los consumidores se
habl a propsito de la persona, del status y de la ciudadana. La recepcin es
contenida en las disposiciones para el cumplimiento de las obligaciones de-
rivadas de la incorporacin de Italia en la Comunidad Europea (en adelante,
la Comunidad) por la Ley Comunitaria 1994 (art. 25, ley del 6 de febrero de
1996, n. 52), que introdujo en el Cdigo Civil el captulo XIV-bis en el ttu-
lo II sobre los contratos en general21. El texto del cdigo fue seguidamente
modificado para acoger las solicitudes de la Comisin CE, con ley de 21
de diciembre de 1999, n. 256. Con la aprobacin del Cdigo de Consumo,
las disposiciones de actuacin de la directiva insertadas en el Cdigo Civil
fueron extrapoladas e incluidas en el Cdigo de Consumo, en los arts. 33-38
(D. Leg. aprobado el 27 de julio de 2005) en conformidad con el art. 7 de la
ley del 29 de julio de 2003, n. 229.
(i) Reglas de tenor general. El nuevo rgimen introduce reglas de
carcter general destinadas a los contratos de los consumidores, sin excluir
que en la aplicacin jurisprudencial estas puedan ser aplicadas:
a los contratos por los cuales el bien o servicio es adquirido por el
consumidor para uso mixto (es decir, tambin para el desarrollo
21 Sobre esta materia v. Alpa y Bessone, I contratti standard, Turn, 1996; Le clausole vessatorie
nei contratti dei consumatori, al cuidado de Bianca y Alpa, Padua, 1996; Le clausole vessatorie
nei contratti con i consumatori, al cuidado de Alpa y Patti, Miln, 1997; Rizzo, Trasparenza e
contratti del consumatore (la novella al Cdice Civile), Npoles, 1997.
67
de una actividad econmica), por ejemplo, la adquisicin de un

vehculo para uso familiar y profesional;
a los contratos celebrados no por un nico consumidor, sino por
grupos, asociaciones, etc., sin fines de lucro;
al artesano y de todos modos al pequeo empresario; en cada
caso, podrn cumplir un efecto de arrastre como para persuadir
a quien predispone las clusulas, o a quien usa clusulas predis-
puestas, a adecuarse al nuevo rgimen aunque no directamente
aplicable, hacindolo de hecho aplicable tambin a los contratos
celebrados con empresarios y profesionales, y no con simples con-
sumidores.
El primer principio consiste en la autonoma de la voluntad de las par-

tes; el profesional est limitado en su libertad contractual, pues, si inserta
clusulas vejatorias, cuando estas sean consideradas tales por la normativa,
sern nulas; una vez sometidas al juicio de verificacin de la vejatoriedad,
pueden ser declaradas nulas, quedando sin embargo intactas ex art. 1469-
ter, 2 prrafo (ahora art. 33 del Cdigo de Consumo) las clusulas rela-
tivas a la determinacin del objeto del contrato o a la contraprestacin de
bienes o servicios (siempre que sean claras y comprensivas) y las clusulas o
elementos de clusula que hayan sido objeto de negociacin individual. La
negociacin puede consistir en la discusin sobre el contenido en general
de la entera operacin econmica, no debiendo llevar necesariamente a una
modificacin de la clusula; se puede considerar verificada la tratativa si re-
sulta que el consumidor acept clusulas vejatorias a cambio de la reduccin
de la contraprestacin, o de otros gastos que en ausencia de negociacin
habran sido puestos a su cargo; no hay negociacin si, en presencia de di-
ferentes opciones previstas en el contrato, el consumidor haya elegido una;
ni tampoco si la negociacin se hubiese producido entre asociaciones de ca-
tegora y no directamente, o si se hubiese producido entre un profesional y
un intermediario (por ejemplo, el broker) no dotado de la representacin del
consumidor.
La forma de los contratos de consumo es libre a menos que disposicio-
nes del cdigo o de leyes especiales, incluso de recepcin de otras directivas
comunitarias, prevean la forma obligatoria (en el caso, escrita).
68
Al lado de este principio se ubica el principio de claridad y comprensi-

bilidad de las clusulas redactadas por escrito (art. 1469-quarter, ahora art.
35 del Cdigo de Consumo). En caso de duda, prevalece la interpretacin
que resulte ms favorable al consumidor. Las clusulas oscuras o incom-
prensibles no son, por tanto, ineficaces per se, sino comprendidas de modo
favorable a la parte ms dbil (tambin de conformidad con el art. 1370). La
claridad y comprensibilidad deben ser apreciadas teniendo en cuenta al
consumidor ideal medio, no al consumidor que en concreto suscribi las
clusulas. Podemos preguntarnos, sin embargo, si:
el principio vale tambin para los contratos concluidos verbal-
mente o por hechos concluyentes;
si el juez puede tener en cuenta las circunstancias del caso (por
ejemplo, el contrato fue suscrito por un analfabeto que solo sabe
realizar su propia firma, o bien por una persona que no puede dar-
se cuenta de las sutilezas del texto, aunque sea escrito y se sirva de
expresiones tcnico-jurdicas precisas, o utilizando terminologa
propia de la prctica negocial); en ambos casos, ayuda el principio
general de buena fe objetiva, ex art. 1366, al cual el nuevo rgimen
no puede derogar, pues est destinado a tutelar al consumidor, y
no a reducir la tutela proporcionada por el propio ordenamiento.
El principio de buena fe es referido, con frmulas infelices, a propsito
de los criterios de valoracin de la vejatoriedad de las clusulas (a pesar de
la buena fe, dispone el art. 1469-bis, 1 prr., ahora art. 34 del Cdigo de
Consumo). Se discute si en este contexto la buena fe deba comprenderse en
sentido subjetivo (y sea, por lo tanto referida al profesional, el cual no obs-
tante obrar de buena fe, impone al consumidor una clusula vejatoria) o bien
deba comprenderse en sentido objetivo; el estado subjetivo del profesional
es irrelevante; tambin aqu la buena fe es objetiva, y corresponde al princi-
pio expresado en otras disposiciones del cdigo referidas a las tratativas, la
condicin pendiente, la interpretacin y la ejecucin del contrato.
Se discute tambin si la buena fe es requisito agregado al requisito del
desequilibrio jurdico entre las prestaciones y, por lo tanto, si la clusula
puede considerarse vejatoria solo si se halla en contraste con la buena fe e
implica un tal desequilibrio; ya que el desequilibrio significativo es por s
mismo una hiptesis sintomtica de oposicin a la buena fe; no es necesario
69
efectuar el control doble y pretender la coexistencia de dos requisitos, siendo

suficiente la verificacin del desequilibrio significativo.
(ii) Otras reglas. Fuera de los principios arriba enunciados, el nuevo
rgimen contiene reglas de carcter general que se ocupan de la valoracin
de la vejatoriedad, los efectos de la declaracin, las tcnicas de control y la
legitimacin para actuar.
En cuanto a la vejatoriedad, la normativa prev tres diferentes niveles
(que corresponden solo en parte a los introducidos en otros ordenamientos
antes de que entre en vigor la directiva):
clusulas, declaradas de todos modos, nulas, aunque hayan sido
objeto de negociacin (art. 1469-quinquies, 2 prr., ahora art. 36
del Cdigo de Consumo); se trata de las clusulas que tienen por
objeto o por efecto excluir o limitar la responsabilidad del profe-
sional en caso de muerte o de dao a la persona del consumidor,
resultante de un hecho u omisin del profesional; clusulas de ex-
clusin o de limitacin de las acciones del consumidor en relacin
con el profesional o con otra parte, en caso de incumplimiento to-
tal o parcial, o de cumplimiento inexacto por parte del profesional;
clusulas que prevean la extensin de la adhesin del consumidor
a otras clusulas que este no haya tenido, efectivamente la posibi-
lidad de conocer antes de la conclusin del contrato;
clusulas que se presumen vejatorias hasta que se pruebe lo con-
trario (que se considera deba ser dada por el profesional), conte-
nidas en un nmero de veinte en la lista sub art. 1469-bis, 3 prr.
ahora art. 33 del Cdigo de Consumo, con las modificaciones re-
servadas, punto por punto, dentro de los lmites indicados, a los
contratos que tengan por objeto la prestacin de servicios finan-
cieros, de valores mobiliarios, clusulas referidas a los ndices de
la bolsa y a las tasas del mercado financiero, moneda extranjera e
indexacin de precios.
clusulas no contenidas en la lista.
La vejatoriedad debe ser valorada teniendo en cuenta dos elementos: la
contrariedad a la buena fe objetiva y el desequilibrio significativo de los de-
rechos y de las obligaciones derivadas del contrato. El primer elemento po-
70
dra ser considerado incluso superfluo, dado el principio general de la buena

fe; no obstante lo cual, en este supuesto, tal elemento juega un rol importante
pues concurre con otro, concerniente al desequilibrio para determinar un
efecto que la violacin de la buena fe objetiva por s misma no posee, es de-
cir, la ineficacia de la clusula (efectivamente, la violacin de la buena fe da
lugar, segn el Cdigo Civil, al incumplimiento, a la resolucin del contrato
y, segn el caso, al resarcimiento de los daos, ya sea ante una demanda de
cumplimiento o en presencia de una demanda de resolucin).
El desequilibrio presenta dos caractersticas: debe ser significativo
y debe referirse a derechos y obligaciones de las partes, es decir, tener na-
turaleza jurdica, no econmica. El juez no puede valorar la conveniencia
econmica de la contraprestacin, del precio, etc., salvo en estos casos:
La clusula procure una desventaja al consumidor, sin ser sim-
trica a otra clusula que, a su vez, cause una desventaja anloga al
profesional.
La clusula sea colocada en un contexto que, interpretado de una
forma global, incluso teniendo en cuenta las otras clusulas pre-
vistas, no justifique la desventaja impuesta al consumidor;
La clusula provoque una desventaja que parezca significativa, en
el sentido de que sea de tal importancia que llegue a desequilibrar
la relacin entre la posicin del profesional y la posicin del con-
sumidor.
Se trata de tres operaciones de interpretacin diferentes que el juez est
llamado a cumplir, teniendo en cuenta, segn precisa el art. 1469-ter, 1 prr.
(ahora art. 34 del Cdigo de Consumo), de la naturaleza del bien o del ser-
vicio, de las circunstancias existentes, de las otras clusulas. La primera es
una operacin simple, porque el juez debe obtener del texto la conviccin,
objetiva, de que la clusula es desventajosa para el consumidor. La segunda
es ms compleja, porque la clusula debe ser considerada a la luz de las otras
y coordinada con aquellas. La tercera es extremadamente difcil, porque el
juez debe valorar el equilibrio de las posiciones jurdicas previstas por el
contrato de manera global: es decir, debe confrontar en concreto el contrato
examinado con un modelo de contrato equilibrado; podr tomar en con-
sideracin modelos utilizados por otros operadores del sector, si existiesen,
modelos utilizados en el extranjero, teniendo en cuenta el rgimen pertinen-
71
te, modelos negociados entre los colegios profesionales y las asociaciones de

consumidores, pero siempre refirindose a las posiciones jurdicas. Podr
considerar tambin la determinacin del objeto del contrato (por ejemplo,
las clusulas de delimitacin del riesgo del contrato de seguro) o la pertinen-
cia de la contraprestacin solo si tales elementos (para utilizar la impropia
formulacin del texto) no son claros y comprensibles. Y siempre que la clu-
sula no haya sido objeto de negociacin (individual).
(iii) Reglas especiales. Ms all de estas disposiciones relativas a los
contratos de consumo reglas expuestas, como se ve, de manera no siem-
pre coherente, y con el empleo de clusulas generales como la buena fe, la
claridad y la comprensin, o de frmulas generales como la referencia a las
circunstancias del caso o a la naturaleza del contrato, el nuevo rgimen se
ocupa de clusulas especficas.
Fuera de las tres, ya mencionadas, consideradas nulas per se por el art.
1469-ter, el art. 1469-bis, 3 prr. (ahora art. 34 del Cdigo de Consumo),
enumera veinte clusulas que se presumen vejatorias hasta que se prue-
be lo contrario. La lista corresponde, con alguna integracin, al addendun
puesto en pie de pgina al texto de la directiva comunitaria. Se trata de una
resea de clusulas frecuentemente utilizadas en contratos predispuestos
por la empresa, dirigidas a transferir riesgos al consumidor, a limitar las
obligaciones asumidas por quien produce o proporciona productos y ser-
vicios, a incidir sobre la duracin de la relacin, a consentir a la empresa el
rescindir o variar el contenido de la relacin, limitar los remedios a dispo-
sicin del cliente, etc. Debido a que algunas de estas clusulas se refieren
a aspectos de los hechos contractuales que el Cdigo Civil regula, la regla
para la coordinacin de las disposiciones vigentes con las nuevas, recin
introducidas, no es aquella que hace prevalecer las nuevas sobre las viejas
(dentro de los lmites indicados por el art. 15 del ttulo preliminar), sino,
aquella que recurriendo a la interpretacin teleolgica, hace prevalecer el
rgimen ms favorable al consumidor; de modo que si el antiguo rgimen
prev disposiciones ms favorables que las nuevas, las primeras prevalecen
sobre las segundas (es el caso, por ejemplo, del rgimen de las clusulas de
exoneracin de la responsabilidad).
Contrariamente, cuando el nuevo rgimen afecte clusulas que en nues-
tro ordenamiento reproducen disposiciones de ley, estas clusulas perma-
72
necen eficaces, en tanto la misma directiva y, por lo tanto, el rgimen de

recepcin, no afecta las clusulas reproductivas de normas. Es el caso, por
ejemplo, de la resolucin del contrato de seguro (arts. 1893, 1898).
Gran parte de las clusulas contenidas en la lista corresponde a las clu-
sulas que la jurisprudencia haba clasificado como vejatorias, cuya eficacia
es subordinada a la especfica suscripcin ex art. 1341, 2 prr. Es evidente,
sin embargo, que la tutela aqu proporcionada es bastante mayor, ya que en
el caso del art. 1341, 2 prr., la clusula es eficaz, siempre y cuando sea sus-
crita; en el art. 1469-bis (ahora art. 34 del Cdigo de Consumo), la clusula
se presume vejatoria por lo tanto nula hasta que se pruebe lo contrario.
(iv) Accin inhibitoria. El rgimen de recepcin (ahora art. 37 del
Cdigo de Consumo) confa al juez ordinario la competencia en materia
de sanciones inhibitorias y de acciones dirigidas a declarar nulas las clusu-
las vejatorias. El control sobre las clusulas vejatorias es, por tanto, de tipo
judicial, en el sentido que corresponde al consumidor contratante [indivi-
dualmente considerado] promover la accin para la declaracin y a las aso-
ciaciones (de consumidores y colegios profesionales) as como a las cmaras
de comercio accionar para la inhibitoria. La ley no prev la intervencin ad
adiuvandum de las asociaciones o de las cmaras de comercio en el proce-
dimiento intentado por el consumidor, no quedando excluido que en va
judicial tal intervencin pueda ser admitida. En todo caso, puesto que el r-
gimen comunitario per se, y aquel de recepcin de este, debe ser observado,
adems del Estado y la administracin pblica, por las llamadas entidades
autnomas (Banco de Italia, Consob, Isvap*, autoridad antitrust), cuando la
administracin pblica o tales agencias deban emanar reglamentos relativos
a clusulas utilizadas respecto de los consumidores, estos no podrn ignorar
el nuevo rgimen, sino adaptarse a este y hacerlo aplicable.
(v) Ineficacia. La sancin de la clusula vejatoria per se, y de aquella
presuntamente vejatoria y no desmentida en su carcter por las pruebas pre-
sentadas por el profesional, o bien calificada como tal en sede de valoracin,
es la ineficacia. En los textos de los proyectos, la sancin haba sido prevista
* [Nota del traductor] Consob: Commissione Nazionale per le Societ e la Borsa [Comisin Na-
cional para las Empresas y la Bolsa de Valores]; Isvap: Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazio-
ni [Instituto para la Supervisin de los Seguros].
73
alguna vez en trminos de nulidad, no obstante lo cual el legislador italiano

consider ms oportuno recurrir a la ineficacia: la eleccin es feliz porque,
si se hubiese tratado de nulidad, seguidamente se habra abierto el problema
inherente a la nulidad parcial (art. 1419) y el consumidor, cuando la nuli-
dad parcial hubiese alterado todo el contrato, habra podido ser perjudicado,
consecuentemente su tutela habra sido reducida antes que reforzada.
Se trata de una figura especial de ineficacia, ya que esta presenta carac-
tersticas peculiares:
es ineficacia relativa, en tanto opera solo en favor del consumidor
(art. 1469-quinquies, 3 prr., ahora art. 36 del Cdigo de Consu-
mo);
es detectable de oficio por el Juez;
es parcial, en tanto el contrato contina siendo eficaz para el res-
to (art. 1469-quinquies, 1 prr., ahora art. 36 del Cdigo de Con-
sumo).
La sancin se refiere solo al contrato examinado por el juez: no as a to-

dos los contratos existentes en el mercado que contienen una clusula idn-
tica declarada ineficaz.
De aqu la necesidad de asegurar, adems de una tutela individual, tam-
bin una tutela colectiva, mediante la legitimacin para actuar a travs de la
inhibitoria concedida a las asociaciones y cmaras de comercio.
Ms adelante nos ocupamos de los principales contratos de consumo.
(vi) Las observaciones de la Comisin Europea y la intervencin del Tri-
bunal de Justicia de la Unin Europea. Ya el 13 de diciembre de 1996, a
pocos meses de la aprobacin del texto de adecuacin, la Comisin Europea
(en adelante, la Comisin) haba realizado diversas observaciones al Gobier-
no italiano:
(i) La observacin relativa al mbito de aplicacin de la directiva, con-
siderado demasiado limitado por la definicin de los contenidos de los con-
tratos de consumo a los cuales se aplica el rgimen del Cdigo Civil (art.
1469-bis). Puesto que, contrariamente, la directiva se aplica al conjunto de
contratos de consumo, todos los contratos que no tengan por objeto el pro-
veer bienes o servicios seran sustrados del rgimen;
74
(ii) Se haba criticado, adems, que no repitindose en el rgimen de

la inhibitoria la exclusin de la aplicacin de la regla interpretatio contra
proferentem, la regulacin italiana reduca los espacios de tutela en los pro-
cedimientos de urgencia, donde el juez con una operacin hermenutica,
habra podido corregir el significado de la clusula oscura o incomprensible,
sin acoger necesariamente la instancia, y consintiendo al profesional el con-
tinuar empleando la clusula medio tempore;
(iii) Otra observacin estaba referida a la aplicacin del art. 6 prr. 2 de
la directiva, relativo a la aplicacin del rgimen ms favorable al consumidor
en el caso del contrato sujeto al rgimen de un tercer pas, pero vinculado
con el territorio de un Estado miembro. Debido a que el art. 1469-quinquies,
lt. prr., reproduce la disposicin a favor, circunscribindola al presente
artculo (referido a las clusulas consideradas, de todas maneras, vejatorias
y a los efectos de la vejatoriedad) sin extenderla a todas las disposiciones del
Captulo, se deduca la existencia de una adaptacin restrictiva de la direc-
tiva;
(iv) Tambin se haba subrayado que la accin inhibitoria ex art.
1469-sexies no prev la legitimacin para accionar de las asociaciones de
consumidores contra los colegios profesionales que hayan difundido suge-
rencias inherentes a los formularios contractuales utilizados por sus asocia-
dos.
El Gobierno italiano haba respondido a las crticas con carta del 14 de
marzo de 1997, observando que:
En cuanto a la primera crtica, la definicin de los objetos de los
contratos de consumo no exclua que el rgimen introducido fuese
aplicable a todos los contratos pertenecientes a la categora;
Respecto de la segunda, que en el Cdigo Civil ya existe una dis-
posicin (el art. 1370) que impone una regla de carcter general
relativa a la interpretacin del contrato, la cual no era justificado
derogar;
La tercera crtica fue acogida;
La cuarta crtica fue considerada intil, en tanto las sugerencias de
los colegios profesionales no tienen relevancia jurdica.
75
No satisfecha con las respuestas y, en todo caso, por la inercia del Gobier-
no italiano, el 6 de abril de 1998, la Comisin abri el proceso de infraccin
n. 98/2026 ex art. 169 del Tratado de Roma; contest las rplicas italianas,
ratificando las propias observaciones, a propsito de la accin inhibitoria,
precisando que el nuevo rgimen solo consider el efecto sucesivo a la con-
clusin del contrato, mientras declara ineficaz la intervencin preventiva,
que debera ser propuesta incluso antes de que el contrato sea concluido,
pero cuando los formularios estn en uso por parte de los profesionales o de
los colegios profesionales.
En respuesta a las oposiciones de la Comisin, el Gobierno italiano pre-
dispuso y comunic a Bruselas ulteriores observaciones.
Acerca de la primera crtica, se observ que la especificacin del objeto
de los contratos de consumo no es una restriccin del mbito de aplicacin,
sino solo una manifestacin del objeto, que resulta, por otra parte, tambin
de los considerandos de la directiva (ns 2, 7, 9, 18), agregando que la doc-
trina ya propuso una interpretacin extensiva del art. 1469-bis, en la cual
se comprende toda operacin econmica concluida por el consumidor con
el profesional y, por tanto tambin, a modo de ejemplo, los reglamentos de
condominio y comunidad vinculados a la multipropiedad, la concesin de
hipotecas, la fianza, la opcin, los contratos unilaterales, las promesas, la
venta de bienes usados (o de ocasin).
Respecto de la segunda crtica, aplicndose el art. 1370 c.c. sobre la in-
terpretatio contra proferentem, se precisa que la interpretacin ms favorable
para el consumidor no es aquella que preserva la clusula (asignndole un
significado ms favorable al consumidor), sino aquella que permite hacerla
ineficaz.
Sobre la tercera crtica, se considera que la aplicacin del art. 1469-quin-
quies, lt. prr., es fruto de un descuido del legislador, que la doctrina ya ha
superado proponiendo una lectura extensiva, dirigida a proteger los intere-
ses de los consumidores; se desea, sin embargo, una intervencin legislativa
dirigida a eliminar el error.
En atencin a la cuarta crtica, se confirm que en nuestro ordenamien-
to las simples sugerencias de los colegios profesionales no son jurdicamente
vinculantes.
76
Sobre la quinta crtica, el Gobierno se detuvo sobre todo en la interpre-

tacin del art. 1469-sexies, que dio lugar a contrastes jurisprudenciales, de lo
cual hablaremos dentro de poco, algunos restrictivos, otros extensivos, en
orden a la verificacin de los requisitos de la demanda inhibitoria; en este
tema apel a la orientacin de la doctrina ms favorable a la interpretacin
extensiva que tutela al consumidor. En todo caso, subray que una interpre-
tacin restrictiva de las reglas procesales que impediran realizar un control
preventivo de las clusulas vejatorias estara en contraste con el art. 7 de la
directiva y, por lo tanto, sera inadmisible en nuestro ordenamiento.
El proceso con la Comisin no termina aqu. El 18 de diciembre 1998,
la Comisin emiti un dictamen en el cual sostuvo que Italia no adopt fiel-
mente la directiva, motivo por el cual invit a nuestro pas a adoptar las me-
didas necesarias para adecuarse a las siguientes indicaciones:
aplicar las disposiciones de dicha directiva al conjunto de los con-
tratos concluidos entre un consumidor y un profesional;
acoger el art. 5, tercera frase, de dicha directiva;
acoger integralmente el art. 7 prr. 3 de dicha directiva.
La Comisin acogi, solo en parte, las observaciones del Gobierno ita-
liano, de modo que con la ley del 21 de diciembre de 1999, n. 256, se proce-
di a modificar el texto del Cdigo Civil. Fueron suprimidas las palabras que
precisaban el contenido del contrato de consumo en el art. 1469-bis c. l; se
agreg el prr. 3 al art. 1469-quater a fin de especificar que la interpretacin
ms favorable al consumidor no excluye el recurso a la accin inhibitoria ex
art. 1469-sexies; se modific el art. 1469-quinquies, con la precisin de que
es ineficaz toda clusula contractual que, considerando la aplicacin al con-
trato de la legislacin de un pas extracomunitario, tenga el efecto de privar
al consumidor de la proteccin asegurada por el presente captulo.
Dado que no se haban realizado todas las modificaciones solicitadas, la
Comisin demand a Italia ante el Tribunal de Justicia de la Unin Europea
(TJUE), la cual consider que nuestro pas haba incumplido, efectivamente,
con las obligaciones comunitarias, por haber modificado el rgimen solo
parcialmente, sancionndolo conforme al art. 69 n. 3 del procedimiento que
regula el contencioso ante el TJUE (sentencia del 24 de enero de 2002, Causa
C-372/99).
77
Es posible que otras modificaciones sean realizadas a la directiva, si

consideramos la intencin de la Comunidad de efectuar un control de las
tcnicas de aplicacin practicadas en los pases miembros. Por el momento
fue activado un observatorio que trabaja informticamente (denominado
programa CLAB, acrnimo de clusulas abusivas), cuya finalidad es ve-
rificar qu clusulas son declaradas con mayor frecuencia abusivas en los
ordenamientos de los pases miembros.
(vii) Control judicial de las clusulas vejatorias ex art. 1469-bis y ss.
c.c. (ahora art. 33 Cdigo de Consumo). La literatura sobre las clusulas
vejatorias como reguladas por el modificado Cdigo Civil es impresionante:
la doctrina analiz todos los problemas ms espinosos de interpretacin, de
manera que actualmente las contribuciones en materia ocupan el espacio de
una biblioteca entera. Durante el primer trienio de aplicacin del nuevo r-
gimen, la casustica fue bastante modesta, al punto de parecer desilusionante
e inexplicablemente poco extendida en cuanto a los sectores donde oper la
intervencin.
Ante todo, se nos presenta una enorme diferencia entre el nmero de
decisiones que poco a poco fueron recogidas en los ltimos decenios sobre
los arts. 1341, 1342, 1370 del Cdigo Civil, relativos a las condiciones gene-
rales del contrato aplicadas entre todos los sujetos contratantes (por tanto,
tambin entre profesionales) y los pocos procesos judiciales cautelares in-
tentados por las asociaciones.
Dentro de la gran variedad de modelos contractuales utilizados (se cal-
cul que en nuestro pas circulan ms de cuarenta mil textos), son pocos
los sectores afectados por la problemtica, como los contratos de seguro,
los contratos bancarios, los contratos de viaje, los contratos de adquisicin
de vehculos, mientras permanecen intactos los contratos de las agencias
inmobiliarias para la compraventa de inmuebles, los contratos para la pres-
tacin de servicios pblicos esenciales, etc.
En cuanto se refiere a los procesos inhibitorios, se observ un contraste
entre las primeras ordenanzas, con las cuales se consider insubsistente el
presupuesto de la urgencia (periculum in mora), y las posteriores, con las
cuales, contrariamente, otros tribunales acogieron las acciones inhibitorias.
El contraste parece encontrarse ahora en fase de superacin con una inter-
78
pretacin extensiva (por lo tanto, ms favorable al consumidor) de las dispo-

siciones de naturaleza procesal.
En el ltimo trienio, en cambio, emergieron, porque fueron publicados,
numerosos pronunciamientos de todo grado que permiten apreciar no solo
la gran atencin de los consumidores y de sus asociaciones respecto de esta
problemtica, sino tambin el comportamiento solidario de los jueces.
Tambin desde esta perspectiva el reconocimiento de los casos no pue-
de tener carcter de plenitud. Aqu parece suficiente sealar las decisiones
ms importantes.
En primer lugar, se discuti si el nuevo rgimen era aplicable tambin a
las relaciones pendientes celebradas antes de que este entrara en vigor. La res-
puesta es positiva, no porque deba derogarse el principio tempus regit ac-
tum, sino porque la directiva n. 13 del 1993 es considerada suficientemente
detallada y, por lo tanto, directamente aplicable a las relaciones contractuales
concluidas durante la demora de su aplicacin. En este sentido se expres el
Tribunal de Palermo22.
El nuevo rgimen fue aplicado a la mayor parte de las relaciones ne-
gociales que, normalmente, en el mbito de la actividad biolgica, el con-
sumidor establece con el profesional. Entre los ejemplos ms significativos
tngase presente a las clusulas contenidas en diversos contratos, como la
orden de adquisicin de un vehculo, los contratos de seguro, los contratos
bancarios, los contratos de suministro de agua, los contratos de servicio te-
lefnico, los contratos de prestacin de actividad didctica, los contratos de
mediacin, los juegos de apuestas, los contratos de transporte23.
Especialmente relevantes son las tcnicas de conclusin del contrato,
las reglas de transparencia, el control del contenido del contrato prescrito
por las leyes ordinarias, as como por los reglamentos de las autoridades in-
dependientes en materia de contratos bancarios, de seguros y del mercado
financiero. De eso se tratar ms adelante.
22 Con sentencia del 28 de febrero de 1997.

23 V. la coleccin de jurisprudencia de Alpa, Patti, Caricato y Scarpello, op. cit.
79
1.8. La experiencia del common law. El Unfair Contract Terms Act
Con el ttulo de Unfair Contract Terms, en 1977, el parlamento ingls

aprob una iniciativa legislativa dirigida a introducir formas de control de
los contratos estndar. En vigencia desde el 1 de febrero de 1978, la ley tuvo
un camino ms bien breve, gracias a la afortunada coincidencia de una ma-
yora parlamentaria propensa a ejecutar programas de tutela al consumidor
y a la dbil oposicin de las otras fuerzas polticas. El favor con el cual habra
sido aceptada una disposicin de reforma del rgimen de las clusulas de
exoneracin de la responsabilidad, y ms en general de los contratos estn-
dar era, por otra parte, considerado obvio; el hecho curioso que connota el
nacimiento de la ley es ms bien otro: este constituye la aprobacin sin mo-
dificaciones consistentes de un proyecto presentado por un grupo de parla-
mentarios, contemporneamente con un estudio llevado a cabo durante va-
rios aos por parte de dos comisiones: la Law Commission, que se ocupaba
del rgimen de los contratos estndar tanto en el common law ingls, como
en el ordenamiento escocs, y el Law Reform Committee. En este sentido,
parece que la ley no ha concluido definitivamente la problemtica de la tu-
tela de los consumidores en materia contractual: y la amplitud de los temas
tratados en el ltimo Working Paper de estos organismos (n. 71) confirma
la opinin de que estamos en presencia de una primera tentativa de racio-
nalizacin del sector, que no cerrar la va a otras sucesivas intervenciones
del legislador24.
El Act se compone de 32 sections y de 4 apndices. Las sections se divi-
den en tres partes: la primera trae modificaciones a la legislacin vigente en
Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte; la segunda, a la vigente en Escocia; la
tercera recoge una serie de medidas de diferente contenido (miscellaneous)
que se ocupan de problemas de derecho internacional privado. Los apndi-
ces se ocupan del mbito de operatividad de la ley (I), los criterios sugeridos
para la aplicacin de las normas que hacen referencia al parmetro de la
razonabilidad como instrumento de control judicial de las clusulas (II),
24 Sobre la experiencia inglesa actual en material de proteccin al consumidor v. Borrie, Disclo-

sure Requiremenrs to Consumers within Contractual Relationships in English Law, Ponencia pre-
sentada al Simposio OD Consumer Information, Il Commissione, Bruselas, 23/25 de noviem-
bre de 1977, 32 55. y Legislative and Administrative Controls over Standard Forms of Contract in
England, lecciones dictadas en Roma, el 4 de mayo de 1978, en J. Bus. Law, 1978, 317.
80
las relaciones con la legislacin existente y las modificaciones de normas en

contraste con aquellas del Act (III, IV).
Las principales reglas son cuatro: las mismas que hacen referencia a clu-
sulas de limitacin o de exclusin de la responsabilidad en supuestos de dao
a la persona o a las cosas; clusulas de limitacin o de exclusin empleadas en
los contratos y referidas a la responsabilidad contractual; clusulas de resarci-
miento del dao; y clusulas de garanta de los bienes de consumo.
La primera regla dispone la prohibicin de clusulas de exclusin o de
limitacin de la responsabilidad por deceso o lesiones fsicas causadas por
culpa (negligence) del predisponente (sec. 2, 1). Los criterios seguidos en
la introduccin de la prohibicin son, por tanto, subjetivos y objetivos: no
hacen referencia solo al aspecto subjetivo de la responsabilidad, sino tam-
bin al tipo de daos que se derivan del ilcito. Esta prohibicin absoluta
es mitigada en las hiptesis en las cuales se verifican daos diversos de los
indicados; en tal caso, la prohibicin vale solo si la clusula es considerada
irrazonable (sec. 2, 2). Finalmente, se prescribe que la simple consciencia
de la existencia de una clusula similar no implica la aceptacin del riesgo
por parte del adherente (sec. 2, 3).
La amplitud de la frmula es evidente, desde el momento que en las dis-
posiciones en examen no se consideran solamente las clusulas de exonera-
cin contenidas en los contratos, sino ms generalmente todas las clusulas
de exoneracin o de limitacin a las cuales una persona hace referencia
con cualquier medio: o reenviando a otros contratos (per relationem) o re-
curriendo a simples avisos. Caen bajo estas previsiones, por tanto, tambin
las simples indicaciones en carteles, tarjetas, etiquetas, confecciones de pro-
ductos, etc., que no son objeto de un acuerdo expreso, sino que, por as decir,
son presentadas o impuestas al cliente. Contribuye a generalizar la interpre-
tacin de estas normas lo dispuesto por la seccin 14, donde se precisa que
el trmino notice incluye todo anuncio en forma escrita o no, as como
toda comunicacin o reclamo. De la combinacin dispuesta por las sections
2 y 1 resulta que con la expresin negligence se quiere aludir a una nocin
unitaria de culpa, entendida, precisamente, como violacin de obligaciones
contractuales expresas o implcitas contenedoras de la obligacin de com-
portarse con diligencia razonable o de emplear la habilidad razonable en la
ejecucin del contrato, o bien como violacin de deberes impuestos por el
81
common law de usar la diligencia razonable o la habilidad razonable. La ex-

presin responsabilidad (liability) es comprendida entonces en el sentido
de responsabilidad en el curso de los negocios, responsabilidad profesional
en la cual el predisponente puede incurrir por culpa propia o de un tercero.
Con la introduccin de esta regla, el Act trae claridad a la aplicacin de
las normas sobre las clusulas de exoneracin. En lo referente al problema
de la comunicacin (notice), se modifican las reglas consolidadas jurispru-
dencialmente que consideraban eficaz la clusula de exoneracin en caso
esta hubiese sido conocida (o hubiese podido ser conocida) antes de la con-
clusin del contrato25, o cuando hubiese sido utilizada corrientemente en
las relaciones negociales previas entre las partes26. En materia de asuncin
del riesgo, es significativo el hecho de que la simple conciencia de esto no
implica aceptacin, mientras que anteriormente la cuestin era bastante po-
lmica27. En cuanto a la unificacin del concepto de negligence, si es verdad
que en la praxis jurisprudencial haban existido cuestiones interpretativas
de clusulas que haciendo referencia a la negligence contractual (o bien a
la extracontractual) no se saba si debiesen contener tambin la negligence
extracontractual (o, viceversa, la contractual), sujetando todas las hiptesis
a la nueva regla, no se resuelven las cuestiones terminolgicas, sino que se
ampla la proteccin del adherente, introduciendo una prohibicin omni-
comprensiva.28
La combinacin establecida por la secc. 2 y el apndice I indica que la
prohibicin opera solo en los contratos estndar o en las comunicaciones
utilizadas con los consumidores o con otras empresas, pero no en las re-
laciones entre extraos; la regla se extiende al contrato de salvamento, al
charterparty, al contrato de transporte de mercadera, areo y martimo; no
obstante lo cual, las disposiciones en examen deben aplicarse solo en favor
25 Parker v. South Eastern Railway, 1877, 2 C. P. D. 416, Court of Appeals.

26 Kendall v. Lillico, 1969, 2 A. C. 31, House of Lords.
27 Ver para todos J. Fleming, The Law of Torts, Sidney, 1965, 256 y ss.
28 La literatura inglesa sobre negligencia es casi interminable: un anlisis completo de las diferen-
tes teoras y de los leading precedents en esta materia es ofrecida por Winfield y Jolowicz,
On Tort, Londres, 1971, 45 y ss.; para ulteriores indicaciones bibliogrficas v. Alpa, Responsabi-
lit dellimpresa e tutela del consumatore, Miln, 1975, 366 y ss.
82
de los consumidores; en los contratos de trabajo subordinado, la prohibicin

opera solo en favor del trabajador.
El segundo principio, relativo a las clusulas de los contratos con los
consumidores y las clusulas predispuestas por la empresa respecto de otras
empresas, establece la prohibicin de excluir o limitar la responsabilidad por
incumplimiento contractual y la prohibicin de hacer uso de clusulas que
confieren al predisponente el derecho de ejecutar una prestacin diversa de
aquella prometida o de la que razonablemente se poda esperar, o incluso
no ejecutar prestacin alguna: la prohibicin es, de todos modos, atenuada
por la aplicacin del criterio de razonabilidad, que opera considerando la
clusula de exoneracin dentro del contexto de las clusulas contractuales
(sec. 3, 1-2).
Tales disposiciones no solo codifican el principio inadimpiendi non
est adimplendum, sino que disipan tambin muchas dudas que progresi-
vamente se haban manifestado a nivel jurisprudencial y doctrinal en tr-
minos de relevancia del fundamental breach, de termination y affirmation
of contract. Estos deben coordinarse con la seccin 9, que considera a las
clusulas de exoneracin o limitacin como sujetas al criterio de razona-
bilidad, incluso en caso de extincin de la relacin o de repudiation de una
de las partes. Ms precisamente, la prohibicin se extiende a todos los ca-
sos de breach of contract, que son unificados con esta expresin general sin
que pueda darse lugar, an hoy, a aquellas pequeas (pero muy a menudo
confusas) distinciones entre incumplimiento por breach of condition, por
breach of fundamental term o por fundamental breach (todas gradaciones
del incumplimiento, referidas unas veces a la existencia de una condicin;
otras, a la falta de cumplimiento de las circunstancias presupuestas por
las partes; y otras a la perturbacin de la economa empresarial por no
haber logrado uno de los objetivos esenciales del contrato, que constituan
el fundamento29).
29 Ente las contribuciones ms recientes en materia v. Dawson, Fundamental Breach of Contract,

cit., 382 y ss.; con referencia a la disciplina de las clusulas de exoneracin v. Davies, Contract,
Londres, 1973, 71 y ss. (sobre el problema v. tambin Roppo, Contratti standard, cit., 256-258
y, en cuanto a las tcnicas de relevancia de la presuposicin, Bessone, Adempimento e rischio
contrattuale, Miln, 1975 (riSt. inalt.), 147 y ss., 176 y ss.
83
La prohibicin consagra as una de las reglas que se crean consolidadas

por la jurisprudencia de la House of Lords*, especialmente con la decisin
del caso Suisse Atlantique. En aquella ocasin, la House of Lords haba preci-
sado que no existe ninguna regla de derecho por la cual se pueda considerar
que las clusulas de exoneracin no son vlidas en presencia de un breach of
a fundamental term o de un fundamental breach, que es necesario realizar
la interpretacin-integracin del contrato para verificar si la clusula tiene
algn efecto y que, en el caso de falta de ejecucin del contrato, el simple
hecho de la confirmacin obliga a la contraparte a asumir las desventajas
derivadas de la clusula de exoneracin. En esta que, no por error, fue defi-
nida como una parte muy oscura de la ley, haban sin embargo otras reglas,
enunciadas tambin en el caso Harbutts Plasticine Ltd., en el cual se haba
excluido la validez de las clusulas en el supuesto de no consecucin de la
finalidad principal del contrato30. Pero el panorama de las opiniones formu-
ladas por los jueces era todava ms complejo y confuso31.
El tercer principio excluye la validez de las clusulas que transfieran a los
consumidores la obligacin de resarcir el dao a los otros contratantes o a
terceros en el supuesto de incumplimiento del predisponente.
El cuarto principio es de alcance bastante amplio, estando referido a las
clusulas de garanta. Los supuestos considerados son diferentes. Se esta-
blece, en efecto, la invalidez de las clusulas de exoneracin o de limitacin
de la responsabilidad contenidas en contratos o en simples comunicaciones
referidas a la garanta prestada por el predisponente por daos y prdidas
debidas al uso de productos defectuosos. La responsabilidad debe estar co-
nectada a la culpa de un sujeto que sea parte del proceso de produccin o
de distribucin de la mercadera. Esta disposicin parece bastante detallada,
pero solo en apariencia. Las expresiones empleadas deben comprenderse en
el sentido ms lato posible. Precisa, en efecto, la seccin 5, 2, a-b, que la ex-
* [Nota del traductor] Cmara de los Lores.

30 V. Dawson, op. cit., 383 y ss. y Coote, Discharge for Breach, cit., 32 y ss. Suisse Atlantique
Socit dArmament Maritime S. S. v. N. V. Rotterdarsche Kolen Centrale, 1967, 1 A. C. 361,
House of Lords.
31 Sobre el cual argumenta ampliamente Coote, op. ult. cit., 33 55. Un anlisis sucinto es desarro-
llado por Davies, Contract, cit., 64 y ss. Harbutts Plasticine Ltd., v. Wayne Tank and Pump
Ltd., 1970, 1 Q. B., a 447.
84
presin bienes de consumo es residual, ya que recoge todos los supuestos

en los cuales el uso del producto no sea profesional o comercial; las clusulas
de garanta pueden ser de cualquier tipo, con tal que contengan o se propon-
gan contener promesas o seguros que en caso de defectos se remediar
con la sustitucin parcial o total del producto, con la reparacin, con una
indemnizacin, etctera. El principio se alinea con las tendencias continen-
tales y norteamericanas, a circunscribir la libertad contractual de las partes
para no inutilizar los criterios de responsabilidad (por culpa objetiva) madu-
rados en materia de circulacin de productos defectuosos.
Completa esta parte la prohibicin de emplear clusulas que limiten o
excluyan la garanta tradicional de calidad e idoneidad del uso (sec. 6). La
prohibicin concurre con aquellos previstos anteriormente en el Supply of
Goods (Implied ed Terms) Act, y se extiende a todos los contratos, no solo a
los cumplidos durante un negocio, que sean diferentes de la compraventa o
de la locacin.
Es necesario subrayar que las prohibiciones afectan a todas las clusulas
de exoneracin o limitacin de cualquier naturaleza. Como precisa la sec.
13, las clusulas que de todos modos: a) hagan a la responsabilidad del pre-
disponente ms circunscrita y limitada, o conectada con condiciones one-
rosas para la contraparte; b) excluyan o restrinjan derechos y remedios de
la contraparte por incumplimiento del predisponente, o hagan ms difcil y
oneroso el ejercicio de aquellos derechos y remedios; c) inviertan la carga de
la prueba e introduzcan limitaciones procesales en perjuicio del adherente;
d) circunscriban o restrinjan las obligaciones fundamentales del predispo-
nente.
1.9. Cmo redactar un contrato por escrito
Sobre la forma v. infra 4. Aqu nos preguntaremos acerca de las precau-

ciones que hay que tomar para redactar un contrato.
Se trata de reglas prcticas combinadas con la experiencia y la callidi-
tas [habilidad] adems de la conciencia del deber de actuar conforme a la
correccin y la buena fe que, obviamente, no son vinculantes, pero que se
presentan como sugerencias para una redaccin, en la medida de lo posible,
85
lo ms cuidadosa y completa. En los cursos ofrecidos por las universidades

estadounidenses, estas informaciones son recogidas en enseanzas terico-
prcticas, referidas sobre todo a negotiation y a drafting de un contrato.
(i) Ante todo, es necesario partir de la distincin entre contrato con-
cluido individualmente y contrato masivo. Las reglas que siguen estn re-
feridas al primero. El contrato masivo es redactado por la empresa sobre la
base de sus propias exigencias, condiciones del mercado y expectativas del
consumidor. Libre, en el pasado, de imponer clusulas de exoneracin de
responsabilidad, de traslacin de riesgos, de imputacin de desventajas a la
contraparte, ahora la empresa debe enfrentarse con la normativa de adecua-
cin de la directiva comunitaria sobre clusulas abusivas (arts. 33 y ss. del
Cdigo de Consumo). Muchas de las clusulas que aparecan en los formu-
larios predispuestos debern desaparecer.
(ii) No todas la operaciones econmicas requieren la redaccin de un
texto escrito ad hoc (muchos son los formularios predispuestos por exper-
tos para la redaccin de un contrato); no todas las operaciones econmi-
cas requieren la redaccin de un texto amplio y complejo (un contrato de
arrendamiento de un inmueble para uso de vivienda puede contenerse en
una especie valorada [foglio protocollo]; no todas la operaciones econmicas
requieren la asistencia de expertos (juristas, contadores, tributaristas, etc.).
Las operaciones econmicas varan mucho entre ellas, no siempre se en-
cuentran formularios idneos que las traduzcan en un texto jurdicamente
apropiado, por lo que frecuentemente son el fruto de negociaciones compli-
cadas y agotadoras.
(iii) Las partes pueden elegir realizar entre ellas las negociaciones, buscar
la asistencia de expertos, o incluso confiarla directamente a los expertos. En
las negociaciones es necesario ser correctos: sea cual sea la diferencia entre
comportamiento correcto y comportamiento incorrecto, esto puede dedu-
crise de los casos resueltos por los jueces. La lnea de demarcacin no siem-
pre es clara: Hasta qu punto se puede mentir?, se preguntaba un jurista
americano, al cual seguan otras interrogantes: hasta qu punto conviene
mentir?, cunto cuesta la mentira y cunto la verdad?. Los jus-economistas
se dedicaron con pasin al estudio de los costos de transaccin (transac-
tion costs). Las informaciones que deben ser transferidas de una parte a la
otra se distinguen en diversas categoras: informaciones necesarias, relativas
86
a las caractersticas esenciales del objeto; informaciones tiles, relativas a

la modalidad de conclusin del contrato, a la eleccin del tipo contractual,
a la eleccin de la solucin fiscal menos onerosa, etc.; informaciones a ser
transferidas solo si son solicitadas por la contraparte; informaciones que no
pueden ser transferidas (para no violar derechos de terceros, secretos de fa-
bricacin, etc.).
(iv) La negociacin puede ser efectuada en fases, en cada fase las par-
tes pueden firmar un borrador del acuerdo, precisiones de los acuerdos a
los cuales se ha llegado, acuerdos especficos no completos, hasta llegar al
texto completo. Las partes pueden tambin elegir intercambiarse cartas de
idntico tenor; pueden ponerse de acuerdo a fin de confiar a una de ellas la
redaccin y a la otra el control, o simplemente la suscripcin. Las partes pue-
den sealar la conclusin de diferentes maneras: cuando las verificaciones a
efectuar son complicadas y destinadas a durar en el tiempo (por ejemplo, el
acceso y la visita a un barco, o a una flota, si se tratase de una compraventa;
o el control de la contabilidad, si se tratase de la cesin de paquetes de ac-
ciones) se prevn trminos vinculados con el pago de las cuotas del precio
(anticipo, due diligence, suscripcin, transferencia). Obviamente, se puede
pensar tambin en un gentlemen agreement inicial, en una carta de inten-
cin, en un contrato preliminar, en un contrato de opcin, en una propuesta
irrevocable, etc.
(v) Entre las primeras elecciones a realizar, es necesario pensar en la for-
ma y el tipo. La forma es libre, sin embargo para las operaciones complejas
resulta conveniente recurrir a un texto escrito. El tipo es escogido en funcin
de la causa, del objeto, pero en la prctica se elige en funcin de la conve-
niencia fiscal.
(vi) Respecto al orden segn el cual deben disponerse las clusulas, y los
tipos de clusulas, la libertad y la variedad reinan soberanas. Normalmente
se sealan:
Una denominacin de la operacin econmica que individualiza
el tipo contractual antes elegido; frecuentemente, la denomina-
cin es asumida por la prctica diaria y no corresponde a los tipos
legales (por ejemplo, acuerdo de colaboracin, asociacin entre
empresas, etc.); aunque los trminos empleados no son vinculan-
87
tes para el juez, las partes pueden elegir no escribir nada, o bien
nominar el texto con la frmula neutra escritura privada;
La identificacin de las partes, de su domicilio, de sus representan-
tes legales;
Un prembulo, que en la prctica es introducido por la expre-
sin considerando que; en el prembulo se indican las razones
(motivos o circunstancias) por las cuales las partes han llegado a
concluir la operacin entre ellas, se resumen los antecedentes del
acuerdo, tanto econmicos como jurdicos; el prembulo sirve, ya
sea para interpretar el contrato, o para considerar si este posee una
base negocial que puede ser frustrada durante la ejecucin;
El objeto del contrato, con la respectiva referencia a los documen-
tos adjuntos (por ejemplo, planos, mdulos, autorizaciones, etc.);
Las condiciones contractuales a las cuales quedan subordinados
los efectos del contrato;
Las modalidades de pago del precio;
Las modalidades de transferencia de los derechos;
Las garantas personales, reales, propias de las partes o de terceros;
El financiamiento vinculado con la operacin, y el rol de los insti-
tutos bancarios (o financieros);
La competencia del juez ordinario o de la clusula arbitral;
La firma y la fecha
1.10. La celebracin del contrato electrnico
Las reglas de celebracin del contrato valen tambin para el contrato

concluido va electrnica. As lo dispone la legislacin sobre comercio elec-
trnico (art. 12 c. 3 d. leg. del 9 de abril de 2003, n. 70), sobre la cual se tra-
tar seguidamente32.
32 V. Gambino (Alb.), Laccordo telematico, Miln, 1997.
88
2. La causa y el tipo
2.1. La causa. Nocin y caractersticas
La causa es el objetivo del negocio: A vende a B su automvil; el objetivo

del contrato de compraventa est dado por el intercambio de la cosa con el
precio; C asume como dependiente a D: el objetivo del contrato de trabajo es
el intercambio entre la actividad laboral de D (conductor, fresador, portero,
dactilgrafa, contador) y la remuneracin (salario, estipendio).
La causa, por tanto, es la funcin econmica que cumple el negocio que
se concluye. En la operacin econmica de la compraventa, la causa es el
intercambio; en el testamento, acto unilateral, la causa es la atribucin de
los bienes despus de la muerte del testador; en la donacin, la causa es el
enriquecimiento del destinatario y as sucesivamente. Se trata, por lo tanto,
de un elemento que se encuentra de forma constante en todos los negocios
de un tipo particular, de aquella especial naturaleza y categora.
(a) Causa y motivos. Resulta necesario distinguir los motivos de la
causa, los cuales son las razones individuales, o las circunstancias objetivas
que inducen al sujeto a realizar el negocio: A vende su auto porque desea ob-
tener dinero a fin de comprar una casa; C realiza una donacin a D porque
D est por contraer matrimonio; E decide asumir a F, porque su empresa se
encuentra en fase de expansin y por tanto necesita otra fuerza de trabajo; a
su vez, F busca trabajo porque, no queriendo aprovecharse ms de la bene-
volencia de sus padres, decidi dejar a su familia y empezar a construir una
vida independiente.
Los motivos son innumerables, de diferente naturaleza; a menudo los de
una parte son diferentes de los de la otra; pudiendo ser definidos como las
razones ulteriores y extraas a la causa.
Como regla, los motivos son irrelevantes: no puede hacerse depender
la realizacin de una operacin econmica del hecho que los motivos que
han empujado a una parte a cumplirla dependan de determinadas circuns-
tancias, que despus no se han verificado; no pueden eliminarse los efectos
de un acto solo porque una de las partes cambi de idea; no se puede ir a
apreciar las motivaciones psicolgicas internas que han determinado a una
parte el aceptar aquel trabajo o aquella cosa. Razones de certeza de las
89
relaciones jurdicas, de economa de las relaciones y de objetiva apreciacin

de las relaciones militan contra la importancia de los motivos33.
Sin embargo, la distincin entre causa y motivo no es tan simple como
podra parecer. De hecho, vara segn se considere el motivo como circuns-
tancia objetiva (y no como razn psquica interna); o bien la causa en senti-
do subjetivo de finalidad de la manifestacin de la voluntad.
Exsiten tambin actos en los cuales resulta difcil distinguir la causa y
los motivos: por ejemplo, si se considera que la causa de la donacin es la
voluntad de donar (animus donandi), se puede constatar que no es sencillo;
de hecho, frecuentemente es imposible distinguir la voluntad de donar de
las motivaciones que empujaron al donante a donar. La doctrina tradicio-
nal y la jurisprudencia hicieron del principio un verdadero dogma, consi-
derando que el ordenamiento no confiere ninguna importancia al motivo:
constituiran una excepcin algunas hiptesis que, precisamente por ser una
excepcin, son previstas taxativamente por la ley (sobre estas se tratar es-
pecficamente en cada tema: ver de todos modos para el motivo ilcito en el
testamento el art. 626 c.c.; en la donacin, el art. 788 c.c.; en los contratos, el
art. 1345 c.c.; respecto del error sobre el motivo en el caso del testamento, el
art. 624 c.c.; en la donacin, el art. 787 c.c.; para el error de derecho, el art.
1429, n. 4 c.c.; para los motivos justos en la relacin de trabajo, el art. 18 del
Estatuto de los Trabajadores).
Las partes, conscientes del principio de la irrelevancia de los motivos,
pueden tambin derogarlos eligiendo el motivo a condicin del contrato,
o del acto; es necesario entonces que el motivo sea hecho relevante por un
instrumento jurdico especial, como la condicin: por ejemplo, A quiere
cambiar de ciudad, espera un traslado laboral a Roma y adquiere un de-
partamento; sin embargo, no quisiera realizar una adquisicin intil, como
sucedera si el traslado no le fuese concedido; si adquiriese el departamento
de B y no se protegiese, operara el principio de la irrelevancia del motivo:
no podr restituir el departamento si no se le concede el traslado: B es in-
diferente a los traslados de A. Sin embargo, A puede deducir en calidad de
condicin el motivo del traslado, es decir, subordinar los efectos del contrato
33 Bessone, Adempimento e rischio contrattuale, Miln, reimpr., 1975; Causa e contratto nella pro-
spettiva storico-comparatistica, al cuidado de Vacca, Turn, 1997.
90
de compraventa al traslado efectivo; en tal caso, el contrato no producir

efectos si A no es trasladado; B es protegido, porque sabe que la venta opera
solo en caso de que se produzca el traslado; del mismo modo A, porque no
estar obligado a quedarse con el departamento en otra ciudad; no obstante,
como puede verse, se necesita una condicin; el simple motivo no basta.
El dogma, sin embargo, es desmentido por las tcnicas con las cuales
se hacen relevantes los motivos que justifican el negocio (v. el estudio de las
presunciones, la distribucin del riesgo contractual).
(b) Licitud y mrito. La causa debe ser lcita y merecedora de tutela.
La causa no es lcita cuando es contraria a las normas imperativas (contrato
de arrendamiento de fundo rstico que no respeta las disposiciones de las
leyes especiales, y no tutela al agricultor), al orden pblico (contrato con el
cual se impide a un candidato el presentarse a las elecciones), a las buenas
costumbres (contrato de meretricio, art. 1343 c.c.).
La causa debe realizar una operacin econmicamente til, por tanto,
no trivial: sobre este problema ya hemos hablado antes, los intereses perse-
guidos por las partes con la conclusin del contrato deben ser meritorios de
tutela (art. 1322, 2 prrafo c.c.).
La causa es un elemento esencial del negocio; por lo tanto, debe exis-
tir siempre para que el negocio pueda ser considerado vlido. Sin embargo,
existen actos en los cuales la causa, incluso estando presente, es (como se
dice) eliminada, dejada de lado, irrelevante; es decir, no se tiene en cuenta la
razn por la cual el acto fue cumplido: en la letra de cambio, normalmente,
no se tiene en cuenta la causa que justifica el pago; A puede haber pagado la
letra de cambio porque haba solicitado un mutuo a B; porque haba adqui-
rido un refrigerador de este, y as sucesivamente. En estos casos, el negocio
con causa eliminada se llama abstracto.
2.2. Teoras sobre la causa
La causa se encuentra entre los elementos esenciales, indudablemen-

te, es la nocin ms problemtica de la teora general del negocio jurdico;
en efecto, sobre la nocin de causa se mantiene abierto un debate que data
desde su introduccin en el cdigo napolenico. Las razones de estas incer-
91
tidumbres son bastante simples: la causa es la razn que justifica el intercam-

bio; cuando el negocio no ha terminado bien, no ha satisfecho las expec-
tativas prometidas, la parte decepcionada considera que no obtuvo cuanto
esperaba, es decir, ha concluido un negocio sin finalidad.
Luego, causa es un concepto polismico: puede ser comprendido en
sentido subjetivo, como motivacin del acto de disposicin; puede ser com-
prendido en sentido objetivo, como razn recurrente en todos los actos de
aquel tipo; puede ser comprendido como instrumento de control de los ne-
gocios privados utilizados por el ordenamiento para seleccionar los intere-
ses meritorios de tutela de aquellos que no lo son (en este sentido, la causa
adquiere un rol social); o bien puede ser comprendido como fundamento
del riesgo contractual, es decir, como razn objetiva que justifica, en el nego-
cio de los privados, la asuncin del riesgo por parte de los contratantes. Las
definiciones de causa son por lo tanto numerosas.
Algunas veces la causa fue utilizada para verificar el carcter vinculante
de la promesa (una promesa sin causa no es jurdicamente vlida), la licitud
de las prestaciones deducidas del contrato, la seleccin de intereses valiosos.
En el Cdigo de 1942 se acogi la nocin de causa comprendida como
funcin econmico-social del negocio; funcin econmica, porque el ne-
gocio es comprendido como negocio que da ganancia a las partes; funcin
social, porque permite al ordenamiento ejercitar un control sobre los ne-
gocios celebrados por los privados: los negocios sin causa, o bien por causa
ilcita, son nulos, es decir, privados de cualquier efecto jurdico (arts. 1321,
1343, 1418 c.c.).
Pero la teora de funcin econmico-social, si bien por un lado acenta
los aspectos colectivos del control, no da razn a otro aspecto importante
de la causa, el aspecto privado, desde el momento en que la causa justifica la
conclusin de un negocio privado de las partes.
Si se controla solo la conformidad de la causa al inters colectivo sin averi-
guar sobre la suficiencia para realizar el intercambio, escapan del control todos
los intereses que son simplemente privados (y no pblicos o colectivos). Las
previsiones de las partes, las expectativas, etc., que estas esperaban satisfacer
son relevantes, y reaccionan en la causa del negocio. De aqu la teora que, para
92
incluir estos intereses privados en la esfera de control del ordenamiento, define

la causa como funcin econmico-individual del negocio.
La variedad de las teoras sobre la causa indica la complejidad, junto con
la importancia: se registraron teoras anticausalistas, teoras que entienden a
la causa en sentido subjetivo (acercndose por tanto a los motivos, como su-
cede en la experiencia francesa), teoras que diferencian la causa del contrato
de aquella de la obligacin y de la justificacin del acto.
La doctrina moderna, en cambio, abandon la teora tradicional y pre-
fiere hablar de causa como fundamento econmico-individual del contra-
to; en este sentido, entran dentro de la causa las expectativas que las partes
objetivamente podan esperar respecto de los resultados del negocio. Las
anomalas de funcionamiento de la causa alteran la economa del negocio,
requiriendo, por lo tanto, la intervencin del juez para traer nuevamente el
negocio al plano de la distribucin de los riesgos, de las ventajas y desventa-
jas que las partes haban elaborado.
Si se define el motivo como circunstancia objetiva externa que influye
sobre el plano de reparticin de los riesgos contractuales y se consideran los
instrumentos para adecuar el resultado del negocio a las expectativas de las
partes, se opera una revaloracin del motivo, y se desmiente, contextual-
mente, el dogma de la irrelevancia.
2.3. La experiencia del common law. Consideration
Elemento fundamental del contrato, la consideration es un concepto so-

bre el cual no es fcil dar una definicin; si, con cierto margen arbitrario,
se debiese tentar la traduccin, se debera insistir como dice Gorla, en el
intercambio34 o bien en la reciprocidad ms que en la causa. Las afini-
dades entre causa y consideration son desde hace tiempo analizadas por la
doctrina continental, aunque los autores ms sensatos se cuidan de las apro-
ximaciones tan atractivas como ilusorias. El jurista continental, acostum-
brado a considerar el modelo del contrato como un complejo de elementos
34 Gorla, Consideration, en Enc. dir., Miln, 1961, 176 y ss.; v. adems los ensayos recogidos por
Alpa y Bessone, Causa e consideration, Bolonia, 1985; Markesinis, La notion de considera-
tion dans la common law, en RIDC, 1984, 735.
93
esenciales y accidentales, tiende a dar a la expresin una connotacin que se

pone en relacin con el objeto; pero consideration es (tambin) una doctrine,
un principio y una tendencia del common law que vara segn las pocas y
las circunstancias. Sus dos componentes son (siguiendo a Atiyah) el benefi-
cio que se debe dar a cambio al promitente, y la confianza del destinatario
de la promesa, cuya desilusin debe llevarlo a una posicin peor respecto
de aquella que habra tenido si la promesa nunca hubiese sido hecha35. Dos
son, por lo tanto, las ideas que animan al common law: la recompensa por un
beneficio dado y la proteccin de la confianza.
En este sentido, consideration es una nocin vinculada con la restitution,
con el enriquecimiento injusto, con el tort. Consideration es por lo tanto fun-
damento de la obligatoriedad de la promesa; consideration es en este sentido
un lmite a la libertad contractual, en cuanto opera contra la voluntad de las
partes que desean vincularse. Consideration (...) sets up the requirement of
reciprocity for the enforceability of contractual promises36*. Debido a que
estos conceptos son difundidos en la jurisprudencia de dos siglos (el prece-
dente ms importante, Rams v. Hughes, de 1778, subraya que todo contrato,
aunque escrito y provisto de forma, debe satisfacer el requisito de la conside-
ration), se tiende a definir la consideration como un conjunto de reglas37;
un elemento de la trinidad38 del negocio, compuesto por la oferta, acepta-
cin, consideration; la respuesta de la oferta y el fundamento de la acepta-
cin; la razn del carcter vinculante de la promesa; o incluso, retomando
una declaracin de la Exchequer Chamber del 1875, a valuable considera-
tion, in the sense of the law, may consist either in some right, interest, profit,
or benefit accruing to the one party, or some forbearence, detriment loss, or
responsability, given, suffered or undertaken by the other39 **. Considera-
35 Atiyah, op. cit., 92.

36 Kessler y Gilmore, Contracts as Principle of Order, en Contracts, cit., 7.
* [Nota del traductor]: La consideration (...) establece el requisito de reciprocidad para la exigibi-
lidad de las promesas contractuales.
37 Atiyah, op. cit., 91.
38 Treitel, The Law of Contract, 51.
39 Curnie v. Misa, 1875, L. R. 10 Ex. at 162.
** [Nota del traductor]: una consideration valiosa, en el sentido de la ley, puede consistir en algn
derecho, inters, ganancia o ventaja resultante para una de las partes, o en alguna abstencin,
prdida en perjuicio o responsabilidad, dada, sufrida o llevada a cabo por la otra.
94
tion es por lo tanto el estmulo por el cual las partes concluyeron el contrato:
el motivo, si acaso, consiste en obtener la consideration40 41.
Las mismas dificultades en que se debaten la doctrina y la mejor juris-
prudencia, se encuentran en la experiencia norteamericana; de modo que
Corbin, en las primeras anotaciones de su tratado42, precisa que no existe
una definicin unitaria de consideration, ni una definicin correcta; pues-
to que este concepto no puede ser abandonado, el ilustre autor se extiende
en largusimas pginas para reconstruir el significado. La consideration de
todos modos no puede faltar: incluso un centavo o un grano de pimienta
puede constituir consideration43. Su imperceptibilidad empuj a las jusrealis-
tas a dar una definicin tan amplia que parece peligrosa, por la intervencin
arbitraria de las cortes en los negocios econmicos de los privados; Llewe-
llyn, con su habitual realismo que desva algunas veces con un agradable
cinismo, describe la funcin como any sufficient justification for Court en-
forcement*, dejando entender que la apreciacin de las circunstancias del
caso permite al juez (con un amplio margen de arbitrariedad) determinar
si existe o no una consideration44. El Restatement of Contracts, ms analti-
camente, proporciona estos contenidos, en el 75: (1) Consideration for
a promise is: (a) an act other tan a promise, or (b) a forbearence, or (c) the
creation, modification or destruction of a legal relation, or (d) a return pro-
mise, bargained for and given in Exchange for the promise**.
Emerge, por un lado, su funcin de lmite a los pactos privados; y por
otro, ser un instrumento o expediente paternalista, porque all donde se
dice que falta la consideration se quiere poner en guardia a las partes que van
40 Thomas v. Thomas, 1842, 2 Q. B. 851.

41 Hansen, cit. por Smith-Thomas, op. cit., 143.
42 Corbin, Corbin on contracts, 160.
43 Whitney v. Steams, 1839, cit. por Kessler y Gilmore, op. cit., 552, que da inicio a la Pepper-
con Theory of consideration.
* [Nota del traductor]: toda justificacin suficiente para la imposicin de la Corte.
44 V. 40 Yale L. J. 741, 1931.
** [Nota del traductor]: (1) Consideration para una promesa es (a) un acto ms que una promesa
(b) una imposicin, o (c) la creacin, modificacin o destruccin de una relacin legal, o (d)
una promesa de regreso, negociada y dada a cambio de la promesa.
95
a concluir aquel negocio y, por lo tanto, se expresa un juicio de valor en tanto

las partes no pueden vincularse sin intercambiar alguna cosa45.
Sera interesante ceder para trazar una breve historia de la considera-
tion y tratar de comprender sus, an hoy, oscuros orgenes, localizables
46
quiz en el caso Doige, Y. B. 20 Hen. VI, T., f. 34, PI. 4, como algn comen-
tador refiere (se trataba de una doble venta del mismo pedazo de terreno
donde el vendedor fue condenado al resarcimiento de los daos por haber
engaado al primer destinatario de su oferta; la defensa del vendedor se fun-
daba en razones procesales: el actor habra debido proponer la accin rela-
tiva a los derechos sobre la finca y no, la accin por deceit; considerndose
sin embargo, que la primera venta no estaba privada de reciprocidad). Las
tesis sucesivamente planteadas son las ms disparatadas, todas expresadas
por autores de consideracin. Potter47 cita las tesis de Holmes (el origen de
la consideration se debe ubicar en la action of debt), de Ames (la derivacin
y de la desventaja para el actor de tener que fundarse en una action of the
case) y de Saimond (derivacin de la action of assumpsit, pero importada
ab extra, especialmente del concepto romano de causa a la cual fue sensible
Chanceny, contrapuesta por jurisdiccin a las cortes del common law). Pero
Potter prefiere establecer una relacin de descendencia entre consideration
y assumpsit. Solo a fines del s. xvi las cortes comienzan a utilizar sistem-
ticamente este trmino48. Por su parte, la Court of Chancery desarrolla una
nocin paralela de consideration fundada en la equity, por lo tanto, en valo-
res morales; tan cierto es esto que un derecho de uso (use) es considerado
legtimamente fundado cuando sea creado por natural love and affection49.
Entre contradicciones, avances, reflexiones y cambios de opinin la con-
sideration prolonga las dudas de los juristas hasta fines del s. xviii. Significa-
tiva es la intervencin de Lorsd Mansfield, quien, valindose de su funcin
45 Atiyah, op. cit., 94; intil destacar que entre los autores ingleses actuales hay polmicas tanto
sofisticadas como difciles resumibles en trminos simplificados para los civilistas: v. por ejem-
plo, Atiyah, Consideration in Contracts: A Fundamental Restatement, Canberra, 1971 y las cr-
ticas de Treitel, 50 A. L. J. 439.
46 V. en especial Gorla, Consideration, cit.; Pollock, op. cit., 472.
47 Potter, op. cit., 473 y ss.
48 Joscehn v. Shelton, 3 Leon 4, 1557
49 Potter, op. cit., 477; contra la Corte del common law: natural affection of itself is noi a suffi-
cient consideration to ground an assumpsit (Brett v. 1. 5. and his Wife, Cro. Eliz. 75b).
96
de juez, quiere aclarar la problemtica. Con la intencin de hacer ms sim-

ples las relaciones jurdicas (incluso en su formulario lexical) y de adecuar-
las a las exigencias del comercio, donde se haba advertido que no existan
nuda pacta desprovistos de carcter vinculante, Lord Mansfield, en un caso
que segn su intencin habra debido convertirse en leading, simplifica la
problemtica y considera la consideration solo como un artificio para probar
la existencia del acuerdo, y, ms precisamente, como una obligacin moral
de ejecutar la promesa (las modernidades de esta tesis pueden ser causa de
sorpresa).
Las cortes, sin embargo, no siguen este generoso intento porque lo con-
sideran demasiado peligroso en cuanto asigna a la nocin una carga de abs-
traccin que es repudiada por la praxis. Lord Denman, algunos decenios
despus, sostiene que si se hubiese recibido la idea de Lord Mansfield se ha-
bra disuelto toda necesidad de verificar el requisito de la consideration50.
En el s. xix, la teora de la consideration va de la mano (y se convierte en
parte integrante) con la teora de la voluntad: su funcin ideolgica es des-
crita de manera interesante por una literatura siempre ms copiosa51.
Ms all del nominalismo o de las preocupaciones definitorias, en este
punto, es til considerar cmo el concepto obra en la prctica.
En los contratos bilaterales, consideration es al mismo tiempo el funda-
mento de la promesa de una parte y la contraprestacin de la promesa de la
otra. El contrato que se funda en un intercambio de promesas es definido
executory contract; la consideration es el executory contract. Por lo tanto, no
puede haber consideration cuando una de las prestaciones ya fue completa-
mente ejecutada; en tal caso, la consideration es una consideration pasada.
La regla sufre numerosas excepciones, la ms resaltante de las cuales es la
circulacin del cheque: una deuda anterior bien puede constituir conside-
ration del pago de una suma que se transfiere del portador al aceptante del
cheque. Beneficio y dao (ventaja de quien recibe, desventaja de quien da)
efectivamente, o beneficio y perjuicio, como dicen autores y cortes, desde
50 Eastwood v. Kenyon, 1840, II Ad E., 447.

51 V. los resmenes de Bessone, Teoria oggettiva della responsabilit contrattuale, il dogma della
consideration e la politica del diritto dellemerging capitalism, ahora en Tedeschi-Alpa, op. cit.,
146 55.
97
hace mucho tiempo, no siempre deben coexistir, o ser contemporneos, e

incluso contextuales: existen casos en los cuales solo hay beneficio; otros en
los cuales solo perjuicio.
La consideration debe ser adecuada: se trata de un juicio de valor que
solo las partes estn legitimadas a cumplir, y las cortes no pueden criticar su
mrito; solo cuando el intercambio es alterado gravemente, y puede existir
la sospecha de dolo o de violencia, las cortes pueden tocar el acuerdo de-
clarando que este se encuentra privado de consideration. Este es el delicado
problema de la suficiencia de la causa para dar lugar a un acuerdo vlido,
y ofrecer fundamento a la transferencia del derecho (el paralelo entre este
problema y aquel de las causas suficientes en Francia, o del mrito del inters
en Italia, es nico). Es la justicia [fairness] en el intercambio [exchange], de
la cual se hablar infra, que las cortes quieren defender; incluso en contraste
con la teora clsica del contrato, que impide a las cortes presionar sobre el
control de los pactos privados hasta apreciar la oportunidad. El control se
expresa en el verificar, por ejemplo, en la compraventa, las cualidades de los
bienes vendidos (y en confrontarlas con su valor contractual); en reconstruir
la voluntad de las partes mediante interpretatio o mediante construction; en
apreciar las clusulas de exoneracin de la responsabilidad y el balance de
los intereses en juego. De esto ya puede deducirse que consideration es
un concepto polismico. La consideration debe ser suficiente; en otras pa-
labras, debe presentar los requisitos tcnicos requeridos por la doctrine of
consideration. Sobre tales requisitos no hay acuerdo: nos preguntamos si la
consideration deba tener un valor econmico (requisito con frecuencia au-
sente en los contratos familiares o en los contratos de donacin, no obstante
lo cual no son privados de validez); nos preguntamos si existe consideration
cuando el promitente ejecuta una prestacin de dar o de hacer que ya es
considerado como un deber legal a cumplir.
Sobre esto, resulta necesario realizar algunas distinciones. Simplificando
la problemtica, podemos, fundadamente, observar que si la obligacin es
prevista por la ley (deber legal), la consideration viene a menos; si la obliga-
cin se origina en un contrato concluido con terceros, la consideration existe
para las promesas gratuitas; en fin, se necesita realizar ulteriores distinciones
(si las premisas dan lugar a disposiciones testamentarias, si son expresiones
de un acto de generosidad, etc.).
98
2.4. El tipo
La causa debe ser diferenciada del tipo, que es el esquema del negocio,
la figura del negocio; el tipo de la compraventa normalmente se manifiesta
con el intercambio de una cosa por el precio; pero tambin hay otras normas
que completan el tipo, como las garantas, las obligaciones de entrega, etc.; el
tipo es, por lo tanto, tambin la categora a la cual pertenece el negocio (las
ventas, los transportes, los seguros, etc.).
El tipo puede ser legal o social: es legal si el negocio es expresamente
regulado por la ley (como los contratos tpicos, regulados en el libro IV c.c.);
es social si se encuentra en uso por la praxis, pero sin un rgimen especfico
(contrato de leasing con el cual se da en uso un bien a otros, tras el pago de
un canon, y se conviene que al trmino del contrato el usuario pueda resti-
tuir el bien, o adquirirlo a precio reducido; contrato de fertilizante; contrato
de suministro; contrato de asistencia tcnica). Las partes son libres de elegir
el tipo legal que quieren, o bien de crear tipos nuevos (art. 1322, 2 inciso,
c.c.). El negocio con tipo legal es tpico; sin tipo es atpico o innominado.
Tambin para la denominacin y las reglas de algunos tipos contrac-
tuales de derivacin tradicional podemos remontarnos al derecho romano,
como la venta, el mutuo, el comodato, el depsito, la prenda; pero la ma-
yor parte del rgimen del contrato y de los contratos especiales es de origen
bastante ms tardo, producto del dinamismo de las relaciones de crdito
(respecto de la naturaleza esttica de las relaciones de propiedad) y de su ne-
cesaria flexibilidad para satisfacer las necesidades del trfico y el comercio.
Los contratos que se usan en la praxis pueden ser: (i) conforme a los
tipos legales regulados en el Cdigo Civil o en las leyes especiales (por ejem-
plo, venta de un bien inmueble, como un departamento); (ii) conforme solo
parcialmente, es decir, en parte deforme por estos; la deformidad se obtiene
insertando clusulas no compatibles con el tipo; por ejemplo; en la venta de
un departamento efectuada por una empresa edil se establecen clusulas en
las cuales el vendedor se obliga a aportar modificaciones a la disposicin de
los locales, a agregar servicios, a derribar o a levantar paredes, etc., siguiendo
l mismo los trabajos demandados por el adquiriente; en tal caso, las clusu-
las modifican al tipo compraventa e insertan contenidos tpicos de la loca-
cin de obra; (iii) no conformes, en tanto la operacin econmica iniciada
99
no es regulada (por ejemplo, leasing, franchising, engineering, factoring, etc.).

La primera hiptesis (i) no implica cuestiones especiales de calificacin, ni
de aplicacin del rgimen legal. El intrprete procede con el mtodo de la
subsunsin e inscribe aquel contrato especial, celebrado entre los sujetos
A y B al tipo legal compraventa. Las otras dos hiptesis (ii, iii), en cambio,
requieren un proceso de calificacin.
2.5. La calificacin
Hay divergencia en la doctrina y en la jurisprudencia respecto de las

tcnicas con las cuales se debe proceder a la calificacin que hoy se tiende
a denominar proceso de tipificacin de contratos. Segn el mtodo ms
practicado en la jurisprudencia, hoy criticado por la doctrina, se acerca el
contrato celebrado entre A y B a uno de los tipos legales, y se le califica,
por lo tanto, regula, segn el tipo ms semejante (asimilacin) o prevalente
(prevalencia).
Este procedimiento simplifica las cosas, pero corre el riesgo de alterar
la voluntad de las partes, pues uniforma los caracteres divergentes del tipo,
dejando prcticamente sin efecto a las clusulas divergentes, en cuanto in-
compatibles con el tipo legal de referencia.
Por este motivo, la doctrina52, adhirindose a la doctrina alemana que
halla su referente ms autorizado, para este tipo de problemas, en Karl La-
renz, propuso utilizar un procedimiento diferente, que denomin mtodo
tipolgico. Este mtodo parte del presupuesto que una cosa es la categora
lgica del concepto (de venta, obra, suministro, etc.) y otra la categora l-
gica del tipo (de venta, obra, suministro, etc.). El concepto implica que se
consideran comprendidos en el esquema de la venta todos los contratos que
presenten todas las caractersticas de la venta (de este modo en el ejemplo,
del leasing, este no podra entrar en la venta porque su prestacin caracte-
rstica es la de conferir un derecho de goce, no la transferencia del derecho
de propiedad). El concepto se elabora, por tanto, resaltando los elementos
comunes a todos los individuos del grupo, que es por lo tanto, una suma de
52 En especial la obra de De Nova, Il tipo contrattuale, Padua, 1974; I nuovi contratti, Turn, 1991,
10 y ss.
100
elementos caractersticos todos necesarios53. El tipo, contrariamente, toma

en consideracin solo los datos caractersticos, pudiendo cada contrato pre-
sentar variantes derogatorias o agregantes.
El resultado es que algunas clusulas, por la afinidad de su contenido a
un tipo legal (por ejemplo, la compraventa), podrn implicar el rgimen de
la compraventa; otras, el rgimen del contrato de obra, etc.
Por ejemplo, para el leasing, este podr implicar la aplicacin de la dis-
ciplina de la compraventa a plazos y por tanto quedar sujeto, en caso de in-
solvencia del lessor [arrendatario], a la regulacin prevista para la venta a
plazos.
2.6. La simulacin
Nos encontramos en un supuesto de simulacin cuando hay divergen-

cia voluntaria entre la voluntad y la declaracin. Tal divergencia se tiene
tambin en la reserva mental (A afirma que quiere vender el departamento
mientras dentro de s piensa todo lo contrario), pero la reserva, mantenin-
dose interna, no siendo explcita, ni manifestndose de otro modo, no tiene
ninguna relevancia.
En la simulacin, en cambio, la divergencia se manifiesta porque se trata
de un verdadero acuerdo entre las partes, o entre las partes y un tercero,
celebrado para aparentar aquello que no es. El contrato con el cual las par-
tes crean la ficcin se llama acuerdo o contrato simulado; el acuerdo con el
cual, contrariamente, se expresa la voluntad real y efectiva se llama contra-
declaracin; se llama contrato disimulado aquello que las partes han querido
efectivamente celebrar.
(a) Simulacin absoluta y simulacin relativa. La simulacin se dis-
tingue en absoluta y relativa: es absoluta cuando las partes declaran querer
celebrar un determinado negocio, pero en realidad no quieren celebrar nada;
es relativa, cuando las partes simulan la conclusin de un negocio, pero en
realidad concluyen uno diverso (simulacin de la naturaleza del contrato:
A y B crean las apariencias de un contrato de compraventa, mientras en la
53 De Nova, op. cit., 10.
101
realidad se trata de una donacin), o bien cuando las partes simulan celebrar
entre ellas, mientras en la realidad una de ellas concluye el negocio con un
tercero (A finge celebrar un contrato con B, y celebra el contrato simulado;
posteriormente concluye efectivamente con C, y celebra el acuerdo disimu-
lado; B es el titular aparente del bien; C, el titular efectivo; hiptesis de simu-
lacin del sujeto). Finalmente, tenemos la simulacin relativa al objeto (por
ejemplo, del precio: A y B declaran que la casa cuesta 20.000 Euros, mientras
A paga efectivamente 50.000 euros para tener el departamento).
La simulacin per se, no es un negocio ilcito; no siempre se concluye un
acuerdo simulatorio para causar un dao a terceros, o para violar la ley; por
ejemplo A puede querer donar un objeto a una persona, pero sabiendo que
al interior de la familia aquella persona no es bien recibida, finge vendrselo.
El negocio es lcito. Sin embargo, en la mayor parte de los casos, la simula-
cin se realiza para defraudar a la ley, como por ejemplo para sustraerse a las
normas fiscales (simulacin del precio: simulacin acerca de la naturaleza
del contrato), o bien para sustraer bienes a los acreedores.
Cuando estamos ante la simulacin del sujeto, se crea una hiptesis de
interposicin ficticia (A vende simuladamente a B, mientras de acuerdo con
B vende realmente a C); la interposicin ficticia por tanto se diferencia de
la interposicin de gestora, que caracteriza la representacin indirecta y el
mandato, as como de la interposicin real, presente en el negocio fiduciario.
Se discute acerca de la naturaleza del negocio simulado (causa simu-
landi). La causa del negocio es la finalidad u objetivo prctico que las partes
quieren cumplir mediante la simulacin; esa puede consistir en el fraude a la
ley, en el fraude a los acreedores, en la mera ostentacin. Es un elemento de
convencimiento importante para la existencia de la simulacin, no siendo
indispensable probarla para declarar la simulacin54. El motivo concreto con
el cual las partes se motivan a crear aquello que no quieren, o a dar vida a
una mera apariencia, constituye un elemento que queda fuera de la simula-
cin, no es esencial55.
54 De Nova, op. cit., 10.

55 Cas. n. 1027/1971.
102
(b) Efectos de la simulacin. Entre los elementos de la simulacin

resulta necesario diferenciar aquellos entre las partes y aquellos dirigidos
hacia terceros.
El negocio simulado no produce efectos entre las partes (art. 1414 c.c.);
el negocio disimulado es aquel que tiene efectos, en la medida que contenga
lo requisitos de sustancia y forma establecidos por la ley (art. 1414, 2. prr.,
c.c.). En el caso de la compraventa simulada, que esconde una donacin, esta
surtir efecto si se produce gratuitamente, y si es concluida con documento
pblico. La contradeclaracin, en cambio, en la simulacin absoluta puede
ser vlidamente celebrada siguiendo cualquier forma.
El legislador no ha elegido la va de hacer valer siempre la realidad sobre
la apariencia, de otro modo podran resultar perjudicados los terceros que
confiaban en la apariencia de las cosas; el rgimen de la simulacin respecto
de los terceros sin embargo es complejo: precisamente, debe protegerse la
confianza del tercero, pues existen diversas categoras de terceros, y no todos
son protegidos de la misma manera. El rgimen resuelve en un atento com-
promiso los intereses de los terceros.
Con la expresin tercero se comprende a cualquier persona que sea
extraa al negocio; existen tambin los terceros causantes, que son aque-
llos que con su ttulo transmitieron la propiedad u otro derecho a las partes
simuladoras; los terceros beneficiarios, que han adquirido un derecho de
los contratantes simuladores; finalmente, los terceros que son acreedores:
acreedores de la parte que enajena (acreedores del enajenante simulado),
y acreedores de la parte que adquiere el ttulo (acreedores del adquiriente
simulado).
El negocio simulado produce efectos respecto de los terceros que de
buena fe han adquirido derechos del titular aparente (adquiriente simulado)
(art. 1415 c.c.). Los terceros adquirientes, en otras palabras, prevalecen sobre
otros terceros, solo si han adquirido sin saber que el acto con el cual su ven-
dedor haba obtenido el derecho transmitido a ellos era un acto simulado;
si lo saban (actuaban con mala fe), no existe razn alguna para protegerlos.
Los terceros, en general (y no solo los adquirientes, los causantes, los be-
neficiarios, los acreedores), pueden hacer valer la simulacin, es decir, hacer
103
declarar la simulacin cuando esta perjudica sus derechos. Es el caso, por

ejemplo del curador del insolvente, que puede solicitar la declaracin de la
simulacin del negocio con el cual el insolvente hubiese enajenado bienes a
terceros56.
Entre los terceros que han adquirido del titular aparente (adquiriente si-
mulado) y los terceros que han adquirido del titular efectivo (enajenante si-
mulado), la ley prefiere a aquellos que han confiado de buena fe en la validez
de la adquisicin (terceros beneficiarios del adquiriente simulado: art. 1415,
1 prr., c.c.). En cuanto se refiere a los acreedores, es necesario distinguir si
estos se han provisto de prenda o hipoteca (son por lo tanto acreedores pri-
vilegiados, no quirografarios) o si, por el contrario, se encuentran privados
de garantas (acreedores quirografarios); si actuaban de buena o mala fe; si
haban iniciado actos ejecutivos (expropiacin) sobre los bienes objeto del
contrato simulado.
Los acreedores del adquirente simulado pueden hacer prevalecer su cr-
dito contra las partes, si actuaban de buena fe, y cumplieron actos de eje-
cucin sobre bienes que fueron objeto del negocio simulado (art. 1416, 1
prr., c.c.); si no actuaban de buena fe, es decir, si saban que el negocio era
simulado, no podan confiar en la existencia de los bienes en el patrimonio
de su deudor (el adquiriente simulado), por lo tanto, no se da la tutela de la
confianza; adems, si no cumplieron actos de ejecucin, su confianza era
demasiado genrica, y no se la poda tutelar.
Tambin los acreedores del enajenante simulado pueden hacer valer la
simulacin respecto de las partes: su inters es hacer prevalecer la realidad
sobre la apariencia. Sin embargo, si existiesen a la vez acreedores del enaje-
nante simulado y acreedores del adquiriente simulado cmo se resolvera el
conflicto de intereses? La regla es la siguiente: prevalecen los acreedores del
enajenante simulado solo en caso su crdito fuese anterior al acto simulado.
(c) La prueba. La prueba en la simulacin tiene una especial impor-
tancia. Cmo pueden probar los terceros o los acreedores que el negocio es
simulado? La prueba principal est constituida por la contradeclaracin, es
decir, por el documento con el cual las partes declararon su voluntad efecti-
56 Cas. n. 676/1973.
104
va. Sin embargo, no siempre los terceros o los acreedores se encuentran en

grado de obtenerla, debido a que este es celosamente protegido por las par-
tes; motivo por el cual el Cdigo admite que los terceros puedan probar la si-
mulacin sin lmites, incluso a travs de testigos. Para las partes, en cambio,
la situacin es diferente: las partes deben probarla con la contradeclaracin;
existe solo una excepcin, relativa al caso en el cual el negocio simulado es
ilcito, en tal supuesto, la exigencia de hacer prevalecer la licitud sobre la ili-
citud implica que las partes puedan valerse de cualquier medio (por lo tanto
tambin de testigos) para lograr la declaracin de la simulacin.
(d) Regmenes especiales de simulacin. La simulacin de las conven-
ciones matrimoniales tiene un rgimen especial (art. 165 c.c.). La prueba de
su simulacin es consentida a los terceros; las contradeclaraciones escritas
pueden tener efecto respecto de aquellos entre los cuales intervinieron, solo
si son realizadas con la presencia y el consenso simultneo de todas las per-
sonas que fueron parte en las convenciones matrimoniales.
Igualmente singular es la disciplina de la simulacin del matrimonio. El
matrimonio puede ser impugnado por cualquiera de los cnyuges cuando
los esposos hayan convenido no cumplir con las obligaciones y no ejercer
los derechos que se derivan de este. La accin no puede ser propuesta pasa-
do un ao de la celebracin del matrimonio, o en caso los contrayentes ha-
yan convivido como cnyuges seguidamente a la celebracin (art. 123 c.c.)57.
La simulacin puede ocurrir, adems de en los negocios jurdicos bilate-
rales, tambin en los negocios jurdicos unilaterales recepticios58. No puede
presentarse, en cambio, en el caso de las declaraciones destinadas al pblico
o a una persona incierta.
Se discute si puede existir o no simulacin de testamento. La simula-
cin absoluta no es hipotizable, porque el testador no tiene ningn inters
en obrar, en el formato testamentario, una disposicin que no corresponde
a su efectiva voluntad. La simulacin relativa es hipotizable solo en los casos
de interposicin de persona dirigida a beneficiar a los incapaces; en este su-
puesto, sin embargo, la voluntad real es la que debe prevalecer (art. 599 y 627
57 Conte, La simulazione del matrimonio nella teoria del negozio giuridico, Padua, 1999.
58 Cas. n. 4192/1957.
105
c.c.; ver tambin la disposicin fiduciaria). La reserva mental, finalmente, no

tiene ninguna importancia, pues aquello que interesa es la voluntad expresa-
da en el testamento59.
2.7. Causa y figuras negociales
Existen casos en los cuales la causa funciona de modo anormal, bien

porque es contraria al inters pblico, bien porque da cabida a motivos fun-
dados en la confianza, o porque produce efectos ulteriores respecto de aque-
llos que eran queridos por las partes.
2.8. Negocio ilcito
El negocio es ilcito cuando es contrario a las normas imperativas, al

orden pblico, a las buenas costumbres; cuando la causa es ilcita; cuando es
ilcito el motivo (determinante y comn a las partes); cuando la condicin o
el objeto son ilcitos. La ilicitud implica la nulidad del negocio.
El control de la licitud de la causa interesa tanto a los negocios tpicos,
en los cuales la causa puede ser ilcita pues las partes han perseguido una
finalidad contraria a normas imperativas, al orden pblico, a las buenas cos-
tumbres; como a los negocios atpicos (como el leasing), en los cuales las
partes crearon libremente el modelo negocial de referencia. La licitud de la
causa, de todos modos, se presume: corresponde a quien acciona judicial-
mente demostrar la ilicitud60.
El negocio es ilegal cuando no posee los requisitos prescritos por la ley;
en tal caso, el negocio en s mismo no es reprobado por el derecho, pero
tampoco es idneo para producir el intento prctico de las partes.
2.9. Negocio en fraude a la ley
Se considera ilcita la causa cuando el negocio constituye el medio para

evitar la aplicacin de una norma imperativa (art. 1344 c.c.). En la hiptesis
59 Gentili, Il contratto simulato. Teorie della simulazione e analisi del linguaggio, Npoles, 1982.
60 Cas. n. 412/1947; Palermo, Funzione illecita e autonomia privata, Miln, 1970.
106
de negocio celebrado con fraude a la ley; normalmente las partes utilizan un

negocio para realizar una finalidad ilcita, que no habran podido realizar
si hubiesen empleado el negocio que produca directamente la finalidad. El
negocio en fraude a la ley es un negocio indirecto (pero no es verdad lo
contrario: no todos los negocios indirectos son en fraude a la ley). Por ejem-
plo, antes de que la norma sobre la prohibicin de donacin entre cnyuges
fuese derogada (art. 781 c.c.), el esposo que deseaba donar a la esposa, po-
da constituirla como mandataria sin obligacin de rendicin de cuentas: se
obtena la misma finalidad, logrando a la vez una evasin de la prohibicin;
otro ejemplo: la compraventa con pacto de rescate o el lease back pueden
ocultar un pacto de rescate; prstese atencin a que las normas eludidas de-
ben ser normas imperativas, no modificables por las partes; de otro modo
el negocio es plenamente vlido. Del mismo modo, es necesario considerar
la finalidad de la norma violada: el negocio con el cual se evade una norma
fiscal no es nulo, porque el fraude fiscal constituye un ilcito que encuentra
sus sanciones en el sistema tributario61.
El negocio celebrado con fraude a la ley es nulo.
Del negocio en fraude a la ley se debe distinguir el negocio en fraude a
los acreedores: es el caso de A que, temiendo que sus acreedores satisfagan
su crdito con un inmueble de su propiedad, lo vende a B, porque es ms
sencillo ocultar a los acreedores la suma obtenida como precio del inmueble;
los acreedores pueden recurrir a la accin revocatoria ordinaria (art. 2901
c.c.); la consecuencia es que el acto concluido entre A y B es plenamente
vlido, pero parcialmente ineficaz; es decir, ineficaz solo en relacin a los
acreedores recurrentes.
Negocio fiduciario es un negocio en el cual existen dos relaciones: una
relacin de naturaleza real, con la cual se transfiere un derecho; y una rela-
cin de naturaleza obligatoria (el pacto de confianza) fundada sobre la con-
fianza, con la cual una de las partes (fiduciante) compromete a la otra (fidu-
ciario) a transferir nuevamente el derecho o bien a transferirlo a terceros.
En el negocio fiduciario adquieren especial importancia los motivos
que empujaron al fiduciante a cumplir la disposicin. El negocio fiduciario
61 Cas. n. 2464/1976.
107
implica efectivamente la transferencia del derecho; no crea una transferen-

cia aparente y, por lo tanto, se diferencia del negocio simulado. Cuando el
fiduciario transfiere el derecho a terceros, se tiene interposicin real (que se
distingue de la interposicin ficticia de lo cual se ha hablado arriba).
2.10. Negocio fiduciario
Los negocios fiduciarios son de dos tipos: con el amigo y con el acree-
dor.
Con el amigo, en el sentido de que, a travs de la confianza, el negocio
fiduciario se celebra normalmente con personas de las cuales podemos fiar-
nos, desde el momento que este transfiere a todos los efectos la propiedad, y
el fiduciario se convierte en titular efectivo del derecho adquirido. Por ejem-
plo, A debe viajar al extranjero por un periodo prolongado; estipula enton-
ces un contrato de venta fiduciaria con B, transfiriendo a este la propiedad
de su inmueble con la obligacin de que a su retorno B se lo restituir, re-
vendindoselo.
Con el acreedor, en el sentido de que el negocio fiduciario puede cum-
plir objetivos de garanta (venta con objeto de garanta). C quiere invertir
una suma de dinero, de la cual tiene urgente necesidad, pero no dispone
de esta; se dirige entonces a D, y solicita un mutuo; D quiere una garanta
de que el mutuo ser pagado; entonces solicita a C que le venda un depar-
tamento; la suma obtenida de la venta es la suma mutuada; D se convierte
inmediatamente en propietario del departamento; cuando C restituir el di-
nero, D le revender el departamento.
Esta hiptesis no debe confundirse con aquella del pacto comisorio que
est prohibido: se llama as al acuerdo por el cual el acreedor se convierte en
propietario de una cosa en el momento en el cual el deudor no pueda pagar
su deuda. En la prctica, sin embargo, no siempre es fcil distinguir la venta
con finalidad de garanta del pacto comisorio.
Qu sucede si el fiduciario no respeta el pacto? El pacto fiduciario tiene
efecto meramente obligatorio; vale solo entre las partes contratantes; si B
vende el inmueble a terceros, a su retorno A no podr adquirirlo nuevamen-
te, pero podr solicitar a B el resarcimiento del dao por incumplimiento del
108
pacto; en cambio, si B es propietario actual del inmueble, y no quiere resti-

tuirlo a A (o bien no quiere venderlo a C, como se haba obligado a hacer), A
puede solicitar al Juez una sentencia constitutiva que produzca los mismos
efectos del contrato de venta no concluido por B (art. 2932 c.c.: ejecucin
especfica de la obligacin de concluir un contrato). Lo mismo sucede si D
no quiere restituir a C el departamento, cuando C se presenta con la suma
mutuada, para cancelar la deuda.
El Cdigo no regula el negocio fiduciario; por lo tanto, su rgimen
se deduce en cada caso del tipo de negocio al cual se aplica el pacto de
confianza.
Es regulada en cambio la disposicin fiduciaria del testamento: puede
suceder que el testador atribuya un bien a un heredero o a un legatario, para
que a su vez este lo transfiera a persona que el testador no ha querido nom-
brar directamente en el testamento (por razones de reserva, para no lastimar
la susceptibilidad de otras personas, etc.). La regla establece que si el fiducia-
rio ejecut espontneamente la prestacin, esta no puede ser revocada; nos
encontramos entonces ante la actuacin de una obligacin natural; en cam-
bio, si no ejecuta, el destinatario efectivo no puede hacer nada para obtener
la ejecucin (art. 627 c.c.). No se puede, efectivamente, poner en la nada
una disposicin testamentaria (herencia, legado) demostrando que esta es
aparente, no real (art. 627 c.c.).
2.11. Negocio indirecto
Tenemos un contrato indirecto cuando las partes concluyen un negocio

con la intencin de realizar, transversalmente, las finalidades de otro nego-
cio; el medio utilizado por las partes excede, se dice, al objetivo que se quiere
realizar.
Por ejemplo, M quiere donar a N un bien; pero por varias razones no
quiere cumplir el contrato de donacin; entonces concluye con l un contra-
to de mandato irrevocable sin obligacin de rendir cuentas por la enajena-
cin a terceros; N adquiere la plena disponibilidad del bien, aunque no sea el
efectivo propietario; se realizan los objetivos queridos, incluso con un medio
(mandato) diferente de aquel normal y directo (donacin).
109
El negocio indirecto por lo tanto no es una figura tpica negocial; este

asume segn las circunstancias la figura de aquel negocio especial con el
cual las partes quisieron lograr por va indirecta aquellos efectos que con
otro medio habran podido conseguir directamente62.
El negocio indirecto se distingue del negocio ilcito, porque el objetivo
perseguido por las partes puede tambin ser lcito; distinguindose del ne-
gocio simulado, porque las partes quieren realmente producir los efectos del
negocio celebrado.
2.12. Negocio mixto y negocio complejo
Pinsese en el caso en el cual A quiere hospedar gratuitamente a algunos

amigos por muchos meses; l pone a disposicin de sus amigos B y C un
departamento, sin hacerles pagar a cambio un alquiler mensual; los amigos
queriendo liberar a A de los gastos que el uso prolongado del apartamen-
to puede implicar; mensualmente depositan una modesta suma de dinero,
inferior al precio del mercado, como reembolso de los gastos. El negocio es
en parte un comodato, porque da gratuitamente el uso de la cosa; en parte
locacin, porque mientras el comodato es gratuito, los amigos pagan una
suma modesta. Nos encontramos en presencia de un contrato que nace de
la mezcla de dos tipos diversos (comodato, locacin) y que se denomina
precario oneroso.
En este caso el negocio se llama mixto o complejo. El negocio complejo
representa el resultado de una combinacin de distintos esquemas negocia-
les considerados unitariamente por las partes en base a una nica operacin
y en dependencia de un nico nexo objetivo y funcional, tal de dar vida a un
acuerdo unitario que posee una autnoma individualidad.
Quien en modo sutil distingue el negocio mixto del negocio complejo,
destaca que en el negocio mixto (ejemplo, venta a precio modesto, tal de
parecer casi una donacin) se tiene un solo esquema negocial (venta) al cual
se enriquece con algunas variaciones a travs de clusulas derivadas de otro
esquema (derivacin).
62 Cas. n. 580/1952.
110
Cul es la regulacin del negocio complejo y del negocio mixto? Los

criterios que se siguen son dos: aquel de absorcin (uno de los esquemas uti-
lizados es totalmente prevalente sobre los otros, que absorbe a todos); o bien
aquel de la prevalencia (los esquemas son igualmente importantes; pero las
partes desean hacer prevalecer uno de ellos, en relacin con la finalidad per-
seguida).
2.13. Negocios conexos
De los negocios complejos y mixtos se distinguen los negocios conexos:

estos son negocios diferentes y autnomos entre ellos, vinculados sin em-
bargo por un nexo, que se dice funcional; es nicamente la finalidad prctica
que las partes quieren obtener lo que une a los negocios conexos; mientras
en el negocio complejo la finalidad es nica, y el contrato nico63.
Es opinin recurrente que se verifique el vnculo contractual cada vez
que las partes, en el ejercicio de su autonoma negocial, dan vida, contex-
tualmente o no, a contratos diversos y diferenciados, los cuales caracterizn-
dose cada uno en funcin de la propia causa y conservando la individualidad
de cada tipo negocial a cuyo respectivo rgimen permanecen sometidos,
son no obstante concebidos y queridos como funcional y teleolgicamente
vinculados entre ellos, y puestos en relacin de recproca dependencia, de
modo que los casos de uno de ellos deben reflejarse en el otro condicionan-
do la validez y la eficacia.
Tradicionalmente se recurre a la vinculacin negocial para resolver tres
rdenes de problemas: un primer orden de problemas tiene que ver con la
regulacin aplicable a los contratos conexos cuando las partes no lo han dis-
puesto expresamente. En lnea de principio, las lagunas sern colmadas apli-
cando la disciplina del tipo contractual al cual cada contrato pertenece; no
obstante lo cual nos preguntamos si en presencia de un vnculo, el rgimen
de un contrato no pueda extenderse al otro.
Un segundo orden de problemas est relacionado con el control de la
validez de las clusulas insertadas en los contratos conexos. La existencia de
63 Ferrando, I contratti collegati: principi della tradizione e tendenze innovative, en Contr. impre-
sa, 2000, 127 y ss. (y antes I contratti collegati. Struttura e fusione, Gnova, 1986).
111
una relacin entre ms contratos podra efectivamente hacernos considerar

invlida una clusula incluida en uno de estos, incluso antes, la invalidez con
la cual resulte afectado uno podra afectar tambin al otro.
El tercer orden de problemas, se refiere al desarrollo de la relacin con-
tractual, normalmente resuelto con el empleo del tradicional brocardo simul
stabunt simul cadent.
La solucin de cada uno de estos problemas presupone que sean afron-
tados otros de carcter ms general, especialmente aquellos relacionados
con el porqu de la relevancia jurdica de la conexin, y con el cundo dos
contratos pueden llamarse en concreto funcionalmente conexos. Si bien la
primera interrogante encuentra una respuesta sencilla en la referencia al
principio de autonoma privada (el cual, as como permite dar vida a con-
tratos diferentes de aquellos expresamente previstos, autoriza combinar de
diversas maneras contratos diferentes en atencin de una adecuada siste-
matizacin de las relaciones econmicas propias), ms complicado se hace
el establecer cundo en concreto pueda considerarse existente un nexo de
vinculacin. Es en este terreno que la doctrina desde siempre alterna teo-
ras subjetivas y teoras objetivas, combinndolas algunas veces de forma
variada entre ellas. La existencia del vnculo se resuelve en definitiva en un
problema de interpretacin de los contratos. De un examen realista de la
jurisprudencia, que va ms all de las frmulas, frecuentemente tradiciona-
les, utilizadas en las motivaciones, se deriva que las ms recientes decisiones
judiciales formulan este juicio sobre la base de elementos objetivos, en busca
del significado econmico del negocio, as como de la real sistematizacin
de los intereses en juego.
La consideracin del contrato como vestidura jurdica de una operacin
econmica lleva por otra parte a hacer menos categrica la distincin entre
contratos mixtos y vinculados si es verdad que tambin en los primeros la
inclinacin a discutir en trminos de funcin econmica, ms que de es-
tructura negocial, llev a la superacin de la teora de la absorcin, para
sugerir la adopcin de tcnicas combinadoras. De aqu el inters en busca
de las reglas operativas empleadas en concreto por la jurisprudencia, reglas
frecuentemente transversales respecto de las clasificaciones tericas y de
las abstractas enunciaciones de principio. En otras palabras, la cuestin de la
112
unidad o pluralidad de los contratos no siempre surge como una verdadera

razn de la decisin; la mayor parte de las veces constituye materia de un
obiter, casi un homenaje ritual a la tradicin, una pantalla tras la cual resol-
ver las controversias en base a criterios sustancialmente equitativos y por
ello difcilmente controlables. El empleo directo de argumentaciones de tipo
objetivo dara, en cambio, al razonamiento jurdico mayor transparencia y
certeza.
Las figuras negociales ms relevantes son los negocios familiares, el tes-
tamento, las promesas unilaterales, el contrato.
2.14. Negocios familiares
Los negocios familiares tienen una fisonoma especial. Segn algunos,

que siguen la tesis por la cual el derecho de familia pertenece al derecho p-
blico, los particulares no tienen autonoma en la definicin de los negocios
familiares. Esta tesis, sin embargo, es infundada: el derecho de familia per-
tenece al derecho privado y tiene que ver con relaciones que en gran parte
pueden ser libremente constituidas y modificadas por los individuos.
Si bien es verdad que en este sector los particulares tienen una autono-
ma reducida: hay casos en los cuales las normas legislativas no pueden ser
modificadas con pactos o convenciones privadas: el nacimiento de relacio-
nes de filiacin legtima y de parentesco estn totalmente sustradas de la
voluntad negocial; an ms, la mayor parte de los negocios familiares son
tpicos, es decir, deben celebrarse segn un esquema tpico e inmodificable.
Las partes no pueden crear esquemas nuevos.
Algunas veces no es suficiente la manifestacin de voluntad del indivi-
duo, siendo necesaria la intervencin de la autoridad judicial: es el caso de
los negocios patrimoniales relativos a los bienes que pertenecen al menor,
cuya administracin es regulada de tal manera que permite los controles por
parte de la autoridad judicial en funcin de la tutela del menor (por ejemplo,
venta de bienes del menor).
Hay casos en los cuales los derechos familiares son indisponibles (por
ejemplo, derechos a los alimentos): la autonoma negocial, en estas hipte-
sis, es reducida al mximo grado.
113
Finalmente, los negocios presentan una notable especialidad: precisa-

mente porque son familiares, pueden ser concluidos solo por quienes perte-
necen a la familia.
En el curso del procedimiento de separacin, doctrina y jurisprudencia
estn de acuerdo en considerar ineficaces los acuerdos de las partes celebra-
dos con anterioridad al acta de conciliacin, no consignados en este; igual
consideracin se aplica al caso de los acuerdos sucesivos. Esta direccin est
orientada a proteger los intereses de la prole. Cuando no hay descendientes,
solo son considerados ineficaces los acuerdos precedentes a la homologa-
cin no reportados en el acta; mientras aquellos posteriores a esta son efi-
caces. Recientemente, surgi una postura ms elstica que admite la validez
de los acuerdos si estos mejoran la situacin anterior, y son puestos para
proteger los intereses dbiles64.
2.15. Negocios procesales
La nocin de negocio pblico elaborada en el siglo pasado, fue aplicada

tambin al sector del derecho procesal civil: esta hace referencia a los actos
de parte, sean estos solicitudes de medidas concretas o declaraciones dispo-
sitivas.
Los actos procesales, a diferencia de los negocios de derecho privado,
tienen por regla la eficacia circunscrita a la esfera del proceso, y una influen-
cia limitada a la medida que concluye el proceso. Para una indicacin ms
amplia se reenva al curso de derecho procesal.
2.16. Negocios fundamentales y de atribucin
Los negocios que producen completamente sus efectos se definen como

negocios fundamentales, a los cuales se contraponen los negocios de atribu-
cin que realizan una distribucin patrimonial en ejecucin de una obliga-
cin preexistente; es decir, actan una obligacin contenida en otro contrato
o en un acto unilateral y, por lo tanto, encuentran su propia causa exclusi-
64 Cas., 24 de febrero de 1993, n. 2270.
114
vamente en la obligacin ejecutada (por ejemplo, la transferencia del bien

adquirido del mandante al mandatario: art. 1706 c.c.).
2.17. Negocios constitutivos y de verificacin
Los negocios que crean derechos y obligaciones nuevas se denominan

constitutivos; mientras aquellos que, en cambio, no crean situaciones jurdi-
cas nuevas, sino que se limitan a aclarar situaciones jurdicas ya existentes
y a eliminar dudas, se denominan negocios de verificacin: por ejemplo, la
divisin hereditaria, el reconocimiento del hijo natural.
El negocio de verificacin es caracterizado por aquello que concierne a
su causa, desde el intento de eliminar la incertidumbre de una situacin o
relacin jurdica preexistente, a travs de la precisin de la esencia, del con-
tenido, y de los efectos de esta. Los sujetos privados, precisa la jurispruden-
cia65, ponen en accin declaraciones de voluntad que atribuyen seguridad
y estabilidad a aquella situacin o relacin, quedando privadas de eficacia
modificadora, en el sentido de que no crean vnculos o efectos innovadores;
la situacin sucesiva a aquella originaria, creada con el negocio de verifica-
cin, se pone al lado de la precedente, sin contraponrsele, y sin extinguirla.
Tambin son negocios de verificacin los negocios interpretativos, con
los cuales las partes convienen en asignar un determinado significado a un
trmino o a una clusula; o, sucesivamente a la conclusin del contrato, a su
interpretacin.
3. El objeto
3.1. Nocin
Tambin al objeto del negocio el Cdigo Civil dedica algunas normas:

los arts. 1346-1349. El objeto del negocio se debe distinguir del objeto de
la obligacin (que es la prestacin) y del objeto de la prestacin (que es la
actividad a la cual se encuentra obligado el deudor: hacer, no hacer, dar).
Frecuentemente, sin embargo, el objeto del negocio por transposicin se
65 Cas. n. 1572/1971.
115
identifica con el objeto de la obligacin: el objeto es por lo tanto la cosa o la

actividad sobre la cual se funda el negocio. En la compraventa por ejemplo,
el objeto es la cosa vendida y el precio recibido; en el arrendamiento, el de-
partamento dado en arrendamiento y la renta recibida; en el mutuo, el dine-
ro prestado, posteriormente restituido; en el transporte, la cosa expedida y
el precio pagado.
El objeto se distingue de la causa, que es la finalidad del negocio.
La nocin del objeto desciende de una visin naturalista de la rela-
cin jurdica; el legislador al regular el negocio, tuvo presente la figura de la
compraventa, como tpico y recurrente contrato de intercambio; en la com-
praventa, es fcil aislar, desde el punto de vista fsico, visible, el objeto del
negocio que es la cosa vendida. Sin embargo, algunas veces no es sencillo
individualizar el objeto: por ejemplo, en el contrato de trabajo el objeto es
la fuerza, es decir, la energa laboral prestada por el trabajador? O es la
actividad que se ejerce?
De aqu la perspectiva de abandonar la nocin de objeto y de sustituirla
con aquella ms til de contenido del negocio: el contenido es el complejo
de las obligaciones, de los derechos y de las obligaciones que delinean el
negocio.
Por simplicidad de exposicin y adherencia al tenor literal de las nor-
mas, seguimos hablando de objeto, con la advertencia de que se trata de una
nocin bastante discutible y de significado incierto.
El objeto debe ser lcito, posible, determinado o determinable (art. 1346
c.c.).
Lcito, en el sentido de que el negocio no debe prever prestaciones o ac-
tividad de dar, prohibidas por la ley: la actividad de meretricio tiene objeto
ilcito (prestaciones sexuales contra pago); la venta de un bien pblico tiene
objeto lcito (porque la cosa por s misma es un bien econmico) pero impo-
sible, porque se encuentra fuera del comercio; as como es imposible la venta
de una cosa destruida. Posible es, por lo tanto, el objeto que existe y que pue-
de ser puesto en la base de una operacin econmica iniciada por las partes.
Tambin puede ser objeto una cosa inexistente, pero que existir (art.
1348 c.c.); en ese caso, el negocio es de una cosa futura.
116
El objeto debe ser determinado, es decir, especificado: el departamento

sito en el cuarto piso del nmero 5 de la calle Assarotti; una tonelada de
laminado; 3 quintales de lana, etc. Es determinable si las partes han indi-
cado los criterios con los cuales determinarlo: por ejemplo, el precio de 3
quintales de lana es aquel previsto el da 30 del mes de abril de 1989 en el
mercado de la plaza Gnova. El objeto puede ser determinado tambin por
un tercero. Sin embargo, el tercero no puede decidir de forma arbitraria (a
menos que las partes lo hayan dispuesto as); debe proceder con valoracin
equitativa (art. 1349, 1 prr., c.c.). Si el tercero no procede a la determina-
cin, o esta es inequitativa o errnea, la determinacin ser realizada por el
Juez. Si la determinacin hubiese sido dejada al mero arbitrio, y el tercero
no la hubiese realizado, y las partes no se hubiesen puesto de acuerdo para
sustituirlo, el negocio esta privado de objeto, por lo tanto, es nulo.
3.2. La nocin del Cdigo
El cuadro normativo de la nueva codificacin no es del todo diverso de

aquel acogido por el Cdigo derogado. Salvo el rgimen especial introdu-
cido para regular las hiptesis de determinacin por parte del tercero, las
normas en materia de objeto del contrato no han sufrido modificaciones
sustanciales en el nuevo Cdigo Civil (verifquese, para una comparacin,
el art. 23 del proyecto de 1936, as como los pasajes del Informe del Minis-
tro de Justicia, n. 190, donde se resumen los trminos de la cuestin). Una
simple comparacin aunque meramente literal es ofrecida por los arts.
1346 y ss., los cuales, bajo la sumilla dedicada al objeto del contrato, apor-
tan una serie de disposiciones que hacen referencia explcita al objeto de la
prestacin. Bastante singular resulta la comparacin entre las sumillas de los
artculos: en especial los arts. 1347 y 1349 c.c. donde se habla de objeto
del contrato y el texto correspondiente, donde contrariamente se regula
el objeto de la prestacin. Parte de la doctrina considera consecuentemente
que las normas citadas regulan exclusivamente el objeto de la obligacin, es
decir, la prestacin determinada en el contrato. El bien que constituye objeto
de la operacin econmica promovida por las partes puede ser considerado
(segn Falzea) bajo dos perfiles diferentes: puede ser asumido como objeto
del negocio y como objeto de la relacin; en el primer caso, la determinacin
del objeto acta en funcin de los efectos del negocio (pero no tiene ninguna
117
influencia sobre la validez del negocio); solo cuando el objeto del negocio es
determinado, puede surgir la relacin jurdica relativa. La problemtica en
materia cubre uno de los problemas fundamentales de la venta de bienes66;
a este propsito es necesario sealar la tesis segn la cual la determinabili-
dad del objeto y la determinabilidad de la cosa son conceptos absolutamente
distintos; la determinabilidad del objeto sera condicin necesaria para la
existencia vlida de una relacin obligatoria67.
3.3. Del objeto al contenido
En el mbito del debate sobre la utilidad de la nocin de objeto del con-

trato una crtica penetrante fue adelantada por quien subray la superflui-
dad de esta nocin, aunque meramente asumida con fines didcticos. La
pluralidad de significados que esta puede recubrir y las mltiples hiptesis
en la cual viene empleada (frecuentemente intercambiando los caracteres
esenciales como la inexistencia, la imposibilidad, la ilicitud de otros insti-
tutos) confirman la escaza relevancia prctica y conceptual. Segn Gorla, el
empleo cambiante de la nocin de objeto de contrato (con las sentencias
conceptuales y prcticas que inevitablemente son consecuencia) y la inexis-
tencia de una comparacin de instrumentos anlogos en el mbito del de-
recho no codificado del common law constituyen la prueba ms evidente
que la teora del objeto del contrato representa la simple constatacin de
que hay reglas jurdicas, las cuales establecen la invalidez del contrato como
consecuencia de un hecho o de una cierta caracterstica de la prestacin u
objeto. [...] Por lo tanto, una constatacin similar no basta verdaderamen-
te para construir una teora o un concepto general; a lo mximo, esta puede
servir para clasificar ciertas reglas sobre los contratos en un ndice alfabti-
co, y quiz ni siquiera para eso!68.
66 Sobre el punto v. la discusin desarrollada por Matorano, La tutela del compratore per i vizi
della cosa, Npoles, 1959, 71 y ss., especialmente 81 y ss.
67 Majello, Lindividuazione nella vendita di genere, en Riv. dir. civ., 1957, I, 183.
68 Gorla, La teoria delloggetto del contratto nel diritto continentale (civil law), Jus, 1953, 289.
118
No han faltado en doctrina intentos de recuperacin de la nocin tanto

bajo el perfil de la disciplina de los contratos atpicos, como bajo el perfil de
la teora del supuesto de hecho negocial69.
Desde esta perspectiva, la cuestin del objeto del negocio no debera ser
referida a la voluntad de las partes, pues esta no tiene una eficacia modifi-
cativa autnoma, sino a la norma; el centro de esta trama conceptual reside
en los efectos negociales cuyo lugar de incidencia es constituido precisa-
mente por el objeto del negocio, derivado de la situacin jurdica anterior: el
negocio se situara entre la situacin jurdica anterior y la situacin jurdica
final que sintetiza los efectos; de manera que contenido y objeto del nego-
cio (entendido como complejo de las clusulas dispuestas por los autores)
coinciden. Posteriores efectos de esta concepcin son expresadas por Irti, y
la compleja problemtica que ha interesado desde hace mucho tiempo a la
doctrina que acoge la teora del supuesto de hecho puede ser ciertamente
un precioso soporte para colocar esta concepcin en un preciso y articulado
contexto dogmtico70.
Actualmente, la tesis imperante en doctrina es aquella segn la cual re-
sulta ms correcto hablar de contenido del contrato, teniendo en considera-
cin el complejo de los acuerdos de las partes71.
3.4. La determinacin del objeto por parte de un tercero. El arbitraje
Segn la jurisprudencia, la diferencia entre arbitrato y arbitraggio

debe buscarse en el contenido del mandato conferido por las partes a uno
o ms terceros. Mientras, en el arbitrato las partes solicitan a los rbitros
la tarea de resolver divergencias surgidas en lo concerniente a una relacin
preconstituida en todos sus elementos, mediante la expresin de una fun-
69 Lo que nos lleva a la construccin de Irti, Oggetto del negozio giuridico, en Noviss. Dig. It., XI,
Turn, 1965, 799 y ss.
70 Cataudella, Fattispecie e fatto, en Enc. dir., XVI, Miln, 1967, 926 y ss., spec. 935 y ss.; Ro-
dot, Le fonti di integrazione del contratto, Miln, 1969, 74-76, donde se precisa que el mbito
de incidencia de la actividad de los particulares no requiere solamente una demostracin de la
posibilidad de referir esta actividad tambin al sector habitualmente asignado a los efectos, sino
tambin a una agotadora constatacin del rol asignado a la ley para la determinacin de estos
ltimos v., ivi, 75; Carbonnier, Thorie des obligations, Pars, 1963, 79.
71 Cataudella, Sul contenuto del contratto, Miln, 1966.
119
cin jurisdiccional, de modo que la decisin sea destinada a adquirir eficacia

igual a aquella de la sentencia del Juez (arbitraje ritual), o bien mediante la
formacin, en el plano negocial, de una nueva relacin reconducible exclusi-
vamente a la voluntad de los mandantes, sin la observancia por la naturaleza
no contenciosa del encargo, de las normas contenidas en los arts. 806 y ss.
c.p.c. (arbitraje irritual, llamado libre); en el arbitraggio, en cambio, las
partes solicitan a otros determinar, en sustitucin suya, el contenido de un
contrato concluido pero no completo, de modo que el rbitro, con la pro-
pia actividad volitiva y autnoma, concurre a la integracin y formacin del
contenido del mismo negocio72.
En el arbitraggio las partes solicitan a un tercero, prescindiendo de
sus especiales compresiones tcnicas la determinacin, en su sustitucin,
del contenido de un contrato concluido, pero incompleto, de modo que el
rbitro con la propia actividad volitiva y autnoma concurre a la integra-
cin y formacin del contenido del negocio. Se tiene efectivamente pericia
contractual cuando las partes devuelven a un tercero, elegido por su espe-
cial competencia, la formulacin de un juicio tcnico, del cual las partes se
obligan preventivamente a aceptar el resultado. Mientras en el arbitraggio
el recurso a una persona dotada de nociones especficas en una determina-
da materia es solamente eventual, eso constituye, en cambio, un elemento
esencial de la pericia contractual. De esto sigue que la determinacin del r-
bitro solo puede ser hecha con valoracin equitativa (arbitrium boni viri)
estando sujeta a impugnacin por manifiesta inequidad o error de juicio;
supuesto excluido en el caso del perito contractual, cuya determinacin es
sustrada a todo criterio discrecional73.
En ausencia de la determinacin del tercero (an despus de ser reque-
rido por las partes) auxilia la intervencin del Juez.
En caso las partes no lleguen, no obstante el compromiso contractual,
a nombrar al tercero para la determinacin de la prestacin deducida en
contrato, ni provean directamente a tal determinacin, y sin embargo una
de ellas intente recurrir al Juez, solicitando la condena de su contraparte al
72 Cas., 20 de abril de 1968, n. 1223, en Giust. civ. Mass., 1968, 613; Cas., 20 de marzo de 1972, n.
854, en Giust. civ. Mass., 1972, 455.
73 Cas., 22 de diciembre de 1970, n. 2738, en Giust. civ. Mass., 1970, 1420.
120
incumplimiento de la prestacin, en tal caso son las mismas partes las que
dan vida, con su comportamiento a una controversia que tiene por objeto el
precitado cumplimiento y el presupuesto necesario de la concreta determi-
nacin de la prestacin a ejecutar. Tal controversia, tambin por el principio
general de la economa procesal, puede ser resuelta directamente por el Juez
en su doble objeto con una decisin cuyo resultado tiene la funcin de in-
tegrar, en cuanto a la determinacin de la prestacin y segn la ratio del art.
1349 c.c., el contrato en su elemento faltante74.
3.5. El precio
El anlisis econmico y la intervencin pblica han acentuado en los

ltimos decenios el inters de los juristas por el precio; la subida vertigi-
nosa de los costos de produccin y, por lo tanto, de los productos y servi-
cios, vinculada a un proceso inflacionario en progresiva expansin (o an
en desarrollo), pareci un fenmeno entre los ms relevantes en el mbito
de aquellos que hoy afectan la disciplina de las relaciones privadas; de modo
que, al lado de las medidas legislativas relacionadas con el sistema de pre-
cios y las categoras de bienes y servicios en rgimen controlado ahora,
cada vez ms raros, esperado el proceso de liberacin de precios y tarifas,
impuesto por el derecho comunitario, se acentu la atencin del juris-
ta por las tcnicas negociales de reaccin al incremento de los precios, con
el fin de mejorar los instrumentos oportunos para reportar equilibrio en la
programacin del negocio y en su presentacin formal, alterada por agen-
tes externos que las partes no previeron o previeron de modo genrico. De
aqu la aparicin, en los contratos, de clusulas bastante detalladas sobre la
determinacin del precio, su revisin, sus eventuales errores de valoracin,
su adecuacin y garantas; todas estas medidas que concurren para hacer
ms maleable la estructura del contrato, con clusulas suficientemente ex-
puestas a una interpretacin expansiva que permita aportar innovaciones y
adaptaciones al acuerdo cuando este represente an inters para las partes,
o bien disolvindolo cuando se revele intil o daoso (incluso para una sola
de estas).
74 Cas., 6 de junio de 1969, n. 1989, en Giust. civ. Mass., 1969, 1032; Cas., 19 de junio de 1962, n.
1569, en Giust. civ. Mass., 1962, 780.
121
El sector registra una alta litigiosidad, frecuentemente alimentada por

la redaccin de clusulas oscuras o por verdaderas omisiones o lagunas del
reglamento contractual, por equvocos interpretativos: un anlisis atento de
los trminos, aunque no definitivo para la aclaracin de la voluntad de las
partes, puede resultar, sin embargo til para prevenir algn contraste entre
ellos. Es destacable todava que algunas veces los equvocos son alimentados
por el mismo lenguaje legislativo, expresado con frmulas poco trabajadas
o polivalentes75.
Efectivamente, si se repasan las frmulas normativas en las cuales se
hace mencin al precio o a expresiones equivalentes, se halla un muestrario
bastante amplio de nomenclaturas. Asumiendo en va inicial la definicin
de precio como contraprestacin de la prestacin, casi como si se tratase
del costo que una de las partes voluntariamente se atribuye para obtener
de la otra una prestacin (de bienes o de servicios), el precio asume cada
vez caractersticas lingsticas variadas, expresadas en trminos de contra-
prestacin, renta, suma de dinero, estima, cosa, fruto, gasto, compensacin,
retribucin, comisin, intereses, carga, premio (seguro), tarifa, merced con-
ductiva, salario, etc.; expresiones todas reconducibles a la nocin de base.
Este es el contenido ms amplio y, precisamente por eso, ms indetermi-
nado y vago. En la otra parte de este espectro de definiciones, el contenido
ms limitado es aquel que hace referencia a la contraprestacin en dinero
de una prestacin traslativa76. Esta definicin no siempre es utilizable, al
menos no en las hiptesis que salen del rea de la compraventa. En la loca-
cin de obra pblica [appalto], donde incluso se hace referencia al precio77,
no siempre hay prestacin traslativa; del mismo modo, en el transporte el
precio (denominado tarifa), expresado en dinero, no tiene relacin con una
prestacin traslativa; en el arrendamiento donde al lado del lenguaje legis-
lativo resumido en el trmino renta se pone un lenguaje ms variado en
el cual la jurisprudencia usa tambin el trmino precio, no hay prestacin
traslativa, etc.
75 V., por ltimo, la regulacin de las ventas a peso neto, l. 5 de agosto de 1981, n. 441.
76 Bianca, La vendita e la permuta, Turn, 1972, 457.
77 V. por ejemplo art. 1668, 1 prr., c.c.; e, para todos, Rubino, Lappalto, Turn, 1980, al cuidado
de Moscati, cap. VI.
122
Sea la definicin ms amplia, o aquella restrictiva, ambas se revelan no

utilizables. Tampoco puede simplificarse la cuestin recurriendo al lenguaje
coloquial, que identifica el precio con la prestacin a la cual se encuentra
obligado el comprador por el contrato de compraventa. Parece entonces ms
exacta la definicin que alude al contenido y a la funcin del precio: precio es
la medida en dinero del valor de un bien o de una prestacin.
El contenido y la expresin pecuniaria no son eliminables de la nocin
de precio; en efecto, en toda hiptesis en la cual el precio no es expresado en
una suma de dinero, sino en una prestacin o en una cantidad de cosas, se
considera que esta variacin incide en el tipo negocial originario, altern-
dolo o incluso modificando el tipo en el cual la relacin negocial puede ser
inscrita. Se habla entonces de renta en natura, para el alquiler, de salario en la
relacin laboral, de comisin en la mediacin, y as sucesivamente.
El cambio de denominacin sigue el cambio de rgimen.
3.6. La experiencia del common law. El objeto del contrato
a) Cosas negociadas. La problemtica que hace referencia a la nocin

y al rgimen del objeto en las experiencias continentales atraves por varias
denominaciones en el common law ingls (en adelante, c.l.i.) y norteameri-
cano (en adelante, c.l.n.a.). Ya se hizo referencia en mrito al carcter vincu-
lante de la promesa (que, si es demasiado genrica no adquiere eficacia), a la
intencin de las partes de concluir un acuerdo, a la falta de correspondencia
entre oferta y aceptacin.
El trmino objeto, cuando indica una porcin del mundo externo, en
mrito al cual se cumplen operaciones econmicas revestidas de forma ju-
rdica (trmino correspondiente a la expresin objeto de contrato sobre el
cual los arts. 1346 y ss. c.c. italiano) es considerado como subject matter del
contrato. Este trmino se encuentra hoy en desuso, y solo raramente halla-
mos su referencia en los manuales. Un estudio cuidadoso es proporcionado
por Corbin78, sobre todo en relacin con la determinacin del precio y de la
contraprestacin del precio. Dejando estable el principio segn el cual una
sola de las partes no puede, libremente, determinar el objeto de la propia
78 Corbin, op. cit., 148 y ss.
123
prestacin porque nos encontraramos en presencia o de un acuerdo no vin-

culante al estar viciado por una (uncertainty, o porque se dara lugar a una
condicin meramente) potestativa. Son admisibles referencias contractuales
al precio razonable, cuya determinacin es cuestin de hecho y no de dere-
cho. La misma posibilidad no es dada, usualmente, para la determinacin
del contravalor del precio, a menos que las clusulas contractuales o las cir-
cunstancias lo consientan. Se consider por ejemplo, determinable el obje-
to de un contrato en el cual A prometa a B proporcionarle todo el carbn
necesario para alimentar una industria en el periodo de un ao, porque B
poda no activarla o bien activarla a un ritmo considerado suficientemente
conveniente79.
b) Clusulas que constituyen el contenido. Es ms frecuente, se
podra decir, regular la comprensin del objeto del contrato como conte-
nido; contenido constituido no por las prestaciones pactadas, sino por las
clusulas pactadas. A este propsito se distinguen express e implied terms,
conditions, warranties, exclusion clauses. Debemos subrayar que la distin-
cin es fundamental en el c.l.i., mientras en el c.l.n.a. los autores y las cortes
no consideran una distincin absoluta entre terms y conditions, sino solo
entre conditions y warranties, llevando nuevamente la problemtica de los
express terms a aquella de la interpretacin del contrato80. Todava debe se-
alarse que algunos autores con intentos corrosivos de los dogmas de la
tradicin insinan la duda que la interpretacin del express term, siendo
cuestin de hecho, implique una valoracin del Juez en atencin a la serie-
dad y consistencia de la declaracin y, por lo tanto, una valoracin discre-
cional sobre la importancia de la afirmacin (statement) en la economa del
acto celebrado81.
c) Express terms. Se trata de afirmaciones hechas por las partes y
consentidas en el acuerdo verbal o escrito.
Nos preguntamos si los express term sean una representacin subjetiva,
o bien un dato objetivo de cual se precisa necesariamente tener cuenta. La
79 El ejemplo no es de escuela; de todos modos para una cuidadosa lista de casos v. Corbin, op.
cit., 150.
80 Para una ltima confirmacin v. Gray, Handbook, cit., 62 y ss.
81 Atiyah, An Introduction, cit., 152 55.
124
cuestin es importante, sea para los contratos con forma escrita, que para
los contratos con forma verbal. Si se trata de mera representacin, no se
los tendr en cuenta.
Para los contratos celebrados bajo forma escrita, el problema es si el do-
cumento constituye el nico contenido del contrato o solamente una parte
de este. La regla es que el documento suscrito es vinculante para la parte
que, con la suscripcin, lo hizo propio (a menos que la suscripcin haya
sido obtenida con dolo, o dispuesta por error). El principio es formulado de
forma lapidaria por Lord Scrutton en el leading case LEstrange v. Graucob
Ltd., en estos trminos: When a document containing contractual terms is
signed, then, in the absence of fraud, or I with add, misrepresentation, the
party signing it is bound, and it is wholly immaterial whether he has read the
document or not82 *. Ms delicado es el caso en el cual el documento es fir-
mado solo por una de las partes pero no por la otra, y se hace el reenvo, me-
diante relatio, a documentos o reglamentos extracontractuales. Se trata, en
estas hiptesis, de resolver la cuestin teniendo en cuenta el conocimiento
o la posibilidad de conocer los documentos o reglamentos extracontractua-
les (llamados ticket cases). Segn principios acreditados por la tradicin es
suficiente que el contratante sepa de la existencia de los documentos o regla-
mentos extracontractuales para que estos sean considerados parte integran-
te del contrato y, por lo tanto, vinculantes. Evidentemente, estos principios
son modificados con posterioridad por el rgimen especial sobre el control
de las clusulas abusivas y la proteccin del consumidor-contratante dbil83.
En cuanto a la relatio, se habla de incorporation by express reference84;
cuando la relatio contrariamente, no es expresada, se trata de verificar si
puede existir una conexin entre los contratos (colateral agreements)85, y si
acuerdos escritos pueden ser modificados por acuerdos verbales; la cuestin
82 Smith y Thomas, op. cit., 102.

* [Nota del traductor]: Cuando un documento que contiene trminos contractuales es suscrito,
sin existir fraude o declaracin falsa, la parte firmante se encuentra obligada, siendo totalmen-
te irrelevante si ha ledo el documento o no.
83 Atiyah, op. ult. cit., 158.
84 Treitel, op. cit., 150.
85 V., Smith y Thomas, op. cit., 285 para los warranties.
125
se resuelve siempre en trminos de interpretacin, siendo de todos modos

discutible en el c.l.i.86.
Las partes tambin pueden corregir o modificar consensualmente el
acuerdo (la llamada rectificacin).
La cuestin es an ms compleja cuando deben interpretarse express
terms de un contrato verbal87.
d) Implied terms. Con esta terminologa se indican clusulas que no
son ni escritas ni verbales, que las partes expresaron, pero que se pueden (o
las cortes creen poder) obtener, deducir del texto, o presumir contenidos en
este en tanto, de todos modos, forman parte del acuerdo. Los problemas en
esta hiptesis son an ms delicados y complejos, especialmente cuando no
se est en presencia de contratos atpicos, sino de acuerdos que no encuen-
tran inmediatamente su clasificacin en modelos regulados por la ley o por
la tradicin jurisprudencial. Debe destacarse la extrema sensibilidad de las
cortes y de los autores ingleses por estos temas (mientras en el c.l.n.a. se pre-
fiere hablar de implied promises). Una precisin til, en el lmite del discurso,
es propuesta por Glanville Williams, el cual se expresa en los siguientes tr-
minos: ... As an academic matter non-logical implication may be classified
into three kinds: (i) of terms that the parties (the plural shall throughout in-
clude the singular) probably had in mind but did not trouble to express; (ii)
of terms that the parties, whether or not they actually had them mind, would
probably have expressed if the question had been brought to their attention;
and (iii) of terms that the parties, whether or not they had them in mind or
would have expressed them if they had foreseen the difficulty, are implied by
the court because of the courts a view of fairness of policy or in consequen-
ce of rules of law. Of these three kinds of non-logical implication (i) in an
effort to arrive at actual intention; (ii) in an effort to arrive at hypothetical or
conditional intention, the intention that the parties would have if they had
foreseen the difficulty; (iii) is not concerned with the intention of the parties
86 V., Treitel, op. cit., 156-157.

87 V., Atiyah, op. cit., 165 y ss.
126
except to the extent that the term implied by the court may be escluded by
an expression of positive intention to the contrary...88 *.
Dos simplificaciones pueden traer claridad al discurso. La primera est
relacionada con el caso Moorcock (1889, 14 P.D. 64)89. Estos son los hechos.
Los apelantes eran titulares de un muelle en el Tmesis; mientras los de-
mandados, los propietarios de la nave a vapor Moorcock. Las partes haban
celebrado un contrato que consenta a la nave descargar a su llegada; en el
curso de las operaciones desarrolladas durante una marea baja, el reflujo del
ro haba provocado el reposo de la quilla de la nave sobre el fondo (manio-
bra ciertamente usual, cuando se verifican efectos marinos de este tipo al
menos para las embarcaciones de bajo tonelaje), de modo que la quilla de la
nave haba quedado daada: el fondo, en lugar de ser fangoso, y por tanto
ofrecer un apoyo natural, estaba compuesto por roca dura y haba provoca-
do una abertura. Recurriendo a la ficcin de la intencin (presunta) de las
partes no expresa explcitamente en el texto del contrato, la corte considera
que, conociendo el muelle, sus propietarios podan haber advertido a los
estivadores de los peligros y consecuentemente evitar el dao. La operacin
es de pura construccin del contrato: se considera implcita en el contrato
una clusula que obliga a los propietarios a prometer la seguridad del muelle.
Otro ejemplo lo hallamos, ms recientemente, en el caso Liverpool City
Council v. Irwin90. Se trata de la imposibilidad de un inquilino que viva en
uno de los pisos superiores de un viejo edificio (descuidado e infestado de
88 Reportado por Smith y Thomas, op. cit., 301.

* [Nota del traductor]: ... Como una cuestin acadmica sin implicacin lgica podra ser clasi-
ficada en tres tipos: (i) de trminos que las partes (el plural incluir el singular) probablemente
tenan en mente, pero que no se molestaron en expresar; (ii) trminos que las partes, tenan
o no en mente, y que probablemente habran expresado si la cuestin hubiese sido trada a su
atencin; y (iii) los trminos que las partes tenan o no en mente o que habran expresado si
hubieran previsto la dificultad, son sobreentendidos por la Corte en razn de su visin de la
justicia, de la poltica o como consecuencia del estado de derecho. De estos tres tipos sin im-
plicacin lgica (i) en un esfuerzo para llegar a la intencin real; (ii) en un esfuerzo por llegar
a la intencin hipottica o condicional, la intencin de que las partes tendran si hubieran
previsto la dificultad; (iii) no se refiere a la intencin de las partes, excepto en el extremo que
el trmino sobreentendido por la corte podra ser excluido por una expresin de la intencin
positiva del contrario....
89 Con texto y comentario en Smith y Thomas, op. cit., 304.
127
gente de mal vivir), de poder usar con regularidad el ascensor, frecuente-

mente descompuesto. Los jueces consideraron que los propietarios del edifi-
cio estn obligados por implied term a asegurar a sus inquilinos el uso,
siempre y cuando el esfuerzo requerido sea razonable.
El problema, como se deca, es de interpretacin y construccin del
contrato: a cuyo respecto, Atiyah sutilmente observa que ... it is unreal to
think that the courts have no power to modify the literal meaning of the
contract by a generous process of construction. (...) The ordinary process of
construction can nearly always be used to justify a result which the Court
wants to reach91 *.
Las clusulas pueden ser implcitas de hecho (como se ha dicho hasta
aqu) o de derecho; en este segundo caso (terms implied by law) su conteni-
do no es presunto, sino dictado normalmente por leyes especiales (statutes).
Un ejemplo tpico de esto, es el rgimen de la compraventa.
e) Conditions, warranties, fundamental terms. La terminologa usa-
da es frecuentemente equvoca, y cambiante; conditions es un trmino que
al mismo tiempo indica un elemento esencial del acuerdo y un hecho a cuya
verificacin (o no) se resuelve el contrato; la segunda acepcin es similar
a nuestra condicin y da lugar a los contratos condicionados (conditional
contracts). La condicin implica que, si no se cumple, o si la operacin se
encuentra privada de aquel elemento esencial, las obligaciones de las partes
se extinguen. Los efectos son por tanto la resolucin o incluso la nulidad
del contrato; contrariamente, warranty es una garanta cuyo incumplimien-
to no implica la resolucin del contrato, sino simplemente el resarcimiento
del dao. Fundamental term se refiere a la clusula talmente relevante en la
economa del contrato que su solo incumplimiento implica la resolucin.
Aunque haya tenido gran xito en los ltimos decenios, esta expresin se
considera creacin judicial de carcter ocasional de un instrumento til para
operar un control de los contratos por adhesin (plagados de clusulas de
91 Atiyah, An Introduction, cit., 183.

* [Nota del traductor]: ... es irreal pensar que las cortes no tienen poder para modificar el signi-
ficado literal del contrato por un generoso proceso de construccin. (...) El proceso ordinario
de construccin puede casi siempre ser usado para justificar un resultado que la Corte quiere
alcanzar.
128
exoneracin) en favor del consumidor-contratante dbil. Hoy, esta orienta-

cin con la intervencin legislativa en materia debe92 considerarse su-
perada, razn por la cual, aquella creacin artificial habra perdido inters93.
En el derecho norteamericano, condition es el trmino empleado princi-
palmente en su acepcin restrictiva de evento externo, o algunas veces para
indicar un elemento interno cuya falta (o incumplimiento) implica frustra-
tion del contrato.
f) Exclusion clauses. Se trata de verdaderas clusulas de exclusin o
de limitacin de la responsabilidad. Aqu se trata de principios generales, no
obstante lo cual debe dedicrseles una valoracin ms amplia en materia de
contratos por adhesin. Exception, exclusin, exemption clauses no son des-
de hace tiempo bien recibidas por las cortes, que demuestran un comporta-
miento emptico hacia el adherente provisto de menor poder contractual. En
realidad, el rgimen corriente en el c.l.i. estaba orientado en sentido contrario,
favorable a la interpretacin literal de la clusula y al respeto de la voluntad de
los contratantes, en observancia del respeto de la voluntad del predisponen-
te: esta orientacin era evidenciada de modo inequvoco por el leading case
LEstrange v. F. Groucob Ltd. (934, 2 K. B. 394), en el cual la propietaria de
un bar haba adquirido un distribuidor automtico de cigarrillos; la mquina
result defectuosa, no obstante lo cual la compradora no pudo obtener el re-
sarcimiento del dao, ni ningn otro remedio satisfactivo pues los vendedores
se haban exonerado de responsabilidad, mediante las clusulas del contrato
de compraventa, un formulario escrito en caracteres bastante pequeos (fine
print) que la adquiriente ni siquiera haba podido leer94.
Evidentemente, una interpretacin rigurosa y restrictiva de estos prin-
cipios contrasta con las tendencias actuales dirigidas a proteger al consumi-
92 En parecer de Atiyah, op. ult. cit., 151-152.

93 No parece concordar con esta tesis David, Les Contrats, cit., 375 y ss., que, tambin en la edi-
cin de revisada por Pugsley, retoma la conexin entre fundamental term y fundamental breach,
sobre la cual v. infra; la historia completa es reconstruida por Dawson, 91 L. Q. Rev., 380, 1975,
pero precisamente en los periodos en los cuales la tesis estaba en auge; retoma la discusin
Trakman, Interpreting Contracts: A Common Law Dilemma, en 59 Can. B. Rev. 241 55. 1981;
para algunos aspectos v. Alpa, Linterpretazione del contratto, Miln, 1980.
94 Sobre el caso LEstrange, la literatura, tambin italiana, es copiosa: v. por todos Roppo, Contratti
standard, Miln, 1975; Bessone, Le clausole di esonero dalla responsabilit, RDCo, 1974; Alpa,
Responsabilit dellimpresa e tutela del consumatore, Miln, 1975.
129
dor-contratante dbil. De aqu la exigencia, ya advertida por los jueces, antes

de que el legislador intervenga con un texto orgnico, de ofrecer una mayor
proteccin al adherente. Las tcnicas aplicadas son las siguientes: la clusula
no puede considerarse parte del contrato porque el contratante que lo sufre
no tuvo una inmediata o completa informacin; si fuese poco clara, es in-
terpretada de forma ms favorable a este (llamada contra proferentem rule);
si se refiere a un aspecto esencial del negocio, lesiona el core of the con-
tract ocasionando que la entera operacin sea considerada invlida95. Sin
embargo, tendencialmente, la libertad contractual no es limitada, en cuanto
los jueces ingleses deben aplicar las reglas del common law (antes de la in-
tervencin legislativa, y, despus, si acaso los principios del common law no
hubiesen sido homogeneizados con las reglas introducidas por los statutes,
o conserven an un espacio autnomo) se limitan a estas de modo bastante
formal. Por otra parte, la jurisprudencia italiana en materia parece an ms
restrictiva. De otro tipo son las sentencias de los jueces norteamericanos,
los cuales, a partir de los casos pioneros decididos por Traynon en Califor-
nia han desarrollado una intensa proteccin de los consumidores96. La pro-
blemtica es bastante compleja, incluso fuera de las relaciones de consumo.
Dos casos son especialmente significativos. El primero, bastante discutido,
est referido al alquiler de una nave de transporte (Suisse Atlantique Socit
dArrnernent Maritime S.A. v. Rotterdamsche Kolen Centrale, 1967, 1 A.C.
361). A causa de retrasos, la nave no hizo el nmero de viajes necesarios para
dar a los fletadores las ganancias esperadas; se discuta si el retardo fuese
imputable a los propietarios y si el dao (por lucro cesante) era resarcible. La
corte hace referencia a un precedente sosteniendo que looking at the whole
of the instrument, and seeing what one must regard, as its main purpose,
one must reject words, indeed whole provisions, if they are inconsistent with
what one assumes to be the main purpose of the contract97 *. Los jueces
explican con qu tcnicas debe interpretarse el contrato: the principle that
the contractual intention is to be ascertained not just grammatically from
95 Para una panormica de casos v. Smith y Thomas, op. cit., 356.

96 En materia v. Alpa, Responsabilit dellimpresa, cit., y Diritto privato dei consumi, Bolonia, 1986.
97 Reportado y comentado por Smith y Thomas, op. cit., 382; pero es opinin comn que se
trata de una mala decisin.
* [Nota del traductor]: Considerando al instrumento en su totalidad, y viendo aquello que debemos
considerar, como su objetivo principal, debemos rechazar las palabras, de hecho disposiciones
enteras, si estas son inconsistentes con aquello que se considera el objetivo principal del contrato.
130
words used, but by consideration of those words in relation to commercial

purpose (or other purpose according to the type of contract) is surely
flexible enough, and though it may be the case that adhesion contracts give
rise to particular difficulties in ascertaining or attributing a contractual in-
tent, which may require a special solution, those difficulties need to be im-
ported into the general law of contract non be permitted to deform it*.
En el Segundo caso (Photo Production Ldt. V. Securicon transport Ldt.,
1980, A.C. 82798), la corte confirma la validez de una clusula de exonera-
cin aplicada a un contrato de vigilancia nocturna, no obstante el incendio
que haba afectado al inmueble de la empresa custodiada dependiese de un
error del cuerpo de vigilancia, en cuanto el guardin en una noche especial-
mente fra, haba encendido un fuego improvisado, que desgraciadamente
se haba extendido a las casas cercanas. Esta fue la argumentacin de Lord
Dipiock: (...) since the obligations implied by law in commercial contract
are those which, by judicial consensus over the years or by Parliament in
passing a statute have been regarded as obligations which a reasonable bu-
sinessman would realise that he was accepting when he entered into a con-
tract of particular kind, the courts view of the reasonableness of any depar-
ture from the implied obligation which would be involved in constructing
the express words of an exclusion clause in one sense that they are capable
of bearing rather than another, is a relevant consideration in deciding what
meaning the words were intended by the parties to bear**.
* [Nota del traductor]: el principio de que la intencin contractual debe ser verificada no solo
gramaticalmente por las palabras utilizadas, sino considerando aquellas palabras en relacin
con la finalidad comercial (u otro propsito de acuerdo con el tipo de contrato) es sin duda
lo suficientemente flexible, y aunque puede ser el caso que los contratos por adhesin dan lugar
a dificultades especiales en la verificacin o atribucin de una voluntad contractual, que podra
requerir una solucin especial, aquellas dificultades necesitan ser importadas al interior del de-
recho general de los contratos, no siendo permitido deformarla
136 Tambin reportado y comentado por Smith y Thomas, op. cit., 385.
** [Nota del traductor]: (...) Ya que las obligaciones implcitas por ley en el contrato comercial son
aquellas que, por consenso judicial a lo largo de los aos o por el Parlamento en la aprobacin
de un estatuto han sido consideradas como obligaciones que un hombre de negocios razonable
se habra dado cuenta que estaba aceptando cuando celebr un contrato de tipo especial, la
opinin de la corte sobre la razonabilidad de cualquier desviacin de la obligacin implcita que
estara involucrada en la construccin de las palabras expresas de una clusula de exclusin, en
un sentido tal que sean capaces de soportar en lugar de otro, es una consideracin pertinente
para decidir qu significado de las palabras fue previsto para ser soportado por las partes.
131
En otras palabras, considerando que ambas partes eran empresarios (no se

acentu si haba desigualdad de poder contractual), y que la clusula era
clara, pues exclua hechos dependientes del personal, se considera vlida
la clusula de limitacin del riesgo y de exclusin de la responsabilidad.
4. La forma
4.1. Nocin
La forma es el modo en el cual debe ser redactado el negocio, o exter-

nalizada la voluntad negocial. Normalmente la forma es libre: en nuestro
ordenamiento (a diferencia de otro, como en el antiguo derecho romano
autoritario) rige el principio de la libertad de formas. Algunas veces, sin em-
bargo, puede ser prescrita la utilizacin de una forma determinada cuyo res-
peto condiciona en algunos casos la validez del negocio, mientras en otros
condiciona la prueba en juicio. Precisamente por esto, se dice que la forma
puede ser requerida para la validez (ad substantiam) o para la prueba (ad
probationem).
Cuando la ley prescribe una determinada forma (forma legal) o las par-
tes eligen una de comn acuerdo (forma convencional), esa se convierte
en elemento esencial del negocio: si el negocio no es concluido en la forma
prescrita, es nulo por falta de uno de sus elementos esenciales.
La forma solemne, en presencia de testigos, o con la ejecucin de de-
terminados gestos que acercan el acto a un procedimiento ritual, era nece-
saria en el pasado, cuando las formas hacan referencia a la importancia del
acto para los particulares, y subrayaban la relevancia jurdica. La forma era
frecuentemente el nico elemento fundamental del acto, pudiendo incluso
faltar la causa. Por razones de economa, de celeridad del trfico y de los co-
mercios, de cambio de las costumbres, de prdida de la concepcin mgi-
co-sacro del derecho, etc., se modificaron notablemente las reglas sobre las
formas; hoy, los negocios que deben estipularse con una forma determinada
constituyen la excepcin, ms que la prctica ordinaria.
La prescripcin de determinadas formas obedece a razones prcticas
muy importantes: la forma escrita permite tener pruebas seguras sobre
132
la existencia del negocio y sobre su contenido; la presencia de testigos,

adems de incrementar la importancia social del acto y llamar la atencin
del disponente sobre la operacin que est cumpliendo (por ejemplo, una
donacin), vale para controlar el mundo en el cual el acto se concluy;
hay casos en los cuales la forma escrita simplifica la resolucin de posibles
controversias, o incluso las impide (por ejemplo, a falta de un documento
escrito, las partes no recuerdan exactamente aquello que cada una de esas
haba dicho, podran dar significados opuestos a la operacin concluida);
otras veces la forma sirve para facilitar el control de los actos (contratos
estipulados por la Administracin Pblica); y otras para obrar la recauda-
cin de impuestos99.
La forma est vinculada a la publicidad de los actos (transcripcin); y
al proceso civil (pruebas en juicio). La forma de los actos entre vivos y de
ltima voluntad se rige por la ley del lugar en el cual el acto es cumplido, de
aquel que regula la sustancia del acto, por la ley nacional del predisponente,
o por aquella de los contratantes si es comn (art. 26 disp. prel.).
La forma verbal es la ms comn; esta se expresa en la manifestacin
verbal de la voluntad, o bien en comportamientos concluyentes (por ejem-
plo, la adquisicin de un producto en el supermercado).
La forma escrita se tiene cuando la voluntad de las partes es material-
mente reproducida en un documento (que puede ser en papel simple, es
decir, en cualquier pedazo de papel), en especie valorada, por razones tribu-
tarias, o en especie valorada predispuesta para los actos judiciales (citaciones
judiciales, por ejemplo).
La forma para un acto pblico se tiene cuando el acto es redactado por
un servidor pblico autorizado o por un notario (art. 2699 c.c.). Algunas
veces, la forma es an ms solemne: adems de la redaccin por parte del
servidor pblico, se necesita la presencia de dos testigos (testamento pbli-
co: art. 603 c.c.).
99 Irti, Idola libertatis. Tre esercizi sul formalismo giuridico, Miln, 1985; Perlingeri, Forma
dei negozi e formalismo degli interpreti, Npoles, 1987; Liserre, Forma degli atti, en Enc. giur.,
Roma, 1989.
133
4.2. Forma legal y forma convencional
La forma puede ser legal o convencional; es legal cuando es prevista por

la ley, en algunas hiptesis especficas; es convencional cuando es dispuesta
por las partes.
Deben realizarse por acto pblico o por escritura privada los contratos
con los que se transfiere la propiedad de los bienes inmuebles; los contratos
que constituyen, modifican o transfieren los derechos reales sobre los bienes;
los actos de renuncia a los derechos reales menores; el contrato de anticresis
(art. 1960 c.c.), con el cual el deudor se obliga a entregar, pero sin transferir
al acreedor un inmueble como garanta del crdito, de modo que este satisfa-
ga su crdito con los frutos; los contratos de arrendamiento de ms de nueve
aos; los contratos de sociedad o de asociacin, con los cuales se confiere el
goce de bienes inmuebles o de otros derechos inmobiliarios por un plazo
superior a 9 aos, o por un periodo indeterminado; las rentas perpetuas y
los vitalicios; los actos de divisin; las transacciones y los otros actos que la
ley requiere por escrito. En estos casos, si falta la forma solicitada, el contrato
adolece de la falta de un elemento esencial siendo por lo tanto, nulo (forma
requerida ad substantiam). En cuando a la forma convencional, si las partes
no han establecido otra cosa, la forma que estas haban predispuesto de co-
mn acuerdo se presume requerida bajo sancin de nulidad del acto.
Contrariamente, la forma puede incidir solo sobre la prueba (por ejem-
plo, del pago efectivo de una deuda); el Juez, teniendo en cuenta las circuns-
tancias, puede consentir que se d la prueba durante el juicio incluso a tra-
vs de testigos (art. 2726 c.c.), pero la regla es aquella de la prueba escrita
(constituida en el caso que se examina por la recepcin del recibo, o de otra
declaracin liberatoria del deudor). La forma escrita en la hiptesis es reque-
rida para la prueba (ad probationem): no incide por lo tanto en la existencia
del acto y de sus efectos, haciendo ms difcil la tutela en juicio. En otros
ordenamientos jurdicos (por ejemplo, en Gran Bretaa), priva de accin al
titular del derecho.
4.3. Actos que deben realizarse por escrito
El art. 1350 c.c. enumera los actos que deben realizarse por escrito, es
decir, por acto pblico o bien por escritura privada, bajo sancin de nulidad;
134
la larga lista hace referencia de modo especial a los actos concernientes a los
eventos jurdicos de los inmuebles, la constitucin o la extincin de derechos
reales menores, la locacin de ms de nueve aos, los contratos de sociedad
en los cuales se confieren inmuebles, las rentas vitalicias, las divisiones de
inmuebles y de otros derechos reales inmobiliarios, las transacciones que
tengan por objeto las relaciones jurdicas enumeradas.
Cules son las razones del formalismo?
Se trata de una multiplicidad de razones. Ante todo, el legislador quie-
re llamar la atencin de las partes hacia la operacin econmica que estn
cumpliendo, para que perciban su importancia (tutela de las partes); des-
pus, quiere poner a los terceros en la posibilidad de conocer el negocio (tu-
tela de terceros); luego, para hacer que el adquiriente perciba exactamente
las caractersticas del inmueble que est adquiriendo (tutela de la confianza
de los adquirientes); existen tambin razones de naturaleza publicitaria, re-
feridas a la oportunidad de que ciertas operaciones aparezcan visibles si son
redactadas de forma escrita y por acto pblico o escritura privada autentica-
da, por razones de imposicin fiscal, etc.
El defecto de forma no admite subsanacin.
4.4. La forma en algunos negocios especiales
Los negocios preparatorios deben realizarse siguiendo la misma forma

del negocio principal (por ejemplo, el contrato preliminar debe tener la mis-
ma forma del contrato definitivo).
Igualmente en el caso de los negocios resolutorios, esto es, los negocios
con los que se extinguen negocios precedentes para los cuales haba sido
prescrita la forma vinculante.
135
III. Efectos y figuras contractuales
Captulo III
Efectos y Figuras Contractuales
Sumario: 1. La eficacia. 1.1. Los efectos del contrato. 1.2. El contrato

y los terceros. 1.3. Los principios sobre el derecho contractual de la
Comisin Lando. 1.4. Elementos accidentales. 1.5. La condicin. 1.6.
El plazo. 1.7. El modo. 2. La representacin. 2.1. Representacin legal y
representacin voluntaria. 2.2. El poder. 2.3. Los vicios de la voluntad en
la representacin. 2.4. Representacin directa y representacin indirecta.
La interpretacin. 3.1. La interpretacin subjetiva y objetiva. 3.2. La
interpretacin segn buena fe. 3.3. Regmenes especiales. 3.4. Control
del procedimiento de interpretacin en Casacin. 3.5. La experiencia
del common law. Interpretation y construction. 4. La integracin. 4.1.
Las fuentes de la integracin. 5. La modificacin y la extincin del
contrato. 5.1. La modificacin del contrato. 5.2. Modificacin explcita.
5.3. El negocio novador. 5.4. Negocio reproductivo. 5.5. Modificacin
por comportamiento concluyente. 5.6. La prueba. 5.7. La extincin. 6.
Figuras y supuestos de hecho contractuales. 6.1. El contrato preliminar.
6.2. La experiencia del common law. El contract to make a contract. 6.3.
Transcripcin del contrato preliminar. 6.4. La tutela de los adquirientes
de inmuebles por construir. 6.5. Contrato en favor de terceros. 6.6.
La experiencia del common law. Privity of contract. El contrato y los
terceros. 6.7. Contrato en favor de persona por nombrar. 6.8. Contrato
por cuenta del responsable. 6.9. Cesin del contrato. 6.10. Subcontrato.
6.11. Sucesin en el contrato. 6. 12. Contrato-tipo. Contrato normativo.
6.13. Contrato por relacin.
137
1. La eficacia
1.1. Los efectos del contrato
Los requisitos o elementos indicados en los captulos precedentes

(acuerdo, causa, objeto, forma) son denominados esenciales porque la au-
sencia, incluso de uno solo de estos, o su ilicitud, es decir, la contrariedad
a normas imperativas, al orden pblico, a las buenas costumbres (art. 1418
c.c.) determina la nulidad del negocio: si no hay acuerdo, no hay negocio
vlido; igual, si el objeto fuese ilcito o imposible, igual si la causa fuese con-
traria al orden pblico, as sucesivamente.
Cuando el contrato se ha perfeccionado, presenta todos los elementos
esenciales, no tiene ningn vicio (aspecto del cual se tratar infra), el con-
trato produce sus efectos, es decir, los efectos jurdicos que las partes que-
ran realizar celebrndolo. Pero no obstante la distincin entre acuerdo
de las partes y reglamento contractual el contrato produce tambin los
efectos que el ordenamiento prev, y eso incluso contra con la voluntad de
las partes.
La eficacia puede ser instantnea, si los efectos se agotan inmediatamen-
te con la ejecucin de las prestaciones de las partes, o bien diferida, si las par-
tes establecen que los efectos comiencen a producirse en periodo sucesivo al
momento de la conclusin del contrato; continuativa o peridica, segn haya
permanencia de los efectos o estos sean limitados a determinados periodos
del ao.
Las partes pueden establecer que los efectos se produzcan solo si se rea-
liza una condicin, a partir de un determinado plazo, o bien solo si se cum-
plen determinadas prestaciones. Se trata de pactos aditivos, accidentales.
1.2. El contrato y los terceros
Comme les conventions se forment par le consentement, personne ne

peut eri faire pour un autre, sil na pouvoir de lui; et on peut encore moins
faire prjudice par des conventions des tiers personnes: as, figurativa-
mente, Jean Domat abre (y cierra) en las Loix civiles el discurso sobre los
138
efectos de los acuerdos en relacin con los terceros1. En la traduccin, a

decir verdad imprecisa, realizada en Npoles2 la frase dice as: as como
los acuerdos reciben su fuerza del consentimiento, nadie puede hacerlo por
otros, cuando no tenga la facultad. Y muchos menos se puede con un acuer-
do perjudicar a un tercero.
En el universo jansenista y jusnaturalista de Domat la razn de la pro-
hibicin est fundada sobre la libertad individual: solo el consentimiento
obliga, solo el poder atribuido a un sujeto por la ley y por la voluntad del
interesado puede consentir que de su voluntad surjan efectos que puedan
incidir en la esfera jurdica de otros.
Libertad y autodeterminacin; cada uno se obliga per se pero no puede
obligar a otros; cada uno acta en el mbito de la propia esfera, no pudiendo
incidir en la esfera de otros. Solo una persona en el poder de otra puede su-
frir los efectos de su voluntad.
El rigor es mximo, porque la regla podra justificar la improductividad
de efectos negativos, pero no la improductividad de efectos positivos.
Ms articulado, pero solo en apariencia, es el estudio de Pothier en el
Trait des Obligations3. Pothier dedica efectivamente un pargrafo amplio
a la estipulacin y a la promesa per se, en el mbito del objeto del contrato4.
Incluyendo en este pargrafo y, por lo tanto, en la expresin indicada, todas
las figuras de contratos concluidos por un sujeto por cuenta de otro, sea en
nombre de otros, o en nombre propio, es decir, los contratos de los cura-
dores, de los tutores, de los administradores, los contratos concluidos por
el socio para la sociedad, contratos concluidos por el marido en comunin
de bienes con la mujer. La cuestin de la prohibicin de efectos respecto de
terceros es afrontada en el pargrafo sucesivo, y de manera apresurada: la
razn de la prohibicin, observa Pothier5, es evidente y es fundada en el
1 Remy (al cuidado de), Oeuvres compltes, nueva edicin, t. I, Pars, 1835, 129.
2 3 ed., Npoles 1796, 238.
3 Nueva edicin, t. I, Pars, 1768, 70.
4 Op. cit., 70-100.
5 Op. cit., 108.
139
consentimiento: el tercero no puede ser vinculado por una voluntad que no

ha contribuido a formar.
Domat y Pothier, sin citarlos, retoman consideraciones de Grozio y Pu-
fendorf. Citan las fuentes romanas, pero las reducen, por decir as a la ra-
zn. A puertas del s. xix es difundida la creencia de que la tradicin romana
prohiba cualquier estipulacin en favor de terceros o consideraba indiferen-
tes los eventuales efectos nocivos en perjuicio de terceros, teniendo en cuen-
ta el principio segn el cual el contrato puede producir efectos solo respecto
de las partes, considerndose partes a los sujetos contratantes.
En todo caso, cuando, a lo largo del S. XIX, en las experiencias con de-
recho civil codificado nos preguntamos si el contrato puede tener algn
efecto respecto de terceros, se cumplen al menos tres operaciones lgico-
argumentativas: (i) se parte de la regla general que da una respuesta negati-
va; (ii) se identifican las excepciones; (iii) se prescinde de aquello que sucede
en la prctica. En otras palabras, entre las fuentes del derecho termina por
prevalecer la fuente escrita codificada, aunque la praxis, sea aquella nego-
cial, comercial o jurisprudencial demuestren que la prohibicin est limi-
tada y que la novedad de las excepciones se torna importante. An ms, en
las experiencias continentales se tiende a considerar la frmula efectos del
contrato respecto de terceros de modo restrictivo, casi como si estos se pu-
diesen encontrar solo en la figura del contrato en favor (o en perjuicio) del
tercero y en la promesa de hecho de tercero. En las experiencias del common
law, en especial en la experiencia inglesa, no es concebible que un contrato
pueda surtir efectos respecto de sujetos no vinculados directamente.
Para reforzar estas creencias se elaboran dos principios: el principio se-
gn el cual el contrato tiene fuerza de ley para las partes (y, por lo tanto, solo
para ellas), y el principio de la relatividad del contrato, que, precisamente,
establece que las obligaciones contradas importan solo a quienes las han
asumido, y no a otros. Homlogo a estos principios es el principio de privity
of contract, propio del common law.
Un anlisis del texto de los diversos cdigos, y una mirada fugaz a la
doctrina y a la jurisprudencia que los vivifica, puede persuadirnos de lo con-
trario, es decir, puede convencernos de que las creencias y los principios
restrictivos se expandieron y proyectaron ms all de cuanto, en realidad,
140
hubiese sido concedido y que an hoy estos continan ejerciendo su encan-

to cautivador, de modo que el razonamiento comn de los intrpretes es an
aquel que considera el rea de los efectos de forma absolutamente restrictiva
y el supuesto de hecho en el cual se producen efectos positivos o negativos
del todo marginales y excepcionales.
Mltiples son las razones de este modo de proceder. Puede hacerse re-
ferencia al peso cultural (y didasclico) de la tradicin; puede hacerse refe-
rencia al comn anlisis positivo de los fenmenos, por los cuales se tiende
a ver solo eso que es expresamente mencionado en los textos normativos, en
especial en los cdigos civiles, en lugar de partir de la realidad para despus
subsumir los hechos en las normas; se puede contar con una posicin ideo-
lgica, fundada en la voluntariedad de las obligaciones y en la libertad de su
asuncin, etc.
Sin embargo, una consideracin de naturaleza histrica circunscrita
a los ltimos dos siglos y absolutamente simplificada nos puede llevar a
revisar, cualquiera fuese la naturaleza de aquellas creencias, el fundamento
de los principios indicados y, si se quiere mantener la configuracin tradi-
cional, nos puede llevar a constatar su progresiva erosin.
El inicio del discurso parece, por lo tanto, conducirnos a una alternativa:
o se parte del presente para regresar al pasado o bien se cumple el camino
inverso. Porque las reglas del presente se fundan necesariamente en aquellas
del pasado, no solo por su diccin literal, sino por la construccin cultural que
presuponan cuando fueron introducidas y por aquella que presuponen hoy
cuando son aplicadas, parece til iniciar del pasado para llegar al presente.
Desde el punto de vista comparado se puede, in limine al discurso, for-
mular algunas interrogantes y proponer ulteriores observaciones. Cuando
en las diversas experiencias se hace referencia a los efectos del contrato res-
pecto de terceros, se tiene en mente el mismo tipo de problema?, se deli-
nea la misma rea de supuestos de hecho?, se invierten cuestiones idnticas
o similares entre ellas? Resulta obvio establecer que cada intrprete, siendo
el espejo de la propia cultura y de la experiencia a la cual pertenece, tiende
a dar a la frmula efectos del contrato respecto de terceros un significado
que es formado sobre aquella cultura y experiencia, de manera que las res-
puestas a los interrogatorios anunciados cambian segn los interlocutores.
141
Podemos encontrar algunos ejemplos para ilustrar estos problemas

lingstico-conceptuales. En uno de los manuales de derecho comparado
ms recientes, Hein Ktz y Axel Flessner consideran la frmula de mane-
ra bastante amplia, tanto que comprenden la agency y la representacin,
el contrato en favor de terceros y la cesin del contrato6. En un manual en
ingls escrito por P. D. V. Marsh la problemtica ilustrada con la frmula
contract and third parties en los sistemas ingls, francs y alemn, es com-
prendida solo bajo el perfil de la responsabilidad7. Ms amplio es el alcance
de la perspectiva que Werner Lorenz ofrece en un ensayo de comparacin
entre derecho alemn y derecho ingls en el volumen supervisado por Basil
Markesinis sobre la convergencia gradual de los dos mundos, del common
law y del continente8. Se hace referencia no solo a las reglas del BGB, sino
tambin a los contratos relativos a los fondos de pensin, a los contratos de
consultora o de tratamiento mdico concluidos por los padres en favor de
sus hijos, a los contratos de depsito de sumas de dinero con designacin de
un titular diverso del depositante, a los contratos de transporte de personas y
de mercaderas, a las garantas de la compraventa de bienes proporcionados
por el productor, a los restrictive covenants en la compraventa inmobiliaria,
a los beneficiarios del lease, a los beneficiarios de un trust, a los contratos de
mantenimiento, al seguro, as como a algunas figuras tpicas reconducibles
a nuestra materia. Un poco ms limitada, aunque no tanto, es el rea de las
materias consideradas por el mismo Lorenz, con Dannemann y Markesinis
en la comparacin de los casos ingleses y alemanes en materia de contratos9.
Diferente es la posicin de G. H. Treitel, autor de uno de los ms agudos
y afortunados manuales ingleses de contract law, donde la temtica es or-
ganizada en torno a la privity, al assignment, a la agency, y a la interference
with contractual relations, para una extensin significativa10 casi igual a un
sexto de todo el estudio del derecho contractual. Mientras poco apremio
6 (Traduccin Weir), European Contract Law, vol. 1, Oxford 1997, 217 y ss.
7 Comparative Contract Law-England, France, Germany, Gower 1994, 268 y ss.
8 Contracts and third. Party Rights in German and English Law, en Markesinis, The Gradual
Convergence, Oxford, 1994, 65 y ss.
9 The German Law of Obligations, vol. I, The Law of Contracts and Restitution: A Comparative
Introduction, Oxford 1997, 257 y ss.
10 The Law of Contract, IX ed., Londres 1995, 534 y ss.
142
parece provocar la problemtica desde el punto de vista de John Tillotson11

que dedica al tema pocas consideraciones, aun cuando su trabajo concier-
ne al contrato desde una perspectiva futura. Nuevamente, la relatividad del
contrato parece comprometer una serie de cuestiones tan numerosas y difu-
sas que merecen para Jacques Ghestin la tercera parte de su volumen sobre
efectos del contrato: entran en la materia de la representacin convencional,
el contrato celebrado por el representante sin poder, la estipulacin en favor
de terceros, la cesin del contrato y la accin directa12. En lo que respecta a
la doctrina italiana se sealarn, en su momento, las referencias ms rele-
vantes.
En todo caso, se puede iniciar el discurso con una constatacin: la de-
finicin del rea de los efectos del contrato posteriores respecto de aquellos
de las partes, requiere no solo de un acuerdo preventivo de los trminos y de
las cuestiones a tratar, sino sobre todo la consciencia de que la perspectiva
de la cual se parte hunde sus races en algunos principios-base, en algunas
convicciones tan arraigadas que hacen comprender que la admisibilidad de
la produccin de efectos respecto de terceros es el resultado de un largo re-
corrido, que lleva casi dos siglos. Un recorrido que se articula a travs de
brocardos y tradiciones recibidas, a travs de codificaciones y creaciones ju-
risprudenciales de reglas, a travs de modelos doctrinales e invenciones de
las prcticas; un recorrido que transforma una fortaleza, escondida en lo alto
de una montaa, en una suerte de jungla extendida de supuestos de hecho y
de casos, que aquella fortaleza no solo ha asediado y conquistado, sino con-
vulsionado por completo, sin, por otra parte, haberla cancelado totalmente.
Aquella fortaleza es representada por las reglas del Code Napolen.
Tambin en el common law ingls, que registra un desarrollo en la mate-
ria absolutamente propio, los juristas primero construyen y despus asedian
la fortaleza constituida por el principio/dogma de privity of contract. Sin em-
bargo, para derribar (solo en parte) los muros ser necesaria la intervencin
legislativa, precedida por un largo trabajo de la Law Commission, especial-
mente constituida, as como de la discusin de la bill actualmente pendiente
en el Parlamento.
11 Contract Law in Perspective, Londres 1982, 96 y 97.

12 Ghestin con Jamin y Billiau, Les effets du contrat, en Trait de droit civil dirigido por
Ghestin, Pars 1994, 611 y ss.
143
Al menos seis disposiciones del Code Civil se preocupan de precisar cu-

les son los efectos que el contrato puede o no tener respecto de los terceros:
en el orden de la compilacin se trata de los artculos 1119, 1120, 1121, 1122,
1134 c. 1 y 1165. En sentido lgico, conviene, sin embargo, realizar una in-
versin, de modo que, coordinadas entre ellas estas disposiciones establecen
(en la traduccin ofrecida por el Cdigo Civil del Reino de Italia, entrado
en vigor en 1806 en las provincias italianas conquistadas por Napolen):
(i) Los acuerdos legalmente formados tienen fuerza de ley para
aquellos que los han hecho (art. 1134 c. 1) [enunciado general];
(ii) Los acuerdos no tienen efecto sino entre las partes contratantes;
no pueden ocasionar dao a terceros, y pueden causar ventaja solo
en el caso previsto por el art. 1121 (art. 1165) [regla derivada];
(iii) Nadie, en general, puede obligarse o celebrar un contrato en nom-
bre propio sino por s mismo (art. 1119) [regla derivada];
(iv) Se presume que cada uno ha contratado per se, para sus herede-
ros y beneficiarios, cuando no se haya expresamente convenido
lo contrario o aquello no resulte de la naturaleza del acuerdo (art.
1122) [integracin];
(v) Se puede contratar en favor de un tercero, pero solo si esta con-
dicin se encuentra contenida en un acuerdo que se hace por s
mismo o en una donacin que se hace a otros; el acuerdo no es
revocable si el tercero declar querer aprovechar de este (art. 1121)
[excepcin condicionada].
(vi) No obstante lo anterior, alguien puede obligarse respecto de otro,
prometiendo el hecho de una tercera persona; salvo, contra el pro-
mitente, la recuperacin de aquello en favor de quien se oblig, en
caso la referida tercera persona no acepte asumir la ejecucin de la
obligacin [excepcin]. Esta excepcin es, sin embargo, ms apa-
rente que real, pues los efectos no se producen respecto del tercero,
sino a cargo del promitente, si el tercero no acepta.
Las disposiciones del Code son retomadas en el mismo orden por el C-

digo del Reino de las Dos Sicilias (respectivamente art. 1073, 1074 primera
parte, 1088, c.1). No obstante lo cual se halla una notoria innovacin: en el
caso de la promesa de hecho del tercero, y de rechazo del tercero de ejecutar
144
la prestacin, no existe accin de regreso del beneficiario de la promesa, sino

simplemente un derecho a la reparacin (art. 1074, segunda parte).
Tambin el cdigo de Parma contiene una novedad respecto de las re-
glas retomadas por el Code Civil (en el orden, arts. 1092, 1093, 1107) porque
introduce una enunciacin general que ser posteriormente reproducida en
el Cdigo Civil vigente, segn la cual es vlido el acuerdo en beneficio de un
tercero, toda vez que el contratante tenga un inters (art. 1094).
El cdigo Albertino reproduce las disposiciones del Code Civil (en el
orden, arts. 1206, 1207, 1208, 1209, y 1225), retoma la disposicin sobre
reparacin del cdigo napolitano referida la promesa de hecho del tercero
(1207), pero modifica la colocacin del rgimen relativo a los efectos res-
pecto de terceros, dedicando a este supuesto de hecho una seccin especial
(secc. VI). Aqu:
(i) En el art. 1256 se retoma el principio general segn el cual los
contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes; estos
no perjudican a los terceros, ni los benefician, salvo en el caso pre-
visto por el art. 1208 (contrato en beneficio de un tercero);
(ii) En el art. 1257 se introduce la accin subrogatoria, en base a la cual
los acreedores pueden ejercitar todos los derechos de sus deudo-
res, introduciendo en el art. 1258 la accin revocatoria.
Bajo el perfil del contrato en favor de terceros, o ms en general de los
efectos respecto de terceros, el Cdigo Civil austriaco no tena especiales
novedades, traduciendo solo disposiciones en relacin a la promesa o a la
aceptacin de la promesa por parte del tercero. Una referencia al contrato
en favor de tercero se encuentra bajo el rgimen del mandato, puesto que el
1019 dispone que si el mandatario tuvo y acept un mandato de conferir
alguna ventaja a un tercero, estos, apenas tengan noticia del mandante o del
mandatario, adquieren el derecho de promover la accin tanto contra uno
como contra el otro.
El cdigo de 1865 modifica sobre este punto el texto del Code Civil se
trata como es sabido de una de las pocas modificaciones introducidas en el
rgimen de las obligaciones tanto en el orden de las disposiciones como
en lo referente al contenido. En efecto, el rgimen contenido en los artcu-
los 1123 (correspondiente al art. 1134, salvo la importante sustitucin de la
145
expresin conventions con aquella de contratos), 1127 (correspondiente

al art. 1122), 1128 (correspondiente a los arts. 1119 y 1121, reunidos), 1129
(correspondiente al art. 1121). El cdigo unitario no retoma la enunciacin
general del cdigo de Parma, retomando sin embargo del cdigo napolitano
la reduccin del resarcimiento a una indemnizacin. Sobre todo, se conclu-
ye el rgimen con el art. 1130, es decir, con la enunciacin general y clarifi-
cadora del art. 1165 del Code Civil: los contratos no tienen efecto sino entre
las partes contratantes: estas no perjudican ni benefician a los terceros, fuera
de los casos establecidos por la ley, en los cuales es fcil recuperar la traduc-
cin del brocardo res inter alios acta tertiis neque necet neque prodest o
del brocardo nemo stipulari alteri potest.
Cuando aparece, tambin, el nuevo orden de las disposiciones da lugar
a algunas observaciones crticas: Borsari13 no se exime de notar que esta l-
tima es, refirindose al art. 1130, la disposicin que lgicamente debera ser
puesta primero (o, segn nuestro orden, segunda, despus de la enunciacin
del carcter vinculante del contrato para las partes). Adems de destacar que
los herederos no pueden calificarse como terceros, Borsari prosigue en su
comentario distinguiendo los contratos en perjuicio del tercero y los con-
tratos en beneficio del tercero, recogiendo en ambos casos ejemplos de la
coleccin romana, es decir, de las fuentes justinianas.
Ya la tradicin anterior haba excluido que el contrato pudiese daar
a terceros. De los ejemplos presentados se puede comprender cules eran,
en aquella poca, los confines del mbito normativo considerado. Se hace
referencia al acuerdo entre deudores para pagar a los acreedores, contrato
que no puede perjudicar a estos ltimos (L. 25. cod. de pactis); se hace
referencia a la solidaridad activa, al pactum de non petendo que no puede
daar al socio, se hace referencia a la novacin derivada de la voluntad de
uno de los acreedores solidarios con efectos liberatorios para el deudor;
se hace referencia al pacto del procurador que daa al mandante (pero se
precisa que el procurador no puede ser considerado tercero, sino solo en
parte), al pacto de la mayora en el concurso de acreedores que gana sobre
la minora.
13 En su comentario del Cdigo Civil italiano, l. III, vol. III, p. II, Turn, 1877, sub art. 1130, 266 y
ss.
146
Borsari observa que el tercero no debe entrometerse en el contrato, ni

puede invocarlo como ttulo suyo. Esto no quita que el acuerdo celebrado
entre dos sujetos pueda ms fcilmente beneficiar que daar a terceros. El
ejemplo consiste en la confesin extrajudicial hecha por el contratante (be-
neficiando al tercero, su acreedor) el cual en un contrato hizo mencin de
la propia deuda respecto del tercero. Otro ejemplo es el pacto en favor del
vendedor que beneficia al comprador (L. 17. 5, de pactis).
Dejando al margen del discurso la promesa del hecho de tercero, en el
comentario a las otras disposiciones, contenidas en los efectos del contra-
to, Borsari discute sobre la posicin de los herederos y de los beneficiarios
[aventi causa]14, sobre la clusula penal y el pacto del tercero como condi-
cin (argumentos todos enriquecidos con referencia a las fuentes romanas)
y, finalmente, trata de los temas que an hoy estn al orden del da: la con-
tratacin por otros en nombre de estos15, el derecho del tercero en los casos
en que uno contrata per se pero en inters del tercero, la contratacin hecha
en nombre de un tercero de quien no se tiene ni representacin legtima, ni
mandato16. Aqu, las referencias no estn relacionadas solo con las fuentes
romanas, sino tambin con Pothier, y los exgetas franceses Merlin, Duran-
ton, Larombire, Troplong, Richard, Demolombe, Demante, a los cuales
Borsari agrega otras fuentes italianas como Bartolo y Casaregis, y otras am-
pliamente conocidas y utilizadas en Italia, como Grocio.
Para responder sintticamente a las interrogantes propuestas, Borsari
precisa que no se puede contratar por otros en nombre de estos, sino solo
ejecutar una prestacin que haya sido prometida a terceros por otros; el de-
recho del tercero, en caso de contratacin en su inters consiste solo en la
aceptacin, con el fin de evitar la revocacin del acuerdo; en defecto de re-
presentacin o de mandato, se puede tener ratificacin pero solo en caso el
estipulante tenga inters.
El ejemplo de Borsari al cual se debe, como es sabido, uno de los
comentarios ms precisos y compendiosos del Cdigo Civil puede ser
14 Op. cit., 248 y ss.

15 Op. cit., 257.
16 Op. cit., 257-263.
147
suficiente si consideramos cules fueron en el siglo pasado los problemas

referidos a los efectos del contrato respecto de terceros.
Aquello que sorprende es, contrariamente, la riqueza de la casustica ofre-
cida por las colecciones de jurisprudencia. Para traer orden en la casustica,
se puede hacer referencia adems de a las disposiciones reclamadas en las
mximas o a su colocacin en los comentarios17 a las figuras que hoy te-
nemos presente cuando se habla de efectos contractuales en favor de terceros.
(i) Cuestiones preliminares. En tanto, se definen los terceros y los
beneficiarios [aventi causa]: los terceros son aquellos que, no teniendo
inters directo en el contrato, lo tienen ms bien en el objeto de este, en
cuanto tienen un derecho propio que podra ser perjudicado cuando se
opusiese al contrato celebrado; beneficiarios son aquellos que no intervi-
nieron en el contrato, pero que en cambio, representados por su autor, se
encontraron vinculados18. Es un beneficiario [avente causa] el acreedor de
un contratante19.
Adicionalmente, se identifican las llamadas obligaciones estrechamen-
te personales. Estas son intransmisibles, no siendo, por tanto, oponibles a
terceros20. As, tambin, las concesiones de privilegios por parte de la admi-
nistracin pblica efectuadas intuitu personae. Entre las obligaciones perso-
nales se insertan los pactos de no competencia dependientes de la habilidad
individual del obligado21; de otro modo, la obligacin de no competencia es
transmisible y oponible a los herederos y beneficiarios, como en el caso de la
cesin de negocio22. Igualmente, no es transmisible a los herederos el pacto
contenido en un reconocimiento de deuda en el cual se concede al deudor el
beneficio de efectuar el pago cuando pueda realizarlo23.
17 V. por ejemplo, Fadda, Porro, Raimondi, Vedani (al cuidado de), Prima raccolta completa
della Giurisprudenza sul Codice Civile, vol. V, Aos 1866-1915, Miln, 1919, 282 y ss.
18 Trib. Bari, 3 de junio de 1893, Pisanelli, 1893, 150.
19 Cas. Turn, 11 de febrero de 1879, en Giur. tor., 1879, 545.
20 Cas. Roma, 23 de marzo de 1876, en Foro it., 1876, I, 465.
21 Ap. Gnova, 12 de enero de 1909, en Legge, 1909, 676.
22 Ap. Turn, 30 de julio de 1909, en Mon. trib., 1910, 432.
23 Ap. Miln, 16 de julio de 1914, en Mon. trib., 1914, 713.
148
(ii) Oponibilidad de pactos meramente obligatorios y de pactos tran-

scritos. Se toma en consideracin la oponibilidad de un pacto a plazo
determinado respecto de los beneficiarios [aventi causa] de una de las partes
contratantes; la respuesta es negativa en el caso de cesin de exclusividad
industrial o de patente de invencin, si el pacto no posee fecha cierta24. Dis-
tinto es el caso del pacto de rescate contra el beneficiario del comprador25
que s es oponible. Por otro lado, se discute la oponibilidad del pactum altius
non tollendi: si se trata de servidumbre, regularmente transcrita en el acto
de adquisicin, es oponible26; de otro modo, se trata de un vnculo personal
posible de ser invocado por los beneficiarios del comprador, pero no por
los beneficiarios del vendedor que no haya confirmado el pacto en el acto
de venta27. Si no resulta que el tercero se encuentra de acuerdo, se considera
inoponible a este el pactum de non petendo28.
En trminos generales, la regla de la oponibilidad puede aplicarse cuan-
do los acuerdos que se transfieren tcitamente al beneficiario son aquellos
mixtos de personalidad y realidad, no as aquellos que asienten directamen-
te un inmueble, los cuales no son prcticos para el beneficiario si no despus
de la transcripcin29.
Posteriormente se establecen los criterios con los cuales se identifica
el pacto estipulado per se o para los herederos y los beneficiarios: se trata
ante todo de reglas de naturaleza interpretativa, por lo que se necesita una
declaracin explcita e inequvoca para superar la presuncin contenida en
el art. 1227, adems es necesario que los herederos no hayan aceptado con
beneficio de inventario.
(iii) Contrato en favor de terceros. La jurisprudencia sobre el tema
es abundante desde los primeros decenios de vigencia del Cdigo Civil uni-
tario.
24 Cas. Roma, 19 de julio de 1889, en Legge, 1889, II, 695.

25 Trib. Termini, 29 de mayo de 1900, en Foro sic., 1900, 522.
26 Ap. Catanzaro, 7 de diciembre de 1888, en Gravina, 1889, 212.
27 Cas. Turn, 9 de diciembre de 1905, en Giur. it., 1906, I, 1, 251.
28 Trib. Taranto, 20 de junio de 1911, en Vita giud, 1912, 41.
29 Ap. Bolonia, 9 de junio de 1899, en Mon. Giur. 1899, 278.
149
El principio por el cual nadie puede contratar en su propio nombre salvo

que lo haga para s mismo es comprendido de modo riguroso, bajo sancin
de nulidad, siendo ampliamente aplicada la modificacin para los contratos
en favor de terceros. Los contratos en favor de terceros son considerados
una categora de excepcin a las reglas romanas que impedan asumir tales
obligaciones, sealndose que esta modificacin ya haba sido introducida
en Cerdea, incluso antes de que fuese sancionada por el cdigo napole-
nico30.
Para justificar la modificacin se recurre a artificios o a integraciones
normativas: los pactos en favor de terceros, considera la Corte de Apela-
ciones de Parma31, son pactados sustancialmente en inters de uno de los
contratantes, o bien constituyen el modo o la condicin de un contrato. Se
legitiman as las pretensiones de un grupo que quiere aprovechar un pacto
que le es favorable32, pero no aquellas de un ciudadano usuario de un con-
trato estipulado por el municipio, en tanto este no puede ser considerado
tercero habiendo sido representado en la contratacin por el municipio33.
Se considera como configuracin de un contrato en favor de tercero la
constitucin de una renta que los deudores deben corresponder a un terce-
ro, la constitucin de una carga en favor de terceros en el contrato de com-
praventa de un inmueble, el reconocimiento de un vnculo real hecho en un
contrato de compraventa de un inmueble, el pacto en favor de dos operarios
en la sesin de un establecimiento industrial34, o el pacto con el cual el in-
quilino se obliga a hacer trabajar la finca de una determinada persona y de
su familia35; as tambin el contrato de transporte, en el cual el destinata-
rio es considerado tercero beneficiario, o el seguro de vida36. Se excluye, en
cambio, la sub-locacin de obra pblica [subappalto] en la cual se niega al
sub-locador la accin directa respecto del comitente37, y as tambin para el
30 Cas. Turn 12 de noviembre de 1875, en Legge, 1876, I, 342.

31 Con sentencia del 17 de febrero de 1883, en Mon. trib., 1883, 336.
32 Cas. Roma, 1 de febrero de 1892, en Riv. dir. eccl., 1892, II, 606.
33 Ap. Npoles, 6 de agosto de 1898, en Trib. giud, 1898, 314.
34 Ap. Turn, 26 de marzo de 1897, en Giur. it., 1897, I, 2, 514.
35 Cas. Florencia, 8 de febrero de 1899, en Mon. trib., 1899, 689.
36 Primera coleccin, 296 y ss.
37 Ap. Gnova, 27 de junio de 1893, en Giurista, 1893, 348.
150
subarrendamiento. La venta de cosa ajena es nula, esa no afecta los derechos

del propietario.
No obstante, los confines de la figura no son claros: hay jurisprudencia
que considera que la contratacin en favor de un tercero equivale al reco-
nocimiento en favor de este de la deuda del contratante que queda obligado
a ejecutarla38; se considera que el derecho conferido al tercero pueda no
ser gratuito39, mientras que otros jueces opinan que este tenga carcter de
liberalidad40; se considera tambin en favor de tercero el pacto con el cual
el acreedor delega al comprador el pago del precio a un tercero41, as como
el pago efectuado en favor del propio acreedor; al respecto, sin embargo, hay
opiniones contrarias que (correctamente) encuadran el supuesto de hecho
en la delegacin del pago42.
En todo caso, se admite que tambin la declaracin unilateral puede
producir efectos en favor de terceros.
El presupuesto o requisito para la validez del contrato en favor de terce-
ros es que el contratante tenga inters y que tal beneficio sea posible de ser
valorado en dinero, incluso en forma indirecta, a condicin de que incida
sobre el patrimonio43. Sin embargo, tambin se encuentran sentencias ms
restrictivas, que configuran el contrato en favor de tercero solo cuando re-
sulte que las partes contratantes tenan en la mira principalmente el bene-
ficio del tercero, y para asegurarle el disfrute, le atribuyeron un verdadero
derecho44.
Es discutible, en cambio, si el tercero deba ser identificado en el acto de
la celebracin del contrato o sucesivamente, y as si deba ser determinada o
solo determinable la categora de los sujetos en servicio (o designada con
otra terminologa) en el caso de cesin de empresa.
38 Cas. Npoles, 22 de noviembre de 1904, en Riv. crit., 1904, 245.

39 Cas. Florencia, 20 de julio de 1911, en Foro ven., 1911, 428; y ya Cas. Palermo, 12 de julio de
1900, en Foro it., 1900, I, 1195.
40 Cas. Florencia, 16 de noviembre de 1911, en Mon. pret., 1912, 47.
41 Cas. Turn, 13 de julio de 1906, en Legge, 1906, 2108.
42 Cas. Turn, 31 de diciembre de 1881, en Giur. tor., 1882, 246.
43 Primera coleccin, cit., 288 y ss.
44 Ap. Florencia, 21 de julio de 1888, en Annali, 1888, 480.
151
Igualmente discutible es si el tercero tiene accin directa respecto del

promitente.
No hay dudas, en cambio, sobre la aceptacin del tercero y sobre la po-
sibilidad de revocar del estipulante.
En los decenios sucesivos no se registran hechos importantes a nuestros
fines, excepto la frmula introducida en el proyecto del cdigo talo-francs
de las obligaciones (de 1927), que indica que los contratos no perjudican a
los terceros pero pueden beneficiarlos en los casos previstos por la ley.
Entre los modelos que los redactores del libro cuarto del cdigo vigente
tenan a disposicin, adems de aquellos de derivacin francesa y del cdigo
austriaco, se debe enumerar tambin al Cdigo Civil alemn y al Cdigo
de las obligaciones suizo. Este ltimo, aunque prev un captulo (el III, arts.
110-113) intitulado Sobre los efectos de las obligaciones hacia los terceros,
enuncia reglas simples, pero incompletas, concernientes al pago hecho por
el tercero al acreedor, la obligacin de reparacin del dao por parte del pro-
mitente del hecho del tercero, en caso el tercero no cumpla, el derecho del
tercero a obtener la prestacin en caso del contrato pactado en su favor. Ms
organizada es la disciplina del BGB, en el punto referido a la promesa de
prestacin a un tercero ( 328-335).
Las significativas innovaciones introducidas, respecto del primer cdi-
go unitario, por el Cdigo Civil vigente (arts. 1411-1413), son justificadas,
recurriendo a argumentaciones diversas en los informes que acompaan la
Exposicin de motivos del proyecto de Cdigo Civil de 1936 (R.C.R.); el In-
forme del Ministro de Justicia al proyecto ministerial de las obligaciones, de
1941 (R.G.); y el Informe al Rey Emperador sobre el libro de las obligaciones
de 1941 (R.R.). Aqu, el discurso es limitado al contrato en favor de tercero.
Efectivamente, en el primero se asume que la vieja regla del derecho
romano entendida como expresin de la prohibicin de pactar en ventaja
de tercero, reproducida en el cdigo derogado, no es ms verdadera en el
derecho moderno y por eso se invierte la prohibicin, en el sentido de que
es consentido pactar a condicin de que se tenga un inters. Sin embargo,
quiz para subrayar la continuidad de la tradicin, o quiz para no poner
demasiado en la sombra la tradicin romana que es siempre utilizada para
152
evidenciar la originalidad, la antigedad y, por lo tanto, el prestigio del de-

recho italiano que es heredero, esta solucin no se considera innovadora,
esperada la serie de excepciones a la prohibicin que ya se haban afirmado
en la prctica, sea porque se subraya realistamente en la praxis el prin-
cipio verdadero era aquel de la licitud del contrato en favor de un tercero.
En el segundo informe, el Ministro de Justicia se preocupa por superar
las controversias abiertas con el cdigo derogado y, por lo tanto, por precisar
que el inters del contratante no debe ser necesariamente patrimonial, y que
el derecho del tercero se pueda extender tambin a la transferencia o a la
constitucin de un derecho real; se introduce la revocabilidad por parte de
los herederos y la regla segn la cual si el tercero no quiere beneficiarse, la
prestacin permanezca en beneficio del contratante que lo estipula.
En el tercer informe se subraya la fractura con la tradicin romana, y se
precisa, entre otras cosas, que el inters del estipulante es incluso superfluo,
desde el momento que para cada obligacin es necesario que subsista un
inters (art. 1174). Puede tenerse incluso un inters del promitente, y en tal
caso, de la prestacin no hecha en beneficio de tercero debe aprovechar el
promitente mismo.
Otras consideraciones estn relacionadas a las prestaciones en beneficio
de tercero despus de la muerte del estipulante (art. 1412) y las excepciones
oponibles por el promitente al tercero (art. 1413), pero se trata de considera-
ciones exegticas de detalle.
Ya de las referencias que se hicieron a las diferentes orientaciones, y de
los estudios especficos que aunque sintticos, ofrecen (en apndice) infor-
maciones posteriores sobre la manifestacin variada de las experiencias exa-
minadas; se pueden identificar diferentes modos de superacin del principio
de relatividad del contrato, o de la prohibicin de produccin de efectos (po-
sitivos y negativos) relativos al tercero.
En Italia como en Francia el medio ms simple es la creacin juris-
prudencial de situaciones de tutela del tercero. Sin embargo, de la compa-
racin de los pronunciamientos en casos semejantes no siempre se llega
a soluciones idnticas. La experiencia francesa parece ms creativa: no
solo por la referencia al abuso de derecho, en cuanto tiene que ver con los
153
efectos daosos para los terceros, sino sobre todo por la introduccin de
medios procesales que permiten al tercero hacer validar personalmente
las pretensiones respecto de la contraparte del propio causante. Se trata
de casos en los cuales el tercero aparece como parte dbil, como el su-
blocador, o el familiar del contratante dbil, como suceda en los aos
sesenta y setenta (antes de la recepcin de la directiva comunitaria sobre
responsabilidad del fabricante) para la extensin a los familiares de las
garantas de la venta por los defectos de los productos (el llamado achat
familiale).
En Alemania, sobre la base de las clasificaciones ya elaboradas por la
doctrina a fines del siglo pasado, se identificaron diversas figuras, pero so-
bre todo las obligaciones de proteccin del tercero: tambin en este caso el
tercero se encuentra en una situacin inferior respecto de los otros sujetos
de la relacin.
Considerando todo, tambin en Inglaterra, en los casos en los cuales se
admiti el efecto ampliado al tercero, se trataba de situaciones especiales en
las cuales el tercero se encontraba en una posicin de debilidad.
En cada una de las experiencias consideradas, la superacin de la si-
tuacin descrita fue actuada por la fuente jurdica ms fuerte: en Italia y en
Francia por la jurisprudencia, en Alemania por la doctrina, mientras que en
Inglaterra fue necesario proyectar la intervencin legislativa.
Parece que la extensin de los efectos del contrato a los terceros cuan-
do estos son favorables es debido a razones de justicia conmutativa. Si se
observa la experiencia italiana, esta sospecha podra tambin ser justifica-
da por algunos sucesos histricos: pinsese en la primera mitad del s. xx,
cuando los exponentes del llamado socialismo jurdico haban propuesto
considerar como contrato en favor de tercero al acuerdo colectivo de traba-
jo, para poder proteger al dependiente de los incumplimientos del contra-
to colectivo imputables al empleador; pinsese aun en la consolidacin del
principio emptio non tollit locatum que ciertamente favoreca (y favorece)
al inquilino, el cual, en caso opuesto, se encontrara o privado del goce del
bien alquilado o constreido a renegociar el contrato con el nuevo propie-
tario; pinsese en los casos recientes de proteccin al menor en la relacin
directa con los cuidados hospitalarios.
154
No obstante, no solo hay intereses dbiles por proteger. La produccin

de efectos en favor de terceros, a la concesin al tercero de una accin (de
naturaleza contractual o de naturaleza extracontractual) respecto de un con-
tratante, puede satisfacer intereses de carcter general para el correcto desa-
rrollo de las relaciones econmicas, como sucede en el caso de la responsa-
bilidad por lesin del crdito en caso de induccin al incumplimiento, o por
la doble enajenacin del mismo bien inmueble, etc.
Se puede reconocer en cada experiencia el conflicto y, por lo tanto, la
exigencia de conciliacin de principios generales igualmente dignos de ob-
servancia, como el principio de libertad contractual (del cual la relatividad
del contrato no es ms que una especificacin) y el principio de tutela del
contratante dbil, el principio de libertad de iniciativa privada y el principio
de correccin de los comportamientos contractuales.
Precisamente, por el desarrollo variado que la conciliacin de estos
principios marc en las variadas experiencias, es difcil aplicar comparacio-
nes generalizadas, y conviene ms bien verificar su incidencia confrontando
casos emblemticos o recurrentes.
La experiencia holandesa en la cual fue introducido un nuevo Cdigo
Civil, en vigor desde el 1 de enero de 1992, es a este propsito especialmente
significativa. Se considera un ejemplo especfico.
Los comentadores se preocupan por comprender en qu modo las clu-
sulas de exoneracin de responsabilidad pueden ser consideradas como
contratos en favor de terceros45. En el nuevo Cdigo Civil (BW) se prev
una disposicin especfica (art. 6:257) que permite al dependiente valerse
de la clusula de exoneracin de la responsabilidad contenida en un con-
trato celebrado entre el propio empleador y el tercero, que se haya dirigi-
do al dependiente lesionado, pretenda ser resarcido por esto. Se precisa, sin
embargo, que la disposicin se refiere solo al caso en el cual la exclusin
trate explcitamente sobre los daos derivados a la vctima de hechos ilcitos
cumplidos por el dependiente, o sobre hechos del empleador y del depen-
45 Kortmann, Faber, Contract and Third Parties, Towards a European Civil Code, Kluwer 1994,
247.
155
diente. La disposicin no opera y por lo tanto la exclusin no tiene efec-

to si el empleador contrat solo para s.
Qu sucede en los ordenamientos en los cuales esta disposicin no sea
prevista? El resultado dicen los comentadores46 no cambia. En Blgi-
ca, por ejemplo, la jurisprudencia elabor un sistema de cuasi-inmunidad
para los dependientes; en todos los otros casos, se necesita la conclusin
de un contrato en favor de terceros para poder obtener aquel resultado, no
pudindose recurrir a presunciones.
En Alemania, las clusulas de exoneracin de la responsabilidad no
son configuradas como pactos en favor de terceros, debiendo identificarse
un derecho del cual sea investido el tercero, no obstante, las partes pueden
concluir un pactum de non petendo en favor de terceros. Es el caso de los
contratos con proteccin del tercero, en el cual las ventajas adquiridas por el
empleador se extienden a los dependientes.
En Francia, la persistente imposibilidad de acumular acciones contrac-
tuales y acciones extracontractuales impide a los terceros valerse de clusu-
las de exoneracin que no se han preocupado de negociar y suscribir47. Sin
embargo, esta disposicin es atenuada por la orientacin dominante segn
la cual las clusulas de exoneracin en materia de responsabilidad extracon-
tractual no son vlidas.
Otra novedad ofrecida por el cdigo holands est referida a la sucesin
a ttulo especial en los derechos calificados que estn conectados a la trans-
ferencia de la propiedad (art. 6:251 2). Los derechos pueden estar referidos
al adquiriente o al tercero, respecto de los cuales el adquiriente con la adqui-
sicin se convierte en obligado.
En cuanto a los ejemplos de efectos contractuales daosos para los ter-
ceros, una vez ms entran en juego las clusulas de exoneracin de la res-
ponsabilidad, esta vez consideradas desde el punto de vista del sujeto daa-
do, al cual se puede oponer la clusula de exoneracin.
46 Op. ult. cit., 251 y ss.

47 Op. ult. cit., 252.
156
En un caso decidido hace algunos aos, la Corte Suprema holandesa

establecido el principio de la relatividad del contrato identific los presu-
puestos para que las clusulas de exoneracin puedan desplegar sus efectos
respecto de los terceros48: es necesario que la parte que quiere valerse de la
clusula para exonerarse de la responsabilidad demuestre que ellos habran
podido valerse de la clusula respecto de la propia contraparte, con la cual el
tercero daado tena una relacin especial.
Otros tienen que ver con el derecho de retencin, comprendido como el
poder del acreedor de suspender el cumplimiento de la obligacin de entre-
gar la cosa al deudor hasta que la deuda no se haya extinguido. Tal derecho
se puede ejercitar, con el nuevo cdigo holands, no solo respecto del deu-
dor, sino tambin respecto de sus acreedores (BW, art. 3.10.4).
Aunque no est previsto por el Cdigo Civil, en Francia y Blgica, la
regla es construida por la jurisprudencia desde hace ms de un siglo49. La
retencin puede ser ejercitada tambin respecto de los sujetos que no son
precisamente contrapartes contractuales.
Tambin en Alemania se llega al mismo resultado, aunque con un rgi-
men ms organizado ( 173, 274, 1000 BGB).
Otros casos estn referidos a los llamados derechos calificados desde la
perspectiva del tercero que sufre el dao: es el caso del pacto que impone a
un sujeto tolerar el comportamiento de otro, y el derecho de pretender que
la tolerancia que se deriva sea transferida al tercero50. Se discuti la cuestin
al examinar la jurisprudencia italiana bajo el prisma del cdigo derogado.
Las nuevas reglas del Cdigo Civil italiano no agotan de todos modos
las dudas y el contencioso en materia, como resulta de la abundante produc-
cin literaria (...) y de la copiosa jurisprudencia que en estos sesenta aos se
ha venido estratificando en la aplicacin de estas disposiciones.
Ni las nuevas reglas agotan la amplia gama de figuras que pueden recon-
ducirse al rgimen de los efectos del contrato respecto de terceros.
48 HR 20 de junio de 1986, NJ 1987, 35.

49 Op. cit., 259.
50 Op. cit., 262.
157
Aquello que se puede notar lo habamos anticipado al inicio es la

progresiva extensin de esta rea. Aqu, a mero ttulo ejemplificativo (no
pudindose recorrer todas las figuras, ni el complejo de los problemas que
emergen en la prctica fuera de las especulaciones de la doctrina), se pueden
confrontar algunos modos de reflexionar sobre la problemtica en examen:
entre los ms sobresalientes, tenemos a Francesco Messineo y a Emilio Betti.
En los estudios ms recientes se pueden aislar otras posiciones, por ejemplo,
la de Massimo Bianca, Francesco Galgano, Massimo Franzoni. No toda la
doctrina considera, sin embargo, que sea til agregar en una sola rea todas
las cuestiones adherentes a los efectos respecto de los terceros, pudiendo
bien, cada una de las cuestiones, ser absuelta en la propia sede: esta es, por
ejemplo, la posicin de Rodolfo Sacco y Giorgio De Nova51.
Ya desde los primeros aos de vigencia del Cdigo Civil la doctrina52 se
preocup por identificar las figuras afines al contrato en favor de terceros,
pero diferenciadas de este por su rgimen, como la representacin direc-
ta e indirecta, la delegatio promittendi, la asuncin de deuda, el contrato
por cuenta de los responsables, la donacin sub modo, la adiectio solutionis
causa, el subcontrato, la promesa del hecho del tercero, la adhesin a un
contrato, el contrato bimembre. Seguidamente a la sentencia sobre el caso
Meroni53 se ha preocupado asimismo por diferenciar los efectos reflejos del
contrato que pueden ser positivos o negativos respecto del tercero (dan-
do lugar eventualmente a una accin extracontractual del tercero) de los
efectos jurdicos contenidos en el art. 137254. Se ha mostrado que en nues-
tro ordenamiento hay un concurso de principios que componen el cuadro
de las reglas a aplicarse a cada supuesto de hecho diferenciado, de mane-
ra que el principio de relatividad subjetiva del contrato convive con otros
principios que se le oponen: de esta manera, la relacin entre el 1 y el 2
apartado del art. 1372 es modificado porque la indiferencia del tercero no
es generalizable55. Se dio del mismo modo el trabajo de distinguir al terce-
ro de la parte, considerando que el tercero es el no-contratante, pero eso
51 Il contratto, vol. II, Turn, 1993, 357 y ss.

52 En especial Messineo, Il contratto in genere, Miln, 1973.
53 Cas. 25 de enero de 1971, n. 174.
54 Messineo, 114, n. 2.
55 Messineo, 114.
158
no excluye que el tercero, en virtud de la apariencia del derecho pueda ser

considerado parte56. Se recuerda que la distincin entre efectos directos y
reflejos se debe a Ihering y a von Thur57. Entre los efectos reflejos, se indican
las siguientes hiptesis: cesin de bienes a los acreedores; contrato estipula-
do a ttulo oneroso, por el heredero aparente con el tercero de buena fe; hi-
ptesis de rescate (en la compraventa), respecto del tercero subadquiriente
del comprador, y respecto de los derechos reales adquiridos por el tercero,
como beneficiario del comprador; contrato de locacin, respecto del terce-
ro adquiriente de la cosa alquilada; pacto de reversibilidad en la donacin;
anulabilidad (del contrato) que se extiende al tercero subadquiriente, si este
obra de mala fe; efectos de la cesin del crdito, respecto del tercero, deudor
(cedido); efectos de la cesin del contrato, respecto del contratante cedido;
nulidad del contrato, la cual puede hacerse valer tambin por el tercero, a
condicin de que est interesado; electio amici, en el caso del contrato por
persona a nombrar; efectos, que el contrato de seguro, celebrado por cuenta
de otro, o por cuenta del responsable, produce para el asegurado; publici-
dad de los actos.
Aquello que interesa en nuestra materia son, por tanto, los efectos direc-
tos, estos se individualizan en funcin de la interpretacin de la voluntad de
las partes y de su actividad58.
Messineo distingue los contratos a cargo y los contratos en perjuicio de
tercero. Entre los contratos pertenecientes a la primera categora introduce
el subcontrato; entre los contratos pertenecientes a la segunda categora in-
troduce tanto los contratos en los cuales el dao sufrido por el tercero no sea
intencional, como aquellos en los cuales el dao sufrido por el tercero sea
intencional. Cuando el dao no sea intencional, se excluye la accin de res-
ponsabilidad extracontractual del tercero daado; cuando lo sea, se pueden
dar dos hiptesis: que sea fundada la accin de responsabilidad aquiliana
(siempre que subsistan los extremos de la configuracin jurdica del inters
lesionado, y aquel del nexo causal) y que el contrato pueda considerarse ilci-
to; solo en el segundo caso la cuestin puede tener contornos contractuales.
56 P. 115, n. 5.
57 P. 115, n. 9.
58 P. 118.
159
Numerosos son los ejemplos de contrato celebrado con el propsito de

daar al tercero en el cual el tercero est legitimado, siempre que subsistan
los extremos, para accionar en va extracontractual: colusin entre deudor
solidario y acreedor para causar dao a los eventuales deudores solidarios;
colusin entre deudor principal y acreedor, para tener en vida la deuda prin-
cipal e impedir la liberacin del garante; estipulacin de un contrato por
parte del proveedor, que est vinculado por clusula de exclusividad, en be-
neficio del suministrado con otro sujeto (arg. ex art. 1568 c.c.); agencias
con clusula de exclusividad, violada por un competidor; consorcio entre
empresarios que pueda afectar el mercado (arg. art. 2618 c.c.); ciertos con-
tratos parasociales; boicot, etc.
Messineo introduce junto a estas categoras de contratos que tienen efec-
tos directos en la esfera jurdica del tercero tambin una categora diferente,
aquella de los contratos sobre el patrimonio del tercero: son los contratos
concluidos por quien no dispone del derecho de otro y no niega la ajenidad
del derecho objeto de la disposicin: en este caso (por ejemplo, la venta de
bien ajeno), el tercero no es daado lo cual justifica la inscripcin de estos
contratos en una categora diversa de las indicadas precedentemente.
Tambin Emilio Betti59 parte de la distincin entre efectos directos y
efectos reflejos, trayndola de la doctrina alemana de finales del s. XIX, y de
la calificacin del tercero que es tal no solo si es extrao al negocio, sino
tambin a la relacin jurdica con est constituida, modificada o extingui-
da. El criterio del inters protegido por el derecho es decisivo, la posibili-
dad de reconocer la relacin, el carcter independiente o subordinado de
la posicin jurdica; en otros trminos, la posibilidad de reconocer (por el
beneficiario) la relacin que califica a su causante60. Siendo las relaciones
jurdicas en una sociedad compleja frecuentemente conexas o entrecruza-
das entre ellas, Betti hace una distincin ms organizada respecto de aque-
lla propuesta por Messineo, identificando cuatro posiciones diferentes: a)
partes de la relacin (aunque extraas al negocio); b) terceros partcipes del
inters, pero extraos al negocio, cuya posicin jurdica es subordinada a
aquella de la parte; c) terceros interesados, cuya posicin jurdica es inde-
59 Teoria generale del negozio giuridico, 1955, reimpresin 2.a ed., Npoles, 1994, 258 y ss.
60 Op. ult. cit., 260 n. 4.
160
pendiente e incompatible con los efectos del negocio; d) terceros normal-

mente indiferentes, cuya posicin jurdica es compatible, pero que estn
legitimados para actuar cuando sufran un perjuicio ilcito derivado de los
efectos del negocio.
Los casos difciles de descifrar son aquellos pertenecientes a la tercera y
cuarta categora de posiciones.
Para la tercera categora, Betti propone una solucin formal: si entre el
reglamento de los intereses dispuestos por las partes y la posicin jurdica
del tercero, subsiste un conflicto no subsanable de otra forma que con la
adhesin, o con una renuncia total, por parte del tercero, es claro que
prescindiendo de la eventualidad de una tal subsanacin hacer operativo
el negocio respecto de l significara ocasionarle un perjuicio ilegtimo en su
derecho. Perjuicio ilegtimo porque a las partes del negocio falta, segn la hi-
ptesis, la legitimacin para poner en juego la posicin del tercero. Tambin
bajo el perfil del perjuicio logra ser instructiva la comparacin con las situa-
ciones poco antes propuestas. Mas all, el perjuicio que el negocio causa al
tercero en el inters protegido que constituye el objeto, es perfectamente le-
gtimo, porque aquel inters depende de la legitimacin de las partes. Aqu,
contrariamente, el perjuicio hipotizable en abstracto a cargo del tercero con
la exclusin o disminucin de su derecho sera, por la razn contraria, un
perjuicio ilegtimo que el tercero no debe sufrir. Mas all, el perjuicio en el
derecho es irrecusable por parte del tercero; aqu, al contrario, es recusable y,
por tanto, inadmisible sin su adhesin o renuncia.
Para la cuarta, una solucin por as decir ideolgica, porque fundada
en el principio de sociabilidad: la continuidad e interferencia entre esferas
de intereses, que se halla bajo mltiples aspectos en la vida de relacin,
impone a los gestores de las esferas contiguas, en expresin de su autono-
ma, lmites que en una convivencia ordenada descienden de la exigencia
general de sociabilidad. Estos lmites sociales, por otra parte, hasta que sea
puesta la valoracin de la sensibilidad de los interesados, no adquieren re-
levancia jurdica como deberes: el negocio celebrado entre las partes pue-
de ocasionar al tercero, sujeto de la esfera contigua, un simple perjuicio de
hecho, que normalmente el ordenamiento jurdico no tiene la obligacin
de alcanzar (con una anticipada tutela del inters lesionado), ni posibili-
dad de evitarlo.
161
En otros trminos, entran en juego los principios de correccin y buena

fe, respecto de los cuales el tercero est legitimado a hacer atribucin61.
A la luz de estos criterios se deben examinar los contratos parasociales
y los contratos en perjuicio de terceros. En el primer caso, el inters por sal-
vaguardar es aquel de la sociedad, en el segundo reaparece el criterio de la
sociabilidad y su colocacin al interior de un sistema liberal o no62.
Ms recientemente, la doctrina aqu examinada siempre por ejem-
plos sintomticos se preocup por analizar los contornos actuales del
principio de relatividad del contrato y verificar si son admitidas en nuestro
ordenamiento las obligaciones autnomas de proteccin elaboradas por la
doctrina alemana63. Se tiende a excluir que los terceros protegidos puedan
actuar en va contractual, pero la reciente jurisprudencia a propsito del
contrato de cuidado y especialidad celebrado entre padres, y la USL en inte-
rs del menor parece desmentir este asunto64.
Bianca distingue entre la importancia externa y la oponibilidad del con-
trato. La primera es siempre admitida, la segunda implica en cambio la pre-
valencia del ttulo contractual de adquisicin sobre el ttulo declarado por el
tercero. A este propsito identifica tres hiptesis de conflicto65. La oponibili-
dad del contrato est estrechamente vinculada con la certeza de las relacio-
nes y la seguridad de la circulacin jurdica66.
Por su parte, la investigacin de Galgano67, examinados los problemas
ordinarios vinculados con el principio de relatividad del contrato, se cen-
tra en la consideracin del contrato como acto y como hecho. Considerado
como acto, el contrato produce efectos respecto de terceros solo si las partes
quieren internacionalmente atribuirse una ventaja. Considerado como he-
cho el contrato produce diversos tipos de efectos, por tanto, se deben dis-
61 Op. ult. cit., 268.

62 Op. ult. cit., 269.
63 Bianca, Il contratto, Miln, 1984, 535 y ss.
64 V. Castronovo, Obblighi di protezione e tutela del terzo, en Jus, 1976, 123.
65 Bianca op. cit., 543.
66 Op. cit., 545.
67 Gli effetti del contratto, Comm. Scialoja-Branca, Bolonia, 1993, 357 y ss.
162
tinguir los tipos y los esquemas contractuales, y sus categoras para identi-
ficar los efectos externos producidos. Se enumeran as los efectos externos
de contratos traslativos o constitutivos de derechos (por ejemplo, venta de
un bien, que impone a todos respetar la propiedad del nuevo titular, cesin
de un crdito, que produce un efecto decisivo sobre el deudor); contratos
que atribuyen derechos oponibles a terceros (por ejemplo, prelacin legal,
venta con pacto de rescate que tiene naturaleza real; venta con reserva de
propiedad cuyo objeto no es impugnable por los acreedores del adquirien-
te); contratos asociativos con eficacia externa (por ejemplo, consorcios con
eficacia externa, contratos constitutivos de asociaciones y sociedad); contra-
tos susceptibles de tutela aquiliana (violacin del pacto de no competencia y
responsabilidad extracontractual de quien concurre en la violacin; induc-
cin al incumplimiento; doble venta inmobiliaria).
En cuanto a la sucesin en el contrato y a la produccin de efectos res-
pecto de los herederos del contrato en curso, al momento de la muerte del
de cuius, Galgano considera importante subrayar cmo los herederos suben-
tran en todos los contratos, incluso en aquellos concluidos intuito personae,
que consienten solo la resolucin, dado el favor legislativo para la continui-
dad de los contratos68. Son sustrados a la regla solo los contratos que limita-
ran la libertad del sucesor, es decir: los contratos que tienen por objeto una
obligacin de hacer inexigible a cargo de los herederos (mandato, agencia,
contrato de trabajo, contrato de obra); los contratos personales (mandato,
participacin en un contrato de asociacin, en una sociedad de personas,
contratos parasociales, comodato).
Ms limitado es el grupo de los contratos que producen efectos respecto
de los beneficiarios, los cuales, son oponibles a estos (la locacin, pero no el
comodato; el seguro contra daos; la transferencia de la empresa en lo que
respecta a los contratos celebrados para el ejercicio de la empresa, excepto
los contratos personales).
Entre las investigaciones ms recientes en materia, finalmente se seala
aquella de Massimo Franzoni, que propone una ulterior clasificacin de los
efectos: efectos aparentes, efectos directos, efectos relevantes, efectos oponi-
68 Par. 11.
163
bles al tercero69. Entre los contratos que producen efectos solo aparentes se
colocan la promesa del hecho o de la obligacin del tercero, la venta de cosa
ajena, la carta de patronaje. Entre aquellos que producen efectos directos
se coloca el contrato en favor de tercero; pero se examinan tambin otras
figuras, que son problemticas, como la asuncin de deuda, el transporte, el
contrato por cuenta de otros, por cuenta de los responsables. Entre aquellos
que producen efectos relevantes para el tercero se colocan todas las situacio-
nes en las cuales el contrato es considerado como hecho, y son precisamente
los casos en los cuales se permite al tercero la accin directa, los contratos
conexos, los contratos derivados, etc. Los efectos oponibles a los terceros
se obtienen mediante varios instrumentos, negociales o legislativos (v. los
supuestos de hecho contemplados en los artculos 1155, 1380, etc.).
Aunque sea difcil poder condensar en algunas pginas el anlisis de la
interpretacin jurisprudencial de las reglas del cdigo (o construidas por va
exegtica) en materia, y por ello sea necesario confiarse por la necesidad en
los cdigos comentados o en los escritos de los doctores, algunas anotacio-
nes de carcter general se pueden proponer, desde que estos, por as decir,
saltan a nuestros ojos en el curso de la investigacin.
En nuestra experiencia, la investigacin de jurisprudencia y, por lo tan-
to, los hallazgos de sentencias que son reconducibles al rea de los efectos
respecto de los terceros del contrato tienen un curso bastante amplio. Si
se exceptan las hiptesis clsicas del contrato en favor de tercero (even-
tualmente vinculado con el contrato por persona a nombrar), la promesa
del hecho del tercero, el contrato de seguro, el transporte, la disciplina de
la simulacin, los efectos de la transcripcin, la mayor parte de los supues-
tos de hecho son clasificados fuera de las figuras tradicionales, originando
controversias que no implican los arts. 1411 y ss., sino ms bien el principio
de relatividad del contrato ex art. 1372, prr. 2, o bien supuestos de hecho
contemplados o reconducibles a otras disposiciones.
En otras experiencias no es as: por ejemplo, en la experiencia francesa
la problemtica de los efectos en favor de tercero da lugar a pronunciamien-
tos que se fundan, efectivamente en la disposicin correspondiente al art.
69 Il contratto e i terzi, en Gabrielli, I contratti in generale, Trattato dei contratti dirigido por
Rescigno, vol. II, Turn, 1999, 1051 y ss.
164
1372, prr. 2 (el art. 1165 Code Civil del cual hemos hablado), pero sobre
todo en la promesa del hecho del tercero (llamada promesa de porte-fort, ex
art. 1120) o en el contrato en favor de tercero (art. 1121).
Ms all de las disposiciones en las cuales se puede subsumir el su-
puesto de hecho considerado, es importante destacar cmo los supuestos
de hecho que se toman en consideracin en Italia y en Francia no siempre
son similares, sino al contrario, frecuentemente no coinciden; e incluso
cuando coinciden, la mayor parte de las veces su solucin no es pacfica o
idntica.
Aqu, algunos ejemplos:
Un pronunciamiento de la Casacin francesa, aplicando el art. 1119,
precis que la venta de un inmueble no implica automticamente la trans-
ferencia al adquiriente de los derechos y acciones para el resarcimiento del
dao que poda haberse producido al vendedor a causa de la depreciacin
del inmueble provocado anteriormente a la venta70.
La posicin francesa sobre el comportamiento del tercero cuya pres-
tacin haya sido prometida es en el sentido obvio de la libertad del
tercero, pero si el tercero se comporta de forma no correcta, por ejemplo el
cnyuge cuyo consentimiento fue prometido por el otro cnyuge al propio
contratante, haya primero aceptado y posteriormente cambiado de forma
repentina e injustificada su idea, est obligado al resarcimiento del dao71.
Del mismo modo, se considera responsable respecto de la contraparte el
promitente que por propia culpa impida la ejecucin de la prestacin del
tercero: es el caso del vendedor que promete el financiamiento de un banco
y luego pretende ejecutar el contrato sin que el adquiriente haya obtenido
aquel financiamiento72 (existe un caso similar en nuestra experiencia, del
cual se dar cuenta un poco ms adelante); es el caso del vendedor de un
terreno edificable que promete a la contraparte asumir los gastos por las
prestaciones del arquitecto, pero luego rechaza realizar excavaciones para
70 25 de enero de 1983, Bull. civ., III, 26.

71 Ap. Riom, 30 de noviembre de 1982, Juris Data.
72 Cas. com., 5 de octubre de 1993.
165
la verificacin de la existencia de hallazgos de naturaleza arqueolgica en el

propio terreno73.
Otras decisiones de cierto inters se pueden encontrar en la aplicacin
del art. 1121. Salvo aquellas que en va creativa expresan reglas similares a las
contenidas en nuestro Cdigo Civil o elaboradas por las cortes sobre el con-
trato en favor de terceros, son citables algunos pronunciamientos: es el caso
de los inversores que, vinculados con un banco, participaron en el pago de
los honorarios de un experto en contabilidad encargado por el banco para
efectuar una asesora, se presume que estos han aceptado el acuerdo hecho
en su beneficio, por lo tanto, tienen derecho de accionar contractualmente
respecto del asesor74; el caso del pacto de no competencia contenido en un
contrato de locacin es interpretado como un contrato en favor de tercero
dirigido a proteger los intereses del otro locatario contractualmente vincula-
do al mismo propietario75, igualmente para el alquiler de inmuebles dedica-
dos al comercio76; es el caso de la obligacin asumida en la compraventa de
un terreno por la cual el adquiriente se obliga a hacer construir el inmueble
levantndolo por una empresa especial77.
Tambin la cesin del contrato es considerada figura conexa con el con-
trato en favor de terceros.
En cuanto a la aplicacin del principio de relatividad del contrato y a sus
modificaciones, algn caso interesante emerge tambin de la aplicacin del
art. 1165.
El problema surgi a propsito de los contratos conexos, y en atencin
a la titularidad de la accin de responsabilidad por parte del tercero que est
vinculado contractualmente a una parte que a su vez sea contraparte del su-
jeto respecto del cual el tercero quiere accionar para satisfacer el propio cr-
dito. La aplicacin del art. 1165 lleva a excluir la accin contractual directa; la
aplicacin de las disposiciones sobre responsabilidad civil est, sin embargo,
73 Ap. Aix-en-Provence, 10 de enero de 1985.

74 Ap. Pars, 30 de noviembre de 1993.
75 Ap. Pars, 6 de febrero de 1992.
76 Ap. Pars, 11 de mayo de 1989.
77 Ap. Bordeaux, 22 de octubre de 1984.
166
excluida por el hecho de que el ilcito que se imputa al demandado es de na-

turaleza contractual (el incumplimiento del contrato celebrado con la parte
a su vez vinculada por otro contrato con el actor). La Corte de Casacin,
sirvindose de la nocin de groupe de contrats, admiti la accin contractual
dirigida por una compaa area en contra del productor y proveedor de
un componente defectuoso de una mquina entregada a un aeropuerto, lo
cual estaba en el origen del dao sufrido por la compaa, sobrevenido en el
curso de la ejecucin de un contrato de asistencia celebrado por esta con el
mismo aeropuerto. Sin embargo, se trata de un caso excepcional, ya que la
Corte Suprema francesa78 sucesivamente regres a la vieja orientacin res-
trictiva, excluyendo el derecho del comitente a actuar directamente respecto
del sub-locador de obra [subappaltatore] que incumple.
Anlogamente, en la enajenacin de un inmueble alquilado en el cual
el inquilino-locatario pag una suma de dinero a ttulo de depsito en ga-
ranta, el precedente propietario-locador est obligado a restituir la suma de
dinero al inquilino-locatario, no siendo oponible a estos el pacto contenido
en el acto de venta con el cual el precedente propietario-locador haba trans-
ferido la suma a su beneficiario79. Del mismo modo, se decidi respecto del
arquitecto, considerado responsable solidario con el locador [appaltatore],
al cual se le impidi valerse de la clusula penal insertada en el contrato de
locacin de obra pblica [appalto]80.
Se admiti, sin embargo, la accin de responsabilidad extracontractual
respecto de un tercero cmplice en la violacin de un pacto de no compe-
tencia81; igualmente por la violacin de la garanta por eviccin82, o por la
violacin de un derecho de exclusividad83. El tercero cmplice es conside-
rado obligado solidariamente con la parte que incumple; en el caso de vio-
lacin de la promesa de venta84. As, en el caso frecuente en el cual el banco
utiliza los depsitos efectuados en una cuenta por el propio cliente, desvin-
78 Cas. Ass. Plen., 12 de julio de 1991, D. 1991, 549 con nota de Ghestin.
79 Cas. com., 4 de junio de 1985, Bull. civ. IV, n. 178 y Rev. tri. dr. civ., 1986, 593 con nota de Mestre.
80 Cas. 13 de noviembre de 1974, Gaz. Pal., 1975, 1, 210 con nota de Plancqueel.
81 Cas. com., 11 de octubre de 1971, D. 1972, 120.
82 Cas. com., 4 de mayo de 1993, Bull. civ., IV, n. 164.
83 Ap. Versalles, 5 de abril de 1991.
84 Cas. 8 de julio de 1975, Gaz. Pal., 1975.2.781, con nota de Plancqueel.
167
dolos a otra cuenta del mismo cliente, que sea descubierto es considerado
responsable, en va extracontractual, respecto de terceros que habran podi-
do aprovechar del depsito hecho por el cliente en la primera cuenta85.
La relatividad de la relacin contractual se encuentra fuera de discusin
si se encuentra en juego su mantenimiento o modificacin: un contrato pue-
de considerarse absorbido y superado por otro sucesivo solo si este ltimo
fue celebrado entre las mismas partes; esto para excluir que tal condicin se
verifique cuando un sujeto, despus de haber estipulado el primero en nom-
bre propio, intervenga en aquel sucesivo en representacin de terceros86.
El contrato no puede perjudicar a terceros, ni siquiera a aquellos con
quienes medien relaciones calificadas, a las cuales sin embargo no se acom-
pae poder representativo en sentido propio. Cuando el sujeto, en defecto
de tal legitimacin, disponga de derechos ajenos, se entiende que la promesa
fue hecha por l: la declaracin de renuncia a un crdito de la controlada
efectuada por la contralora vincula exclusivamente a esta ltima en el senti-
do descrito por el art. 1381 c.c.87. Ni la obligacin de contribuir a la mnage
limpieza del hogar sancionada por el art. 143 c.c. pone a cada cnyuge en
la posicin de co-deudor solidario respecto de la obligacin asumida por
el otro en nombre propio, ni siquiera para satisfacer necesidades familiares:
dada la autonoma contractual de los cnyuges exaltada an ms por la
novedad de 1975, que pone a los cnyuges en posicin de igualdad se
excluye una modificacin del principio del art. 1372, II prr., c.c.88.
Es seguro que la falta de cumplimiento del tercero configura incumpli-
miento no ya de este ltimo, sino del promitente89. La cadena de relaciones
no interesa para perdonar el incumplimiento del anillo terminal: el deudor
que no pueda ejecutar la prestacin debida a causa del comportamiento de
un tercero puede invocar la imposibilidad solamente si la actividad de este es
85 Ap. Aix an Provence, 21 de febrero de 1991.

86 Cas., 11 de noviembre de 1994, n. 9493, Giur. it., 1995, I, 1928.
87 Trib. Miln, 28 de noviembre de 1994, Gius, 1995, 457.
88 Cas., 28 de abril de 1992, n. 5063, en Foro it., 1992, I, 3000.
89 Cas., 20 de diciembre de 1995, n. 12973, en Foro it., 1996, I, 1731; Cas. 27 de marzo de 1996, n.
2699.
168
prevista como condicin90. Se excluye, por lo tanto, que la huelga del perso-
nal dependiente constituya per se y en todo caso, causa no imputable del in-
cumplimiento de las obligaciones asumidas por el empresario91. El tercero a
cuyo comportamiento sea atribuida la imposibilidad de la prestacin puede
sufrir la accin de reparacin solo cuando se hubiese obligado con base en
una relacin autnoma92. Alternativamente podra configurarse su respon-
sabilidad a ttulo extracontractual cuando se siga aquel precedente, ahora
lejano, en el cual la Corte Suprema afirm la tutela aquiliana del derecho
de crdito cuando una prdida definitiva e irreparable haga imposible para
el acreedor procurarse una prestacin igual o equivalente: en el caso fuese
admitida la tutela aquiliana del derecho de crdito de un usuario del sumi-
nistro de energa elctrica, necesaria para el funcionamiento de un estableci-
miento industrial, respecto del tercero que al haber daado la lnea elctrica
haba determinado la interrupcin temporal del suministro de energa93.
La cadena de los contratos de venta fue, en cambio, apreciada en el te-
rreno de la accin subrogatoria para autorizar al ltimo adquiriente y actual
propietario de un vehculo, solicitar la entrega de los documentos necesarios
para el control y el registro respecto del vendedor y de los anteriores causan-
tes, actuando en va directa ante el primero y en va subrogatoria respecto
de los otros94.
De la genrica posicin del tercero es retirada aquella de beneficiario
como se obtiene, por ejemplo, en el caso de la deuda relativa a las cargas de
la urbanizacin, calificada segn la conocida frmula sagrada obliga-
cin propter rem95; de modo que cuando el titular de la concesin edilicia
haya proporcionado garanta al Municipio en relacin a su depsito, y pos-
teriormente haya transferido a terceros la obra en curso de construccin, el
garante procesado por la Municipalidad puede accionar en subrogacin por
el total respecto del beneficiario96.
90 Cas., 10 de febrero de 1984, n. 1024, en Giust. 1984, 1, 3383.

91 Cas., 11 de junio de 1986, n. 3858.
92 Cas., 10 de febrero de 1984, n. 1024.
93 Cas., 24 de junio de 1972, n. 2135, en Foro it., 1973, I, 99.
94 Cas., 21 de diciembre de 1983, n. 7535, en Foro it., 1984, I, 727.
95 Cas., 20 de diciembre de 1994, n. 10947.
96 Cas., 17 de junio de 1996, n. 5541, en Giust civ., 1996, I, 2214.
169
La relevancia desfavorable del contrato en favor de terceros es, poste-

riormente, alcanzada a travs de la consideracin del contrato como hecho
antes que como acto: es el caso de la doble venta inmobiliaria donde el se-
gundo adquiriente que anticipando las formalidades publicitarias, haya pre-
valecido sobre el primero en razn del criterio sancionado por el art. 2644
c.c. , puede responder respecto de este a ttulo extracontractual97.
An se hace referencia a la tutela aquiliana para considerar responsable
a quien coopera con la violacin de la obligacin legal de no competencia de
otro98. Solucin esta ltima de la cual podra hipotizarse la extensin al
tercero adquiriente de un bien en violacin de la prohibicin de enajenacin
convencional: vendra as a redimensionarse la eficacia meramente interna,
hoy confirmada sobre la base del art. 1379 c.c., deducida de tales imposiciones
por ejemplo, en el mbito de las relaciones de confianza (Casacin de 29 de
noviembre de 1985, n. 5958 afirm que la inobservancia de la prohibicin de
enajenacin actuada en virtud de un pactum fiduciae, no interfiere sobre la
validez del contrato con el cual el fiduciario haya transferido el bien a un ter-
cero, independientemente de la buena o mala fe de este ltimo); as como el
rechazo opuesto al promisario de un pacto de prelacin relativo a la obtencin
de la ejecucin en forma especfica99. Rodolfo Sacco100 advierte, sin embar-
go, sobre esto ltimo que la idea de una responsabilidad por daos al tercero
resulta por ahora solo una conjetura doctrinal [...]. El intrprete desconfiado
sabe que en perspectiva si se combina la responsabilidad aquiliana con la idea
de la reparacin en natura (art. 2058 c.c.) se crea la oponiblidad del hecho a los
terceros y la conversin del derecho personal en derecho real.
Mayormente se ampla en la propagacin de los efectos favorables.
Una aplicacin se encuentra en aquella famosa sentencia101, en la cual
fue considerado fuente de responsabilidad extracontractual respecto de
97 Cas., 8 de enero de 1982, n. 76, en Foro it., 1982, I, 393, con nota de Pardolesi; Cas., 20 de octubre
de 1983, n. 6160, en Giur. it., 1984, I, 1, 439; Cas., 15 de junio de 1988, n. 4090, en Foro it., 1989,
I, 1568.
98 Ap. Miln, 4 de diciembre de 1981, en Giur. Amm. dir. ind, 1981, 650.
99 Cas., 20 de junio de 1986, n. 4116, en Giur. it., 1987, I, 1, 1454.
100 Op. cit., vol. II, 354, nota 9.
101 Trib. Roma, 28 de febrero de 1983, en Foro it., 1984, I, 1986.
170
terceros el comportamiento del banco que haba originado la quiebra del

cliente a travs de la revocacin inmediata de todos los financiamientos. A
esta puede vincularse la (ms reciente) decisin que examin la relacin es-
tablecida entre una Caja de ahorro y un consorcio provincial para garanti-
zar la confianza bancaria de los operadores de provincia, en cuyo mbito el
instituto de crdito revoc la confianza, en relacin al contrato de cuenta
corriente seguidamente acordado con uno solo de los miembros del con-
sorcio, sin respetar las modalidades previstas en el acuerdo celebrado con el
consorcio. La Corte Suprema, en este caso, confirm la sentencia del juez de
mrito que, observando un contrato en favor de tercero, haba determinado
el incumplimiento culpable del instituto de crdito, atendiendo al vnculo
negocial entre el llamado acuerdo y el nico contrato de cuenta corriente
celebrado.102
Como contrato con efectos protectores respecto del tercero fue califi-
cado aquel existente entre la gestante y el ente hospitalario, del cual deriva
la obligacin de no causar dao a los terceros extraos al contrato, en cuyo
mbito, en caso de incumplimiento de la prestacin, puede actuar no solo la
gestante, en la que se mantenga un inters actual, sino tambin el sujeto en
cuya proteccin se estableci la obligacin103.
El encuadramiento del acuerdo en trminos del mandato en inters del
tercero ms que del contrato en favor de tercero, priva a este ltimo de la
facultad de pretender la ejecucin directa del promisario; de este modo fue
rechazada la accin intentada en contra del banco por parte del beneficiario
del encargo conferido a este de invertir una cierta suma de dinero en la ad-
quisicin de ttulos de estado y de depositar, al vencimiento, lo obtenido en
una libreta de ahorros en posesin de este104.
La violacin del vnculo de destinacin inmobiliaria derivada de los
acuerdos urbansticos, por parte de uno de los propietarios co-lotizadores,
a travs de concesiones en la variacin emitida por el Municipio, fue consi-
derada fundada respecto de los otros propietarios el derecho a restablecer el
102 Cas., 9 de diciembre de 1997, n. 12447.

103 Cas., 22 de noviembre de 1993, n. 11503, en Nuova giur. civ. comm., 1994, I, 690, con nota de
Zeno-Zencovich.
104 Trib. Trani, 11 de enero de 1996, en Banca borsa, 1997, II, 344.
171
estado de los lugares y al resarcimiento del dao sufrido105. Por otra parte,
la Corte Suprema excluy que el cumplimiento de la obligacin de realizar
las obras de urbanizacin (primaria y secundaria) asumida por el lotizador
privado respecto del Municipio con el acuerdo, pueda ser pretendida por los
beneficiarios del lotizador teniendo en cuenta su extraeza al acuerdo, a
menos que no haya sido atribuida su obligatoriedad general con la insercin
en la relacin de contenido real y absoluto por medio de los instrumentos
del contrato, incluso en favor de terceros o de la transcripcin106.
Los vnculos de destinacin convencional son reconducidos al art. 1379
c.c. no solo para excluir la oponibilidad a terceros, sino tambin para ne-
107
gar que estos puedan obtener ventaja de ello. En especial, la clusula incluida
en el contrato de compraventa de una casa, parte de un edificio en condomi-
nio, que impona una cierta destinacin al adquiriente, no fue considerada
idnea para fundar en beneficio de los otros condminos posiciones de de-
recho subjetivo, ni por lo tanto para habilitarlos a fin de que puedan invocar
aquel contrato para oponerse a un cambio de la citada destinacin108.
Cuando obligaciones o prohibiciones de determinadas destinaciones de
uso de cada unidad estn contenidas en los reglamentos del condominio,
la omisin de su transcripcin en los registros inmobiliarios los hace ino-
ponibles a los sucesivos adquirientes109, en tanto constituyen cargas reales
o servidumbres prediales recprocas sujetas a transcripciones en el sentido
del art. 2643, n. 4 c.c.110. Sin embargo, en defecto de publicidad registral, la
oponibilidad a los terceros puede ser conseguida tambin cuando la clusula
limitativa sea reportada o mencionada en la compraventa111. Esto conforme
a la asimilacin de estos vnculos a las servidumbres prediales, las cuales,
aunque no hayan sido transcritas, son oponibles al adquiriente del predio
105 Trib. Trani, 20 de abril de 1993, en Giur. it., 1995, I, 2, 508.

106 Cas., 11 de febrero de 1994, n. 1384, Giust. civ., 1994, I, 2249.
107 Cas., 11 de abril de 1990, n. 3082, en Riv. dir. comm., 1992, Il, 485.
108 Cas., 15 de junio de 1991, n. 6775.
109 Cas., 26 de enero de 1998, n. 714, en Foro it., 1999, I, 217.
110 Cas., 14 de noviembre de 1991, n. 12173, en Foro it., 1992, I, 3046.
111 Cas., 4 de febrero de 1992, n. 1195, y Cas., 7 de enero de 1992, n. 49, en Giust. civ., 1992, I, 2047,
con nota de, de Tilla.
172
sirviente si hubiesen sido mencionadas en el ttulo de adquisicin de la pro-

piedad112
1.3. Los principios sobre el derecho contractual de la Comisin Lando
Modelados en parte sobre la base de los principios para los contratos

de comercio internacional elaborados por la Unidroit, los principios predis-
puestos por la Comisin presidida por el jurista dans Ole Lando113 intro-
ducen algunas reglas relativas a los efectos respecto de terceros que no estn
presentes en los Principios Unidroit. Quiz sea este uno de los aspectos ms
innovadores de la obra.
Las reglas que hacen referencia a los terceros estn contenidas en el art.
2. 115 (Stipulation in Favour of a Third Party) y en el art. 2.116 (Perfor-
mance by a Third Person). No obstante, este ltimo artculo se ocupe del
cumplimiento por parte del tercero, lo que est fuera de nuestro anlisis; el
primer artculo es para nosotros muy importante porque, teniendo en
cuenta la dimensin cultural europea en la cual se colocan los principios,
parece ser bastante afn a las reglas italianas. An ms, como explican los
redactores en las notas al texto, el agency y las relaciones de confianza que
dan origen al trust no entran dentro del rea normativa de estas disposi-
ciones, como tampoco lo hacen los beneficiarios de garantas.
El art. 2.115 sintticamente formula la proteccin asegurada al terce-
ro favorecido: el tercero puede pretender el cumplimiento de la prestacin
(a diferencia de cuando sucede en el derecho francs, por ejemplo) y pue-
de tambin no ser identificado en el momento en el cual la celebracin del
acuerdo es efectuada (problema que permanece abierto en varios ordena-
mientos). El favor para esta figura contractual es amplio, de modo que la
intencin de las partes de contratar en beneficio de un tercero puede ser
deducido tambin de la finalidad del contrato o de las circunstancias del
caso. Dos criterios bastante genricos que permiten al juez (rbitro) asignar
al contrato una funcin apropiada a su finalidad (purpose, escriben los
redactores, para no caer en la trampa de los conceptos de causa/considera-
112 Cas., 8 de agosto de 1990, n. 8038.

113 The Principles of European Contract Law, Part I, Performance, Non-Performance and Remedies,
Kluwer 1995.
173
tion), teniendo en cuenta las circunstancias que pueden referirse al status de

las partes, la naturaleza de las operaciones econmicas, etc. Se trata de crite-
rios que en varias ocasiones son ofrecidos por el juez para desarrollar su rol:
por ejemplo, en materia de interpretacin, de adaptacin del contrato a las
circunstancias sobrevenidas, a la verificacin de una gross disparity entre
los contratantes, etc. El tercero puede rechazar la prestacin, y la promesa
puede ser revocada mediante comunicacin de la revocacin al tercero, a
menos que la promesa haya sido transmitida como irrevocable o el tercero
no haya declarado precedentemente la propia aceptacin.
En el comentario sinttico adjuntado al texto los redactores explican
las razones de esta inclusin: el contrato en favor de terceros puede ser til
a quien quiera conferir al tercero una ventaja, a quien quiera desobligarse
respecto del tercero, a quien quiera evitar cumplir dos operaciones, la una
con el contratante y la otra con el tercero. Obviamente se trata de reglas de
naturaleza general, que pueden ser derogadas o especificadas con contra-
tos tpicos, con contratos atpicos, con la adhesin a contratos ad hoc, como
aquellos en materia de compraventa, de transporte, de seguro, etc.
Asumiendo estas reglas como texto paradigmtico de una normativa
que armonice todas las posiciones presentes en el mbito europeo, se pue-
den extraer algunas provisorias conclusiones.
En toda experiencia estudiada, sea por va doctrinal, por va jurispru-
dencial, o por va legislativa, se consider que debe superarse el principio de
relatividad del contrato, y de armonizarlo con otros principios que expresen
de modo eficaz exigencias no susceptibles de satisfaccin en la permanencia
del antiguo dogma.
El favor para la superacin es documentable tambin a travs de aque-
llas formulaciones de naturaleza jurisprudencial o codificada, en las cuales
el beneficio procurado al tercero no es considerado excepcional y est es-
trechamente vinculado a la voluntad explcita de las partes, pero puede ser
fundado en la naturaleza del contrato y las circunstancias del caso, es decir,
examinado desde la perspectiva objetivada y no solo desde la perspectiva
subjetivada.
El inters del contratante entendido en sentido muy general es su-
ficiente para justificar la atribucin de la ventaja.
174
En todos los otros casos que quedan fuera de la figura y que al usar nues-
tra terminologa se denominan contrato en favor de tercero, no es posible
identificar criterios unificantes del rgimen, salvo aquel de la tutela de los
intereses del tercero dbil o aquel del inters econmico de carcter gene-
ral para tutelar sujetos terceros. Esta es la razn por la cual en el Cdigo Civil
europeo no hay una normatividad omnicomprensiva de las hiptesis que
produzcan efectos contractuales respecto de terceros, prescindiendo del he-
cho de que cada ordenamiento en esta materia ha seguido su propio camino,
absolutamente singular, para superar el principio/dogma.
Por otra parte, una enunciacin amplia como era aquella contenida en el
Cdigo talo-francs de las obligaciones, podra satisfacer desde el punto de
vista de las enunciaciones de principio, para sancionar la relevancia exter-
na de los efectos contractuales, pero reenviando a la ley como nica fuente;
para poder superar ello, podra resultar demasiado limitativa de la creati-
vidad jurisprudencial y de las soluciones consideradas tiles en la prctica
negocial.
A nivel codificador parece difcil, cuando no imposible, ir ms all de
cuanto prevea el proyecto de cdigo talo-francs; pudiendo as dejarse
espacio a la autonoma privada y utilizar clusulas generales, ms all de
las reglas sobre el contrato en favor de terceros propuestas por la Comisin
Lando.
1.4. Elementos accidentales
Junto a estos elementos, el negocio puede tener otros que no son esen-
ciales para su vida, pero que inciden sobre los efectos: estos son los elemen-
tos accidentales. Pueden estar, o pueden faltar, sin que por esto el negocio sea
invalidado. No obstante, si se encuentran presentes, estos son igualmente
relevantes como los elementos esenciales. Los elementos accidentales son:
condicin, plazo y modo (v. infra).
La doctrina tradicional identifica tambin elementos naturales del ne-
gocio (naturalia negotii) que son diferenciados de los elementos (essentialia
negotii). La distincin resulta importante en atencin al tipo negocial y a la
causa: en el caso de los elementos naturales se trata de elementos ordina-
riamente presentes en los tipos contractuales individuales, no son determi-
175
nantes; sin embargo, en tanto ordinariamente presentes, estos se entienden

implcitos, siendo necesario para excluirlos un pacto especial: por ejemplo,
las garantas son implcitas en el contrato de compraventa; para excluirlas,
dentro de los lmites en los cuales aquello sea admitido, se necesita un pacto
especialmente destinado a ello.
1.5. La condicin
La condicin es el medio por el cual las partes hacen entrar en el ne-

gocio motivos especiales, los cuales les han empujado a negociar; tam-
bin esta es una de las expresiones de la libertad negocial; sin embargo, no
todos los negocios pueden ser sometidos a condicin: el matrimonio, la
aceptacin de una herencia, los negocios cambiarios no son susceptibles
de condicin.
La condicin es, segn sus efectos, suspensiva o resolutoria; segn su
naturaleza, de derecho o de hecho.
(a) Condicin suspensiva y condicin resolutoria. Condicin sus-
pensiva es la condicin que subordina el efecto del negocio al realizarse un
evento futuro e incierto.
T promete a Z que le pagar la deuda dentro de un mes si en el mismo
periodo A le restituye la suma que le debe; la condicin consiste en el evento,
es decir, en el pago de A; el pago es futuro, no es actual porque A an debe
pagar a T; es incierto, porque no se sabe si A le pagar. M promete a N darle
una suma de dinero si la nave llegar del Asia; el viaje es peligroso e incierto
dados los eventos blicos en curso; por lo tanto, el cumplimiento de la con-
dicin no es seguro; el evento es futuro e incierto; no se sabe si los efectos de
la promesa podrn realizarse.
Se tiene, en cambio, condicin resolutoria cuando las partes subordinan
la resolucin de los efectos del contrato al cumplimiento de la condicin, a
un evento futuro e incierto.
A adquiere de B un rea donde se puede edificar, a condicin de que
el contrato no tendr efecto, si dentro del ao sucesivo el rea es incluida
entre las zonas destinadas a las reas verdes pblicas, no susceptible de
edificacin.
176
La condicin es de hecho, si el evento es un hecho natural (llega la nave

del Asia); es de derecho si depende de la ley (emisin del permiso de fbri-
ca).
La condicin es potestativa, si su cumplimiento depende de una de las
partes (se har el viaje a San Francisco); causal, si depende de un hecho ex-
terno (si Italia entra en el SME [sistema monetario europeo]); mixta, si de-
pende en parte de la voluntad de una de las partes (si el banco admite mi
solicitud).
Si el cumplimiento de la condicin depende exclusivamente de la mera
voluntad de una de las partes (condicin meramente potestativa), el vnculo
jurdico estar expuesto al arbitrio de esta (pagar si quiero); por lo tanto,
si es suspensiva tal condicin, hace al negocio nulo (art. 1355 c.c.); si es re-
solutoria, produce sus efectos de todos modos.
(b) Caractersticas. La condicin debe ser lcita y posible; la condi-
cin ilcita, es decir, contraria al orden pblico, a las buenas costumbres, a
normas imperativas (pagar si me vendes el botn; te pagar si no te presen-
tas a las elecciones) es nula y hace nulo al contrato en el cual es insertada
(art. 1354, 1 prr., c.c.). Sin embargo, si la condicin no se refiere al acto
completo, sino a una clusula individual, la nulidad afecta solo aquella clu-
sula (art. 1354, 3 prr., c.c.).
La condicin imposible (dar 1000 a D si toca el cielo con el dedo, por
dar un ejemplo de aula) hace nulo el contrato si es suspensiva; mientras se
considera como no puesta, si es resolutoria (art. 1354, 2 prr., c.c.).
Subordinando el desarrollarse o resolverse los efectos negociales a un
evento futuro e incierto, la condicin abre una serie de fases: el momento en
el cual el evento no se ha producido an; el momento en el cual se produce;
el momento en el cual no puede producirse ms. En estas fases, las partes
pueden cumplir actos, no estn obligadas a permanecer inertes.
(c) Pendencia de la condicin. La fase en la cual el evento debe an
verificarse se denomina pendencia de la condicin, en esta el adquiriente
puede cumplir actos conservativos, si teme que el vendedor aproveche para
vender la cosa a otros, para disminuir el valor, y as sucesivamente (art. 1356,
1 prr., c.c.). Del mismo modo, puede hacer la otra parte cuando la condi-
177
cin es resolutoria, y es puesta en un acto de enajenacin (art. 1356, 2 prr.,

c.c.). En fase de pendencia la parte a la cual el derecho ser transferido, o la
parte respecto de la cual operar la resolucin de los efectos tienen legtimas
expectativas, que como se vio, el ordenamiento protege. Las partes que con-
servan su derecho en fase de pendencia, pueden tambin disponer, pero los
efectos de cada acto de disposicin quedan subordinados a la misma condi-
cin (art. 1357 c.c.).
En la fase de pendencia, las partes deben comportarse conforme a
la buena fe, es decir, correctamente. Adems, en caso una de las partes
con su comportamiento determine el cumplimiento de la condicin (si
la condicin suspensiva es en su inters) o la falta de cumplimiento (si la
condicin resolutoria es contra su inters), el ordenamiento sanciona el
comportamiento incorrecto fingiendo que, respectivamente, la condicin
suspensiva no se cumpli, o que la condicin resolutoria se cumpli (art.
1359 c.c.).
(d) Cumplimiento. En la fase de cumplimiento de la condicin (lle-
ga la nave del Asia, el financiamiento es acogido, etc.), los efectos del cum-
plimiento actan retroactivamente al tiempo en el cual fue celebrado el ne-
gocio: si se trataba de condicin suspensiva, se considera que la condicin
no fue nunca puesta; si se trat de condicin resolutoria, que el acto nunca
produjo efectos (art. 1360 c.c.). Son exceptuadas, sin embargo, diversas dis-
posiciones de las partes; por la naturaleza de las relaciones es posible que la
retroactividad se desplace a un momento diverso de aquel de la conclusin.
La retroactividad no opera si el negocio es de ejecucin continuada o pe-
ridica: ya produjo efectos que no se pueden cancelar, la parte que ejecut
perdera todo derecho: la condicin no opera respecto de las prestaciones ya
ejecutadas (art. 1360, 2 prr., c.c.). El cumplimiento de la condicin no per-
judica los actos de administracin que se haban cumplido en su pendencia
(art. 1361 c.c.); los frutos son debidos, salvo diversa estipulacin, desde el
da en el cual la condicin se cumpli.
Si transcurre el tiempo, y la condicin suspensiva o aquella resolutoria
no se cumple, no es posible subordinar por tanto tiempo a eventos futuros e
inciertos las relaciones econmicas; la certeza de las relaciones se perjudica-
ra; en tal caso, que debe ser valorado segn las circunstancias, la condicin
falt; por tanto, la condicin suspensiva produce la ineficacia del contrato
178
entero; mientras aquella resolutoria se tiene por no puesta. Para obtener eso,
la parte interesada (aquella que haba puesto la condicin, en la condicin
suspensiva, o aquella en cuyo beneficio operaba el contrato, en la condicin
resolutoria) debe pedir al juez declarar la ineficacia del negocio por la falta
de cumplimiento de la condicin, o bien la ineficacia de la condicin: el juez
valora si el lapso de tiempo transcurrido es suficiente para hacer considerar
que el evento ya habra debido verificarse (un ejemplo: la falta de emisin de
la autorizacin para abrir un anfiteatro cinematogrfico, que hace ineficaz el
alquiler del rea)114.
(e) Conditio iuris. Un rgimen especial fue creado por la jurispru-
dencia para la condicin de derecho (conditio iuris). En los manuales recien-
tes se lee que la distincin entre condicin de derecho (o legal) y condicin
de hecho (o voluntaria) es de dudosa utilidad, ya sea en el plano conceptual,
como en el plano prctico, porque las condiciones legales son previstas por
la ley de forma variada, no pueden reducirse a unidad. En jurisprudencia,
sin embargo, la nocin de condicin legal es recurrente; esta es definida
tambin como condicin impropia, es decir, requisito esencial o presupues-
to lgico de un negocio jurdico, sin el cual este no existe, o bien requisito
de su eficacia. En el primer caso, no hay ninguna relacin con la condicin
verdadera, en el segundo s: el negocio es eficaz segn exista o no el requi-
sito jurdico (y no el hecho natural externo, como en la condicin propia)
a la cual la eficacia es subordinada115. El art. 1359 c.c. sobre los efectos de la
falta de cumplimiento de la condicin por hecho imputable al contratan-
te no se aplica a la condicin de derecho, no pudindose sustituir con una
simple apariencia el requisito de derecho que es solicitado para la eficacia
del acto116. Tampoco se aplica a la condicin de derecho el principio segn
el cual el cumplimiento de la condicin resolutoria no tiene efecto respecto
de las prestaciones ya ejecutadas de un contrato a ejecucin continuada o
peridica (art. 1360 c.c.).
En la teora general del negocio, la condicin es vinculada tambin a la
importancia de los motivos (v. supra, a propsito de la causa).
114 Cas. n. 1713/1974.

115 Cas. n. 253/1975.
116 Cas. n. 2444/1968.
179
La condicin no puede ser puesta en todos los negocios. Hay algunos

que no soportan ser condicionados (y por esto toman el nombre de actus
legitimi): el matrimonio, la aceptacin de herencia, la renuncia a la herencia.
1.6. El plazo
El plazo es el da en el cual inician o cesan los efectos del negocio: A asu-

me B como salvavidas por un periodo de tres meses; el contrato de trabajo
subordinado se inicia el 22 de junio de 1981 y termina el 22 de setiembre del
mismo ao; es cierto que la relacin de trabajo tendr fin en el momento
indicado; sin embargo, si el plazo no es expresado de modo preciso, pero se
dice que A asume a B hasta que este haya terminado sus estudios, perma-
nece el hecho cierto (la relacin tendr plazo) pero no se sabe con certeza
cundo tendr vencimiento. El plazo se distingue, por lo tanto, de la condi-
cin porque el evento futuro es cierto, mientras la condicin es un evento
futuro incierto. Este se distingue del plazo para el cumplimiento, dentro del
cual la prestacin debe ser ejecutada.
Es vlido el negocio en el cual el plazo es fijado por el deudor. Corres-
ponde al juez determinar el plazo por el cual el negocio tendr eficacia (art.
1183 c. 2 c.c.).
Cuando el plazo se encuentra pendiente, el derecho no puede ser ejer-
citado, porque el plazo es establecido para diferir el inicio de los efectos del
contrato; si la parte ejecuta durante la pendencia del plazo, no puede repe-
tir (solicitar la restitucin) por cuanto ha dado. Los efectos del negocio se
producen cuando el plazo ha vencido, por tanto, no acta retroactivamente
como sucede en el caso del cumplimiento de la condicin.
1.7. El modo
El modo, o carga modal se puede agregar solo a los negocios a ttulo

gratuito (legado, comodato, donacin); crea una obligacin a cargo del
beneficiario de la prestacin, y puede ser dispuesto en favor del causante
o del tercero. Numerosos son los ejemplos en materia testamentaria: nom-
bro legatario a A, asignndole 1.000.000 euros, con la carga de supervisar
la construccin de una capilla votiva, de participar en la edificacin de un
180
asilo, etc. As como sucede en cada situacin en la cual exista la figura de la

carga, en tanto el destinatario de esta le d curso, y ejecute la prestacin, en
cuanto tenga un especial inters; es en beneficio del interesado ejecutar la
carga. Qu sucede si el obligado con la carga incumple? En el caso de que
la carga sea el nico motivo que ha empujado al constituyente a cumplir el
acto de disposicin, el incumplimiento implica la resolucin del acto de dis-
posicin; el beneficiado perder el derecho al beneficio (art. 648, 793 c.c.); la
resolucin puede ser solicitada solo por quien se beneficiara de la ineficacia
(en el caso indicado, los herederos); el cumplimiento de la carga, en caso de
retardo, puede ser, en cambio, solicitado por cualquiera que est interesado
(por ejemplo, por el municipio que debe construir el asilo).
2. La representacin
En la vida econmica no siempre es posible o til celebrar en primera
persona y directamente operaciones contractuales: el emprendedor no pue-
de estipular personalmente todos los contratos de venta de los productos de
las propias empresas; el administrador de una sociedad de supermercados
no puede cuidar personalmente todos los actos de adquisicin o de venta de
stocks de mercaderas, y menos efectuar las ventas a la clientela. Se necesita
por tanto proveer con la finalidad que otros puedan expresar la voluntad del
empresario, del administrador, del nico privado que no puede o no quie-
re concluir directamente el negocio. En tal caso se tiene representacin, es
decir, manifestaciones de la voluntad a travs de un sujeto (representante) y
produccin de los efectos en la esfera jurdica del representado.
El representante no se limita a expresar mecnicamente la voluntad del
representado; la simple transmisin de la voluntad hecha por el portavoz
no configura efectivamente representacin; el portavoz es nuncio. En la re-
presentacin, el representante forma la propia voluntad ponindose previa-
mente de acuerdo con el representado, luego celebra el negocio, manifestan-
do la propia voluntad.
Se distingue, sin embargo, el caso en el cual el representante concluye
el negocio en nombre propio, del caso en el cual lo concluye en nombre del
representado; en el primer caso se tiene la representacin indirecta, o inter-
posicin (entre el tercero y el representante) gestora; en el segundo caso,
representacin directa, y desgaste del nombre (del representado).
181
No es en cambio representante, aunque en el lenguaje corriente se lo

defina as, quien trabaja como agente de comercio, el vendedor ambulante;
este es un proveedor de negocios, que se utiliza simplemente para promover
contratos con los clientes.
No todos los actos se pueden cumplir a travs del representante: son
excluidos, por ejemplo, los actos en los cuales es indispensable la voluntad
del individuo (testamento; negocios familiares)117.
2.1. Representacin legal y representacin voluntaria
La representacin puede ser legal o voluntaria.

La representacin es legal cuando es impuesta por la ley (ver, por ejem-
plo, art. 320 c.c.; y, para otros casos, art. 357 c.c.; art. 311. fall.) y la represen-
tacin del hijo menor por el padre.
La representacin es voluntaria cuando es conferida voluntariamente
por el interesado (art. 1387 c.c.). Normalmente la representacin es confe-
rida en inters del representado, pero hay supuestos en los cuales la repre-
sentacin es conferida en inters del representante o en inters del tercero.
Especial importancia tiene la representacin en la empresa que da lugar
a las figuras del mandatario comercial [institore], del representante comercial
[procuratore] y del vendedor [commesso] (arts. 2203 y ss. c.c.).
Elementos de la representacin
Los elementos de la representacin directa son dos: a) el poder repre-
sentativo, o procura; b) el actuar en nombre del representado (llamado con-
templatio domini).
El poder representativo es constituido por la voluntad del representado
de que el representante acte en su nombre; algunas veces este poder nace
de la ley (por ejemplo, representacin legal de los padres); no se trata de un
verdadero poder, sino de una facultad, de una obligacin que nace de un
pacto, de un deber que nace de una funcin.
117 Pugliatti, Studi sulla rappresentanza, Miln, 1965; Natoli, Rappresentanza, en Enc. giur.,
XXXVIII, Miln, 1987, 462 y ss.
182
El actuar en nombre del representado normalmente implica la realiza-

cin de un inters del representado y tiene importancia respecto de terceros
(tutela de la confianza).
La representacin no crea una relacin autnoma entre las partes, sino
es un instrumento que hace a la relacin de base (o relacin de gestin) pro-
ductiva de efectos jurdicos especiales respecto de terceros.
2.2. El poder
El poder es el acto por el cual se confiere el poder de representacin; entre

representante y representado se forma una relacin que se define interna, en
cuanto concierne solo a ellos; mientras la relacin que se instituye entre el
representante que contrata con el externo y los terceros, se denomina rela-
cin externa.
El poder incide precisamente en la relacin externa: A encarga a B ven-
der su casa a C; la relacin entre B y C es externa y se basa en el poder, en el
sentido de que B tiene el poder de vender la casa de A a C en cuanto haya
sido formalmente encargado con poder para vender por el mismo A. La re-
lacin entre A y B es, en cambio, interna, y puede depender de varios tipos
de vnculos: B podra ser un dependiente de A, su mandatario, etc.
Las dos relaciones son por lo tanto independientes la una de la otra;
pero hay puntos de contacto: si B deja de ser dependiente de A, se extingue
tambin el poder que A le haba conferido para esta finalidad.
El poder puede ser general, si se refiere a todos los negocios del repre-
sentado; o especial, si es referido a un solo negocio. Este es conferido con un
acto que debe tener la misma forma del acto que el representante concluir
(art. 1392 c.c.).
En el poder, el representado puede impartir instrucciones al represen-
tante, y limitar los poderes; los terceros que tratan con el representante pue-
den por lo tanto revisarlo, para no concluir contratos que se encuentren ms
all de los poderes del representante, y no tendran por tanto ningn efecto
respecto del representado (art. 1393 c.c.).
Para no perjudicar a los terceros que estn en relacin con el represen-
tante, la ley establece que las modificaciones y la revocacin del poder deben
183
ser puestas en conocimiento de los terceros con medios idneos (art. 1396
c.c.). En su ausencia, estas no son oponibles a los terceros, a menos que el
representado pruebe que los terceros las conocan al momento de la conclu-
sin del contrato.
El poder se extingue por vencimiento del plazo, por la realizacin del ne-
gocio para el cual haba sido conferido, por extincin de la relacin interna
(muerte, interdiccin, inhabilitacin), por renuncia del representante, por re-
vocacin del representante, por muerte del representado, o por su interdiccin
o inhabilitacin, por la quiebra del representado. En este ltimo caso, se con-
vierte en representante legal del quebrado el curador de la quiebra.
El poder puede ser siempre revocado por el representado, a menos que
hubiese pactado la irrevocabilidad, o hubiese sido conferida en inters (o
tambin en inters) del representante.
2.3. Los vicios de la voluntad en la representacin.
Desde el momento en que la voluntad del representante es aquella que

importa en la relacin con terceros, es a la voluntad del representante que
se mira al verificar si sus eventuales vicios inciden en la validez del negocio;
precisamente, el art. 1390 c.c. establece que el contrato es anulable si la vo-
luntad del representante es viciada. Los vicios de la voluntad del represen-
tado no importan, a menos que estos no hubiesen predeterminado algunos
elementos del negocio que luego habra sido concluido por el representante
(el precio, por ejemplo).
En lo referente a la capacidad de actuar, es suficiente que est provisto de
esta el representado; quien puede valerse tambin de un representante que
tenga simple capacidad natural (art. 1389 c.c.).
Qu sucede si hay conflicto de intereses entre representante y represen-
tado? El negocio puede ser anulado a pedido del representado: pero en esta
hiptesis se debe tutelar tambin el inters del tercero, que contrat con el
representante; la anulacin tendr lugar por tanto solo si el tercero conoca,
o estaba en grado de conocer el conflicto (art. 1394 c.c.).
La hiptesis ms relevante del conflicto de intereses es el contrato consigo
mismo: A representante de B, en lugar de vender a C, vende lo encomendado
184
a s mismo, o lo vende a s mismo como representante de D. Tambin en este

caso el negocio es anulable, a menos que el representado haya autorizado al
representante, o el contenido del contrato excluya la posibilidad del conflic-
to (como, por ejemplo, adquisicin de un producto al precio determinado
por la vendedora de un gran almacn). As lo dispone el art. 1395 c.c.118.
2.4. Representacin directa y representacin indirecta
El Cdigo regula solamente la representacin directa; en la represen-

tacin indirecta el representante acta en nombre propio, pero por cuenta
de otro (representado). La representacin es caracterizada por la conducta
del cooperador (representante) respecto de los terceros, y no por la relacin
interna; prevalece, por lo tanto, el elemento del actuar por cuenta de otro
(contemplatio domini) ms que el elemento del poder representativo.
La representacin directa e indirecta tiene un elemento de identidad,
que consiste en el hecho de que el negocio administrado por el represen-
tante es un negocio de otros (del representado). La diferencia se halla en el
gasto del nombre: los terceros, en la representacin directa, concluyen con
el representado, a travs del representante; en la representacin indirecta,
en cambio, no conocen al representado, el representante adquiere (o vende)
por s, obligndose in proprio respecto del representado.
A adquiere de B con contrato por cuenta de C; pero C no le haba dado
el poder para adquirir; Qu suerte tiene el contrato? No hay encuentro de
voluntades entre A y B, porque B crea vender a C a travs de A; tampoco
hay entre B y C, porque la manifestacin de voluntad fue cumplida por A;
el contrato no tiene ningn efecto; no obstante B podr dirigirse a A para
solicitar el resarcimiento del dao habiendo confiado sin culpa en la validez
del contrato (art. 1398 c.c.). El representante que obra sin poder, o excede
los lmites indicados en el poder, concluye por lo tanto un negocio privado
de efectos.
El representante, en cuya esfera jurdica los efectos no se concluyen,
puede, sin embargo, considerar que el negocio es provechoso para l; por
118 Donisi, Il contratto con se stesso, Npoles, 1982.
185
eso mismo puede ratificar el negocio, es decir, asumir los efectos negociales,
con un acto (ratificacin) unilateral, dirigido al tercero.
La ratificacin tiene efecto retroactivo, dejando a salvo los derechos de
terceros (art. 1399, 1 y 2 prr., c.c.). La ratificacin puede ser solicitada por
el tercero que invite al interesado a pronunciarse dentro de un plazo, venci-
do el cual, en el silencio la ratificacin se entiende negada.
Qu cosa sucede si los terceros contratan con el representante aparen-
te? Con quien en apariencia parece representante de otro, por qu se ignora
que la representacin termin con la revocacin del poder? En el caso en el
cual las modificaciones o la revocacin del poder no sean llevadas a conoci-
miento de terceros, se tutela su confianza: el tercero no debe ser perjudica-
do por el comportamiento omisivo del representado; por tanto, el negocio
tendr efectos respecto del representado. Para evitar estas consecuencias, el
representado debe demostrar que los terceros conocan las modificaciones,
o que estos las han ignorado por su culpa (art. 1396 c.c.).
3. La interpretacin
Varias son las tcnicas con las cuales se prev la redaccin de un contra-
to. El contrato celebrado debe ser interpretado.
Frecuentemente sucede que las frmulas usadas por las partes para con-
cluir la operacin econmica, sean estas frmulas verbales, o escritas, son
entendidas en sentido diverso por los contratantes.
En el momento de la ejecucin del contrato A cree que debe obrar de
una forma, mientras B le hace observar que el contrato establece un modo
diverso de obrar, o bien C entrega la cosa requerida a D, y D la rechaza por-
que (segn su parecer) el contrato estaba referido a una cosa diferente. Fre-
cuentemente, las frmulas usadas son oscuras: por ejemplo, el contrato de
compraventa de un departamento, en el cual se precisa que la casa limita
hacia el este con un patio destinado a jardn, se desea constituir una ser-
vidumbre en favor del adquiriente que impide el uso del espacio de forma
diversa, o es solamente una indicacin genrica, que no impide al vendedor
transformar el patio en un garaje? Muchos de los problemas que nacen entre
186
las partes en el momento de la ejecucin del contrato se reconducen a pala-

bras equivocadas, o al sentido equivocado de las clusulas.
El legislador introdujo algunas reglas fundamentales que enriquecen las
ya previstas por el Cdigo derogado. Un tiempo se discuta si estas normas
eran simples reglas de buen sentido o si tenan efectivamente valor jurdico;
hoy, la duda es superada: se trata de normas jurdicas iguales a las otras, que
obligan al juez llamado a interpretar el negocio.
Muchos consideran, tambin la jurisprudencia predominante se mueve
en este sentido, que hay una jerarqua entre los criterios indicados: primero
se debe buscar la comn intencin de las partes (interpretacin subjetiva);
luego, si la investigacin es infructuosa, se interpreta el negocio segn bue-
na fe y correccin (interpretacin de buena fe); finalmente, si tampoco este
criterio es til, se procede a la interpretacin de cada clusula, o del nego-
cio entero, buscando atribuirles el sentido ms adecuado, de modo que las
clusulas puedan ser conservadas, antes que ser privadas de cualquier efecto
(interpretacin objetiva).
Ninguna norma, sin embargo, codifica el criterio de jerarqua. Todos los
criterios estn por lo tanto disponibles para el juez que se disponga a inter-
pretar el contrato. Solo la regla establecida por el art. 1371 c.c. debe ser apli-
cada despus de las otras porque es indicada por el mismo legislador como
ltimo recurso (reglas finales)119.
La jurisprudencia, sin embargo, es estable sobre este principio que fue
introducido antes de la redaccin del Cdigo Civil por Cesare Grassetti,
y propuesto nuevamente en el Informe al Rey. Recientemente, tambin la
Corte de Casacin lo confirm120. Son bastante raros los modelos de deci-
sin en los cuales se recurre directamente al art. 1366, o a las reglas de inter-
pretacin objetiva, sin pasar a travs de la interpretacin subjetiva, frecuen-
temente fruto de una autntica ficcin.
119 Alpa, Fonzi, Resta, Linterpretazione del contratto, Miln, 2000; Bigliazzi Geri, Linter-
pretazione del contratto, en Comm. c.c. dirigido por Schlesinger, Miln, 1991; Costanza, Profili
dellinterpretazione del contratto secondo buona fede, Miln, 1989.
120 Cas. 3 de diciembre de 2004, n. 22781; Cas. 26 de junio de 2004, n. 11921; Cas. 27 de mayo de
2003, n. 8411.
187
3.1. La interpretacin subjetiva y objetiva
Tambin sobre la clasificacin en trminos de interpretacin subjetiva y

objetiva se pueden realizar crticas: es subjetiva la interpretacin que hace
referencia al comportamiento global de las partes, incluso despus de la
conclusin del contrato (art. 1362, 1 prr., c.c.)?, o es ms bien objetiva,
porque consiste en interpretar aquello que objetivamente aparece al exterior,
en los actos de las partes? Es subjetiva la interpretacin que da significado a
una clusula por medio de las otras? O, contrariamente, es objetiva, porque
los elementos objetivos de las otras clusulas inciden sobre la interpretacin
de aquella clusula dudosa?
Cuando el negocio es claro y perfectamente perceptible, no da lugar a
interpretacin: rige, efectivamente, en el ordenamiento, aunque no est co-
dificado el principio segn el cual las cosas claras no conllevan interpreta-
cin121. La regla, expresada con el brocardo in claris non fit interpretatio, es
engaosa, porque para verificar si el contrato es claro o no, el juez debe inter-
pretarlo. El juez dice la jurisprudencia debe buscar la efectiva voluntad
de las partes122: esta regla observada tambin en otros ordenamientos, en los
cuales se dice que las cortes no pueden hacer el contrato por las partes,
es expresin del dogma de la voluntad; si la voluntad es incierta, no clara,
cmo podra el juez reconstruirla?
Los cnones indicados por el legislador son mltiples y son los siguientes:
a) La bsqueda de la comn intencin de las partes (art. 1362, 1
prr., c.c.); comn intencin no significa voluntad interna; la bs-
queda de la voluntad nunca puede superar aquella que se define
como voluntad psquica, el juez no puede entrar en el interior del
nimo humano para conocer aquello que efectivamente quiere de-
cir la parte usando una forma equvoca o incierta. Significa ms
bien bsqueda de la voluntad comn, es decir, del resultado o del
producto del encuentro de las dos declaraciones123;
121 Cas. n. 2681/1972.

122 Cas. n. 3365/1968.
123 Es decir, de aquello que apareci en el extranjero, y poda ser entendido por una persona de
diligencia normal: sobre el punto v. Irti, Testo e contesto, Padua, 1996.
188
b) La interpretacin segn el comportamiento observado despus de

la celebracin del negocio (art. 1362, 2 prr., c.c.).
c) La nocin de unidad del negocio que impone el no considerar
las clusulas aisladamente, sino en el contexto pleno del acto (art.
1363 c.c.);
d) La especificacin de las clusulas, desde el momento que por
cuanto sean generales las expresiones usadas en el contrato, este
no comprende otra cosa que los objetos sobre los cuales las partes
se propusieron contratar (art. 1364 c.c.);
e) Las indicaciones ejemplificativas, que no excluyen los casos no ex-
presos (art. 1365 c.c.);
f) La conservacin del negocio, por la cual, ante la duda, el contra-
to o clusulas individuales deben interpretarse en el sentido en el
cual pueden tener algn efecto, en lugar de aquel segn el cual no
tendran ninguno (art. 1367 c.c.);
g) Las prcticas generales interpretativas, segn las cuales debe to-
marse en cuenta aquello que se practica generalmente en el lugar
en el cual el negocio es concluido (art. 1368 c.c.);
h) La interpretacin segn la naturaleza o el objeto del negocio (art.
1369 c.c.);
i) La interpretacin contra el autor de la clusula, segn la cual,
cuando una clusula fue predispuesta por una de las partes, en
caso de duda, esta se interpreta en favor de la otra, para no daar-
la doblemente con la interpretacin desfavorable de una clusula
que, predispuesta por la contraparte, es per se, ciertamente, ms
favorable a la contraparte (art. 1370 c.c.);
j) Finalmente, cuando el negocio permanece todava oscuro, este
debe ser entendido en el sentido menos grave para el obligado, si
es a ttulo gratuito, y en el sentido que acte el justo equilibrio de
los intereses de las partes, si es a ttulo oneroso (art. 1371 c.c.)124.
124 La distincin entre interpretacin subjetiva y objetiva se debe a Grassetti, Linterpretazione

del negozio giuridico con particolare riguardo ai contratti, Padua, 1938; en contra, Oppo, Profili
dellinterpretazione oggettiva del negozio giuridico, Bolonia, 1943.
189
Se dijo, a propsito de los pactos, que las partes pueden celebrar acuer-
dos interpretativos.
Los usos interpretativos se diferencian de los usos normativos en cuanto
no son vinculantes.
3.2. La interpretacin segn buena fe
La interpretacin segn buena fe tiene un rol especial, cuyo significa-

do es incierto, y muy discutido (v. retro). Es en este caso que el juez tiene
el mayor poder, porque se encuentra vinculado a la regla de la correccin,
clusula general a la cual el juez puede dar un contenido especfico sobre
la base de las normas del ordenamiento, pero tambin de los principios
sociales, polticos, morales, de la poca. En la interpretacin del negocio
segn buena fe, el juez debe tener presente el parmetro del hombre me-
dio, para calcular cmo habra entendido un tercero las expresiones usa-
das por las partes; no obstante esto, el juez frecuentemente penetra en el
contenido del negocio y lo modifica dndole el sentido menos incierto;
al hacer esto, debe tener en cuenta el equilibrio de los intereses obrando
de forma justa; reconstruyendo la voluntad virtual, escribe nuevamente
el contrato para las partes. Al hacer eso, obra con tcnicas que pueden
considerarse tambin integradoras del reglamento negocial, destinadas a
colmar las lagunas (interpretacin integradora). Estas reglas con varios
artificios se aplican tambin en la experiencia inglesa y alemana, demos-
trando cmo el dogma de la voluntad erosiona tambin con las tcnicas de
interpretacin e integracin.
Analizando los datos de hecho, las circunstancias que segn el caso
puedan ser necesarias, y las argumentaciones de los jueces, se advierte con
claridad que frecuentemente el juez hace el contrato para las partes: no se
detiene en el anlisis formal, a la letra, pero al reconstruir la voluntad real,
inevitablemente modifica el reglamento, aunque no obre de manera arbitra-
ria. De ah la conciencia de que, detrs de los esquemas formales, la manipu-
lacin del texto necesaria para salvaguardar los efectos y para llegar a un
significado plausible es un hecho objetivo e irresistible.
190
3.3. Regmenes especiales
(a) Actos unilaterales. Las reglas de interpretacin, dictadas para los

contratos, pueden aplicarse tambin a los actos unilaterales (art. 1324 c.c.);
no obstante existan actos unilaterales que requieren una interpretacin di-
ferente: pinsese en la interpretacin del testamento, donde la reconstruc-
cin de la voluntad del testador adquiere una importancia especial; o en el
contrato de donacin, donde se concede especial relieve a la voluntad del
donante125.
Las reglas, en otras palabras, son adaptadas a la naturaleza del acto. En el
testamento, prevalece la interpretacin subjetiva antes que la interpretacin
objetiva; las expresiones imprecisas se aclaran con la bsqueda de cualquier
elemento derivado tambin de otros actos o escritos del difunto; se da im-
portancia a las intenciones del testador, con una importante obra de inte-
gracin, puesto que no se aplica el principio de la confianza y no se tiene la
obligacin de armonizar los intereses entre las partes126.
(b) Estatutos. Se dijo de los estatutos y de los actos constitutivos de
las asociaciones y de las fundaciones; su interpretacin es objetiva y debe ser
dirigida a aclarar el objetivo institucional del ente.
(c) Actos administrativos. La interpretacin de los actos administra-
tivos es equiparada a aquella de los contratos, se respeta su contenido sus-
tancial, no la calificacin dada por la autoridad administrativa, tenindose
en cuenta la funcin tpica de los actos127. Las mismas reglas se observan
para la interpretacin de los contratos colectivos de trabajo128.
Cuando hay contraste en la interpretacin de un negocio, las partes
pueden tambin ponerse de acuerdo sobre su significado, con una nueva
manifestacin de voluntad; en tal caso se tiene un negocio interpretativo bi-
lateral, dirigido a enunciar con valor vinculante para las partes el conteni-
do del negocio anteriormente celebrado, el efecto de esta operacin es que,
125 F. Ziccardi, Le norme interpretative speciali, Miln, 1972.

126 Cas. n. 3282/1972.
127 Cas. n. 435/1975.
128 Cas. n. 2409/1967.
191
unindose las declaraciones enunciativas con aquellas primarias del negocio

interpretativo, este ltimo asume desde el inicio el contenido fijado por los
intrpretes129.
(d) Clusulas vejatorias. Se habl de la interpretacin contra el autor
de la clusula (interpretatio contra proferentem, art. 1370 c.c.). La disciplina
de las clusulas vejatorias en los contratos de los consumidores (ahora art. 34
del Cdigo de Consumo) establece que las clusulas deben ser redactadas
de forma clara y comprensible; en caso de duda, son interpretadas en favor
del consumidor. Claridad significa ausencia de ambigedad. La jurispru-
dencia aplica este precepto tambin a los casos en los cuales un consumidor
no es parte del contrato, condicionado a que la clusula haya sido predis-
puesta por una parte y sometida a la otra130.
(e) Transparencia del contrato. Con terminologa moderna se hace
referencia a la claridad y comprensin del contrato cuando se habla de su
transparencia; pero el trmino es polismico, porque se refiere tambin a las
modalidades de conclusin del contrato, a la documentacin necesaria para
proporcionar a la contraparte las informaciones adecuadas, a las informa-
ciones que se deben dar durante la ejecucin del contrato131.
3.4. Control del procedimiento de interpretacin en casacin
La interpretacin del contrato pertenece a la valoracin del juez de m-

rito. Su control en Casacin est referido nicamente a la correccin del ra-
zonamiento del juez y, por lo tanto, a la violacin de la ley que pudiese haber
sido perpetrada en la aplicacin de los arts. 1362-1371 c.c.
El control de la aplicacin de las reglas de interpretacin del contrato
por parte de la corte de legitimidad es caracterizado, como se dijo, por una
orientacin tradicional, que se divide desde la introduccin del Cdigo Civil
de 1942. Algunos ejemplos pueden resultar importantes al respecto.
129 Cas. n. 1972/1971.

130 Cas. 21 de junio de 2004, n. 11487.
131 Alpa, La trasparenza dei contratti bancari, Bari, 2003.
192
Con sentencia del 11 de agosto de 2000, n. 10705, la Corte Suprema pre-

cisa que el recurso en Casacin por violacin de los principios de correccin
y buena fe en la ejecucin de la clusula contractual, implica una interpreta-
cin de la misma y la valoracin del comportamiento de las partes; siendo
por eso inadmisible, si no es denunciada por violacin de las reglas, conte-
nidas en los arts. 1362 y ss. c.c., o por un vicio de motivacin de la sentencia,
censurable conforme el art. 360 n. 5 c.p.c.
No es ni siquiera configurable la violacin, por parte de los jueces de
mrito, del principio de buena fe en la interpretacin de los contratos, si el
recurrente no especifica la ventaja injusta, extraa a la previsin y al equili-
brio contractual, que la decisin impugnada habra atribuido a la parte que
resiste (Cas. de 1999, n. 847). Esto significa que no basta con demostrar que
el razonamiento del juez de mrito era ilgico, que la aplicacin de las dis-
posiciones no haba sido correcta, que se necesitaba interpretar el contrato
de un modo diverso; sino que tambin es necesario agregar que el resultado,
al cual lleg el juez de la apelacin, provoc un dao injusto, una desventaja
para la parte que sufri aquella interpretacin, que se asume incorrecta.
Inclusive con una sentencia del 2003, n. 9079, la Corte Suprema esta-
bleci que, en tema de recurso de Casacin y en hiptesis de censura del
pronunciamiento de mrito por violacin de los cnones legales de la her-
menutica y por violacin de la investigacin cumplida sobre la comn vo-
luntad contractual de las partes, el recurrente, en funcin del principio de
autosuficiencia del recurso, debe referir en el acto el texto integral de la regla-
mentacin pactada. Eso porque el juez de legitimidad debe obrar pudiendo
confrontar en el texto del recurso la completitud de las cuestiones identifi-
cadas, sin tener que examinar el expediente del procedimiento de apelacin.
3.5. La experiencia del common law. Interpretation y construction
En los pargrafos precedentes, muchas veces se hizo referencia a las tc-

nicas de interpretacin y a la libertad de las cortes (inglesas y norteameri-
canas) de modificar los trminos del negocio. El adagio por el cual las Cor-
tes no hacen el contrato para las partes es hipcrita y totalmente irreal,
que logra suscitar la irona de los autores y hacer decir a alguien como
Atiyah que la expresin intention of the parties normalmente evocada
193
como pantalla para toda manipulacin del contrato no significa absoluta-

mente aquello que quisiera significar132. Uno de los ms famosos dicta se
remonta a L. I. Bower, quien se expresa con trminos mordaces: the state of
a mans mind is as much a fact as the state of his digestion133 *.
Interpretation, segn los principios clsicos, quiere decir exgesis de la
voluntad expresa; construction, reconstruccin de la voluntad segn cri-
terios objetivos, y tambin segn cuanto pueda considerarse implcito en el
contrato. La interpretacin literal en Inglaterra es despreciada; siendo an
aplicada en el c.l.n.a. La distincin entre interpretation y costruction, segn
Corbin134, es pura, y se desarrolla en torno a dos ncleos fundamentales que
puedan identificarse, por un lado, en la interpretacin literal del contrato y
por el otro en la interpretacin de las clusulas individuales conducidas en
base a criterios objetivos. Se trata en realidad de una serie de operaciones
que se siguen, segn la orientacin prevaleciente en Inglaterra sobre planos
diversos y entre ellos interferentes: la identificacin del fundamental term (o
fundamental obligation) que distingue el ncleo central de las obligaciones
deducidas en contrato, de las obligaciones remanentes (cuya inejecucin
no implica breach of the contract), la clasificacin de las obligaciones de las
partes in conditions y warranties, y sucesivamente en implied conditions and
express conditions, la determinacin del significado exacto de las expresio-
nes usadas (plain meaning rule) y la observancia (frecuentemente rigurosa)
de cuanto se indic expresamente en el contrato (parol evidence rule). Estos
criterios adquieren un rol diferente (y comprometen intereses diversos) se-
gn deba interpretarse un contrato oral o un contrato escrito, un contrato
concluido en mbito familiar (domestic agreement) o un contrato comercial
(commercial agreement), y al interior de esta ltima categora, nuevas reglas
consolidadas por la prctica de los tribunales valen para los tipos in-
dividuales de contratos que son celebrados, por los usos comerciales de los
cuales aquellos son expresin o al cual hacen referencia. Criterios de otra
naturaleza gobiernan la interpretacin del contenido de lo pactado si este
132 Atiyah, An Introduction, cit., 103.

133 Reportado por Atiyah, op. cit., 235.
* [Nota del traductor]: el estado de la mente de un hombre es un hecho tanto como el estado de
su digestin.
134 Corbin, 545 y ss.
194
prev clusulas de exencin de responsabilidad o si pertenece a la categora

de los standard form contracts.
An son utilizados los criterios que la tradicin fue consolidando gra-
dualmente: por ejemplo, la regla segn la cual el contrato debe interpretarse
ut nes magis valeat quam pereat, la consideracin del acto en su ser unita-
rio (ex antecedentibus et consequentibus fit optima interpretatio), las reglas
de lgica (expressio unius est exclusio altenius) o derivados del buen sentido
(eiusdem genenis rule).
En este abanico de posibilidades y de cnones hermenuticos (que se
dijo cambian significado y funcin segn los supuestos de hecho concre-
tos que se deben aducir a objeto del procedimiento hermenutico), el com-
portamiento de las Cortes est principalmente dirigido a aplicar estos crite-
rios para descubrir (no la voluntad incierta de las partes, sino) el significado
que un reasonable man (por tanto un parmetro objetivo) habra atribuido a
las expresiones usadas en aquel contexto y en aquellas circunstancias.
La interpretacin de las clusulas frecuentemente es evitada aplicando
la parol evidence rule, que corresponde al brocardo in claris non fit inter-
pretatio. Esta regla hoy es vivamente criticada en Inglaterra. El problema
surge segn las sugerencias de la doctrina dominante en la etapa del
procedimiento interpretativo, en la cual superadas las cuestiones de evidence
y aclarada la efectiva voluntad de las partes, debe ser determinado el sig-
nificado de los terms. En esta ltima fase el criterio a seguir es de mirar al
contrato apart from the exempting clauses para ver cules son los express
terms y los implied terms135. Pero este procedimiento encontr numerosas
crticas por otro lado, corregidas tambin de parte de quien objet que
no es posible, para lograr y verificar el verdadero contenido del contrato, se-
parar las mltiples clusulas mediante el (simple) criterio discrecional de los
terms (entendido como conditions) y exceptions, porque en tal modo se co-
rre verdaderamente el riesgo de alterar el contenido del acto: la reparticin
de los riesgos, de las ventajas, de las desventajas resulta de todas las clusulas
del contrato consideradas unitariamente.
135 En este sentido, v. Cheshire & Fifoot, Law of Contract, London, 98-99 y las consideraciones
de Lord Denning expresadas a propsito del caso Karsales v. Wallis (1956) 1 W. L. R., 936, 940
(C. A.).
195
De esta manera, se recurre a principios elsticos de interpretacin, tu-

telando los intereses del little man without incurring the risk of being the
destroyer of commercial bargains*.
Al aplicar estos criterios, se tiene en cuenta la necesidad de salvar el
acuerdo, aunque frecuentemente se supera el dato formal constituido por las
expresiones escritas y la exgesis meramente literal de los terms of contract,
y se acredita la distincin entre el lenguaje que en el reglamento negocial
resulta inconsistent with the main object of the contract y el lenguaje vago e
indeterminado que permite suprimir clusulas del contrato sin perjudicar el
resultado econmico que se quera concretar.
Lo que impondra el atenerse escrupulosamente a cuanto expresado por
el texto del reglamento contractual, sin poder tomar en consideracin los
acuerdos preliminares que dieron lugar a la conclusin del contrato definiti-
vo y al comportamiento de las partes en el periodo sucesivo a la celebracin.
Pero tal directiva prescindiendo de la consideracin que ve en el contrato,
especialmente si se trata de un business agreement, el momento final de un
largo y tormentoso proceso, se reduce a una ficcin, an ms est fuera de la
realidad moderna136. Eso no excluye, por otra parte, que aunque la evidence
pueda constituir un instrumento de integracin del contrato, como se ob-
tendra del examen del pronunciamiento resolutorio del caso Pyskoty v. So-
busiak (109 Conn. 593, 145 Atl. 58, 1929) y sobre todo del dictado del Uni-
forms Commercial Code ( 2-202 y ss.). La regla de todos modos encuentra
algunas excepciones cuando se conecta a las disclaimers of warranties.
Algunas veces el juez se abstiene de intervenir y prefiere declarar la in-
validez de un reglamento lagunoso o incierto antes que llenar las lagunas y
precisar los trminos137. Una serie de casos bastante discutidos ofrece una
vlida confirmacin del asunto. Vase, por ejemplo, G. Scammel and Ne-
phew, Ltd. v. Ouston (1941) A. C. 251 (en el cual el vaco de algunos trmi-
nos fue considerado determinante de la invalidez del contrato); May and
* [Nota del traductor]: pequeo hombre, sin incurrir en el riesgo de ser el destructor de nego-
ciaciones comerciales.
136 Como se sostiene en las Notas: Warranties, Disclaimers and the Parol Evidence Rule, cit., 858
y ss.
137 Friedman, op. cit., 524.
196
Butcher v. R (1934) 2 K. B. a. 17 (para una solucin que considera no vin-

culante una clusula incierta) y, en el mismo sentido, Bishop & Baxter, Ltd.
v. Anglo-Eastern Trading and Industrial Co., Ltd (1944) K. 13.12. Esta regla,
a la cual incluso hoy se hace referencia, es moderada por el principio de
conservacin del contrato. Se vinculan las interesantes consideraciones de
Lord Wright, desarrolladas a propsito del caso Hillas & Co., Ltd. v. Arcos,
Ltd. (1932, 147 L.T., 503): It is according the duty of the court to construe
such (i.e. business agreement) documents fairly and broadly, without being
too astute or subtle in finding defects; but, in the contrary, the count should
seek to apply the old maxim of English law, verba ita sunt intelligenda ut res
magis valeat quam pereat138 *.
4. La integracin
Integracin significa aumentar, colmar, completar. A esta frmula re-
curre la ley cuando establece que el contrato obliga a las partes no solo a
cuanto expresado en el mismo, sino tambin a todas las consecuencias que
se derivan, segn la ley, o, en su ausencia, segn los usos y la equidad (art.
1374 c.c.).
Las partes no estn obligadas solamente a cuanto ellas mismas han esta-
blecido: el negocio es susceptible de numerosas intervenciones del exterior;
y cuando es interpretado por el juez, el reglamento recibe un significado
que no se sabe si corresponde efectivamente a aquel que cada una de las
partes pensaba, sino es aquello que resulta objetivamente y que puede dar
al negocio algn efecto. Hay por tanto una diferencia entre lo querido por
las partes y los efectos que el negocio realiza. Esta diferencia se acenta en
la integracin, cuando por efecto de la ley, de los usos, o de la equidad, el
negocio recibe modificaciones.
Integracin significa completar: cuando las partes han dejado incom-
pleto el reglamento negocial, la ley puede intervenir: por ejemplo, si no ha
138 Reportadas por Friedman, op. cit., 522.

* [Nota del traductor]: Es conforme al deber del tribunal interpretar tales (por ejemplo, un acuer-
do de negocios) documentos de manera justa y amplia, sin ser demasiado astuto o sutil en la
bsqueda de defectos; pero, por otro lado, el Conde debera tratar de aplicar la vieja mxima del
derecho ingls, verba ita sunt intelligenda ut res magis valeat quam pereat.
197
sido indicada la retribucin por una prestacin, se aplican las tarifas profe-
sionales (art. 1733 c.c.); si las partes no han indicado el precio, se considera
el del mercado. Es decir, se siguen las indicaciones que la ley prescribe, o
bien los usos, en la prctica de las relaciones negociales similares, o en au-
sencia de estas indicaciones, la equidad. Sin embargo, integracin significa
tambin modificaciones de clusulas que las partes han insertado en el ne-
gocio en contraste con normas imperativas: es el caso de precios diferentes
de aquellos establecidos por la ley; en estos casos opera la sustitucin auto-
mtica de la clusula siendo modificado el negocio conforme al art. 1339 c.c.
4.1. Las fuentes de la integracin
Cuando el art. 1374 c.c. indica la ley como primera fuente de integracin,
hace referencia, como es obvio, tambin a la interpretacin segn buena fe
(art. 1366 c.c.): en este caso, integracin e interpretacin, aunque sean dos
operaciones distintas, se intersecan dando lugar al fenmeno de la interpre-
tacin integradora. En este sentido, la interpretacin del juez va ciertamente
ms all de la identificacin del significado literal de las palabras usadas en el
negocio, profundizando hasta modificar la estructura del negocio; frecuen-
temente se recurre a la interpretacin (integradora) para hacer compatibles
las nuevas circunstancias que se han verificado despus de la conclusin del
negocio, con los resultados que las partes queran realizar; la interpretacin
integradora se convierte entonces en un instrumento para realizar el funda-
mento del negocio, es decir, la causa, repartiendo el riesgo contractual entre
las partes segn el esquema originario que estas haban elaborado.
Como es evidente, la integracin no concierne solamente a los efectos
del negocio, sino tambin a su conclusin. La doctrina distingue entre ope-
raciones de autointegracin, con las cuales las partes faltantes del negocio
se reconstruyen utilizando las clusulas existentes, y operaciones de hete-
rointegracin, con las cuales los elementos del negocio son completados re-
curriendo a documentos, actos, hechos externos al negocio mismo (precio
fijado por ley, documentos que contribuyen a verificar la voluntad del tes-
tador).
La equidad a la que se refiere el art. 1374 c.c. debe ser comprendida,
segn la jurisprudencia, no como una apelacin a normas extrajurdicas,
198
sino en el sentido que el negocio debe ser valorado segn criterios de lgica
jurdica139.
5. La modificacin y la extincin del contrato
5.1. La modificacin del contrato
El artculo 1321 c.c. precisa que el contrato puede ser dirigido, adems
de a su funcin tradicional, esto es, constituir una relacin jurdica patrimo-
nial entre las partes, tambin a regular una relacin preexistente. De algunas
hiptesis sobre reglamentacin de la relacin pasada, ya se ha tratado, por
ejemplo, a propsito del negocio interpretativo, o bien del negocio integra-
dor, as como del negocio que determina el contrato con objeto determi-
nable. Llegado a existir, el contrato puede ser sucesivamente modificado
por las partes. La modificacin puede ser explcita, si las partes concluyen
un negocio que se refiera al precedente, modificando algunos elementos; o
bien implcita, o por hechos concluyentes. Lmites a la variacin unilateral
de las clusulas contractuales son contenidos en el rgimen de los contratos
de los consumidores (arts. 1469-bis y ss. ahora arts. 33 y ss. del Cdigo del
consumo)140.
5.2. Modificacin explcita
La modificacin puede tener diversos objetos. Se puede modificar una

parte: es el caso del contrato por persona a nombrar; la modificacin sucede
con la electio amici. Se puede modificar el contenido, reduciendo o exten-
diendo el alcance. Se puede modificar la causa, transformndola de causa
onerosa a causa gratuita y viceversa. Se puede modificar el precio. Se pueden
modificar las modalidades de ejecucin de la prestacin, por ejemplo, fijan-
do vencimientos temporales diferentes para los pagos.
No siempre las partes expresan, en el negocio modificador, su intencin
de modificar o de novar la relacin.
139 Cas. n. 1189/1965; Rodot, Le fonti di integrazione del contratto, Miln, 1967.
140 Gaggero, La modificazione unilaterale dei contratti bancari, Padua, 1999.
199
En estos casos, y en otros en los cuales la prctica es bastante rica, es

necesario verificar si se est en presencia de una simple modificacin del
contrato originario (cuyos efectos se producen hasta la natural extincin) o
si se est en presencia de un nuevo contrato (contrato novador), o incluso si
nos encontramos ante una reproduccin (contrato reproductivo). La verifi-
cacin, respecto de la comn voluntad de las partes, y la situacin objetiva
creada, compete al juez de mrito, y no es censurable en casacin, si es ade-
cuadamente motivado y privado de vicios lgicos141.
Si es solicitada por las partes, la modificacin puede ser efectuada por el
juez: es el caso de la oferta de reductio ad aequitatem realizada por la parte
contra la cual es solicitada la resolucin por excesiva onerosidad. Debido a
que en tal caso no debe celebrarse un nuevo contrato, no es necesario que la
parte recurrente precise exactamente las clusulas a modificar, sin embargo,
esta puede someterse nuevamente al juez.142
A nivel jurisprudencial se ha precisado que la forma del negocio modi-
ficador del objeto de un contrato preliminar de compraventa inmobiliaria
debe ser redactada por escrito143.
5.3. El negocio novador
Es necesario celebrar un nuevo contrato para modificar en el condomi-

nio de edificios la tabla milesimal creada contractualmente144.
La novacin es el contrato modificador con efectos novadores (ver re-
tro).
La transaccin es novadora solo cuando resulta que de esta haya surgido
una obligacin objetivamente distinta de aquella preexistente, de modo que
la obligacin posterior sustituya la precedente; la voluntad de novar debe
por tanto ser explcita145.
141 Cas., 25 de noviembre de 1994, n. 10015.

142 Cas., 25 de mayo de 1991, n. 5922.
143 Cas., 10 de setiembre de 1991, n. 9485.
145 Cas., 10 de octubre de 1967, n. 2394.
200
5.4. Negocio reproductor
Se tiene tal negocio cuando las partes reproducen el mismo contrato, sin
modificar el contenido, pero modificando la forma: por ejemplo, en el caso
de contrato definitivo, reproducido para la transcripcin.
5.5. Modificacin por comportamiento concluyente
Este es el caso ms complejo. Aqu estamos en presencia de un texto

contractual, respecto del cual las partes, en el curso de su ejecucin, no tie-
nen en cuenta algunas clusulas o fragmentos de clusulas. En otras pala-
bras, se comportan como si el contrato tuviese un tenor diverso, y unnime-
mente se uniformizan al nuevo rgimen.
5.6. La prueba
La prueba del pacto agregado o contrario al contenido de este, posterior

a la formacin de un documento, puede ser producida por escrito; puede
tambin ser ofrecida mediante testimonios solo si la autoridad judicial lo
permite, teniendo en cuenta la cualidad de las partes, la naturaleza del con-
trato y toda otra circunstancia, si aparece verosmil que se hicieron agrega-
ciones o modificaciones verbales (art. 2723).
La modificacin debe ser consensual, pero las partes pueden convenir
que el derecho de modificar el contrato (ius variandi) corresponda a una
sola de estas (modificacin unilateral). La clusula que contiene este derecho
protestativo, si no es negociada es vejatoria (art. 1469-bis c. 3 n. 11). La ley
puede consentir la modificacin unilateral: ver, por ejemplo, los contratos
bancarios (art. 1469-bis c. 4; art. 118 T.U. bancario).
5.7. La extincin
El art. 1321 del c.c. precisa que un contrato puede ser dirigido a extin-
guir una relacin jurdica preexistente entre las partes.
Para la extincin del contrato no siempre es necesaria una manifesta-
cin de voluntad explcita en tal sentido.
201
Nos hemos ocupado ya de hiptesis que no requieren una voluntad ex-

tintiva. Es el caso de contratos que se extinguen con la muerte de una de
las partes, como sucede para los contratos concluidos intuito personae (por
ejemplo, el mandato), o bien para los llamados contratos personalsimos
(por ejemplo, ejecucin de una obra pictrica). Es el caso del receso (v. re-
tro), de la nulidad, de la anulacin (v. retro), de la rescisin, de la resolucin
(v. infra), e incluso el caso del mutuo disenso (v. retro).
La resolucin puede suceder por va consensual: esta no es relevable de
oficio (Cas. 29 de marzo de 1982, n. 1939).
La novacin objetiva se configura como un contrato extintivo y cons-
titutivo de obligaciones, caracterizado por la voluntad (animus novandi) y
por el comn inters (causa novandi) de sustituir una obligacin originaria,
que se extingue, una obligacin nueva, que se constituye (Cas. 7 de marzo
de 1983, n. 1676).
La relacin contractual se extingue por prescripcin a los diez aos de
las obligaciones a las cuales ha originado.
6. Figuras y supuestos de hechos contractuales
6.1. El contrato preliminar
(a) Nocin y disciplina. El contrato preliminar es el contrato por el cual

las partes se obligan a celebrar un contrato futuro. Se dice preliminar por-
que antecede a un contrato definitivo; no debe creerse, sin embargo, que
el contrato preliminar es un contrato solo a mitad (no corresponde a las
tratativas); o un contrato en el cual se fijan solo algunos puntos, dejando la
determinacin de los otros al definitivo (no corresponde a la puntuacin). Es
un contrato verdadero con efectos solo obligatorios: la obligacin asumida
por las partes consiste en el deber de celebrar otro contrato con el mismo ob-
jeto. El Cdigo se ocupa del contrato preliminar solo para precisar que debe
ser hecho siguiendo la misma forma del contrato definitivo (art. 1351 c.c.).
En la prctica el contrato preliminar (algunas veces denominado com-
promiso) es muy difundido. Se tiene un acuerdo de este tipo cuando una de
las partes no tiene la inmediata disponibilidad de la suma necesaria por la
202
conclusin del definitivo, y no quiere, sin embargo, dejar pasar el negocio,

o cuando quiere cumplir controles que necesitan tiempo.
El contrato preliminar puede tambin ser unilateral, es decir, obligando
a una sola de las partes; se distingue, sin embargo, de la opcin (art. 1331
c.c.) porque en el preliminar se necesita una nueva manifestacin de volun-
tad (contrato definitivo), mientras la opcin opera automticamente.
En el caso en el cual una de las partes no tenga la intencin de celebrar el
contrato definitivo, la otra parte puede recurrir a la ejecucin de la obligacin
de celebrar un contrato (art. 2932 c.c.): es decir, se dirige al juez para solici-
tarle emitir una sentencia constitutiva que produzca los mismos efectos del
contrato no celebrado. Por ejemplo, si A se oblig con preliminar a vender
la casa a B y despus cambi de idea, y rechaza celebrar el definitivo, B pue-
de recurrir a la ejecucin especfica para obtener la casa, con una sentencia
constitutiva. Por estos motivos, el contrato preliminar debe tener la misma
forma del definitivo; de otro modo los efectos traslativos no se podran pro-
ducir con la sentencia; y debe tener tambin todos los elementos esenciales
del definitivo, porque el juez no podra determinar a propia iniciativa el ob-
jeto dejado indeterminado146.
El ejercicio de la accin es subordinado a la oferta de concluir el contrato
definitivo que la parte que cumple dirige a la demandada. La oferta puede
consistir simplemente en la carta de solicitud con la cual la parte que cumple
invita a la contraparte a presentarse ante el notario para la conclusin del
definitivo. No es necesaria la preventiva constitucin en mora, la oferta pue-
de tambin ser efectuada en audiencia147. La ejecucin especfica no puede
ser solicitada cuando la contraparte sea la administracin pblica, porque
el juez ordinario no puede condenar a la administracin pblica a sufrir los
efectos de un contrato que esta, valindose de sus poderes discrecionales, no
quiso concluir148.
Se puede celebrar un preliminar en favor de un tercero; si el promiten-
te no desea luego celebrar el definitivo, el tercero puede accionar en juicio
146 Cas. n. 3677/1975.

147 Cas. n. 1428/1967.
148 Cas. n. 872/1966.
203
y solicitar la ejecucin especfica149. No se considera en cambio posible el

contrato preliminar de una donacin, desde el momento que la voluntad del
donante debe ser siempre libre: en el definitivo sera obligado por la obliga-
cin asumida en el preliminar.
La simple reubicacin en un momento sucesivo de la traduccin en un
acto pblico de un contrato celebrado con escritura privada, con el cual las
partes han querido concluir actual y definitivamente la transferencia de la
propiedad no vale para transformar el contrato en un preliminar; se trata de
un contrato definitivo donde el acto pblico absuelve la funcin de simple
reproduccin de los extremos del negocio de venta ya concluido150.
El incumplimiento del preliminar dar lugar a resarcimiento del dao y,
cuando sea posible o solicitado, como se dijo, a la ejecucin especfica de
contraer (art. 2932; v. ejecucin forzada).
(b) Problemas abiertos. Aun siendo el esquema contractual ms difun-
dido en la prctica, y aun habiendo llegado a una sistematizacin suficiente
homognea en jurisprudencia, el contrato preliminar propone problemas
an abiertos en doctrina151. Se trata, en verdad, de un tema que reaviva tam-
bin alguna experiencia extranjera152. Se puso inclusive en duda que el con-
trato preliminar fuese un contrato, en cuanto no implica el efecto definiti-
vo, necesitndose un contrato posterior, precisamente el definitivo, para la
realizacin de la operacin; o que alternativamente, no fuese el definitivo,
en cuanto negocio forzado. La primera tesis es an actual en Francia; entre
nosotros, al preliminar se reconoce dignidad de contrato. Ciertamente, nos
encontramos en presencia de una separacin (el preliminar del definitivo)
que en todo caso tiene una enorme importancia prctica justificndose, por
tanto, tambin a nivel causal153.
En la prctica de las ventas inmobiliarias, adicionalmente, se registra
otro fenmeno interesante: la conclusin de contratos preliminares en los
149 Cas. n. 967/1974.

150 Cas. n. 2751/1969.
151 Sacco y De Nova, Il contratto, II, Turn, 1994, 263.
152 V., al respecto, es estudio de Chianale, en Digesto, 1989; especialmente, en Riv. dir. civ., 1986,
I, 45 y en Alpa-Bessone, I contratti in generale, III, Turn, 1987, 283 y ss.
153 G. Gabrielli, Il contratto preliminare, Miln, 1970.
204
cuales el depsito del precio es anticipado (con ventaja del enajenante pro-
metido), y tambin el goce del inmueble (con ventaja del adquirente prome-
tido). Tambin en este caso, el efecto traslativo de la propiedad se verifica
con la conclusin del definitivo154. Ser necesario, por lo tanto, obrar en va
interpretativa para distinguir el definitivo (que las partes hayan denominado
preliminar) del negocio de regularizacin notarial.
En cuanto al mbito de aplicacin, se discute si es admisible el prelimi-
nar de contratos reales, el preliminar de donacin, el preliminar de sociedad.
Nuevamente la jurisprudencia tiende a considerar el preliminar como un
contrato en el cual las partes proyectan la operacin econmica entera y el
definitivo como la realizacin de tal operacin que se puede organizar en
ms contratos.
La jurisprudencia admite que el incumplimiento del preliminar se pue-
de hacer valer tambin en caso de vicios de la cosa, objeto del definitivo.
La jurisprudencia es tambin firme en el considerar que el contrato de-
finitivo no puede innovar en sus contenidos, respecto del preliminar155. Eso
implicara la eleccin, por parte del destinatario de la promesa, de concluir
un contrato definitivo idntico al preliminar, o bien de remover el prelimi-
nar. Esta concepcin, segn la doctrina156, es inspirada por un principio
creado precisamente en va jurisprudencial que puede expresarse en
la frmula de intangibilidad del preliminar (en el sentido de que el juez
no puede hacer el contrato para las partes, y las partes se obligan a concluir
un contrato idntico al definitivo). Sin embargo, se trata de un equvoco y el
principio a aplicar es otro: el juicio ex art. 2932 c.c. vierte sobre las relaciones
jurdicas establecidas entre las partes, por lo tanto, en la sentencia se puede
reducir el precio si el inmueble tiene un valor inferior debido a la presencia
de vicios, a la insurgencia de derechos de terceros sobre el inmueble, etc. El
juez debe inventariar lo que las partes se deban recprocamente al momento
en que se decide la controversia, no reproducir en sentencia lo que las partes
declaran cuando contrajeron157.
154 De Matteis, La contrattazione preliminare a effetti anticipati, Padua, 1991.

155 V. por ejemplo Cas., 6 de enero de 1979, n. 37.
156 V. Sacco y De Nova, op. cit., 276.
157 Sacco y De Nova, op. cit., II, 277.
205
6.2. La experiencia del common law. El contract to make a contract
La figura conocida en nuestra experiencia como contrato preliminar

(aqu esbozado) se refleja, en la experiencia angloamericana en diversas fi-
guras, todas reconducidas a la idea de un contrato solo parcialmente com-
pleto o en espera de ser completado. Hay por lo tanto una diferencia radical
respecto del contrato preliminar, as como es comprendido en la experiencia
italiana y en la experiencia alemana. Tal acuerdo en la experiencia italiana es
completo y perfecto (sin hablar del contrato preliminar con efectos anticipa-
dos, que es un verdadero contrato definitivo del cual se diferencia la llamada
regularizacin ante el funcionario pblico, es decir, el notario: sobre este
punto se ha recabado jurisprudencia ya consolidada). Las incertidumbres en
las que se debate la doctrina del common law (mientras las Cortes estn an
ancladas en el rechazo al reconocimiento de la figura del contrato preliminar
a causa de la afirmada indeterminabilidad de su objeto o por la falta de consi-
deration) se encuentran tambin en la experiencia francesa158. Figuras afines
a esta se encuentran en el sector de la venta de inmuebles (llamado droit
de la promotion immobilire), pero no en las genricas operaciones comer-
ciales159. En la experiencia alemana nos encontramos en presencia de una
tendencia opuesta: de una fuga del contrato preliminar demasiado vin-
culante y limitativo para las operaciones comerciales hacia nuevas figuras
contractuales (ejemplo: cartas de intencin) que dejan a la parte un margen
ms amplio de maniobra160.
Un estudio completo y cuidadoso de este problema, por el cual el com-
mon lawyer no tiene sensibilidad, no lo hallamos en el plano sistemtico, en
los manuales y en los casebooks. La figura ms cercana a aquella que nos es
tan familiar es el contract to make a contract. Segn Treitel, la expresin
alude a uno de los casos de falta de completitud del texto contractual y del
158 V. por ltimo Ghestin, op. cit., el cual prefiere hablar, en lugar de contrat preliminaire, de pro-
mesa de celebrar un contrato (unilateral o bilateral) o de acuerdos preparatorios del contrato
(que llamaremos definitivo).
159 Sobre la figura del contrato preliminar como es entendida hoy en da son tiles las consideracio-
nes de Morello, Culpa in contrahendo, accordi e intese preliminari, cit., 78 y ss.
160 Sobre el punto v. especialmente, Il Vorvertrag nellambito delle nuove tendenze in materia di
formazione progressiva del contratto, cit., 45 y ss.
206
acuerdo considerado en s mismo161. Se reconducen a dos opciones: a) la

hiptesis en la cual las partes hacen referencia a un documento previamente
preparado y se obligan a darle ejecucin; en tal caso, el contrato es vinculan-
te, porque su completitud puede ser colmada por documento previamente
preparado (Morton v. Morton, 1942, el All E. R. 273); b) la hiptesis en la
cual las partes se obligan a negociar. Si en ambos casos se trata de acuerdo
vinculante es cuestin discutible, y hasta ahora abierta (ver los casos citados
ivi, n. 30, 31) aunque este autor tiende hacia la negativa porque el acuerdo
considerado as sera muy genrico y, por lo tanto, indicio de la falta de vo-
luntad de concluir una relacin vinculante. En el mismo sentido se expresan
Smith y Thomas162 que apelan al caso May and Butcher v. R (1934, 2 K.B.
n. 17). En el texto concordado por las partes una clusula dejaba abierta la
posibilidad de precisar cada vez el precio y el vencimiento de los pagos por
las mercaderas, a fin de hacerlos compatibles con las directivas de la Co-
misin constituida especialmente ante el Controlior of the Disposals Board.
Como se ve, se trata de cuestiones colocadas (segn nuestros esquemas) en
una perspectiva bastante diferente, referida a la determinacin del objeto del
contrato. En aquella ocasin Lord Buckmaster precis lo siguiente: [...] the-
re never was concluded contract between the parties. There has long been
a well-recognized principle of contract law that an agreement between two
parties to enter into an agreement in which some critical part of the contract
matter is left undeterminated is not contract at all. It is, of course, perfectly
possible for two people to contract that they will sign a document which
contains all the relevant terms, but it is not open to them to agree that they
will in the future agree upon a matter which is vital to the arrangement bet-
ween them and has not yet been determined*.

162 Smith y Thomas, op. cit., 85 y 86.
* [Nota del traductor]: ... nunca hubo un contrato concluido entre las partes. Existe, desde hace
tiempo, un reconocido principio del derecho de los contratos segn el cual el acuerdo entre dos
partes para celebrar un contrato en el cual una parte fundamental de la materia de este es dejada
indeterminada, no es un contrato en absoluto. Por supuesto, es perfectamente posible para dos
personas convenir que ellos firmarn un documento que contiene todos los trminos relevan-
tes; no obstante lo cual, este no est abierto para aceptar que las partes convengan en un futuro
acerca de un asunto vital para el acuerdo que no ha sido an determinado.
207
Corbin163 concuerda con estos dos asuntos, considerando en el primer

caso la existencia de una relacin vinculante y en el segundo caso la ausencia
de cualquier vnculo, haciendo, sin embargo, referencia tambin a la posibi-
lidad de encontrar la plenitud mediante el recurso a la interpretacin y a los
documentos empleados por las partes.
Como se observa, se reproponen a este propsito los conocidos proble-
mas de la determinabilidad del objeto contractual y del llamado borrador,
que hoy son discutidos en la experiencia italiana.
La solucin ms radical se encuentra actualmente en crisis tambin en
la experiencia norteamericana. Es verdad que en un ensayo de Williston164
se observaba que es un punto comn considerar que el consentimiento de
las partes es requisito necesario para la formacin del contrato. La jurispru-
dencia norteamericana lo haba estigmatizado aos antes: [...] An agree-
ment, therefore, by the parties to enter into negotiations, and agree upon the
terms of a contract, if they can, cannot be made the basis of a cause of action.
Shepard v. Carpenter, 54 Minn. 153, 156, 55 N.W. 906 (1983)165 *.
La orientacin de las Cortes hoy es menos rgida subrayan Kessier
y Gilmore166 en cuanto se considera que, concluyendo los operadores
econmicos los ms importantes negocios in crude and summary fas-
hion es necesario considerar con flexibilidad las diferentes hiptesis, re-
curriendo a las tcnicas de la interpretacin para completar el cuerdo, y
aplicando al acuerdo los esquemas de la oferta y de la aceptacin. Por otra
parte, el mismo U.C.C. considera perfecto el contrato en el cual el precio es
determinable, aunque no determinado por las partes ( 2-204). Se regresa
entonces a los problemas de completitud, de interpretacin y de objeto del
contrato.
163 Corbin, op. cit., 45.

164 Citado por Kessler y Gilmore, op. cit., 145, del artculo Mutual Assent in the Formation of
Contracts, 14 111. L. Rev., 85, 1919.
165 Kessler y Gilmore, op. cit., 145.
* [Nota del traductor]: ... por lo tanto, un acuerdo de las partes para entablar negociaciones, y
acordar los trminos de un contrato, si ellos pueden, no puede constituir la base de una causa
de accin.
208
Nos hallamos ante una problemtica diferente cuando el acuerdo es su-

bordinado a un futuro contrato (agreement subject to contract). Aqu los ca-
sos estn referidos a la transferencia de la propiedad de terrenos o edificios.
Se trata de una prctica bastante difundida, por la cual las partes concluyen
un acuerdo considerado no vinculante, para sustraerse de toda respon-
sabilidad de base por el cual por as decir reservan el futuro negocio,
solicitando tiempo para verificar la conveniencia, para procurarse los me-
dios econmicos necesarios para ejecutarlo o para obtener financiamien-
tos y eventualmente para constituir hipotecas. Tanto el comprador como el
vendedor pueden advertir estas exigencias; an ms, pueden cambiar los
propios programas y, por lo tanto, la intencin de vender y de adquirir an-
tes de la celebracin del acto de transferencia, quiz considerando las fluc-
tuaciones del mercado y adaptando a las propias exigencias las elecciones a
realizar.
Ningn resarcimiento se debe al adquiriente en caso de resolucin por
parte del vendedor. Para simplificar los procedimientos de compraventa se
seala la prctica167 por la cual los abogados de las partes se intercambian
el texto del contrato de venta y el texto del contrato de compra completos y
firmados, pero no fechados, con la intencin de que estos se consideren no
vinculantes hasta que no se produzca la aprobacin de los abogados, nor-
malmente expresada con una comunicacin telefnica. De otro modo, las
partes pueden recurrir a un contrato condicionado.
6.3. Transcripcin de un contrato preliminar
Con el D. Leg. del 31 de diciembre de 1996, n. 669 trasnformado en Ley

el 28 de febrero de 1997, n. 30, se agreg un artculo (2645-bis) al Cdigo
Civil, en el ttulo referido a la transcripcin (es decir, la publicidad legal, de la
cual se tratar infra). La norma dispone (en el sentido que hace obligatoria)
la transcripcin de los contratos preliminares teniendo como objeto la con-
clusin de contratos definitivos con objeto relativo a la transferencia de la
propiedad de inmuebles, a derechos de usufructo sobre bienes inmuebles, a
derechos de superficie y de enfiteusis, a los contratos mancomunados sobre
167 Recordada por Atiyah, op. cit., 139, donde se cita para confirmar el caso Domb v. Isoz, (1980)
2 W. L. R. 565.
209
los derechos arriba mencionados, a derechos de servidumbre, de uso y de

habitacin, si los contratos preliminares resultan de acto pblico o de escri-
tura privada autntica o verificada judicialmente. Son sujetos a la obligacin
tambin los preliminares sometidos a condicin y los referidos a edificios
por construir o en curso de construccin.
Las razones de esta innovacin que puede parecer sorprendente por-
que, como muchas veces se ha subrayado, el preliminar tiene efectos mera-
mente obligatorios son mltiples: por un lado, pareca oportuno utilizar
el instrumento de la publicidad para resolver cuestiones frecuentemente
surgidas en la prctica como consecuencia de dobles enajenaciones inmo-
biliarias, en las cuales quien haba firmado un preliminar necesariamente
sucumba respecto de la conclusin de un definitivo por parte de terceros,
aunque temporalmente posterior al primero; por otra parte, siendo praxis
constante aquella de declarar en el definitivo (por razones de ahorro fiscal)
un precio inferior a aquel realmente pagado, se buscaba recuperar un ingre-
so fiscal con la declaracin real del precio en el preliminar.
Por eso, el art. 2645.bis c. 2 dispone que la transcripcin del definitivo y
de los actos ejecutivos del preliminar, o de la sentencia judicial que produce
los efectos del definitivo no concluido, prevalecen sobre las transcripciones
ejecutadas despus de la transcripcin del preliminar. La transcripcin del
preliminar absuelve por lo tanto una funcin anticipadora de los efectos del
definitivo respecto de terceros.
No obstante, ya que no puede obstaculizarse mucho la circulacin jur-
dica de los bienes, los efectos de la transcripcin del preliminar cesan y
se consideran como nunca producidos si dentro de un ao de la fecha en
que las partes se han puesto de acuerdo para la suscripcin del definitivo,
o dentro los tres aos de la transcripcin, no se ejecute la transcripcin del
definitivo.
6.4. La tutela de los adquirientes de inmuebles por construir
Con la Ley del 2 de agosto de 2004, n. 210, el Parlamento deleg al Go-

bierno la facultad de elaborar el rgimen que tutele a los adquirientes de
inmuebles por construir. Se trata de reglas que inciden en el contrato pre-
liminar de adquisicin del inmueble. El Gobierno por tanto predispuso y
210
aprob el D. Leg. del 20 de junio de 2005, n. 122 que contiene precisamente

reglas en esta materia.
(a) mbito de la normativa. El rgimen bajo examen no se refiere
solo a los contratos preliminares, sino tambin a todo contrato, comprendi-
do aquel de leasing, que tenga o pueda tener por efecto la transferencia no
inmediata, a s mismo o a familiar de primer grado, de la propiedad o de la
titularidad de un derecho real de disfrute de un inmueble a ser construido.
Adems de la definicin de adquiriente, la normativa contiene la definicin
de constructor, es decir, el empresario, la cooperativa edilicia, o la contrapar-
te de los contratos arriba mencionados.
(b) Garantas. Para tutelar al adquiriente se prev que por el acto de
la celebracin del contrato perteneciente a una de las categoras arriba in-
dicadas el constructor sea obligado bajo pena de nulidad (remedio del cual
puede valerse solo el adquiriente) a procurar la emisin y a entregar al ad-
quiriente una garanta de importe correspondiente a las sumas y al valor de
cualquier otro eventual pago que el constructor percibi o debe an percibir
del adquiriente antes de la transferencia del derecho objeto del contrato. El
Decreto Legislativo fija los contenidos y las modalidades de la garanta (art.
3). En el acto de la transferencia de la propiedad el constructor debe entregar
al adquiriente una pliza de seguro contratada en su favor de tipo indem-
nizatorio, y de una duracin de 10 aos, por la cobertura del riesgo sobre
cual se expresa el art. 1669 c.c. El decreto legislativo establece tambin en
detalle los contenidos del contrato preliminar, en el cual deben evidenciarse
los actos que autorizan, referidos a la legitimidad de la construccin (art.
6). El acto preliminar no est sujeto a accin revocatoria en caso de quiebra
del constructor (art. 10). Se prevn adems normas para la constitucin de
un fondo de garanta para los adquirientes que hayan sufrido prdidas de
sumas de dinero o de derechos resultantes de la sujecin del constructor a
procesos concursales (art. 12).
(c) Sanciones. Debido a que en el art. 6 el texto no precisa si el
contrato que no contiene las indicaciones prescritas es nulo o no, surgi
en doctrina la cuestin de la determinacin de las sanciones en caso se
presente esta eventualidad. Segn una tesis que me parece puede se-
guirse, la sancin es la nulidad del contrato, porque los intereses tute-
lados son de orden pblico, se refieren al acceso a la habitacin, inters
211
considerado preeminente en la Carta constitucional (art. 47), y porque la

prescripcin no admite modificaciones. Otra tesis tiende hacia la obliga-
cin de renegociacin del contrato a fin de colmar sus lagunas; mientras
otra tesis invoca el rgimen de la integracin, en caso sea posible colmar
de ese modo las lagunas del contrato.
6.5. Contrato en favor de terceros
En el contrato en favor de tercero se presenta la excepcin ms evidente

al principio de la relatividad del contrato, y de la eficacia negocial limitada
solo a las partes. El contrato en favor de terceros es efectivamente el contrato
con el cual una parte (promitente) se empea respecto de otra (estipulante)
a ejecutar la prestacin en favor de un tercero. Se tiene, por lo tanto, una
obligacin asumida por el promitente que produce sus efectos no tanto en
beneficio de la otra parte (como normalmente sucede), sino en beneficio de
un tercero extrao al acuerdo.
La relacin entre el estipulante y el promitente es una relacin de provi-
sin: el estipulante por regla paga al promitente para que este ejecute la pres-
tacin. La relacin entre el estipulante y tercero beneficiario es una relacin
de valor.
Los contratos en favor del tercero son numerosos en la prctica comer-
cial: el transporte, el seguro de vida, son solo algunos ejemplos. A confa
una tonelada de trigo a B, para que la transporte a C, que tiene una empresa
de alimentos; el contrato es en favor de C porque la prestacin se desarrolla
en favor de C (transporte de la mercadera al destinatario de esa); entre A y
B se celebr una acuerdo (contrato de transporte), del cual A y B solos son
las partes: A pag por el transporte; B se oblig a transportar las mercadera
para el tercero C. O bien: M quiere dejar a su mujer, cuando haya muerto,
adems de su patrimonio, tambin una importante suma de dinero; celebra
entonces un seguro de vida y mensualmente paga la cuota a N (asegurador);
a su muerte, la suma prevista en la pliza ser pagada a la viuda.
Como resulta de los ejemplos, el contrato en favor de un tercero no es
un tipo contractual, no es una figura que realiza una precisa operacin
econmica, sino un esquema, que puede ser adaptado a numerosas y diver-
sas operaciones econmicas; por lo tanto, la causa del contrato en favor de
212
tercero es cada vez variable, porque vara con la operacin econmica que
las partes quieren celebrar168.
Ya que el tercero beneficiario nada debe hacer para adquirir la presta-
cin y el derecho a la prestacin se perfecciona en el momento en el cual
sucede el acuerdo entre promitente y estipulador, el Cdigo establece que la
estipulacin en favor del tercero es vlida solo cuando el estipulante tenga
inters (art. 1411, 1 prr., c.c.).
El inters, como sucede en materia de obligaciones (art. 1147 c.c.), pue-
de ser patrimonial, pero tambin puede ser moral (motivado por intentos de
donar, gratificar o beneficiar, al tercero).
No es necesario que el tercero acepte la prestacin: l adquiere el dere-
cho en el momento de la estipulacin; pero el estipulante puede revocar o
modificar el acuerdo despus de su conclusin. Sin embargo, si el tercero
declar aceptar la prestacin, incluso respecto del promitente, el estipulante
no podr revocar ni modificar el contrato (art. 1411, 2 prr., c.c.).
En caso el estipulante revoque el acuerdo, o el tercero rechace la pres-
tacin, qu sucede con la promesa realizada por el promitente? Esta ser
ejecutada en ventaja del estipulante, salvo que de la voluntad de las partes
o de la naturaleza del contrato resulte algo diverso (art. 1411, 3 prr., c.c.).
La relacin entre promitente y tercero es una relacin en base a la cual
el promitente debe ejecutar la prestacin en favor del tercero, y el tercero
es beneficiario; el promitente puede, sin embargo, oponer al tercero las ex-
cepciones fundadas en el contrato del cual deriva su derecho (por ejemplo,
el contrato de seguro es nulo, o el estipulante no pag las primas en los dos
ltimos aos), pero no puede proponer excepciones fundadas sobre otras
relaciones entre estipulante y promitente (el promitente tiene un crdito res-
pecto del estipulante; el estipulante se niega a dar la suma que el promitente
le haba entregado a fin de hacerla llegar al tercero).
Tambin el contrato en favor de tercero ofrece problemas que la doctri-
na y la jurisprudencia no siempre han resuelto de modo unvoco. El tercero
permanece tal incluso despus de la estipulacin e incluso si declar querer
168 Moscarini, Il contratto a favore di terzi, en Comm. c.c. dirigido por Schlesinger.
213
aprovechar la prestacin; eso aunque el contrato prevea que el tercero acepte

y que su declaracin deba ser efectuada respecto de ambas partes169. El ter-
cero puede tambin no existir en el momento de la conclusin del contra-
to: es el caso de los contratos en favor de una sociedad que an no ha sido
constituida170. El tercero debe recibir un derecho, no una simple ventaja; de
todos modos no se le puede solicitar una contraprestacin, pero se le puede
imponer una carga171.
Es controversial el mbito de aplicacin de la contratacin en favor de
terceros172. La doctrina173 considera que ella est limitada a los efectos obli-
gatorios, mientras que para la adquisicin de derechos reales es necesaria la
aceptacin del tercero. La jurisprudencia no hace distinciones.
En lo que respecta al incumplimiento, se precisa en la jurisprudencia
que en el caso de cumplimiento inexacto la accin ex art. 1218 c.c. corres-
ponde al tercero, pero no al estipulante. Este y el tercero pueden accionar
por el incumplimiento del contrato; solo el estipulante puede actuar para
la resolucin del contrato; el tercero puede recurrir al remedio previsto por
el art. 2932 c.c. y pedir la ejecucin especfica de contratar; la excepcin de
incumplimiento puede hacerse valer por el promitente respecto del tercero.
6.6. La experiencia del common law. Privity of contract. El contrato y los

terceros
Privity of contract es una frmula augusta que desciende de la categora

de la libertad contractual, inspirada en el principio segn el cual el contrato
es un negocio privado entre las partes, en el cual el Estado, o las Cortes, no
deben interferir. Teorizado por grandes juristas, su erosin se acompa,
paralelamente, con la evolucin de las tcnicas de circulacin de bienes y
servicios, y de las prcticas comerciales. Privity of contract significaba y sig-
nifica an hoy relatividad del contrato, de cara al carcter absoluto del dere-
cho de propiedad: el contrato vincula solo a las partes, mientras los proprie-
169 Cas., 25 de setiembre de 1978, n. 4277.

171 Cas., 13 de junio de 1959, n. 1807.
172 Sobre el punto v. Martini, Il contratto a favore di terzo, en Alpa y Bessone, op. cit., 173.
173 Sacco y De Nova, Il contratto, en Tratt. Rescigno, Turn, 1982, X, 416.
214
tary interests son binding on the world. El principio, afirmado en el caso

Tweddle v. Atkinson (1861, 1 B. & S. 393)174, se consolida por todo el siglo y
ms all, si, aun en el caso Dunlop Pneumatic Tyne Co. Ltd., v. Selfridge & Co.
Ltd., de 1915 (A.C. 845), el Viscount Habdane L.C. tiene forma de observar
que (...) in the law of England certain principles are fundamental. One is
that only a person who is party to a contract can sue on it. Our law knows
nothing of a jus quaesitum tertio arising by way of contract. Such a right may
be conferred by way of property, as for example, under a trust, but it cannot
be conferred on a stranger to a contract as a right to enforce the contract
in personam*. La otra cara de la privity of contract es que nadie puede ser
hecho responsable contractualmente sin su consentimiento.
Los orgenes del principio se comprenden mejor si se hace referencia a
la relacin entre contract y tort (ilcito). Solo en el siglo actual se consider
que las garantas de la venta podan extenderse al consumidor, que no es
parte del contrato; se construye as un nuevo tipo de warranty que implica el
concepto de privity y deriva en la dimensin de la obligacin de proteccin
o de todos modos en la obligacin resarcitoria del daado175. Al discurso
agresivo de Lord Abinger que vea las ms absurd and outrageous conse-
quences a la superacin de la privity, parece responder la clara y persuasiva
fuerza argumentativa de Cardozo en el caso MacPherson v. Buick Motor Co.,
1916176, donde, afirmndose el deber de controlar el producto por parte de
los fabricantes, se supera, sin necesariamente mencionarlo, el principio de la
privity of contract.
174 Relatado y discutido por Smith y Thomas, op. cit., 220, pero en verdad aun antes, a prop-
sito del dao derivado de la circulacin de productos defectuosos en el caso Winterbottom v.
Wright, de 1842, con un famoso dictum de Lord Abinger, sobre el cual se ocupa tambin la
doctrina italiana: v. Bessone, Prodotti dannosi e responsabilit dellimpresa, en RTPC, 1971;
Alpa-Bessone, La responsabilit dei produttore, Miln, 1987.
* [Nota del traductor]: (...) en el derecho de Inglaterra ciertos principios son fundamentales. Uno
de estos es aquel segn el cual solo quien es parte de un contrato puede demandar en l. Nuestro
derecho no conoce un jus quaesitum tertio, nacido en virtud de contrato. Tal derecho podra ser
conferido a travs de la propiedad, como por ejemplo, en el caso del fideicomiso, pero no puede
ser conferido a un extrao, respecto del contrato, como un derecho para ejecutar el contrato in
personam.
176 Sobre esto v. Alpa, Responsabilit dellimpresa, cit., y el texto comentado en Kessler y Gilmo-
re, op. cit., 74.
215
No se debe creer que toda la problemtica concerniente a la privity of

contract se limite a los efectos del contrato entre las partes e incida sobre la
posibilidad de celebrar contratos en favor de terceros. En la ejemplificacin
prctica de la operatividad del principio, Treitel177 identifica algunas hipte-
sis tpicas y recurrentes en los cuales se comprometen institutos o nociones
que, en el derecho continental, no estn referidos al principio de relatividad
del contrato, como, por ejemplo, la relacin negocial, la representacin, etc.
En especial, se seala la jurisprudencia en materia de collateral contracts, que
concierne sea la posibilidad de identificar una conexin entre ms contra-
tos a los cuales resulte comn, por el lado subjetivo, una sola de las partes
(por ejemplo, adquisicin de mercadera mediante tarjeta de crdito), sea
la existencia de clusulas de garanta que comprometen sujetos extraos al
contrato (warranty ofrecida por el fabricante, adjuntada al contrato de com-
praventa celebrado por el intermediario), sea la existencia de clusulas que
segn estas decisiones valen para interpretar el negocio como si se hu-
biese expresado con dos contratos: uno de compraventa, el otro de garanta,
aunque exista en ambos identidad de las partes. Existen de todos modos
vistosas excepciones a estas reglas: trust, seguro, agency.
Cuando se est en presencia de un contrato verdadero en favor de terce-
ro, siempre que el contrato sea asistido por una consideracin, el promisario
puede pretender la specific performance por parte del promitente en favor
del tercero. El promisario puede tambin solicitar el cumplimiento en be-
neficio propio, as como pretender la entrega de la suma de dinero, que en
cambio debera ser dada al tercero; eso solo si el promitente no sufre dao
por el cambio de intencin del promisario. Este puede pretender tambin el
resarcimiento del dao en caso de incumplimiento del promitente en favor
del tercero178. La posibilidad de revocar la estipulacin por parte del promi-
sario es cuestin de construction del contrato, es decir, es necesario verificar
si el contrato puede comprender tambin esta posibilidad o si el pago debido
(o el cumplimiento dirigido al tercero) no es revocable. No se reconoce al
tercero el derecho de pretender la prestacin en caso de incumplimiento

178 Siempre que el dao exista realmente; en el caso Beswick v. Beswick, 1966, Ch. 538, discutido
por Treitel, op. cit., 461, la inexistencia del dao llev a la Corte a rechazar la solicitud del
promisario.
216
del promitente (salvo alguna opinin diferente e inusual como aquella ex-
presada por Lord Devlin en el caso Beswick); el principio de privity, en esta
hiptesis, no sufre excepciones.
Sin embargo, hay casos en los cuales el contrato entre dos partes puede
ser vinculante para los terceros: eso sucede en los subcontratos (sub-bail-
ment, sub-contract of building). La privity es superada tambin en hiptesis
de induccin al incumplimiento (ejemplo: Lumley v. Gye, 1853 2 E. & B.
216)179. En lo referente a la clusula de exoneracin de la responsabilidad,
el tercero beneficiado por la exoneracin no puede hacer valer los derechos
propios respecto del daado, y rechazar el resarcimiento (clusulas de este
tipo caen, de todos modos, bajo el control del Unfair Contract Terms Act de
1977). Otras excepciones son reconducibles a la figura del assignement (en
la cual se comprende tambin nuestra delegacin).
6.7. Contrato por persona a nombrar
En el momento de la celebracin del contrato, una parte puede reser-

varse la facultad de nombrar sucesivamente a la persona que debe adquirir
los derechos y asumir las obligaciones nacientes del mismo contrato (art.
1401 c.c.): A encuentra en venta un departamento a precio muy accesible;
entonces lo adquiere, reservndose la facultad de nombrar sucesivamente
(cuando habr encontrado el cliente) al sujeto que es efectivo adquiriente;
no se trata de una simple reserva, sino de una verdadera adquisicin, que
se produce directamente en favor de la persona nombrada. Se evita de este
modo la doble transferencia del vendedor a A, y de A al cliente.
No es, sin embargo, posible que la adquisicin permanezca incierta:
dentro de tres das (si las partes no han acordado un plazo diverso), debe
ser nombrada la persona que se convertir en adquiriente. La declaracin
no tiene efecto si no es acompaada por la aceptacin de la persona nom-
brada, o si no existe un poder anterior al contrato (art. 1402 c.c.). Cuando la
declaracin de nombramiento fue hecha vlidamente, la persona nombrada
adquiere los derechos y asume las obligaciones derivadas del contrato, con
efecto, desde el momento en el cual este fue estipulado (art. 1404 c.c.).
179 El caso es ampliamente conocido: v. Ziccardi (E.), Linduzione allinadempimento, Miln,

1974.
217
Si la declaracin de nombramiento no se realiza vlidamente en el plazo

establecido por la ley o por las partes, el contrato produce sus efectos entre
los contratantes originarios (art. 1405 c.c.). Por ejemplo, si el cliente rechaza
el departamento, el bien permanecer en el patrimonio de A.
Normalmente, el contrato por persona a nombrar se encuadra en la re-
presentacin indirecta (adquisicin por cuenta de otro).
6.8. Contrato por cuenta de quien corresponda
Alguna vez la persona que es parte del contrato no es nombrada o per-

manece ignorada, porque ser determinada sucesivamente; sin embargo,
con el paso del tiempo la prestacin puede tornarse imposible, entonces el
promitente es autorizado para ejecutarla en beneficio de terceros, por cuenta
del efectivo destinatario, o titular del derecho; por ejemplo, si A confa a B
una carga de pltanos, y B no logra identificar al destinatario C (porque,
por ejemplo, cambi de domicilio) puede vender la carga al mejor oferen-
te, (por cuenta de C), depositando posteriormente el precio cuando C haya
sido identificado. En tal caso se tiene un contrato por cuenta de quien co-
rresponda.
6.9. Cesin del contrato
Puede suceder que una de las partes que ha concluido un determinado

contrato quiera ceder el negocio a otros; en tal caso, en lugar de rescindir el
contrato (si fuese posible), y proponer a la contraparte de hacer sub-entrar
al tercero, dando lugar a un nuevo contrato, puede sustituirse con el tercero.
Existe entonces un acuerdo trilateral que da lugar a la cesin; en el contrato
participa el cedente, la contraparte (contratante) y el tercero (cesionario).
La cesin del contrato difiere por tanto de la cesin del crdito en dos
aspectos importantes: primero implica la adquisicin de derechos y obliga-
ciones, porque el cesionario se sustituye completamente en la posicin del
cedente (mientras en la cesin del crdito, sub-entra solo en una relacin de
crdito); y segundo, porque el tercero participa en el acuerdo, y su voluntad
es determinante para la conclusin de este, mientras el deudor cedido, en
la cesin del crdito, no expresa una voluntad y no participa en el contrato.
218
La cesin no puede suceder, en todo caso: es necesario que el contrato

se realice a prestaciones recprocas y que las prestaciones no hayan sido
an ejecutadas (art. 1406 c.c.). En la venta, por ejemplo, el contrato no
puede ser cedido por el comprador, si este an no ha pagado el precio,
pero el vendedor ya le ha entregado la cosa180. Es evidente que los contra-
tos a ttulo gratuito, que prevn prestaciones sin reciprocidad, no pueden
ser cedidos.
La cesin del contrato por su naturaleza es liberadora: una vez el
acuerdo se concluy, el cedente no debe nada al cedido, a menos que el
cedido haya declarado que no libera al cedente; en tal caso, puede actuar
respecto del cedente si el cesionario incumpli su prestacin (art. 1408
c.c.). El cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones que se
derivan del contrato (ejemplo, los vicios de la cosa), pero no aquellas fun-
dadas sobre otras relaciones con el cedente (ejemplo, compensacin: art.
1409 c.c.). Por su parte, el cedente est obligado a garantizar la validez del
contrato (art. 1410 c.c.).
Se discute en doctrina sobre la naturaleza jurdica de la cesin del con-
trato. La teora predominante considera que la cesin del contrato es un
acuerdo trilateral y unitario; hay en cambio quien considera que en la cesin
del contrato se unen dos negocios diversos: la cesin del crdito y la atribu-
cin de deudas. La jurisprudencia considera fundada la primera tesis.
6.10. Subcontrato
De la cesin del contrato debe distinguirse el sub-contrato, con el cual

uno de los contratantes celebra separadamente un contrato con un tercero,
transfiriendo a este en parte o in toto, las prestaciones que en favor del pri-
mero derivan del contrato precedente. Bastante difundido el subarrenda-
miento, es el contrato con el cual el conductor arrienda a otros parte de los
ambientes que el mismo alquila. El sub-contrato depende del contrato prin-
cipal: la resolucin, la nulidad, la anulacin del contrato principal afectan al
subcontrato, determinando la cesacin de los efectos.
180 Cas. n. 330/1966.
219
6.11. Sucesin en el contrato
Estamos ante la sucesin en el contrato cuando una de las partes mue-

re, y el contrato despliega sus efectos respecto de los herederos, es decir, de
los sucesores de la parte venida a menos. El Cdigo Civil no prev reglas
generales sobre la sucesin en el contrato, porque el contrato, como rela-
cin que crea derechos y obligaciones en la esfera jurdica de las partes,
entra en el activo y el pasivo de la lnea hereditaria, como cualquier otra
fuente de ganancia, los bienes y las obligaciones de las cuales era titular el
difunto.
Hay, sin embargo, reglas particulares que disciplinan la sucesin en con-
tratos especiales, o dan disposiciones para relaciones especiales. Por ejem-
plo, no se transmiten por sucesin, es decir, no despliegan efectos respecto
de los sucesores, los contratos intuitu personae, esto es, fundados sobre cua-
lidades especiales de la persona, que podran tambin no subsistir en bene-
ficio del sucesor (por ejemplo, el mandato, art. 1722 c.c.); no se transmite el
poder, que se extingue con la muerte del representante o con la muerte del
representado; la oferta y la aceptacin pierden eficacia por la muerte de la
parte, ocurrida antes de la conclusin del contrato.
Hay casos en los cuales la sucesin es prevista por la ley para facilitar la
continuidad de la actividad empresarial: el mandato, que tiene por objeto el
cumplimiento de actos relativos al ejercicio de una empresa, no se extingue
si el ejercicio de la empresa es continuado, salvo el derecho de resolver de las
partes o de los herederos (art. 1722, n. 4, c.c.). As para la oferta y la acepta-
cin del empresario (art. 1330 c.c.) como tambin para la cesin del negocio
(art. 2555).
Para los contratos de arrendamiento de inmuebles a uso no habitable,
la ley sobre la renta justa dispone que en caso de muerte del arrendador, le
suceden en el contrato aquellos que, por sucesin, o por una relacin prece-
dente resultante de acto de fecha cierta anterior a la apertura de la sucesin,
tiene derecho a continuar las actividades (art. 37 1. Cit.). Reglas anlogas
son previstas para la titularidad de las viviendas econmicas y populares;
no obstante, la sucesin en la relacin solo puede darse si ya se produjo el
rescate de la vivienda por parte del beneficiario.
220
6.12. Contrato-tipo. Contrato normativo
De los contratos por adhesin a condiciones generales de contrato pre-

dispuestas por uno de los contratantes, se diferencia el contrato-tipo. Que
es un esquema contractual establecido por ambas partes para regular sus
futuras relaciones.
Similar al contrato-tipo es el contrato normativo, que es el acuerdo con
el cual se predispone, en todo o en parte, el contenido de eventuales con-
tratos definitivos futuros de modo que, cuando estos sean celebrados, las
partes estn obligadas a incorporar e insertar aquel contenido predetermi-
nado, fruto de la elaboracin recpocra precedente. El contrato normativo
indica solamente cmo ser regulado un negocio futuro, pero no obliga a
las partes a concluirlo en va definitiva (diferencindose por eso del contrato
preliminar)181.
6.13. Contrato por relacin
El contrato por relacin (per relationem) se produce cuando las partes

que celebraron un determinado contrato apelan a los precedentes, ya esti-
pulados, y a esos reenvan para completar aquellos que estn concluyendo.
La relatio se resuelve en una hetero-integracin, es decir, en una integra-
cin externa del contrato obtenida mediante referencias a contratos pre-
cedentemente celebrados entre las mismas partes. La integracin sucede,
en el mismo momento de la conclusin del contrato, no sucesivamente;
adicionalmente las partes deben hacer declaracin expresa de su inten-
cin de valerse de la relatio. Para los negocios con forma libre la relatio es
admitida siempre; siendo dudoso si sea admitida para los negocios some-
tidos a forma vinculante. En este caso, ms all de la forma vinculante de
la clusula que obra la relacin con otros contratos, los contratos a los que
se hace referencia deben tambin tener la forma vinculante que tiene el
contrato que contiene aquella clusula? La respuesta corriente es en sen-
tido afirmativo.
181 Cas. n. 126/1963.
221
IV. Invalidez, resolucin, rescisin y dao
Captulo IV
Invalidez, Resolucin, Rescisin y dao
Sumario: 1. La invalidez. 1.1. Validez e invalidez del negocio.

1.2. Nulidad y anulabilidad. Rgimen. 1.3. Nulidad y anulabilidad.
Categoras conceptuales. 1.4. Las novedades del Cdigo Civil de 1942.
1.5. Nulidad e inexistencia. 1.6. Contrariedad a normas imperativas.
1.7. La experiencia del common law. El contrato ilcito. 1.8. Nulidad
parcial. 1.9. Nulidad del contrato plurilateral. 1.10. Nulidad especial.
1.11. Consecuencias de la nulidad. 1.12. La anulabilidad. Los vicios de la
voluntad negocial. 1.13. El error. 1.1.4. La violencia. 1.15. El dolo. 1.16.
La reserva. 1.17. Los vicios de la voluntad en los negocios unilaterales.
1.18. La experiencia del common law. Los vicios del consentimiento.
1.19. Consecuencias de la anulabilidad. 2. La resolucin. Cumplimiento,
incumplimiento, responsabilidad contractual. 2.1. Los efectos del
incumplimiento. 2.2. Resolucin judicial. 2.3. Resolucin de derecho.
2.4. Imposibilidad sobrevenida. 2.5. Excesiva onerosidad sobrevenida.
2.6. Teora de la presuncin. 2.7. Los efectos de la resolucin del contrato.
2.8. Sigue. La informacin y los costos de transaccin. 2.9. Sigue. El
riesgo contractual. 2.10. Sigue. La eleccin entre cumplimiento e
incumplimiento. Las expectativas razonables. 2.11. Sigue. La doctrine of
the frustration. 2.12. Sigue. Discharge. 2.13. Sigue. Anticipatory breach.
3. La rescisin. 3.1. La rescisin del contrato. 3.2. Contrato concluido
en estado de peligro. 3.3. Accin general de rescisin por lesin. 4. El
resarcimiento del dao y el dao contractual. 4.1. El resarcimiento del
dao. 4.2. El dao contractual. 4.3. La experiencia del common law. El
dao contractual.
223
1. La invalidez
1.1. Validez e invalidez del negocio
En el lenguaje comn el trmino validez indica una calificacin posi-

tiva, una cualidad, un valor. En el lenguaje jurdico, este trmino, y su
contrario (invalidez) tiene un significado tcnico preciso: el contrato, y ms
en general el negocio en este captulo los trminos son intercambiables
no es vlido cuando no responde a los requisitos indicados por la ley (por
ejemplo, requisitos de forma); en tal caso se dice que el contrato es nulo;
o bien cuando fue celebrado bajo circunstancias especiales que viciaron la
formacin o la declaracin de la voluntad (error material, violencia sufrida
por la parte que no tena intencin de aceptar las condiciones propuestas
por la otra, engao sufrido por una de las partes); en tal caso se dice que el
contrato es anulable.
El negocio invlido es nulo cuando es contrario a un inters pblico;
anulable cuando es contrario a un inters privado de los contratantes, tute-
lado por el derecho. Las categoras de la invalidez son justamente la nulidad
y la anulabilidad.
Se configur sobre los efectos del negocio y de su posible ineficacia. Las
dos categoras: invalidez/ineficacia son conceptualmente bastante diferen-
tes.
El negocio es ineficaz cuando no produce efectos, no obtiene aquellos
resultados que las partes queran. Por ejemplo, la nave no llega del Asia y el
negocio sometido a condicin suspensiva, no produce efecto; llega la nave
del Asia, y, con el verificarse de la condicin, el negocio produce efecto (A
paga a B).
Si la distincin conceptual de estas diferentes categoras es clara, no
siempre lo es la letra de la ley: el negocio celebrado por el representante
sin poder (art. 1398 c.c.) es invlido o simplemente ineficaz? La ley habla
de validez; algunos consideran que se trata de un contrato inexistente, es
decir, que nunca lleg a nacer; mientras otros consideran que se trata de un
contrato ineficaz.
224
Se trata de problemas bastante complejos que la doctrina no ha resuelto

de modo unvoco. Sino por el contrario, algunas veces, cuando la ley habla
de ineficacia, algn autor considera que se habra debido hablar de nuli-
dad; es el caso del art. 36 del Cdigo de Consumo, a propsito de las clusu-
las vejatorias insertadas en los contratos de los consumidores.
Se discute tambin si es posible considerar un negocio inexistente:
inexistente no porque no haya sido nunca celebrado, sino porque se encuen-
tra gravemente privado de los elementos exigidos por el derecho para poder
considerarse un contrato como existente (por ejemplo, la venta de un bien
inmueble realizada de forma verbal).
El negocio nulo, segn se dice tradicionalmente, no produce efectos; sin
embargo, hay casos en los cuales el negocio nulo produce efectos reduci-
dos respecto del negocio vlido (por ejemplo, el matrimonio putativo, arts.
128, 129 c.c.). Adems, el negocio que contiene clusulas nulas puede ser
saneado, mediante confirmacin o mediante ejecucin (vase la donacin
o las disposiciones testamentarias, arts. 590, 799 c.c.). Finalmente, el nego-
cio nulo o anulable, si es precedido por tratativas, implica responsabilidad
precontractual de la parte que conociendo las causas de la invalidez, no las
comunic a la otra parte (art. 1338 c.c.).
1.2. Nulidad y anulabilidad. Rgimen
(a) Intereses subyacentes. El ordenamiento jurdico reconoce impor-

tancia a los actos de los privados cuando estos son merecedores de tutela,
no son contrarios a los principios fundamentales, y son dirigidos a realizar
finalidades lcitas. En estas hiptesis, el inters que se quiere tutelar es un
inters que trasciende la posicin de las partes, un inters pblico sometido
a la funcin de la juridicidad del vnculo.
No obstante esto, hay otros casos en los cuales el ordenamiento tutela
a una de las partes respecto de la otra. En estos casos, el inters tutelado es,
solo en sentido lato, pblico (por ejemplo, sancin de la violencia moral),
porque el objetivo es aquel de componer las diferentes situaciones en las
cuales se encuentran las partes y de tutelar un inters privado de una parte
en contra de la otra.
225
En la primera serie de hiptesis, la sancin es muy grave: produce la

nulidad del negocio; el negocio pierde cualquier valor, no es vinculante, y
se considera tal desde el momento en que fue celebrado. En la segunda serie
de hiptesis, en cambio, la sancin es menos grave: el negocio puede ser
anulado a solicitud de quien tenga inters, y no todos los efectos que este ha
producido pueden ser cancelados.
(b) Taxatividad de las causas de invalidez. Las hiptesis de nulidad
son taxativas, y estn referidas a: a) la falta de un elemento esencial (acuerdo,
causa, objeto, forma cuando es prescrita ad substantiam) (arts. 1321, 1343,
1351, 1346 c.c.); b) la ilicitud de la causa, de los motivos, del objeto, de la
condicin (art. 1343, 1345, 1346, 1354 c.c.); c) La imposibilidad del objeto y
la imposibilidad de la condicin suspensiva (arts. 1346, 1354 c.c.); indeter-
minabilidad del objeto (arts. 1346, 1349 c.c.); d) todos los otros casos expre-
samente indicados por la ley (art. 1418 c.c.) (pactos agregados, simulacin,
negocio celebrado por el representante sin poder).
En trminos generales, el negocio es nulo cuando es contrario a las nor-
mas imperativas.
Tambin las causas de anulabilidad son taxativas; estas conciernen: a)
la incapacidad legal (arts. 414 y ss., y 1425 c.c.); b) la incapacidad natural, si
concurren las condiciones previstas por el Cdigo (art. 428 c.c.); c) los vicios
de la voluntad (error, violencia moral, dolo) (arts. 1427 y ss. c.c.).
Las diferencias fundamentales de finalidad contenidas en la nulidad y
anulabilidad justifican las diferencias radicales del rgimen de estos dos ins-
titutos.
(c) Nulidad parcial. La nulidad puede ser parcial, es decir, referirse
solo a clusulas individuales (art. 1419 c.c.). La nulidad de clusulas indivi-
duales no implica la nulidad del entero negocio cuando las clusulas nulas
son sustituidas automticamente por normas imperativas (sustitucin auto-
mtica: art. 1339 c.c.); la nulidad de clusulas individuales se extiende a todo
negocio si resulta que los contratantes no lo habran concluido sin aquella
parte de su contenido que es afectada por la nulidad (art. 1419, 1 prr., c.c.).
Por ejemplo, si un municipio confa a un equipo de proyectistas el encargo
de elaborar el proyecto de una institucin educativa, y, concluido el proyec-
226
to, se descubre que uno de estos no est inscrito en el registro profesional (y

no puede por lo tanto ejercer actividades profesionales apareciendo con su
nombre), la nulidad de la clusula individual se extiende a todo el contra-
to, si resulta que el municipio deseaba confiar la elaboracin del proyecto
solamente a proyectistas habilitados para el ejercicio de la profesin1. El
principio segn el cual el negocio no se salva, aunque se encuentre en pre-
sencia de una sola (relevante) clusula nula, es una excepcin al principio de
la conservacin del negocio (art. 1367 c.c.).
Pero, cmo se verifica la voluntad de las partes? No se puede recons-
truir autnomamente una voluntad que no exista: el juez debe por lo tanto
apreciar el negocio de modo objetivo, sin agregar arbitrariamente clusulas a
la estipulacin privada, y verificar si en la conciliacin de los intereses opues-
tos, el negocio puede estar tambin sin la clusula afectada por nulidad.
(d) Legitimacin para hacer valer la invalidez. Quin puede invo-
car la nulidad, y quin la anulabiliad?, es decir, quin est legitimado para
ejercer la accin de nulidad, y la accin de anulabilidad? La nulidad puede
ser hecha valer por cualquiera que tenga inters (art. 1421 c.c.); la anulabili-
dad puede ser solicitada solo por la parte en cuyo inters es establecida por
la ley (art. 1441 c.c.). La nulidad puede ser deducida de oficio por el juez;
si, en el curso de un proceso, el juez advierte que el negocio es nulo, debe
inmediatamente pronunciar la nulidad, aunque no haya sido solicitado por
alguna de las partes; la anulabilidad, en cambio, puede ser pronunciada solo
a solicitud de la parte interesada (arts. 1421, 1441 c.c.).
Esta diferencia tambin es justificada por los diferentes principios sobre
los cuales se fundan las dos categoras de invalidez: en el caso de la nulidad,
es inters pblico que los negocios contrarios a la ley sean eliminados inme-
diatamente, extendindose por lo tanto a todos los interesados el poder de
solicitarla.
Es necesario sealar que, en caso de nulidad, aunque la categora de los
interesados es ms amplia, no se comprende aqu absolutamente a todos,
o a aquellos que tienen un inters simplemente moral, sino a aquellos que
pueden ser perjudicados por el negocio o tienen expectativas que pueden
1 Cas. n. 451/1973.
227
ser defraudadas por el negocio: es el caso, por ejemplo, del tercero que que-
riendo adquirir la propiedad de A, solicita la declaracin de nulidad de la
hipoteca constituida sobre el inmueble por B2. En cambio, en caso de anu-
labilidad, el inters tutelado est referido nicamente a la persona que ha
cado en error, que ha sufrido violencia moral o dolo, a la persona que es
incapaz legal o natural; la contraparte no puede hacer valer su solicitud de
anulabilidad, porque ella misma ha dado lugar a esa situacin: los terceros
no son interesados, motivo por el cual no pueden actuar en el proceso en
caso de anulabilidad.
(e) Saneamiento. Convalidacin y conversin. El negocio nulo no
puede ser convalidado; solo el negocio anulable puede ser convalidado. La
convalidacin puede ser hecha por el contratante al cual corresponde la ac-
cin de anulabilidad, mediante un acto que contenga la mencin del nego-
cio, el motivo de la anulabilidad, y la declaracin de que se quiere convali-
darlo (art. 1444 c.c.); la convalidacin, en vez de expresa, puede ser tcita,
cuando el contratante al cual corresponde la accin de anulabilidad cono-
ciendo el motivo de esta, ejecuta voluntariamente el contrato, sin embargo,
la convalidacin no tiene efecto si quien la ejecuta no est en condicin de
celebrar vlidamente el negocio.
Se puede contrariamente tener conversin del negocio nulo, cuando el
negocio (nulo) est en grado de producir los efectos de un negocio diferente
(vlido), del cual contenga los requisitos de sustancia y de forma; tambin
en este caso debe resultar que las partes lo haban querido, conociendo la
nulidad del primer negocio; a este propsito es necesario tener en cuenta el
objetivo perseguido por las partes (art. 1424 c.c.).
(f) Prescripcin. En cuanto a la prescripcin, la accin directa para
hacer valer la nulidad es imprescriptible (art. 1422 c.c.); la accin directa
para hacer valer la anulabilidad prescribe en un plazo abreviado, respecto de
la prescripcin ordinaria, es decir, en cinco aos (art. 1442 c.c.); la sentencia
que pronuncia la nulidad, debiendo simplemente verificar que el negocio es
nulo, no modifica la situacin preexistente (porque el negocio nulo no pro-
duce ningn efecto), es una sentencia declarativa. La sentencia que pronun-
2 Cas. n. 3127/1968.
228
cia la nulidad, al modificar la situacin preexistente, creada por el negocio

anulable, es una sentencia constitutiva.
(g) Efectos. Sea el negocio nulo o anulable no produce efectos entre
las partes.
Ms exactamente, el negocio anulable produce efectos mientras no sea
solicitada su anulabilidad. En este caso, los efectos producidos por el nego-
cio anulable son cancelados hasta el momento en el cual el negocio es cele-
brado; en este caso tendremos la retroactividad de la anulabilidad. Se trata
de retroactividad real, en el sentido de que altera incluso las adquisiciones
realizadas por terceros, a menos que sean a ttulo oneroso y de buena fe. Los
intereses de los terceros se deben conciliar con los intereses de la parte que
solicit la anulabilidad. Vale tambin en estas hiptesis el principio de la con-
fianza: se tutela solo a los terceros que han adquirido de buena fe, ignorando
que el contrato era anulable, y a ttulo oneroso (si hubiesen adquirido a ttulo
gratuito no habra razn para protegerlos, en perjuicio del contratante daa-
do, porque no habran sufrido ningn sacrificio). Constituye una excepcin
a esta regla la anulabilidad del negocio por incapacidad legal: los terceros se
encontraban siempre en posibilidad de verificar este vicio consultando los
registros del estado civil, podan, por tanto, haberse dado el trabajo de ha-
cerlo (art. 1445c.c.), motivo por el cual no merecen ser protegidos.
El negocio nulo no produce efectos entre las partes ni respecto de los
terceros; por lo tanto, la nulidad siempre puede ser opuesta a los terceros que
han adquirido derechos del beneficiario.
Las diferencias a las que se han hecho referencia no siempre estn
presentes en todas las hiptesis de nulidad y anulabilidad reguladas por
el Cdigo Civil. Efectivamente, hay casos de anulabilidad absoluta en los
cuales cualquiera que tenga inters puede accionar para hacer declarar la
anulabilidad: es el caso del contrato celebrado por el interdicto por conde-
na penal; porque la interdiccin aqu tiene el valor de la sancin, se ampla
el nmero de los legitimados a accionar (art. 1441, 2 prr., c.c.). Hay casos
en los cuales la nulidad es saneable mediante confirmacin y ejecucin
voluntaria (art. 590: la nulidad de la disposicin testamentaria dependa
de cualquier causa no puede ser solicitada por quien, conociendo la causa
de la nulidad, despus de la muerte del testador, confirm la disposicin, o
229
dado a aquella ejecucin voluntaria; art. 799: la nulidad de la donacin,

dependa esta de cualquier causa, no puede hacerse valer por los herede-
ros o beneficiarios del donante que, conociendo la causa de la nulidad,
despus de la muerte de este, confirmaron la donacin o dieron ejecucin
voluntaria).
Existen an casos anmalos de nulidad y anulabilidad regulados de
modo especial: el matrimonio nulo produce efectos, no es inexistente (art.
68 c.c.: matrimonio del cnyuge del muerto presunto que regresa; art. 128
matrimonio putativo); el matrimonio anulable puede ser declarado como
tal con muchos lmites (art. 119, 120, 1222 c.c.); el matrimonio simulado no
puede ser impugnado por terceros (art. 123 c.c.), pero es vlido si los cnyu-
ges han convivido tras la celebracin (art. 123, 2 prr., c.c.).
1.3. Nulidad y anulabilidad. Categoras conceptuales
Nulidad y anulabilidad son categoras conceptuales que el legislador

utiliza sin definir en trminos generales: su construccin, sea semntica, de
contenido, o sistemtica corresponde al intrprete3. De aqu se desprende
la relatividad de las nociones desde el punto de vista histrico y de dere-
cho comparado. En verdad, sobre el contenido de la expresin, el Cdigo
es amplio: el art. 1418 indica, drsticamente, que el contrato es nulo cuando
es contrario a normas imperativas; agrega despus otros casos de nulidad,
como la falta de requisitos, la ilicitud de la causa y de los motivos, la ilicitud,
la imposibilidad y la indeterminabilidad del objeto; la disciplina se cierra con
una norma de reenvo (en los otros casos establecidos por la ley). Las otras
disposiciones, salvo los arts. 1421 y 1422 relativos a la accin de nulidad, ha-
cen referencia a lmites en el obrar de los efectos de la nulidad: en la hiptesis
de nulidad parcial (art. 1419), en la hiptesis de contrato plurilateral (art.
1420). Finalmente, se regulan institutos conexos con la nulidad; la convali-
dacin (art. 1423) y la conversin (art. 1424). La norma que cierra propone
problemas notables desde el punto de vista sistemtico: mientras pueden
fcilmente enumerarse los casos de nulidad dispuestos por el Cdigo, no es
3 Masi A., Nullit (storia), en Enc. giur., XXVIII, Miln, 1978 859 y ss.; Tommasini, Nullit
(dir. priv.), ivi, 867 y ss.; Putti, La nullit parziale. I modelli concettuali tra normativa interna e
disciplina comunitaria, Npoles, 2000.
230
igualmente sencillo hacer el inventario de las hiptesis reguladas en las leyes

especiales, donde la nulidad tiene su propia reglamentacin, que deroga a
las disposiciones generales. En lo que concierne a la anulabilidad el discur-
so no es simtrico puesto que el instituto es regulado con mayor anlisis y
articulacin (seccin I, incapacidad, seccin II, vicios del consentimiento;
seccin III, accin de anulabilidad), y adicionalmente no hay reenvo final;
las hiptesis de anulabilidad dispuestas por leyes especiales son muy raras.
El problema es complicado, puesto que: varan los comportamientos
del legislador relativos a la contrariedad de un acto negocial al ordenamien-
to (valga para todos el ejemplo de la venta de un inmueble, conforme a las
prescripciones urbansticas y edilicias que, antes de la ley de 1985, n. 47, era
vlida y, sucesivamente a esta, invlida); varan las nociones de las clusulas
generales de cuya aplicacin desciende la nulidad (es cuanto sucede, por
ejemplo, en el caso de la nocin del orden pblico); varan las orientaciones
de la jurisprudencia (por ejemplo, ilicitud de la causa, ilicitud de los mo-
tivos); son importantes las intervenciones de la Corte constitucional (por
ejemplo, derogacin de la disposicin que prohbe las donaciones entre cn-
yuges). Tambin varan las concepciones doctrinales de figuras o institutos
conexos: por ejemplo, la inexistencia y la ineficacia. Mientras la nulidad y
la anulabilidad son dos hiptesis referibles a una categora ms amplia: la
invalidez, la doctrina excluye que pertenezcan a la misma rea: la ineficacia
(porque esta, privando de efectos al negocio, no implica per se una valora-
cin en trminos de mrito y de conformidad a los valores defendidos por
el ordenamiento), y la inexistencia (porque no es una categora jurdica, en
cuanto significa falta de legalidad).
Las perspectivas con las cuales la doctrina mira el obrar de la nulidad y
de la anulabilidad son bastante diversas: basta sealar que en el estudio ms
reciente y completo4, se describen los efectos de la anulabilidad a propsito
del consentimiento y los efectos de la nulidad a propsito del contrato ilcito,
regresando al cauce de la disposicin tradicional de la materia (siempre con
intuiciones agudas) solo hacia el final del estudio del contrato, donde se ilus-
tran las figuras de invalidez, entre los cuales estos autores colocan tambin
a la resolucin. Desde esta perspectiva, pasaron en resumen y fueron so-
4 Sacco y De Nova, Il contratto, Turn, 1993.
231
metidas a revisin algunas opiniones, enraizadas en doctrina, que parecan

seguras y estables: se supera el problema segn el cual el contrato nulo no
puede ser un verdadero contrato porque le faltaran elementos necesarios
para producir el efecto tpico del negocio y el contrato anulable no puede ser
invlido porque produce efectos aunque sea eliminables; la cuestin que la
resolucin tiene una ratio diferente de aquella de la invalidez; el asunto que
crea una categora genrica de ineficacia; el tema que ve la nulidad como
sierva de la demanda de repeticin y a la accin de nulidad como homloga
a la accin de repeticin; el asunto que el contrato nulo no producira efec-
tos, el problema de la imposibilidad de saneamiento de la nulidad, tenien-
do en cuenta la prctica de los tribunales de admitirla en algunos casos5; se
precisa luego la diferencia entre contrato nulo no ejecutado y contrato nulo
ejecutado (la ejecucin es constituyente del contrato vlido y saneante del
contrato nulo); la nulidad tiene significados diversos segn que el contrato
no se agote en una declaracin, sino que tenga una estructura ms compleja
y sea acompaado por ejecucin, forma, formalidad, condicin, etc.
1.4. Las novedades del Cdigo Civil de 1942
Contrariamente a cuanto se podra suponer, en el Informe al Rey y en el

Informe del Ministro de Justicia de presentacin del Cdigo Civil italiano no
se hace mencin del BGB en esta materia, aunque como se ha visto, mucho
se deba tanto a la sistematizacin contractual de los pandectistas, como a la
misma redaccin textual. El Informe de la Comisin real hace referencia al
modelo espaol para la distincin entre requisitos de existencia y requisitos
de validez (n. 113); el Informe del Ministro de Justicia se detiene en la supre-
sin de la vieja diccin de normas prohibitivas, que son incorporadas dentro
de las normas imperativas (n. 227). Las novedades puestas en evidencia, son
ms bien la causa autnoma de la nulidad por violacin de normas impera-
tivas y la nulidad parcial6. La nulidad debe ser relevada por el juez: el negocio
nulo debe ser declarado tal a travs de un procedimiento de verificacin. Se
agrega despus el rgimen de la simulacin (el contrato simulado no pro-
duce efecto entre las partes: art. 1414); se perfecciona la terminologa del
5 Op. cit., 475 y ss.

6 R. G. n. 277; Rel. Re, n. 116.
232
rgimen de la nulidad y, en cuanto a los vicios, se precisa que el dogma de la

voluntad debe ceder al principio de confianza.
Seguidamente, tras la anulabilidad se ubica a la rescisin, expresin del
principio de solidaridad. No se trata, sin embargo, de una accin general:
una norma que hubiese consentido el reexamen del contenido del contrato
para verificar la equidad o la justa proporcin de las prestaciones se su-
braya en el Informe al Rey habra sido no solo exorbitante, sino tambin
peligrosa para la seguridad de las contrataciones. Eso por la dificultad de
hacer una valoracin objetiva de las ventajas de cada una de las partes y por
la imposibilidad de valorar las imponderables apreciaciones subjetivas (n.
123).
Examinados los trminos generales de la categora de la invalidez, con la
comparacin entre los dos institutos de la nulidad y la anulabilidad, ahora se
puede profundizar algunos aspectos especficos del rgimen.
1.5. Nulidad e inexistencia
En doctrina se discute si an es posible admitir la categora de la inexis-

tencia (del acto, del negocio o del contrato). Se trata de una categora no
regulada por el cdigo, por las leyes especiales, et pour cause, en el sentido
que la inexistencia de un hecho o de un negocio puede ser constatada. Sin
embargo, se puede decidir que un fenmeno, que tiene la apariencia de un
quid jurdicamente relevante no tenga ninguna relevancia para el derecho
y, por lo tanto, sea inexistente para este. La jurisprudencia no es prdiga
de ejemplos: existe algn caso de acto emitido por una autoridad absolu-
tamente carente de poderes7, o bien el caso de un contrato que contiene
una clusula arbitral, posteriormente novado sin la citada clusula, de modo
que el procedimiento arbitral iniciado se encontrara basado en una clusula
inexistente8. La categora de la inexistencia es utilizada tambin para los
actos procesales y para los actos administrativos. Se discute hoy si sea
an admitida en el caso de las deliberaciones societarias. De este problema
se hablar a su tiempo.
7 Cas. 29 de abril de 2004, n. 8204.

8 Cas. 25 de enero de 1997, n. 781.
233
1.6. Contrariedad a normas imperativas
La expresin norma imperativa, es de uso bastante frecuente, aunque

su significado no sea unvoco. Normalmente se considera que sea impera-
tiva la disposicin que persigue una finalidad que trasciende los intereses
de las partes, en cuanto persigue intereses generales. Las normas imperati-
vas son por eso inderogables por las partes. Sin embargo, cuando la norma
tiende a tutelar a una de las partes en cuanto ms dbil, provista de una
menor competencia tcnica, privada de las informaciones adecuadas para
poder efectuar elecciones libres la doctrina considera que se puede ha-
blar de nulidad con inderogabilidad relativa. Eso porque segn la dogmtica
tradicional por su naturaleza la nulidad es absoluta, mientras, tambin por
efecto de la actuacin de directivas comunitarias que obedecen a categoras
conceptuales y de sistema provenientes de otras experiencias culturales, hay
hiptesis en la cuales la nulidad opera solo en favor de una parte, solo a esta
le concede accin para hacerla destacar. Por lo tanto, nos encontramos en
presencia de una figura de nulidad no absoluta, sino relativa.
Las hiptesis de nulidad, como lo precisamos arriba, estn expresamen-
te indicadas por el ordenamiento. No siempre, sin embargo, el legislador
precisa cuando dispone una orden o prohibicin, cul sea la sancin en el
caso de su inobservancia. De aqu la construccin de la categora de la nuli-
dad virtual, que no es explcita, sino recabada de la calificacin e interpreta-
cin de la disposicin violada.
La nulidad afecta solo a los contratos pendientes y a los contratos con-
cluidos despus de que la disposicin que la prev haya entrado en vigor. No
vale en cambio para los efectos ya producidos.
Las hiptesis previstas por el cdigo son innumerables: ms all de la
falta de los requisitos, la nulidad puede derivar de la imposibilidad de la con-
dicin, del motivo ilcito comn, del fraude a la ley, etc.
1.7. La experiencia del common law. El contrato ilcito
Se anticip que las categoras de la invalidez en el common law y en los

sistemas continentales no son completamente asimilables. Vanas son las
orientaciones de los autores en la reconstruccin de los perfiles de estos
234
problemas gran parte de los cuales el jurista constitucional enfrenta en tr-

minos de nulidad del contrato: ms exactamente, asumiendo en trminos
de confrontacin la experiencia italiana, de las tres categoras de la nulidad,
constituidas por defecto de un requisito esencial del contrato, contrariedad
a normas imperativas, al orden pblico, a las buenas costumbres9; solo las
dos ltimas implican en el common law problemas de invalidez, la pri-
mera, siendo relacionada bajo el ngulo visual de la existencia del consen-
timiento (y por lo tanto de la inexistencia del contrato). Tambin por las
otras dos categoras se necesita abstenerse de las simplificaciones, como se
ver tratando el problema del rgimen del juego y apuesta.
Los intentos clasificadores son criticados por algunos, ya que las hip-
tesis de contratos considerados illegal son tan heterogneas que no toleran
generalizaciones.
Hay tambin afirmaciones ms implicantes, que insisten en la inutilidad
de las distinciones internas en las categoras de los illegal contracts10; otros
tienden a considerar el problema como no excepcionalmente relevante11;
otros, siguen la teora tradicional que se funda en el anlisis de sir Frederick
Pollock12.
Segn Pollock, el criterio distintivo de los illegal contracts tiene que ver
con la naturaleza de la conducta que lleva a la declaracin de la invalidez. A
estos fines, se distinguen diferentes hiptesis: a) de contrariedad a las nor-
mas; b) de contrariedad a las normas y a las reglas de convivencia; c) de
contrariedad a la public policy (que podremos, por el momento, asimilar al
orden pblico). La segunda categora es de confines inciertos y vagos, de
modo que algunos autores consideran escasamente atendible esta reparti-
cin.
Otro criterio es dado por la naturaleza de las reglas violadas; la distincin
aqu est relacionada con la contrariedad a normas previstas; por el status o
los principios del common law. Finalmente, se puede considerar tambin el
9 V. in primis G. B. Ferri, Ordine pubblico, buon costume e la teoria del contratto, Miln, 1970 y
sobre la experiencia del common law v. ahora V. Tedeschi, Il contratto illecito, 3.
10 Williston, Contracts, s. 1628, cit.; Treitel, op. cit., 321.
11 Atiyah, op. cit., 259 y ss.
12 Sir Frderick Pollock, Principles of Contract Law, Londres, 1902.
235
criterio basado en los efectos de la licitud: pero este es, incidentalmente, un

steron prteron.
Actualmente, la distincin ms simple concierne al objetivo por el cual
es establecida la nulidad: contratos que implican la comisin de un acto il-
cito, y contratos que por otras razones, statutes y common law consideran
illegal. Este segundo grupo de casos es bastante variado.
Se comprenden, en efecto, los contratos de juego y apuesta (llamados
wagening contracts); los contratos que modifican un statute que prohbe al-
gn facere; los contratos celebrados con la intencin de sustraer a las partes
de la jurisdiccin de las Cortes; los contratos que interfieren con relaciones
familiares, limitan la libertad personal, limitan el comercio.
En el pasado, todo acuerdo cumplido in restraint of trade era nulo, y se
prevean sanciones (incluso penales) para quien lo ejecutaba. Luego de una
larga y atormentada evolucin, se modific la situacin normativa, de modo
que hoy queda solo una presuncin de nulidad de estos contratos (prima
facie void), que puede ser vencida demostrando que el acuerdo es reasonable
y no contrario a los public interest. No es necesario demostrar la existencia
de adeguate consideration; no es necesario que el objeto del acuerdo sea es-
pecfico y sectorial, pudindose admitir limitaciones de carcter general. El
control de las Cortes se ejercita considerando sobre todo las circunstancias
de la conclusin del contrato13. La materia es tambin regulada por statutes
en el Reino Unido.
Ms simple es el estudio del illegal contracts en los Estados Unidos. Aqu
se hace uso de una diversa terminologa, refirindose esencialmente al ille-
gal bargain14. No es que la cuestin tenga poca importancia: es un dato (si
Corbin es confiable), que los illegal bargains son bastante raros y dan lugar
a un contencioso marginal15; adicionalmente, la lnea de demarcacin en-
tre legal or illegal bargains es bastante incierta: es ms sencillo, cuando hay
statutes, mientras es ms difcil si los principios aplicados son aquellos del
common law, por lo cual, solo se pueden considerar algunas tentative wor-
13 Treitel, op. cit., n. 16, 342.

14 V., Corbin, op. cit., 1154 y ss.
236
king rules, en cuanto el common law es infinito y mvil (aunque no es una

brooding omnipresence in the sky, segn la famosa cita de Holmes). Por este
motivo, Corbin, distingua los illegal bargains segn las fuentes de la ilicitud
(statutes, common law, public policy). Todo eso crea un margen amplio de
incertidumbre que puede parecer preocupante para el operador econmico.
Son illegal, sea en el c.l.i. como en el c.l.n.a., los contratos concluidos
en contra de la public policy. Esta expresin es al mismo tiempo una clu-
sula general y un principio (doctrine) de contenido variable, expresin que
concerniendo la costumbre, la moral, las circunstancias parece una fusin
de las clusulas continentales de orden pblico y buenas costumbres, acer-
cndose a la nocin de orden pblico que en Italia y Francia se dilat ms
all de lo normal. El excesivo poder que esta nocin reconoce al juez, el cual
podra, bajo la pantalla de la contrariedad a la public policy, declarar illegal
cualquier contrato, primero indujo a las Cortes a aplicarlo raramente y con
cautela; asemejado a un caballo no domado, que empuja el juicio fuera del
terreno del derecho16, el concepto ha motivado reflexiones sobre su impre-
cisin; de aqu la resistencia de las Cortes a crear nuevas acepciones de pu-
blic policy (Janson v. Driefontain Consolidated Mines Ltd., 1902, A. C. 484)17.
Sin embargo, su elasticidad ha dado razn a los temores de las Cortes. Lord
Denning ha terminado la disputa destacando que tambin un caballo no
domado, si es montado por un buen caballero, puede ser tenido bajo con-
trol e incluso saltar obstculos (caso Enderby Town F. C. Ltd. V. The Football
Association Ltd. 1971, Ch. 606)18. Casos ms numerosos, con nuevas apli-
caciones de la clusula, se registran en los ltimos aos. Kessler y Gilmone
notan que aunque el dictum del caso Janson se observa al pie de la letra, los
sectores en los cuales la public policy es aplicada son bastante vagos en sus
confines (restraint of trade, usunious and unconscionable bargains, contratos
contrarios a la administracin de la justicia, contrarios a la fe pblica, etc.)
tales de consentir una amplia y sencilla aplicacin.
La public policy es fundamento de todo principio de derecho, pero tam-
bin lmite a la autonoma privada. La conexin con la nocin de considera-
16 Reportado por Treitel, op. cit., 361.

17 Discutido por Treitel, op. cit., 361.
18 Citado por Treitel, op. cit., 362.
237
tion es evidente, los dos conceptos se influenciaron recprocamente, ya que

ex dolo malo non onitur actio. En cuanto a los efectos del contrato con-
siderado illegal, the law...is complex and not very satisfactory19. Se opera
efectivamente una distincin entre la hiptesis en la cual la pretensin de
disfrutar de los efectos del contrato, del cual se solicita el enforcement, pro-
venga de la parte que caus la ilicitud (llamado guilty party) y la hiptesis en
la cual tal pretensin provenga de la parte que ha sufrido la ilicitud (llamado
innocent party). La distincin introduce excepciones a la regla segn la cual
el contrato illegal es void, por lo tanto considerado inexistente. Al hacer la
distincin se toman en consideracin tambin los motivos, que, como es
sabido, se diferencian de la razn objetiva que fund el contrato. La posicin
de la guilty party es drsticamente sancionada por el ordenamiento; no se
puede pedir la ejecucin del contrato. No se puede solicitar la disponibilidad
de una sala para conferencias si las conferencias asumen intencionalmente
un objeto ilcito (quiz blasfemo, como sucedi en el caso Cowan v. Milbour-
ne, 1867, L. R. 2 Ex. 230), el ordenamiento no puede prestarse a proteger al
actor (Hobman v. Johnson, 1775, 1 Cowp. 343); as sucede aunque la contra-
parte hubiese tenido conocimiento de la ilicitud, como en el caso del mutuo
en contraste con la disciplina excepcional del periodo blico (Boissevain v.
Weil, 1950, A.C. 372). La ilicitud no altera todas las pretensiones de la guilty
party, cuando por ejemplo, estas se refieren a una pretensin legtima, indi-
rectamente vinculada con el contrato ilcito. La innocent party, por su parte,
no puede beneficiarse de un contrato illegal porque ignoraba su ilicitud: el
error de derecho no justifica su pretensin (Nash v. Stevenson Trasport Ltd.,
1936, 2 K.B. 128). Por el contrario, es protegida, por regla, cuando el error es
de hecho, pero la jurisprudencia es discutible20. Hay hiptesis excepcionales
en las cuales la ejecucin del contrato y, por lo tanto, la recuperacin de la
prestacin efectuada por la parte innocent (o su equivalente) es admitida.
Aquello sucede por disposiciones expresas de la ley, violencia sufrida (op-
pression), misrepresentation, error de hecho, e invocacin de la ilicitud que
implica incumplimiento voluntario (repudiation). La venta de bienes mue-
bles no implica la extincin de la propiedad en la esfera jurdica del adqui-
19 El juicio es de Treitel, op. cit., 364.

20 V., Treitel, op. cit., 36 y ss.
238
riente. Reglas tambin ms detalladas regulan las diferentes hiptesis en las

cuales se verifica la existencia de la ilicitud parcial21.
1.8. Nulidad parcial
Como se anticip, la nulidad puede ser total o parcial, es decir, afectar al

acto entero, o a una o ms clusulas. El contrato se conserva solo si los con-
tratantes lo habran concluido incluso sin la clusula afectada por la nulidad,
de otro modo pierde su valor.
Es necesario reconstruir la voluntad hipottica de los contratantes? La
concepcin objetiva del contrato tiende a excluirlo: basta verificar, objetiva-
mente, si el contrato contina desarrollando alguna utilidad22. Cuando las
clusulas nulas son sustituidas automticamente (ex art. 1339 c.c.) el contra-
to no pierde su valor (art. 1419).
1.9. Nulidad del contrato plurilateral
En los contratos plurilaterales, la nulidad que afecta al vnculo de una

sola de las partes no implica la nulidad del contrato, salvo que la participa-
cin de esa deba considerarse esencial (art. 1420). Los casos ms frecuentes
tienen que ver con la co-fianza, la transaccin, la compraventa con plurali-
dad de vendedores.
1.10. Nulidades especiales
La atencin de la doctrina est ahora concentrada sobre las hiptesis

especiales de nulidad previstas en normas no contenidas en el Cdigo Civil.
Aquellas contenidas en el cdigo son hiptesis que se deben examinar con
extrema cautela, precisamente por la heterogeneidad de las causas que dan
lugar a la nulidad y, algunas veces, por la imprecisin del dictado normativo.
A estas dificultades se agregan las normas que introducen leyes especiales
como imperativas, inderogables, o simplemente estableciendo contenidos
21 Treitel, op. cit., 380 y ss.

22 Roppo, Nullit perziale del contratto e giudizio di buona fede, en Riv. dir. civ., 1971, I, 686; Put-
ti, La nullit persiale. Diritto interno e comunitario, Npoles, 2002.
239
de los actos, modalidades de comportamiento de las partes, etc. En todos

estos casos, se debe distinguir la nulidad de la ineficacia, la nulidad absoluta
de la nulidad relativa, pero sobre todo, comprender si los fines tutelados por
el legislador estn dirigidos a la proteccin de intereses generales de una
categora de sujetos o de sujetos individuales.
Muchas hiptesis de nulidad especial se hallan en la disciplina de los
contratos de consumo, de la competencia, del comercio electrnico. La gran
parte de estas hiptesis desciende del derecho comunitario y, por lo tanto,
de la tradicin contenida en las categoras conceptuales internas de pres-
cripciones redactadas en el lenguaje jurdico cosmopolita de los tcnicos
de Bruselas.
He aqu algunos ejemplos:
El art. 36 del Cdigo de Consumo (ex art. 1469-quinquies) trae
disposiciones de nulidad de proteccin; considera nulas (en lugar
de ineficaces como dispona el art. 1469-quinquies) a las clusulas
calificadas como vejatorias, en el sentido de los arts. 33 y 34 del
Cdigo de Consumo; agrega que la nulidad opera solo en beneficio
del consumidor, pudiendo ser deducida de oficio por el juez; pre-
v tambin que el vendedor tenga derecho de repeticin respecto
de su proveedor por los daos sufridos como consecuencia de la
nulidad; se dice tambin que el contrato se mantiene vlido para
el resto; en otras palabras, siempre que las clusulas nulas no sean
tales que puedan desnaturalizar el contrato, este no pierde su valor
si las clusulas que quedan tras la declaratoria de nulidad son vli-
das;
El art. 78 del Cdigo de Consumo, a propsito del rgimen del
contrato de multipropiedad, prev la nulidad de las clusulas con-
tractuales o de los acuerdos agregados de renuncia del adquiriente
a derechos previstos por este rgimen o de limitacin de las res-
ponsabilidades previstas a cargo del vendedor;
El art. 124 del Cdigo de Consumo, a propsito de la responsa-
bilidad del productor, dispone la nulidad de cualquier pacto o
clusula que excluya o limite preventivamente, respecto del sujeto
daado, la responsabilidad prevista por la disciplina;
240
El art. 34 del Cdigo de Consumo, a propsito de las garantas en

la venta a los consumidores, prev la nulidad de todo pacto, ante-
rior a la comunicacin del vendedor del defecto verificado, diri-
gido a excluir o limitar, incluso de forma indirecta, los derechos
reconocidos al consumidor;
El art. 23 del t.u. sobre la intermediacin financiera, a propsito
de los contratos de servicios de inversin, prev la nulidad de todo
pacto de reenvo segn los usos para la determinacin de la con-
traprestacin debida por el cliente y de toda carga que debe asu-
mir;
Anloga previsin se encuentra contenida en el art. 117, c. 6 del
t.u. bancario;
El art. 2, c. 3 de la ley sobre el Antitrust dispone la nulidad de los
acuerdos dirigidos a distorsionar la competencia.
1.11. Consecuencias de la nulidad
Por razones intuitivas de naturaleza social se salvaron los efectos del

contrato nulo de trabajo (ex art. 2332 c.c.).
Si el contrato fue ejecutado se puede pretender la restitucin de las pres-
taciones ejecutadas: valen a este propsito las reglas sobre la repeticin del
pago indebido (art. 2033 c.c.), excepto que el contrato sea inmoral.
1.12. La anulabilidad. Los vicios de la voluntad negocial
Hay casos en los cuales la voluntad fue manifestada, pero se habra for-
mado de manera diferente, o no se habra formado de ninguna manera, si
las partes, o una de ellas solamente, hubiese estado en conocimiento de de-
terminadas circunstancias, o no hubiese influido sobre esta un engao de la
contraparte, o de un tercero, o la violencia de la contraparte o de un tercero.
En otras palabras, si la voluntad de ambas partes, o de una sola de ellas, no
hubiese sido viciada.
Vicio significa precisamente defecto, distorsin de la voluntad: A cree
que el reloj que B le quiere vender es de oro, mientras es simplemente baa-
do en oro; se induce a comprarlo; luego se da cuenta de la realidad de las co-
241
sas; el contrato de venta puede ser anulado a su solicitud, porque la voluntad

de A estaba viciada por error. C obliga a D a venderle un pedazo de terreno,
amenazndolo; la voluntad de D est viciada por la violencia; E induce a F a
hacerle un prstamo, convencindolo con documentos falsos de su perfecta
solvencia, cuando en realidad se encuentra al borde de la quiebra; la volun-
tad de F es viciada, por el dolo de E.
Error, violencia, dolo son vicios de la voluntad; estos producen la anu-
lacin del negocio (art. 1427 c.c.).
1.13. El error
Error es el falso conocimiento de la realidad. Desde el punto de vista de

los conceptos, el error puede ser obstativo o vicio23.
El error obstativo es aquel que recae sobre la declaracin, es decir, en el
momento en el cual se exterioriza la voluntad: A escribe 865 en lugar de 875;
o bien traduce de forma errnea de otro idioma.
El error-vicio cae, en cambio, en la formacin misma de la voluntad: A
considera que el vaso chino es de la dinasta Ming, mientras es una falsifica-
cin del original.
El error obstativo y el error-vicio tienen rgimen idntico (bajo el Cdi-
go derogado, el error obstativo era considerado ms grave que el error-vicio,
por lo cual produca la nulidad del negocio).
El error puede ser de hecho, siendo relativo a circunstancias externas
(reloj de oro, vaso Ming); o bien de derecho, cuando recae sobre la existen-
cia, el alcance o la aplicacin de una norma jurdica (A cree que adquiere
un terreno edificable; descubre posteriormente que sobre el rea existe un
vnculo que lo destina a rea verde pblica, lo que impide edificar); este lti-
mo caso se expresa tambin diciendo que el error de derecho recae sobre la
cualidad jurdica de la cosa. Este, como el error de hecho, puede ser motivo
de nulidad, solo cuando fue la razn nica o principal del contrato.
23 Sobre esto v. Rossello, Lerrore, en Comm. c.c., Miln, 2005.
242
El error tambin puede ser unilateral, cuando una sola de las partes tiene
voluntad viciada; bilateral, cuando ambas partes tienen la voluntad viciada,
pero por razones diversas (A cree que el vaso pertenece a la dinasta Ming;
B en cambio considera que el vaso es chino, pero del s. xviii); o, comn,
cuando ambas partes caen en el mismo error (el vaso no es Ming, sino del s.
xv; o, el vaso no es original, sino una copia perfecta). En el error bilateral y
en el error comn no opera el principio de confianza.
Bajo el Cdigo derogado se consideraba tambin otra caracterstica
(cualidad) del error: el ser justificable; es decir, el error deba ser tal que una
persona de normal diligencia no habra podido evitarlo, habra cado sin
culpa. Los criterios de valoracin del error, en el Cdigo Civil vigente, son
diferentes: se refieren a la esencialidad y a la posibilidad de ser reconocido.
(a) Error relevante. La esencialidad. La esencialidad es un criterio
que sirve para seleccionar los errores en que caen los contratantes: no todos
los errores pueden ser considerados jurdicamente relevantes; de otro modo,
por cualquier error, el contratante que no obtiene beneficio del negocio, po-
dra solicitar su nulidad, en perjuicio de la certeza del trfico comercial y
tambin de la contraparte, que se vera expuesta al riesgo de tener que anular
el negocio, por errores de los cuales no poda darse cuenta, y que dependan
exclusivamente de la otra parte.
El error es esencial cuando:
a) Recae sobre la naturaleza u objeto del negocio (reloj de plata en lugar
de platino): A quiere comprar un auto usado; se dirige al negocio de B, y
mira el auto X; seguidamente prueba el auto Y, compra este ltimo, conven-
cido de que se trata del auto X: el error es sobre la identidad el objeto24; del
mismo modo, el error es esencial cuando recae sobre la calidad del objeto
que, segn la comn apreciacin o en relacin a las circunstancias, deben
considerarse determinantes del acuerdo;
b) Recae sobre la identidad o cualidad de la persona del otro contra-
tante, siempre que la una o las otras sean determinantes para el consen-
timiento; A asume a B en la redaccin de un diario, a condicin de que B
24 Cas. n. 241/1969.
243
no haya tenido compromisos con el fascismo; se descubre posteriormente

que B haba sido expulsado25; obviamente, no cualquier cualidad puede
ser relevante, sino solo aquellas que tienen incidencia prctica, teniendo
en cuenta las circunstancias (ejemplo, contratante solvente, o bien mal pa-
gador); especial importancia tienen las cualidades y la identidad en los
negocios celebrados intuito personae, es decir, con personas en las cuales
se alimenta la confianza, y a las cuales se deben confiar encargos de espe-
cial delicadeza;
c) Cuando, tratndose de error de derecho, fue la razn nica o principal
del negocio. El error de derecho no se debe confundir con la ignorancia de la
ley, que no disculpa nunca. Adems no siempre es esencial; lo es solo si fue
la razn nica o principal del contrato (A es un turista extranjero; adquiere
un cuadro de Rafael, en venta, para llevarlo a casa; descubriendo luego que
la ley italiana prohbe la exportacin de obras de arte; no quera sustraerse a
la aplicacin de la ley; quera sin embargo, comprar solo si hubiese podido
llevar consigo el cuadro; el error fue la nica razn del contrato).
Tambin el error de derecho del cual hemos hablado arriba, recae sobre
los motivos: esta es otra de las excepciones al principio de la irrelevancia de
los motivos.
(b) Error relevante. La posibilidad de ser reconocido. El segundo cri-
terio de seleccin de los errores es la recognoscibilidad: son relevantes solo
los errores que relacionados con el contenido, las circunstancias del contra-
to, o la cualidad de los contratantes, habran podido ser advertidos por una
persona de normal diligencia (art. 1431 c.c.).
Tambin en este caso opera el principio de la tutela de la confianza. Se
debe tutelar no solo a quien cae en error, sino tambin a la contraparte, que,
por efecto del error del primero, no puede concluir el negocio. Si la con-
traparte poda reconocer el error, usando la diligencia ordinaria, no poda
confiar en la validez del negocio y, por lo tanto, es justo que el negocio sea
anulado; si en cambio no se encontraba en grado de reconocerlo, por qu
atribuirle el riesgo de la prdida del negocio?
25 Cas. n. 620/1949.
244
Este criterio opera nicamente en los casos en los cuales una sola de las
partes ha cado en error (error unilateral); en el caso de error comn es ense-
anza constante de la jurisprudencia que el criterio no opera; la contraparte
no estaba en grado de reconocer el error, porque ella misma haba cado en
error.
Esencialidad y recognoscibilidad del error son criterios con los cuales
se tutela la confianza de la contraparte, y se distribuye, de modo objetivo, el
riesgo contractual cuando, resultando el negocio insatisfactorio para una de
las partes, esta, convencida de haber cado en un error, puede buscar hacer
recaer el riesgo sobre la otra; para seleccionar los casos en los cuales el riesgo
debe recaer sobre quien ha cometido el error y aquellos en los cuales debe
recaer sobre quien ha aprovechado del error, se recurre, precisamente, a la
esencialidad y a la recognoscibilidad.
Hay casos en los cuales la presencia de un error, aunque relevante, no
lleva a la nulidad: es la hiptesis del error de clculo; en tal hiptesis no hay
distorsin de la voluntad, ni error en la transmisin, sino solo en la mec-
nica de la operacin matemtica; entonces es suficiente rectificar, es decir,
corregir el error, y el negocio concluido est en pie. El error de clculo no
da lugar a anulacin dispone el art. 1430 c.c. sino solo a rectificacin,
excepto que, concretndose en error sobre la cantidad, haya sido determi-
nante del consentimiento.
La rectificacin del error puede suceder tambin en casos diferentes del
error de clculo. En los casos en los cuales la parte que no ha cado en error
se ofrece para seguir el contrato de modo conforme al contenido y a las mo-
dalidades que la parte en error quera concluir, no es admitido solicitar la
anulacin (art. 1432 c.c.).
(c) Error irrelevante. Hay otros tipos de error que nos son jurdica-
mente relevantes: el error sobre el valor de la cosa, que no afecta al objeto, o
la cualidad esencial (compro una finca, creyendo que es muy productiva, y
en cambio es escasamente rentable); el error de previsin (concluyo un con-
trato de venta con pacto de exclusividad de un electrodomstico, y descu-
bro que en la zona indicada los electrodomsticos no son objeto de amplio
consumo). El error en el motivo, ms adelante veremos mejor la razn, por
regla no es relevante (A cree que puede mudarse a Roma, y por ese motivo
245
adquiere un departamento en esa ciudad, sin decir nada al vendedor; las

esperanzas de transferencia son frustradas; A no puede hacer valer su error,
pues este recae sobre los motivos que lo haban empujado a la adquisicin).
El error en el motivo es relevante en el testamento solo cuando resulta del
acto y es lo que ha determinado al testador a disponer (art. 624, 2 prr.,
c.c.), y en la donacin, cuando resulta del acto y es lo nico que ha determi-
nado al donante a realizar la liberalidad (art. 787 c.c.).
1.14. La violencia
La violencia se concreta en amenazas, en presiones graves, que inducen

a una parte a concluir el negocio; se distingue la violencia moral (temor,
miedo) de la violencia fsica (constriccin fsica a firmar); solo la primera es
un vicio de la voluntad, razn por la cual provoca la anulabilidad; la segun-
da, en cambio, es indicativa de ausencia de voluntad; configurndose por
lo tanto como ausencia de un elemento esencial, provoca la nulidad y no
la anulabilidad del negocio (la diferencia entre nulidad y anulabilidad ser
tratada ms adelante).
Por ser jurdicamente relevante la violencia moral o fsica debe consis-
tir en una amenaza grave e injusta. Es decir, esa debe ser de tal naturaleza
que impresione a una persona sensata y le haga sentir temor de exponerse
o de exponer sus bienes a un mal injusto y notable; se tiene en conside-
racin la edad, el sexo, y la condicin de las personas (art. 1435 c.c.).
Resumiendo, no cualquier amenaza o presin, sino solo aquellas que en
consideracin de los criterios indicados pueden infligir temor a una per-
sona sensata, constituyen causa de anulabilidad. El control por tanto se
hace usando un parmetro de este tipo, es decir, confrontando la parte que
asume el haber sufrido violencia con una persona sensata de igual edad y
sexo, que encontrndose en las mismas condiciones, se sienta coaccionada
por la contraparte. El simple temor reverencial no es relevante (art. 1437
y 122, 1 prr., c.c.).
La violencia es relevante siempre, aunque sea ejercitada por un tercero;
no se necesita que el tercero, extrao, est en colusin con la contraparte; el
solo hecho de la violencia, que el ordenamiento quiere reprimir y sancionar,
es per se relevante.
246
La violencia es relevante tambin cuando es dirigida contra el cnyuge,

el descendiente, o el ascendiente del contratante; si concierne a otras perso-
nas, el negocio es anulable solo segn la valoracin del juez (art. 1436 c.c.).
La violencia adems debe ser injusta: se la debe diferenciar de la amena-
za de hacer valer un derecho: si, por ejemplo, A es acreedor de B, y le llama
por telfono con voz amenazante, intimidndolo para pagar dentro del pla-
zo convenido, en defecto del cual, vencido el plazo proveer a accionar en
juicio; o bien teniendo una letra de cambio proceder a expropiar los bienes
del deudor, el hecho es jurdicamente irrelevante: A no quera obtener si no
aquello que le corresponda, es decir, el pago de la deuda al vencimiento del
plazo.
La amenaza de hacer valer un derecho puede ser causa de nulidad del
contrato solo cuando es dirigida a conseguir ventajas injustas (art. 1438 c.c.):
si A aprovechando del hecho de ser acreedor de B, se hace vender un depar-
tamento a buen precio amenazndolo de accionar la expropiacin al venci-
miento de la deuda sin haber sido cancelada, la ventaja obtenida por A es
injusta, porque B no habra vendido, mucho menos a aquel especial precio
de favor. La adquisicin por lo tanto es anulable.
1.15. El dolo
Dolo es cualquier engao, fraude, estafa, comportamiento observado

para hacer caer en error a la contraparte e inducirla a concluir el negocio. El
dolo contractual indica precisamente la voluntad de engaar; el dolo fuera
de la materia contractual (dolo extracontractual), en cambio, consiste en la
voluntad de causar dao (art. 2043 c.c.).
El dolo puede ser comisivo, si consiste en un comportamiento positivo
(A dice a B que el reloj es efectivamente de oro, e inscribe 18 k, cuando el
reloj es solamente baado en oro); o bien puede ser omisivo, cuando consis-
te en el silencio (A no dice nada para corregir a B que cree, espontneamente
que el reloj es de oro).
El dolo consiste en la voluntad de engaar: pero no es posible apreciar
el efectivo proceso psquico que se desarroll en la esfera interna del conoci-
247
miento del engao; siendo necesario entonces considerar las circunstancias

externas, objetivas26.
A diferencia del error, el cual debe ser valorado por su esencia en la vc-
tima, el dolo es un hecho que implica una consideracin de la conducta de
quien comete el engao y de sus consecuencias sobre el conocimiento del
engaado; por lo tanto, para que se pueda hablar de intencin de engaar, es
necesario el conocimiento de parte el agente de las falsas representaciones
que se producen en la vctima, y el convencimiento de que es posible deter-
minar con artificio, mentiras e inducciones a error, la voluntad de otros27.
No es, por lo tanto, relevante una simple exageracin (el detergente X
lava as de blanco, que ms blanco no se puede; rejuvenecern tomando
el agua F); en este caso, se considera que una persona sensata o normal no
se dejara inducir a error; se tiene por lo tanto dolo bueno (dolus bonus), que
no produce la anulacin del contrato.
El dolo se distingue entonces en dolo determinante y dolo eventual. El
dolo es determinante cuando el comportamiento dirigido a inducir a error
utilizado por uno de los contratantes es tal que sin este la otra parte no habra
contratado (art. 1439 c.c.). Dolo eventual, se tiene cuando el comportamien-
to engaoso no es de tal calidad como para determinar el consentimiento: la
contraparte habra concluido el negocio de todos modos, pero a condicio-
nes diferentes (art. 1440 c.c. un ejemplo: A quiere absolutamente adornar su
casa con un vaso Ming; habra comprado de todos modos uno, porque los
diseos le parecan estupendos, el vaso que le fue ofrecido por el anticuario,
pero ciertamente si hubiese sabido que el vaso era una copia perfecta, y no
un objeto autntico habra pagado un precio bastante inferior).
Tambin las consecuencias de ambos tipos de dolo son diversas: el dolo
eventual no implica la nulidad del contrato; el contrato es vlido, pero el
contratante que obr de mala fe responde por los daos (art. 1440 c.c.). El
dolo determinante provoca la nulidad del negocio, generndose la obliga-
cin de resarcir el dao a la parte vctima del engao28.
26 Cas. n. 3352/1972.
27 Cas. n. 2311/1972.
28 Cas. n. 1942/1956.
248
An queda por destacar que si hay dolo, el error en el cual cae la par-
te engaada producir tambin la anulabilidad del negocio cuando no sea
esencial y reconocible, siempre y cuando haya sido determinante para el
consentimiento29.
A diferencia de cuando sucede en el caso de la violencia, el dolo ejerci-
tado por un tercero respecto de una de las partes, no siempre es relevante. El
contrato es anulable solo cuando el engao ha sido evidente al contratante
(en otras palabras, es necesaria la consciencia del comportamiento doloso
del tercero); adems, se necesita que el contratante haya obtenido un bene-
ficio (art. 1439, 2 prr., c.c.).
1.16. La reserva
En qu casos la ley sanciona el dolo omisivo, es decir, la reserva? La

reserva, el silencio doloso, puede ser motivo de responsabilidad precon-
tractual, si en el curso de las tratativas la parte que tena la obligacin de
informar a la otra sobre las circunstancias del negocio no lo hace (art. 1337
c.c.). La reserva y el silencio per se no bastan para constituir el dolo; es nece-
sario que esta situacin sea valorada con referencia a las circunstancias y al
comportamiento global que determina el error30. Algunos aplican las reglas
sobre la reserva tambin al caso de garanta por vicios en la compraventa: si
A calla la existencia de un vicio de la cosa, y no lo comunica a B, comprador,
se pueden aplicar las normas especiales (art. 1489, 1490 c.c.). Hay casos en
los cuales la reserva es prevista de forma especfica por el Cdigo Civil como
un comportamiento a ser sancionado: en el contrato de seguro, puesto que
el asegurador debe calcular el riesgo (y, por lo tanto, determinar la prima)
sobre la base de las informaciones del asegurado, el comportamiento reti-
cente es especialmente importante. En tal caso, la reserva puede ser causa de
anulabilidad del contrato, en general, si depende de dolo o culpa grave del
asegurado; contrariamente, si no depende del dolo o culpa grave, la reserva
no es causa de anulabilidad, pero permite la rescisin del contrato por parte
del asegurador (art. 1893, 1 prr., c.c.).
29 Cas. n. 864/1948.
30 Cas. n. 2311/1972.
249
Pueden ser utilizadas las normas sobre el dolo (y la reserva) para llevar
a cabo un control de los mensajes publicitarios? Normalmente, la jurispru-
dencia no aplica este control, porque considera que las frases transmitidas,
por radio, televisin, en los diarios, dirigidas a exaltar la cualidad de un pro-
ducto, de modo hiperblico, no constituyen dolo relevante (dolus malus)
sino un simple dolus bonus. El control del mensaje se produce, en cambio,
con la aplicacin del art. 2598 c.c., que regula la competencia desleal. De tal
forma se afectan los mensajes publicitarios que crean confusin entre un
producto y otro, o bien desacreditan los productos, o inducen a error al con-
sumidor: la tutela es por lo tanto indirecta, porque la norma del art. 2598 c.c.
protege inmediatamente a la empresa competidora y solo de forma mediata
al consumidor.
1.17. Los vicios de la voluntad en los negocios unilaterales
En los negocios unilaterales no se tutela la confianza, porque no hay

una contraparte. Entonces se tendr en consideracin la voluntad de quien
dispone y del criterio de la esencialidad. La voluntad subjetiva constituye, no
obstante, el criterio dominante de seleccin de los intereses merecedores de
tutela: en algunos casos esta alcanza el punto mximo, cuando da importan-
cia al error sobre los motivos en el testamento. En estos casos, la expresin
motivo de todos modos no es comprendida como elemento psicolgico,
de difcil verificacin, sino en sentido objetivo, como circunstancia que ha
influenciado la formacin de la voluntad de quien dispone (art. 624 c.c.).
1.18. La experiencia del common law. Los vicios del consentimiento
(i) Error (mistake). Para quien construye el contrato exclusivamente

en trminos de oferta y aceptacin, el error recae sobre la oferta, sobre la
aceptacin, sobre el objeto del contrato, o sobre la suscripcin31. Sin embar-
go, podemos hallar construcciones menos originales y ms tradicionales. La
disciplina presenta muchas correspondencias con la disciplina continental
del error, aunque obviamente no se hable de vicio de la voluntad, y se haga
referencia unas veces a la categora de la anulabilidad (voidability), y otras,
31 Esta es, por ejemplo, la posicin de Atiyah, op. cit., 64 y ss.
250
a la categora de la nulidad (voidness). Los problemas, sin embargo como

se puede comprender, son similares, por cuanto en todo ordenamiento se
debe verificar si nos encontramos en presencia de un verdadero error, y no
de un pretexto propuesto por la parte que se vio frustrada por el negocio, si
este error incide en la sustancia del contrato, si poda ser evitado, etc.
Segn la orientacin de las Cortes, el mistake lleva a la nulidad del con-
trato en los siguientes casos: error sobre la existencia del objeto; error sobre
la posibilidad de ejecutar el contrato; error sobre la cantidad; error sobre la
cualidad (llamado error in substantia). Lord Atkin, en un famoso dictum,
advierte acerca de ampliar excesivamente la relevancia del error, en cuanto el
error sobre la cualidad will not affect assent unless it is the mistake of both
parties, and is as to the existence of some quality which makes the things
without the quality essentially different from the thing as it was believed to
be* (Beh v. Lever Bros., 1932, A. C. 218).
El error puede ser diversamente apreciado si, en lugar de ser examinado
segn la ley, es examinado conforme la equity (en otros trminos, la valora-
cin de las circunstancias segn equity puede llevar a una ampliacin de la
aplicacin de los principios).
El rgimen del error est frecuentemente vinculado con la disciplina de
la imposibilidad. A este propsito, es significativo que Corbin trate el tema
del error precisamente en trminos de riesgo contractual32. Este autor des-
taca la exigencia de considerar al error con mucha cautela para salvaguardar
la certidumbre de las operaciones econmicas: las pretensiones fundadas en
el error (especialmente en lo referido al uso de los trminos) se tornan, por
tanto, bastante aleatorias33.
* [Nota del traductor]: no afectar al consentimiento, a menos que se trate del error de ambas
partes, y concierna la existencia de un ciert atributo, el cual hace a las cosas sin aquel atributo,
esencialmente diferentes de la cosa como se crea que era.
33 V. en este sentido el dictum del juez Learned Hand, reportado por Kessler y Gilmore, op. cit.,
707: incluso si veinte obispos jurasen que las palabras usadas por un contratante que asume
haber incurrido en error eran comprendidas en un cierto sentido, se debera por tanto consi-
derar aquel contratante vinculado, a menos que el error no resulte por otras palabras u otras
circunstancias, sin tener ninguna consideracin del intento no expresado.
251
Se dice, normalmente, que la figura de error conocida en common law

corresponde a la nuestra de error obstativo, siendo en cambio ignorado el
error vicio. Se necesita, sin embargo, cuidarse de simplificaciones similares
que sobreponen nuestros esquemas a aquellos de una realidad bastante di-
versa. De todos modos, la distincin fundamental se refiere al tratamiento
del error segn los principios del common law y el rgimen del error segn
los principios de la equity. En el primer caso se consideran, adems de las
hiptesis arriba mencionadas, otras hiptesis en las cuales la presencia del
error lleva a la nulidad solo en caso este sea fundamental; de otro modo, el
contrato es vlido. Se trata de casos de mistake negating consent. Es decir,
del error sobre la persona, sobre el objeto, sobre el contenido, sobre la vo-
luntad de negociar. Las cortes inglesas son reacias a reconocer los casos de
error, a dar importancia a motivaciones internas, y a dar cabida a pretensio-
nes fundadas sobre la real intencin. El principio reposa en la confianza,
enunciado de manera ejemplar en el caso Smith v. Hughes (1871) L.R. 6 Q.
B. 597, 607, en el cual se precisa que una parte est obligada, whatever (his)
real intention may be, he so conduct himself that a reasonable man would
believe that he was assenting to the term proposed by the other party, and
that other party upon that belief enters into a contract with him (...)*.
Aun en el mismo caso se subraya que el error debe ser puesto en conoci-
miento de la otra parte (en el supuesto se trataba de una venta, con la ayuda
de una muestra, de una cantidad de avena que el adquiriente quera vieja,
sin haberlo precisado, mientras el vendedor haba comprendido nueva; el
error no poda ser conocido por el vendedor, por lo cual el contrato no fue
invalidado). En todo caso, el contrato habra sido invlido si hubiese habido
induccin de una parte para caer en error.
En equity, los casos de error considerados conciernen al error no fun-
damental y al error sobre el valor (como hiptesis de mistake of fact), y los
casos de mistake of law. Si se acoge la demanda de la parte que ha cometido
el error, en equity, se puede rechazar la instancia de specific performance pre-
sentada por la contraparte, se puede dar lugar a rescission o a la rectificacin.
* [Nota del traductor]: Cualquiera sea (su) real intencin, l se conduce como un hombre razona-
ble que cree haber aceptado los trminos propuestos por la otra parte, y aquella otra parte sobre
tal creencia entra en un contrato con l.
252
El error puede ser unilateral34.

Segn los expertos, el rgimen del error en la experiencia norteameri-
cana es cercano al tratamiento de la equity tpico de la experiencia inglesa.
(ii) Misrepresentation. Si representation significa afirmacin y al mis-
mo tiempo representacin mental, misrepresentation normalmente es com-
prendida como reserva. Por lo tanto, el problema est relacionado con la
existencia de un duty to declare. Puede ser de hecho o de derecho; consciente
(fraudolent) o inconsciente (innocent). En el primer caso, el precedente in-
gls ms citado es Derry v. Peek (1889, 14 A. C. 337), que se puede aplicar a
una problemtica bastante actual (responsabilidad derivada de los folletos
de informacin [responsabilit da prospetto]*). En el caso se trataba de una
sociedad de transporte, en quiebra, porque la administracin local revoc el
permiso de sustituir la traccin animal con medios mecnicos, en los cuales
la sociedad haba invertido todos sus recursos; la accin haba sido iniciada
por un socio perjudicado, ya que la invitacin para suscribir acciones con
la cual se mencionaba la posibilidad de la sustitucin de la traccin animal
haba sido puesta de forma innocent, no se verific la existencia de misre-
presentation.
En el segundo caso, el precedente ingls (ya clsico) es Hedley Bynne &
Co. Ltd. V. Heller & Partners Ltd. (1964, A. C. 465), sobre el cual se ha re-
cogido una cierta literatura tambin entre nosotros35. Se trataba de un caso
de presentacin del deudor al acreedor, para obtener un financiamiento.
La presentacin sucedida mediante emisin de informacin favorable de un
banco a otro (financiador) result inexacta, y el deudor insolvente. El banco
que haba proporcionado la informacin inexacta no fue considerado res-
ponsable porque no se haba establecido una relacin (incluso no negocial)
especial entre los dos institutos (special relationship). Obviamente, el pro-
34 Sobre este punto v. para todo Bessone, Unilateral Mistake e teoria del contratto nellesperienza
nordamericana, en RDCo, 1970, I, 248 y ss.
* [Nota del traductor]: Responsabilit da prospetto: Responsabilidad que deriva de las informa-
ciones contenidas en los folletos o encartes de informacin. Esta responsabilidad se produce
cuando el folleto contiene errores con informacin falsa idnea para influir sobre la formacin
de la voluntad contractual (forma parte de la responsabilidad precontractual).
35 V.Alpa y Bessone, Disciplina dellillecito e responsabilit per danni meramente economici, en
DM, 1973, y I fatti illeciti e la responsabilit civile, Turn, 1984.
253
blema se desplaza hacia la identificacin de los casos en los cuales existe, en

cambio, una special relationship. Esta relacin se halla necesariamente en los
contactos de carcter profesional36. En realidad, el problema era todava ms
complicado por el hecho de que el dao sufrido por el instituto financiero
era meramente econmico (economic loss) y en aquella poca las cortes
inglesas no reconocan la existencia de un tort (y por lo tanto a imponer un
duty of care) cuando el dao sufrido por la vctima no perteneca ni al rea
de los daos personales o fsicos, ni al rea de los daos a la propiedad, sino
se concretaba solo en una prdida de dinero.
No hay notables diferencias entre el c.l.i. y el c.l.n.a. En Inglaterra fue
introducido un rgimen especial con la Misrepresentation Act (1967).
(iii) Fraud. En el c.l.i., fraud (dolo) es tratado junto con la misrepre-
sentation. En la experiencia norteamericana es objeto de statutes de los Es-
tados independientes, por tanto, no pertenece al common law propiamente
dicho37, sino al statute law.
(iv) Incapacidad de la parte contratante. Otra causa de anulabilidad
del contrato es dada por la incapacidad de la parte contratante. Se trata de
casos que en el derecho continental conciernen tanto la incapacidad legal
(por ejemplo, del menor de edad) como la incapacidad natural (por ejemplo,
del loco non interdicto, del ebrio).
Los principios que gobiernan la materia son bastante similares.
1) Menor de edad. Los principios del common law establecen que el me-
nor debe ser protegido por s mismo y, por lo tanto, se necesita evitar venta-
jas indebidas obtenidas por mayores que contratan con menores de edad; el
menor no est vinculado por los contratos que celebre; pero la regla es ate-
nuada por el principio opuesto y concurrente segn el cual el ordenamiento
no puede daar a aquellos que contratan correctamente con menores. De
aqu la distincin entre contratos vlidos y contratos invlidos. (Es oportuno
sealar que la materia se ha convertido en menos actual desde que la Family
Law Reform Act 1969 baj el lmite de la minora de edad de veintiuno a
dieciocho aos).
36 V. Treitel, op. cit., 264.

254
Son vlidos los contratos de suministro de bienes y servicios que sean

calificables como necesarios. La tendencia de las Cortes (para tutelar el co-
mercio) ha sido siempre tolerante, atenuando la nocin de necessaries: es
famosa la decisin del caso Hansard (1874, vol. 219, sen. 3, 1225), comen-
tado por Treitel38, en el cual botellas de champagne y patos salvajes fueron
consideradas necessaries para un estudiante de liceo (an menor de edad)
que haba organizado una party. En cuanto a los servicios, son consideradas
necessaries las prestaciones educativas, mdicas y forenses. La costumbre de
las cortes, sin embargo, no ha cambiado el principio que solo los contratos
concedidos para adquirir bienes necesarios, y solo los servicios que son ad-
quiridos por el propio inters son considerados vlidos; un principio ms
liberal que considerase vlidos otros contratos celebrados en inters del me-
nor no se ha consolidado nunca. La nica excepcin se produce cuando el
menor es agent de adultos (normalmente, de los padres).
A diferencia del derecho continental, en el cual el ejercicio del comercio
puede ser ejercido por el menor emancipado en el common law, el menor
que practica el comercio no se vincula; mientras s se vincula quien ejerce
una profesin39.
Hay algunas categoras de contratos que son anulables por el menor (so-
lamente): el alquiler de propiedades, la suscripcin de ttulos accionarios,
el contrato de sociedad, los negocios matrimoniales. La anulabilidad puede
ser solicitada bajo forma de repudiation hasta el logro de la mayora de
edad, y fuera de ese lmite, dentro de un plazo razonable.
2) Enfermedad mental. Tambin en esta hiptesis el ordenamiento pro-
tege al enfermo del dao en el cual podra incurrir negociando con terceros.
Esta proteccin no debe ser demasiado punitiva para la contraparte. Por tan-
to, la regla es que los contratos son vlidos, con dos excepciones: cuando hay
conocimiento del estado de enfermedad, el contrato es anulable a solicitud
del enfermo; cuando se trata de un acto de disposicin de la propiedad (y
por lo tanto sujeto al control de las Cortes, de conformidad con la Mental
Health Act de 1959, reformada en 1982), el contrato no vincula al enfermo,
pero vincula a su contraparte. En el caso de los bienes clasificados como ne-

255
cessaries para que los contratos sean considerados vlidos es necesario que
la contraparte ignore el estado de la enfermedad. La ebriedad habitual recibe
el mismo trato que la locura.
(v) Violencia (Duress). Duress is a coercion of the will so as to vitia-
te consent*. El contrato celebrado por efecto de la presin que una parte
ha ejercitado sobre la otra es en general anulable (voidable); no obstante hay
casos en los cuales se consider que era void40 [nulo]. El rgimen est re-
ferido a la aplicacin de los principios del common law, equity, de reglas de
statutes. Algunas veces se comprenden en estos supuestos a hiptesis que
implican la amenaza de un dao, como, por ejemplo, el incendio de una casa
o la destruccin de un bien no fungible (The Sibotre and the Sibotre, 1976, T.,
310); otras veces, la violencia puede ser expresin de un mayor poder eco-
nmico (economic duress), como sucede cuando a fin de obtener un mejor
trato econmico, se amenaza con una huelga (The Universe Sentinel, 1982, 2,
2 All. E. R. 67)41. Se enumeran tambin hiptesis que daran lugar, en nues-
tro derecho, a rescisin.
Dado que normalmente, en common law, duress es comprendido en
sentido estricto (como violencia fsica), en equity se pueden obtener reme-
dios en hiptesis en las cuales no hay violencia fsica, sino violencia moral, o
influencia verificada e indebida de una parte sobre la otra (undue influence).
Tal circunstancia se puede incluso presumir cuando exista entre las partes,
precedentemente a la celebracin del contrato, alguna relacin (por ejemplo,
de parentesco, de subordinacin psicolgica, de profesin, etc.). El proble-
ma hace referencia entonces a la desigualdad de poder contractual entre las
partes. El leading case ingls ms importante descansa en algunos argumen-
tos de Lord Denning M. R. (Lloyds Bank Ltd. v. Bundy, 1975, Q. B. 326)42.
El padre haba garantizado ante el banco por las deudas de su hijo (un em-
presario de poca habilidad) e hipotecado la propia casa, confindose ente-
ramente en las manos del funcionario. La regla general es que el common
law no interfiere en las relaciones bancarias, aunque esas son establecidas
* [Nota del traductor]: Violencia es una coaccin de la voluntad para viciar el consentimiento.
40 V. las referencias en Treitel, op. cit., 310, 2.
41 Discutido por Treitel, op. cit., 75.
42 Discutido por Treitel, op. cit., 316 y ss.
256
con clientes que afrontan dificultades econmicas. Las excepciones estn

relacionadas, a decir de Lord Denning, con los casos en los cuales la despro-
porcin del poder contractual es tan grande que, en trminos de common
fairness, no es justo consentir que el ms fuerte ponga al ms dbil de es-
paldas contra el muro43. El respetable juez distingue algunas hiptesis: du-
ress of goods, cuando el acreedor prendario solicita al propietario garantas
ms all de cuanto es justly due; o cuando el ms fuerte es protegido por su
posicin oficial, la funcin que ejerce, el cargo que ostenta; unconscionable
transaction, en el cual el ms fuerte obtiene una ventaja aprovechndose de
las necesidades del ms dbil; undue influence, undue pressure. Como
regla general, se sigue un dictum de Lord Denning ...the English law gives
relief to one who, without independent advice, enters into a contract upon
terms which are very unfair or transfers property for a consideration which
is grossly inadequate, when his bargaining power is grievously impaired by
reason of his own needs or desires, or by his own ignorance or infirmity,
coupled with undue influences or pressures brought to bear on him by or for
the benefit of the other*.
En la actualidad, en el c.l.n.a., se insiste, sobre todo, en esta ltima pro-
blemtica resumida en trminos de fairness of bargain and inequality, es de-
cir, sobre la justicia (o mejor, justeza) del intercambio44 o bien una uncons-
cionability (v. infra). Se regresa entonces a la discusin sobre los requisitos
de la consideration.
1.19. Consecuencias de la anulabilidad
Si la accin de anulacin es amparada, las consecuencias son la termi-

nacin del contrato y la restitucin de todas las prestaciones efectuadas. La
anulacin tiene efecto retroactivo, como hemos mencionado arriba, sin em-

* [Nota del traductor]: El derecho ingls concede una compensacin a quien, sin un asesora-
miento independiente, celebra un contrato en condiciones muy injustas o transfiere propiedad
por un precio groseramente inadecuado, cuando su poder de negociacin es gravemente afec-
tado por sus propias necesidades o deseos, o por la propia ignorancia de su enfermedad, junto
con influencias o presiones ejercidas sobre l por o en beneficio de otro.
44 V. por ejemplo Kessler y Gilmore, op. cit., 440.
257
bargo, no perjudica los derechos adquiridos por los terceros de buena fe y a

ttulo oneroso.
2. La resolucin. Cumplimiento, incumplimiento, responsabilidad

contractual
Hay incumplimiento del contrato cuando el deudor no ejecuta la pres-
tacin debida, o la ejecuta de modo tardo, o de forma inexacta; el incumpli-
miento de las obligaciones (modo no satisfactivo de extincin de la obliga-
cin) implica el incumplimiento del contrato.
Por la estrecha conexin entre incumplimiento de la obligacin e in-
cumplimiento del contrato se suele examinar normalmente el incumpli-
miento de las obligaciones dentro del mbito de la falta de ejecucin del
contrato; el incumplimiento es una de las causas (junto con la imposibilidad
sobrevenida y la excesiva onerosidad) de resolucin del contrato.
Pero, cmo puede valorarse el comportamiento del deudor y establecer
si l ha incumplido? Consideremos algunos casos:
A es una ilustre cantante lrica. Celebra un contrato de prestacin
con el teatro La Scala para la inauguracin de la temporada lrica;
la noche de la presentacin no puede asistir, pues se encuentra pri-
vada de su voz: hay incumplimiento?
B es un ebanista. En el contrato de obra celebrado con C se obliga
a ejecutar la decoracin de un mueble; el da anterior a la entrega,
el mueble es robado; B no puede cumplir; hay incumplimiento?
D se obliga a enviar una cantidad de materia prima a F, quien la
utiliza en su establecimiento industrial; el da indicado, la merca-
dera no llega a causa de una huelga de los trabajadores del trans-
porte ferroviario, medio elegido por ambas partes para la entrega;
hay incumplimiento?
M se obliga a transformar una estacin de servicios para autom-
viles en un centro de venta de carburantes; la estacin es colocada
en una calle pblica; al vencimiento del contrato de obra pblica
[contratto di appalto], M se justifica por la falta de ejecucin del
258
contrato aduciendo el hecho de que la ANAS* no lo autoriz a

proceder con los trabajos; hay incumplimiento?
En todos estos casos, hay buenas razones para proteger tanto al deudor
como al acreedor. Si se debiese partir del punto que hay incumplimiento
todas las veces que no se realiza el inters del acreedor, en todos estos casos,
la no realizacin de aquel inters debera implicar automticamente la res-
ponsabilidad del deudor. Resulta necesario entonces examinar las normas
desde la perspectiva del riesgo contractual: quin debe asumir el riesgo del
incumplimiento?
La responsabilidad del deudor por el incumplimiento es responsabili-
dad personal. Si el deudor no paga cuando es debido, el acreedor puede sa-
tisfacerse con sus bienes (responsabilidad patrimonial, art. 2740 c.c.).
(a) Distribucin del riesgo. Tambin en estas hiptesis el problema
a resolver es un problema de distribucin de los riesgos; sin embargo, po-
demos hallar tres hiptesis bien diferenciadas: a) la hiptesis en la cual las
partes hayan previsto el riesgo (en este caso se sigue la voluntad de las partes,
si es merecedor de tutela); b) la hiptesis en la cual las partes habran podido
preverlo, pero nada dispusieron en el contrato (la llamada presuncin); c) la
hiptesis en la cual el riesgo era imprevisible (sobrevenida imposibilidad de
la prestacin, onerosidad excesiva sobrevenida).
Los criterios de distribucin del riesgo son previstos por las normas del
Cdigo; el intrprete debera buscar adecuar el plano de reparticin de los
riesgos elaborado por las partes a las nuevas circunstancias creadas; la regla
fundamental es que el deudor no responde por un hecho que sea atribuible
a los terceros, a la fuerza mayor o al caso fortuito, es decir, a eventos impre-
visibles e irresistibles45.
Las normas que se deben considerar son numerosas. En especial se de-
ben sealar los arts. 1218 y 1176 c.c.
* [Nota del traductor]: ANAS: Azienda Nazionale Autonoma delle Strade, esto es, la Autoridad
Nacional Autnoma de Carreteras.
45 Visintini, Inadempimento e mora del debitore, en Comm. c.c. dirigido por Schlesinger; Lumi-
noso, en Comm. c.c., Bolonia-Roma, 1998.
259
Las dos normas aparentemente expresan indicaciones y tendencias di-

vergentes: la primera establece que el deudor que no ejecuta exactamente
la prestacin debida, est obligado al resarcimiento del dao, si no prueba
que el incumplimiento o el retardo fue determinado por imposibilidad de
la prestacin derivada de causa no imputable a l; si se debiese asignar a
esta norma un significado exclusivamente literal, se debera concluir que en
todos los casos en los cuales el deudor no ha cumplido conserva su respon-
sabilidad, a menos que no pruebe que sobrevino una causa que impidi el
cumplimiento; una causa que no dependa de su voluntad ni de su culpa.
La segunda norma establece que en el cumplir la obligacin el deudor
debe usar la diligencia del buen padre de familia. Por lo tanto, el deudor no
debe hacer todo lo posible para evitar el incumplimiento, sino solo compor-
tarse segn la medida de la diligencia media. Pero existen otras normas que
deben considerarse: en especial, el art. 1175 c.c., segn el cual el deudor y el
acreedor deben comportarse segn las reglas de la correccin.
(b) La diligencia. La diligencia (art. 1176 c.c.) es entonces la medida
para establecer cmo el deudor debe comportarse en la ejecucin del con-
trato; el cumplimiento debe ser hecho diligentemente. La buena fe o correc-
cin indica cunto se puede pedir al deudor, hasta qu esfuerzo se puede
llevar la solicitud de cumplir para evitar la falta de ejecucin del contrato.
Entonces el principio establecido por el art. 1218 c.c. es atenuado: el
deudor no es considerado tal hasta el lmite de lo imposible, sino solo dentro
de los lmites de la diligencia y de la correccin.
En concreto: si el ebanista haba instalado en su negocio algunos meca-
nismos antirrobo; si se haba preocupado por no dejar el mueble expuesto al
pblico; si haba buscado evitar el evento (robo), no se le puede considerar
responsable, en este caso el robo vale como causa de fuerza mayor o caso
fortuito, que lo exoneran de responsabilidad46. Si el locador [appaltatore] no
se haba empeado en obtener la autorizacin del ANAS, no podr ser exo-
nerado de la responsabilidad47. Si, teniendo conocimiento de la huelga de
los trabajadores ferroviarios, el deudor no hubiese convenido con el acree-
46 Cas. n. 787/1968.
47 Cas. n. 818/1970.
260
dor la posibilidad de realizar el envo mediante otro medio de transporte, no

podr eximirse de responsabilidad48.
El principio que se ha enunciado arriba se puede tambin expresar de
otro modo; esto es, indicando que el deudor es responsable por el incumpli-
miento solo si obr con culpa.
(c) Incumplimiento y exigibilidad de la prestacin. El problema de la
responsabilidad por incumplimiento es muy delicado, y muy discutido. En
Alemania, despus de la primera guerra mundial, la inflacin haba alterado
la economa general a tal punto que se introdujo para atenuar el principio
riguroso de la responsabilidad objetiva del deudor (considerado tal hasta el
lmite de lo imposible, es decir, del caso fortuito), teora de la exigibilidad.
Considerando las circunstancias del caso concreto, el juez tiene la posibili-
dad de verificar si en buena fe se puede exigir del deudor la prestacin de-
ducida del contrato. El Cdigo Civil, segn las intenciones de los redactores,
acoge (en 1942) la teora opuesta, que hace responsable al deudor aunque
el cumplimiento le cueste un esfuerzo excesivo, a menos que el esfuerzo no
termine en la imposibilidad. De estos temas ya hemos hablado a propsito
de la correccin, la buena fe, la diligencia, la negligencia, y se dir a propsi-
to del fundamento negocial y del riesgo contractual.
La doctrina an no ha aclarado de forma definitiva el significado de los
arts. 1218 y 1176 c.c. Hay quien sigue la teora de la inexigibilidad; y quien si-
gue aquella de la imposibilidad absoluta y objetiva. Tambin hay quien con-
sidera que no se puede indicar una regla nica, vlida para todos los tipos
de obligacin, pero se debe distinguir el incumplimiento de las obligaciones
de dar, para las cuales rige el art. 1218 c.c., y el principio de la imposibilidad
absoluta y objetiva, del incumplimiento de las obligaciones de hacer, para
las cuales en cambio rige el principio de la diligencia en el cumplimiento y
esfuerzo requerido al deudor, es el esfuerzo normal.
El temperamento de la tesis ms rigurosa, que empuja el esfuerzo del
deudor hasta la imposibilidad, a lo anormal, es seguido en muchos ordena-
mientos, como en aquellos ingleses y americanos (teora de la frustration) y
en aquel francs (teora de la imprvision). La jurisprudencia italiana sigue
48 Cas. n. 518/1970.
261
la tesis ms rigurosa. De aqu la distincin entre imposibilidad objetiva e

imposibilidad subjetiva: la primera exonera al deudor, la segunda, no. La
imposibilidad objetiva se presenta cuando el incumplimiento deriva de cau-
sas extraas a la voluntad o a la culpa del deudor; la imposibilidad subjetiva
depende de causas imputables directamente al deudor (enfermedad, impre-
visin, etc.)49.
(d) Las excepciones de responsabilidad objetiva. Siendo estas las
reglas generales: en los contratos especiales son muchas las excepciones, e
hiptesis en las cuales hay responsabilidad del deudor sin culpa (llamada
responsabilidad objetiva). Entre las hiptesis de excepcin al principio de
responsabilidad por culpa tenemos a la custodia. En algunos contratos (por
ejemplo, depsito en albergue, cajas de seguridad) no es suficiente probar
la diligencia del cumplimiento, el deudor es considerado responsable si no
prueba que el incumplimiento es debido a un caso fortuito, a culpa de los
acreedores o a la intervencin de terceros: se trata de reglas ms rigurosas
de responsabilidad que derivan de los principios romanos sobre el receptum.
Todava se aplica el principio ms riguroso si se est en presencia de
obligaciones pecuniarias y de obligaciones genricas: el deudor siempre puede
encontrar el dinero necesario para pagar, o las cosas pertenecientes a un g-
nero (trigo, por ejemplo); el gnero no se pierde nunca, es la regla clsica.
En cambio en las prestaciones de hacer, o de dar una cosa especfica, las
reglas son ms atenuadas. Existen excepciones que contrariamente ayudan
al deudor: son las hiptesis en las cuales la prestacin del deudor es desarro-
llada gratuitamente, y no se puede, por lo tanto, atribuir al deudor una res-
ponsabilidad rigurosa por el incumplimiento (mutuo o depsito gratuito).
En materia de responsabilidad contractual, ciertamente, hay una hip-
tesis en la cual el deudor responde incluso sin su culpa: el deudor que en el
cumplimiento se vale de la obra de terceros responde incluso de los hechos
dolosos o culposos de estos (art. 1228 c.c.). Es, precisamente, la hiptesis de
responsabilidad por el hecho de los auxiliares (dependientes, colaboradores
del deudor; trabajadores del empresario, etc.). La regla encuentra principios
49 Alpa, Bessone, Roppo, Rischio contrattuale e autonomia privata, Npoles, 1982; Gabrielli,
Il rischio contrattuale, en I contratti in generale, al cuidado de Alpa y Bessone, I, Turn, 1991, 625
y ss.
262
correspondientes tambin en materia de responsabilidad extracontractual

(art. 2049 c.c.), como se ver mejor enseguida.
Posteriormente, se ha propuesto aplicar los principios de responsabi-
lidad sin culpa (responsabilidad objetiva) tambin en materia contractual,
cuando la prestacin debe ser ejecutada por una empresa. Aunque no se
quiere llegar a la regla de responsabilidad objetiva es, sin embargo, aplicable
en este caso un principio de diligencia ms riguroso, la diligencia profesio-
nal (art. 1176, 2 prr., c.c.): en el cumplimiento de obligaciones inherentes
al ejercicio de una actividad profesional, la diligencia debe valorarse en rela-
cin con la naturaleza de la actividad ejercitada.
La responsabilidad del profesional es regulada por el principio general
de la diligencia (art. 1176, 2 prr., c.c.), por el cual este responde si no ha
observado el comportamiento del buen padre de familia (es decir, del profe-
sional cuidadoso), y es obligado a responder incluso por culpa leve50. Si, en
cambio, la prestacin implica la solucin de problemas tcnicos de especial
dificultad, el art. 2236 c.c. prev una atenuacin de la responsabilidad nor-
mal: el profesional es tenido al resarcimiento del dao solo si existe dolo o
culpa grave.
(e) Aptitud del contrato a ser resuelto. Son posibles de ser resuel-
tos solo los contratos con prestaciones recprocas. Resulta indiferente que el
contrato haya sido creado por una sentencia constitutiva ex art. 2932 c.c.51,
o que el contrato a resolver sea un contrato que en el pasado resolvi un
contrato precedente (llamado contrato resolutorio52) o que el contrato est
vinculado a otro del cual depende su cumplimiento, si el vnculo de relacin
es tal que la resolucin de uno pueda implicar la ineficacia del otro53, o si el
contrato modifica un contrato precedente54.
(f) Importancia del incumplimiento. El contrato no puede resolverse
si el incumplimiento de una de las partes tiene escasa importancia, teniendo
50 Cas. n. 2392/1970.
51 Cas. 17 de mayo de 1969, n. 1710.
52 Cas. 8 de junio de 1973, n. 1655.
53 Cas. 11 de marzo de 1981, n. 1389.
54 Cas. 26 de mayo de 1971, n. 1566.
263
en cuenta el inters de la otra (art. 1455 c.c.)55. Es una valoracin que hace el
juez, y se discute si deba ser efectuada sobre la base de una valoracin subje-
tiva (referida a la voluntad de las partes) o bien objetiva. Siguiendo la teora
de la objetividad del contrato, la doctrina tiende a considerar la importancia
del incumplimiento segn los fines de la economa del contrato, y del princi-
pio de la buena fe56. La jurisprudencia considera una va media57. Ms difcil
de valorar es el incumplimiento parcial, siendo necesario verificar sobre la
base del principio de proporcionalidad, si aquello que fue ejecutado es su-
ficiente para satisfacer el inters del acreedor a un cumplimiento preciso y
a no alterar la economa del contrato58. La tolerancia del acreedor es consi-
derada ndice de poca importancia del incumplimiento59. El cumplimiento
tardo no libera al deudor60.
(g) Incumplimiento bilateral. Si el incumplimiento es bilateral se nece-
sita: (i) valorar comparativamente el comportamiento de los contratantes;
verificar la prioridad de los incumplimientos; (ii) calcular cul de los dos
incumplimientos haya incidido con mayor fuerza en la economa del con-
trato61. La valoracin comparativa puede llevar a la conclusin de un juicio
de equivalencia de los incumplimientos, de modo que la valoracin de las
culpas influye sobre la determinacin del monto del dao resarcible62.
2.1. Los efectos del incumplimiento
Aunque pueda parecer una consideracin obvia, es necesario subrayar

que el modelo del cdigo de las relaciones entre las partes en caso de in-
cumplimiento ofrece al contrayente que ha sufrido el incumplimiento de
la contraparte la facultad de elegir entre la va de la resolucin contractual
y aquella del incumplimiento, sin que por el efectivo ejercicio de la facultad
55 Collura, Importanza dellinadempimento e teoria del contratto, Miln, 1992.

56 Spallarossa, en Riv. dir. civ., 1972, II, 452.
57 Cas. 7 de febrero de 2001, n. 1773.
58 Cas. 7 de junio de 1993, n. 6367.
60 Cas. 6 de junio de 1997, n. 5086.
61 Cas. 3 de enero de 2002, n. 27.
62 Cas. 5 de julio de 1979, n. 3858.
264
elegida, puedan deducirse valoraciones en sentido negativo en mrito de las

demandas resarcitorias.
Tal eleccin es inmune a cualquier control del comportamiento, incluso
de buena fe: la clusula general, efectivamente, vale para la fase de ejecucin
del contrato (art. 1375 c.c.), no correspondiendo a la eleccin del remedio
actuado por la parte que ha sufrido el incumplimiento. Que, de no ser as, se
corregira en va judicial un dispositivo normativo claro e inequvoco; an
ms, se limitaran arbitrariamente los remedios concedidos al contratante
daado por el incumplimiento del otro; y finalmente, se concedera una
ventaja a la parte que incumple, consintindole enriquecerse con el propio
hecho ilcito.
Es conocimiento comn que, en sede de cuantificacin del resarcimien-
to, no debe desarrollarse ninguna consideracin en trminos de mayor o
menor onerosidad de una o de otra solucin tras el incumplimiento; ope-
rando de este modo, efectivamente, la facultad de eleccin sera excluida de
hecho.
Por otra parte, la eleccin puede ser ejercitada valorando comparativa-
mente (y a discrecin del daado) una serie de elementos ulteriores y diver-
sos que se refieran al evento contractual.
Al respecto, en jurisprudencia, se ha tenido ocasin de afirmar, por
ejemplo, que en caso de incumplimiento del preliminar por parte del ven-
dedor promitente, al promisario adquiriente corresponde, segn el art.
1453, la facultad de optar por la resolucin y el resarcimiento del dao que
se deriva, sin que importe establecer si tal situacin es o no ms onerosa por
el incumplimiento del contrato mismo63.
2.2. Resolucin judicial
El incumplimiento provoca la resolucin del contrato, es decir, su diso-

lucin y la cancelacin de los efectos. Tambin la resolucin, como la resci-
sin, opera en el caso de los contratos con prestaciones recprocas: cuando
uno de los contratantes no cumple sus obligaciones, el otro puede a su elec-
63 Cas., 28 de julio de 1992, n. 9043.
265
cin solicitar el cumplimiento, o la resolucin del contrato. En todo caso, tie-

ne derecho al resarcimiento del dao (art. 1453 c.c.). Los presupuestos son:
a) El cumplimiento de quien acciona en juicio (A, comprador, no puede
solicitar la resolucin del contrato de venta de un televisor, porque el ven-
dedor no se lo ha entregado, si este an no ha pagado el precio); dispone el
art. 1460 c.c.: en los contratos con prestaciones recprocas, cada contratante
puede rehusarse a cumplir su obligacin, si el otro no cumple o no ofrece
cumplir contemporneamente la propia (llamada excepcin de incumpli-
miento).
b) El incumplimiento del contratante contra el cual se solicita la resolu-
cin. Incumplimiento significa, como se ha dicho, falta de cumplimiento,
o bien retardo en el cumplimiento (A deba restituir la cosa depositada, y
la cosa fue destruida; o bien, la ha vendido a terceros; o estando de viaje, la
restituy despus de vencido el plazo del contrato). No hay incumplimiento
cuando el deudor manifiesta la seria intencin de cumplir64 y tampoco si
el incumplimiento no es grave: el contrato no puede resolverse si el incum-
plimiento de una de las partes tiene poca importancia, teniendo presente el
inters de la otra (art. 1455 c.c.). Si D debe 10 mil euros a C, y al vencimiento
del mutuo se presenta con 9.500 euros, no hay incumplimiento (la gravedad
es apreciada por el juez, que tiene en cuenta tambin el inters de la otra
parte).
c) La solicitud de resolucin. Si, efectivamente, el acreedor an tiene
inters en la prestacin en lugar de la resolucin, solicitar el cumplimien-
to del contrato al deudor; la solicitud de cumplimiento no puede ser hecha
cuando ya se ha solicitado la resolucin; mientras se puede solicitar la reso-
lucin, cuando ya se ha solicitado el cumplimiento (art. 1453, 2 prr., c.c.).
Una vez presentada la solicitud de resolucin, el deudor, no puede ponerse a
salvo y cumplir la obligacin (art. 1453, 3 prr., c.c.).
2.3. Resolucin de derecho
Hasta aqu se ha desarrollado la hiptesis en la cual el contratante se

dirige al juez para solicitar la resolucin. Esta es la resolucin pronunciada
64 Cas. n. 885/1971.
266
por el juez y, por lo tanto, judicial. Sin embargo, hay casos en los cuales no
es necesario recurrir a un tribunal para resolver el contrato: en algunas hi-
ptesis determinadas la resolucin opera automticamente (o de derecho).
Se trata de tres casos en los cuales hay: clusula resolutoria, plazo esencial,
desconfianza para cumplir.
Los contratantes pueden convenir expresamente que el contrato se re-
suelva en caso una determinada obligacin no sea cumplida segn las mo-
dalidades establecidas; en este caso, la resolucin opera de derecho cuando
la parte interesada declara a la otra que desea valerse de la clusula resoluto-
ria (art. 1456 c.c.). La parte que se vale de la clusula resolutoria ejercita un
derecho potestativo65. La clusula resolutoria no es considerada vejatoria
por la jurisprudencia66.
Por ejemplo, A tiene necesidad de una cantidad de pintura amarilla y de
pintura azul para pintar unas cortinas; conviene con B, proveedor de pintu-
ra, que el contrato ser resuelto si los dos cuantitativos no son entregados
juntos, la entrega simultnea es necesaria para poder poner en funciona-
miento las mquinas de A y preparar las cortinas; B entrega solo la pintura
azul; A puede invocar la clusula resolutoria expresa.
El plazo ya se ha examinado; no siempre es esencial, es decir, necesario
a la ejecucin del contrato para realizar el inters del acreedor; no siempre
constituye un elemento relevante del negocio; podra ser meramente orde-
nador, es decir, indicar el vencimiento de la obligacin, sin necesariamente
implicar el incumplimiento; frecuentemente el acreedor es tolerante con el
deudor por retardo. El plazo entonces es esencial cuando es definido expre-
samente como tal en el contrato por las mismas partes, o bien resulta impl-
citamente de la naturaleza y del objeto del contrato67.
Para evitar que el deudor ejecute ms all del plazo indicado, en retra-
so, la otra parte puede intimar por escrito a la parte que incumple para que
esta cumpla dentro de un plazo razonable, con la declaracin que, vencido
el plazo sealado, el contrato se entender resuelto (art. 1454 c.c.). El plazo
65 Cas. n. 3012/1971.
66 Cas. n. 1817/1976.
67 Cas. n. 2260/1971.
267
por el cual el acreedor intima al deudor que incumple de ejecutar se deno-

mina desconfianza. Esta desconfianza tiene el objetivo de fijar con claridad
la posicin de las partes en la ejecucin del contrato; pone en sobre aviso a
quien incumple que la otra parte no est dispuesta a tolerar el retardo y que,
si no ejecuta dentro del plazo indicado o asignado (adems del ya previsto
por el contrato)68, el contrato se comprender definitivamente resuelto69.
La desconfianza es una declaracin unilateral recepticia, para la cual no se
prev ninguna forma: es suficiente que esa sea conocida por el destinata-
rio70. El plazo que es indicado en la desconfianza no puede ser menor de
quince das; sin embargo, las partes pueden pactar un periodo distinto (ms
o menos breve) o se pueden seguir los usos; es obvio que el plazo indicado
en la desconfianza tiene carcter esencial71. El plazo es tambin elemento
esencial de la desconfianza: no puede ser utilizada en la expresin dentro
del ms breve plazo posible72.
2.4. Imposibilidad sobrevenida
De la imposibilidad sobrevenida ya se ha hablado en la definicin del

incumplimiento (arts. 1175, 1176 y 1218 c.c.). El cdigo considera la impo-
sibilidad sobrevenida como una de las causas de resolucin, porque si una
de las prestaciones ya no se puede ejecutar, la otra parte no debe ser obligada
a ejecutar la propia o si ya la ha ejecutado, a ver perdida cualquier ventaja
del negocio concluido; en los contratos por prestaciones recprocas, la parte
que es liberada por la imposibilidad sobrevenida de la prestacin debida,
no puede solicitar la contraprestacin y debe restituir aquella que ya recibi
(art. 1463 c.c.).
La relacin de reciprocidad se salva tambin si una de las prestaciones es
solo parcialmente imposible: en tal caso la otra parte tiene derecho a una re-
duccin correspondiente (art. 1464 c.c.); se prev en este caso tambin una
hiptesis de resolucin legal (art. 1464 c.c.): la otra parte tambin puede dar
68 Cas. n. 2165/1950.
69 Cas. n. 3761/1969.
70 Cas. n. 2995/1971.
71 Cas. n. 3583/1955.
72 Cas. n. 3276/1952.
268
por terminado el contrato, en caso no tenga inters apreciable en el cumpli-

miento parcial). El principio segn el cual la prdida de la cosa por causa no
imputable al deudor lo libera de la obligacin (art. 1218 c.c.) no vale en el caso
de contratos traslativos y contratos constitutivos de derechos reales. En estas
hiptesis la prdida de la cosa por causa no imputable al enajenante no libera
al adquiriente de la obligacin de ejecutar su contraprestacin, aun cuando la
cosa no haya sido entregada (art. 1465 c.c.). Estos contratos, como se dijo, se
perfeccionan con el simple consentimiento: la transferencia de la propiedad es
por lo tanto inmediata; el enajenante se ha liberado de la propiedad de la cosa,
pero, por diferentes motivos (el adquiriente no tiene dinero en efectivo, no
puede procurrselo, etc.), retiene consigo la cosa, entregndola en un momen-
to posterior a aquel en el cual se trasfiri la propiedad. La cosa (aunque todava
no haya sido entregada) pertenece al adquiriente; sobre este ltimo, por tanto,
grava la prdida de esa y todos los riesgos conexos.
En caso la cosa sea determinada solo en el gnero, el adquiriente no es
liberado si el enajenante ha realizado la entrega, o si la cosa fue identifica-
da: el adquiriente es, sin embargo, liberado si la transferencia hubiese sido
sometida a condicin suspensiva y la imposibilidad sobrevino antes que se
verifique la condicin (art. 1465, lt. prr., c.c.). Tambin en el caso de la
resolucin por imposibilidad sobrevenida vale la regla que en el contrato
(plurilateral) la imposibilidad de la prestacin de una de las partes no impli-
ca la disolucin del contrato respecto de las otras, a menos que la prestacin
no fuese esencial (art. 1466 c.c.).
En la imposibilidad sobrevenida, el acreedor no tiene ningn inters de
mantener en vida el contrato: no tiene la posibilidad de solicitar el cumpli-
miento, dado que la prestacin ya se convirti en imposible.
Por estos motivos, el deudor tendr siempre inters en demostrar que
no tiene culpa y que la falta de realizacin del inters del acreedor es debida
(no a un hecho imputable a este, a su negligencia o falta de voluntad, sino) a
una causa extraa, como el caso fortuito o la fuerza mayor.
2.5. Excesiva onerosidad sobrevenida
No siempre el contrato tiene una duracin limitada y efectos inmedia-

tos. En los contratos de ejecucin continuada o peridica, y en los contratos
269
de ejecucin diferida, es posible que con el pasar del tiempo una de las pres-
taciones se torne excesivamente onerosa, demasiado gravosa para la parte
que la ha asumido. Es, por tanto, oportuno que la parte ms afectada tenga
la posibilidad de liberarse solicitando la resolucin. La resolucin no puede
ser solicitada si la onerosidad entra dentro del alea normal del contrato, y
tampoco si el contrato per se es aleatorio; no habra razn en estos casos de
tutelar a la parte solicitante (arts. 1467 y 1469 c.c.).
Los eventos que hacen ms onerosa una de las prestaciones deben ser,
sin embargo, extraordinarios e imprevisibles (tales que las partes no habran
podido tenerlos en cuenta en la celebracin del contrato) y anormales; la im-
previsibilidad no se relaciona solo con la verificacin del fenmeno, puede
referirse tambin a su cantidad y dimensiones73.
Estos deben ser tales que permanezca alterada la fisonoma originaria
del contrato, el equilibrio contractual, dado no por la relacin objetiva entre
las dos prestaciones, sino por aquella (subjetiva) asignada a estos por los
contratantes; debe, en otras palabras, ser alterada la economa del negocio
(por ejemplo, A concluye con B un contrato de transporte por barco a travs
del canal de Suez de una cantidad de ganado; el precio del transporte es cal-
culado con referencia a un viaje breve; pero hay una onerosidad excesiva si B
no logra pasar por el canal de Suez, debido a la guerra entre Egipto e Israel, y
se ve obligado a seguir la ruta de frica). En trminos tradicionales, se dice
que la situacin originariamente deseada por las partes desaparece (clusula
rebus sic stantibus: solo si as se quedan las cosas).
El remedio de la resolucin por excesiva onerosidad se aplica sobre todo
en el caso de desvaloracin monetaria; no se trata de una excepcin al prin-
cipio nominalista si el fenmeno adquiere dimensiones anormales y excep-
cionales74.
Si se trata de un contrato en el cual una sola de las partes asumi obli-
gaciones, esta puede solicitar una reduccin de su prestacin, o bien una
modificacin en las modalidades de ejecucin, suficientes para reconducir
el contrato por equidad (art. 1468 c.c.). Tambin en los contratos bi o pluri-
73 Cas. n. 2116/1952.
74 Cas. n. 1373/1958.
270
laterales, la parte respecto de la cual la resolucin es solicitada puede ofrecer

modificar equitativamente las condiciones del contrato (art. 1467 c.c.).
2.6. La teora de la presuncin
En el caso en el cual los eventos sean previsibles per se, pero las partes no
los hayan previsto puede resolverse el contrato?
Se puede aplicar una teora (elaborada por los juristas alemanes del si-
glo pasado) denominada presuncin (porque las partes haban presumido
la existencia de determinadas circunstancias asumindolas como base del
negocio). A quiere asistir a la regata por la coronacin del rey; alquila una
ventana que da hacia el ro; a ltima hora la regata es postergada; debe pa-
gar igualmente? El evento era previsible (por mal tiempo, enfermedad del
rey, su muerte, etc.). Sin embargo, A pag una suma muy alta (precisamen-
te porque B, arrendador, quera obtener un beneficio de las circunstancias
singulares). No se puede creer que siendo el hecho previsible no pueda re-
solverse el contrato porque el precio es ms alto del normal, en cuanto es
adecuado segn las circunstancias. Algunos acercan la presuncin al error
comn sobre el motivo (en este caso, sin embargo, la presuncin producira
la anulacin del contrato y no su resolucin).
Sobre la presuncin ya hicimos referencia en materia de condiciones del
negocio: histricamente, el instituto surgi como condicin no desarrolla-
da, casi como si las partes hubiesen presumido la existencia de una condi-
cin no explcita en el contrato. Como tal, teniendo vida en el mundo de los
motivos, en su mayora irrelevantes, la presuncin no debera tener relevan-
cia alguna. As lo consider tambin la jurisprudencia por mucho tiempo.
No obstante, hoy en da doctrina y jurisprudencia han cambiado de idea.
En cuanto a las relaciones con la condicin, se precisa que la presuncin, a
diferencia de la condicin, no concierne a circunstancias inciertas, sino solo
a circunstancias ciertas y previsibles, pero no deducidas por contrato75. En
jurisprudencia se define la presuncin como la situacin de hecho, comn
a ambos contratantes, e independiente de su voluntad, que las partes han
tenido presente durante el iter formativo del contrato, aunque no se haga en
75 Cas. n. 191/1974.
271
este ninguna referencia expresa76. El juez debe verificar entonces si la falta

de esta constituye un elemento relevante para el principio propuesto por el
art. 1467 c.c., a fines de la validez y eficacia del negocio. La investigacin so-
bre la existencia de la presuncin se agota en el plano de la interpretacin del
contrato77. Si la circunstancia presunta cesa durante la ejecucin del con-
trato, puede dar lugar a la resolucin; en cambio, si desaparece antes de la
conclusin del contrato, el contrato es nulo78. La teora de la presuncin se
aplica tambin a la Administracin Pblica en los contratos celebrados con
los particulares79.
2.7. Los efectos de la resolucin del contrato
La resolucin del contrato tiene efecto retroactivo entre las partes y no

perjudica los derechos adquiridos por terceros (art. 1458 c.c.); la retroactivi-
dad de la resolucin es por lo tanto meramente obligatoria. Para los contratos
de ejecucin instantnea y de prestaciones recprocas, la resolucin tiene un
doble efecto: libera a las partes para las prestaciones an no ejecutadas, solo
desde el momento en el cual intervino la sentencia de resolucin; imponin-
doles la obligacin de restituir cuanto han obtenido desde el momento en
el cual se celebr el contrato, tanto as que implica la eliminacin de todas
las consecuencias derivadas de la ejecucin total o parcial del contrato80.
Contrariamente, en los contratos de ejecucin continuada o peridica, la
resolucin no surte sus efectos para las prestaciones ya ejecutadas. En los
contratos plurilaterales, el incumplimiento de una de las partes no implica la
resolucin del contrato respecto de las otras, a menos que la prestacin que
falt deba considerarse (segn las circunstancias) esencial (art. 1459 c.c.).
Puede suceder que en el curso de la ejecucin del contrato, uno de los
contratantes tome conocimiento de la crisis econmica de la otra, o bien de
las condiciones precarias en las cuales ya se encontraba antes de la conclu-
76 Cas. n. 2828/1972.
77 Cas. n. 2104/1971.
78 Cas. n. 1738/1976.
79 Cas. n. 1738/1976; Bessone, Adempimento e rischio contrattuale, reimpr., Miln, 1975; Ca-
mardi, Economie individuali e connessione contrattuale, Miln, 1997.
80 Cas. n. 1803/1970.
272
sin del contrato; en ese caso, el Cdigo le permite protegerse para no ejecu-
tar una prestacin de la cual podra tambin no recibir la contraprestacin:
la proteccin consiste en la facultad de suspensin de la prestacin (art. 1461
c.c.).
Las partes pueden tambin convenir que en el curso de la ejecucin es-
tas no propondrn excepciones para evitar o retardar la prestacin debida
(clusula del solve et repete): la clusula no vale para las excepciones relativas
a nulidad, anulabilidad, rescisin del contrato (art. 1462 c.c.).
La parte que solicit la resolucin puede tutelarse realizando la ins-
cripcin de la demanda de resolucin. En tal caso, los terceros beneficia-
rios [aventi causa] no pueden confiar en la bondad de la adquisicin de la
contraparte, porque son conscientes de la existencia de una controversia en
curso entre las partes originarias (art. 1458, 2 prr., c.c.).
Si el deudor tiene culpa, se da lugar tambin al resarcimiento del dao
sufrido por la contraparte. Este aspecto de la materia debe ser tratado de
forma extensa y detallada.
La accin de resolucin est sujeta a prescripcin ordinaria (10 aos).
2.8. Sigue: la informacin y los costos de transaccin
La amplia literatura sobre el contrato desde la perspectiva del econo-

mic analysis of law se ocup de resaltar el problema de la correcta infor-
macin de las partes en el curso de la negociacin de los costos de transac-
cin que se derivan. A este propsito se deben considerar algunas teoras,
entre las cuales son especialmente relevantes dos de elaboracin norteame-
ricana y una de elaboracin inglesa. La primera es de A. T. Kronman, quien
con Richard Posner cuid una amplia antologa en materia de contratos. El
ensayo81, referido a la informacin como objeto de propiedad, se propone
identificar la regla (econmica) que distingue los casos en los cuales existe
el duty to disclose, de los casos en los cuales el contratante puede enriquecer
la informacin y obtener ganancias. Se trata sustancialmente de un derecho
de exclusividad. El derecho tiende a conocer una pretensin de este tipo si
81 Publicado en el Journal of Legal Studies (1979).
273
la informacin es fruto de una investigacin deliberada y costosa, y a no re-

conocerlo, si la informacin fue adquirida casualmente. Esta es la propues-
ta que Kronman tiene documentada con una serie de casos y argumenta-
ciones lgicas: si la no-declaracin es permitida (o, en otras palabras, si los
derechos contractuales de la parte en posesin de la informacin pueden
ser invocados a pesar de la omisin de revelar un error conocido), el cono-
cimiento que esta implica es, por regla, el fruto de una investigacin cos-
tosa. Una regla que consienta la no-declaracin es el nico modo eficaz de
proporcionar un incentivo para invertir en la produccin de un tal conoci-
miento. De contenido diverso es el ensayo de O. E. Williamson82, dedicado
a los costos de transaccin en el contrato. Williamson parte su anlisis de las
consideraciones de Mac Neil sobre los contratos de larga duracin: las dos
caractersticas comunes de los contratos de larga duracin son la existencia
de espacios vacos en la planificacin y la presencia de una gama de proce-
dimientos y tcnicas utilizadas por los planificadores del contrato para crear
la flexibilidad en vez de dejar espacios vacos o buscar planificar de manera
rgida. Ms exactamente: las tres dimensiones crticas de las cuales se tiene
necesidad para caracterizar las transacciones son: 1) la incertidumbre; 2) la
frecuencia con la cual la transaccin se verifica; 3) la medida en la cual se de-
ben afrontar las inversiones durables especficamente dirigidas a la transac-
cin. De estos tres elementos, normalmente se admite que la incertidumbre
es una dimensin crtica; y es por lo menos plausible que la frecuencia tenga
una cierta importancia; sin embargo, para ninguno de estos dos caracteres
fueron plenamente investigadas las influencias que ejercen sobre el gobierno
de la relacin; ni eso es posible si no se las distingue de la tercera dimensin
crtica: las inversiones especficamente dirigidas a la transaccin.
El anlisis econmico abre nuevos horizontes en el anlisis de los dere-
chos contractuales83. Este ha marcado nuevos confines y hay un rea bas-
tante cultivada84 que est desarrollando principios destinados a influenciar
el razonamiento y, por lo tanto, los modelos de decisiones de las Cortes.
82 Tambin este publicado en Journal of legal Studies (1981).

83 V. el ensayo realmente pionero de Trimarchi sobre el significado econmico de los principios
de responsabilidad contractual, en RTPC, 1970.
84 Como resulta tambin de las observaciones de Pardolesi, Lanalisi economica e la disciplina
del rischio contrattuale, en PD, 1978, 311 y ss.
274
2.9. Sigue. El riesgo contractual
Retomando una clasificacin ideada hace ms de medio siglo por Ed-

win W. Patterson, de forma simple y eficaz, el riesgo contractual se compo-
ne de diferentes factores: a) el evento; b) la causa; c) la incertidumbre; d) el
dao; e) la incidencia sobre los contratantes85.
Una posicin central es dada por la incertidumbre, que puede ser sub-
jetiva u objetiva. La incertidumbre, como es sabido, concierne a todos los
negocios, incluso a aquellos de formacin instantnea; puede ser constituida
por temores y previsiones completamente personales, o bien por el sobre-
venir de acontecimientos objetivos futuros, la presencia de circunstancias
ignoradas por las partes y preexistentes al negocio, o manifestadas sucesi-
vamente, o tomadas en consideracin por las partes solo sucesivamente. Es
comn opinin y no discutida que las expectativas subjetivas, las incerti-
dumbres percibidas por una sola de las partes y no exteriorizadas a la otra,
concretando, cuanto de este elemento es subjetivo no puede ser relevante
para el derecho pues por decirlo con una expresin tradicional perte-
nece al rea de los motivos; quien se expresa con categoras diversas, asumi-
r simplemente la imposibilidad tcnica de conocer exactamente la existen-
cia y la consistencia de estos motivos, unilaterales y no explcitos, y por tanto
decretar la expulsin del rea de los indicios apreciables en el momento de
la valoracin del incumplimiento. Tambin la verificacin de estos motivos
mediante el comportamiento observado despus de la conclusin del con-
trato puede ser til para separar los indicios importantes en la valoracin
del riesgo.
Otro factor importante es el sujeto econmico sobre el cual debe recaer
el riesgo. Aqu las valoraciones econmicas pueden no coincidir con las jur-
dicas; no puede afirmarse que la identificacin de quien asume el riesgo me-
diante criterios econmicos coincida con el mismo sujeto que debe asumir
el riesgo siguiendo los criterios jurdicos. El problema que se expone es si la
eleccin debe darse siguiendo criterios econmicos a los cuales posterior-
mente se les dar forma jurdica, o si a la eleccin realizada de forma jurdi-
ca, deban complementar valoraciones incluso no econmicas, sino polticas,
85 Patterson, The apportionment of business risks through legal devices, en 24 Colunm. L. Rev.,
1924, 336.
275
sociales, etc. Y hasta qu punto la precomprensin se transforma en prejui-

cio, y por lo tanto exprese su incidencia sobre la solucin final.
Al respecto es fcil ampliar las soluciones segn la mentalidad del intr-
prete y de las tendencias expresadas por los formantes de un ordenamiento.
En la experiencia norteamericana, por ejemplo, el gran favor que sacu-
de hoy el anlisis econmico del derecho tiende a sobrevalorar las razones
econmicas sobre las de otra naturaleza; no obstante incluso quien privilegia
razones econmicas no puede hacer menos que alejarse de la contempla-
cin del sector industrial y de la lgica de las partes (microsistema) para
comprobar los efectos de la colocacin del riesgo en el mbito de la dinmi-
ca del mercado entero (macrosistema) y de los costos sociales que la solu-
cin previamente elegida implica, una vez que se generalice o una vez que
se consolide a tal punto que llegue a convertirse en un predecible modelo
de sentencia.
No faltan criterios penetrantes en esta unidireccionalidad de las valora-
ciones.
En el sistema francs se est abriendo camino la idea del contrato como
negocio privado en el cual, sin embargo, se debe advertir un fragmento de
los mecanismos de los cuales el ordenamiento se puede valer para realizar
la utilidad social, de manera que la autonoma de los privados choca con la
intervencin estatal.
Testimonia esto un breve pero lcido ensayo de Jacques Ghestin, publi-
cado recientemente86.
En su estudio sobre el contrato87, Patrick S. Atiyah, autor refinado y
agudo discute los problemas del riesgo contractual, inevitables en toda ope-
racin econmica que se cumple a travs de formas negociales, en cuanto
el contrato es una apuesta sobre el futuro: opinin, esta, largamente com-
partida, si es verdad que, como sostiene Burton, el contrato es un inter-
86 Ghestin, Lutile ci le fuste dans le contrat, Dalloz, 1979, Chron 39. En el sistema italiano, la idea
del contrato como negocio privado que obedece a una lgica social, aunque acentuada en las
ltimas dcadas (obra sobre todo de Stefano Rodot y de Pietro Barcellona), ahora sobrevive
con dificultad.
87 Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, Oxford, 1981, 27.
276
cambio expreso de manera imperfecta, proyectado en un futuro incierto88,

as como que una de sus funciones esenciales es la de distribuir el riesgo del
incumplimiento de la promesa89 en el mbito de la construccin. En otras
palabras, establecer quin debe adjudicarse el riesgo es operacin que in-
vierte el contenido entero y los efectos del contrato, a iniciar a travs de los
mecanismos de resolucin, interpretacin e integracin, de anulacin por
error comn o de cesacin de los efectos (termination).
Los resultados a los cuales se llega son mltiples, resultando que:
a) Las Cortes no se mueven segn lneas homogneas y predecibles,
frecuentemente, tampoco se comprende por qu se mueven de
una manera en lugar de otra90 en cuanto hacen uso de esquemas
jurdicos dentro los cuales encasillan sus valoraciones de poltica
del derecho.
b) La culpa no constituye criterio de distribucin del riesgo, salvo en
casos de excepcin.
c) Del mismo modo, no siempre es provechoso el concepto de im-
posibilidad de la prestacin, en tanto este concepto es demasiado
limitado y exiguo, dejando abierta la problemtica relativa a la di-
ficultad de la prestacin.
d) Las Cortes recurren a la reconstruccin de la voluntad presunta
de las partes en las hiptesis de circunstancias preexistentes a la
conclusin del contrato, pero ignoradas por las partes o conocidas
solo por una de ellas.
e) La falta de realizacin del resultado econmico, entendida como
frustation, no puede hacerse depender de la intencin de una par-
te, pues cualquiera que asuma una obligacin destacan las Cor-
tes91 asume contextualmente el riesgo de su incumplimiento.
f) La no realizacin dependiente de hechos sucesivos recae de todos
modos en el mbito de la teora de la frustracin, como lo demues-
tran los llamados coronation cases.
88 Burton, op. cit., 16.

277
g) Tal teora, que se aplica cuando el objetivo de la operacin fracasa

por eventos que no dependen del comportamiento de una de las
partes, no tiene ninguna conexin con la calidad de las partes, su
comportamiento o sus errores, sus intereses, o las circunstancias
en las cuales se encontraron92. La idea de previsin del riesgo y
de la distribucin entre las partes radica desde hace tiempo en la
experiencia norteamericana93.
2.10. Sigue. La eleccin entre cumplimiento e incumplimiento. Las ex-

pectativas razonables
En la experiencia norteamericana los diversos aspectos de la cuestin

de distribucin del riesgo son hoy mltiples, de modo que reducirlas a un
cuadro general puede parecer, si no imposible, ciertamente simplista.
La problemtica actual parte de una premisa que puede parecer singular
a los juristas del civil law. Se trata de la constatacin de que la asuncin de
una obligacin no implica (como sucede entre nosotros) tambin la asun-
cin de la obligacin de ejecutar la prestacin hasta el lmite de la imposibi-
lidad, cuando contrariamente pone al obligado en la alternativa de cumplir
la prestacin o resarcir el dao en caso de incumplimiento (tambin volun-
tario).
Esta alternativa se funda sobre un aforismo de Holmes: a promi-
sor* takes the risk of having to pay damages for non-performance of his
promise94.
Que esta alternativa congenie con la mentalidad del common lawyer
(en especial norteamericano) se puede comprender haciendo referencia a
la alternativa anloga, teorizada por el juez Leamned Hand en materia de
responsabilidad extracontractual: el potencial agente daino se encuentra
frente a la alternativa de prevenir el dao, o bien de provocarlo distribu-

93 Patterson, op. cit., 352.
* [Nota del traductor]: un promitente toma el riesgo de tener que pagar daos y perjuicios por
el incumplimiento de su promesa.
94 Holmes, The Common Law, 1881, 299-301.
278
yendo las consecuencias; responder solo si se demuestra que el costo de la

prevencin era inferior al dao que provoc a la vctima.
Que esta alternativa sea juzgada por muchos como inmoral es evi-
dente; pero el hecho de que en el ambiente la referencia a los valores de la
moral sea siempre ms fuerte traiciona la mentalidad corriente, la prctica
acreditada y la indiferencia de los operadores por estos valores. Eso es tan
cierto cuanto ms difundidos son los anlisis, en clave econmica, de los
costos del incumplimiento de la promesa, sea a nivel de microeconoma de
la relacin, sea a nivel ms general de avance del mercado en su totalidad. La
investigacin sobre el riesgo se puede desarrollar tambin ex post, es decir,
examinando qu consecuencias implica el incumplimiento y, por lo tanto,
quin debe soportar el peso.
Este es un tipo de anlisis que solo recientemente se promovi en la
experiencia italiana, pero que se realiza ya desde hace tiempo en el common
law.
La alternativa que en general se pone cuando se verific el riesgo del
incumplimiento y se verific el dao es doble: poner al sujeto daado en
la posicin que habra tenido si el contrato se hubiese cumplido, o tutelar
las expectativas razonables de provecho que se habran podido obtener del
negocio.
La razn principal por la cual una de las partes del contrato, en con-
cordancia con las indicaciones del mercado, podra rechazar ejecutarlo es
que las expectativas de la otra parte sobre el precio de los productos fuesen
mejor que la suya. Si se debe evitar que las partes incumplan por estas razo-
nes, la ley debe imponer una sancin correspondiente al menos al costo del
incumplimiento.
Segn clculos que no son necesarios reproducir aqu, desde el punto de
vista econmico, las dos alternativas son equivalentes; econmicamente se
considera que una y otra solucin son diferentes.
Una de ellas busca sancionar al potencial sujeto incumplidor, de modo
tal que llegue a inducirlo a preferir el cumplimiento, siendo por tanto defini-
da por las alternativas que este considera para tomar la decisin de cumplir
o no cumplir. Las Cortes del common law raramente son explcitas sobre las
279
razones de poltica del derecho relativas a prevencin del incumplimiento;

preocupndose ms bien por no promover el incumplimiento con el empleo
de reglas sobre el dao. Adicionalmente, es implcita la directiva de incenti-
var el cumplimiento en el rol asumido por la disciplina del contrato con sus
sanciones para prevenir el incumplimiento. La otra teora, contrariamente,
busca poner a la parte daada en la misma situacin en la cual se habra
encontrado si el contrato hubiese sido cumplido, y es por lo tanto definida
por las expectativas que se habran realizado al recibir la prestacin deseada.
Adems, sea que las partes creen las reglas por cuenta propia, sea que
se trate de una tarea absuelta por la ley de modo general, las reglas incidirn
sobre la distribucin de los recursos influenciando la probabilidad de que las
partes quieran continuar la ejecucin cuando esa no es justificable econmi-
camente, y cambiando el modo en el cual las partes distribuyen los costos
para cubrir los diversos riesgos. Estos efectos distributivos pueden ser exa-
minados con un anlisis econmico. Tal anlisis generalmente no muestra
cul de las partes debe soportar el riesgo en un contrato de tipo normal (es
decir, adoptado en la prctica comercial, o hecho por el juez para las partes
en presencia de una distribucin de los riesgos lagunosa o ambigua), pero
puede mostrar si la ejecucin de un acuerdo que implica riesgos a travs
de la sancin del resarcimiento produce o no resultados lejanos del ptimo,
pudiendo tambin ofrecer la posibilidad de comprender la relacin entre la
teora del resarcimiento y el modelo de la negociacin contractual. Movin-
dose desde esta perspectiva que, como se subray, aparece predominante, la
doctrina inglesa y norteamericana promovi una revisin del rgimen del
cumplimiento95.
2.11. Sigue. La doctrine of frustration
Como se mostr arriba, la frustracin que puede vagamente definirse

como la imposibilidad de realizar la finalidad del contrato a causa de la inci-
dencia de eventos externos, se diferencia del breach of contract, que depende
de la voluntad o de la culpa de una de las partes o de ambas. La esencia de la
95 En especial debe mirarse a la contribucin de I. H. Baker que se difunde sobre los expectation
interests con un ensayo bastante refinado (Curr. Leg. Probl, 1979, 17, ahora en GeI, 1986, trad. it.
de Fusaro).
280
frustracin es en efecto su independencia del comportamiento de las partes

(as, Lord Wright, en Maritime National Fish, 1935, A. 206). Por otra parte,
una frustration inducida por una de las partes es breach of contract.
Estos dos leading precedents son el caso Paradine v. Jane96 y el caso Ta-
ylor v. Caldwell97. En el primer caso, que ilustra la sanctity of contract, es la
dureza del vnculo contractual incluso ante eventos que turban profunda-
mente. Se discuta si el arrendador de mquinas excavadoras fuese igual-
mente considerado obligado a pagar el canon al propietario no obstante este
hubiese estado ocupado durante el curso de la invasin militar de un prn-
cipe alemn y, por lo tanto, no hubiese dado ganancia alguna. Los jueces
diferencian entre obligaciones que nacen de la ley, que puedan ser incum-
plidas a causa de eventos externos (guerras, tempestades, inundaciones) y
obligaciones asumidas por contrato. Ya que en el contenido del contrato las
partes pueden incluir todas las clusulas que prefieren, el demandado habra
podido excluir la propia responsabilidad en caso de invasiones, pero no lo
hizo; por lo tanto, deba cumplir: (...) when the party by his own contract
creates a duty or change upon himself, he is bound to make it good, if he
may, notwithstanding any accident by inevitable necessity because he might
have provided against it by his contract*.
Esta regla fue atenuada en el caso Taylor v. Caldwell.
Los actores haban obtenido del demandado el uso de un music hall para
la organizacin de conciertos. Antes del inicio de las presentaciones, el edi-
ficio fue destruido por un incendio. Quin debe soportar el dao por el no
uso del inmueble: el propietario o el organizador? Blackbourne J. considera
que se debe implicar la existencia de una condicin en el contrato, concer-
niente a la existencia y posibilidad de disfrute del music hall. El principio es
deducido del Digesto98 y de la obra de Pothier99; este es el dictum: although
96 1647, Aleyn, 26.

97 1863, 3 B. & S. 826.
* [Nota del traductor]: (...) cuando la parte con su propio contrato crea una obligacin o carga
sobre s misma, est obligada a cumplirla bien, si puede, no obstante cualquier accidente por
causa inevitable, pues habra podido prever en contra de este evento en el contrato.
98 Obligatio de certo corpore, D. L. XLV, ten 1, 1, 33.
99 Trait de obligations, III, 1. 20, 668.
281
the civil law is not, of itself, authority in an English court, it affords great
assistance in investigating the principles on which the law is grounded. And
it seems to us that the common law authorities establish that in such a con-
tract the same condition of the continued existence of the thing is implied
by English law*.
Por lo tanto, nada se deba a los propietarios por el uso del music hall.
Como se ve, la decisin considera con atencin la naturaleza del con-
trato; en otro caso, que podremos considerar emblemtico de la distincin
entre causa y motivos se ha determinado que un ciudadano austriaco (por
lo tanto, enemigo), que haba alquilado un departamento en una zona de-
clarada no habitable por las autoridades inglesas, por razones de seguridad,
despus del estallido de la primera guerra mundial, deba pagar igualmente
la merced conductiva, pues la efectiva residencia en el departamento no era
foundation of the contract celebrado por las partes100.
Finalmente, en un caso reciente, National Carriers Ltd. v. Panalpina
(Northern) Ltd.101 se consider que los inquilinos de un depsito fuesen
igualmente obligados a pagar el alquiler aun cuando por un largo periodo de
tiempo la calle de acceso al depsito haba sido cerrada a causa de un edificio
que amenazaba derrumbarse ubicado al frente del depsito.
Las pretensiones de los actores fueron desatendidas con la justificacin
de que no haba precedentes sobre la posibilidad de aplicar la doctrina de la
frustration al contrato de arrendamiento.
Lord Hailsham de St. Marylebone consider importante destacar que
(...) I am comforted by the reflection of the authority referred to in the
Compleat Angier (pt. I, eh 5) on the subject of strawberries: Doubtless God
could have made a better berry, but doubtless God never did. I only append
to this observation of nature the comment that it does not follow from these
* [Nota del traductor]: aunque la ley civil no es, por s misma, autoridad en una corte inglesa, esta
ofrece una gran ayuda en la investigacin de los principios en los cuales se fundamenta la ley.
Y nos parece que las autoridades del common law establecen que, en dicho contrato la misma
condicin de la existencia continuada de la cosa es sobreentendida en la ley inglesa.
100 London Northemn Estates Co. v. Schlesinger, 1916, 1, K. B. 20.
101 1981, A. C. 675.
282
premises that He never will, and, if it does not follow, an assumption that He
never will becomes exceedingly rash*.
El fundamento de la decisin, que parece til para administrar el
riesgo de la posibilidad que sobrevengan circunstancias externas que in-
ciden en la ejecucin del contrato, muchas veces se quiere vincular a las
intenciones de las partes, presumiendo aquello que habran hecho (o que
habran debido hacer) si no hubiesen ignorado aquellas circunstancias
(llamada teora del implied condition, no muy distante de la condicin no
desarrollada o presuncin de Windscheid). No obstante, la tendencia a
construir el contrato en lugar de realizar la simple exgesis, la tendencia
a objetivar los juicios y los criterios hizo que la defensa de la voluntad de
las partes fuese criticada por muchos: tal principio es irrespective of the
individual concerned, their temperaments and fallings, their interest and
circumstances**.
La nueva perspectiva, en el c.l.i., fue introducida por el caso British Mo-
vietonews Ltd. v. London and District Cinemas, 1952 A. C. 166. No obstante,
se ha introducido una tercera teora, por la cual con el sobrevenir de nuevas
circunstancias, el fundamento del contrato resultara modificado debido a
que las partes deberan ejecutar una prestacin diversa de aquella inicial. Es
la tesis de la basis of contract, no muy diferente de la tesis de Geschftsgrund-
lage elaborada por la doctrina alemana. Es anunciada por Lord Radcliffe en
el caso Davis Contractors Ltd. v. Faneham102. Aqu, su seora apela al prin-
cipio expresado en Dahe v. Nelson, Dowkin Co. (881), relativo a la nocin de
significado del contrato: (...) the meaning of the contract must be taken
to be, not what the parties did intend (for they had neither thought nor in-
tention regarding it), but that which the parties, as fair and reasonable men
would presumably have agreed upon it, having such possibilities in view,
* [Nota del traductor]: (...) Me consuela la reflexin de la autoridad mencionada en el Compleat

Angier (pt. I, eh. 5) sobre el tema de las fresas: Sin duda, Dios podra haber hecho un mejor
fruto del bosque, pero, sin duda, Dios nunca lo hizo. Solo agrego a esta observacin de la na-
turaleza el comentario que no se desprende de estas premisas que l nunca lo har, y, si esto no
sigue, la conjetura de que l nunca lo har llega ser excesivamente temerario.
** [Nota del traductor]: independiente de la persona en cuestin, sus condiciones y cadas, sus
intereses y circunstancias.
102 U. D. C., 1956, A. C. 696.
283
they had made express provision as to their several rights and liabilities in
the event of its occurrence*.
Sosteniendo [Lord Raddifle] que el fair and reasonable man, segn el
juicio del cual se debe hacer justicia es la creacin antropomrfica de la jus-
ticia, es decir, de la misma Corte.
Manuales y casebooks ofrecen una riqusima resea de casos y, por lo
tanto, de reglas: signo de la dificultad de encontrar directivas uniformes y
del hecho de que esta materia es bastante tratada por las Cortes, siendo alto
el contencioso. Atiyah indica algunos criterios de orientacin: si uno de los
contratantes acept expresamente el riesgo, este recae obviamente sobre l;
si los eventos sucesivos modifican solo el modo en el cual la prestacin debe
ser ejecutada, pero sin impedirla, no hay frustration (como sucedi en los
llamados Suez cases); si la contraprestacin es muy alta, se puede considerar
compensado por el riesgo; el riesgo no puede ser atribuido a la parte que
prueba que las circunstancias sobrevenidas son extraordinarias y completa-
mente anormales: por ejemplo, el incremento de los costos en una locacin
de obra pblica [appalto] no implica frustration (caso Davis Contractor)103;
tambin en presencia de circunstancias extraordinarias, se puede atribuir
el riesgo a la parte que se encuentra en grado de satisfacerse respecto de
terceros; si el contrato tiene finalidades especulativas, no se aplica la frustra-
tion; si el contrato es de larga duracin, las partes se atribuyen el riesgo de
eventos futuros. Consecuencia de la frustration es la resolucin del contrato,
con el resarcimiento del dao. Una evolucin bastante compleja ha marcado
tambin la experiencia norteamericana en este sector. Aqu la terminologa
vara y frecuentemente emplea la expresin impossibility of performance, en
la cual se incluye la frustration of purpose. Corbin parte de las reglas conteni-
das en el Restatement of Contracts, en varias sections, en especial en la 288,
donde se precisa que where the assumed possibility of a desired object or
effect to be attained by either party to a contract forms the basis on which
* [Nota del traductor]: (...) el significado del contrato debe ser entendido, no como aquello que
las partes entendieron (porque no lo haban pensado ni tenan ninguna intencin respecto de
esto), sino como aquello que las partes, como hombres justos y razonables, habran presumible-
mente acordado sobre esto, teniendo tales posibilidades a la vista, ellas haban previsto expresa-
mente sus diferentes derechos y responsabilidades en caso de su ocurrencia.
103 Comentado por Atiyah, op. cit., 212.
284
both parties enter into it, and this object or effect is or surely will be frustra-
ted, a promisor who is without fault in causing the frustration, and who is
harmed thereby, is discharged from the duty of performing his promise un-
less a contrary intention appears104 *. La diferenciacin entre impossibility y
frustration est, por lo tanto, en esto: que la primera concierne a todos los
casos en los cuales la prestacin, per se, se ha convertido en objetivamente
imposible, la segunda en cambio tiene que ver con los propsitos, los ob-
jetivos, los desiderata de las partes; con la advertencia de que no existe un
objetivo, un desideratum nico (y unvoco) del contrato, sino que cada una
de las partes tiene uno propio. No existe (segn Corbin) una base nica del
contrato: la atencin de las Cortes debe dirigirse por tanto no a verificar la
base de la intencin de las partes, sino ms bien a verificar como debe ser
distribuido el riesgo in accordance with the business practice and mores of
men in similar cases105 *. La imposibilidad debe ser sobreviniente: si exista
ya en el momento de la conclusin del contrato, la promesa no tiene efecto:
si, en otras palabras, versa en materia de consideration (inadequate, o non
existent). Siguiendo estas lneas (incluso con asunciones que en parte harn
referencia a un purpose of contract), el juez Traynor, en un caso decidido
por la Corte Suprema, llega a las mismas conclusiones (Lloyd v. Murphy).
El caso haca referencia a un contrato de arrendamiento, los propietarios
(actores) haban dado en alquiler un inmueble a los demandados; estos lo
haban utilizado para la venta de automviles nuevos. Sucedidos los eventos
blicos con el ingreso de los Estados Unidos en el segundo conflicto mun-
dial, la venta de automviles nuevos haba sido sometida a restricciones; los
demandados haban utilizado, entonces, el inmueble para otros fines, no
obstante lo cual posteriormente haban solicitado la resolucin y se haban
negado a pagar la merced conductiva sosteniendo que no haban podido
obtener las ganancias esperadas del alquiler por imposibilidad sobrevenida.

* [Nota del traductor]: cuando la supuesta posibilidad de un objeto o efecto deseado para ser
alcanzado por cualquiera de las partes de un contrato constituye la razn principal por la cual
ambas partes entran en l, y este objeto o efecto es, o seguramente ser frustrado, el promitente
que est libre de culpa respecto de la frustracin, y que en consecuencia haya sido perjudicado,
es liberado de la obligacin de cumplir su promesa, a menos que surja la intencin contraria.
105 Corbin, op. cit., 1098, n. 19.
** [Nota del traductor]: de conformidad con la prctica comercial y las costumbres de los hom-
bres en casos similares.
285
Traynor precis que the purpose of a contract is to place the risks of per-
formance upon the promisor, and the relation of the parties, terms of the
contract, and circumstances surrounding its formation must be examined
to determine whether it can be fairly inferred that the risk the event that has
supervened to cause the alleged frustration was not reasonably foreseeable.
If it was foreseeable there should have been provision for it in the contract,
and the absence of such a provision gives rise to the inference that the risk
was assumed*.
Considerando las mltiples actividades econmicas ejercitadas en el in-
mueble o potencialmente actuables, excluye que se pueda aplicar la teora de
la frustration. Kessler releva cmo la doctrine of frustration tiene origen en
el derecho martimo, pero precisamente por esto no pueda ser transportada
mecnicamente entre los principios del common law. Por otra parte, el rol de
las Cortes es ms bien reacio a la modificacin del proceso de reparticin de
los riesgos establecido por las partes (v. supra).
2.12. Sigue. Discharge
Con esta expresin se hace referencia, generalmente, a la cesacin de

los efectos del contrato por su inejecucin y, por lo tanto, a la disolucin
del contrato. Se debe inmediatamente destacar el hecho de que en el c.l.i. la
expresin es raramente utilizada, y el rgimen de la rescisin es tratada, por
autores y Cortes, sea en el mbito de la extincin del contrato, sea en el m-
bito de la resolucin por incumplimiento. El trmino, en cambio, es bastante
frecuente y de uso normal en el c.l.n.a.
Entre las excepciones a esta regla se debe enumerar el estudio de P. S.
Atiyah. Este autor distingue cinco casos de discharge, que se podra definir
ms exactamente (usando sus palabras) como la posibilidad para una de las
partes de deshacerse de los vnculos del contrato.
* [Nota del traductor]: El propsito de un contrato es colocar el riesgo del rendimiento sobre el
promitente, y la relacin de las partes, los trminos del contrato y las circunstancias que rodean
su formacin deben ser examinados para determinar si puede ser justo inferir que el riesgo del
evento que ha sobrevenido causando la presunta frustracin no era razonablemente previsible.
Si era previsible debera haber habido una disposicin al respecto en el contrato; la ausencia de
una disposicin de este tipo da lugar a la conclusin de que el riesgo era asumido.
286
a) La unilateral discharge, en la cual una sola de las partes busca desha-

cerse del contrato, es figura excepcional. Sin embargo, puede darse esta posi-
bilidad en los contratos de duracin, en los cuales el retracto debe realizarse
en tiempo razonable; b) discharge by agreement, cuando es establecido por
acuerdo en el contrato o mediante un nuevo contrato; aquello que impor-
ta es que las prestaciones efectuadas por una parte no sean completamente
agotadas; generalmente, no se requiere la forma escrita, aunque el contrato
haya sido concluido sirvindose de tal forma; c) discharge by performance:
la ejecucin completa no debe ser aparente, sino efectiva; d) discharge by
breach, cuando la parte que ha sufrido el incumplimiento quiere liberarse
de los vnculos contractuales; e) discharge by frustration, por imposibilidad
sobrevenida.
Por su parte, Corbin introduce el estudio de la discharge subrayando
que, incluso siendo bastante frecuente su uso lexical, las Cortes hacen uso
tambin de otras expresiones, como termination o cancellation. En su amplio
estudio, las hiptesis analizadas corresponden en su mayor parte a aquellas
referidas lneas arriba.
Subraya David106 que el discharge no exige una actividad de las cortes,
por as decirlo, con efectos constitutivos, en cuanto el juez no deshace di-
rectamente la relacin, limitndose a constatar la voluntad de la parte que
quiere desvincularse y a considerar si tal iniciativa es legtima o si es fuente
de resarcimiento del dao por la otra parte. Eso confirmara las asunciones
anteriormente referidas sobre la naturaleza vinculante de la promesa sobre
los efectos de su falta de observacin: el contratante es libre de cumplir o no
cumplir, pero si no cumple debe resarcir el dao; al mismo tiempo, no es
necesario esperar un pronunciamiento de la corte para deshacer el vnculo;
el tribunal determinar solamente el monto del dao.
2.13. Sigue. Anticipatory breach
Breach of contract es incumplimiento, es decir, violacin de la regla con-

tractual. El incumplimiento puede ser anticipado respecto del plazo estable-
cido en el contrato para su ejecucin. Cuando una parte declara no poder
106 David, op. cit., 398.
287
cumplir o se pone en condicin de no poder cumplir, la otra parte tiene la

eleccin de conservar el contrato (alive) y entonces la anticipatory breach se
convierte en un incumplimiento puro y simple: o bien aceptar el incumpli-
miento estando legitimada a pretender el resarcimiento del dao. El resarci-
miento puede ser obtenido inmediatamente, antes de que venza el plazo. La
prctica se ha afirmado con bastante dificultad, pero el caso Hochster v. De
la Tour (1851) con el cual se inici este principio no fue nunca enteramente
repudiado.
3. La rescisin
3.1. La rescisin del contrato
En el lenguaje comn, rescisin, resolucin, cancelacin, diso-

lucin del contrato son trminos sinnimos; pero en el lenguaje tcnico,
rescisin y resolucin aluden a dos fenmenos distintos de disolucin del
contrato, por los cuales el contrato celebrado pierde cualquier eficacia, y los
vnculos jurdicos que de este surgieron pierden su obligatoriedad. Los dos
fenmenos, la rescisin y la resolucin, no son absolutamente distantes en-
tre ellos; en el primer caso, se considera la hiptesis en la cual el contrato
fue concluido en estado de peligro o en estado de necesidad; en el segundo
caso, se consideran las hiptesis en las cuales la prestacin del deudor no
ha realizado el inters del acreedor por incumplimiento, por imposibilidad
sobrevenida, o por excesiva onerosidad sobrevenida107.
La rescisin es un instrumento judicial (accin de rescisin) que tutela
al contratante contra el aprovechamiento de la otra parte: no obstante lo cual
en nuestro ordenamiento no existe un principio de equivalencia de las pres-
taciones; las partes son libres de dar a sus prestaciones la relacin que quie-
ren; pueden tambin concluir malos negocios; el ordenamiento es indiferen-
te, agnstico: deja que los privados estipulen los pactos que prefieren. Solo
en casos excepcionales interviene: es precisamente el caso de la rescisin.
Las dos hiptesis por las cuales opera la rescisin son bastante diversas
entre s.
107 Carpino, La rescissione del contratto, Miln, 2000.
288
3.2. Contrato celebrado en estado de peligro
Dispone el art. 1447 c.c. que el contrato con el cual la parte ha asumido
obligaciones a condiciones inicuas, por la necesidad, conocida por la con-
traparte, de salvarse a s mismo o a otros del peligro actual de un dao grave
a la persona, puede ser rescindido a solicitud de la parte que se oblig. Los
casos en los cuales opera la norma son por lo tanto bastante minuciosos: se
trata de un estado de necesidad, en la cual la parte puede haber entrado por
imprudencia, por culpa propia, por error (ascenso difcil por un camino de
montaa) o bien por calamidades naturales (prfugo en un aluvin, en una
accin de guerra o guerrilla, etc.); se necesita que exista un peligro actual (si
el peligro fuese futuro, no se justificara la intervencin del juez) de un dao
grave; el dao debe estar referido a la persona del contratante o de otros
(parientes, amigos, etc.); no se tiene en cuenta el dao a las cosas (incluso
si estas son amenazadas por devastaciones o saqueos, etc.)108. En el caso en
el cual el juez acoja la demanda, es posible que, considerando las circuns-
tancias, asigne una justa compensacin a la otra parte por la obra prestada
(art. 1447, 2 prr., c.c.). Si A, para salvar B de la marea que sube y que le
provocara la muerte, lo alcanza con un barco y lo transporta a salvo, pero
le solicita durante el trayecto una retribucin desproporcionada, el contrato
puede ser rescindido; pero A debe ser justamente compensada no solo por el
transporte, sino tambin por el rescate, as como por haber puesto en peligro
su propia vida.
3.3. Accin general de rescisin por lesin
Si hay desproporcin entre la prestacin de una parte y aquella de la otra,

y la desproporcin depende del estado de necesidad econmica de una de las
partes, de la cual la otra ha aprovechado para obtener beneficios, la parte da-
ada puede solicitar la rescisin del contrato, segn establece el art. 1448, 1
prr., c.c. Tambin en este caso, el obrar de la rescisin es detallado. En tanto,
es necesario que exista el estado de necesidad econmica de una de las par-
tes; estado de necesidad econmica no significa estado de necesidad (como
sucede en el caso precedente), porque el contrato tambin habra podido no
108 Cas. n. 247/1954.
289
ser necesario: A quiere ganar una suma de dinero para poder transferirse al
extranjero; vende su casa, accediendo a la oferta de B que, consciente de la
prisa de A, le ofrece una suma mucho ms baja; A habra podido procurarse
un mutuo, para obtener la suma o proveer de otro modo; el contrato no era
por tanto necesario. Estado de necesidad econmica no quiere tampoco de-
cir estado de pobreza; debe entenderse como la existencia de una situacin
de dificultad econmica que incide sobre la situacin psicolgica del sujeto,
imponindole el ser menos cuidadoso en los negocios, llevndolo a aceptar
tambin ofertas desventajosas109. Luego, es necesario que exista un aprove-
chamiento de aquel estado de necesidad econmica; aprovechamiento que
no significa el simple conocimiento del estado, sino ms que eso: voluntad
de obtener ventaja desmesurada de aquella situacin110.
Precisada de este modo, la norma del art. 1448 c.c. no puede aplicarse a
aquellos contratos que normalmente implican una desproporcin entre las
prestaciones, o ms an prevn la gratuidad de las prestaciones (donacin,
comodato, mutuo gratuito). La desproporcin, en otras palabras, debe estar
estrechamente conectada con el estado de necesidad econmica. La resci-
sin no puede ser aplicada a los contratos aleatorios, a aquellos contratos
que por su naturaleza implican un alto riesgo a cargo de las partes o de una
sola de ellas (art. 1448, 3 prr., c.c.).
Para evitar interferir en los negocios privados, que algunas veces pueden
ser muy ventajosos para uno de los contratantes, y muy desventajoso para el
otro, el Cdigo dispone tambin que la lesin sufrida por quien pide la res-
cisin debe al menos exceder la mitad del valor (ultra dimidium) de la pres-
tacin ejecutada o prometida (A debe pagar muchas letras de cambio que
estn vencidas; entonces vende a B un departamento; B conoce su estado
de necesidad econmica, quiere aprovecharse de la situacin; ofrece a A 40
millones por el departamento que vale 96; la mitad del valor es 48; la lesin
excede la mitad; se da el presupuesto para la rescisin; si hubiese ofrecido 50
millones, la accin de rescisin no se habra podido aplicar).
Segn resulta de cuanto se ha dicho, las dos hiptesis de peligro y de
necesidad son reguladas de manera diferente: en caso de peligro, no es
109 Cas. n. 3/1971.

110 Cas. n. 697/1970.
290
necesario el aprovechamiento, siendo suficiente el conocimiento de la si-

tuacin; en el segundo caso es necesaria tambin la lesin ms all de la
mitad.
Tambin las personas jurdicas pueden invocar la rescisin.
La accin tiene prescripcin breve: prescribe al ao de la conclusin del
contrato (art. 1449 c.c.). El contratante contra el cual es iniciada la accin
puede evitar la rescisin ofreciendo una modificacin del contrato suficiente
como para reconducirlo a equidad (entendida, aqu, como ndice de merca-
do del valor de las prestaciones) (art. 1450 c.c.). En el ejemplo indicado, B no
puede ofrecer 9 millones de ms, para superar la mitad del valor, pero debe
pagar el precio justo (reduccin conforme equidad).
El contrato rescindible no puede ser convalidado (art. 1451 c.c.). La res-
cisin tiene efecto retroactivo: pero la retroactividad es meramente obliga-
toria, opera solo entre los contratantes, no perjudicando las adquisiciones
realizadas por terceros (art. 1452 c.c.).
4. El resarcimiento del dao y el dao contractual
4.1. El resarcimiento del dao
El modelo de Cdigo Civil vigente parece una mezcla entre el modelo

francs y el alemn: los arts. 1223, 1224 y 1225 corresponden al texto fran-
cs, con algunas integraciones, como la posibilidad para el acreedor, en el
caso de las obligaciones pecuniarias, de demostrar que el dao fue mayor,
y con la disminucin del resarcimiento en caso de concurso del acreedor
en la produccin del dao, y en caso de dao evitable con el uso de la
diligencia ordinaria (art. 1227); la expectativa de la valoracin equitativa
(art. 1226). Del dao contractual se distingue el dao extracontractual,
en el cual, considerados los arts. 1223, 1226 y 1227 se precisa que el lucro
cesante es valorado con apreciacin justa de las circunstancias (art. 2056).
Se introduce el principio dies interpellat pro homine (arts. 1219 y 1182)
por las obligaciones que deben ser cumplidas en el domicilio del acreedor,
como aquellas pecuniarias.
291
Actualmente, los problemas relativos a estas reglas conciernen la iden-

tificacin de reglas escondidas y de criterios ordenados a su interpretacin,
prevista su formulacin bastante amplia111.
Cunto se debe resarcir? El resarcimiento comprende el dao emergen-
te y el lucro cesante (A no ha expedido las materias primas; la fbrica de B
debe parar el trabajo; hay un dao emergente: los trabajadores de B conti-
nan siendo pagados; la planta contina consumiendo energa; hay lucro
cesante, una ganancia se pierde; B poda con la operacin econmica cele-
brada obtener de las materias primas una cantidad de productos X que ha-
bra revendido en el mercado ganando una utilidad Y). Para calcular el lucro
cesante, es suficiente realizar la reconstruccin ideal de los eventos, sobre la
base de una razonable y objetiva atendibilidad112.
La obligacin de resarcimiento del dao es una tpica deuda de valor;
por lo tanto, en el clculo de la entidad del dao se debe tener en cuenta la
devaluacin monetaria113.
Si la obligacin incumplida es una obligacin pecuniaria, los intereses le-
gales son debidos desde el da del retraso (art. 1224 c.c.). El resarcimiento es
disminuido si en el incumplimiento concurre el hecho culposo del acreedor;
el resarcimiento no es debido por los daos que el acreedor habra podido
evitar usando la diligencia ordinaria (art. 1227 c.c.).
Si el dao no puede ser probado en su monto preciso, es liquidado por
el juez con valoracin equitativa (art. 1226 c.c.). Este es uno de los casos en
los cuales la ley (y no las partes) remiten al juez el poder de decidir sobre la
base de la equidad. El juez no puede decidir arbitrariamente, debe aplicar
las reglas de la experiencia que se hallan en aquello que generalmente su-
cede; puede hacer referencia a las circunstancias especficas del caso, pero
no es necesario que se d una demostracin minuciosa de cada uno de los
elementos por los cuales se forma su convencimiento; es suficiente que haya
valorado todas las pruebas114.
111 AA.VV., Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale, al cuidado de Visintini,

Miln, 1999.
112 Cas. n. 3581/1971.
113 Cas. n. 973/1970.
114 Cas. n. 1439/1967.
292
En materia de responsabilidad contractual, el resarcimiento puede ser

convencionalmente limitado por las partes mediante una clusula penal (v.
supra).
La jurisprudencia reciente ha admitido tambin el dao moral derivado
del incumplimiento de la contraparte.
4.2. El dao contractual
a) Una premisa. El renovado inters de la Comisin europea por la

coleccin en un cuadro sistemtico de principios inherente al derecho pri-
vado por el momento limitada al derecho contractual y a la compraventa
(Libro Verde de la Comisin sobre las posibles opciones en vista de un de-
recho europeo de los contratos para los consumidores y las empresas, COM
(2010) 348 def., del 1 de julio de 2010) constituye una ulterior invitacin
al examen del texto del Draft Common Frame of Reference115 y de las obras
que han precedido, acompaado y seguido su publicacin, primero como
proyecto despus como outline edition y despus como texto comentado.
Me refiero, en especial, al comentario publicado en varios volmenes, bajo
la supervisin del Study Group on a European Civil Code (Mnaco, 2009-
2010), a las investigaciones sobre terminologa y sobre los principios de de-
recho privado europeo116, a los tratados y a los ensayos aparecidos poco a
poco en las revistas, as como en las ponencias congresales117.
Entre los argumentos de gran volumen que se afrontaron resalta aquel
del resarcimiento del dao en caso de incumplimiento contractual. El tema
es central en la teora del contrato, de la responsabilidad y del dao, para
dar a las cosas un nombre segn las categoras utilizadas por la doctrina y
la jurisprudencia europea continental. En la experiencia inglesa se prefiere
insertar la problemtica en el mbito de los remedies, as como en el mbito
del estudio de los institutos individuales.
115 V. Bar, Clive, Schulte Nolke, Principles, Definitions and Model Rules of European Private
Law. Draft Common Frame of Reference, Mnaco, 2009.
116 European Contract Law. Materials for a Common Frame of Reference: Terminology, Guiding Prin-
ciples, Model Rules, Mnaco, 2008.
117 Sobre el punto vase en especial Alpa y Andenas, Fondamenti del diritto privato europeo,
Miln, 2005; ed. Revisada Grundlagen des Europaischen Privatrechts, Heidelberg, 2009.
293
A este propsito es til subrayar que la redaccin de un texto de prin-

cipios dirigido a regular el resarcimiento del dao contractual no satisface
solamente las necesidades a las cuales se hace referencia cuando se quiere
justificar la oportunidad de introducir un instrumento opcional o, como
se dice de parte de alguien, el vigsimo octavo modelo jurdico de la UE,
pero satisface tambin una exigencia ulterior, aditiva, y ciertamente imposi-
ble de ser descuidada: la de encontrar al interior de cada modelo una armo-
na suficiente para hacerlo descifrable a sus juristas, y fuera de estos, reglas
en las cuales se puedan componer combinndolas, principios comunes, y
all donde los principios no sean hallados, principios nuevos aceptables por
todos los exponentes de los intereses impresos.
El argumento es introducido, como se ve, con mucha cautela. La razn
es simple: el resarcimiento del dao contractual es considerado especial-
mente complejo, mientras la materia presume una ascendencia noble, pero
realmente complicada. A partir del derecho romano clsico, a travs de los
milenios, se alternaron efectivamente teoras, soluciones, tendencias que
encuentran expresin tanto en los textos de los cdigos civiles de Europa
continental, en el case law ingls, como en la amplia elaboracin doctrinal y
jurisprudencial.
La historia es siempre til, pero en este campo absolutamente impres-
cindible, porque nos explica el origen de los trminos y de los principios
hoy utilizados en las diversas experiencias y el posicionamiento de convic-
ciones, prejuicios, diferencias que obstaculizan la identificacin de lneas
comunes, soluciones que se asemejan, y modelos normativos comparti-
bles.
Si se quisiese enriquecer este discurso con un aparato bibliogrfico com-
pleto y una panormica de casos adecuada, deberan dedicarse a este argu-
mento varios volmenes, en lugar de pocas pginas elementales y resumidas
como las preparadas para las ponencias seminariales. No obstante, aunque
sea examinado en trminos elementales, el tema no pierde su atractivo es-
pecial, porque constituye un pequeo pedazo de la problemtica general,
relativa a los criterios de imputacin de la responsabilidad contractual, las
restituciones, las consecuencias del incumplimiento, incidiendo, por lo tan-
to, directamente, en las operaciones econmicas cumplidas mediante el uso
294
del contrato, ya sea por parte de los particulares, o por la de los empresarios;
o por aquella de los sujetos con status diferenciado.
Para iniciar el tema conviene desarrollar de forma previa algunas consi-
deraciones de carcter general.
Normalmente en los cdigos civiles la materia es confiada a reglas de
naturaleza general; las disposiciones no son detalladas, las cuales incluyen
adicionalmente trminos que bien se pueden definir como clusulas gene-
rales o expresiones muy elsticas. Lo que da lugar a dos consecuencias de no
poco valor: el intrprete se encuentra de frente con una materia a plasmar,
precisamente porque las directivas que debe seguir son bastante vagas; a ello
se agrega que al intrprete se le confa un amplio poder de valoracin equita-
tiva del dao. Es por eso que los mbitos de su discrecionalidad son bastante
amplios. Estos poderes son al mismo tiempo delimitados por las pruebas,
pero reforzados por las presunciones.
Existen aspectos que connotan especficamente experiencias individua-
les que aparecen poco conciliables con los caracteres peculiares de los mo-
delos concurrentes con los cuales deberan formar un cuadro comn de
referencia. He aqu algunos ejemplos. Casi en todas las experiencias se ex-
cluye el resarcimiento de los daos punitivos (o ejemplares); sin embargo, en
algunas experiencias esta figura se esconde bajo denominaciones y formas
diversas; mientras en otras esos daos son admitidos. Casi en todas las expe-
riencias es consentida la determinacin convencional del dao en trminos
de clusula penal; pero hay experiencias en las cuales la clusula penal es
diferenciada de otros tipos de clusulas, siendo necesario hacer complejos
ejercicios exegticos para distinguir las clusulas conforme a la ley y aquellas
en cambio consideradas nulas. Finalmente, en el common law es admitida
la eleccin confiada al deudor entre cumplimiento e incumplimiento con
resarcimiento del dao, mientras que en las experiencias continentales el
incumplimiento voluntario es sancionado con la obligacin tambin de re-
sarcir el dao imprevisible.
Estas divergencias (entre las tantas que se podran derivar) no desa-
nimaron a los compiladores de los Principios Unidroit, de los Principles of
European Contract Law y del Draft Common Frame of Reference, que se con-
295
virtieron en propuestas, mayormente uniformes, de reglas aplicables en ma-

teria de contratos y, por lo tanto, tambin de dao contractual.
Para evidenciar las dificultades encontradas por los juristas pertene-
cientes a los diversos grupos de trabajo, y de los intrpretes que se cimen-
taron en este esfuerzo, es necesario reconstruir el recorrido, como si fuese
un delicado hilo rojo, de esta problemtica y descubrir las varias fases en las
cuales se articul.
b) La tradicin del derecho romano. El derecho romano y la tra-
dicin medieval ofrecen pginas llenas de dificultad. Se dedicaron a esto,
entre otros, juristas ilustres como Ihering, Mommsen y Kaser: el deudor es
obligado a cumplir, y si no cumple su condena se convierte en inevitable. El
derecho romano, sin embargo, presenta sanciones diferentes, segn la fr-
mula aplicada. La ms frecuente en las acciones ex stipulatu y en aquellas ex
testamento certi, era quanti ea res est, correspondiente al valor puro de la
cosa que deba ser dada; en los bonae fidei iudicia dominaba el inters del
acreedor (id quod interest) y la sancin consista en el quidquid...dare
facere oportet. El inters ya entonces era diferenciado segn los casos en
inters positivo, consistente en la ventaja econmica que habra adquirido
el acreedor del contrato cumplido, y en inters negativo, consistente en la
colocacin del acreedor en la situacin anterior a la conclusin del contra-
to. Explica Arangio Ruiz que la jurisprudencia era oscilante entre las dos
orientaciones. As como era incierta al incluir en el resarcimiento del dao,
es decir, en el id quod interest, el lucro cesante, adems del dao emergente;
el dao deba ser, sin embargo, directo y no poda superar (por voluntad
de Justiniano) el doble del valor de la cosa118. En todo caso haba identidad
entre el id quod interest y el inters positivo; el inters negativo se resarca
solo cuando la parte haca valer la accin de responsabilidad por dolus in
contraendo119.
Un gran estudioso del derecho romano, Silvio Perozzi, aclara de modo
ejemplar las cuestiones que afligan a los juristas romanos a propsito de la
obligacin impuesta al autor de reparar el dao120: (...) Aqu conviene rea-
118 Istituzioni di diritto romano, Npoles, 1943, 389 y ss.

119 Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Miln, 1990, 658.
120 Istituzioni di diritto romano, Roma, 1928, II ed., 158 s.
296
lizar una advertencia fundamental. En los derechos actuales es sancionado

el principio general que quien con propia culpa ha ocasionado un dao a
otros debe resarcirlo. En el resarcimiento del dao se incluye tambin la
sancin de los derechos de crdito. De ah la extraordinaria importancia
que asumi en estos derechos la teora del resarcimiento del dao. Al dere-
cho romano es ajeno uno y otro principio. Ninguna accin romana expresa
con los trminos de la comdemnatio que el juez debe condenar al deman-
dado a resarcir el dao. Las frmulas quod aequius melius erit, quanti ea
res est, quid quid N. N. A. A. dare facere praestare oportet, que son las ms
amplias, no significan orden de condenar a resarcir. Fue la jurisprudencia
que determin que en ciertas acciones el juez en base a estas frmulas debe
ordenar el resarcimiento. El resultado de la accin era otro: en particular la
restitucin, o bien la recuperacin del precio comercial de la cosa, o la recu-
peracin del valor de la cosa. (...) por lo tanto, la teora de la reparacin del
dao es de origen y caractersticas modernas. Se encuentran, sin embargo,
hechos e ideas, es decir, ms all de aquella de dao (...), de relacin de
causalidad entre acto y dao, de culpa, de resarcimiento, que merecen ser
considerados juntos.
Es, por lo tanto, a partir de la manipulacin de las reglas del derecho
romano que nacen las modernas reglas de resarcimiento del dao.
En tanto, es necesario tener en cuenta el hecho de que al final del s. xviii
los juristas se encontraban frente a un dilema notable: o aplicar directamente
las reglas del derecho romano (justiniano) o tener en cuenta las del derecho
intermedio. Tambin el derecho intermedio propone muchos problemas,
habiendo sido confiado al principio de la pluralidad de los ordenamientos,
y al particularismo. Junto a la disciplina local, con la cual se gobiernan tam-
bin las relaciones entre privados a travs de los estatutos, es necesario tener
en cuenta las del derecho longobardo, y del derecho cannico, que tambin
dej una marca en la evolucin del derecho civil. An ms tratndose de un
espacio temporal de casi quince siglos, la tradicin del derecho romano se
haba modelado poco a poco sobre la interpretacin de los glosadores, de los
comentadores, de los cultos, en la contraposicin entre mos italicus y mos
gallicus. En resumen, no era fcil para los juristas de los siglos xvii y xviii,
pero tampoco para aquellos del siglo xix, individualizar reglas de tenor un-
voco basndose en las fuentes romanas.
297
Segn una reconstruccin121, en el periodo intermedio se haban pro-

puesto tres interpretaciones diferentes de la frmula id quod interest: (i) el
valor de la prestacin como acordado por las partes, (ii) el valor de mercado
de la prestacin (es decir, de la cosa o del servicio), (iii) el valor atribuido a la
prestacin por el acreedor. Entre los juristas ms aclamados, Azone identifi-
caba el id quod interest con el hecho mismo del dao provocado al acreedor
por el ilcito de la contraparte o de un tercero. Jacques de Rvigny, criticando
esta nocin de dao consideraba al contrario que el id quod interest no era
un hecho (es decir, la privacin patrimonial objetiva sufrida por el acree-
dor), sino la cuantificacin del dao determinado por el incumplimiento en
la perspectiva de la tutela del inters del acreedor (llamado inters singular).
En este sentido, el dao no coincida con el precio de mercado y ni tampoco
con el precio convenido por las partes, sino que asuma caractersticas sub-
jetivas, es decir corresponda a cuanto hubiese sido calculado/estimado por
el acreedor. De este modo se superaba tambin la diferenciacin del clculo
del inters correlacionada a las diversas tipologas contractuales, porque la
regla tena tenor universal.
Esta tesis no tuvo xito. No fue acogida ni siquiera por el discpulo de
Rvigny, Belleperche, que prefiri regresar a la distincin tripartita del in-
ters. Por otra parte, en tanto se diferencian las obligaciones de hacer de
aquellas de dar, no es posible asignar la misma solucin a todos los casos que
se pueden ofrecer al intrprete.
No obstante el gran empeo de los glosadores y de sus sucesores en el
definir los confines del dao contractual, y no obstante los estatutos hubie-
sen integrado y modificado las reglas justinianas como interpretadas por los
juristas de la edad media, las reglas originarias tuvieron la superioridad: el
derecho romano termin por triunfar, observaba Schupfer en su libro sobre
Il diritto delle obbligazioni in Italia nell'et del Risorgimento122.
c) El modelo napolenico. Precisamente retomando las fuentes del
derecho romano definidas de forma perentoria la loi los intrpretes
121 Volante, Il sistema contrattuale del diritto comune classico, Miln, 2001, 441 y ss.
122 Vol. I, Turn, 1911, 266.
298
franceses comienzan a emplear la frmula daos-intereses (dommages-

intrets)123.
Ya que los juristas franceses contemporneos se interrogan sobre el sig-
nificado de esta retrica, y se preguntan si deben separarse los daos de los
intereses, puede resultar til aclarar que la expresin intereses usada por
los romanos no se refera a los intereses monetarios, sino como se ha pre-
cisado, al inters del acreedor, es decir, el bien de la vida a la cual tiende su
pretensin. Muchos son por ello los equvocos que se aglomeran sobre esta
frmula, debidos tambin al hecho de que una cosa es el incumplimiento de
una obligacin de dar una suma de dinero que hace madurar intereses
y otra cosa el incumplimiento de una obligacin de hacer; una cosa es una
deuda dineraria, otra una deuda de valor. Los intereses se dividen posterior-
mente en diferentes categoras como se dir despus.
Para ir a los orgenes de la codificacin napolenica se necesita, como
de costumbre, documentarse con las pginas de Domat y de Pothier, de cu-
yas frases los compiladores han obtenido con frecuencia el contenido de las
disposiciones del Code Civil.
Con mucha claridad y simplicidad Domat124 dice que quien no cumple
los acuerdos est obligado a los daos e intereses en favor de la otra parte,
segn la naturaleza del acuerdo, segn la calidad de la inobservancia y las
otras circunstancias. En otra seccin (la sexta) de esta parte, Domat agrega
que la resolucin por falta de ejecucin de la prestacin implica la restitucin
y el resarcimiento del dao e intereses125.
Pothier, en su Trait des obligations selon les rgles tant du for de la cons-
cience, que du for extrieur126, explica que se denomina dommages et intrets
la prdida que cada uno ha sufrido y la ganancia que no obtuvo, como
ensea el derecho romano, es decir, L. 13 ff. Rat. rem hab: Quantum mea
interfuit; id est, quantum mihi abest, quantum lucrari potui. Dommages et
intrets indica por tanto sea el dao emergente, que el lucro cesante. Fue casi
123 Girard, Manuale elementare di diritto romano, trad. it., Miln, Roma, Npoles, 1909, 658 y ss.
124 Le leggi civili nel loro ordine naturale, trad. it., Npoles, 1796, I, 241, Par. I, Lib. I, Tit. I, Sez. III.
125 Op. cit., 279.
126 Pars, Orleans, 1768, I, 176 y ss.
299
natural vincular el dao emergente con dommages y el lucro cesante con

intrets. Tambin Pothier hace referencia a los diferentes tipos de obliga-
ciones, y hace un llamado a la moderacin en la estima de los daos atri-
buidos al deudor. Hay una conexin causal entre incumplimiento y dao, se
necesita valorar la culpa del deudor, la ausencia de causa de fuerza mayor,
y la previsibilidad del dao. Los daos imprevisibles pueden ser reparados
solo en caso de dolo del deudor.
De estas frmulas simples nacen las reglas sobre las cuales se apoya an
hoy todo el derecho continental.
Las palabras de Domat y de Pothier son por lo tanto trasladadas al texto
con fuerza de ley y son colocadas en el Libro III, sobre los contratos o las
obligaciones por acuerdo, despus del rgimen de la obligacin de dar, ha-
cer o de no hacer, en la seccin IV del Ttulo III, titulada Des dommages et
intrets resultants de linxecution de lobligation. El art. 1147 del Code Civil
recita: le dbiteur est condamn, sil y a lieu, au paiement des dommages et
intrets* tanto en el caso de falta de ejecucin, como en el caso de retraso en
la ejecucin; el art. 1149 precisa que les dommages et intrets dus au cran-
cier sont, en gnral, de la perte quil a faite et du gain dont il a t priv**.
Dommages et intrets es, por lo tanto, la frmula mgica que com-
prende a la vez el dao que deriva de la falta de ejecucin de una prestacin
de hacer o de no hacer, como la falta de prestacin de una obligacin de dar.
Tambin en el caso de las obligaciones de dar no se habla solo de intereses,
sino de dommages et intrets. El art. 1153 es claro al respecto.
Las disposiciones del Code Civil deben ser obviamente sujetas a inter-
pretacin mientras las frmulas simples se convierten en complejas en el
curso del tiempo.
A decir verdad, la discusin del Tribunado es casi inexistente, mientras
que en los Motifs se subraya que la materia es extremadamente difcil de
* [Nota del traductor]: el deudor es condenado, si hay lugar, al pago de los daos y perjuicios.
** [Nota del traductor]: los daos y perjuicios debidos al acreedor son, en general, por la prdida
sufrida y por las ganancias de las cuales ha sido privado.
300
tratar127. La vaguedad de los trminos que circunscriben un campo bastante

amplio, as como la variedad de las circunstancias que se pueden crear per-
miten a los intrpretes liberar sus fantasas y habilidad exegtica.
Los casos son infinitos, como nos advierte a pocos aos de la publica-
cin del Code Civil el autor de La Clef des Lois Romaines ou Diccionnaire
analytique et raisonn de toutes les matires contenues dans le Corp de Droit,
Metz, 1809. En su opinin, la dificultad de liquidar los daos y los intereses
deriva no del derecho, sino del hecho y el juez, no viendo siempre con cla-
ridad, cules pueden ser los daos y los intereses que una parte puede pre-
tender justamente respecto de la otra, tiende a reducirlos cuanto puede. Las
fuentes romanas continan en ser la clave de vuelta de la materia, mientras
los exponentes de la Escuela de la Exgesis se vuelven a estas para interpretar
el texto del cdigo.
He aqu dos ejemplos significativos.
Toullier128 cita el paso de Paolo del cual fue tomada la frmula de los
daos-intereses. Y explica que daos e intereses, en el incumplimiento de
las obligaciones pecuniarias, consisten en los intereses establecidos por la
ley, salvo las reglas especiales del comercio, detenindose en la aplicacin
jurisprudencial del cdigo Braudry-Lacantinerie y Barde129 precisan que el
dao debe comprender la prdida sufrida (damnum emergens) y el lucro no
percibido (lucrum cessans); agregando: estos dos elementos, dicen la mayor
parte de los autores, son representantes en la expresin misma de resarci-
miento de daos-intereses (dao, damnum; intereses, lucrum), que conten-
dra de tal forma casi una definicin de la indemnidad de la cual se trata.
Pero es muy probable que la palabra lucro, agregada a la expresin dao,
constituya simplemente una redundancia como aquellas que se encuentran
frecuentemente en el estilo de los antiguos notarios. Diferenciando los da-
os compensatorios, por falta de ejecucin de la prestacin, y los daos mo-
ratorios, por el retraso del pago de una suma de dinero.
127 Code Civil des Franais, vol. V, Pars, An XII, 1804, vol. V, 115.
128 Droit civil franais, Bruselas, 1837, vol. III, 530.
129 Trattato di diritto civile. Delle obbligazioni, trad. it., vol. I, Miln, s.d., 496 y ss.
301
d) Los orgenes de los modelos italianos (1837, 1865, 1942). Las fr-
mulas napolenicas pasan en los cdigos italianos preunitarios, en especial
en el Cdigo Albertino (arts. 1237 y 1240) de 1837, y posteriormente, en el
Cdigo Civil unitario (art. 1227) de 1865. En el texto del Cdigo Civil unita-
rio recae la retrica de daos e intereses, hablndose solo de daos, mientras
se habla de intereses a propsito de las obligaciones que tienen por objeto
una suma de dinero. La doctrina y la jurisprudencia continan, en cambio,
utilizando tanto la expresin daos e intereses como aquella de daos-
intereses. El cdigo prev que los intereses por el retardo en el pago de una
suma de dinero son debidos conforme la tasa legal (art. 1231) salvo pacto
distinto de las partes. Los intereses son debidos sin que el acreedor deba dar
alguna justificacin. En todo caso, el dao a reparar es dado por el inters
positivo.
Bastante diferente es la regulacin del Cdigo Civil austriaco de 1811
(1816 en las provincias italianas), donde se precisa, en el 912 que algunas
veces el acreedor puede adems de la deuda principal, solicitar de su deudor
tambin las prestaciones accesorias. Estas consisten en las accesiones y en
los frutos de la cosa principal; en los intereses o acuerdos, o para pagarse por
la mora del deudor; o en el resarcimiento del dao ocasionado, o de cuanto
interesa al acreedor por no haberse cumplido debidamente la obligacin;
finalmente en el importe que una de las partes hubiese estipulado para este
caso; y en el 1293, en materia de dao extracontractual, se distingue del
dao el lucro cesante, que nos corresponde segn el curso ordinario de las
cosas, y se diferencia entre indemnizacin (con la cual se resarce el dao
emergente) y plena satisfaccin (con el cual se resarce tambin el lucro ce-
sante); las dos voces no estn, sin embargo, unidas de forma indisoluble. En
efecto, el 1324 prev el resarcimiento del lucro cesante solo en caso de dolo
y de negligencia evidente.
El Cdigo Civil alemn es todava ms detallado y preciso en los 241
y ss.; el 249 dispone que quien es considerado obligado al resarcimiento de
los daos debe restablecer el estado que existira si no se hubiese verificado
la circunstancia que obliga al resarcimiento; el 252 dispone que el dao
comprende tambin el lucro cesante, y por tal debe comprenderse el lucro
que poda con probabilidad esperarse segn el curso ordinario de las cosas o
segn las circunstancias especiales, en el caso, segn las medidas y previsio-
302
nes tomadas; en el 253 dispone que el dao no patrimonial puede ser re-
sarcido solo en los casos determinados por la ley. La colocacin de la materia
se encuentra en las relaciones de deuda. Reglas especiales se prevn para el
resarcimiento del dao derivadas de una accin ilcita directa contra la per-
sona, dao que se extiende a los perjuicios por la ganancia o el bienestar del
daado ( 842) y, en el caso de lesin del cuerpo, de la salud o de privaciones
de la libertad, el ofendido tiene derecho al resarcimiento en dinero tambin
por el dao que no es dao patrimonial ( 847).
El texto del B.G.B. no hace otra cosa que reproducir las conclusiones
a las cuales haba llegado la doctrina alemana precisamente en los aos de
su redaccin. En las Pandectas de Dernburg130 se precisa que en caso de in-
cumplimiento de las obligaciones el dao se encuentra compuesto por dos
frases, el damnum emergens y el lucrum cessans, el primero fcilmente ve-
rificable, mientras el segundo debe ser determinado en una cantidad ms o
menos problemtica: la certeza no puede ser solicitada, por regla no puede
ser lograda; pero las simples ilusiones de una ganancia tampoco son con-
sideradas. El derecho no tiene en cuenta las fantasas. En otras palabras, el
acreedor debe demostrar que haba tomado medidas especiales que presen-
taban una fundada esperanza de hacerle obtener el lucro que asume haber
perdido.
Ante este cuadro variado, la doctrina italiana, a partir de la mitad del s.
xix, empez a elaborar sus categoras jurdicas teniendo en cuenta el dere-
cho romano, el derecho francs y la reelaboracin del derecho romano efec-
tuado por la doctrina alemana. El derecho de fuente francesa es interpretado
mediante las categoras elaboradas por el pandectismo. De manera que en
los aos 30 del s. xx, cuando ms fuerte se manifiesta la exigencia de reno-
var el Cdigo Civil, el clima cultural es favorable no tanto para proponer una
fusin entre la tradicin romana, aquella francesa y aquella alemana, sino
para innovar las reglas, redactndolas de modo ms claro y colocndolas en
el texto con un orden sistemtico.
Sin embargo, no todos los problemas estaban resueltos. Precisamente
en los aos que anteceden la nueva codificacin (de 1942) se abri el debate
sobre la reparacin del dao moral contractual.
130 Vol. II, Diritto delle obbligazioni, trad. it., Miln, 1903, 178-179.
303
La hiptesis fue descartada por la doctrina dominante, ya sea porque el

incumplimiento contractual no deba ser considerado bajo la luz de la san-
cin, o porque el Cdigo de 1865 no deca nada al respecto y, por lo tanto, su
inclusin en el rea del dao resarcible habra gravado al deudor de modo
excesivo.
Los juristas italianos, tendan a adaptar a su modo las frmulas del
derecho romano a las exigencias de la vida moderna. An en aos cercanos
a la nueva codificacin, Nicola Stolfi, autor de un ponderoso y afortunado
tratado de derecho civil, tena ocasin de escribir que la evolucin del de-
recho romano haba trado con el afirmarse del principio que el deudor el
cual no cumple su obligacin debe responder al acreedor con una suma de
dinero que equivalga al beneficio que le habra procurado el cumplimiento
exacto, efectivo y tempestivo de la obligacin. Tal indemnizacin constituye
precisamente los daos-intereses131. Giovanni Pacchioni precisaba que el
damnum emergens es constituido por toda disminucin de los bienes del
acreedor en causa por el incumplimiento; lucrum cessans es todo valor que
el titular del patrimonio habra podido obtener en caso su deudor hubiese
cumplido mediante su actividad gestora: todo aquello que habra podido
lucrar como consecuencia exclusiva o principal del aumento patrimonial
que le habra sido causado por el cumplimiento que contrariamente falt.
Para reforzar esta tesis apela a la tradicin romana, reacia a admitir el resar-
cimiento del lucrum cessans, concedido solo sobre la base de una demanda
precisa sometida a la discrecionalidad del juez: tal, por tanto, deba ser tam-
bin la regla para el derecho italiano vigente en ese entonces132.
e) El modelo italiano actual. La eleccin de los compiladores (con la
unificacin del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio) fue colocar las re-
glas de la materia en el mbito de la disciplina de las obligaciones (arts. 1223
y ss.) asignando al dao extracontractual reglas aditivas especiales (arts.
2056-2059); el resarcimiento del dao moral, entendido en sentido restricti-
vo, se reconoce solo en caso de ilcito extracontractual.
131 Diritto civile, Turn, 1932, vol. III, 308.

132 Diritto civile italiano. P. II Diritto delle obbligazioni. Vol. II Dei contratti in generale, Padua, 1936,
217.
304
El Cdigo Civil italiano dedica al resarcimiento del dao contractual

siete disposiciones. Inicia con el principio general por el cual el dao se com-
pone de dos factores, la prdida sufrida por el acreedor y la falta de ganancia
(art. 1223). El dao resarcible debe ser directo e inmediato; para las obliga-
ciones pecuniarias se prev el pago de los intereses legales del da de la mora
y se reconoce el dao mayor si el acreedor lo prueba (art. 1224). El dao
adems debe ser previsible en el momento de la celebracin del contrato
(art. 1225); en caso este no pueda probarse en su monto preciso, se autoriza
al juez a liquidarlo conforme equidad (art. 1226); se reduce el resarcimiento
por concurso culposo del acreedor y del dao evitable por el acreedor usan-
do la diligencia ordinaria (art. 1226); el deudor responde tambin del hecho
doloso o culposo de sus auxiliares (art. 1228); las clusulas de exoneracin
de la responsabilidad por dolo o culpa grave son nulas (art. 1229).
Como se ve, las dos voces de dao son diferentes, as como los intereses
vinculados con el incumplimiento de obligaciones pecuniarias. En el infor-
me del Ministro de Justicia (n. 572) se vinculan nuevamente las dos voces al
damnum emergens y al lucrum cessans, y se insiste acerca del nexo causal en-
tre incumplimiento y dao, es decir, sobre el hecho de que el dao resarcible
debe ser consecuencia inmediata e indirecta del incumplimiento, debiendo
ser previsible en el momento en el cual surgi la obligacin. Los poderes de
discrecionalidad del juez son ms amplios en la valoracin del lucro cesante.
No son admitidos los daos morales.
Jurisprudencia y doctrina italianas han precisado con cierto detalle las
frmulas amplias que la tradicin nos ha entregado: el acreedor debe ser
puesto en la misma situacin econmica en la cual se habra encontrado si el
hecho ilcito no se hubiese verificado; la suma liquidada debe ser equivalente
al efectivo valor de la utilidad perdida; el lucro cesante es dado por la falta de
crecimiento del patrimonio del acreedor, el cual debe proporcionar al juez
elementos para presumir acerca del empleo especficamente proyectado y
concretamente predispuesto que no se ha realizado133. Es suficiente una fun-
dada y razonable previsin, no la absoluta certeza de que el lucro se habra
verificado134. El dao imputado sobre la base de la culpa, debe ser directo
133 Cas. 7 de julio de 1981, n. 4455.

134 Cas. 20 de enero de 1987, n. 4280.
305
e inmediato adems de previsible, salvo en caso de incumplimiento inten-

cional, que implica el resarcimiento tambin del dao imprevisible. Para el
dao sufrido en la violacin de obligaciones pecuniarias se recurre al inters
legal, salvo prueba del mayor dao.
Los intereses se diferencian en moratorios, si son debidos por el retraso
en el pago de una suma de dinero; adecuados, para resarcir al acreedor la fal-
ta de utilizacin de la suma de dinero; compensatorios, debidos al acreedor
independientemente de aquellos moratorios a fin de restablecer el equilibrio
econmico entre los contratantes135
Para las deudas dinerarias se excluye la acumulacin de revaloraciones
monetarias e intereses legales; para obtener ms respecto de los intereses
legales el acreedor debe demostrar haber sufrido un dao mayor. El cmulo
es aplicable a las deudas de valor, porque la revaloracin est dirigida a resta-
blecer el patrimonio al estado precedente a la violacin, los intereses tienen
naturaleza compensatoria136. La jurisprudencia desarroll diversas presun-
ciones, dividiendo por categoras sociolgico-econmicas a los acreedores
(empresarios, profesionales, consumidores) graduando as el monto del
mayor dao; esto en consideracin de los fenmenos inflacionarios, ahora
superados, en parte, por la adhesin de Italia al sistema del Euro137.
Actualmente es admitida tambin la reparacin del dao moral contrac-
tual, en caso de vacaciones frustradas, mobbing, stalking, lesin de la ima-
gen, En especial es admitido el resarcimiento del dao moral subespecie
de dao existencial en el caso de responsabilidad mdica, considern-
dose a nivel jurisprudencial la subsistencia de una relacin contractual entre
mdico y paciente, aunque el mdico es dependiente de la estructura sani-
taria138.
No son admitidos los daos punitivos, ni siquiera en mbito de la res-
ponsabilidad extracontractual. A este propsito observ la Corte de Ca-
sacin que en el ordenamiento vigente, a la responsabilidad civil se le ha
135 Cas. 19 de agosto de 1998, n. 8196.

136 Cas. 18 de agosto de 1998, n. 8165.
137 Cas. 19 de octubre de 1995, n. 10844.
138 Cas. 4 de enero de 2010, n. 13.
306
asignado la tarea principal de restaurar la esfera patrimonial del sujeto que

ha sufrido una lesin incluso mediante la atribucin al sujeto daado de una
suma de dinero que tienda a eliminar las consecuencias del dao sufrido,
mientras permanece extraa al sistema la idea de la punicin y de la sancin
del responsable civil y es indiferente la valoracin a tal fin de su conducta.
Es por lo tanto incompatible con el ordenamiento italiano el instituto de
los daos punitivos que, por otro lado, no es siquiera referible a la posibi-
lidad de resarcir los daos no patrimoniales o morales. Tal resarcibilidad
est siempre condicionada a la verificacin del sufrimiento o de la lesin
determinada por el ilcito, no pudiendo considerarse probada in re ipsa. Es
adems excluida la posibilidad de llegar a la liquidacin de los daos en base
a la consideracin del estado de necesidad econmica del sujeto daado o de
la capacidad patrimonial del obligado139
Pero en materia de resarcimiento del dao causado por el incumpli-
miento de obligaciones pecuniarias, la Corte de Casacin an no ha expre-
sado una direccin unitaria.
Hay una orientacin que propugna el principio segn el cual en las obli-
gaciones pecuniarias el fenmeno inflacionario no permite una adecuacin
automtica del monto de la deuda, ni constituye per se un dao resarcible,
pudiendo implicar, en el sentido del art. 1224 c.c. solo el reconocimiento en
favor del acreedor, adems de los intereses, del mayor dao que sea derivado
de la imposibilidad de disponer de la suma durante el periodo de la mora,
dentro de los lmites en los cuales el acreedor mismo deduzca y demuestre
que un pago oportuno lo habra puesto en grado de evitar o de reducir aque-
llos efectos econmicos empobrecedores que la inflacin produce a cargo de
todos los poseedores de dinero, puesto que los intereses moratorios conce-
didos al acreedor desde el primer prrafo del art. 1224 c.c. tienen funcin re-
sarcitoria, representando la recuperacin global de la falta de disponibilidad
de la suma debida140.
Otra orientacin prev, en cambio, que cuando el acreedor sea un
empresario comercial y haya retraso en el pago no sea necesaria la prue-
ba del mayor dao igualable a la desvaloracin monetaria porque se pre-
139 Cas. 19 de enero de 2007, n. 1183.

140 Cas. 10 de noviembre de 2009, n. 23744.
307
sume que en base al id quod plerumque accidit si hubiese habido cum-

plimiento oportuno de la suma debida habra sido utilizada en inversiones
antinflacionarias141.
En un ensayo reciente, escrito por uno de los ms autorizados juristas
italianos, Pietro Trimarchi, revis los problemas del dao contractual recu-
rriendo no solo a consideraciones de orden lgico y pragmtico, sino tam-
bin de orden econmico. En otras palabras, la perspectiva de la cual parte el
autor en el mbito de un anlisis ms amplio dedicado a los remedios pues-
tos a disposicin del acreedor por el ordenamiento en caso de incumpli-
miento del deudor142 es, que para resolver los problemas del resarcimiento
del dao es necesario analizar la funcin de la responsabilidad contractual,
es decir, tratndose de materia contractual, consecuentemente concierne a
operaciones econmicas. Es necesario verificar cmo las reglas sobre la
responsabilidad pueden influir en las motivaciones de los operadores a fin
de obtener resultados de eficiencia.
Las funciones de la responsabilidad contractual son mltiples: estable-
cer una relacin de confianza entre las partes, constituir un incentivo para
el deudor, hacer realidad el inters del acreedor. Desde este punto de vista
parece preferible la teora que privilegia el resarcimiento del inters positivo,
siendo arduo, casi en todas las circunstancias, probar el inters negativo. Se-
gn el autor, el incumplimiento no debe ser desanimado cuando procure al
deudor incumpliente una ventaja superior al dao de la otra parte (incum-
plimiento eficiente), por ello el resarcimiento no solo no debe ser inferior,
sino tampoco debe ser superior al inters positivo. Esta conclusin lleva al
autor a considerar que la regla segn la cual el incumplimiento voluntario
implica tambin el resarcimiento del dao imprevisible, debe ser aplicada
con cautela y de forma restrictiva (p. 180). Esta solucin acerca, por lo tanto,
el modelo italiano al ingls.
El autor se pregunta si en el derecho italiano es resarcible el inters ne-
gativo en alternativa a aquel positivo. Si, el acreedor, en lugar de solicitar el
precio de la cosa o del servicio no adquirido y el lucro cesante, pueda soli-
citar la restitucin del precio y el reembolso de los gastos efectuados para
141 Cas. 31 de mayo de 2010, n. 13228.

142 Il contratto: inadempimento e rimedi, Miln, 2010, 83 y ss.
308
preparar el cumplimiento de la propia prestacin. La respuesta es negativa,

porque el resarcimiento es una consecuencia del incumplimiento y, por lo
tanto, la cuestin entra en el mbito del nexo causal; solo el resarcimiento
de los gastos razonables intilmente afrontados es econmicamente justi-
ficado y oportuno cuando el inters lesionado no es valorable en dinero, o
no es fcilmente valorable en dinero. De este modo, se atena la distincin
entre inters positivo e inters negativo, establecido que el art. 1226 c.c. per-
mite a los jueces valorar de modo equitativo, es decir, teniendo en cuenta las
circunstancias, el dao que es reclamado por el acreedor.
La distincin entre concepcin real (aestimatio rei) y concepcin patri-
monial (id quod interest) parece al autor demasiado esquemtica. La segun-
da se adapta mejor que la primera al sistema italiano, porque comprende el
lucro cesante, y se basa en criterios objetivos, por lo tanto fcilmente verifi-
cables, mientras la primera se confa a criterios subjetivos. Sin embargo, si
el acreedor recurre a una operacin sustitutiva en tiempo cercano al incum-
plimiento es razonable considerar el precio concretamente pactado como
representativo (...) de un precio de mercado no fcilmente verificable143. El
acreedor podr obtener el resarcimiento esperado solo si logra probar que
habra podido obtener una ventaja superior de otra manera. En este sentido,
las reglas establecidas por los Principios Unidroit, por los PECL* y por el
DCFR** son consideradas en concordancia con el derecho italiano.
An, se pregunta el autor si cuando la prestacin cumplida es incom-
pleta o defectuosa deba resarcirse el menor valor de mercado de esta presta-
cin, o bien reembolsar los costos necesarios para completarla o eliminar los
defectos. Considera que, ms all de los casos en los cuales el resultado de las
dos hiptesis coincida, se debe seguir el principio que articula el resultado
teniendo en cuenta las diversas tipologas contractuales. En la locacin de
obra pblica [appalto] el deudor debe pagar el costo de la ejecucin regular,
si la obra es incompleta; si la obra es completada pero defectuosa, se nece-
sita atenuar los intereses contrapuestos, sin tener que gravar excesivamente
143 Op. cit., 116.

* [Nota del traductor]: PECL: Principles of European Contract Law [Principios de Derecho Euro-
peo de la Contratacin].
** [Nota del traductor]: DCFR: The Draft Common Frame of Reference [Proyecto de Marco Co-
mn de Referencia].
309
la posicin del deudor, as tambin en la compraventa. No obstante, es ne-

cesario distinguir entre tipos de compraventa, y en especial considerar los
remedios que son puestos a disposicin del comprador: se tiene el status de
consumidor.
Respecto de la prdida de oportunidad, doctrina y jurisprudencia, no
se encuentran seguras sobre su inscripcin en el dao emergente o en el
lucro cesante. El autor subraya como la pregunta sea innecesaria, pudin-
dose asignar en cada caso la oportunidad a una u otra categora de daos; el
problema de la oportunidad est vinculado nicamente con el nexo causal y
con la carga de la prueba (pp. 150 y ss.).
El resarcimiento del dao en el incumplimiento de obligaciones pe-
cuniarias por los cuales son debidos los intereses legales del da de la
mora no debe ser confundido con el mayor dao por el retraso. El ensayo
de los intereses legales vara si se aplica el art. 1284 c.c. o bien el d. leg. N 231
del 2002 (art. 5) que acta la directiva sobre retraso en los pagos (Dir. CE n
35/2000). El contraste es fuerte, y corresponde a la jurisprudencia atenuarlo
mediante la verificacin de las pruebas ofrecidas por el acreedor144. El art.
1283 c.c. exime al deudor del pago de los intereses usureros. Segn el autor,
esta regla es justificada porque de otra manera se expondra al deudor a una
carga demasiado onerosa, pero debe aplicarse con razonabilidad; por ejem-
plo, los intereses usureros son debidos si el acreedor, a su vez, los ha pagado,
de modo que la norma no se aplica en el caso del resarcimiento del dao por
retraso efectivamente sufrido y sobre el dao efectivamente liquidado con
sentencia.
Segn la jurisprudencia por las deudas de valor la revaloracin mone-
taria y los intereses constituyen un componente de la obligacin de resarci-
miento del dao y pueden ser reconocidos por el juez tambin de oficio y
en apelacin, aunque no sean requeridos de forma especfica, previsto que
estos deben considerarse comprendidos en el petitum originario de la de-
manda resarcitoria, cuando no hayan sido expresamente excluidos145. En
caso de ilcito extracontractual, los intereses compensatorios debidos por
el dao causado por el retraso no pueden ser calculados desde la fecha del
144 Op. cit., 154.

145 Cas. 30 de setiembre de 2009, n. 20943.
310
ilcito sobre la suma liquidada por el capital y revalorada hasta el momento

de la decisin, debiendo, en cambio, ser computados o con referencia a cada
momento respecto de los cuales la suma equivalente al bien perdido se in-
crementa nominalmente, por efecto de los preseleccionados ndices medios
de revaloracin monetarias, o tambin en base a un ndice medio, teniendo
en cuenta que la liquidacin del dao causado por retraso entra tambin en
el esquema de liquidacin referido por el art. 2056 c.c., en el cual es com-
prendida nuevamente la valoracin equitativa del mismo dao ex art. 1226
c.c.146.
En caso de incumplimiento o de cumplimiento tardo de una obligacin
que tiene como objeto una suma de dinero sujeta, en cuanto tal, al rgi-
men del art. 1277 c.c. la revaloracin monetaria del crdito puede ser
reconocida solo a condicin de que el acreedor adjunte y demuestre, confor-
me el art. 1224, segundo prrafo, c.c., la existencia del mayor dao derivado
de la ausencia de disponibilidad de la suma durante el periodo de mora, no
compensado por el pago correspondiente de los intereses legales en la medi-
da predeterminada por el art. 1224 primer prrafo, c.c., quedando, de todos
modos, excluida la posibilidad del cmulo entre revaloracin monetaria e
intereses compensatorios147.
La jurisprudencia, sin embargo, calcula la revaloracin mediante la re-
ferencia a los ndices ISTAT* de los precios al consumo, acumulndola a los
intereses y, por lo tanto, operando la revaloracin sobre la suma inicialmente
obtenida cada ao. Esta solucin segn el autor era justificable hace
aos, cuando los operadores econmicos estaban expuestos a una tasa bas-
tante alta de inflacin. Hoy, sin embargo, la situacin cambi, y aquellos cri-
terios no son ms justificados. Por tanto, en la deuda de valor la equivalencia
pecuniaria debe ser determinada con referencia al momento en el cual el
crdito que tiene por objeto el bien o el servicio es sustituido por el crdito
del resarcimiento en dinero, o bien al momento en el cual se hace posible la
sustitucin del bien o del servicio incumplido. Los intereses pueden ser con-
siderados solo en el tiempo sucesivo al incumplimiento de la suma de dinero
146 Cas. 9 de marzo de 2010, n. 5671.

147 Cas. 3 de junio de 2009, n. 12828.
* [Nota del traductor]: ISTAT: Istituto Nazionale di Statistica.
311
pero no en el periodo en el cual falt el bien o el servicio, valores de la vida

que no producen intereses; para el periodo precedente se tiene en cuenta la
prdida de valor adquisitivo de la moneda, siendo por lo tanto justificada la
revaloracin automtica148.
f) El modelo ingls. La regla fundamental en materia de damages en
el common law ingls es que el dao debe ser entendido como medida del re-
sarcimiento, por lo tanto tiene funciones meramente satisfactivas (damages
are compensatory). No son reconocidos, por lo tanto, los punitive damages,
que tienden, en cambio, a sancionar al sujeto daante: el dao considera-
do es la prdida sufrida por el actor, no el lucro del demandado. El dao
resarcible (loss) comprende cualquier disminucin patrimonial ocasionada
por el incumplimiento a la persona o a los bienes del acreedor, incluida la
prdida de ganancias por actividades econmicas no llevadas a buen fin;
solo excepcionalmente son reconocidos los damages for non-pecuniary loss,
especialmente, en cuanto concierne el resarcimiento del dao por injury to
feeling, como en el caso de prestaciones de servicios tursticos que resultan
siendo desastrosos149. Finalmente, en los casos en los cuales no haya loss, por
ejemplo, porque la parte logr ubicar en el mercado, al mismo precio, bienes
iguales a aquellos que la parte que incumple deba entregarle, el derecho in-
gls reconoce solo nominal damages.
El complejo de reglas relativas al resarcimiento del dao contractual se
vino formando sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo pasado, pa-
reciendo haber registrado una profunda influencia del derecho continental
(especialmente francesa) tras la traduccin inglesa del Tratado de Pothier
(1806). El caso ms importante es Hadley v. Baxendale (1854) en el cual la
Corte estableci: Where two parties have made a contract which one of
them has broken, the damages which the other party ought to receive in
respect of such breach of contract should be such as may fairly and reasona-
bly be considered either arising naturally, i. e., according to the usual course
of things, from such breach of contract itself or such as may reasonably be
148 Op. cit., 169.

149 Jarvis v. Swans Tours Ltd., 1973.
312
supposed to have been in the contemplation of both parties, at the time they
made the contract, as the probable result of the breach of it*.
Segn la doctrina tres son los tipos de daos resarcibles, expectation da-
mages, reliance damages, restitution damages.
Los expectation damages constituyen el resarcimiento del loss of bargain,
correspondiente al lucro cesante, y tienden a poner al sujeto daado en la
posicin en la cual se habra encontrado si el contrato hubiese sido regu-
larmente cumplido. El loss of bargain presenta dos perfiles, uno constituido
por el dao inmediato sufrido por el incumplimiento de la prestacin es-
perada (por ejemplo, la falta de entrega de una mquina ya pagada) el otro
representado, en cambio, por el dao derivado sufrido, como consecuencia
directa del incumplimiento (por ejemplo, el dao sufrido por no haber po-
dido utilizar la mquina adquirida, para ejecutar trabajos y producir una
renta). La valoracin de los expectation damages, bajo el primer perfil, es
hecha normalmente, segn las exigencias, sobre la base de la difference in
value (es decir, de la diferencia de valor entre los bienes recibidos y aquellos
que el sujeto daado habra debido recibir) o del cost of cure (es decir, del
costo soportado para remediar el incumplimiento, por ejemplo, reparando
bienes defectuosos).
Los reliance damages son representados por los gastos realizados y por
las prdidas sufridas por haber confiado en el contrato, tanto en el curso de
su ejecucin, como en la fase precedente a su celebracin, correspondiendo
al dao emergente; su funcin es la de reponer a la parte en la posicin en la
cual se habra encontrado si el contrato no hubiese sido concluido.
Los restitution damages, finalmente, son representados por los bene-
ficios conferidos por una parte a la otra antes o en el curso de la ejecucin
del contrato, y en caso de breach suficientemente grave como para originar
una total failure of consideration deben ser restituidos in natura, o por
* [Nota del traductor]: Cuando dos partes han celebrado un contrato que uno de ellos ha roto,
los daos y perjuicios que la otra parte debe recibir por tal incumplimiento de contrato deben
ser tales que puedan ser considerados justos y razonables, o que surgen de forma natural, por
ejemplo, segn el curso normal de las cosas del propio incumplimiento de contrato o, como
razonablemente podra suponerse fue contemplado por ambas partes en el momento de la
celebracin del contrato, como probable resultado de la violacin de este.
313
equivalente en dinero, a la parte que los confiri. Su funcin es aquella de

poner a la parte en la posicin en la cual se habra encontrado si el contrato
no hubiese sido concluido. Se diferencian de los reliance damages en cuanto
se basan no en la prdida sufrida por el sujeto daado, sino en el enriqueci-
miento indebido recibido por la otra parte.
El acreedor ejercitando una action for damages debe probar la existencia
del contrato, del incumplimiento y del dao como consecuencia del incum-
plimiento. El actor puede elegir el tipo de damages en los cuales fundar su
propia accin, pudiendo tambin acumularlos, con tal que no sea resarcido
varias veces el mismo dao. Existen, sin embargo, lmites: el actor puede
solicitar los expectation damages si no logra probar el loss of bargain, o sea
el valor de su expectativa, ni puede solicitar tampoco los reliance damages si
por un error de valoracin los gastos por l soportados fueron superiores a
aquellos razonablemente previsibles y su reembolso lo pondra en una posi-
cin mejor de aquella en la cual se habra encontrado si el contrato hubiese
sido cumplido. Finalmente, el actor no puede pedir los restitution damages
si el incumplimiento de la otra parte no es suficientemente grave para deter-
minar una total failure of consideration. Por otra parte, es admisible que la
termination del contrato con resarcimiento de los restitution damages pueda
implicar que el actor se encuentre en una posicin mejor de aquella en la
cual se habra encontrado si el contrato hubiese sido cumplido: por ejemplo,
si el contrato de compraventa de un auto se muestra como un bad bargain,
porque el precio convenido era de 10000 libras esterlinas, mientras su va-
lor efectivo ascenda a 7500 libras esterlinas, en caso de incumplimiento del
vendedor que no entregue el bien, el adquiriente solicitando la termination
for breach of contract y los restitution damages puede obtener la restitucin
de las 10000 libras esterlinas pagadas, en lugar de un automvil de menor
valor.
En el derecho ingls el caso Hadley v. Baxendale es el que da directivas
al respecto: no habiendo transportado en tiempo til para la reparacin una
mquina de molino, el transportista demandado haba ocasionado la de-
tencin de las actividades del actor. Sin embargo, el demandado no conoca
ni habra podido conocer las graves consecuencias econmicas del retraso.
De esta regla deriva que el dao debe corresponder a aquello que nor-
malmente sucede en circunstancias similares, que el dao resarcible puede
314
ser ampliado si se conocen circunstancias especficas, no pudiendo ser re-

sarcido el dao que no tiene relacin causal con el incumplimiento; no son
resarcibles los daos sufridos por el sujeto daado como consecuencia de
la violacin de su duty to mitigate. El daado tiene, en efecto, la carga de
hacer todo lo posible por limitar el dao, tomando medidas razonables para
limitarlo o para impedir que se ample; si no lo hace es responsable de los
daos ulteriormente ocasionados.
El resarcimiento del dao puede ser limitado si fue ocasionado con el
concurso de la culpa del daado (default of the victim). Tal principio que
corresponde a la contributory negligence de la tort law se aplica, en el derecho
ingls, solo cuando la conducta culposa del daado constituye un ilcito tan-
to contractual como extracontractual, como puede suceder en el contrato de
transporte o en los contratos de prestacin de servicios profesionales, pero
no cuando el ilcito es meramente contractual150.
En conclusin, es oportuno precisar que, si subsisten los presupuestos,
reliance y restitution damages, pueden ser solicitados con una action for da-
mages o con una action for restitution, incluso cuando el contrato no fue
celebrado, cuando es nulo, cuando fue anulado, o cuando sucesivamente fue
disuelto por frustration, o por total failure of consideration. Mientras los ex-
pectation damages pueden ser requeridos solo a ttulo contractual, cuando el
contrato celebrado no fue regularmente cumplido.
g) Una lectura comparada de los PICC, PECL y DCFR. Si sobre la
base de esta trama de referencias se examinan ahora los PICC*, los PECL**
y los DCFR*** dejar aparte la CISG****, aunque su texto inspir estos
otros que se sucedieron en un breve espacio de tiempo, porque la Conven-
150 Forsikringsaktieselskapet Vesta v. Butcher (1989) AC 852.

* [Nota del traductor]: PICC: Principles of International Commercial Contracts [Principios Uni-
droit sobre los Contratos Comerciales Internacionales].
** [Nota del traductor]: PECL: Principles of European Contract Law [Principios de Derecho Euro-
peo de la Contratacin].
*** [Nota del traductor]: DCFR: The Draft Common Frame of Reference [Proyecto de Marco Co-
mn de Referencia].
**** [Nota del traductor]: CISG: United Nations Convention on Contracts for the International Sale
of Goods [Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacio-
nal de Mercaderas].
315
cin concierne a la venta, mientras los otros textos se ocupan del dao cau-
sado por el incumplimiento contractual en general se puede advertir que
las frmulas son un poco ms precisas, pero permanecen siempre ms ge-
nerales y vagas.
Los tres textos presentan un common core y algunas variantes.
El principio general es dado por la plena satisfaccin del dao por in-
cumplimiento de un contrato (por los PICC y por los PECL) o de una obli-
gacin (por el DCFR): respectivamente v. art. 7.4.2., 9.502, III. 3. 701, es de-
cir, el acreedor debe ser colocado en la misma situacin en la cual se habra
encontrado si la prestacin hubiese sido ejecutada.
El dao es consecuencia de la prdida (denominada harm en los PICC
y loss en los otros dos modelos) y el resarcimiento (damages) consiste en el
damnum emergens y en el lucrum cessans.
A diferencia de lo previsto en muchos sistemas nacionales, el dao mo-
ral es siempre reparado (non-pecuniary loss): los PICC especifican, por ejem-
plo, que esto comprende physical suffering or emotional distress (7.4.2); el
DCFR describe este tipo de dao como pain and suffering and impairment
of the quality of life (III.3.701.(3)); los PECL no precisan nada al respecto.
Todos los modelos disponen que el dao debe ser previsible (7.4.4.;
9.503; III.3.703) razonablemente (reasonably forseen), pero mientras los
PICC no prevn el resarcimiento por el incumplimiento voluntario (si-
guiendo en esta eleccin a la CISG) tanto los PECL como el DCFR inclu-
yen en el dao resarcible tambin el dao imprevisible, si el incumplimiento
(non performance) era intentional or grossly negligent (PECL) o intentional,
reckless or grossly negligent (DCFR).
Los PICC incluyen tambin una disposicin sobre la certainty of harm y
la posibilidad de resarcir el dao por loss of a chance (7.4.3).
Como dispone el Cdigo Civil italiano, los tres modelos consideran la
hiptesis de la mitigacin del dao en el caso de que el acreedor razona-
blemente habra podido reducirlo (7.4.8; 9.505; III.3.705), y se reconoce al
acreedor el derecho a obtener el reembolso de los gastos efectuados para
obtener esta ventaja. Estos prevn tambin la hiptesis en la cual haya con-
316
curso de culpa del acreedor con consiguiente reduccin del dao a cargo del
deudor (7.4.7; 9.504; III.3.704), como previsto por el Cdigo Civil italiano
(art. 1227 c.c.).
Los tres modelos prevn la posibilidad de reparar el dao diferencial en
el caso en el cual el acreedor haya celebrado un cuerdo sustitutivo (replace-
ment transaction) con terceros, siempre que eso sea razonable (7.4.5.; 9.506;
III.3.706). En el sistema italiano esta hiptesis no est prevista.
A diferencia del modelo italiano, que guarda silencio al respecto, los tres
modelos hacen referencia al current price (7.4.6; 9.507; III.3.707), en el senti-
do de que en la hiptesis en la cual no haya sido celebrado por el co-acreedor
un acuerdo sustitutivo, estos pueden obtener el reconocimiento de la dife-
rencia entre el precio estipulado y el precio corriente en el momento de la
resolucin del contrato y el resarcimiento de cualquier otro dao sufrido.
Esta previsin es til en todo caso; en el derecho italiano se podra lograr
el mismo resultado incluso recurriendo al lucro cesante, si el acreedor da la
prueba que habra podido utilizar o disponer del objeto de la prestacin de
forma rentable.
En caso de incumplimiento de una obligacin pecuniaria, los tres mo-
delos a diferencia del Cdigo Civil italiano que hace referencia a los in-
tereses legales salvo el mayor dao siguen la misma frmula, es decir, el
pago de intereses calculados at the average comercial bank short-term len-
ding rate to prime borrowers (DCFR III.3.708; PICC, 7.4.9; PECL, 9.508).
En los tres modelos se prev la posibilidad de obtener adicionalmente un
dao ulterior si este fuese probado. A este propsito parece un poco curioso
que los PECL y el DCFR hayan compartido la eleccin de los PICC, porque
sus respectivas reglas no son, como sucede en el caso de los PICC, destina-
das a disciplinar solo los contratos comerciales.
La clusula penal y el pago en una especial divisa implican cuestiones
que van ms all de las reglas generales sobre el dao contractual y, por lo
tanto, su examen se puede posponer para otra ocasin.
Esperadas las divergencias entre los modelos vigentes en los diversos
ordenamientos, del cual hemos dado algn ejemplo arriba, y previsto que
en su complejo, las reglas del DCFR son razonables, las soluciones propues-
317
tas por estas a los problemas de los cuales se ha hecho referencia, parecen
constituir un adelanto en la definicin de principios comunes, que no solo
podran mejorar la conclusin de operaciones econmicas transnacionales,
sino tambin llevar mayor claridad en las experiencias nacionales.
4.3. La experiencia del common law. El dao contractual
La disciplina del dao est estrechamente conectada con la disciplina

de la promesa, del incumplimiento y del riesgo: arriba se ha reportado la
tendencia actual a dar ingreso a las expectativas del acreedor, en lugar de ve-
rificar el dao emergente efectivo. En todo caso, la regla fundamental es que
el dao debe ser entendido en el c.l.i. como medida del resarcimiento,
cumpliendo, por tanto, una funcin meramente satisfactiva (damages and
compensatory).
Los remedios contra el incumplimiento son diversos. El primero entre
todos es, obviamente, el resarcimiento del dao (actio in damages).
Con este propsito Kessler observa como el conjunto de reglas que con-
cierne al resarcimiento del dao se haya venido formando solo a partir de la
segunda mitad del siglo pasado, y haya registrado una profunda influencia
en el derecho continental (especialmente francesa), seguidamente a la tra-
duccin inglesa del Tratado de Pothier (1806). Y del caso ingls Hadley v.
Baxendaie (1854, 9 Exch. 341) que los tribunales norteamericanos siguen
una orientacin homognea, especialmente por el dictum, el cual preci-
sa que: Where two parties have made a contract which one of them has
broken, the damages which the other party ought to receive in respect of
such breach of contract should be such as may fairly and reasonably be con-
sidered either anising naturally, i. e., according to the usual course of things,
from such breach of contract itself, or such as may reasonably be supposed
to have been in the contemplation of both parties, at the time they made the
contract, as the probable result of the breach of it*.
* [Nota del traductor]: Cuando dos partes han celebrado un contrato el cual ha sido quebran-
tado por uno de ellos, el resarcimiento que la otra parte deba recibir por tal incumplimiento
debera ser considerado justo y razonable o como aquel que surge de forma natural, i. e., de
acuerdo con el curso normal de las cosas, de tal incumplimiento del contrato, o, como razona-
blemente podra suponerse que haba sido considerado por ambas partes en el momento en
que estas celebraron el contrato, como el probable resultado del incumplimiento del mismo.
318
La interpretacin que Kessler y Gilmore dan del caso que notoria-

mente aplica el criterio de las expectations se distingue de aquella defen-
dida por Treitel: aqu Kessler y Gilmore hallan nuevamente el principio por
el cual al sujeto daado debe ser garantizada la misma posicin que habra
tenido si el contrato hubiese sido cumplido. Es evidente que en la definicin
del rea del dao incide tambin la definicin de los confines entre contract
y tort. Los dos autores, a este respecto, observan que the exact location of
the dividing line between contract and tort is of course a mystery which the
high priest of the legal profession have always been concerned to preserve
and protect from public view151 *.
El dao a ser considerado es la prdida del actor, no el lucro del deman-
dado. No obstante, se toma en consideracin, obviamente, el lucro cesante
del actor.
El dao comprende las consecuencias determinadas por las eventuales
lesiones fsicas, la prdida o el dao de la propiedad, o la prdida de ganan-
cia por actividades econmicas no conducidas a buen fin. Sin embargo, el
demandado puede demostrar que el actor no habra podido recibir ninguna
ganancia por el uso de la cosa o de la actividad econmica emprendida y que
por lo tanto el dao es inexistente. Solo en caso de ilcito extracontractual,
los punitive (o exemplary) damages, son previstos en el c.l.i.
El loss of bargain es normalmente el criterio seguido por los tribunales
para determinar la amplitud del dao a ser reparado; no obstante lo cual,
algunas veces sigue el criterio del reliance loss, que consiste en poner al
actor en la misma situacin en la cual se habra encontrado si el contrato no
hubiese sido celebrado. La eleccin de los dos mtodos es confiada al actor,
que la precisa en su demanda; en algunas ocasiones, sin embargo, los dos
criterios son combinados.
La amplitud del dao es limitada por algunos factores: a) La reconstruc-
cin causal del dao (remoteness) es valorada teniendo cuenta la distancia
del dao de la razonable consideracin (es decir, previsin) de las partes (el

* [Nota del traductor]: la ubicacin exacta de la lnea divisoria entre contract y torts es un miste-
rio efectivamente, el cual ha sido siempre importante para los sumos sacerdotes de la profesin
legal que han buscado preservarlo y protegerlo de la vista pblica.
319
caso Hadbey v. Baxendale es el que da directivas al respecto; no habiendo

transportado en tiempo til para su reparacin una mquina de molino, el
demandado haba ocasionado la paralizacin de la actividad del actor; el
demandado no conoca, ni habra podido conocer las graves consecuencias
econmicas del retraso); b) el dao debe corresponder a aquello que nor-
malmente sucede en circunstancias similares; c) el dao puede ser ampliado
si hay conocimiento de circunstancias especficas; d) el dao no tiene rela-
cin causal con el incumplimiento; e) el dao debe ser mitigado por el actor,
si es posible tomar, razonablemente, medidas para impedir que se ample, o
para limitarlo; el dao es limitado si fue ocasionado por el concurso de culpa
del actor.
Si las partes han decidido de comn acuerdo la determinacin del dao,
las Cortes diferencian las penalty clauses que son invlidas, de las liquidated
damages clauses que son vlidas. Las primeras son invlidas porque las Cor-
tes son reacias a condenar al resarcimiento del dao por una suma superior
a la prdida efectivamente sufrida por el sujeto daado. Existen criterios
bastante sofisticados que las Cortes aplican para distinguir las dos clusulas;
obviamente a esta regla se oponen numerosas excepciones152.
Otro remedio contra el incumplimiento es la accin para obtener el pre-
cio fijado como contraprestacin de la prestacin (action for an agreed sum).
Se trata de una accin para la ejecucin especfica, que implica solamente
la dacin de una suma; su efecto consiste en recuperar solo el monto de
la suma pactada. Este remedio es admitido si se da la concurrencia de tres
factores: la obligacin de pagar el precio, la previsin de que esta accin no
sea subordinada a otras circunstancias, y la ausencia de la eleccin de termi-
nation del contrato.
En equidad se pueden asignar al actor otros remedios: ejecucin espe-
cfica (es decir, el cumplimiento coactivo de la prestacin no ejecutada) e
injunction, cuando se interviene para detener la actividad de la contraparte.
Finalmente, se puede recurrir a la accin de restitution.
152 V. Treitel, op. cit., 748 y ss.
320
V. La evolucin del derecho contractual
Captulo V
La evolucin del derecho contractual
Sumario: 1. Las directrices de la evolucin y los modelos expositivos. 2.

Los periodos de la evolucin. 3. Continuidad y novedad en la definicin
del sistema del derecho civil. 4. Primeros fermentos culturales en la
concepcin del contrato. 5. El problema de la causa del contrato. 6. La
revisin de los dogmas contractuales. 7. Las clusulas generales y el
nuevo realismo jurdico. 7.1. Ejemplos de frmulas abiertas. Naturaleza,
circunstancias. 8. Los nuevos lmites del derecho privado. 9. Poltica,
economa, dimensin social del privado. 10. Interrogantes sobre la
categora del negocio jurdico. 11. Anlisis crtico del derecho privado.
12. El contrato entre monosistema y polisistema, y la decodificacin.
13. La crtica de los dogmas: el negocio jurdico como problema. 14.
Nuevos modos de concebir el contrato. 15. La parte general y la parte
especial del rgimen del contrato. 16. Un itinerario complejo. 17. Del
contrato al status. Empresa y consumidores. 18. Nuevas tentativas de
coherencia sistemtica. Los remedios. 19. Los principios generales. 20.
Los primeros sesenta aos del Cdigo Civil: el rol del contrato.
1. Las directrices de la evolucin y los modelos expositivos

El mundo del contrato es inmenso, variado, fascinante. Aquel mundo
se construy lentamente por estratificaciones sucesivas sobre la base de
acontecimientos que a lo largo del s. xx pueden individualizarse un poco
arbitrariamente con varios ttulos y con variadas cadencias temporales:
la consolidacin de las categoras conceptuales reflejadas por el cdigo, la
321
elaboracin de las doctrinas generales del derecho civil y la remodelacin de

los institutos del derecho civil; la teorizacin del negocio jurdico entendido
como acto privado funcional a la realizacin de intereses pblicos o bien
como autorreglamento de intereses privados; la teorizacin del contrato
como un acto volitivo y como acto normativo; la objetivacin del contrato
como efecto de la comercializacin del derecho civil; la individualizacin
del proceso de heterogeneidad; el fenmeno de la incidencia del derecho
pblico sobre la autonoma privada y del Estado en las relaciones contrac-
tuales; el aporte de la comparacin; el descubrimiento de las clusulas ge-
nerales; la constitucionalizacin del contrato; la insercin de los valores en
la concepcin del contrato; el control social de las actividades privadas; el
descubrimiento del contratante dbil; el uso alternativo del derecho; la in-
terpretacin ideolgica de los institutos del derecho privado; la percepcin
y posterior teorizacin de la decodificacin y de la fragmentacin del cdi-
go; el descubrimiento del anlisis econmico del derecho; la concepcin del
contrato como operacin econmica, como tcnica de distribucin de los
riesgos y de control de los imprevistos; la explosin de los contratos atpicos,
su tipificacin social, su eventual regulacin; la revisin de los dogmas, la
superacin de las formas, la introduccin de las categoras de justicia/equi-
dad; el surgimiento del derecho comunitario, el ingreso de nuevos trminos,
nuevos conceptos, nuevas tcnicas, nuevos remedios, el surgimiento de las
figuras de profesional y consumidor, de los contratos de consumo y de los
contratos de empresa; la introduccin de los cdigos de sector como nuevas
epifanas de la codificacin; la imposicin de nuevas fuentes y, por lo tanto,
de nuevos modos de pensar el contrato (el contrato transparente, el tercer
contrato, el contrato administrado); la elaboracin de nuevos principios
de derivacin comunitaria y su aplicacin a las relaciones entre privados, el
afirmarse de nuevas clusulas generales como la proporcionalidad, la subsi-
diariedad, la razonabilidad, la transparencia, la completitud, inventadas por
el legislador o construidas por el intrprete, y aplicadas a la disciplina de
las relaciones entre privados; la aparicin de nuevos actores del mercado:
los profesionales, los consumidores, las ONG, las pymes; la incidencia de
las tecnologas informticas, telemticas, biomdicas y la conformacin de
nuevas relaciones familiares y sociales; los fenmenos de la globalizacin,
322
la aplicacin siempre ms extensa de la lex mercatoria1, y el afirmarse del

contrato ajeno2; la europeizacin del contrato y la uniformizacin de los
principios, los modelos uniformes, las clusulas uniformes, las tcnicas de
redaccin uniformes; la llegada de la estacin de los derechos fundamenta-
les portadores de nuevos lmites a la autonoma privada; la introduccin de
controles administrativos de las clusulas contractuales, la introduccin de
obligaciones concernientes a los documentos preparatorios y a la comunica-
cin de informaciones anteriores a la celebracin.
La evolucin de la disciplina del contrato se coloca en un contexto am-
plio, en el cual se deben considerar tanto las conexiones con los otros ins-
titutos las interferencias sobre las cuales haba hecho referencia en otra
obra de introduccin al estudio del contrato3 como las conexiones con
las prcticas y sobre todo con el desarrollo de los mercados globalizados4.
Sin embargo, su anlisis tambin podra reducirse a un discurso absoluta-
mente interno al rgimen. Es la lnea del discurso que siguen algunos au-
tores al dibujar las imgenes del contrato en este nuevo siglo5: estos expli-
can cmo habra cambiado la relacin entre el cdigo y las leyes especiales,
cmo habra cambiado el ritmo de la circulacin a travs de las fronteras de
los modelos, cmo se habra afirmado la dominacin de las normas impe-
rativas sobre aquellas dispositivas, cmo se habran multiplicado las fuentes,
cmo se habran amplificado los poderes de las autoridades administrativas
independientes, cmo habran proliferado las tcnicas de formacin, cmo
habran cambiado las categoras que ordenan y cul habra sido el influjo del
derecho comunitario en la definicin de las reglas contractuales.
1 F. Marrella, La nuova lex mercatoria. Principi Unidroit ed usi dei contratti del commercio
internazionale, en Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico delleconomia, dirigido por
Francesco Galgano, II ed., XXX, Padua, 2012.
2 G. De Nova, Il contratto alieno, 2. ed., Turn, 2010.
3 G. Alpa, Introduzione alla giurisprudenza, en I contratti in generale, al cuidado de G. Alpa y M.
Bessone, 9 voll., Turn, 1990.
4 F. Galgano, I contratti del commercio, dellindustria e del mercato finanziario, Turn, 1995;
M. R. Ferrarese, Diritto sconfinato. Inventiva giuridica e spazi nel mondo globale, Roma-Bari,
2006; P. Grossi, Crisi delle fonti e nuovi orizzonti per il diritto, Npoles, 2009.
5 V. Roppo, Il contratto del Duemila, III ed., Turn, 2011; F. Galgano, Il contratto, Padua, 2007;
G. De Nova, Contratto: per una voce, en Rivista di diritto privato, 2000, 636.
323
Desde que ampli sus horizontes formales, la doctrina italiana continu

cultivando conjuntamente las dos perspectivas de anlisis, aquella, por as
decir, interna, que se confa a la descripcin de los fenmenos con el mi-
croscopio describiendo los cambios con las categoras lgico-normativas,
y aquella por as decir externa, que mira a los fenmenos con el telescopio
registrando los factores que inciden sobre la concepcin del contrato por
efecto de la economa y de las transformaciones sociales. Se trata de dos di-
mensiones complementarias cultivadas por los mismos estudiosos, que sa-
ben desarrollar uno y otro discurso, y algunas veces por Escuelas diferentes
que cultivan orientaciones culturales diferentes, contrapuestas entre ellas o
en competencia.
No puede afirmarse lo mismo de otras experiencias que aparecen, desde
este punto de vista, ciertamente, menos ricas y fascinantes de la nuestra. Me
refiero, en especial, a la experiencia francesa, an vinculada a la codificacin
napolenica y ahora entornillada en un largo proceso preparatorio dirigido
a su modernizacin. Ms que en los tratados o en los ensayos de gran pre-
paracin, aqu las novedades las podemos hallar en la creacin de revistas
no tradicionales, como la Revue des contrats; en la creacin de instituciones
como la Fondation pour le droit continental, que se encarga de difundir el
modelo de la civil law en contraposicin y en concurrencia con el modelo
del common law; en la constitucin de centros de investigacin como la Eu-
ropean Private Law Institute de Pars que estudia las races y la realidad de los
modelos jurdicos del viejo continente en relacin con las otras experiencias
europeas del mundo occidental.
La Revue es interesante porque ofrece, en la reparticin de las materias y
de los mbitos de la investigacin, un cuadro innovador respecto de los pe-
ridicos ms tradicionales. En tanto porque es dedicada al sector del contra-
to y no al entero derecho civil; luego, porque en la parte dedicada a la crnica,
se hace cargo de las nuevas fuentes del contrato (el derecho comunitario y
el derecho constitucional), consideradas an, diramos nosotros como
fuentes externas al derecho civil y, sin embargo, inciden sobre este. Las no-
vedades jurisprudenciales son concentradas, adems de en la seccin de las
fuentes, en la seccin del derecho comn. La acepcin es similar a aquella
utilizada en Italia para hacer alusin a las reglas contractuales que se dirigen
tanto a los acuerdos celebrados entre privados como a los acuerdos conclui-
324
dos con la administracin pblica (y que sean calificados como contratos

de derecho privado). Las reparticiones no son ortodoxas, en el sentido de
que conciernen subsecciones advertidas como especialmente significativas
en la ptica del derecho contractual francs, como por ejemplo, la relacin
entre contrato, responsabilidad y rgimen de las obligaciones contractuales
(categora dogmticamente curiosa, porque desde nuestro punto de vista
las obligaciones comprenden no solo los contratos, sino tambin los actos
unilaterales, el ilcito, el enriquecimiento injusto, el pago de lo debido, las
obligaciones naturales). Encontramos luego la lista del derecho contractual
especial, que hace referencia a las reglas sobre el contrato contenidas en le-
yes especiales fuera del Cdigo Civil; en especial se trata del rgimen de la
competencia y del derecho del consumo. Siguen la lista sobre los contratos
especiales comprendidos como categoras especiales de los contratos trasla-
tivos, de organizacin, de gozo, de materias procesales, o concernientes a las
personas y a la familia, las relaciones internacionales; y an las listas sobre
derecho europeo de los contratos (entendido aqu como comunitario),
el derecho comparado y el derecho viviente. El espacio que queda es de-
dicado a los estudios de doctrina y a los debates. En sntesis, un repertorio
sobre las novedades que se traducen en un proyecto cultural pensado en la
modernizacin de la cultura y las prcticas del sector.
El mtodo del recorrido interno es privilegio tambin de los juristas
ingleses en este sentido es ejemplar la obra de Ewan McKendrick6 sal-
vo algunas excepciones que se dirigen a la historia para comprender la evo-
lucin del instituto como propuso Patrick S. Atiyah7 o se preocupa de
la dimensin social del instituto y de su conexin con el sistema econmico
y la intervencin de las autoridades reguladoras direccin seguida por
Hugh Collins8 o se sumerge en la comparacin, estudiada e ilustrada
tanto sus componentes tericos, como en sus componente prcticos, sobre
todo en la comparacin de los modelos de sentencia9. A este respecto son
notables las obras de Basil Markesinis, siendo ejemplar su tratado sobre The
6 E. McKendrick, Contract Law, Houndmills and Londres, 1990.

7 P. S. Atiyah, Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford, 1979.
8 H. Collins, The Law of Contract, 4. ed., Cambridge, 2003; Hugh Collins, Regulating con-
tracts, Oxford, 1999.
9 R. Brownsword, Contract law: themes for the twenty-first century, Oxford, 2006; H. Beale,
Cases, materials and text on contract law, Oxford, 2002.
325
German Contract Law10, en la cual, no obstante el ttulo, se representa el

rgimen del contrato ingls confrontado con el alemn, el francs y el nor-
teamericano.
Es impresionante tocar con la mano la cercana de los ordenamien-
tos, dictada por las leyes del capitalismo atenuado por finalidades sociales
y por orientaciones difundidas un poco por todas partes dirigidos a tutelar
a la parte dbil. Esto an cuando el derecho contractual sea el derecho de
la produccin y no de la proteccin11. En toda experiencia se asiste a
la multiplicacin de las reglas impuestas por el legislador que se ponen al
lado de aquellas que emergen de la case law, hasta el punto de preguntarse,
como hace McKendrick, si vale an la pena hablar de principios generales
de derecho contractual, puesto que gran parte de los contratos es confiada al
rgimen de leyes especiales, mientras las reglas generales deben ser conside-
radas, por tanto, default rules.
Tambin la experiencia alemana es especialmente estimulante. Termi-
nada la dimensin ideolgica del derecho privado (en realidad, una breve
estacin) ahora la doctrina est dirigida sobre todo a apreciar las perspecti-
vas abiertas por la interpretacin constitucional y por la incidencia del dere-
cho comunitario. Nuestros civilistas y nuestros comparatistas son bastante
aguerridos en la materia12: la reforma del BGB con el cual se abri el nue-
vo milenio fue seguida puntualmente, al igual que, la construccin de los
Principles of European Contract Law (PECL) y del Draft Common Frame of
Reference13.
En este cuadro resulta ms clara tanto la originalidad del modelo ita-
liano, de origen francs, corregido por la doctrina y jurisprudencia hasta la
10 A Treatise of Comparative Law, en colaboracin con H. Unberath y A. Johnston, Oxford y

Portland, 2006.
11 T. Weir, citado en Markesinis, Unberath y Johnston, The German Law of Contract, cit., 2.
12 S. Patti, Diritto privato e codificazioni europee, 2.a ed., Miln, 2007. A. Somma, Modernizzare
lordinamento privatistico: liberismo e solidarismo nella riforma del diritto tedesco delle obbliga-
zioni, en G. Cian (al cuidado de), La riforma dello Schuldrecht tedesco: un modello per il futuro
diritto europeo delle obbligazioni e dei contratti?, Padua, 2004, 137-159; C. W. Canaris, La ri-
forma del diritto tedesco delle obbligazioni, trad. it. al cuidado de G. De Cristofaro, Padua, 2003.
13 Con las Escuelas de Von Bar, Schulte Noelke, Schulze, Zimmermann, Grundmann y muchos
otros colegas prestigiosos. En especial v. O. Lando y H. Beale, I principi del diritto contrattuale
europeo, trad. it., al cuidado de C. Castronovo, Miln, 2000.
326
adopcin del cdigo vigente con las sobreposiciones derivadas de la dogm-

tica alemana, sucesivamente recortando, enriqueciendo, reforzado nueva-
mente por la doctrina y la jurisprudencia; como su proximidad a los otros
modelos europeos.
El modelo italiano emerge, con sus luces y sombras, tambin en las in-
vestigaciones desarrolladas por los estudiosos de derecho comparado. Tam-
bin aqu, en la inmensa literatura, es difcil realizar elecciones selectivas.
Y, sin embargo, corre la obligacin de sealar al menos las preciosas verifi-
caciones publicadas en la coleccin de la Universidad de Cambridge, Cam-
bridge Studies in International and Comparative Law, y en la coleccin sobre
el derecho europeo publicada en Mnaco por Sellier de Gruyter.
2. Los periodos de la evolucin

La perspectiva que aqu se privilegia se aleja de aquella indicada como
recorrido externo porque aquel recorrido se convirti en usual en las lec-
turas de los civilistas parecindonos de todos modos casi descontado un re-
corrido necesitado de la conexin de los vnculos ntimos entre las categoras
jurdicas y las categoras econmicas o sociolgicas. La lectura del fenme-
no contractual aqu propuesta permanece por lo tanto interna al instituto,
aunque se expande para considerar su pasado. La consideracin del pasado
es la llave interpretativa para comprender el rostro actual del contrato, para
comprender cmo se originaron trminos, conceptos, principios y, por lo
tanto, cmo se form la fuente en la cual se fundan o deben ser colocadas in
context las reglas nuevas14.
Diversos habran podido ser los senderos a recorrer: por ejemplo, se ha-
bra podido examinar la relacin entre derecho de formacin legislativa y
derecho de formacin jurisprudencial15; o bien la relacin entre derecho
impuesto y derecho derogable16, en el sistema global de las fuentes17; o el
14 V. F. Galgano, Dogmi e dogmatica nel diritto, Bolonia, 2011; P. Cappellini, Storie di concetti
giuridici, Turn, 2011; y P. Grossi, Mitologie giuridiche della modernit, Miln, 2001.
15 Experiemento realizado en la obra de G. Alpa y P. M. Putti, I precedenti: la formazione giuri-
sprudenziale del diritto civile, Turn, 2002.
16 V. G. De Nova, Il contratto alieno, 2.a ed., Turn, 2010.
17 V. ahora N. Lipari, Le fonti del diritto, Miln, 2008.
327
surgimiento de las nuevas tipologas, o incluso la relacin entre contrato y

operacin econmica18; o el rol de las clusulas generales y la tutela de las
partes dbiles, la relacin interna entre las prestaciones y la justicia del
contrato19, etc. Aquello que interesa aqu es reconstruir el cuadro entero
de la evolucin usando un simple par de anteojos: los anteojos del jurista20;
estos, nos enseaba Arturo Carlo Jemolo, ven all donde la persona comn
percibe solo una forma irreconocible; juntando muchas cosas se puede tra-
tar de componer un mosaico y, por lo tanto, dar una mayor nitidez a las
figuras que de otro modo podran permanecer confundidas.
Para poder llegar a este resultado, es necesario dar sentido al ritmo de
la evolucin, representar con palabras las ondas antes lejanas y majestuosas,
posteriormente ms cercanas, fragmentadas, frecuentes, nerviosas, que en
los das de viento cambiante son el espectculo ofrecido por nuestras costas
marinas. Una evolucin articulada en periodos.
Las divisiones en periodos son una abstraccin, mejor dicho, una fic-
cin: pero una ficcin til para poder comprender cmo las cosas cambian
y porqu.
3. Continuidad y novedad en la definicin del sistema del derecho

civil
En los primeros aos posteriores a la guerra se haba discutido si pro-
ceder a una nueva codificacin o conservar aquella vigente con las debidas
modificaciones: el debate entre Lorenzo Mossa21, favorable a una moderna
concepcin del derecho privado y Giuseppe Ferri22 preocupado por el re-
sultado que habra tenido la reconstruccin integral del edificio entero, se
concluy rpidamente en favor de la conservacin de aquel existente. Nos
confiamos en la interpretacin adecuadora, en la interpretacin evolutiva, y
en la interpretacin supletoria de la intervencin legislativa, conservando el
18 V. Andr. DAngelo, Contratto e operazione economica, Turn, 1992.

19 V. U. Perfetti, Lingiustizia del contratto, Miln, 2005.
20 A. C. Jemolo, Gli occhiali del giurista, Padua, 1970.
21 L. Mossa, Trattato del nuovo diritto commerciale secondo il Codice Civile del 1942, Miln, 1942.
22 G. Ferri, Istituzioni di diritto privato, (ed datt.), Pisa, 1946.
328
fundamento y la formulacin de una obra que a buen derecho se consi-

deraba bien hecha y ciertamente superior a las codificaciones civiles enton-
ces vigentes; superior tambin a aquella alemana que si bien admirada por
su slida armadura y por la precisin tcnica, pareca demasiado acadmica.
Es un destino extrao el del Cdigo Civil italiano: el Code Napolon ha-
ba marcado la separacin con el Ancien Rgime fundado segn las regiones
en el derecho consuetudinario o en el derecho romano; la burguesa en el
poder conserv este su libro de oro a travs de los siglos; el Cdigo Civil
alemn era el cdigo de Alemania unida, del Imperio, y haba unificado los
sistemas de los Estados pre-unitarios, preparndose al inicio del s. xx a go-
bernar todo el nuevo siglo despus del periodo de la aplicacin del derecho
romano modernizado; tambin el Cdigo Civil austriaco, salvo la Novedad
de 1917, quedara a dominar por siglos. En resumen, los otros cdigos ha-
ban superado todas las vicisitudes de la historia poltica, econmica y social
del pas del cual constituan el fundamento del ordenamiento jurdico pri-
vado. El Cdigo Civil italiano, que entr en vigor el 21 de abril de 1942, poco
despus habra debido sufrir una suerte de proceso de los juristas para co-
nocer su suerte. Cado el rgimen que lo haba introducido, as como los
principios del ordenamiento corporativo que eran uno de los componentes
esenciales, las alternativas eran tres: la derogacin, la revisin, la adaptacin.
Pero no haba tiempo para reescribir el cdigo, un cdigo complejo,
motivo por el cual se avanz removiendo solo los signos ms evidentes del
pasado.
Despus de la primera guerra mundial a pocos aos de su entrada en vi-
gencia era inevitable la continuidad respecto de la metodologa que se haba
consolidado anteriormente. El imperio del formalismo que haba asistido
a los codificadores continu dominando a los intrpretes en los primeros
lustros de la aplicacin de las nuevas reglas. El trabajo tcnico era excelente
y el modelo, ciertamente, ms avanzado y perfecto de Europa.
Puede ser comprensible que de 1943 a 1948 se debiesen comprender
ante todo las novedades que eran mltiples23 introducidas por el cdi-
go y su organizacin en sistema; y que en pocos aos no se pudiesen voltear
23 V. P. Rescigno, Introduzione al codice civile, 7.a ed., Roma-Bari, 2001.
329
las orientaciones metodolgicas experimentadas con tanta finura en los de-

cenios precedentes. In primis, la unificacin del Cdigo Civil y del Cdigo
de Comercio, primer experimento de este gnero en Europa, por mucho
tiempo no superado.
Las novedades ms vistosas tienen que ver con la sistemtica, con la dis-
tincin entre parte general de las obligaciones y disciplina del contrato, la
articulacin tcnica de la disciplina del contrato, las reglas sobre las trata-
tivas, el contrato preliminar, los remedios con la invalidez, la rescisin, los
diversos tipos de resolucin, el resarcimiento del dao, las nuevas tipologas
contractuales.
La continuidad era, por tanto, una eleccin no solo oportuna, sino in-
evitable.
Ante todo, porque los protagonistas de la vida cientfica de la poca per-
manecan, y dependa por lo tanto de las mismas elecciones individuales, de
las elecciones de Escuela, establecer la ruta: si proseguir como en el pasado y
con el pasado o voltear la pgina y recomenzar desde el principio. No se tra-
taba, sin embargo, solo de elecciones subjetivas, sino tambin de elecciones
condicionadas por factores objetivos. Ante todo, los ambientes en los cuales
los juristas, en especial donde operaban los civilistas, implicaban una rela-
cin con la magistratura y con la abogaca. La mayor parte de los civilistas
desarrolla la actividad profesional, y aunque en sus elaboraciones tcnicas
esta experiencia no era inmediatamente perceptible, la eleccin de los temas
a tratar era inspirada por exigencias concretas.
En todo caso pocos cambios podan provenir de la magistratura o de los
abogados. La estructura compacta del mundo judicial no se fractur ni bajo
el rgimen fascista, ni a su cada, con la llegada de las instituciones republi-
canas: al contrario, en la nueva Constitucin encontr aquellas garantas y
aquellos valores de los cuales haba sido privada y haba buscado defender
algunas veces con resultados modestos.
La abogaca estaba ms bien concentrada en el nuevo cdigo procesal
civil: un cdigo redactado por Piero Calamandrei sobre la base del modelo
chiovendano, considerado precisamente por los profesionales como dema-
siado abstracto y geomtrico, distante de la realidad vivida diariamente en
330
los tribunales, por lo tanto destinado a ser profundamente modificado con

la Modificacin de 1950.
Los empujones externos, determinados por otras ciencias, ejercen por
mucho tiempo un influjo modesto: el mundo del derecho estaba an ce-
rrado en sus formas rgidas y kelsenianamente era refractario a toda
smosis o contaminacin. Algn signo de discontinuidad se poda notar en
materia de propiedad (pinsese en la lucha contra el latifundio, en las dispo-
siciones sobre la tierra para los campesinos, en la estatalizacin de recursos
y de factores productivos) o en la materia del estatus de las personas (pin-
sese en la reconocida y completa legitimacin del voto de las mujeres y en la
posicin de los hijos ilegtimos) y tambin en el sector de la responsabilidad
civil. En materia de contratos los ambientes externos poco podan aportar.
La nica excepcin se tuvo con el derecho del trabajo y con las libertades
sindicales.
Tambin se debe tener cuenta el hecho de que el texto del nuevo cdigo,
aunque modernizado, utilizaba trminos, conceptos, soluciones fundadas
en una cultura dogmtica adquirida y no discutida ms veces con posterio-
ridad.
Entre los civilistas prevaleca quien se inclinaba a minimizar las nove-
dades y a reforzar la continuidad, respecto de otros que, una vez cambiado
el rgimen, nacida una nueva Italia, queran aprovechar de este cambio de
poca para llevar aire fresco e inventiva incluso en el mundo del derecho, del
derecho civil y del rgimen del contrato en especial.
El cdigo terminaba as si se le pudiese dotar de un alma se dira
de forma inconsciente y quiz involuntariamente para convertirse en un re-
cuerdo, antes que en la ocasin propulsiva de la construccin de una nueva
fase del derecho civil.
Esto, no obstante el hecho de que los restos del rgimen fascista hu-
biesen cado vistosamente, como la Declaracin de los Derechos Laborales
[Carta del Lavoro]. Antepuesta al Cdigo Civil como un marco de prin-
cipios generales, esta exaltaba el aporte individual a la comunidad enten-
dida como un todo que hegelianamente se confunde con el Estado y que
requiere solidaridad social. Haban cado tambin las copiosas referencias
331
a la Nacin, al orden corporativo, a la graduacin de la capacidad jurdica

que aludan con palabras veladas por la tcnica a la condicin de los sujetos
pertenecientes a otras razas (los hebreos, las poblaciones de las colonias)
consideradas inferiores y, por lo tanto, limitadas en sus derechos personales
y pblicos. Se haban conservado, adquiriendo, sin embargo, un significado
diverso, las clusulas generales.
En conclusin, como frecuentemente sucede en el curso de las fases de
transicin, las orientaciones que expresan una continuidad se ponen al lado
de aquellos que contrariamente insisten en la censura; esta combinacin de
ideas entre ellas antitticas encontraba una va de salida presentndose bajo
forma de mlange en la cual se salva aquello que es bueno, y se abandona
todo aquello que fue superado; o, se erradican las orientaciones que, aun
cuando asumen nuevas formas, conservan sus ideas bsicas. Para citar un
ejemplo, la solidaridad corporativa se transform en solidaridad social; la
funcin social de la propiedad fascista se transform en funcin social de la
propiedad garantizada por la Constitucin republicana; la concepcin del
contrato, a la cual se haba asignado originariamente en el cdigo una fun-
cin social, se convierte en la diferencia entre los estatalistas que insistan
en la nocin econmico-social de la causa y los liberalistas, que la exaltaban
contrariamente la funcin de negocio individual.
De tantos documentos que se podran citar para ilustrar de modo tan-
gible estas diversas almas que atraviesan el civilismo de la poca, parecen
elocuentes las pginas dedicadas a la disciplina general de las obligaciones y
a la disciplina del contrato por el Commentario del Cdigo Civil dirigido por
Mariano DAmelio y Enrico Finzi publicado pocos aos despus de la entra-
da en vigor del cdigo24 y su leve revisin a la cada del rgimen fascista25.
A algunos de estos autores no les agrad su sistemtica.
Walter DAvanzo, por ejemplo, considera que la separacin de la disci-
plina general de las obligaciones de aquella del contrato, y la atribucin al
rea del contrato de reglas que disciplinaran ms correctamente el negocio
24 AA.VV., Codice civile. Commentario, dirigido por M. DAmelio y E. Finzi, Florencia, 1943.
25 AA.VV., Codice civile. Libro delle Obbligazioni. I. Commentario, dirigido por M. DAmelio y E.
Finzi al cuidado de W. DAvanzo, E. Enrietti, A. Fedele, M. Fragali, M. Ghiron, C. Giannattasio,
A. Giaquinto, A. Giovene, A. Montel, U. Natoli, G. Pacchioni, F. Pellegrini, Florencia, 1948.
332
jurdico, no haya sido una eleccin feliz, aunque aceptable desde el punto de
vista prctico, por la frecuente aplicacin de estas disposiciones a los contra-
tos26. Siempre DAvanzo, considera que la desaparicin de la definicin de
obligacin que apareca en el proyecto ministerial, traduciendo las dos de-
finiciones romanas tradas de las Instituciones (pr. I,3,13) y del Digesto (L.3
pr. Dig.,44.7) era un hecho negativo porque el nuevo cdigo usa el trmino
sin definirlo; preocupndose posteriormente de tranquilizar al lector expli-
cando que el concepto de obligaciones como acreditado por la doctrina an-
terior a la nueva codificacin no fue modificado en su significado originario.
La ocasin es atrayente para obtener una deduccin positiva: el legislador
rechaz la tesis de quienes, como Gangi27 y Pacchioni28, queran distinguir
segn la enseanza de la doctrina alemana, la deuda (Schuld) de la respon-
sabilidad (Haftung) pues, mencionando simplemente la obligacin, quiso
elevar a norma el concepto unitario. As tambin para el comportamiento
del deudor, que es el verdadero objeto de la obligacin, y no su patrimonio,
que es garanta de su cumplimiento.
A propsito de una nueva norma, el art. 1175, DAvanzo conjuga co-
rrectamente su significado normativo con el deber de buena fe, como har
la doctrina desde los aos sesenta. Para la buena fe se conserva el sabor cor-
porativo expresado por el Informe del Ministro de Justicia: (...) el deber de
buena fe [es] impuesto a los sujetos de una relacin contractual con el fin de
hacer valer y observar los propios derechos y obligaciones con respeto de la
armona de los intereses correspondientes y de aquellos superiores de la vida
econmica de la Nacin, con la cual estn orgnicamente vinculados29.
Para ir hacia el contrato, son interesantes los comentarios a los arts.
1321, 1322 y 1325, obra de Michele Fragali30, y los comentarios a los arts.
1362-1371 y 1372, obra de Mario Ghiron. Fragali contesta la concepcin
individualista del contrato, como lo haba catalogado a fines del s. xix En-
26 AA.VV., Codice civile. Commentario, cit., 2.

27 C. Gangi, Debito e responsabilit nel diritto nostro vigente, en Scritti giuridici vari, I, Padua,
1933.
28 G. Pacchioni, Delle obbligazioni in generale, Padua, 1935.
29 AA.VV., Codice civile. Commentario, cit., 15.
30 M. Fragali, Dei contratti in generale, en Comm. cod. civ. dirigido por M. DAmelio-E. Finzi,
Florencia, 1948.
333
rico Cimbali, al describir la nueva fase del derecho civil, pues considera que
en un ordenamiento (...) en el cual la actividad de los individuos asume
un destino intrnseco a fines de orden superior, es claro que el contrato se
convierte en expresin de un inters especial que refleja el inters colectivo.
Por eso, este se perfila como instrumento de libertad jurdica del individuo
coordinada a las necesidades del complejo social, como medio de actuacin
de la cooperacin de las actividades individuales para el logro de los fines
sociales admitidos por el ordenamiento jurdico. Aunque reconociendo a
la concepcin individualista una razn de ser esencial, Fragali insiste en el
hecho de que los intereses privados cooperando por el bienestar de la co-
lectividad tambin en una concepcin liberal se deben ordenar en una
esfera de intereses de orden superior. Por lo tanto, no en una comunin de
intereses, sino en un conflicto que encuentra su composicin a la luz de la
confrontacin con los intereses que trascienden a los individuos y pertene-
cen a la colectividad.
Esta posicin es confirmada en el comentario al art. 1322 donde la au-
tonoma contractual se presenta precisamente no como expresin de la libre
iniciativa individual, sino como la composicin de intereses privados y de
intereses colectivos, que deben prevalecer sobre los primeros. Afirmado el
principio social como base y directiva del ordenamiento jurdico prosi-
gue Fragali el poder conferido al sujeto de elegir libremente los medios
necesarios para la realizacin de los fines individuales no poda entenderse
como seora de la voluntad, es decir, como predominio de una discrecin
ilimitada; as la prevalencia individualista de un poder sin lmites se trans-
form en un principio de subordinacin de toda manifestacin subjetiva a
un querer extrao y superior que controla y limita. Fragali ve este poder en
el ordenamiento jurdico estatal. Poder que legitima la voluntad privada, la
cual tiene efectos jurdicos no en s y por s mismo, sino solo en cuanto lo
prevea el ordenamiento.
Parece menos sensible a los valores de la colectividad Ghiron, en el co-
mentario a los artculos sobre la interpretacin del contrato. Salvaguardando
la distincin entre reglas de interpretacin subjetiva y reglas de interpreta-
cin objetiva, l ve en la aplicacin del art. 1366 c.c. sobre la interpretacin
segn buena fe el signo de dos resultados de gran momento: la superacin
del formalismo (que tiende a la certeza de las relaciones) y la dominacin de
334
la ley moral: comprendida como lealtad contractual domina toda la materia

de los contratos. El contrato compone intereses entre ellos conflictuales, que
permanecen latentes por todo el periodo de su ejecucin; la honestidad tie-
ne la funcin de contener el egosmo y el fraude. Al lado de este resultado,
Ghiron retoma la teora expresada por el Informe del Ministro de Justicia a
propsito de la interpretacin objetiva: la buena fe salva la discrepancia en-
tre voluntad individual y declaracin de las partes en favor de esta ltima. La
opcin se justifica en virtud del dominio del principio de confianza.
En cuanto al art. 1372 y a la fuerza vinculante del contrato, Ghiron, a di-
ferencia de DAvanzo, no exalta los intereses de la Nacin. Hablando de in-
tereses meritorios de tutela segn el ordenamiento jurdico l precisa31
el legislador aluda a finalidades consideradas conformes a la consciencia
civil y poltica, a la economa nacional, a las buenas costumbres y al orden
pblico. Sin embargo, en lo que respecta a la consciencia civil y poltica, y a
la economa nacional agrega que: expresiones similares son el reflejo de una
influencia pblica sobre la vida privada superior a cuanto consciente, desde
nuestro punto de vista, la orientacin poltica actual.
Corresponde, por tanto, al legislador poner lmites de tal naturaleza, no
al juez.
Se podra poner muchos otros ejemplos, pero esto me parece particu-
larmente significativo para ilustrar los dos rostros del contrato y la tensin
entre inters pblico e inters privado que este instituto implica.
Igualmente comprensible es la indiferencia de los comentadores hacia
la Constitucin, que tambin habra constituido la primera fuente de valores
sobre los cuales el derecho civil se habra podido remodelar: la concepcin
entonces difundida separaba el derecho privado del derecho pblico32. La
Carta constitucional estaba limitada a las relaciones entre ciudadano y Es-
31 M. Ghiron, Sub art. 1366, en Codice civile. Libro delle obbligazioni, I, Commentario, cit., 513.
32 Aunque no faltaban voces de disenso: v. S. Pugliatti, La retribuzione sufficiente e le norme
della Costituzione, en Riv. giur. lavoro, 1949-1950, 189; Id., La propriet e le propriet (con par-
ticolare riguardo alla propriet terriera), Miln, 1954, 277; sobre Pugliatti, jurista inquieto v. P.
Grossi, La cultura del civilista italiano, Miln, 2002, 95 y ss.; P. Perlingieri, Salvatore Pugliatti
ed il principio della massima attuazione della Costituzione, en Riv. dir. civ., 1996, 807 y ss.; V.
Scalisi, Categorie e istituti del diritto civile, Miln, 2005, 32; Id., Autonomia privata e regole
di invalidit: le nullit conformative, en Riv. dir. civ., 2011, 6, 735; ms en general sobre el rol
335
tado, mientras la autonoma privada tenda a ser considerada como una re-
conquista de la libertad de los privados respecto de un Estado totalitario e
intervencionista33.
4. Primeros fermentos culturales en la concepcin del contrato

Ya en los aos cincuenta se observan los primeros brotes de la nueva
ciencia, los primeros fervores de la renovacin. El discurso es completamen-
te interno a la elaboracin terica del derecho privado, en especial, al dere-
cho contractual. La jurisprudencia no es an considerada una fuente del de-
recho, sino solo su aplicacin prctica; limitada en una suerte de apndice,
como una corola que circunda con tonos descoloridos el corazn vital lleno
de linfa y de colores de la flor constituida por la ciencia jurdica oficial, es
decir, por el producto de la actividad cultural que se desarrolla con mxima
intensidad en la academia. Ante todo parece necesario profundizar algunos
de los ganglios vitales de la disciplina de las relaciones convencionales: por
tanto, no solo la nocin de contrato, sino antes an, aquella ms general de
obligaciones y aquella esencial de causa.
Tambin las obligaciones haban dado lugar a un debate amplio en poca
anterior al Cdigo Civil vigente: a estas se haban dedicado enteros tratados,
bastante difundidos en la prctica, como los de Giorgi34 de fines del s. xix, y
los de Barassi35 y de Pacchioni36 de algunos decenios despus. Tambin Bet-
ti37 se dedicar a esta rama del derecho privado y con la nueva codificacin,
lo harn objeto de cursos prestigiosos Michele Giorgianni38 y Ugo Natoli39.
fundamental de Salvatore Pugliatti en la utilizacin de las categoras tcnicas para atenuar las
ideologas del rgimen v. G. Alpa, La cultura delle regole, cit.
33 Sobre el punto v. Passerin DEntreves, Il diritto dei privati, en Riv. it. sc. giur., IV, 1929, 49;
Id., Il negozio giuridico, 1934, ahora reimpreso en Turn, 2006 con introduccin de N. Irti.
34 G. Giorgi, Teoria delle obbligazioni nel diritto italiano: esposta con la scorta della dottrina e della
giurisprudenza, Florencia, 1887.
35 L. Barassi, Le obbligazioni con speciale riguardo ai contratti, Miln, 1934.
36 G. Pacchioni, Diritto delle obbligazioni, Padua, 1933.
37 E. Betti, Il concetto delle obbligazioni costruito dal punto di vista dellazione, Miln, 1920.
38 M. Giorgianni, Lobbligazione: la parte generale delle obbligazioni, Miln, 1951.
39 U. Natoli, Lattuazione del rapporto obbligatorio, en Tratt. dir. civ. Cicu Messineo, XVI, Miln,
1984.
336
El objeto de la obligacin se convierte, por tanto, en el ncleo central del

debate.
Observaba Mengoni40 que, normalmente, el problema, adems de pre-
sentar un inters lgico, tiene tambin uno prctico, concerniente al tema
central de las obligaciones (es decir, la responsabilidad por incumplimiento)
y suele ser fundado desde el punto de vista del derecho del acreedor.
Las teoras que poco a poco se haban asomado pueden distinguirse en
dos grupos: de un lado las teoras que identifican en el objeto del derecho
del acreedor el comportamiento al cual es obligado este (teoras personales);
por otro lado, las teoras que distinguen el bien debido del comportamiento
debido (teoras patrimoniales); est superada, en cambio, la teora que indi-
vidualiza en el patrimonio del deudor el objeto del derecho de crdito.
El planteamiento originario se remontaba a Savigny que, reconstruyen-
do la relacin obligatoria sobre el esquema de los derechos reales, afirm que
la persona del deudor era objeto del derecho de crdito. Esta teora no tiene
ms razn de ser. La idea del vnculo se sustancia en la relacin jurdica, la
persona no puede ser nunca objeto de derecho: el deudor est vinculado al
acreedor en cuanto sujeto de un deber correlativo al derecho del acreedor.
Se sostena an que la obligacin es un derecho (seora) sobre un com-
portamiento ajeno (Kuntze41), objetivamente considerado como bien; esto
es, un derecho sobre la prestacin. Thon42 llevando a consecuencias extre-
mas el planteamiento de Savigny43 sostiene que el derecho del acreedor es
un no-poder; es decir, solamente correspondera al acreedor el poder pro-
cesal (poder de accin) que surge como consecuencia de la violacin de la
obligacin.
La crtica a Savigny que parte del interior de esta teora fue iniciada con
mpetu por Windscheid44 segn el cual el impasse puede ser superado aban-
40 L. Mengoni, Loggetto dellobbligazione, en Jus 1952, 155-186.

41 J. E. Kuntze, Die Obligationen in romischen und heutigen Recht und das ius Extraordinarium
der romischen Kaiserzeit, Leipzig, 1886.
42 A. Thon, Norma giuridica e diritto collettivo, Padua, 1951.
43 F. C. Savigny, Ragionamenti storici di diritto, Npoles, 1852.
44 B. J. H. Windscheid, Diritto delle Pandette, trad. it. y notas de C. Fadda y P. Bensa, Turn, 1902.
337
donando el paralelismo con los derechos reales: los derechos de crdito no

son derechos sobre un acto, sino dirigidos tendencialmente a un acto. Ahora
el objeto parece sinnimo de objetivo; objetivo indica una voluntad orien-
tada a un fin; pero la nocin de objetivo en sentido subjetivo es irrelevante
para la construccin de la obligacin. Al contrario, indicando en el derecho
de crdito la expectativa tutelada de un bien (Barbero45) se neg su naturale-
za de derecho subjetivo.
El objetivo de la obligacin no indica el objetivo extrnseco de una
obligacin considerada como instituto (y que corresponde a la exigencia de
colaboracin de los hombres para el intercambio de cosas necesarias para
satisfacer las necesidades), sino el objetivo intrnseco, es decir, su conteni-
do. En este sentido, la obligacin no es necesidad psicolgica, es decir, un
motivo interno, sino necesidad jurdica, es decir, forma o regla externa de
la voluntad.
Definiendo el derecho de crdito como derecho a un acto, Windscheid
terminaba por poner como objeto del derecho el cumplimiento de la obliga-
cin, es decir, un momento extrao al concepto de obligacin. En la prctica
se puede dirigir a este autor la misma objecin vlida para la teora tradicio-
nal.
En el estudio de la obligacin se suele seguir un esquema (que puede
revelarse arbitrario) articulado de la siguiente manera: anlisis del lado pasi-
vo; anlisis del lado activo que corresponde al precedente siendo suficiente
invertir los resultados.
Por s mismo no se considera, sin embargo, que el comportamiento sea
idneo para satisfacer el inters del acreedor porque necesita la produccin
de un resultado. Windscheid expresaba este concepto distinguiendo entre
objetivo inmediato (hecho del deudor) y objetivo mediato (resultado a pro-
ducir) de la obligacin. La sntesis de estos dos objetivos sera el objeto del
derecho de crdito.
Segn Windscheid (seguido en eso por Giorgianni46), el derecho de
crdito tiende a un acto productivo de un resultado, no al simple resultado
45 D. Barbero, Sistema del diritto privato italiano, Turn, 1962.

46 M. Giorgianni, Lobbligazione, Miln, 1970.
338
porque la obligacin se extingue aunque el objetivo final sea alcanzado di-

versamente del concurso de las dos causas lucrativas: sin embargo, la distin-
cin entre objetivo mediato y objetivo inmediato no es lgicamente corregi-
da porque el objetivo final es una categora ms extendida de las intermedias
y estas en consideracin del resultado son todas consideradas como medios.
En consecuencia tambin bajo este punto de vista, el comportamiento
no puede ser calificado como objetivo. Esta tesis ser contrastada por Gior-
gianni segn la cual el bien que se debe al acreedor sera el comportamiento
mismo del obligado en tanto es calificado por un resultado til, de una uti-
lidad concreta.
La concepcin tradicional que extingue la esencia de la obligacin en el
deber de un cierto comportamiento era considerada por muchos insuficien-
te. El resultado a producir no se condensa con el contenido de la obligacin,
por lo tanto puede calificarse como resultado debido solo si debido no se
comprende como obligatorio. Debido significa deber recibir (esencia de la
obligacin desde el lado activo): el resultado debe aproximarse a la actua-
cin de la obligacin a fin de que sea integrado el presupuesto de la libera-
cin del deudor.
La obligacin se consuma solo si el comportamiento del deudor se des-
carga en el resultado previsto por la norma; de otro modo el vnculo perma-
nece firme, a menos que el objetivo se convierta en imposible. Solo en este
sentido el objetivo es el alma de la obligacin.
Esta tesis ser compartida en doctrina por algunos autores (por ejemplo,
G. Visintini47). Otros contrariamente seguirn la tesis del comportamiento
(no del resultado) debido: por ejemplo, Natoli48, Bianca49, Di Majo50.
Como se anticip, en los aos cincuenta el contrato es estudiado, sobre
todo, como costilla de la categora general del negocio jurdico. Las elabora-
ciones doctrinales dedicadas exclusivamente al contrato encuentran su m-
bito natural en los comentarios al cdigo. El negocio, aunque constituyendo
47 G. Visintini, Trattato della responsabilit contrattuale, Miln, 2009.

48 U. Natoli, Lattuazione del rapporto obbligatorio, en Tratt. dir. civ. Cicu Messineo, Miln, 1984.
49 C. M. Bianca, Dellinadempimento delle obbligazioni, Bolonia, 1979.
50 A. Di Majo, Obbligazioni in generale, Bolonia, 1985.
339
el sustrato de las reglas del cdigo y revisando ac y all entre una norma y
otra, no haba sido objeto de un rgimen explcito como haba sucedido en
el B.G.B. cuarenta aos antes. No obstante ello, la teorizacin del negocio
jurdico de los aos cincuenta no es una rplica o una simple modernizacin
de las teoras pandectistas.
En 1948 aparece la primera edicin de Luigi Cariota Ferrara, Il negozio
giuridico nel diritto privato italiano, posteriormente publicado en volumi-
nosas versiones sucesivas. Cariota Ferrara concibe al negocio como un acto
de autorregulacin de intereses privados, tutelados por el ordenamiento en
cuanto admitidos por la conciencia social y considerados meritorios de tu-
tela por el derecho. El negocio jurdico es una manifestacin de voluntad
orientada a un fin prctico. Sus efectos se producen no por voluntad de las
partes, sino por voluntad de la ley, la cual, sin embargo, no puede sino con-
formarse a la voluntad de los privados. La voluntad de los privados est diri-
gida hacia un objetivo prctico, los efectos del negocio se producen aunque
no hayan sido previstos por las partes: la voluntad es limitada por el princi-
pio de responsabilidad y por el principio de confianza. Cariota Ferrara con-
sidera que en nuestro ordenamiento no prevaleci ni el dogma de la volun-
tad, ni el dogma de la declaracin. Sostiene, sin embargo, la teora subjetiva
del negocio, y con un amplio anlisis busca contrastar la teora preceptiva
de Emilio Betti. Cariota Ferrara, sin embargo, no asume completamente la
concepcin subjetiva del negocio, y, en lo que se refiere a la causa, defiende
la naturaleza objetiva, como funcin prctica-social del negocio, reconocida
por el derecho: supera as la funcin econmico-social porque este instituto,
elemento del acto, va ms all de las relaciones patrimoniales, y la funcin
debe ser reconocida porque solo si es admitida por el derecho tiene validez.
La tcnica analtica del discurso y la exposicin plana de las teoras hacen de
esta obra, honesta y completa, un subsidio bastante til para quien quiera
reconstruir el clima intelectual de aquella poca.
Valindose de la metodologa inaugurada por Angelo Falzea51, Renato
Scognamiglio52 introduce el negocio en la numeracin de los fenmenos
jurdicos, considerndolo como concepto emprico, que trasciende las nor-
51 A. Falzea, Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, Miln, 1939.

52 R. Scognamiglio, Contributo alla teoria del negozio giuridico, (1950), Npoles, 2.a ed., riv.,
2008.
340
mas del cdigo, que no se termina en una prospectiva estructural, que en

cambio asume una fisonoma puramente dinmica y, por lo tanto, se sepa-
ra de la concepcin bettiana centrada en el supuesto de hecho con efectos
negociales; un planteamiento pragmtico, de autorregulacin de intereses
privados, de autorresponsabilidad. Una concepcin, por lo tanto, bastante
distante de aquella de volicin subjetiva que ser propuesta nuevamente por
Giuseppe Stolfi53 pocos aos despus. De aqu los intereses an hoy desper-
tados por esta obra, reaparecida hace poco tiempo54.
En los mismos aos aparecan los dos volmenes de Il contratto de Gino
Gorla55. La perspectiva ideada por Gorla, anticipada en sus lecciones en la
Universidad de Alejandra de Egipto, era una inversin de la construccin
dogmtica del contrato hasta entonces imperante. Con la revisin de Scog-
namiglio la teora del negocio se haba acercado mucho a la valoracin con-
creta de las cuestiones propias de los anlisis del contrato; Gorla permite el
ingreso a un nuevo modo de concebir la experiencia jurdica.
En sus ensayos sobre el poder de la voluntad en la promesa como nego-
cio, sobre la causa de la donacin, etc., hay un testimonio indeleble, aunque
sus propuestas interpretativas no tuvieron un acogimiento convencido y co-
ral.
Los aos cincuenta expresan an la exigencia de consolidar el nuevo
texto del cdigo y uniformizar la interpretacin formal, pero tambin de
descubrir su extensin aplicadora: Ascarelli56 se dedica a las relaciones entre
inexistencia y nulidad; Betti, las relaciones contractuales de hecho57; Men-
goni, la naturaleza de la responsabilidad contractual; Auletta, las relaciones
53 G. Stolfi, Teoria del negozio giuridico, Padua, 1961.

54 Discutida en un precioso debate organizado por el Consejo Nacional Forense el 2 de julio de
2008, con la participacin de G. Benedetti, G. B. Ferri, G. Guarino, N. Irti y P. Rescigno:
V. el comentario de la nueva impresin de 2008, que sigue a la segunda edicin de 1969, escrita
por E. Quadri, A proposito della ristampa del contributo alla teoria del negozio giuridico di
Renato Scognamiglio, en Riv. dir. civ., 2009, 385.
55 G. Gorla, Il contratto. Problemi fondamentali con il metodo comparativo e casuistico, I: linea-
menti generali, Miln, 1955.
56 T. Ascarelli, Inesistenza e nullit, en Problemi giuridici, Miln, 1959, 225.
57 E. Betti, Sui cosiddetti rapporti contrattuali di fatto, en Jus, 1957, p. 353.
341
entre demanda de resolucin y la demanda de cumplimiento; Satta, la rela-

cin entre la voluntad privada y la sentencia del juez.
Intenso es el debate jurisprudencial sobre la apariencia del derecho y
sobre la confianza razonable, tambin en este caso conjugndose el aspec-
to dogmtico de la interpretacin con aquel pragmtico de la aplicacin de
reglas funcionales al trfico jurdico. Son los aos en los cuales Pietro Res-
cigno58 estudi la asuncin voluntaria de las obligaciones de otros [accollo]
y Pietro Schlesinger59, el cumplimiento del tercero y la delegacin de pago.
Una gran atencin reciben los contratos por adhesin atrados en la des-
cripcin de los fenmenos sociales o en una verdadera categora jurdica60.
Se da especial importancia a las nuevas figuras contractuales codificadas,
como el contrato preliminar y el contrato por persona a nombrar. Comien-
zan a surgir algunas dudas sobre la radical distincin entre causa y motivos,
y sobre la irrelevancia de las razones que han inducido a las partes a celebrar
el contrato, emergiendo la figura de la presuncin61. Y se delinea la des-
composicin entre intento volitivo e intento prctico en los estudios sobre la
simulacin (Ferrara62) y la representacin (Pugliatti63).
El negocio jurdico tiene todava importancia en la lista de las investi-
gaciones de los juristas64, y no solo entre los cultores del derecho positivo:
Biagio De Giovanni publica Fatto e valutazione nella teora del negozio giu-
ridico65 y Francesco Calasso su obra histrica insigne66 que suscita gran
aprecio, pero tambin muchas crticas provenientes de los estudiosos del
derecho romano (de formacin attualista), as como de algunos colegas de
la materia; el filsofo Luigi Bagolini se dedica al estudio de la norma entre
negocio y paradigma, criticando la posicin kelseniana. Casi contempor-
58 P. Rescigno, Studi sullaccollo, en Riv. trim. dir. e proc. civ., 1961, 1420.
59 P. Schlesinger, Ladempimento del terzo e la delegazione di pagamento, en Temi, 1958, 572.
60 A. Genovese, Contratto di adesione, en Enciclopedia del diritto, X, Miln, 1962.
61 F. Martorano, Presupposizione ed errore sui motivi nei contratti, en Rivista dir. civ., 1958, 60.
62 F. Ferrara, Sulla simulazione nei rapporti giuridici, Roma, 1922.
63 S. Pugliatti, Studi sulla rappresentanza, Miln, 1965.
64 N. Irti, Itinerari del negozio giuridico, en Emilio Betti e la scienza giuridica del Novecento, Miln,
1978, 395 y ss.
65 B. de Giovanni, Fatto e valutazione nella teoria del negozio giuridico, Npoles, 1958.
66 F. Calasso, Il negozio giuridico, Miln, 1960.
342
neamente son iniciadas por la casa editorial UTET la tercera edicin del Di-
gesto (il Novissimo) y por la casa editorial Giuffr, la Enciclopedia del diritto.
Rosario Nicol, con la voz Alea, caracteriza el mtodo difcil y culto de esta
ltima empresa editorial. Cumplimiento67 e incumplimiento68 son los insti-
tutos fundamentales del contrato en los cuales se centra la atencin de la
doctrina, junto con el anlisis de las clusulas tpicas.
5. El problema de la causa del contrato

La causa del contrato como funcin econmico-social teorizada por
Emilio Betti y acogida de manera uniforme por la jurisprudencia destaca
entre las voces del Novissimo Digesto69. A esa responden Giorgianni y Gorla
(en materia de consideration) en la Enciclopedia del diritto70.
La nocin de causa tiene una saltante y compleja tradicin: los autores
italianos, a partir del siglo pasado sufrieron esta tradicin, y sacaron a la
luz toda la complejidad, as como la dificultad de definiciones, disciplina,
y aplicacin. As, una investigacin conducida hace aos71 abra su discur-
so observando que en la literatura jurdica el concepto de causa constituye
aun hoy materia de una grave diferencia de opiniones y de perplejidad sobre
la posibilidad de atribuir cualquier significado til a un plazo que contina
pareciendo peligrosamente indeterminado equvoco y polivalente casi
destinado a permanecer muy vago y misterioso. La situacin, al da de hoy,
no ha cambiado.
Era bastante claro72 que una frmula que pueda indicar criterios de
valoracin til para disolver todos los problemas que se vinculan al con-
trol judicial de los contratos y a la conciliacin de los intereses en juego no
67 R. Nicol, Adempimento, en Enciclopedia del diritto, I, Miln, 1958.

68 M. Giorgianni, Inadempimento, voce en Enciclopedia del diritto, XX, Miln, 1970.
69 E. Betti, Causa del negozio giuridico, en Novissimo Digesto italiano, III, Turn, 1957.
70 M. Giorgianni, Causa (dirito privato), en Enciclopedia del diritto, vol. VI, Miln, 1961; G.
Gorla, Consideration, en Enciclopedia del diritto, vol. VI, Miln, 1961.
71 M. Bessone y V. Roppo, Il problema della causa nei suoi profili attuali. Materiali per una discus-
sione, ahora en Rischio contrattuale e autonomia privata, al cuidado de G. Alpa, M. Bessone, V.
Roppo, Npoles, 1983.
72 M. Bessone, Adempimento e rischio contrattuale, Miln, 1969, 1975, 262 y ss.
343
existe, y el concepto de causa, cuando es ms riguroso y sinttico, es menos

operativo.
El problema era complicado por el hecho de que los modelos de referen-
cia como el francs, el ingls o el alemn ofrecan regmenes entre ellos bas-
tante diferentes, aunque en el caso, no distantes de las soluciones prcticas.
En Francia, la cause licite dans lobligation, tambin prevista por algunas
normas del Code Civil, es comprendida de manera bastante liberal; en Ale-
mania las reglas del BGB no indican la causa como requisito del negocio, y
la razn justificadora del contrato es encontrada en disposiciones de sector;
algn autor habl de definiciones sintticas y omisivas de contrato, que ig-
noran la causa y por eso dan lugar a una sincdoque, la citacin de una parte
por el todo.
Bajo el Cdigo Civil derogado, Salvatore Pugliatti73 haba hablado de
causa como un tema fuente de equivocaciones de la entera teora del negocio
jurdico; an ms, se haba decidido abandonar el concepto de causa (es la
llamada teora anticausalista de Perozzi74); sucesivamente se acerc la causa
a la funcin del contrato y a la apreciacin de las iniciativas individuales
(como Santoro Passarelli75), otros trataron la causa del contrato a propsito
de la causa de la obligacin (como Barbero76), y otros la convirtieron en el
eje de todo el negocio jurdico (son los ms numerosos). El problema surgi
con toda su dificultad cuando se le debi afrontar en materia de donacin,
contrato que produce una transferencia de riqueza sin contraprestacin, de
modo que se dud de la misma subsistencia de este requisito, precisamente
por la donacin (es la tesis de Gorla77). Por otra parte, si se accede a la no-
cin objetiva de motivo se vuelve bastante difcil distinguir en la donacin,
la causa del motivo.
73 S. Pugliatti, Nuovi aspetti del problema della causa nei negozi giuridici, Palermo, 1934.
74 S. Perozzi, Il contratto consensuale classico, en Studi in onore di F. Schupfer, Turn, 1898.
75 F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Npoles, 1944.
76 D. Barbero, Il sistema del diritto privatogiuridico, en Novissimo Digesto italiano, III, Turn,
1957.
77 G. Gorla, Il contratto. Problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo e casuistico,
vol. I, Miln, 1954.
344
La necesidad de una causa es advertida en todos los ordenamientos en

los cuales, aunque celebrndose el contrato con el simple consentimiento de
las partes, se presume o se solicita que haya una causa suficiente, razonable y
justa que sostenga aquel consentimiento. En el derecho francs, causa (que
es causa de la obligacin) es el objetivo que indujo a las partes a contratar;
de aqu el traspaso de una concepcin objetiva a una concepcin subjetiva
y, por lo tanto, a la invasin en el terreno de los motivos psicolgicos es bas-
tante fcil.
Nuestra doctrina, al inicio del siglo pasado, se haba liberado de la in-
fluencia francesa y se haba acercado al pandectismo. Haba abandonado la
concepcin subjetiva de causa y la haba objetivizado en trminos de razn
justificadora del negocio, acercndose a la nueva codificacin e inmediata-
mente despus, la causa como se dijo fue entendida como funcin econ-
mico-social del contrato78: as se deduce del Informe al Rey. Contra esta
concepcin se haba ya perfilado la teorizada por Pugliatti que pona otra
vez exclusivamente en la autonoma de las partes la investigacin de la razn
justificadora del negocio.
Sin embargo, era claro como no fuese posible confiar enteramente a los
privados el control de la razn que justifica el negocio: Gino Gorla79 tena
formas de advertir que, aunque el contrato y, por lo tanto, su causa, no pu-
diesen traducirse en trminos bettianos en el sentido de funcin social que
los individuos absuelven en el obrar econmico; de todos modos la auto-
noma privada merece proteccin solo en mbitos donde persiga el inters
pblico al reconocimiento de un contrato dado. La doctrina se mantiene
de todos modos firme al principio por el cual el contrato cumple intereses
privados80.
De aqu la llegada, con Giovanni B. Ferri, a la concepcin de la causa
como funcin econmico-individual del contrato81.
78 E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Turn, 1960.

79 G. Gorla, Il contratto, Problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo e casuistico, cit.
80 S. Pugliatti, Nuovi aspetti del problema della causa dei negozi giuridici, en Diritto civile. Meto-
do-Teoria-Pratica, Miln, 1951, 75.
81 G. B. Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Miln, 1966.
345
Comprendida de este modo amplio e indeterminado, la causa se con-

vierte en un instrumento suficientemente elstico para el control de los
pactos privados; se discute no obstante y se verific en la elaboracin
doctrinal dedicada a la autonoma privada y a la autonoma contractual en
especial si se trata o no de una forma de control suficiente.
La causa, elemento vital del negocio, del contrato y en especial de la ope-
racin econmica, se convierte en el banco de pruebas del encuentro entre
formalistas y antiformalistas, entre dogmticos y antidogmticos. Es una
suerte de smbolo, una construccin mtica si se la coloca en la experiencia
histrica, pero tambin un gran obstculo a la circulacin de los modelos
jurdicos, especialmente cuando no hundi sus races, fue redimensionada
o incluso sustituida con otros institutos.
6. La revisin de los dogmas contractuales

Los aos sesenta los frtiles aos sesenta de los cuales Paolo Gros-
si traz un perfil elegante82 marcan la curva en la cual la doctrina, sin
abandonar la teora del negocio, se adhiere al estudio del contrato como
categora general. Por un lado, se cimenta en el tema Giuseppe Stolfi83 que,
con su tesis sobre el negocio jurdico representado como la expresin de
la voluntad subjetiva de las partes, retoma la augusta tradicin pandec-
tista, pero no sabe desprenderse y mira por lo tanto ms al pasado que al
futuro. Una pretensin vana de proyectar sombra sobre un mundo vuelto
a las finalidades pragmticas y eficientes de la operacin econmica. Por
otro lado, aparecen la voz Contrato de Giuseppe Osti84, la voz Contrato:
teora general de Francesco Messineo85, y el volumen sobre Contratos en
general de Renato Scognamiglio en el Trattato di diritto civile dirigido por
82 P. Grossi, La cultura del civilista italiano. Un profilo storico, Miln, 2002, 144; Id., Il diritto
civile italiano alle soglie del terzo millennio. Una postfazione, en Quad. fior., vol. 39, 2010, 465 (a
propsito del libro de Macario y Lobuono, op. cit.).
83 G. Stolfi, Teoria del negozio giuridico, Padua, 1961.
84 G. Osti, Contratto, en Novissimo Digesto italiano, Turn, vol. IV, 1959, 477.
85 F. Messineo, Contratto: teoria generale, en Enciclopedia del diritto, IX, Miln, 1961.
346
Giuseppe Grosso y Francesco Santoro-Passarelli86: el destino del negocio

parece ya marcado.
Giuseppe Osti aclara cmo tambin el contrato, aunque sea un tpico
instrumento tcnico jurdico de la colaboracin entre sujetos no puede ser
sustrado a la influencia de los valores polticos dominantes. Viendo des-
plegada esta dinmica en la relacin dual entre libertad/autoridad, autono-
ma/limitacin, inters privado/inters social, contrato individual/contrato
colectivo, poder contractual/ debilidad contractual. En otras palabras, ilus-
trando la evolucin del instituto, aclara cmo este se model en razn de las
condiciones polticas y econmicas propias de las diferentes pocas histri-
cas que atraves. En el Cdigo Civil de 1865 el contrato no puede hacer otra
cosa que expresar las concepciones liberales que exaltan su funcin indivi-
dualista. Hay una continuidad histrica en la concepcin individualista del
contrato, que se origina en la exaltacin justiniana del consentimiento indi-
vidual de las partes, siendo enriquecida por contenidos morales trados del
derecho cannico, reforzada con el empuje de la liberacin de la autoridad
propias de las teoras iluministas y corroborada por postulados de la econo-
ma liberal de las doctrinas econmicas del s. xix. Se trata de una concep-
cin que se centra en el individuo, ignorando que el individuo forma parte
de un contexto social y que la sociedad es fragmentada en colectividad. Las
prohibiciones o los lmites a la libertad contractual estaban determinados,
en esta concepcin que se expande por todo el s. xix, solo por el peligro que
se pudiese turbar, violar, restringir la libre competencia. Un temor no expre-
sado, pero levemente difundido en la cultura jurdica y en el ordenamiento
subyacente a cada regla de las relaciones entre privados. En resumen, la
autonoma de la voluntad privada en el campo de los contratos era tutelada
en tanto en cuanto era considerada como el mejor modo de realizacin del
inters de la colectividad87. Sus postulados eran la igualdad del poder con-
tractual de los contratantes, la formacin espontnea del equilibrio contrac-
tual, la abstencin del Estado de la injerencia en la economa, la asuncin
del Estado solamente de tareas de gestin de los servicios pblicos que no
pudiesen ser regulados por relaciones de derecho privado.
86 R. Scognamiglio, Contratti in genere, en Trattato di diritto civile, dirigido por G. Grosso y F.

Santoro Passarelli, Turn, 1961.
87 G. Osti, Contratto, cit., 478.
347
Osti describe la fragmentacin de esta concepcin sucedida en el curso

del rgimen fascista por obra, sobre todo, del ordenamiento corporativo: el
poder contractual no es igualitario, porque con la llegada del s. xx se refuer-
zan las grandes empresas, el contrato sufre la fuerte divergencia de los pode-
res de los contratantes; el Estado, con la constitucin del I.R.I. [Istituto per la
Ricostruzione Industriale], penetra pesadamente en el sistema econmico;
el inters nacional prevalece sobre el individual.
Es claro que en este contexto diferente el modelo individualista del s.
xix no poda sostenerse. Osti se ingenia la demostracin de cmo cambi
el rgimen del contrato de trabajo y cmo se multiplicaron los lmites a la
libertad contractual dictados por exigencias sociales. Eso tanto en la regula-
cin especial de los servicios ofrecidos por las grandes empresas a la colec-
tividad (por ejemplo, la legislacin sobre los contratos de seguro), como en
la legislacin vinculante concerniente a la construccin, los arrendamientos,
los contratos agrarios. La legislacin de guerra, el dirigismo econmico in-
troducido por el rgimen fascista, el desarrollo de un sistema moderno de
economa de masa son los factores principales de la disgregacin de la con-
cepcin clsica de contrato.
Por tanto tras la cada del fascismo la concepcin individualista habra
podido retomar vigor, pero deba expiar un pasado no completamente opa-
cado por las teoras del rgimen fascista. Se recordar cmo los socialistas
de ctedra vean en la concepcin individualista la expresin del capitalismo
brutal y represivo de los derechos de los trabajadores. En resumen, no se
poda regresar al pasado sic et simpliciter: las normas sobre los contratos por
adhesin limitan el poder de la parte monopolista, y a esas se acompaan
todas las otras disposiciones que confirman los lmites de la autonoma pri-
vada dictados por el inters social o por la intervencin del Estado, introdu-
cidas en el curso del Ventenio y conservadas en el nuevo cdigo.
Contra la concepcin liberal e individualista del contrato militan tam-
bin las remociones de la nueva Constitucin: precisamente en la Constitu-
cin el reconocimiento del inters general (en los arts. 41 y 43) como lmite a
la iniciativa econmica privada excluye que se pueda regresar a una concep-
cin liberal del contrato individual.
348
Ciertamente, el juicio de Giuseppe Osti, impecable desde el punto de

vista formal, podra ser contestado a la luz de los hechos y de las valora-
ciones propuestas por los historiadores de la poltica del rgimen fascista88.
Permanece, sin embargo, el hecho de que al inters pblico, al inters social,
y al inters colectivo, el nuevo Cdigo Civil concede mucho ms de cuanto
no hubiese querido hacer el cdigo de 1865. Corresponder a la doctrina y a
la jurisprudencia (adems del legislador) de la segunda mitad del s. xx enfa-
tizar la dimensin social del contrato en desmedro de aquella individualista,
encontrando un terreno frtil en las disposiciones de la Constitucin.
Poco despus Francesco Messineo tambin formado en la cultura ju-
rdica de la primera mitad del s. xx enfatiza las crticas a la concepcin
individualista subrayando que el aspecto saliente del contrato cierto, irrefu-
table e indefectible es su funcin social.
Para legitimar esta concepcin Messineo, se vale de un recorrido hist-
rico diverso, enfatiza las fuentes crticas de la concepcin liberal, las extrae
de su contexto y las presenta como si estas hubiesen permitido retomar las
doctrinas de fines del s. xix que haban criticado las formas jurdicas de
la economa liberal y exaltado la importancia de los intereses sociales con
los cuales se deba conciliar el inters individual. Entre los autores citados
figuran tambin algunos socialistas de la ctedra como Cimbali, Vadal-
Papale, Salvioli, Gianturco. l retoma tambin las doctrinas francesas (de
Ripert y Savatier) y alemanas (de Nipperdey) difundidas en los aos veinte
y treinta, que haban teorizado un modelo de contrato regulado, guiado, for-
zado precisamente para distinguir la esencia del modelo entendido como
expresin de mera voluntad y de libertad autorreferencial de los privados89.
Siempre sobre el trazado de Osti, Messineo documenta, con su incon-
fundible estilo analtico, los diferentes institutos que en el nuevo Cdigo Ci-
vil del cual reivindica la coherencia formal y la compatibilidad con el rgi-
88 La gran industria aprovech de la poltica econmica del rgimen fascista; el I.R.I. apareci con
funciones salvadoras, y ha continuado como parte de las estrategias econmicas de los grandes
grupos industriales privados; la prevalencia del inters social sobre el individual no se manifest
sino en campos restringidos y en iniciativas circunscritas: v. con amplias referencias R. De Feli-
ce, Mussolini. Il Duce. Gli anni del consenso (1929-1936), 2.a ed., Turn, 2007.
89 Aquella fase histrica fue examinada en todas sus facetas en AA.VV., Il socialismo giuridico.
Ipotesi e letture, ts. I y II, en Quad. fior., 1974-1975, 3-4.
349
men democrtico sucedido a su promulgacin demuestran cmo aquella

concepcin haya sido definitivamente abandonada. Constituyen ejemplos la
disciplina de la rescisin y de la resolucin del contrato, que consintieron la
penetracin en el instituto del principio de equidad, las condiciones genera-
les de contrato, la obligacin de contratar del monopolista, la tutela del con-
tratante dbil, la disciplina vinculante, la revolucin normativa del contrato
de trabajo y de la libertad sindical que llevan a la nueva concepcin del con-
trato colectivo. Enumera las modalidades en la cuales se expresa la libertad
contractual (que hace descender de la autonoma) y finalmente compara la
paridad jurdica y la paridad econmica de las partes. La primera se debe a
razones postuladas por el ordenamiento jurdico, la segunda no interfiere en
la definicin de las modalidades en las cuales opera la primera, excepto en
el caso de los servicios esenciales. Messineo no llega a medir los efectos de
la disociacin entre igualdad jurdica e igualdad econmica, y a interrogarse
sobre la funcin ideolgica de esta disociacin; pero se da cuenta que los
aos sesenta constituyen una fase de transicin, por ello tambin el modelo
del cdigo que valora, en su parecer, requiere ajustes y adecuaciones: la nue-
va fase poltica econmica social que atraviesa el pas implica una crisis del
derecho y, por lo tanto, tambin crisis del contrato90.
Es interesante notar cmo juristas de diferente formacin cultural re-
gistren en una singular consonancia, y con modernidad de visiones, la ne-
cesaria superacin de la concepcin individualista del s. xix, la imposibili-
dad de considerar las innovaciones legislativas del rgimen fascista como
un parntesis del cual se puede prescindir, la oportunidad de redisear una
concepcin del contrato solidario con los intereses sociales, la legitimidad
de las limitaciones de la autonoma privada dictadas por el inters pblico.
En el periodo sucesivo a aquel autoritario que expresaba la concepcin pu-
blicista de contrato propia de la economa corporativa los lmites dictados
por el inters social marcan una conquista sobre el pasado del s. xix que se
considera ineludible.
En el mismo giro de los aos aparecen, quiz por primera vez en los
escritos de los estudiosos de derecho civil, y por efecto de los preciados estu-
dios de Tulio Ascarelli, las nociones de competencia, consumidor, contratan-
90 F. Messineo, Il contratto: parte generale, cit., 807.
350
te dbil. Asoma, entre un pargrafo y otro, la Constitucin (siempre citada

marginalmente), mientras se tiende a ignorar el rgimen comunitario. El
Tratado de Roma, suscrito en 1957, parece an distar mil millas del mundo
de las relaciones privadas y del rgimen del cdigo.
Tambin aqu tres perspectivas diferentes destacan la riqueza y la com-
plejidad del instituto del contrato.
En una literatura atenta a los fenmenos econmicos se seala la contri-
bucin de Arturo Dalmartello en I contratti delle imprese commerciali91, que
retoma un punto de vista inaugurado por Enrico Redenti, pero con objetivos
diversos.
Redenti92, con espritu agudo y con una exposicin plana, estudiaba
cmo exponer el derecho de los contratos a los operadores, a las partes que
queran celebrar un contrato de manera seria, sabiendo que a aquella ope-
racin el ordenamiento habra atribuido un significado jurdico y vinculado
efectos que habran recado en la esfera jurdica de los contratantes. Redenti
trabajaba en un contexto diverso, es decir, en la vigencia de un ordenamiento
an dividido entre el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio. Contrariamen-
te, Dalmartello93 propone la solucin positiva de un problema preliminar:
aquella de la utilidad y legitimidad de una consideracin de totalidad, tam-
bin en el sistema jurdico actual, de una pluralidad de contratos calificados
por el hecho de concretar (o de concurrir a concretar) el ejercicio de aquella
actividad humana que es la actividad de empresa94.
Dalmartello encuentra en el Cdigo Civil reglas comunes a los contratos
que tienen como parte necesaria al empresario, sea en la formacin, sea en la
predisposicin de clusulas y modelos, sea en la ejecucin, proponiendo por
tanto la relectura normativa a travs de una adaptacin de esa a la condicin
especial de los contratos celebrados y ejecutados como objetivacin de la
actividad de empresa.
91 A. Dalmartello, I contratti delle imprese commerciali, Padua, 1954.

92 E. Redenti, Dei contratti nella pratica commerciale. I: Dei contratti in generale, Padua, 1933.
93 A. Dalmartello, I contratti delle imprese commerciali, cit., y ediciones sucesivas; comentado
por Bigiavi, Recensione a Dalmartello, I contratti delle imprese commerciali, en Riv. dir. civ.,
1955, 89.
94 A. Dalmartello, Contratti dimpresa, en Enc. giur. Treccani, IX, 1988, 1.
351
Desde el punto de vista dogmtico, la cuestin no era de poca importan-

cia: con la unificacin de los cdigos y la comercializacin del derecho civil
pareca que el cdigo hubiese cerrado las aguas sobre la separacin de los
dos sectores. Contrariamente, la cuestin se pondr ms veces, retornando
a la atencin de los juristas en diferentes ocasiones y en diferentes puntos de
vista.
La discusin se reabrir respecto de la colocacin de la contratacin em-
presarial en el mbito de la Constitucin, en especial de la Constitucin
econmica95, luego en el mbito de la disciplina comunitaria, que destaca
tanto con fines de la tutela del consumidor como con fines de la tutela de la
competencia96 y de la globalizacin de la economa97. La categora ser re-
cuperada en una tercera fase, en la cual los contratos de empresa sern revi-
sados bajo el perfil de la disparidad de posiciones de los contratantes. Aque-
llas partes que en la ptica corriente estaban consideradas per se iguales,
ahora se prestan a una valoracin diferente; la pequea o mediana empresa
es contratante dbil, sufre la dependencia econmica de la gran empresa y
es expuesta a sus abusos. Se colma la disociacin entre paridad jurdica y
paridad econmica de la cual hablaba Messineo, pasando a travs del em-
pleo de los status y de los principios de la competencia como promotores del
desarrollo econmico.
Pero permanezcamos inmersos en los aos sesenta, que hoy nos pare-
cen distantes. El negocio jurdico regresa a la atencin en las pginas bien
meditadas de Betti98 y en el repensamiento del negocio fiduciario al cual
Cesare Grassetti y Salvatore Pugliatti haban dedicado estudios fundantes en
los aos treinta y cuarenta propuesta por Nicola Lipari99. Es un discurso
que retoma la discusin sobre la causa, y la disociacin entre medios utili-
zados y fines perseguidos por las partes en su autonoma. Contempornea-
mente los estudios sobre el contrato se concentran en la declaracin.
95 S. Cassese, La nuova costituzione economica, 4.a ed., Roma-Bari, 2011.

96 G. Alpa y M. Andenas, Fondamenti di diritto privato europeo, en Trattato di diritto privato, al
cuidado de G. Iudica y P. Zatti, Miln, 2005.
97 F. Galgano, La globalizzazione delleconomia e universalit del diritto, en Politica del diritto, n.
2, 2009, 177.
98 E. Betti, Riflessioni sulla nozione di negozio giuridico, en Temi, 1963, 605.
99 N. Lipari, Il negozio fiduciario, Miln, 1964.
352
Al igual que la causa, la doctrina dedica atencin a una figura que com-
prende diferentes modalidades de expresin de la voluntad.
La declaracin es estudiada desde dos perspectivas diferentes por Pie-
ro Schlesinger y por Giorgio Giampiccolo. Piero Schlesinger100 parte de la
consideracin que el concepto de declaracin es una abstraccin: esta no
individualiza un modelo de accin regulado de un modo especial por el de-
recho; por lo tanto, es necesario evidenciar la estructura y el contenido de
aquel tipo de actividad, lo cual va unido al concepto de comportamiento
declarativo.
Segn la orientacin consolidada, la declaracin puede ser expresa o t-
cita.
El trmino expresa abarca toda forma expresiva (escrito, palabras, ges-
tos, etc.). La combinacin de los smbolos se da como resultado de la activi-
dad de expresin y constituye una realidad objetiva, autnoma.
Pero no todo hecho de lenguaje da vida a una declaracin. Para el per-
feccionamiento de una declaracin es indispensable una conducta que pue-
de definirse como emisin; no porque (como se quiso sostener) la declara-
cin requiera un receptor, destinatario; de declaracin se puede hablar solo
en presencia de un hecho social, que es intersubjetivo. El perfeccionamiento
de una declaracin postula siempre una ulterior actividad, dirigida a atribuir
relieve social a la frmula elaborada. Segn Schlesinger, se tiene una decla-
racin cuando uno o ms sujetos asumen de forma socialmente compro-
metida la paternidad de un texto relevante en la disciplina de las relaciones
interindividuales. La mera actividad expresiva es idnea para hacer adquirir
relieve social a las palabras pronunciadas; y si tales expresiones asumen im-
portancia por las circunstancias de tiempo y accin, nos encontramos frente
a una conducta compleja, de la cual la actividad expresiva es un aspecto. La
estructura de la declaracin gira en dos polos infaltables: un texto y una con-
ducta congruente dirigida a su utilizacin sobre el plano social.
El anlisis de toda declaracin debe desarrollarse siempre sobre dos pla-
nos diferentes: a) es necesario afrontar los problemas que conciernen al tex-
100 P. Schlesinger, Dichiarazione (Teoria gen.), en Enc. dir., XII, Miln, 1964, 371-384.
353
to y b) los problemas que conciernen el iter procesal al cual es subordinada

la importancia de la frmula elaborada.
Este procedimiento puede definirse como emisin. Precisamente en la
emisin se concentra el anlisis porque esa es la categora ms importante
de las declaraciones y form objeto de una intensa elaboracin por parte
de la doctrina del negocio jurdico. Esta, reconociendo en la voluntad del
declarante el contenido del negocio quiso subrayar y justificar la confianza
al privado del poder de competir, en virtud de decisiones autnomas, con la
reglamentacin de la vida de la colectividad, provocando efectos jurdicos
relevantes.
La declaracin puede definirse como el acto que dicta un reglamento de
intereses del cual el acto mismo se pone como fuente. Las consecuencias l-
gicas de estas premisas llevan a la conclusin de que la voluntad manifestada
es un acto definitivamente intencional, un reglamento. El contenido del
acto (aunque este encuentra sus races en la volicin de uno o ms sujetos)
no es verificado reconstruyendo los comportamientos subjetivos que lo pre-
cedieron y provocaron, sino sobre la base del texto emitido, encuadrado en
las circunstancias en las cuales el acto se inserta, es decir, en elementos que
constituyen una realidad objetiva.
Eso no significa que no tengan importancia las valoraciones de carcter
psicolgico (en el testamento o en el contrato), pero la reconstruccin de la
representacin concreta del declarante no constituye el objetivo final del es-
tudio sino que, contrariamente, concurre a identificar aquella realidad obje-
tiva de la cual el intrprete debe servirse para verificar el significado del acto.
Son, por lo tanto, declaraciones de voluntad los reglamentos de intere-
ses, hechos de modo preceptivo. El concepto de declaracin de voluntad es
una abstraccin a la cual no corresponde ningn esquema o modelo norma-
tivo. La declaracin tcita es correctamente reconducida al comportamiento
concluyente: el comportamiento objetivamente orientado a un programa
tcito diferente al cual es atribuible un significado social. Es un complejo de
smbolos que representa un contenido expresivo. Este excluye toda referen-
cia a reglas lingsticas y permite inferencias no preestablecidas. Se trata, por
lo tanto de dos modos bastante diferentes mediante los cuales el comporta-
miento humano asume un significado jurdicamente relevante.
354
Por su parte, Giorgio Giampiccolo101 destaca que cualquier declaracin

postula por su naturaleza un coeficiente prctico adecuado de conocimien-
to a terceros. Tal rasgo es diverso segn que la declaracin sea no dirigida,
dirigida, o recepticia: a) en el primer caso hay solo un acceso normal del
texto de la declaracin a otros sujetos; b) en el segundo el comportamiento
se desarrolla en la direccin especfica del tercero: el texto tiende a llegar al
destinatario; c) la declaracin en cuanto recepticia debe ser recibida y no ad-
quiere relevancia ni produce efectos hasta que no llegue al tercero, es decir,
hasta que este no haya tenido conocimiento efectivo (o habra debido tomar
conocimiento usando la normal diligencia-recepcin).
La ley no siempre indica las declaraciones a las cuales corresponde este
carcter, pero puede suplantarse con el procedimiento analgico.
Giampiccolo individualiza dos tipos fundamentales de declaracin re-
cepticia en los cuales el requisito se explica con la especial configuracin
teleolgica del acto o con la calidad de los efectos que este es destinado a
desarrollar respecto de terceros: a) en las declaraciones del primer tipo el
conocimiento del tercero es condicin necesaria a fin de que el acto pueda
ejercer su funcin prctica (propuestas, solicitudes, intimaciones, etc.); b)
entran en el segundo tipo las declaraciones que modifican o eliminan una si-
tuacin activa del tercero, crean o modifican una situacin pasiva, etc. (elec-
cin del deudor o del acreedor en la obligacin alternativa, resolucin, con-
donacin, ratificacin). El carcter recepticio no puede hacerse depender
de la determinacin o indeterminacin del tercero interesado. No parece
exacto incluir en el esquema los componentes de una direccin y notifica-
cin necesarias de la declaracin.
Es claro que si el conocimiento del tercero es necesario, la declaracin
parece un componente esencial del supuesto de hecho; donde, en cambio,
(segundo tipo) la exigencia de la recepcin necesaria se remite a un dato
puramente normativo (tutela de un inters del tercero al conocimiento del
acto) el mismo elemento, precisamente porque externo al programa del
acto, no se ata al esquema con igual fuerza lgica y se degrada a componente
normal (eventual) del comportamiento manifestado. La distincin entre las
dos variantes se percibe en el comportamiento concluyente. En ausencia de
101 G. Giampiccolo, Dichiarazione recettizia, en Enc. dir., XII, Miln, 1964, 384-390.
355
la percepcin inmediata, la declaracin recepticia requiere por parte del au-

tor la iniciativa de una notificacin (que es autnoma).
La declaracin recepticia es, por lo tanto, una declaracin con recepcin
necesaria, porque este es el evento relevante. Cundo debe realizarse este
evento? Segn Giampiccolo, a) cuando el tercero adquiriente toma cono-
cimiento de la declaracin (sistema del conocimiento); b) o, por equilibrar
los intereses opuestos, en el momento en el cual la declaracin alcanza la
esfera de control del destinatario (sistema de la recepcin propiamente di-
cho). Nuestro ordenamiento por las declaraciones recepticias en incertam
personam, acogi este ltimo sistema. Si el destinatario es determinado, la
doctrina dominante (ex art. 1334 c.c. y 1335 c.c.) estima actuado el sistema
del conocimiento pero con a) una presuncin relativa de conocimiento y
b) la equiparacin de la ignorancia imputable al conocimiento efectivo (ver
tambin art. 1341 c.c.).
Qu valor asume en el esquema el evento de la recepcin necesaria?
Una parte de la doctrina hace a la declaracin un elemento constitutivo
(Betti102, Cariota-Ferrara103), mientras otros la consideran un requisito de la
eficacia (Rubino104, Oppo105). Giampiccolo acoge una tesis intermedia.
El evento de la recepcin, si no es un elemento constitutivo de la decla-
racin es un elemento constitutivo del efecto.
Este se comporta como complemento de relevancia jurdica de la decla-
racin: produce efecto respecto de los terceros solo con la recepcin.
Otros autores (Cariota-Ferrara, Grassetti106) sostienen que, a diferencia
del negocio recepticio, la declaracin negocial no recepticia, a falta de un
destinatario (necesario) se sustraiga al principio de interpretacin segn la
buena fe y a la regla de la confianza.
102 E. Betti, Teoria generale delle obbligazioni, Miln, 1955.

103 L. Cariota Ferrara, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Npoles, 1948.
104 D. Rubino, La compravendita, Miln, 1962.
105 G. Oppo, Sui principi generali del diritto privato, en Riv. di diritto civ., 1991, 475.
106 C. Grassetti, Linterpretazione del negozio giuridico, Padua, 1938
356
Este excursus sobre las concepciones de la declaracin nos hacen com-

prender cmo operaba la doctrina de los aos sesenta: una doctrina que
operaba sobre la base de una construccin dogmtica slida, atenta, sin em-
bargo, a no permanecer aplastada por los formalismos.
Vala la pena insistir sobre estos aspectos no solo para hacer constar
cuanto fuese cuidada la elaboracin formal de los conceptos, sino tambin
porque sobre esos extrados a ttulo ejemplificativo de la materia de las
obligaciones se construyeron las nuevas concepciones del contrato.
Entre los experimentos que se registran en aquellos aos frtiles se se-
ala la investigacin de Stefano Rodot sobre las fuentes de integracin del
contrato107. Es una contribucin significativa porque en un contexto cultural
en el cual se tiende a enfatizar la nocin de contrato bajo el aspecto negocial
y volitivo, casi como si todos los efectos se terminaran en el acto privado
concluido por las partes, Rodot subraya la importancia de las disposiciones
del cdigo que permiten integrar la determinacin privada (la ley, los usos,
la equidad) o incluso modificar aquello que las partes han querido, cuando
lo requiera el inters pblico, como sucede con la sustitucin automtica
de clusulas. Hay, por lo tanto, un choque entre la voluntad y su ejercicio
relevante para el ordenamiento. Rodot coherentemente precisa que la inte-
gracin no opera solo en caso de lagunas del contrato, sino independiente-
mente de esta eventualidad.
Control de la causa, declaracin e integracin son igualmente modos
para sostener la teora objetiva del contrato, para colocar la determinacin
de las partes en el contexto social en el cual esa debe ser recogida y operar,
y para indicar cmo la vida del contrato desde su surgimiento es marcada
por factores externos: el legislador con sus preceptos, el juez con las moda-
lidades de interpretacin y de integracin, la autoridad administrativa con
sus prescripciones. Estamos lejos de la tenue concepcin clsica del contrato
entendido, sobre el modelo del negocio jurdico, como el triunfo de la vo-
luntad individual.
El derecho civil est listo para una suerte de regeneracin.
107 S. Rodot, Le fonti di integrazione del contratto, Miln, 1969.
357
Rosario Nicol y su Escuela son partcipes de la crisis del derecho civil

tradicional. Crisis determinada como explica con agudeza Nicol en la
voz Diritto civile publicada en la Enciclopedia del diritto en 1964108 tam-
bin por todas las formas de intervencin pblica en la economa, que, de
catico y desordenado, se vino componiendo en las formas de una econo-
ma programada. Formas tales que limitan la autonoma privada, no tanto
respecto de las dinmicas internas a las partes, sino ms bien con la perse-
cucin de intereses pblicos. Se transforma, por tanto, la misma nocin de
autonoma individual, a la luz de la normativa constitucional (arts. 2, 41, 42
y 44 Const.), que es modificada con lmites de naturaleza interna. Esto, sin
embargo, no puede llevar a modificar la estructura del derecho subjetivo,
que debe permanecer como un poder tutelado en torno al individuo, no
pudiendo ser convertido en un oficio o en una funcin confiada al indivi-
duo para realizar un inters pblico. La propiedad es comprendida de for-
ma dinmica; la empresa como la realizacin de intereses econmicos con
relevancia social, la relacin con la administracin pblica no est limitada
al binomio autoridad/sujecin del privado, sino configurado como partici-
pacin del privado en la administracin de la cosa pblica mediante mdu-
los negociales de derecho civil. Fuera del contrato, Nicol ayudado por
Stefano Rodot se hace portador de una novedad absoluta, la admisibili-
dad de la responsabilidad civil de la administracin pblica con consecuente
resarcimiento del dao por la lesin de intereses legtimos, superando tanto
el dogma de la tipicidad del ilcito, como las barreras puestas por la doctrina
civilista a la tutela aquiliana del crdito y de las otras situaciones jurdicas
diferentes de los derechos subjetivos absolutos, as como las barreras puestas
por la doctrina publicista a la afirmacin de la responsabilidad civil en este
sector. Una propuesta asimilada con esfuerzo por la doctrina, y reconocida
en jurisprudencia solo decenios despus, con la sentencia n. 500 de 1999 de
las Secciones Unidas de la Corte de Casacin.
La importancia constitucional de los institutos del derecho civil, el an-
lisis concreto, real de las situaciones jurdicas en las cuales se colocan los
supuestos de hecho tomados en consideracin por el jurista moderno, las
libertades diseadas al interior de las categoras clsicas revisadas son todos
108 R. Nicol, Diritto civile, en Enc. dir, XII, Miln, 1964, 910; y ya Id., Riflessioni sul tema e su
talune esigenze di una moderna dottrina del diritto civile, en Riv. dir. comm., 1956, I, 186 y ss.
358
signos de un cambio en la misma concepcin del derecho civil que Nicol

promueve y sostiene.
7. Las clusulas generales y el nuevo realismo jurdico

Finalmente, las clusulas generales irrumpen en escena: la buena fe en la
fase de las tratativas109, como criterio de limitacin al accionar de los priva-
dos anterior a la constitucin del vnculo contractual, y despus como cri-
terio orientador del intrprete en la apreciacin de la responsabilidad con-
tractual110 y de la cooperacin del acreedor al cumplimiento111; al lado de la
buena fe se ponen el orden pblico, las buenas costumbres, el inters social
y as sucesivamente. A la buena fe, Salvatore Romano112 dedica pginas que
hoy pueden parecer poco entusiastas, mientras las considerciones de Ugo
Natoli desarrolladas en el estudio de los problemas conexos a la actuacin de
la relacin obligatoria113 son ms comprometidas.
Para retomar el ttulo de un famoso ensayo de Stefano Rodot114, las
clusulas generales tienen su tiempo: para cada periodo considerado son
un instrumento de control del comportamiento de las partes, pero tambin
de la operacin en s, y de su conformidad a los valores y a los principios
del ordenamiento. La libertad contractual no es, en efecto, absoluta, preci-
samente en aquel tiempo se vuelve a discutir de lmites impuestos por el
inters pblico y, por lo tanto, de la colocacin del acto de los privados en su
contexto social115.
109 F. Benatti, La responsabilit precontrattuale, 1963; como regla de comportamiento S. Ro-

dot, Appunti sul principio di buona fede, en Foro pad., 1964, I, 1283; Id., Il principio di corret-
tezza e la vigenza dellart. 1175 c.c., en Banca, borsa, tit. cred., 1965, I, 149.
110 C. M. Bianca, Lautonomia dellinterprete: a proposito del problema della responsabilit contrat-
tuale, en Riv. dir. civ., 1964, I, 478
111 G. Cattaneo, La cooperazione del creditore nelladempimento, Miln, 1968.
112 S. Romano, La buona fede nel diritto privato, en Enc. dir., vol. V, 1959.
113 U. Natoli, Lattuazione del rapporto obbligatorio. Appunti dalle lezioni, Miln, 1961-1962. La
Escuela pisana fundada por Ugo Natoli utilizar el estudio de los significados cambiantes de la
buena fe como un papel tornasolado para medir los cambios progresivos del entero sistema del
derecho privado con resultados excelentes: v. AA.VV., Studi sulla buona fede, Miln, 1975.
114 S. Rodot, Il tempo delle clausole generali, en Riv. crit. dir. priv., 1987, 709.
115 P. Barcellona, Sui controlli della libert contrattuale, en Riv. dir. civ., 1965, II, 580.
359
El error en el negocio jurdico116 ve dos concepciones contrapuestas:

la de Pietro Barcellona y la de Vittorino Pietrobon117. La teora del negocio
es an floreciente: Irti sobre el negocio mancomunado [negozio parziario],
Auricchio sobre el negocio indirecto, Corrado sobre el negocio de verifica-
cin, Schlesinger sobre la unidad del negocio, Sacco sobre contrato y nego-
cio a formacin bilateral, retoman crticamente la teora general. Pugliatti,
seguro de su mtodo antiformalista, rene sus Studi sulla rappresentanza118.
El realismo, que en los primeros decenios del s. xx haba primado en los
pases escandinavos y en Norteamrica, comienza a filtrar tambin en Italia,
y en la academia. Rodolfo Sacco explica cmo el contrato atpico nunca
ingres en un aula de tribunal, considerando que las tcnicas de asimilacin,
absorcin y de prevalencia utilizadas por los jueces reducen la autonoma
privada en los esquemas habituales de las elecciones legislativas tpicas119.
Gino Gorla120 quien mientras tanto haba iniciado su preciada investiga-
cin sobre la interpretacin de las sentencias y sobre tcnicas de maximiza-
cin y anotacin describe el declinar del encuentro de los consensos y la
lgica-ilgica del consentimiento121.
En esta perspectiva se colocan los estudios sobre determinados aspectos
del derecho contractual conducidos por las Escuelas romanas que remiten a
Francesco Santoro-Passarelli y a Rosario Nicol: Antonio Cataudella escribe
sobre Sul contenuto del contratto (1966); Giovanni B. Ferri sobre Causa e
tipo nella teora del negozio giuridico (1966); Adolfo Di Majo, La esecuzione
del contratto (1967); Paolo Vitucci, I profili della conclusione del contratto
(1968); Stefano Rodot, Le fonte di integrazione del contratto (1969); Fran-
cesco Gazzoni, Equit e autonomia privata, (1970), Natalino Irti, La ripe-
tizione del negozio giuridico (1970), Giuseppe Benedetti, Dal contratto al
negozio unilaterale (1970); Gianfranco Palermo, Funzione illecita e autono-
mia privata, Miln (1970); Mario Nuzzo, Utilit sociale e autonomia privata,
116 Revsese E. Betti, Causa del negozio giuridico, en Novissimo dig. It., III, Turn, 1957.
117 V. Pietrobon, Lerrore nella dottrina del negozio giuridico, Padua, 1963.
118 S. Pugliatti, Studi sulla rappresentanza, Miln, 1965.
119 R. Sacco, Autonomia contrattuale e tipi, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1966, 785.
120 G. Gorla, Offerta ad incertam personam, en Foro it., 1965, I, 433.
121 G. Gorla, La logica-illogica del con sensualismo o dellincontro dei consensi e il suo tramonto, en
Riv. dir. civ., 1966, I, 255.
360
(1975); Raffaele Moschella, Contributo alla teoria dellapparenza giuridica

(1973); Brunetto Carpino, Lacquisto coattivo di diritti reali, Npoles (1977).
Para algunos aspectos es oportuno incluir en este clima cultural tambin a
Mario Bessone con Adempimento e rischio contrattuale (1969).
La estacin del negocio jurdico que tambin de tanto en tanto re-
verdecer parece terminarse en la nueva edicin de la Contribucin de
Renato Scognamiglio (1969) y con los estudios de Giorgio Cian sobre Forma
solemne e interpretazione del negozio (1969).
En resumen, tras la trama de un texto que permanece casi inalterado
desde 1942 en el espacio de treinta aos se construye una cadena de tcni-
cas interpretativas que permite salvaguardar la autonoma contractual sin
cerrarla a los valores externos: esos penetran en la dimensin jurdica me-
diante las clusulas generales, las fuentes de integracin, los nuevos lmites
dictados por el legislador.
Las reglas del cdigo son, por tanto, integralmente revisadas por la doc-
trina. No por la jurisprudencia, que hace una aplicacin pasiva, puesto que
la libertad del intrprete es siempre considerada por el juez como un home-
naje a la letra de la ley. Constituye una excepcin Andrea Torrente, que en
Il giudice e il diritto122 inicia el discurso sobre la discrecionalidad de la valo-
racin judicial, sobre la necesaria elasticidad de las reglas, especialmente las
clusulas generales, y sobre la oportunidad de la adaptacin de las reglas a
las nuevas expresiones de la vida econmica y social.
Sin embargo, estamos an distantes de la discrecionalidad que habra
sido teorizada poco despus, en sus virtudes y sus defectos123 por la doctrina
sensible al rol del juez comprendido como mediador de intereses y promo-
tor del progreso jurdico.
122 A. Torrente, Il giudice e il diritto, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1962, y en Studi in memoria di
Ascarelli, Miln, 1969, 2313.
123 Sobre el punto difusamente, v. M. Bessone y R. Guastini, Materiali per un corso di analisi
giurisprudenziale, Padua, 1994; Alpa, Larte di giudicare, Roma-Bari, 1996.
361
7.1. Ejemplos de frmulas abiertas. Naturaleza, circunstancias
Corrientemente, los lmites de la interpretacin se consideran marcados,

en lo que respecta al lmite mximo concedido a la libertad del intrprete,
precisamente por las clusulas generales (completamente diversas siendo las
reglas y la prctica de los juicios de equidad en sentido estricto). Junto a esas,
menos estudiadas y, por lo tanto, menos controladas, estn otras frmulas
que podremos calificar abiertas, como precisamente (a ttulo de ejemplo) la
naturaleza del contrato, del objeto, del negocio, o bien las circunstancias del
caso; esas permiten al juez una cierta libertad; o mejor, en este caso, la libertad
podra tambin ser mayor, porque menos controlada en el plano cientfico.
Mientras las clusulas generales son siempre referidas a los valores en aquel
momento acreditados por la colectividad, o cuando menos por la comunidad
de los intrpretes, las circunstancias son aparentemente tcnicas y neutras,
no son referidas a valores, dejando por lo tanto al intrprete rbitro de la situa-
cin. El juez est siempre vinculado a los hechos de la causa, y a las pruebas
adoptadas por las partes; pero ms all de la libre apreciacin de las pruebas,
resultantes de los actos de causa, o inferibles por los actos de causa, las cir-
cunstancias son coesenciales al procedimiento interpretativo, estn referidas
al hecho y son recurribles en Casacin solo si hay un error in iudicando. Nor-
malmente estas no son apreciables en Casacin, porque respetando el hecho:
estas son instrumento confiado exclusivamente al juez de mrito (v., empero,
la nueva disposicin del art. 384, 1 prr., c.p.c.). Naturaleza es concepto jur-
dico tambin tcnico y aparentemente neutro, pero no siempre est referido a
cosas y, por tanto, a circunstancias externas fcilmente verificables; al contra-
rio como se ver, frecuentemente se trata de un concepto referido al negocio,
objeto, o a otro elemento que requiere una elaboracin intelectual, no simple-
mente el reenvo a la cosificacin. De aqu el carcter axiomtico que presenta
la naturaleza, a diferencia de las circunstancias.
En todo caso, ambos trminos se confan a la discrecionalidad del juez:
las circunstancias, porque es el juez que decide cmo escoger y cmo re-
construir (llamado verdad procesal) la naturaleza, porque es el juez que la
encuadra en las tipologas recurrentes, tiles a los fines de la decisin.
Aquello que aparece (no singular, pero) interesante es que tales expre-
siones no son el fruto de tcnicas interpretativas, de prcticas lexicales o lin-
gsticas, no obstante lo cual participan del mismo lenguaje normativo. Y
362
siendo por su naturaleza ese lenguaje vinculante para el intrprete, estos no

pueden, sino deben aplicarlo. Ahora, mientras la vinculatoriedad es apreta-
da para el vocablo naturaleza, lo es menos para el vocablo circunstancias:
la decisin tiene siempre en cuenta (y no podra ser de otra manera) las
circunstancias; el juez entonces se valdr de las circunstancias para motivar
su decisin solo cuando el modo en el cual las circunstancias se organizaron
justifique la eleccin aplicativa efectuada.
a) Naturaleza. En el libro IV del Cdigo Civil se habla de naturaleza a
propsito: de la actividad ejercitada en sede de valoraciones de la diligencia
(art. 1176, 2 prr. c.c.); de la prestacin, a propsito del tiempo del cum-
plimiento (art. 1183 c.c.); de las cosas ofrecidas, como a los requisitos del
depsito (art. 1212, n. 3 c.c.); del objeto, en sede de apreciacin de la impo-
sibilidad temporal de cumplir (art. 1256, 2 prr. c.c.); de la cosa o del hecho
no susceptible de divisin a propsito de las obligaciones indivisibles (art.
1316 c.c.); del negocio, con referencia a la ejecucin antes de la respuesta
del aceptante (art. 1327 c.c.); y as tambin con respecto a la irrevocabilidad
de la propuesta (art. 1329 c.c.); de la relacin, en materia de retroactividad
de la condicin (art. 13600 c.c.); del contrato, en materia de interpretacin
de las expresiones con ms sentidos (art. 1369 c.c.), de validez del contrato
celebrado por el representante (art. 1389 c.c.), de error esencial (art. 1429, 1
prr. c.c.), de la violencia (art. 1435 c.c.).
En lo referente a algunos contratos especiales, se habla de naturaleza con
respecto a la obra en la valoracin de las modificaciones que constituyen
variante en el sentido del art. 1661 c.c.; de las cosas inmuebles destinadas
a larga duracin, como al contenido de la garanta de diez aos (art. 1669
c.c.); en el transporte, a propsito de las cosas que deben ser indicadas por
el emisor en la documentacin destinada al transportista (art. 1683 c.c.) y,
siempre de las cosas, a propsito de la responsabilidad del transportista por
prdida y avera (art. 1693 c.c.).
Una comparacin sumaria con los textos de los cdigos anteriores sea-
la que en materia de error, la expresin naturaleza sustituy la de sustancia
empleada en el c.c. derogado (art. 1110 c.c.) y en el Code Civil (art. 1110),
naturaleza qued sin cambios a propsito de la violencia (art. 1112 c.c.
derogado = art. 1112 Code Civil); a propsito de los bienes (por ejemplo, bie-
nes muebles por naturaleza: art. 1126 c.c. derogado) y del objeto (art. 1202
363
c.c. derogado); mientras sustituy las expresiones: sustancia en el error de

hecho (c.c. derogado, art. 1110 = art. 1110 Code Civil), materia en la inter-
pretacin de las clusulas polismicas (c.c. derogado, art. 1133 = art. 1158
Code Civil), calidad de la obligacin (art. 1173 c.c. derogado = art. 1183
Code Civil).
En el Cdigo de Comercio, la expresin naturaleza es empleada muy
raramente, cuando menos en el libro I; las acepciones son al menos dos: una
de cosificacin alusiva a la categora comercial del objeto del contrato (por
ejemplo, en el mandato a custodiar, art. 354; en el conocimiento de embar-
que, art. 390; en la prdida o avera, art. 400; en la disminucin de peso en el
transporte, art. 404); la otra filosfica, alusiva a la esencia del acto: en este
sentido, se habla de naturaleza a propsito de los actos de comercio (art. 4),
del trmino esencial (art. 69), etc.
Considerando precisamente los homlogos que la expresin naturaleza
sustituy en el nuevo Cdigo, podemos observar que tal trmino asume una
polivalencia de significados que resultan del contexto de la disposicin: al-
gunas veces esta hace alusin al tipo de la actividad ejercitada (profesional,
no profesional), al tipo contractual o a la causa del contrato; otras veces se re-
fiere a categoras comerciales o de objetos (por ejemplo, la naturaleza del ob-
jeto suministrado, sobre el cual en el art. 1569 c.c.). No obstante, mientras en
el segundo grupo de casos la expresin naturaleza hace referencia a un len-
guaje cosificante que podemos hallar en la praxis y alusivo a proporciones
fsicas del mundo externo, en el primer grupo de casos tal expresin parece
precisamente un concepto jurdico que requiere por lo tanto un trabajo ms
arduo de parte del intrprete en la aplicacin del texto: las dos adiciones, di-
rigidas a transformar la disposicin en norma, y, desde nuestra perspectiva,
en la regla del caso, son necesarias para poder aplicar la norma y llegar a la
decisin. El hecho es que a falta de manuales, las voces de enciclopedia, los
estudios especializados de definiciones de naturaleza, y estando el trmino
usado frecuentemente en lenguaje jurdico y en la praxis interpretativa, na-
turaleza es trmino que todos comprenden, pero precisamente por esto se
hace un uso irreflexivo, por lo tanto impreciso, cuando no peligroso.
Algunas veces la tarea del intrprete es facilitada porque el trmino na-
turaleza no es empleado de manera aislada, sino que es apoyado por otro
con la conjuncin o, que vale como aditivo: por ejemplo, es puesto al lado
364
de las circunstancias (art. 1329 c.c.), o de la voluntad de las partes (art. 1360
c.c.).
Sin embargo, cuando acompaa al objeto (art. 1369 c.c.), o al contenido
(art. 1389 c.c.) se deja comprender que la naturaleza es un trmino concep-
tual diferente del objeto del contrato y de su contenido.
a) Circunstancias. Se habla de circunstancias a propsito: del pla-
zo puesto a la voluntad del deudor (art. 1183, 2 prrafo c.c.); del carcter
esencial del error, cuando recae sobre una cualidad del objeto de la pres-
tacin y este debe considerarse determinante segn la valoracin comn o
en relacin con las circunstancias (art. 1429, n. 2 c.c.); de la posibilidad de
reconocer un error cuando una persona de normal diligencia habra podi-
do revelarlo, en relacin con las circunstancias del contrato (art. 1431 c.c.);
de la prudente valoracin por parte del juez en materia de anulacin del
contrato por violencia, si el mal amenazado concierne no al contrayente,
sino a otras personas (art. 1436, 2 prr. c.c.); del carcter esencial de la par-
ticipacin de la parte contractual vinculada por un contrato plurilateral, a
la concusin del contrato, si el vnculo del cual esa es titular es anulable, de
modo que pueda establecerse si deba anularse solo el vnculo individual y
no el contrato entero (art. 1446 c.c.); de la asignacin de una compensacin
justa por obra de la parte que caus la rescisin del contrato (art. 1447 c.c.);
de la inoponibilidad del rechazo a la ejecucin en caso de excepcin de in-
cumplimiento, cuando el rechazo es contrario a la buena fe (art. 1460, 2
prr. c.c.); de la suspensin de la condena, en caso de clusula limitante de
la posibilidad de proponer excepciones, con la imposicin de una caucin
(aqu no se usa circunstancias, sino la expresin homloga si del caso:
art. 1462, 2 prr.); en materia de compraventa (art. 1480 c.c.), de suministro
(art. 1566 c.c. en el cual los usos son puestos al lado de las circunstancias), de
alquiler de terrenos rsticos (art. 1637 c.c. en el cual las circunstancias son
puestas al lado de los lugares), de mandato (art. 1710, 2 prr. c.c., donde las
circunstancias deben haber sobrevenido, y art. 1711, 2 prr. c.c. en el cual
las circunstancias deben ser ignoradas por el mandante), etc.
El ttulo IV del libro III del c.c. derogado es bastante parco en la mencin
de las circunstancias: en las mismas hiptesis en la cual esas son mencio-
nadas en el Cdigo Civil vigente no se encuentra tal mencin en el Cdigo
derogado, a excepcin del rgimen de la violencia a la que sean sometidas
365
personas diferentes del contrayente, hiptesis en la cual corresponde al

juez pronunciarse sobre la nulidad segn las circunstancias (art. 1113); en
el caso de moderacin de la valoracin de los daos ocasionados al domi-
nus por parte del gestor de negocios ajenos, que se debe hacer por parte del
juez segn las circunstancias que indujeron al gestor a asumir el negocio
(art. 1143 = art. 2030, 2 prr., c. vigente); en el caso de prueba testimonial
de un acuerdo, a falta de documento escrito, cuando en el depsito y en el
transporte la existencia del acuerdo es presumible, esperada la calidad de
las personas y las circunstancias de hecho (art. 1348): la disposicin es ms
restrictiva de la correspondiente regla general del c.c. vigente que confiere al
juez la facultad de consentir la prueba por importe superior a los 5000 euros
teniendo en cuenta la calidad de las partes y de toda otra circunstancia (art.
2721, 2 prr. c.c.).
El c.c. derogado es ms permisivo en el caso del plazo, que siempre se
presume estipulado en beneficio del deudor, mientras el c.c. vigente siempre
impone el control del juez cuando este es sometido a la voluntad del deudor;
en cuanto al trmino en favor del acreedor, este debe ser valorado (de modo
ms restrictivo) por el juez del mismo modo que la estipulacin o las cir-
cunstancias (art. 1175 c.c.); el rgimen actual prev, en cambio, una frmula
ms vaga: en caso no resulte establecido en favor del acreedor (art. 1183
c.c.). El hallazgo puede ser dado por el tenor del contrato y por toda otra
circunstancia objetiva.
El c.c. derogado es ms permisivo en el caso de la condicin resolutoria,
donde se prev que la resolucin del contrato debe solicitarse judicialmente
y puede ser concedida al demandado una dilacin segn las circunstancias
(art. 1165, 3 prr.).
Y es ms permisivo en caso de suspensin de los efectos del acto pblico
que sea objeto de un juicio penal por falsedad: la autoridad puede disponer
la suspensin segn las circunstancias (art. 1317, 2 prr.).
El Code Napolon es todava ms restrictivo: se prev la misma frmu-
la del c.c. derogado para la condicin resolutiva (art. 1184, 3 prr.); para
el plazo en favor del acreedor (art. 1187); para la suspensin de los efectos
del acto pblico sobre el cual hay sospecha de falsedad (art. 1319, 2 prr.);
algunas veces, sin embargo, las circunstancias son indicadas no de modo
366
genrico, como sucede en el c.c. derogado, sino de manera precisa y taxativa:

es el caso de la valoracin del impacto de la violencia sobre la voluntad del
contrayente, que se debe apreciar teniendo en cuenta la edad, el sexo, y la
condicin del contratante que la sufri (art. 1112).
En cuanto a las presunciones no establecidas por la ley, sea el Code Na-
polon (art. 1353), sea el c.c. derogado (art. 1354), sea el c.c. vigente (art.
2729) no hablan de las circunstancias sino de presunciones graves, precisas
y concordantes.
Rarsimos son los casos en los cuales la expresin circunstancias es
empleada en el B.G.B.
Todo eso induce a creer que el legislador de 1942 quiso regular la inter-
vencin del juez, ofrecindole un espacio mayor de valoracin. La apelacin
a las circunstancias indica, efectivamente, adems de un caveat en mrito a
la aplicacin del strictum ius, tambin un poder de modificacin, limitado
a la presencia de circunstancias: que son experimentadas por las partes; que
resultan de todos modos de los actos de causa; que son notorias.
Estos asuntos son confirmados por el anlisis de la expresin circuns-
tancias, as como es empleada en el libro I del Cdigo de Comercio, donde el
trmino es sinnimo de hechos, de eventos referidos al caso, algunas veces
agregada a la naturaleza de las cosas (por ejemplo, arts. 353, 404, 405 y 429);
otras veces, se llama la atencin del juez sobre las circunstancias esenciales
(art. 432, en materia de determinacin del riesgo asegurado); y otras veces,
en cambio, se indican con precisin las circunstancias a considerar para la
valoracin, como sucede en la compraventa, por el plazo de la denuncia de
los vicios aparentes, bastante estrecho (dos das), modificable solo teniendo
en cuenta las condiciones especiales de la cosa vendida o de la persona del
comprador (art. 70).
La expresin circunstancias es adquirida del lenguaje comn, pero
en el lenguaje normativo es bastante precisa en su empleo; esta alude, cada
vez, segn el contexto, a hechos, eventos, comportamientos, documentos,
relaciones, condiciones de las partes, lugares, tiempos, etc., y definir el con-
tenido es tarea confiada a la prudente apreciacin del juez: a la prudencia
367
del juez se refieren el Code Napolon, el c.c. derogado, y el c.c. vigente en el

momento en el cual se quiere destacar presunciones simples.
La expresin es intencionalmente genrica.
Existe una clasificacin normativa de circunstancias que surgen como
nociones jurdicas ms precisas, como sucede en las disposiciones en las
cuales una circunstancia es calificada en trminos de evento, suceso, fuerza
mayor, presunciones, motivo, calidad de las partes, edad, sexo, etc.; en todos
estos casos, la circunstancia destaca en cuanto jurdicamente definible en
estos mismos trminos. No est excluido, sin embargo, que las circunstan-
cias de tiempo y lugar sean un indicio para valorar la subsistencia del caso
fortuito (como sucedi en un caso en materia de transporte, en el cual la
sustraccin de la cosa transportada por obra de terceros es calificada como
fortuita en relacin con las circunstancias de tiempo y de lugar en el cual
haba sucedido la violencia o la amenaza de dao de un dependiente del
conductor)124.
En especial, la calidad de las partes (que en el c.c. derogado y en el Code
Napolon se denomina en cambio condicin) puede ser tomada en con-
sideracin solo si es explcitamente indicada, considerando que el contrato
es la operacin formal disciplinada de forma del todo indiferente a la cali-
dad o condicin de las partes. El discurso que se ampla, estando dirigido a
considerar no solo los status formales (familiares, inherentes a la profesin
o al trabajo desarrollado), sino tambin aquellos de derivacin sociolgica
insertados solo recientemente en el lenguaje normativo (consumidor, aho-
rrista, cliente).
8. Los nuevos confines del derecho privado

El decenio de los aos sesenta registra la mejora econmica del pas,
pero tambin el inicio de la intervencin pblica en la economa, que se re-
vela siempre ms decisivo y determinante: en efecto, comnmente se habla
de economa mixta, asignndole su fundamento en el art. 41 Const., espe-
cialmente en el segundo y tercer prrafos.
124 Cas., 10 de junio de 1982, n. 3537.
368
La disciplina de la competencia, no obstante hubiese sido iluminada por

Tullio Ascarelli con tanta agudeza en los aos cincuenta, no ha recibido an
actuacin en el mercado italiano: un significativo ensayo de Giuliano Ama-
to sobre el mercado en la Constitucin125 dice mucho sobre el retraso no
solo del pensamiento de los padres constituyentes, que se haban formado
o haban vivido al interior de un mercado intervencionista como el de los
aos veinte, sino tambin sobre el retraso del pensamiento econmico, que
se debata entre el liberalismo puro de Luigi Einaudi, el liberalismo de Be-
nedetto Croce y las direcciones marxistas de la Izquierda126. La continuidad
del Estado fascista, desde el punto de vista de la organizacin del aparato
administrativo y de la concepcin del mercado (depurado, naturalmente,
de la raz corporativa) es un dato de hecho del cual pocos en aquella poca
perciben la realidad127: la continuidad se haba conservado incluso en las
estructuras econmicas.
No se puede decir que la aplicacin de la normativa constitucional haya
dado frutos jugosos en los primeros decenios de vigencia de la Carta: ante
todo porque las relaciones entre privados fueron objeto de constituciona-
lizacin dbil, y tambin porque el contrato, en s y por s, no era consi-
derado por la mayora quiz casi por la totalidad como un modo de
expresin de la libertad de la persona, sino ms bien como medio de reali-
zacin de finalidades econmicas, de modo que el instituto terminaba por
caer inevitablemente en la esfera de aplicacin del art. 41 segundo prrafo o
eventualmente bajo el tercer prrafo, que legitima las nacionalizaciones y la
programacin, permaneciendo impenetrable desde otros puntos de vista.
Me explico: no es el instituto que impide la inclusin de los valores consti-
tucionales, sino la concepcin de un contrato entendido como expresin de
libertad individual garantizada constitucionalmente la que llevara una co-
raza tan fuerte como para impedir cualquier limitacin dictada por razones
sociales.
125 G. Amato, Il mercato nella Costituzione, en Quad. cost., 1992, 7; pero ver tambin G. Guari-
no, Pubblico e privato nella economia, ivi, 21 y ss.; G. Bognetti, La Costituzione economica,
Miln, 1993; S. Cassese, La nuova costituzione economica, 4.a ed., Roma-Bari, 2011.
126 En la amplia literatura v. N. Bobbio, Liberismo vecchio e nuovo, en Mondo operario, 1981, n.
11: Id., Liberismo e democrazia 1985, reimpr., Miln, 2006; F. Viola, Liberismo e liberismi, en
Filosofia e questioni pubbliche, fasc. 2, 1996, 117
127 V. todava S. Cassese, Lo Stato fascista, Bolonia, 2010.
369
Constitucionalizar el contrato, comprendindolo como expresin de la

personalidad humana habra implicado su intangibilidad por parte del le-
gislador en detrimento de la legislacin vinculante sobre los alquileres urba-
nos y sus contratos agrarios, de las garantas de los trabajadores, etc. A final
de cuentas habra traicionado precisamente aquellos valores de solidaridad
poltica, econmica y social que la misma Constitucin incrust en sus dis-
posiciones preliminares. Se trata, por tanto, de un sentido interpretativo co-
rrecto.
La jurisprudencia de la Corte constitucional en materia puede de este
modo parecer asfixiante; las disposiciones sobre el contrato en general es-
capan a su control y cuando la Carta se ocup de los contratos especiales, se
volvi completamente sobre el art. 41 Const., en el sentido de legitimar po-
deres limitadores de la autonoma privada por parte del Estado: la jurispru-
dencia sobre la legitimidad de los precios impuestos constituye un ejemplo
clamoroso.
La disciplina del contrato se convierte en emblemtica tambin para to-
dos aquellos que consideran que el derecho no solo debe traducir en trmi-
nos formales la operacin econmica, sino que debe empujar hasta promo-
ver la economa y las relaciones sociales: las transformaciones sufridas en la
vida real por el principio del consentimiento traslativo128 son un ejemplo de
cmo la ley puede introducir elementos de justicia tambin en un contexto
socio-econmico que quisiera sustraerse a esos: las pginas de Mengoni en
Forma giuridica e materia economica129 teorizan el rescate del derecho por
la economa.
Son siempre los aos sesenta que marcan los nuevos lmites del dere-
cho privado, registrando la intervencin del Estado en la esfera de los par-
ticulares con una legislacin especial compacta. En aquella poca son an
contenidas las medidas de proteccin de los intereses dbiles. Se procede a
travs de formas jurdicas tcnicamente refinadas, como el tipo contractual.
128 C. M. Bianca, Riflessioni sul principio del consenso traslativo, en Riv. dir. civ., 1969, I, 535.
129 L. Mengoni, Forma giuridica e materia economica, en Studi in onore di Asquini, III, Padua,
1965, p. 1077 y ss.
370
Michele Giorgianni lo har objeto de un ensayo memorable concerniente a

los contratos agrarios130.
El decenio que se cierra en los aos sesenta es quiz el ms exuberan-
te en la creacin de nuevas direcciones metodolgicas, sometidos siempre
al interior de la interpretacin formal; estos consintieron en modernizar el
derecho civil sin alternar su coherencia sistemtica. La intervencin del le-
gislador limitante de la autonoma privada no fue interpretada como una
comprensin de las libertades individuales o colectivas, sino como un so-
porte de estas en la composicin de los intereses en juego.
Estamos lejos de 1942, de las primeras y tmidas revisiones de la teo-
ra dogmtica que construy la base del contrato en general. La distancia
temporal, junto con las grandes innovaciones introducidas en el pas, por
primera vez reponen el problema del cdigo como esquema representa-
tivo de regulacin de las relaciones entre particulares. Es su formulacin
originaria intangible?, es la interpretacin, tanto extensiva como analgica,
suficiente? O es necesario repensar en la misma idea de cdigo?
Sirven reglas ms elsticas, por lo tanto principios, no cdigos: la lec-
cin magistral inaugural en Macerata de Stefano Rodot sobre Ideologie e
tecniche della riforma del diritto civile131 quiere precisamente liberar el dere-
cho civil del Cdigo Civil y del sueo dogmtico de la doctrina.
Sobre el plano metodolgico emerge la atencin de los civilistas por los
valores constitucionales.
Pietro Rescigno132 propone precisamente una relectura del cdigo a la
luz de las disposiciones constitucionales. El cdigo conserva su funcin y su
legitimacin, aun cuando su significado originario es historizado.
Los fines de los aos sesenta y el inicio de los aos setenta marcan una
nueva evolucin en los estudios del derecho contractual, de modo que pare-
ce, verdaderamente, dirigido al pasado y no al presente el poderoso trabajo
130 M. Giorgianni, Il diritto privato e i suoi attuali confini, 1961; y v. C. Pinelli, Michele Gior-
gianni e i confini del diritto privato, en Riv. crit. dir. priv., 2006, 663.
131 Es la leccin inaugural al Corso di diritto civile inaugurado en Macerata, posteriormente publi-
cada. S. Rodot, Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile, Npoles, 2007.
132 P. Rescigno, Per una rilettura del codice civile, en Giur. it., 1968, IV, 208.
371
de Francesco Messineo, Il contratto in generale133, en el cual el laborioso y

ya anciano jurista recoge el fruto de sus estudios elaborados a lo largo del
tiempo.
9. Poltica, economa, dimensin social del privado

En los aos setenta es tangible el impacto del sistema econmico y de las
nuevas formas de agregacin social sobre la concepcin del contrato y sobre
sus mltiples funciones.
El recorrido interno a la evolucin del contrato ahora parece una ca-
misa de nexo.
Las formas jurdicas no resuelven ms, per se, los problemas que el ju-
rista debe afrontar.
Son precisamente estos prodigiosos aos que disean un nuevo rostro
del derecho privado, y con ello tambin del derecho de los contratos134. La
interpretacin ideolgica del derecho, las frmulas mgicas de la ciencia
jurdica, el uso alternativo del derecho son todas expresiones fuertes que
quieren subrayar precisamente cmo el jurista debe si quiere estar a la
altura de su responsabilidad social romper con los esquemas del pasado,
inventar nuevas formas de resolver el conflicto social para llegar a nuevas
esferas de justicia y, por lo tanto, superar el velo dogmtico y la observancia
obsesiva de los preceptos del formalismo.
Desde esta perspectiva pueden parecer sorprendentes las pginas de un
ensayo de Francesco Santoro-Passarelli, uno de los maestros del formalis-
mo, que haba formado enteras generaciones de estudiosos con la refina-
da y lgida ilustracin de las Dottrine generali del diritto civile. Son pginas
sugestivas tituladas Variazioni sul contratto135 que parten de la considera-
cin de que la disciplina del contrato debe ser ubicada en el contexto de un
sistema dirigido por una economa mixta, en la cual prima la concepcin
133 F. Messineo, Il contratto in generale, Miln, 1972.

134 Para un perfil histrico muy cuidadoso v. Macario, Ideologia e dogmatica nella civilistica degli
anni Settanta: il dibattito su autonomia privata e libert contrattuale, en los Studi in onore di
Nicol Lipari, t. II, Miln, 2008, 1491 y ss.
135 F. Santoro Passarelli, Variazioni sul contratto, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1970, 1.
372
objetiva inaugurada por el cdigo de 1942. El conflicto entre voluntades

contradictorias de los contratantes escribe debe ser resuelto en la
misma medida en la cual merecen tutela los intereses en contraste y con cri-
terio discriminante, se asume la idoneidad objetiva del comportamiento del
declarante de crear una confianza en la contraparte136. A sus ojos los aos
setenta registran tambin un proceso evolutivo dictado por las transforma-
ciones impuestas por el rpido y frecuentemente vertiginoso desarrollo de la
realidad econmica y social de la cual es protagonista la empresa. El poder
econmico de la empresa provoca la contraposicin de los individuos que
estn en contacto con esta, sea en su calidad de consumidores, o de traba-
jadores. Santoro-Passarelli ve, por tanto, en el comportamiento contractual
del empresario la expresin de un poder normativo que se resuelve en la
formulacin de contratos de adhesin impuestos a los consumidores y en
la redaccin de reglamentos de empresa impuestos a los trabajadores. El
ordenamiento no legitima integralmente el ejercicio de este poder, porque
la funcin del contrato ya no es comprendida como la realizacin de una
sistematizacin cualquiera de intereses entre las partes, sino pretende que se
trate de una organizacin equa137. Las exigencias polticas han inducido al
Estado a intervenir en el mercado para orientar la autonoma privada segn
lneas de programacin que se expresan con orientaciones vinculantes. Este
programa se ejecut mediante el recurso de la autonoma privada y, por lo
tanto, del contrato.
No se puede hablar, sin embargo, de estatalizacin del contrato, y me-
nos de funcionalizacin del contrato, sino de adaptacin del contrato a las
nuevas exigencias sin que sea alterada su estructura. El poder que el indivi-
duo perdi a nivel personal es recuperado a nivel colectivo. La autonoma
colectiva, desarrollada en las relaciones de trabajo, es vista por tanto como
una garanta de los derechos individuales del trabajador.
La aplicacin de los criterios interpretativos experimentados al inicio de
los aos sesenta en materia de responsabilidad civil con la obra pionera de
Pietro Trimarchi permite apreciar adems la funcin de las reglas jurdicas
considerando los efectos econmicos.
136 F. Santoro Passarelli, op. ult. cit., 4.

137 F. Santoro Passarelli, op. ult. cit., 8.
373
Pietro Trimarchi, empleando siempre criterios econmicos, invita

tambin a reflexionar sobre la oportunidad de recurrir a la responsabilidad
contractual objetiva antes que a la responsabilidad fundada sobre la culpa,
cuando quien incumple las obligaciones contractualmente asumidas sea el
empresario: esto en las relaciones entre empresas, y, con mayor razn, en
las relaciones con los consumidores138. La responsabilidad contractual debe
ser regulada teniendo presente la oportunidad de empujar al acreedor y al
deudor a adoptar una combinacin de medidas de diligencia que sea ptima
desde el punto de vista de la economa general139. El deudor puede contro-
lar mejor el riesgo, adoptar medidas idneas para evitar el dao, el criterio
del riesgo opera mejor que el criterio de la culpa tradicionalmente aplicada
por los jueces; los costos de funcionamiento del criterio de la culpa son su-
periores a aquellos del riesgo.
Se impone tambin una revisin del lxico jurdico, desde el momen-
to que tambin los mismos exponentes del formalismo jurdico advierten
cmo, a distancia de treinta aos de la nueva codificacin, la definicin de
contrato restituida por el cdigo no satisfaga ms ni los postulados de una
rigurosa reconstruccin dogmtica, ni ofrezca los instrumentos para dar
respuesta a todos los problemas que emergen de la realidad viviente. Mutuo
consentimiento y contratos extintivos son el ejemplo utilizado por Luigi Fe-
rri para contestar el lenguaje del Cdigo Civil140, pero tambin para ponerlo
en contexto histrico, retomando una posible equiparacin lexical entre el
trmino contrato empleado por el Cdigo Civil, el trmino convention del
Code Napolon, rechazando toda afinidad con el concepto de contractus
proveniente de la experiencia romana, con la cual no se puede establecer
ninguna continuidad.
Los civilistas no aprecian las tesis de los actualistas, de los cuales, en
aquellos aos se hace exponente Giuseppe Grosso141 que queran traspasar
138 P. Trimarchi, Sul significato economico dei criteri di responsabilit contrattuale, en Riv. trim.
dir. proc. civ., 1970, 512.
139 P. Trimarchi, op. ult. cit., 514.
140 L. Ferri, Definizione giuridica e significato di contratto. La parola come limite allarbitrariet dei
concetti giuridici, en Giur. it., 1970, IV, 25.
141 G. Grosso, Divagazioni di un romanista sulla dottrina generale del contratto, en Riv. trim. dir.
proc. civ., 1963, 469.
374
institutos y conceptos del derecho Justiniano en la realidad de hoy, privile-

giando ms bien una concepcin histrica del derecho romano.
Las pginas que se remiten al pasado, pero que siempre son ilumina-
doras, de Pietro Bonfante en Il contratto e i patti142, continan ejerciendo su
influencia positiva sobre los civilistas que siguen la orientacin histrica, as
como I principi del diritto romano (1934) de Fritz Schulz143, y los valiosos
estudios de Riccardo Orestano, el cual, con la Introduzione allo studio storico
del diritto romano144 aclara los equvocos de los post-pandectistas y las incer-
tidumbres del actualismo.
La nueva realidad postula nuevas concepciones y nuevos mtodos de
estudio.
Incluso las revistas jurdicas parecen querer subrayar este cambio; por
ejemplo, el Foro italiano que, desde su fundacin, organizando las voces del
Repertorio segn entradas agregantes de conceptos sistematizados, haba
asignado especial importancia a la hendadis Obbligazioni e contratti, ins-
tituye desde 1971 la nueva voz Contratto in generale: el contrato clasifica-
do por Mario Allara en 1955 como un sub-instituto respecto del instituto
prncipe, el negocio jurdico145, se separa de la categora ms general, recibe
alimento no solo del anlisis formal, sino del contexto econmico y social
del cual se vivifica el ordenamiento e inicia su vida autnoma tambin en el
mundo doctrinal, despus de haberla iniciado en el mundo legislativo con
la codificacin de 1942.
Se registra as una extraordinaria expansin de los estudios sobre el con-
trato, con una riqueza de contribuciones, notas, ensayos, monografas in-
slitas, casi como para demostrar que de frente a la variedad de situaciones
creadas por las relaciones sociales no son solo las reglas de la responsabilidad
142 P. Bonfante, Il contratto e i patti, en Riv. dir. comm., 1920, I, 353.

143 P. Schulz, I principi del diritto romano, ed. it., cuidada por V. Arangio-Ruiz, Florencia, 1946.
144 R. Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano, Bolonia, 1987. Sobre los hechos hi-
stricos el pacto y del contrato es siempre til referirse a M. Brutti, Storiografia e critica del
sistema pandettistico, en Quaderni fiorentini, 1979, 317 y ss.; I. Birocchi, Causa e categoria
generale del contratto, Turn, 1997; ulteriores informaciones en G. Alpa, Definizione codicistica
di contratto e vinculum iuris, en Materiali per la storia della cultura giuridica, 1990, 152; I. Bi-
rocchi, Notazioni sul contratto, en Quaderni fiorentini, vol. 19, 1990, p. 637.
145 M. Allara, La teoria generale del contratto, Turn, 1955.
375
civil las que van a hacer frente a las nuevas exigencias, sino tambin aquellas
fundadas en una base negocial. Basta pasar las pginas de las colecciones de
jurisprudencia y de los diccionarios bibliogrficos para percibir inmediata-
mente cun importante es el anlisis del contrato en las investigaciones de
los juristas.
Una similar explosin de inters cultural se encuentra solo en otro sec-
tor, el de los derechos de la personalidad; la persona vuelve al centro del
mundo jurdico. El status, la identidad, los valores de la vida, las modali-
dades de ser y de tejer relaciones en sociedad se convierten en uno de los
puntos de atraccin de la ciencia jurdica.
En Catania el 17 y 18 de mayo de 1969 se celebra el Congreso que renue-
va una estacin, desde diversos puntos de vista, extraordinaria. Es dedicado
al fenmeno econmico-social de la contratacin de masa, imponente en un
pas que est atravesando un notable desarrollo comercial e industrial, y en
una sociedad que postula instrumentos jurdicos adecuados a la tutela de los
intereses en conflicto.
Los juristas no son insensibles a los cambios sociales, al cambio de
mentalidad, a las nuevas exigencias que emergen de la sociedad civil: se co-
mienza por el contrato y, precisamente, por la intervencin del Estado, por
la tutela del contratante dbil146, pero se sigue con la familia, la propiedad, la
responsabilidad civil.
Siempre en Catania, en los das 15-17 de mayo de 1972, se funda una
nueva orientacin metodolgica en el congreso dedicado al uso alternativo
del derecho privado.
El contexto es global: es un nuevo derecho privado147 el que aparece en
el horizonte, un derecho requiere nuevas tcnicas de configuracin de los
fenmenos jurdicos, nuevas tcnicas de enseanza148, nuevos anlisis en-
146 AA.VV., Condizioni generali di contratto e tutela del contraente debole. Atti della tavola rotonda
tenuta presso lIstituto di diritto privato dellUniversit di Catania, 17-18 de mayo de 1969, Miln,
1970.
147 Il diritto privato nella societ moderna, al cuidado de S. Rodot, Bolonia, 1971; P. Barcellona,
Diritto privato e processo economico, Npoles, 1973.
148 Diritto privato. Una ricerca per linsegnamento, al cuidado de N. Lipari, Bari, 1974.
376
riquecidos por las perspectivas econmicas y sociales. Una nueva cultura

para las nuevas responsabilidades del jurista. El derecho se hace promotor
del progreso y del cambio.
Adems de sus modos de hacer ms eficiente la mquina judicial, los
juristas comienzan a interrogarse sobre el significado actual del propio rol y
sobre el valor de los instrumentos (las normas) a los cuales son dedicados:
en especial son discutidas tanto la ideologa de la clase, como la funcin
de legitimacin del poder usualmente desarrollada o confiada a la ciencia
jurdica149. Con estas palabras Pietro Barcellona, organizador y mentor del
congreso de Catania, delinea los principios de la nueva orientacin meto-
dolgica. No es necesario volver a codificar, no es necesario crear ms leyes,
es suficiente saber ver y reinterpretar el cdigo sobre la base de los valores
compartidos tendientes a la justicia social.
Las reglas del contrato son, por as decir, desenmascaradas donde pre-
dican una igualdad jurdica que no corresponde a la igualdad de hecho; el
uso del derecho privado como derecho comn es desenmascarado como
empleo del derecho privado para favorecer a los operadores privados frente
a la administracin pblica.
La interpretacin constitucional de las reglas puede ser til aunque no
dirimente, porque la relacin de intercambio entre la parte fuerte y la parte
dbil del contrato debe ser corregida de otra forma150. El estudio de las tcni-
cas jurdicas desde una nueva perspectiva que consienta el rescate de las cla-
ses sociales incmodas, invierte todos los institutos del derecho privado151.
Es el proyecto cultural de Nicola Lipari que utiliza los resultados de las in-
vestigaciones sociolgicas para abatir las barreras de la dogmtica jurdica.
Son aos de gran fermento cultural y de gran empeo acadmico re-
construidos con cuidado en el curso de un reciente congreso desarrollado
149 P. Barcellona, Luso alternativo del diritto. I. Scienza giuridica e analisi marxista, Roma-Bari,
1973.
150 A. Di Majo, Obbligazioni in generale, Bolonia, 1985, 173.
151 N. Lipari, Il diritto civile tra sociologia e dogmatica. Riflessioni sul metodo, Bari, 1972, 37 y ss.; y
luego Diritto privato. Una ricerca per linsegnamento, Roma-Bari, 1973.
377
en Palermo152 bajo el perfil del contexto poltico, de los institutos del derecho
civil y de los sujetos antagnicos (trabajadores, mujeres, consumidores,
arrendatarios, jueces). Son los aos en los cuales se fundan revistas compro-
metidas como Politica e diritto, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero
giuridico moderno, Democrazia e diritto, Materiali per lo studio della scienza
giuridica, y otras ms.
La palabra de orden es: edificar un nuevo derecho153. Los medios se
confan otra vez a la interpretacin y al empleo de los remedios de derecho
privado, lo que hoy se llama private enforcement y al control social de la acti-
vidad privada154. En otras palabras, se puede operar el cambio anticipando la
intervencin legislativa en lugar de ponerse en posicin de espera.
El contrato y las tipologas societarias constituyen los instrumentos de la
economa capitalista: Francesco Galgano escribe precisamente Le istituzioni
delleconomia capitalistica. Societ per azioni. Stato e classi sociali155, gene-
rando un amplio debate156, al que hace seguir Le istituzioni delleconomia di
transizione157. Sobre el contrato y las tipologas societarias se puede, por lo
tanto, trabajar para alcanzar los resultados esperados.
10. Interrogantes sobre la categora del negocio jurdico

La concepcin del contrato, la interpretacin de las reglas del cdigo, su
aplicacin jurisprudencial salen prepotentemente del nexo constrictivo de
la exgesis formalista y de la dogmtica llena de conceptos. Esta orientacin
preparada por los estudios de finales de los aos sesenta, se afirma sin tema:
152 Gli anni Settanta del diritto privato, Miln, 2008. Atti del Convegno di Palermo, 7-8 de julio de
2006, al cuidado de L. Nivarra.
153 Il diritto privato nella societ moderna, como dice el ttulo del volumen citado de Stefano Rodo-
t: una experiencia cultural revisada en el seminario organizado en honor del mismo Rodot
(octubre 2004) cuyas actas son publicadas con el mismo ttulo del volumen al cuidado de G.
Alpa y V. Roppo, Npoles, 2005.
154 Il controllo sociale delle attivit private: testi e materiali, al cuidado de G. Amato, S. Cassese y S.
Rodot, Gnova, 1972, publicado posteriormente bajo el cuidado de S. Rodot, Bolonia, 1977.
155 F. Galgano, Le istituzioni delleconomia capitalistica. Societ per azioni. Stato e classi sociali,
Bolonia, 1974.
156 Tambin en la revista de Sociologia del diritto, nn. 1 y 2, 1975.
157 F. Galgano, Le istituzioni delleconomia di transizione, Bolonia, 1978.
378
Michele Giorgianni con bastante medida y capacidad de visin de futuro

habla de Crisis del contrato en la sociedad contempornea158.
En este contexto no se poda otra cosa que desencadenar la categora
fundante del edificio dogmtico, aquella nocin mtica de negocio jurdico
que ya haba recibido revisiones importantes.
Categorie giuridiche e rapporti sociali es el ttulo del congreso que se ce-
lebra a la luz de la renovacin y el pensamiento crtico. Objetivo del con-
greso es el derecho privado clsico, que perdura, fundado en las ideologas
sometidas a las construcciones del pandectismo y en las elaboraciones de la
primera parte del s. xx.
Es el negocio jurdico, emblema del dogmatismo ciego a las exigencias
de la vida real, a ser procesado y condenado. El juicio ms tajante y categ-
rico se debe a Galgano, que habla en trminos de desecho paleocapitalista159.
Pero no todos concuerdan con esta lectura del instituto. Basta pensar
en la reflexin minimizante de Ugo Natoli160 y en la historicista de Pietro
Rescigno161. Rescigno, en especial, subraya cmo en el contexto del conflicto
de clases de fines del s. xix la ideologa burguesa expresada por el Cdigo
Civil alemn y por la doctrina pandectista no encontr su ms significativa
identificacin en el negocio jurdico, cuanto en las formas societarias, en los
ttulos de crdito en la disciplina de la propiedad intelectual. Al contrario,
precisamente en la sustitucin del contrato o de la relacin al negocio Res-
cigno ve delinearse una serie de peligros, entre los cuales la reduccin de la
libertad negocial a reas que no podran ser cubiertas por el contrato, y el
sacrificio de intereses que mereceran contrariamente ser promovidos. En
otras palabras, el problema del negocio jurdico si se trata de un proble-
ma se resuelve en su significado histrico.
158 M. Giorgianni, Crisi e ideologie del negozio giuridico, en Riv. dir. agr., 1972, I, 381.
159 F. Galgano, Teorie e ideologie del negozio giuridico en Categorie giuridiche e rapporti sociali,
al cuidado de Salvi, Miln, 1978., 59 y ss. Id., Il problema del negozio giuridico, en Riv. trim. dir.
proc. civ., 1976, 449.
160 U. Natoli, In difesa del negozio giuridico, en Categorie giuridiche, cit., 261.
161 P. Rescigno, Appunti sullautonomia negoziale, en Categorie giuridiche, cit., 120.
379
Por otra parte, en aquellos aos la reflexin sobre el contrato es estimu-

lada tambin por la nueva codificacin civil introducida por la antigua Re-
pblica Democrtica Alemana (ZGB), cuyas disposiciones sobre el contrato
fueron comentadas por Gabriele Crespi Reghizzi, Giorgio De Nova162 y Vin-
cenzo Roppo163, y por el mismo Rescigno. Siempre Rescigno tiene motivo
para subrayar cmo ese pas aunque socialista no haya despreciado el valerse
del negocio jurdico para regular las relaciones entre los privados sustrados
del inminente totalitarismo del Estado164.
El ingreso descubierto, imponente, generalizado de las ideologas, y so-
bre todo de la ideologa marxista en la cultura jurdica cumple una funcin
liberatoria. Se percibe a este punto colectivamente que el derecho no es solo
un complejo de rdenes, que la norma jurdica no es solo un precepto a
analizar lexicalmente y a traducir en un orden conceptual, sino es una elec-
cin poltica. Por lo tanto, encierra juicios de valor: juicios que guan al le-
gislador, al juez, al administrador. Los derechos y los intereses pertenecen a
categoras de individuos que por primera vez son elevados como protago-
nistas del mundo jurdico: las mujeres, los trabajadores, los consumidores,
los menores, etc. Del sujeto de derecho a la persona, del supuesto de hecho
al individuo, del derecho formal al derecho carnal son las palabras clave de
este programa colectivo de renovacin cultural. El derecho social, el derecho
vigente, precisamente el derecho carnal un adjetivo que abandon a su
origen y entr en el uso lingstico de los juristas165 delinean las tareas
del jurista. El jurista es comprendido en todos sus roles, de legislador, juez,
abogado, notario, intrprete que media los conflictos sociales y se opone a
legitimar el sacrificio de los portadores de intereses dbiles166.
Pero no se trata solo de una inmersin en la interpretacin ideolgica.
Los aos setenta ven renovarse los estudios sobre el mtodo. Una prueba es
162 G. Crespi Reghizzi y G. De Nova, Il codice civile della repubblica Democratica tedesca, Miln,
1976.
163 V. Roppo, Il contratto, Bolonia, 1977.
164 P. Rescigno, Appunti sullautonomia negoziale, cit.
165 Paolo Grossi, al cuidado de G. Alpa, Roma-Bari, 2011.
166 M. La Torre, Il giudice, lavvocato e il concetto di diritto, Soveria Mannelli, 2002.
380
el tratado sobre el contrato de Rodolfo Sacco167, que cierra una poca y abre
una nueva.
Ms que regresar a los sistemas doctrinales por los cuales surgieron las
disposiciones del Cdigo Civil sobre el contrato, Sacco se dirige a la expe-
riencia histrica, a aquella comparada y a la experiencia prctica, a la apli-
cacin efectiva que las disposiciones tuvieron por parte de los jueces; por
tanto, no al derecho como se quisiera que fuese, sino aquello que es en la
realidad viviente, con las manipulaciones del intrprete y con las incerti-
dumbres dictadas por la lectura de las fuentes.
El contrato es comprendido como un vnculo adquirido voluntaria-
mente, pero separando la asuncin de la obligacin, de la adquisicin del
correspondiente derecho de crdito. Nace un estudio original del sistema de
celebracin del contrato, una ampliacin del nmero de los vicios debido a
la contaminacin entre voluntad y comportamiento, tradicionalmente di-
ferenciados, una extensin del concepto de contrato dirigido a recoger una
serie de supuestos de hecho negociales en los cuales se combinan la mani-
festacin de voluntad de una parte con una correspondiente declaracin de
la otra, un rechazo, o bien la ejecucin, y as sucesivamente. La atencin por
el principio de aticipicidad corregido por la asfixiante reconduccin de todo
contrato a un tipo legal por parte del juez indica cmo el mtodo iusrealista
de Sacco revela todas las operaciones, o mejor, las manipulaciones a las que
est obligado el intrprete cuando debe colmar la distancia entre el texto del
cdigo y la compleja realidad del derecho viviente.
Sacco se ingenia superar la constitucin dogmtica propia de la tradi-
cin italiana madurada sobre el reflejo del pandectismo. La voluntad est
an en el centro del contrato, la autonoma est vinculada a la declaracin,
con la mediacin de la buena fe, con el impedimento al uso instrumental de
los vicios, con la obligacin de informacin, con la confianza y con el abuso.
Al contrato se contrapone el instituto de la entrega, como acto de autonoma
bilateral: las relaciones extrapatrimoniales son sustradas del rea de la au-
tonoma, la igualdad de trato es exaltada, la regla de buena fe es descrita en
sus organizaciones aplicativas, los contratos vinculados son considerados en
167 R. Sacco, Il contratto, en Trattato di diritto civile dirigido por F. Vassalli, Turn, 1975, co-
mentado ejemplarmente por G. Cian, en Riv. dir. civ., 1977, II, 446.
381
el mbito de una nica operacin econmica, el status de los contratantes es

revalorado, el art. 1338 es elevado a clusula general, la condicin unilateral
es examinada negndole la autonoma, la declaracin es valorada no como
hecho objetivo, sino como fue considerada por el destinatario, etc.
Muchas de las propuestas de Sacco son acogidas por la doctrina y por la
jurisprudencia: por ejemplo, la ecuacin entre el supuesto de hecho del cual
trata el art. 1333 c.c. y la promesa unilateral del art. 1987 c.c.; el abandono
de la tesis restrictiva del art. 1327 c.c.; la consideracin del llenado del do-
cumento ejecutado contra los acuerdos no como falso, sino como un vicio
del consentimiento; la irrevocabilidad de la propuesta hasta su vencimiento;
la lucha contra la sorpresa del otro contratante; la consideracin de que
la declaracin afectada por un error reconocido est sujeta a rectificacin;
la admisibilidad de la oponibilidad de la simulacin al curador de la quie-
bra; la verificacin por parte del juez de la congruencia del plazo en caso de
condiciones sin lmite de tiempo; la represin de la negociacin iniciada sin
intencin seria; la admisibilidad de una sentencia ex art. 2932 c.c. discor-
dante con el contenido del preliminar: la aplicacin del art. 1338 c.c. a la res-
ponsabilidad por conclusin del contrato nulo; la no extensin de la nulidad
a todas las clusulas, especialmente a la clusula arbitral; la irreversibilidad
de la eleccin de la resolucin aunque la solicitud no sea seguida por una
sentencia; la anulabilidad de un contrato que sea nulo ipso iure, en cuanto la
nulidad recae sobre la declaracin y elimina los efectos.
11. Anlisis crtico del derecho privado

En el decenio que va entre 1970 y 1980 se desarrolla tambin el anlisis
crtico del derecho privado. Cada vez son ms frecuentes las ocasiones con-
gresales en las cuales este mtodo se desarrolla y articula, y sobre todo se
consolida con la fundacin de nuevas revistas, a las cuales ya hemos hecho
referencia168, que tienen un corte decididamente antidogmtico, abierto a las
intersecciones con las otras ciencias, sensibles a las instancias econmico-
sociales, atentas a los cambios internos y a las demandas que provienen de
los otros ordenamientos.
168 Politica del diritto, Democrazia e diritto, Rivista critica di diritto privato, il Quadrimestre.
382
La comparacin se extiende en ms direcciones: anlisis de orientacio-

nes, modelos, institutos; importacin de tcnicas negociales y de praxis re-
daccional; trasplantes de reglas y de soluciones. La traduccin de ensayos y
libros extranjeros abre la cultura jurdica italiana a experiencias hace tiempo
descuidadas, diferentes de las usuales, la francesa, ciertamente menos refi-
nada y profunda, y la alemana, ms elaborada y slida, de la cual finalmente
esta se libera.
Es en este mbito que se cogen los frutos del trabajo desarrollado en
Gnova sobre la base de las enseanzas de Pietro Trimarchi169, Stefano Ro-
dot170, Giovanni Tarello171. En aquellos aos en los cuales la enseanza del
derecho privado era confiada a Mario Bessone, Giuseppe Sbis y Giovanna
Visintini se forma en Gnova un cenculo de juristas, por as decir, progre-
sistas, crticos de la tradicin dogmtica y proyectados hacia el futuro: me
complace recordar, entre otros, a Giuliano Amato, Gino Giugni, Giuseppe
Federico Grosso, Umberto Romagnoli, Donatello Serrani, Sabino Cassese,
Franca De Marini, Silvana Castignone, Piero Craveri, Riccardo Guastini,
Giorgio Rebuffa y Flavio Baroncelli. La revisin de la categora del contrato
parte de su consideracin como programa econmico de las partes, expuesto
a los riesgos a la incertidumbre de la realidad que pueden revolucionar
la base negocial. Las investigaciones en esta materia parten de las contri-
buciones de Mario Bessone172 tentando de delinear nuevos horizontes en la
concepcin del contrato, al cual lentamente se adecua a la jurisprudencia en
materia de incumplimiento, de presunciones, de interpretacin, de integra-
cin. Algunos de esos ensayos se muestran actuales tambin a los ojos del
jurista de hoy en da, dedicados como estn a la equidad contractual173 o a la
169 P. Trimarchi, Rischio e responsabilit oggettiva, Miln, 1961.

170 S. Rodot, Il diritto privato nella societ moderna, cit.
171 G. Tarello, Le ideologie della codificazione nel secolo XVIII, I, Gnova, 4.a ed., 1974; Id., Storia
della cultura giuridica moderna. Assolutismo e codificazione del diritto, Bolonia, 1976; Id., Cul-
tura giuridica e politica del diritto, Bolonia, 1988.
172 En especial v. M. Bessone, Adempimento e rischio contrattuale, Miln, 1969 y los ensayos re-
cogidos en Rischio contrattuale e autonomia privata, al cuidado de G. Alpa, M. Bessone, y V.
173 M. Bessone y V. Roppo, Equit interpretativa ed economia del contratto. Osservazioni
sullart. 1371 del codice civile, en Giur. it., 1974, IV, 248.
383
causa174 como instrumento de control del mrito del contrato y de suficien-

cia del intercambio, a la interpretacin unitaria del contrato.
La interpretacin jurdica se une a la interpretacin econmica no tanto
para abandonar la operacin concluida por los particulares a las drsticas
reglas del mercado, sino ms bien para que sean compatibles las exigencias
de justicia internas al contrato con las exigencias sociales175. El anlisis de los
fenmenos causados por la sociedad de masa la contratacin asimtrica,
la difusin de productos defectuosos, la publicidad comercial, los riesgos
ambientales son examinados a la luz de las categoras jurdicas del cdi-
go dirigidas a nuevas tcnicas interpretativas. Al mtodo ius-econmico se
acompaa aquel comparado, con la informacin sobre la novedad prove-
niente de la experiencia angloamericana, marginada por mucho tiempo por
la cultura jurdica tradicional. La relacin estrecha establecida con el dere-
cho viviente induce a todos los colaboradores de la escuela genovesa a tomar
parte en un enorme trabajo de anotacin de sentencias para probar, por un
lado, la utilidad de las tesis propuestas y, por otro, para verificar en la admi-
nistracin cotidiana de la justicia la concordancia de los textos normativos
con los problemas propuestos por una sociedad cada vez ms compleja.
Los rportages de la literatura angloamericana, al lado de la traduccin
de libros y ensayos (de Kessler176, Horwitz177, Friedman178, Markesinis179,
Gilmore180, Feinman, Atiyah, Posner, etc.), que se difundieron en las revistas
o se recogieron en antologas, testimonian el germinar de nuevas ideas so-
bre el control de las condiciones generales de contrato, sobre la concepcin
174 M. Bessone y V. Roppo, La causa nei suoi profili attuali. Materiali per una discussione, ahora
en Rischio contrattuale, cit.
175 Sobre este punto reenvo a G. Alpa, (al cuidado de), Interpretazione giuridica e analisi economi-
ca, Miln, 1982.
176 F. Kessler y E. Fine, Culpa in Contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom of Con-
tract; a Comparative Study, en Harv. L. Rew., 77, 1964; G. Alpa, Il futuro del contratto. Intervista
a Frieddrich Kessler, en Pol. diritto, 1977, 41 y ss.
177 M. J. Horwitz, La trasformazione del diritto americano, traduccin al cuidado de M. Marche-
siello, Bolonia, 2004.
178 L. M. Friedman, Storia del diritto americano, Miln, 1995.
179 B. Markesinis, Una questione di stile, en Pol. dir., 1995, 209.
180 G. Gilmore, La morte del contratto, traduccin cuidada por A. Fusaro, Miln, 1988.
384
de la causa confrontada con la consideration181, sobre los otros elementos

esenciales del contrato (en especial el objeto), las formas de conclusin de
la relacin, las tcnicas de elaboracin de clusulas, el uso de las clusulas
generales como la buena fe y la correccin por parte de los jueces con fines
ocultamente correctivos de la operacin econmica182. Paralelamente, Gio-
vanna Visintini con su escuela se dedica a la responsabilidad contractual,
retomando las enseanzas de Osti y de Bigiavi183.
La atencin a las tcnicas de aplicacin del derecho por parte de los jue-
ces se vierte en las colecciones de Casos y materiales comentados: el inter-
secarse de la doctrina y la jurisprudencia demuestra como dos mundos, el
acadmico y el de la magistratura, pueden no solo convivir, sino dialogar de
manera til, en busca del progreso sin caer en tentaciones iconoclastas.
No obstante, la orientacin que se percibe en Gnova no est solo cons-
tituida por un complejo de innovaciones metodolgicas. El anlisis prag-
mtico profesado por la escuela invierte la concepcin entera del contrato,
examinado globalmente quiz por primera vez tambin bajo el perfil
de sus mltiples funciones y no solo como categora general184: el contrato en
las actividades de empresa, el contrato como instrumento de organizacin
societaria, el contrato como instrumento de distribucin de bienes y servi-
cios entre empresas y hacia los consumidores, el contrato como tcnica de
comunicacin informtica, el contrato como instrumento de transferencia
de la propiedad y de los otros derechos reales, el contrato como tcnica de
separacin entre titularidad y gestin de los bienes, el contrato como tc-
nica de sancin, el contrato como instrumento de inversin financiera, el
contrato como instrumento de garanta, el contrato como instrumento de
resolucin de conflictos185.
181 Del cual G. Gilmore, en La morte del contratto, haba descrito la profunda trasformacin secu-
lar.
182 V. ahora DAngelo, La buona fede, en Trattato di diritto privato, dirigido por Bessone, Turn,
2004; V. Roppo, Il contratto, Bolonia, 1977; G. Ferrando, Orientamenti in tema di collega-
mento negoziale, en Nuova giur. civ. comm., 1997, II, 233.
183 V. ahora G. Visintini, Il Trattato della responsabilit contrattuale, Miln, 2008; L. CABELLA
PISU, Dellimpossibilit sopravvenuta, en Comm. c.c. Scialoja-Branca, Bolonia-Roma, 2002.
184 V. I contratti in generale, cuidada por G. Alpa y M. Bessone, vols. I-IV, Turn, 1991.
185 G. Alpa y M. Bessone, op. ult. cit., t. I, Turn, 1991, 59 y ss.; esta poliedricidad de funciones
del instituto es tratada de manera completa por el quinto tomo del Trattato sul contratto de V.
385
Es una invitacin si se puede decir, valiente a no cerrarse en la in-

terpretacin formal de los institutos, a no agotar la investigacin dentro de
los confines de la abstracta lgica formalista, a no sobrevalorar las modas del
pensamiento ideolgicamente definidas, y a disfrutar las potencialidades de
adaptacin del instituto y la elasticidad de las reglas186. Una orientacin que
tiene en cuenta todos los componentes: doctrinales, judiciales, profesionales
que cooperan en la evolucin de los institutos jurdicos.
En los aos setenta comienzan a advertirse las fracturas de la misma
concepcin del ordenamiento jurdico como sistema: me refiero no solo al
sistema conceptual, sino, ms profundamente, a la concepcin del derecho,
el cual precisamente es comprendido en sentido pluralista.
Se multiplican las intervenciones legislativas en los sectores especiales, y
se inaugura con la actuacin de la autonoma local, una produccin legislati-
va de las regiones intensa, difundida, incluso catica. Inicia as una aventura
que se expande hasta tocar suavemente los institutos del derecho privado
y hacer surgir muchas interrogantes sobre la admisibilidad de un derecho
privado regional (Galgano187, Vitucci188, Alpa189). El Cdigo Civil pierde, en
este punto, su posicin monopolista, sin embargo, mantiene su rol de tejido
conector de reglas y factores que establecen el orden de las relaciones entre
los particulares.
12. El contrato entre monosistema, polisistema y la decodificacin

El anlisis fenomenolgico, acompaado por la necesidad de mto-
do predispuesto a la recuperacin del sistema de una manera que parece
romperse en pedazos, sugiere a Natalino Irti la publicacin de una colec-
cin de ensayos y escritos a finales de los aos setenta, recogidos bajo un
ttulo transgresivo: Let della decodificazione190. La prdida de centralidad
Roppo, Miln, 2009.

186 Segn la enseanza de W. Twining y D. Miers, Come fare cose con regole, Miln, 1990.
187 F. Galgano, Le regioni e il governo della societ civile, en Giur. cost., 1977, 329.
188 P. Vitucci, Propriet e obbligazioni: il catalogo delle fonti dallEuropa al diritto privato regionale,
en Europa e diritto privato, 2002, 753.
189 G. Alpa, Il limite del diritto privato alla potest normativa regionale, en Contr. impr., 2002, 597.
190 N. Irti, Let della decodificaizone, Miln, 1978.
386
del Cdigo Civil respecto de las leyes especiales, el nacimiento de micro-

sistemas, los estatutos de los grupos proponen al autor y a la comunidad de
los civilistas la duda sobre la efectiva funcin principal del Cdigo Civil, que
ms bien parece relegado a cumplir un rol residual en el mbito de un todo
normativo convertido ahora en policntrico. El paso del mono al polisistema,
con la superacin del texto sagrado que apareca como el nico fundamen-
to del ordenamiento jurdico de la sociedad liberal, transforma al jurista en
un tcnico de los microsistemas, derriba los criterios de catalogacin de las
fuentes, as como los criterios de interpretacin, relegando los principios ge-
nerales y analoga en el fondo de una exgesis plana, y ve explotar la dimen-
sin poltica en la aplicacin de las reglas del derecho civil.
Es la situacin diametralmente opuesta a la que teorizaba Filippo Vassa-
lli definiendo el extraestatalismo del derecho civil191.
La normativa especial golpea sobre todo al contrato, all donde este
cubre intereses socialmente relevantes (por ejemplo, el arrendamiento, los
contratos agrarios) o econmicamente predominantes (por ejemplo, los
contratos bancarios y de intermediacin financiera). El fenmeno de la de-
codificacin que atrajo, fascin y convenci a los juristas de ambos la-
dos del ocano habra debido recomponerse, pero bajo otras formas solo
veinte aos despus192. Una recomposicin segn el principio de la plurali-
dad de los niveles de las fuentes.
Pero no habra cambiado la afluencia de leyes, leyes sectoriales, decretos
delegados y reglamentos dirigidos a sustituir en el nmero, aunque no en
la perfeccin tcnica, a las normas reducidas por el proceso de delegifica-
cin*. Habra cambiado su tcnica asociativa, con la llegada de cdigos de
sector y de nuevas fuentes, como las leyes ordinarias escritas por principios
y destinadas a ser traducidas en normas de detalle mediante reglamentos.
El Cdigo Civil ya tiene cuarenta aos. Se advierte la exigencia de hacer
el anlisis de la situacin, repensar la misma idea de cdigo y de comprender
191 Sobre este punto ver la relectura ofrecida por G. B. Ferri, La cultura del contratto e le strutture
del mercato, en Riv. dir. comm., 1997, I, 843 y ss.
192 N. Irti, Let della decodificazione. Ventanni dopo, 4.a ed., Miln, 1999.
* [Nota del traductor] Delegificazione: delegacin a la administracin pblica de la reglamenta-
cin antes que al legislador.
387
su idoneidad a las nuevas exigencias econmicas y sociales. El tema proyecta

amplia cobertura sobre la discusin interna a la ciencia civilista, retomada
por la Rivista critica di diritto privato (1985).
La economa se agita y persigue al jurista: a mediados de los aos ochen-
ta se multiplica el inters por los contratos atpicos para las operaciones ms
difundidas que no tienen (an) una disciplina en el cdigo o ley especial:
leasing, factoring, letras de patronaje, joint ventures, engineering, financial
futures, garantas a la primera solicitud, fideicomiso mnibus, esponsoriza-
cin, know how, contratos tursticos, cartas de intencin, contratos prelimi-
nares con efectos anticipados, y otros tipos sociales son igualmente puntas
de emersin de una realidad en plena evolucin que requiere formas jur-
dicas organizadoras y certidumbre de relaciones, pero sin el sacrificio de la
creatividad.
Las clusulas generales en especial la buena fe, estudiada con rigor
y con pasin por la Escuela pisana y los lmites a la autonoma privada
dictados por normas imperativas proponen nuevamente el problema, por
un lado, de la discrecionalidad del intrprete, y por el otro, de la observancia
del principio de legalidad.
El impacto del inters pblico en la negociacin privada193 puede ex-
presar completamente la dimensin en la cual el pacto de los particulares se
coloca en el contexto del ordenamiento.
De aqu dos operaciones consideradas en pasado heterodoxas, cuando
no transgresivas: la investigacin del equilibrio interno al contrato utilizando
otros instrumentos respecto de aquellos (como la rescisin, la clusula pe-
nal, etc.), ya contemplados en el Informe del Ministro de Justicia.
En este giro de aos se funda la idea que en el contrato se debe pen-
sar como en el mejor instrumento para la realizacin de finalidades econ-
micas, y que el contrato deba por lo tanto considerarse una caja mgica
para satisfacer las iniciativas de las empresas, salvaguardando los principios
expresados por la constitucin econmica. El manifiesto de fundacin
de la revista Contratto e impresa (1984), dirigida por Francesco Galgano,
193 Para retomar el ttulo de un ensayo de Pietro Perlingieri en Rass. dir. civ., 1986, 933.
388
posteriormente acompaada por Contratto e impresa. Europa, dirigida por

Marino Bin, toma las intuiciones que provienen de la vida prctica e inicia
un dilogo con los operadores, los jueces, los abogados y todos los profe-
sionales del derecho. El contrato es visto en su dimensin funcional. ptica
retomada por Giorgio De Nova, fundador con Giovanni Bonilini y Vincen-
zo Franceschelli de la valiosa revista I contratti, publicada a partir de 1993,
actualmente dirigida por Ugo Carnevali.
La intervencin del legislador, el multiplicarse de las reglas jurispruden-
ciales, la conflictividad entre parte general y parte especial, la disparidad de
posiciones de los contratantes, los nuevos tipos contractuales son algunos de
los temas que caracterizan a ambas revistas.
Rodolfo Sacco, en Ventanni di contratto e impresa, con agudeza y preci-
sin encomiables traza el perfil y los grandes resultados que la revista funda-
da por Francesco Galgano cosech en este lapso de tiempo194.
13. La crtica de los dogmas: el negocio jurdico como problema

En los aos ochenta la revisin de los dogmas se encuentra en plena
actividad. Puede parecer curioso, a un observador externo, que el negocio
jurdico contine concentrando la atencin de los civilistas. Por otra parte,
el negocio es an la categora sistematizadora por excelencia en el mbito de
las relaciones obligatorias. Francesco Galgano publica entonces un tratado
sobre el Negozio giuridico195 pintndolo en su dimensin actual: la obra, en
realidad, es un tratado sobre el contrato en el cual la categora del negocio
jurdico es revisada crticamente y colocada en su contexto histrico e ideo-
lgico. La categora del negocio ha llegado a su crepsculo196.
Las orientaciones de los civilistas no son, sin embargo, uniformes, no
todos convergen en esta conclusin. Giovanni B. Ferri afirma la legitimidad
194 R. Sacco, Ventanni di Contratto e impresa, n. 2, 2005, 443.

195 F. Galgano, Il negozio giuridico, Miln, 1988.
196 F. Galgano, Crepuscolo del negozio giuridico, en Contr. e impresa, 1987, 733.
389
conceptual y la utilidad prctica, en el signo de la libertad contractual197 y,

por lo tanto, de la libertad personal.
La historia del negocio jurdico, vista en el tramo de setenta aos de
cultura jurdica italiana, parece casi pintar de modo doloroso la presin de la
historia y de las categoras dogmticas sobre una ciencia civilista que busca
liberarse, pero sin convencerse completamente de su inutilidad, casi como
si el negocio representase un cordn umbilical que indisolublemente liga al
civilista a sus races. De ao en ao, no obstante los congresos y las reflexio-
nes comunes, el tema regresa con toda su complejidad, pero tambin con
su encanto intelectual: es un leit motiv que recorre algunas veces de forma
subterrnea, y otras de forma incontenible las investigaciones colaterales a
aquellas dedicadas a los temas de actualidad. En las obras ms redundantes,
de las monografas a las voces enciclopdicas, se registran estas permanen-
cias198. De los cursos institucionales, la nocin y la ilustracin del instituto
son en cambio prohibidas, salvo excepciones marginales199.
Sin embargo, la perspectiva cambi: se habla de esto para recolocar el
instituto en su dimensin actual200, con propsitos reconstructivos de la
historia de la cultura jurdica201, o para ilustrar los conceptos jurdicos de
modo diacrnico. La categora del negocio es connatural a la cultura de los
civilistas, y supera incluso, por la atencin que se le dedica, aquella de los
juristas alemanes, que tendran otra razn de cultivarla, habiendo sido co-
dificada en el B.G.B. y nunca suprimida202. Es representada como metfora
(de la nada)203 o con fines evocadores204; se habla de esta como concepto,
como expresin del principio de voluntad y, por lo tanto, de libertad, como
197 G. B. Ferri, Il negozio giuridico tra libert e norma, Rimini, 1987, con mi comentario en Contr.
e impresa, 1987, 752; y v. S. Patti, Il negozio giuridico: vera crisi?, en Riv. dir. civ., 1987, I, 487.
198 A. Palazzo, A. Sassi, F. Scaglione, Permanenze dellinterpretazione civile, Perugia, 2008.
199 V. G. B. Ferri, Emilio Betti e la teoria generale del negozio giuridico, en Rass. dir. civ, 1992, 715.
200 Vedi V. Scalisi, Il negozio giuridico tra scienza e diritto positivo. Teoria, manifestazione, astra-
zione, inefficacia, Miln, 1998.
201 G. B. Ferri, Il negozio giuridico, 2 ed., Padua, 2004.
202 P. Cappellini, Storie di concetti giuridici, Turn, 2010.
203 F. Galgano, Le insidie del linguaggio giuridico. Saggio sulle metafore del diritto, Bolonia, 2010,
105.
204 N. Irti, Il negozio giuridico come categoria storiografica, Quaderni fiorentini, vol. 19, 1990, 557;
Id., Del ritorno ai classici (e del negozio giuridico nel pensiero di Vittorio Scialoja), en Riv. dir. civ.,
390
categora universal acogida por muchos ordenamientos de manera explcita

y en otros, presente de manera crtica, pero siempre utilizada lgica y fun-
cionalmente205. As se justifica la reimpresin en 1994 de la Teoria generale
del negozio giuridico de Emilio Betti, bajo la supervisin de uno de sus ms
devotos discpulos, Giuliano Crif206. En resumen, el negocio jurdico conti-
na constituyendo un problema207, una suerte de yugo bajo el cual se debe
pasar, aunque posteriormente se advierte la exigencia de liberarse de este.
Quien propone hoy nuevamente la ciudadana en la cultura jurdica
sin tener miedo de hablar de ello208 empuja su curiosidad a revisar los cl-
sicos209, a considerar las traducciones en las versiones lingsticas (el ingls
juridical act o legal transaction, el francs acte juridique) a buscar su impor-
tancia en el lenguaje jurisprudencial de fines del s. xix hasta nuestros das.
Son los historiadores del derecho quienes retoman el tema, acercndose en
sus reas de investigacin elegidas a las pocas recientes despus de haber
privilegiado la Edad Media y los siglos xvi y xvii.
Pero la historia juega curiosas bromas.
La teora del negocio jurdico echa races en Italia a fines del s. xix. Su
ingreso en la cultura jurdica civil-romanista es conducido con una sabia
estrategia por parte de Filippo Serafini210 y Vittorio Scialoja211. La operacin
cultural se confa a una imponente obra de traduccin de los libros de los
pandectistas, hasta los pesados volmenes de Glck212, escritos a fines del
s. xvii, son traducidos, comentados y, por decir, de algn modo, actuali-
2011, 425; Id., Prefazione a Passerin dEntreves, Il negozio giuridico. Saggio di filosofia del
diritto, Turn, 2006 (reimpresin fotogrfica de la edicin de Turn de 1934).
205 R. Sacco, La parte generale del diritto civile. 1. Il Fatto, lAtto, il Negozio, con la collaborazione
di Paola Cisiano, Turn, 2005, 273 y ss.
206 E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, 2.a ed., cuidada por G. Crif, Npoles, 1994.
207 M. Franzoni, Il dibattito attuale sul negozio giuridico in Italia, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1995,
409.
208 P. Spada, Chi ha paura del negozio giuridico?, en Riv. dir. comm., 2007, I, 518.
209 N. Irti, Del ritorno ai classici (e del negozio giuridico nel pensiero di Vittorio Scialoja), en Riv. dir.
civ., 2011, 3, 425 y ss.
210 F. Serafini, Trattato delle obbligazioni secondo i principi comparati del diritto romano della giu-
risprudenza e delle moderne legislazioni, Pavia, 1861.
211 V. Scialoja, Responsabilit e volont nei negozi giuridici, Roma, 1887.
212 F. Glck, Commentario alle pandette, Miln, 1888.
391
zados. Es una operacin cultural que rescata al derecho civil italiano de la

Exgesis de ms all de los Alpes y termina por debilitar los lmites entre el
derecho romano representado por las categoras modernas (y, por lo tanto,
sustancialmente falsificado) y el derecho civil que parece descubrir sus an-
tiguas tradiciones. Esta suerte de smosis es obtenida mediante una con-
tinuidad entre las dos reas, que une directamente el derecho justiniano al
derecho contemporneo, pasando por alto la Edad Media, el Renacimiento,
el Iluminismo. De nada valen las recriminaciones de los iluministas italia-
nos contra el derecho romano, comenzando por Alessandro Verri213. Puede
parecer singular que la teora del negocio jurdico se afirme en Italia, y en la
cultura de formacin de los juristas, precisamente a fines del s. xix cuando
ya pulsaban las exigencias vitales de la economa capitalista y del socialismo
operario. Los intrpretes la consideran una operacin ideolgica pura en-
mascarada por el purismo tcnico.
La teora logra superar la crtica desatada de los socialistas de la c-
tedra. Es una crtica dura que compromete tambin la teora del contrato.
Porque la disciplina general y abstracta del contrato no poda satisfacer a
quien vea en esta el instrumento de opresin de los trabajadores, consumi-
dores, de las partes socialmente dbiles. Vale la pena recordar no solamente
las crticas de Enrico Cimbali214, de Cesare Vivante215 o de Biagio Brugi216,
sino tambin las notas ms discretas del genovs Pietro Cogliolo217.
En su Filosofia del diritto privato218 para los tipos de Barbera (que, como
se sabe, era la coleccin de libros de bolsillo ms difundida), Cogliolo obser-
va cmo el contrato es realmente un instrumento de libertad, no obstante
deba cumplir una funcin social y que los lmites sociales impuestos por el
Estado en tutela del trabajo de los menores, de las mujeres, en las minas,
etc., puedan crecer en el tiempo para contener el poder de los capitalistas,
213 A. Verri, Ragionamento sulle leggi civili, Il Caff, Foglio XVI, Miln, 1965 (reimpresin cuidada
por G. Francioni y S. Romagnoli, Turn, 2005, 571.
214 E. Cimbali, La nuova fase del diritto civile nei rapporti economici e sociali con proposte di rifor-
ma della legislazione civile vigente, Turn, 1895.
215 C. Vivante, Per un codice unico delle obbligazioni, Bolonia, 1888.
216 B. Brugi, Istituzioni di diritto civile italiano, Padua, 1905.
217 P. Cogliolo, Scritti vari di diritto privato, Miln, 1910.
218 P. Cogliolo, Filosofia del diritto privato, Florencia, 1891.
392
sociedades annimas grandiosas y fuertes que ponen en movimiento los

hechos, que implican cuestiones sociales, bajo la forma de contratos219.
El negocio jurdico gana por tanto su batalla en la academia, pero no en-
cuentra an lugar en la prctica. Su aplicacin jurisprudencial llegar mucho
ms tarde. Este aspecto no es usualmente tomado en consideracin por los
historiadores, atrados por la circulacin de las ideas y menos dedicados a
examinar su funcin prctica.
En efecto, hojeando los repertorios de jurisprudencia es interesante no-
tar que la teora del negocio no penetra en la prctica jurisprudencial y fo-
rense de los aos veinte, es aplicada espordicamente en los aos treinta y
triunfa solo en los aos cuarenta. No obstante la poderosa operacin cultural
hubiese iniciado medio siglo antes, la obra ms significativa del periodo, los
Negozi giuridici de Vittorio Scialoja hubiese aparecido ya en el lejano 1893
en su versin litografiada a modo de dispensa para el uso de los estudian-
tes de La Sapienza, y hubiese sido reimpresa ininterrumpidamente hasta su
cuarta edicin en 1938. Lo que sorprende an es el hecho de que precisa-
mente cuando esta teora comienza a recibir una aplicacin ms difundida y
a provocar una devocin casi mstica en las enseanzas acadmicas y en las
obras doctrinales, haya sido rechazada coralmente por todos los redactores
de las versiones del Cdigo Civil.
En resumen, estamos ante la presencia de un hecho realmente singular.
La distancia entre el texto del cdigo, de fuente francesa, y la elabora-
cin doctrinal toda impregnada por el influjo alemn es cubierta solo des-
pus de un tiempo bastante largo y no definitivamente. Igualmente curiosa
es la brecha entre lo que se ensea y aprende en la universidad y lo que se
practica en la vida cotidiana del derecho.
El evento se presta tambin a otra consideracin.
La circulacin de las ideas del mundo del derecho ha cambiado su rit-
mo. Entonces era lenta, hoy es rpida. Este cambio no solo es fruto de las
nuevas tecnologas de comunicacin, sino de la riqueza y de la flexibilidad
de las orientaciones hermenuticas que se asentaron en la cultura jurdica
219 P. Cogliolo, Filosofia del diritto privato, 3.a ed., Florencia, 1936, 230.
393
italiana precisamente gracias a aquella dualidad de perspectivas. En resu-

men, la historia del negocio jurdico no fue una empresa vana.
A esta observacin, an es necesario agregar tres anotaciones.
La primera anotacin es sugerida por las pginas de Hattenhauer, que
en el captulo dedicado al negocio jurdico de su lmpido libro sobre los con-
ceptos jurdicos fundamentales220 explica cmo la concepcin pandectista
de los actos privados naci sobre la base de la concepcin kantiana de liber-
tad siendo gradualmente corregida con la objetivacin de la voluntad sub-
jetiva transformada en declaracin, habiendo posteriormente degenerado
en mera relacin jurdica instituida no por voluntad de los individuos, sino
por voluntad del Estado. La ideologa nazista haba favorecido la fuga en las
clusulas generales, la teorizacin de la vinculatoriedad del simple contacto
social, el surgimiento de una doble legalidad, de modo que la defensa en
aquellos aos de la categora del negocio jurdico adquira un significado
emblemtico, era el modo para defender la libertad de la persona, privada
de su identidad y aplastada hasta el punto de hacerle perder su dignidad:
dndose importancia jurdica a la voluntad individual se rescataba al indivi-
duo del Leviatn totalitarista. Cambiando el contexto, el negocio jurdico, de
instrumento de la ideologa burguesa se haba convertido en instrumento de
oposicin a la ideologa que viola o suprime la libertad.
La segunda anotacin se refiere a la suerte del derecho romano durante
el mismo periodo de aos en Italia. Mientras los juristas alemanes exalta-
ban el espritu alemn, los juristas italianos exaltaban el espritu romano.
Tambin en Italia se hace un uso ideolgico del derecho: el derecho romano
en Italia es sometido para sostener el rgimen. La teorizacin del negocio
celebra el redescubrimiento de las races romanistas del derecho civil; la so-
lemnidad del imperio romano se confunde con la del imperio fascista.
Contrariamente, en Alemania durante el mismo periodo haba madura-
do una orientacin opuesta, el derecho romano era considerado un obstcu-
lo para el derecho moderno, el derecho emergente del pueblo, y la derrota
del derecho romano es la metfora del aislamiento de aquel pas y de su
cultura jurdica del resto de Europa y de los mismos valores de la sociedad
220 H. Hattenhauer, Grundbegriffe des Brgerlichen Rechts, Mnaco, 1982.
394
occidental. La apasionada defensa de Koschaker en Europa e diritto roma-

no221 da testimonio del clima barbrico instaurado por la Alemania nazista.
La tercera anotacin se refiere a la relacin entre las formas jurdicas y
la realidad econmica. En los aos noventa el negocio se convierte en acto
de autonoma privada, siendo por lo tanto colocado en un contexto que no
tolera ms las abstracciones conceptuales y la separacin de la real condi-
cin de las partes222; se le considera un instrumento histrico223, una variante
lexical del contrato, o se considera una categora lgica bajo la cual se pueda
recoger todo acto que exprese la voluntad (tambin unilateral) del privado
al cual el ordenamiento, controlado su mrito, asigna efectos jurdicos. Se
convierte, por lo tanto, en una categora til desde el punto de vista clasifi-
catorio y axiolgico, pero no influyente desde el punto de vista normativo y
de la praxis224. No falta quien lo hace columna principal de la reconstruccin
de la entera categora de los actos jurdicos, partiendo de la interpretacin
de los arts. 1333 y 1324 c.c.225. El recorrido del contrato al negocio jurdi-
co unilateral no sera expresin de discontinuidad sino de continuidad, en
tanto el acuerdo puede ser constituido por un negocio unilateral con relieve
bilateral226. El acuerdo no siempre es solicitado, como sucede cuando el con-
trato se concluye mediante ejecucin, mediante un procedimiento compor-
tamental, etc., siendo siempre necesario que exista un quid formativo.
14. Nuevos modos de concebir el contrato

A mediados de los aos ochenta, Rodolfo Sacco y Giorgio De Nova pu-
blican el volumen sobre el contrato en el Trattato di diritto privato dirigido
por Pietro Rescigno, que retoma, en sntesis, el Trattato de Sacco, publicado
221 P. Koschaker, Europa e diritto romano, traduccin italiana de A. Biscardi, Florencia, 1962.
222 Como sugiere N. Irti, Il negozio giuridico come categoria storiografica, en Quaderni fiorentini,
vol. 19, 1990, 575.
223 F. Galgano, Crepuscolo del negozio giuridico, cit.
224 V. Scalisi V., La teoria del negozio giuridico a cento anni dal B. G. B., en Riv. dir. civ., 1998, I, 535.
225 En este sentido v. A. M. Benedetti, Dal contratto al negozio unilaterale, Miln, 1969.
226 A. Di Majo, Accordo contrattuale e dintorni, Studi in onore di Giuseppe Benedetti, Npoles,
2008, I, 569.
395
en el decenio precedente, y lo integra actualizndolo, con otros captulos y

nuevas temticas227.
Los autores indican tres clases de normas constitucionales como funda-
mento de la regulacin: los artculos que imponen lmites de indisponibilidad
(2,3, prr. 1, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 24, 32, 33, 41, prr. 2); los artculos
que instituyen derechos subjetivos e inmunidad, a los cuales corresponden
lmites legislativos simtricos (41 y 42 prr. 2); los artculos que prevn lmi-
tes ms tpicos (41 prr. 2, 44) o ms genricos (42 prr. 2). Los valores que
aqu se ponen en evidencia como reconocidos y protegidos son los derechos
inviolables del hombre, la dignidad, la seguridad y la salud, el desarrollo de la
persona, la libertad de iniciativa econmica, la solidaridad, la utilidad social,
las finalidades sociales, la funcin social de la propiedad, el acceso de todos
a la propiedad, el racional disfrute del suelo, la equidad de las relaciones so-
ciales. Los autores distinguen entre operaciones instrumentales y operaciones
dirigidas a satisfacer una necesidad humana; estas ltimas seran sustradas al
control constitucional porque la eleccin de las necesidades es personalsima.
El anlisis parte de la asuncin de Pietro Schlesinger que haba aclara-
do cmo al trmino contrato en el cdigo se aluda con cuatro acepciones
diferentes: como comportamiento de quienes ponen en marcha un acuer-
do, como texto literal o verbal, escrito o pronunciado, como precepto, como
evento que la ley conecta a los actos de los contratantes. Sacco y De Nova
ponen en evidencia las contradicciones y las omisiones y, por lo tanto, la am-
bigedad del texto normativo: el contrato es definido como acuerdo, pero
el cdigo no proporciona una definicin, quiz presuponiendo aquella de
encuentro de voluntades; sin embargo, la voluntad de los contratantes no
siempre es necesaria, como sucede en el caso de la reserva mental y en la
simulacin (si el tercero contratante no intervino en el acuerdo simulatorio);
no siempre el contrato se articula en dos declaraciones; no siempre el acuer-
do es suficiente, necesitando actos ejecutivos (por ejemplo, para los con-
tratos reales); algunas veces el contrato consiste en el mero consentimiento
de quien tiene derecho (como en el mandato gratuito); el acto anulable o
rescindible es un contrato; se admite el contrato nulo, el cual puede sin
embargo producir efectos, etc.
227 R. Sacco y G. De Nova, Il contratto, 2 vol., Turn, 1984.
396
Esto no significa que el contrato sea un fenmeno indefinible, solo que

su definicin es ms complicada de cuanto el legislador y la doctrina in-
genuamente creyeron que poda ser: la definicin ofrecida hace referen-
cia a los elementos comunes a todos los genotipos, y por tanto a la declara-
cin voluntaria, autnoma, de quien asume un sacrificio jurdico, dirigido
a crear una obligacin justificada por un cambio. La declaracin puede ser
sustituida por un acto de ejecucin, la confianza puede ser equivalente a la
voluntad, las consecuencias legales ponen en accin reglas agregadas, el sa-
crificio jurdico puede requerir una declaracin de la contraparte, la obliga-
cin puede ser sustituida por casos jurdicos ms amplios, el cambio puede
englobar el acto liberal. De aqu, la conclusin que la definicin cardinal
latente en el sistema italiano ignora la bilateralidad en la formacin del con-
trato, es basada en la declaracin como instrumento de autonoma [...], en
el efecto ante todo constitutivo obligatorio y por extensin real, extintivo y
modificatorio, en la tendencial presencia de una justificacin228.
Este esfuerzo de definicin es notable, porque encierra, destilndolas no
solo las operaciones sistemticas de lo cual hemos hablado arriba, sino tam-
bin la revisin crtica de las teoras clsicas y los resultados de la compara-
cin. Es por lo tanto un punto de llegada del cual no se podr ms prescindir.
Se podra observar que la sustitucin de la terminologa y de la estruc-
tura conceptual tradicionales es fruto de una crtica de fondo a una y a otra:
ambas eran funcionales a una idea de contrato que legitimaba una concep-
cin abstracta indiferente, es decir, al status de los contratantes, al objeto
del contrato, a las condiciones en las cuales el consentimiento era manifes-
tado; la nueva terminologa y los nuevos paradigmas conceptuales sirven en
cambio para (o tienen la ambicin, quiz la ilusin de) superar definitiva-
mente aquella idea, para dar ingreso a intereses externos a aquellos propios
de los contratantes, para legitimar la intervencin del legislador y del apa-
rato estatal en todas sus formas, desde el juez, a la agencia administrativa, y
as sucesivamente. Est claro, de todos modos, que se puede mantener en
vida la vieja terminologa y el viejo castillo conceptual, sin por esto hacerse
vehculo de las viejas ideas en las cuales estas se fundaron: pero la operacin
se torna algo cansada, pues segn las necesidades sera necesario preceder
228 R. Sacco y G., De Nova, op. cit., I, 29 y ss.
397
cada estudio por un glosario, en el cual aclarar el significado de trminos

y conceptos con idntica entrada lexical, pero con contenidos diversos de
aquellos originarios.
La revisin conceptual se acompaa a la evolucin interpretativa y a la
discusin sobre los resultados de la experiencia. Los lmites de la autonoma
negocial, la funcin de la causa, el rol de la presuncin, el rigor de la forma
han atrado la atencin de los intrpretes.
En los mismos aos se afirman nuevos tipos contractuales, y la doctrina
se ocupa de estudiar las ventajas y desventajas de su codificacin o de su
inclusin en esquemas legislativos, en resumen, en reconocer su legitimi-
dad. El debate est relacionado sobre todo con el leasing, que tanto para los
operadores privados, como para la administracin pblica permite obtener
el goce de bienes muebles (instrumentos, utensilios, vehculos, etc.) y de
bienes inmuebles con inversiones modestas y con la opcin de adquisicin
final. El leasing se convierte en el volante de las pequeas y medianas empre-
sas, pero tambin en el remedio al cual se dirigen las grandes empresas para
obtener liquidez o para extinguir las deudas.
Tambin el factoring posteriormente convertido en modelo legisla-
tivo denominado cesin de crditos de empresa se transforma en un
medio para convertir en dinero lquido las razones crediticias a un precio
aceptable, consintiendo a la empresa el recuperar recursos para invertir nue-
vamente en su actividad. Y el franchising, tambin convertido de frmula
meramente negocial a modelo legislativo, innova los instrumentos de dis-
tribucin de los bienes y servicios; y as el know how, el engineering, el mer-
chandising, el project financy.
La doctrina retoma inters por el negocio fiduciario antiguo ejercicio
de los maestros del derecho civil, de Giuseppe Messina229 a Francesco Ferra-
ra230, de Tullio Ascarelli231 a Cesare Grassetti232 y Salvatore Pugliatti233 por-
229 G. Messina, Scritti giuridici, Miln, 1948.

230 F. Ferrara, Scritti giuridici, Miln, 1954.
231 T. Ascarelli, Scritti giuridici, Miln, 1949.
232 C. Grassetti, Linterpretazione del negozio giuridico con particolare riguardo ai contratti, Pa-
dua, 1938.
233 V. reimpresin S. Pugliatti, Scritti giuridici, Miln, 2010.
398
que el ordenamiento debe ser plegado a las exigencias de la economa, pero

tambin a las exigencias de los particulares que desean efectuar legtima-
mente y para la realizacin de intereses meritorios de tutela la constitucin
de patrimonios separados234.
Del mismo modo, las operaciones financieras confan en el contrato
superando por ley incluso los principios sobre el juego y la apuesta, e impli-
cando aleas anormales.
La conveniencia fiscal de la operacin econmica induce a la fantasa
de los juristas a multiplicar los negocios y a combinarlos entre ellos, dando
lugar a figuras de vinculacin negocial.
El trabajo ms complejo concierne, sin embargo, al cumplimiento y la
ejecucin del contrato. Tambin estos casos del contrato son ahora conside-
rados desde la perspectiva de la distribucin de los riesgos. De aqu la conso-
lidacin de la teora de la presuncin, como tcnica de resolucin en caso de
falta de subsistencia original o de carencia sobrevenida de las circunstancias
consideradas por las partes como base de su acuerdo235.
La revisin de los dogmas toca tambin principios que se crean indiso-
lublemente vinculados a la codificacin y a la praxis contractual, como el de
la libertad de las formas. Una vez ms Natalino Irti es quien lanza el desafo
con su ensayo Idola libertatis de 1985236 que niega ciudadana al principio de
libertad de la forma, a lo cual corresponde Pietro Perlingieri, Forma dei negozi
e formalismo degli interpreti, de 1987237, proponiendo otra vez la teora clsica.
Irti teoriza el principio segn el cual la libertad de las formas es una ilu-
sin en la cual cayeron los intrpretes, porque, ms all del texto del cdigo,
todo contrato, toda relacin que modifica el contrato, tiene su propia forma,
requiere un comportamiento que construye una forma, de manera que la
realidad es que la forma es vinculada, ms all de la libertad que constituye
no el principio, sino la excepcin. Por su parte, Perlingieri aclara que cuan-
234 AA.VV., Fiducia, trust, mandato e agency, Miln, 1991.

235 F. Galgano, La responsabilit contrattuale: i contrasti giurisprudenziali, en Contr e impr. 1989, 32.
236 V. tambin otros ensayos de N. Irti recogidos en el volumen de Studi sul formalismo negoziale,
Npoles, 1997.
237 P. Schlesinger, Forma dei negozi e formalismo degli interpreti, Npoles, 1987.
399
do el ordenamiento no vincula a las partes, estas, en nombre de la libertad

negocial, pueden atribuir al contrato cualquier forma.
Entre los mltiples aspectos del derecho contractual sometido a revisin
emerge en especial la relacin entre la parte general y la parte especial
de la regulacin. Ya se hizo referencia a esto, a propsito del fenmeno del
crecimiento excesivo de la legislacin especial que contrasta con la coheren-
cia sistemtica del Cdigo Civil. Ahora en cambio nos preguntamos cmo
se debe comprender en un nuevo contexto econmico-social la parte
general: esta an domina la escena, o debe ser considerada un cuerpo nor-
mativo auxiliar? Cmo considerar las reglas sobre el contrato en general a
la luz de la explosin de los contratos atpicos?
15. La parte general y la parte especial del rgimen del contrato

El surgimiento de nuevos tipos contractuales que proponen problemas
de interpretacin, calificacin y adaptacin de las reglas del cdigo a la nue-
va realidad econmica pone una duda que sacude en sus fundamentos la
misma colocacin del Cdigo Civil en el ordenamiento jurdico: si la vida
real est casi toda fuera del cdigo, si los contratos verdaderos, es decir,
los contratos concluidos en concreto por las partes son siempre tpicos238,
cmo coordinar las reglas generales con las reglas de la parte especial del
cdigo, y con aquellas contenidas en las leyes especiales? Giorgio De Nova239
resume la problemtica identificando diferentes puntos de vista: la tipifica-
cin, que reduce bastante el rol de las reglas generales, la distincin entre
macro y microsistemas que supera la distincin, la individualizacin de las
normas transtpicas que, segn la intuicin de Mario Allara, permite apli-
car las normas de un tipo a otro240.
238 Como explican R. Sacco y G. De Nova, Il contratto, cit., eso depende del hecho que los con-
tratos o son legalmente o socialmente tpicos, o atpicos pero reconducidos al tipo por va de
calificacin.
239 G. De Nova, Sul rapporto tra disciplina generale dei contratti e disciplina dei singoli contratti, en
Contr impr., 1988, 327.
240 Pero v. tambin las valiosas contribuciones de M. Giorgianni, Relazione introduttiva, Per i
cinquantanni del codice civile, cuidada por M. Sesta, Miln, 1994, 141; F. Galgano, conclusio-
ni, ivi, 133; P. Vitucci, en Contr. impr., 1988, 804; E. Del Prato, Contratti misti: variazioni sul
tema, en Riv. dir. civ., 2012, I, 87.
400
El problema se plantea desde otra perspectiva aunque se asiste a la intro-

duccin de los cdigos de sector, desde el momento que en estos confluyen
reglas que podran ser colocadas en el cuerpo del Cdigo Civil, o reglas que
son transferidas del Cdigo Civil a los cdigos de sector.
El problema regresa una vez ms desde otra perspectiva: la doctrina que
estudia las novedades introducidas por el derecho comunitario241 y las elec-
ciones efectuadas por los otros codificadores se pregunta si se debe imitar
al legislador alemn, que reformando el B.G.B. incluy en la parte general
de las reglas sobre el contrato las reglas de derivacin comunitaria, a fin de
considerar no solo el contrato celebrado entre iguales (en sentido formal),
sino tambin el contrato celebrado entre desiguales en sentido sustancial242,
o bien el Cdigo Civil francs que resiste a las contaminaciones y convive
con el Code de la consommation.
Este tema constituy una suerte de leit motiv de la reflexin sobre la
funcin del contrato, sobre la efectiva correspondencia a las exigencias de
la prctica, sobre su consideracin por parte del legislador comunitario e
interno243.
Pero se extendi a la meditacin sobre la funcin actual de un Cdigo
Civil: espejo de la sociedad (con inclusin de los nuevos actores del merca-
do) o smbolo de la tradicin?
Las posiciones son organizadas, enuncian problemas concretos, ponen
a los intrpretes de frente a elecciones decisivas. Como se dir, la dicotoma
parte general/parte especial, ahora vista en la relacin entre Cdigo Civil
y reglas sobre los contratos de consumo y sobre los contratos de empresa,
seguir recorridos frecuentemente casuales debidos poco a poco a la actua-
cin de las directivas comunitarias, a las presiones ejercidas por las partes
exponenciales de intereses sobre el legislador persuadido de introducir leyes
especiales, a la importacin de modelos extranjeros.
241 N. Lipari, Parte generale del contratto e norme di settore nel quadro del procedimento interpreta-
tivo, en Riv. trim. dir. proc. civ., 2008, 1.
242 S. Patti, Parte generale del contratto e norme di settore nelle codificazioni, ivi, 737.
243 Y marcadamente con las contribuciones de Del Prato, Roppo, Scognamiglio, Sirena,
Vettori, Zoppini, y alii.
401
16. Un camino complejo

En pocos aos el escenario cambi nuevamente, no obstante siempre es
el contrato que domina los estudios de los civilistas. Esta vez el rgimen del
contrato se mide con las reglas de la economa.
Impresionados, quiz embrujados, por la teora de la mano invisible
de Adam Smith, los economistas, junto a los juristas fueron por largo tiempo
llevados a considerar el mercado, o los mercados, como una realidad exter-
na, dotada de espontaneidad, de capacidad de autorreproducirse, de inevi-
tabilidad, a la cual se aplican las formas jurdicas propias de una sociedad
en un determinado momento histrico y en una determinada rea geogr-
fica. De modo casi irreflexivo, el comn sentir materializ los mercados, los
consider una realidad al interior de la cual se nace, se vive, se trabaja, se
juega, se lucha, se muere, como si el mercado fuese una porcin de la natu-
raleza que tendra sin intervencin del hombre, una vida propia, fruto de
las fuerzas espontneas que se encuentran, se mezclan, se calman logrando
equilibrios, algunas veces siendo golpeadas por tempestades y revoluciones,
de todos modos desarrollndose segn lgicas especficas, o leyes especiales,
que tendran su curso natural si no se produjese la intervencin humana. El
pasaje de la realidad a la imaginacin, de la descripcin a la codificacin de
los signos, de las leyes naturales a las leyes humanas, pareci un hecho apa-
rentemente neutro, o declarado como tal, aunque ideolgicamente caracte-
rizado. Cuando la ideologa es compartida por todos o por la mayora, esta
se integra en el imaginario colectivo, tornndose en irreflexiva, descontada,
consecuentemente del todo pacfica y, por lo tanto, superflua.
Esta representacin abstracta del mercado tenda a pasar en silencio, o
de todos modos a considerar un preconcepto, las reglas jurdicas que operan
al interior del mercado; tenda a ignorar que no hay mercado sin una agrega-
cin social, terminaba por postular la autonoma de la economa como cien-
cia que estudia el mercado en todas sus formas y en todas sus fases, desde la
poltica que dicta las reglas del vivir social y resuelve los conflictos de poder,
y del derecho, que codifica con leyes cambiantes, neutras, de mera naturale-
za formal, la realidad econmica y la realidad poltica. Libre intercambio
y dejar hacer se convirtieron as en los preceptos fundamentales de toda
economa de mercado, de modo que el rol del derecho entendido como
402
el complejo de las reglas vigentes en una sociedad en un determinado mo-

mento histrico cada vez se represent: o como la formalizacin de otras
reglas, una suerte de lenguaje diverso o universo simblico diferente para
representar la misma realidad, o como la huella que aquellas formas preci-
samente imprimen en la realidad externa, espontnea, viva, o como la tra-
duccin en trminos de necesidad y de vinculatoriedad de reglas expresadas
naturalmente por aquella realidad.
No obstante, desde hace tiempo se hayan evidenciado las races iusna-
turalistas del pensamiento de Smith, sus ideas perdieron toda referencia his-
trica y, adaptadas, modificadas, cuando no llevadas a consecuencias extre-
mas, superaron indmitas los siglos y an hoy gobiernan un amplio sector
del pensamiento.
Por esto, no debe sorprendernos la teorizacin contempornea del de-
recho como imitacin del mercado: segn Richard Posner244, uno de los
representantes del anlisis econmico del derecho, el mercado es decir,
las fuerzas de la economa constituye una porcin de la realidad inmune a
las reglas jurdicas, y las reglas jurdicas no deben alterar el curso, sino adap-
tarse sin crear alteraciones y descompensaciones; deben, en otras palabras,
hacer obligatorias estas reglas. Economa y derecho se funden as en una
suerte de economa normativa.
Pero no es intil entonces recordar que las lneas esenciales del anli-
sis de Smith provienen del pensamiento de los escolsticos y de los filso-
fos del iusnaturalismo, que Smith conoci no solo a travs de las obras de
Grocio y Pufendorf, sino tambin a travs de las enseanzas de su maestro
Hutcheson245.
Ms all de los orgenes filosficos de la teora de Adam Smith sobre el
mercado, un anlisis crtico moderno nos advierte contrariamente que el
mercado es una abstraccin, sntesis de realidades diversas que esconden
aquellas abstracciones intermedias que llamamos precisamente mercados.
Estos no existen ex nihilo [...], pero su misma existencia depende de un cier-
244 R. Posner, The Economics of Justice, Cambridge, (Mass.) 1981.

245 J. A. Schumpeter, Storia dellanalisi economica (1954), traduccin al italiano en versin redu-
cida, Miln, 1972, 104.
403
to nmero de otras instituciones: la institucin jurdica y la moneda246. El

derecho y la moneda son las dos instituciones clave del mercado247.
A la creencia ingenua que ve en el mercado (o en el libre mercado) la
expresin de las fuerzas naturales inmunes a toda contaminacin jurdica y
en toda intervencin normativa la anormal comprensin de aquellas fuer-
zas, se puede oponer de modo igualmente simple corriendo incluso
el riesgo de la banalidad, que un mercado puede existir en cuanto exista un
intercambio; y el intercambio, efectuado, como nos ensean los antroplo-
gos, por razones de buen vecindario, por razones sacras, por razones matri-
moniales o por enriquecimiento recproco, por potlach, por donacin, o por
permuta, puede subsistir mientras exista confianza, o un contravalor, o la
promesa de un contravalor; es indiferente si las reglas fueron ubicadas o sur-
gieron espontneamente; lo que importa es que quien acta, lo hace con un
fin, pudiendo realizar aquel fin solo si este es recambiado; el intercambio,
en sentido lato, implica de todos modos una regla jurdica.
La contraposicin expresada en trminos de derecho y mercado no
tiene, por tanto, sentido: el mercado es la ley que lo gobierna y constituye; y
toma forma de la decisin poltica y de las elecciones normativas.
Por tal motivo, no nos sorprende que este asunto del todo compati-
ble haya sido considerado por algunos heterodoxo y por otros extrava-
gante o completamente infundado.
Nuestra cultura jurdica pone el nfasis sobre los riesgos en los cuales
incurre quien se representa la regla del derecho como un recipiente en el
cual se versara una masa econmica.
La discusin concierne las elecciones que se esconden detrs de la
mano invisible.
En Lordine giuridico del mercato de Natalino Irti se revelan los contras-
tes quiz se pueda hablar de dos almas que se anidan en el mismo pen-
samiento liberal; una que insiste sobre la necesidad de toda abstencin del
246 R. Guesnerie, Leconomia di mercato: un manuale per capire, un saggio per riflettere (1996)
traduccin al italiano, Miln, 1998, 23.
247 R. Guesnerie, op. ult. cit., 24.
404
Estado por la intervencin en el mercado, y la otra que conjuga la libertad

econmica a la tutela de las libertades civiles y polticas.
En resumen, es metodolgicamente correcto oponer al dualismo de
forma y contenido, de vaso y materia la teora unitaria y monista, don-
de el instituto econmico es instituto jurdico, no concebible fuera de las
normas que regulan: an ms, es un todo con estas normas y se identifica
plenamente con esas. Es la reivindicacin de la centralidad del derecho y de
la teorizacin de la funcin social de los institutos jurdicos, difundida por
Karl Renner de manera sabia y persuasiva ya a fines de los aos veinte.
Cuando se habla de juridificacin de las reglas de mercado se usa por
tanto una expresin impropia, porque se deja traslucir una concepcin dual
de derecho y mercado que no tiene razn de ser.
El debate se ampla hasta considerar cuestiones ms complejas, es decir,
si las reglas que gobiernan el mercado deben ser mltiples, especficas y ana-
lticas, o bien ser marginales, no penetrantes y de orientacin simple.
La discusin es frecuentemente cubierta por acentos polmicos, sobre
los lazos y trampas que atan a los operadores econmicos, creando vn-
culos excesivos y costos (tambin burocrticos) intolerables o intiles; ex-
tendindose a las mejores tcnicas para orientar al mercado y expresar los
contenidos normativos del mercado: es oportuno recurrir a la legislacin
especial o a las reglas expresadas por la jurisprudencia respecto de las ope-
raciones econmicas celebradas por los particulares? Es el dilema afrontado
por Guido Calabresi dentro de la ptica de la revolucin del derecho ameri-
cano, que marca el paso del common law al statute law248 y eso, entre noso-
tros, invierte la disciplina de la competencia, en mbito interno y en mbito
comunitario, la intervencin del Estado en la economa y la suerte de las
llamadas privatizaciones.
Es siempre dentro de este contexto que se confrontan los promotores
de la desregulacin con los sostenedores de la reglamentacin, aquellos del
Estado social con los propulsores de su desmantelamiento.
248 G. Calabresi, A Common Law for the Age of Statutes, Cambridge (Mass.), 1982; Id., Il dono
dello spirito maligno. Gli ideali, le convinzioni, i modi di pensare nei loro rapporti con il diritto,
traduccin al italiano de C. Rodot, Miln, 1996.
405
17. Del contrato al status. Empresa y consumidores

Al inicio de los aos noventa se hallan nuevamente al centro de la aten-
cin los contratos de empresa, pero esta vez por razones diferentes de aque-
llas del pasado, debidas al ingreso de un nuevo protagonista de las relaciones
econmicas, el consumidor; figura que Natalino Irti ve como sujeto esencial
de la economa capitalista, retomando las enseanzas de Hegel249, la cual
haba sido ignorada por el cdigo pero no por el legislador, como recita el
Informe al Rey en el comentario al art. 2597, que se preocupa por justificar
la obligacin de contratar del monopolista legal y la igualdad de tratamiento
de los contratantes en cuanto consumidores250. Tullio Ascarelli aplicando las
teoras econmicas de Schumpeter haba estudiado su rol en el mercado en
tanto destinatarios de la actividad de produccin de bienes y servicios, faci-
litados por un mercado abierto a la competencia251.
Calificada primero como categora econmica o bien como categora
sociolgica, la figura del consumidor trata de encontrar la ciudadana en la
cultura jurdica, esforzndose por ser reconocida como categora formal. Al
inicio de los aos setenta es recuperada, primero bajo el perfil de las rela-
ciones jurdicas que se instauran en la distribucin de los bienes y servicios,
luego en la calificacin de las relaciones establecidas mediante mensajes pu-
blicitarios, y posteriormente bajo el enfoque de la contratacin de masa y de
la responsabilidad del productor.
En esta nueva fase no se trata ms de un problema de carcter terico-
clasificatorio, sino de un problema de identificacin de los intereses protegi-
dos y de conciliacin de los intereses en juego. Y precisamente en la revisin
de la categora de los contratos de empresa252 Vincenzo Buonocore253 se de-
tiene en la proteccin del consumidor identificado como el sujeto tutelado
249 N. Irti, La fondazione hegeliana del diritto dei consumatori, en Il diritto europeo dei contrat-
ti dimpresa. Autonomia negoziale dei privati e regolazione del mercato, cuidada por P. Sirena,
Miln, 2006, 475.
250 Relazione del Ministro Guardasigilli al codice civile, cit., n. 1046.
251 En especial v. T. Ascarelli, Teoria della concorrenza e interesse del consumatore, en Riv. trim.
dir. proc. civ., 1954, 873.
252 Inclusivos, como sera G. Oppo, Dei contratti dellimpresa, en Riv. dir. civ., 1995, I, 62.
253 V. Buonocore, Contratti del consumatore e contratti di impresa, en Riv. dir. civ., I, 1995, 12.
406
por las directivas comunitarias: el consumidor como contraparte contrac-

tual, como expuesto a los abusos, como objeto indirecto de tutela de las
leyes especiales sobre las etiquetas y sobre la informacin preventiva, sobre
los componentes de los productos, se convierte en el punto de referencia del
nuevo derecho contractual interno de origen comunitario.
La categora de los contratos de empresa ya no es concebida como una
agregacin emprica de operaciones econmicas, sino como una categora
normativa; la categora se califica no solo porque una de las partes contra-
tantes desarrolla una actividad econmica organizada, sino porque aquella
actividad econmica organizada es dirigida al pblico, y transforma por lo
tanto la relacin individual en una relacin de masa; la visin hegeliana del
derecho de los consumidores se transforma en una versin ms organizada
que mira, por un lado, al consumidor como una unidad indistinta de una
masa y por otro, como un individuo que reviste nuevos derechos y que los
puede hacer valer individual y colectivamente254.
En mbito contractual se registran por lo mismo grandes novedades, de
las cuales la doctrina inmediatamente se apropia, relanzando la conexin
entre contratante dbil y consumidor, que no es una dicotoma biunvoca,
porque la tutela del contratante dbil como se haba evidenciado en el
congreso de Catania veinte aos antes no comprende necesariamente a
los consumidores y viceversa los consumidores son protegidos en s y por s
mismos, sin ser considerados paternalistamente como menores o indefen-
sos. La introduccin de un concepto jurdico, el de consumidor, del cual se
da una definicin normativa en las directivas comunitarias, es por algunos
aos incluida en el Cdigo Civil en el art. 1469-bis; luego, desplazada al C-
digo de Consumo (art. 3) donde permanece casi un smbolo del nuevo
derecho en el ttulo del captulo y la sumilla de la misma disposicin a
instituir una estrecha conexin entre cdigo general y cdigo de sector, pero
se gan una ciudadana plena. Es un regreso a los status, entendidos como
status de proteccin, y no de privilegio; la separacin entre los contratos co-
254 Sobre este punto v. G. Alpa, Tutela del consumatore e controlli sullimpresa, Bolonia, 1978; M.
Bessone, La disciplina delle attivit dimpresa e le norme costituzionali a tutela della perso-
na-consumatore, en Giust. civ., 1981, II, 414; V. Roppo, La nuova disciplina delle clausole abu-
sive nei contratti fra imprese e consumatori, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1994, I, 278, y Contratti
standard. Autonomia e controlli nella disciplina delle attivit negoziali di impresa, Miln, 1975;
Id., Contratto, en Digesto delle discipline privatistiche, IV, Turn, 1987, 87.
407
merciales y los contratos de consumo esta vez no protege el status de comer-

ciante sino el status de consumidor255. Detrs de la terminologa, las frmu-
las, las disposiciones existen elecciones polticas y econmicas bien precisas.
Las reglas que tutelan al consumidor son garanta del mercado: el mercado
europeo, nico, liberalizado, tiene necesidad de sostener el consumo para
ampliar la produccin y elevar a regla comn aquello que en los pases ms
evolucionados se haba comenzado a hacer antes de que fuesen introducidas
las directivas comunitarias.
Fuera de la finalidad social, las directivas expresan tambin la preocu-
pacin de legitimar la ganancia de la empresa, el ahorro de los costos de
produccin y de distribucin de productos y servicios, la imposicin de con-
tratos estndar y de clusulas seriales, el control de las prcticas comerciales.
Es capitaneada por Walter Eucken la traduccin en trminos jurdicos de la
teora ordoliberal de los economistas austriacos del periodo posterior a la
primera guerra mundial repropuesta bajo la forma de economa social de
mercado256. Hans Micklitz definir este juego de composicin de intereses
una regeneracin del capitalismo maduro guiado por una mano invisible257.
18. Nuevas tentativas de coherencia sistemtica. Los remedios

La introduccin de disciplinas de sector, de directivas que imponen a
los legisladores nacionales una actuacin en tiempos rpidos, que al mismo
tiempo introducen una nueva terminologa y nuevos conceptos ocasionan
fricciones con el sistema preexistente. Es necesario adecuar y adaptar la ar-
quitectura ya insegura de un sistema policntrico a las nuevas realidades.
255 V. Zeno-Zencovich, Il diritto europeo dei contratti, en Giur. it., 1993, IV, 57; posteriormente
regresar sobre el argumento G. Cian, Dallantica bipartizione contratti civili-contratti com-
merciali allodierna pluripartizione dei rapporti obbligatori: valore sistematico ed ermeneutico di
una classificazione per differenti discipline, en Il diritto europeo dei contratti dimpresa, Autono-
mia negoziale dei privati e regolazione del mercato, cuidada por P. Sirena, Miln, 2006, 393.
256 W. Eucken, junto a Franz Bhm, fund en 1948 una revista intitulada Ordo-Jahrbuch fr die
Ordnung von wirtschaft und Gesellschaft; ver tambin A. Somma, Economia sociale di merca-
to/3. Lordoliberismo al crollo del fascismo, en Biblioteca della libert, XLVI, 2011, 1-21 on line.
257 H. Micklitz, The visible hand of European Regulatory Private Law: the transformation of Euro-
pean Private Law from autonomy to functionalism in competition and regulation, Florencia, 2008,
publicado tambin en Seminari del Consiglio Nazionale Forense, Roma, 2010 y sobre todo el Ma-
nifiesto del Social Justice Group en European Contract Law, 2, 2006; ver H. Micklitz, Social
Justice and Access Justice in Private Law, en vas de publicacin en la Rassegna Forense, 2012.
408
Estas fracturas en el ordenamiento inducen la doctrina a acelerar las

iniciativas cientficas a fin de reconducir en los binarios del sistema los nue-
vos fenmenos, buscando traducirlos en tramas conceptuales compatibles
con las categoras preexistentes. De aqu, por un lado, la reorganizacin de
los modos de tutela procesal de los derechos que nacen del contrato y de las
otras fuentes de obligaciones258 transformando el sistema de las acciones en
el sistema de los remedios y, por el otro, la reconsideracin de los remedios en
una dimensin no solo individual sino tambin colectiva259.
Es un punto de vista tambin revolucionario, que pasa a travs de las
nulidades especiales, previstas por las directivas comunitarias organizadas
en un cuadro coherente por una doctrina atenta a los nuevos perfiles del r-
gimen del contrato, del cual en estas pginas no es posible dar cuenta final260.
El deber de los civilistas se concentra en los efectos del derecho comuni-
tario sobre el derecho contractual.
La discusin concierne en especial al rgimen de las clusulas abusivas
que golpea al corazn a la libertad contractual.
Nos preguntamos si se debe proceder con un control administrativo de
las clusulas preliminares a su introduccin en el mercado; o bien si el con-
trol confiado al juez, deba ser ms extenso respecto de aquel previsto por la
directiva comunitaria en materia (n. 13 de 1993), o aun si se debe salvaguar-
dar la libertad contractual enfatizando las clusulas negociadas individual-
mente y, por lo tanto, sustradas al control del abuso261.
Finalmente, el derecho de los consumidores ingresado casi clandestina-
mente en la casa de los juristas, se apropi de forma imperativa.
258 G. De Nova, Recesso e risoluzione nei contratti, Miln, 1994.

259 A. Di Majo, La tutela civile dei diritti, Miln, 1987; S. Mazzamuto, Rimedi specifici e respon-
sabilit, (ensayos), Palermo, 2011; U. Ruffolo, La tutela individuale e la tutela collettiva del
consumatore, Miln, 1979.
260 M. Girolami, Le nullit di protezione nel sistema delle invalidit negoziali, Padua, 2008.
261 Para las primeras referencias v. G. Alpa, Introduzione al diritto dei consumatori, Roma-Bari,
2006. En la literatura ahora abundante v. la verificacin de N. Zorzi Galgano, Il contratto di
consumo e la libert del consumatore, Padua, 2012.
409
19. Los principios generales

El derecho civil posmoderno conjuga felizmente las necesidades de
concrecin postuladas por la praxis con aquellas que presidan la elaboracin
de las categoras sistematizantes.
Precisamente en el decenio entre 1980 y 1990 surge nuevamente la discu-
sin sobre los principios generales que haba animado el debate de los civilistas
al inicio del s. xx, casi como querer redescubrir las races fundantes del derecho.
El legislador se preocup por dar una definicin de contrato, compren-
diendo el contrato como acuerdo (precisamente el acuerdo de dos o ms
partes para constituir, regular, o extinguir entre ellos una relacin jurdico-
patrimonial ex art. 1372 c.c.). Precis que las partes son libres de concluir
tambin contratos diferentes de aquellos regulados por la ley (art. 1322 c.c.);
precis adems que los efectos del contrato estn referidos solo a las partes que
lo han concluido y no pueden desarrollarse respecto de terceros (ex art. 1372,
2 prr. c.c.), salvo los casos establecidos por la ley (art. 1411 c.c., que regula el
contrato en favor de terceros); incluso estableci que las partes pueden desha-
cerse voluntariamente del vnculo contrato solo en casos de excepcin, porque
decidieron de comn acuerdo extinguir la relacin (art. 1321 c.c.) o porque una
parte consinti a la otra el resolver, o ambas se han atribuido recprocamente
este derecho potestativo; finalmente se estableci que las partes deben compor-
tarse segn correccin y buena fe sea al momento en el cual acta el contrato
sea en el curso de su ejecucin (arts. 1175, 1337, 1358, 1366 y 1375 c.c.).
Del rgimen del Cdigo emergen algunos principios generales, esto es,
el principio de la vinculatoriedad del contrato, el principio de relatividad del
contrato, el principio de autonoma (o libertad) contractual, el principio de
buena fe, el principio pacta sunt servanda, el principio de confianza, el prin-
cipio de apariencia, etc.
Al lado de estos principios, tanto las normas del Cdigo como la ju-
risprudencia permiten identificar otros principios, mejor una mirada de
principios de tenor menos amplio, que se trat de catalogar; estos ahora
enunciados, sin embargo, constituyen los pilares de la disciplina. Confianza,
apariencia, unidad del contrato, relatividad, etc., son reglas recogidas por
cdigo y por las reglas interpretativas.
410
La categora es reconsiderada en un congreso fundamental de la Accade-

mia dei Lincei de 1991262. Se verifica que estas no son solo reglas derivadas por
induccin de las normas fragmentadas en el cdigo, sino ms bien expresio-
nes de valores que dirigen la interpretacin y con su elasticidad permiten una
apreciable discrecionalidad interpretativa. El intrprete se confa a los prin-
cipios cuando advierte que los fundamentos de su armadura conceptual son
sacudidos por una gran cantidad de fuentes y normativa irregulares y caticas.
20. Los primeros setenta aos del Cdigo Civil: el rol del contrato
La centralidad del Cdigo Civil263 fue reafirmada a propsito de las ce-
lebraciones de sus cincuenta aos de vida. Al cdigo se le mira nuevamente
como el cofre que conserva los principios, las categoras sistematizadoras de
las relaciones civiles que permiten devolver coherencia al interior del orde-
namiento. Aquello que emerge, sobre todo, es la relacin entre las reglas es-
critas y las reglas operacionales: una tcnica que se confa tanto a la doctrina,
como a la jurisprudencia, adems de a la prctica. Se registran sus transfor-
maciones: del supuesto primognito al contrato mediante declaraciones,
al contrato-negocio, a la relacin de hecho, a la apariencia, es decir, a los
fenmenos legislativamente no previstos sino surgidos a travs de la inter-
pretacin y aplicacin de las normas del cdigo; resaltando todo aquello que
emerge ms all del cdigo, e incidi en la disciplina del contrato: las reglas
del mercado y de la competencia264, la tutela del crdito265; algunos tipos de
obligacin266 y de contrato267. Se discuten las innovaciones que caracterizan
la regulacin de modo ms significativo, la estatalizacin del contrato, la
integracin, las condiciones generales268.
262 AA.VV., I principi generali del diritto, Roma, 1992, G. Alpa, I principi generali, nel Trattato di
diritto privato, cuidado por G. Alpa y P. Zatti, 2.a ed., Miln, 2006.
263 A. Falzea, Introduzione alla terza sessione, en I cinquantanni del codice civile. Atti del Conve-
gno di Milano 4-6 giugno 1992, t. I, Miln, 1993, 204.
264 N. Irti, Relazione conclusiva, en I cinquantanni del codice civile, cit., 439.
265 P. Schlesinger, Le tutele sostanziali del credito, en I cinquantanni del codice civile, cit., 253.
266 L. Mengoni, Le obbligazioni, en I cinquantanni del codice civile, cit., 239.
267 G. De Nova, I singoli contratti: dal titolo terzo del libro II del codice civile alla disciplina attuale,
en I cinquantanni del codice civile, cit., 217.
268 S. Patti, Alcune innovazioni del codice del 1942 nella materia dei contratti e la loro incidenza
sullautonomia privata, en I cinquantanni del codice civile, cit., 759.
411
Tambin los jvenes abogados269 se ocupan de los setenta aos del C-

digo Civil, en especial se preocupan de las necesidades de justicia social que
emergen de la sociedad, pero no hallan espacio en el cuerpo de una ley
general nacida sin estas finalidades. En aquel contexto lo evidencian Lina
Bigliazzi Geri270 para el sector del trabajo y Massimo Bianca271 para el sector
de los derechos fundamentales y de los incapaces.
En todas las ocasiones de celebracin se repropone la pregunta sobre si
el cdigo es siempre actual o merece una reforma; no obstante el libro de las
obligaciones al aproximarse al medio siglo de vida no aligere los problemas
de orden radical.
El contrato es visto sobre todo como tcnica de reglamentacin de las
relaciones entre privados. Las relaciones entre privados y la administracin
pblica; y entre entes de la administracin pblica es confiada casi entera-
mente272 a los cultores del derecho pblico. Se niega legitimacin a la ca-
tegora del contrato de derecho pblico. Massino Severo Giannini inventa
la categora de los contratti ad evidenza pubblica273, en los cuales, salvo los
procedimientos de seleccin del contratante, las partes operan con armas
iguales. Los civilistas se apropian de este, seguidamente a la introduccin de
la disciplina del procedimiento administrativo274.
Las relaciones entre ciudadanos y la parte pblica se ponen al lado del
acto administrativo, en el cual las posiciones son desiguales, proponindose
el procedimiento negociado, que termina por fortalecer las reglas generales
sobre el contrato, aplicables en cada caso en la medida en que sean compati-
bles con el inters pblico subordinado.
269 La riforma del codice civile, Actas del XIII Congreso nacional de la AIGA, Gnova, 4-6 de junio
de 1992, Padua, 1994.
270 L. Bigliazzi Geri, Rapporti giuridici e dinamiche sociali. Principi, norme, interessi emergenti.
Scritti giuridici, Miln, 1998.
271 C. M. Bianca, Realt sociale ed effettivit della norma. Scritti giuridici, Miln, 2002.
272 Salvo raras excepciones: L. V. Moscarini, Profili civilistici del contratto di diritto pubblico,
Miln, 1988; Id., Diritto privato e interessi pubblici, Miln, 2009.
273 M. S. Giannini, Diritto amministrativo, Miln, 1970.
274 V. Ricciuto y A. Nervi, Il contratto della pubblica Amministrazione, Npoles, 2009.
412
VI. La revolucin de las fuentes
Captulo VI
La revolucin de las fuentes
Sumario: 1. La Constitucin. 2. Las experiencias comparadas. 3. Las

leyes especiales. 4. Los cdigos sectoriales. 5. El derecho privado regional.
6. Las deliberaciones de la autoridad administrativa independiente. 7.
Autodisciplina y cdigos de conducta. 8. La praxis. 9. Recodificaciones.
La experiencia alemana y holandesa. 10. Proyectos. La experiencia
francesa. 11. Perspectiva. El common law.
1. La Constitucin
En plena fase de transicin se percibe la falacia de la arquitectura kelseniana
y parece que debieron elaborar una nueva teora de las fuentes del derecho1.
Se necesitaron aos para remover el castillo al mismo tiempo concep-
tual y dogmtico con el cual se absorba en el supuesto contrato todo fen-
meno negocial. Es una suerte de tenaza que aplasta, comprime, despedaza
la slida crislida en la cual se quera proteger la libertad contractual: desde
arriba, el derecho supranacional, desde abajo, el derecho regional.
El cambio de direccin se registr con el descubrimiento de la Consti-
tucin, y de sus valores, despus de los primeros experimentos probados en
los aos sesenta.
1 N. Lipari, Le fonti del diritto, Miln, 2008.
413
Como se anticip, la tutela constitucional del contrato encontr muchos

obstculos en su camino: ofrecer tutela constitucional significa reforzar lo
que el contrato representa, es decir, la autonoma contractual, y es eviden-
te que, segn como sea orientado ideolgicamente el intrprete, la garanta
juega en favor de los intereses liberales, si la autonoma es considerada ex-
presin de la libertad de la persona que negocia, o bien juega en beneficio
de la libertad del contrato, si la orientacin est dirigida a tutelar la parte que
sufre la imposicin de condiciones dictadas por el contratante ms fuerte.
No es, por lo tanto, reivindicando una tutela constitucional que se obtiene
un refuerzo del instituto, si este debiese ser utilizado para lesionar los intere-
ses de la parte socialmente ms dbil.
En un famoso ensayo Luigi Mengoni explica por qu el rea del con-
trato no debe incluirse en el mbito de aplicacin del art. 2, sino en aquel
del art. 41 Const., y como no es posible por parte del juez ordinario aplicar
directamente el art. 41 Const. para criticar la libertad contractual, o peor
los contenidos del contrato, en el caso en el cual se diese cuenta que este
en cuanto acto de autonoma privada se pone en contraste con la Consti-
tucin; refutando que las clusulas generales como correccin y buena fe,
incorporadas en los arts. 1175, 1337, 1366 y 1375 c.c., el orden pblico y las
buenas costumbres, no tienen necesidad de una cobertura constitucional
para poder inducir a las partes a comportarse de forma que cooperen segn
los cnones de la solidaridad2.
La constitucionalizacin del contrato, no obstante los auspicios de
muchos civilistas, no se cumpli nunca. Incluso recientemente, al exami-
nar el proceso de formacin de la constitucin econmica, sobre la base
de la lectura del art. 41 Const. en las diferentes pocas que caracterizaron
la jurisprudencia de la Corte de legitimidad y el desarrollo de la doctrina
constitucionalista, Massimo Luciani3 evidenci el vnculo entre el art. 41
y el art. 3 Const., sin comprometer en el discurso al art. 2 Const. La libertad
econmica es vista, por tanto, como expresin de las libertades individuales,
2 V. S. Rodot, Il principio di correttezza e la vigenza dellart. 1175 c.c., en Banca, borsa e tit. cred.,
1965, I, 149.
3 M. Luciani, Unit nazionale e struttura economica. La prospettiva della Costituzione repubbli-
cana, ponencia en el Congreso AIC, Turn, 27-29 de octubre de 2011, en www.associazionedei-
costituzionalisti.it.
414
pero como una libertad a ejercitar segn los cnones de la competencia y de

la utilidad social, por lo tanto, una dimensin colectiva tal que no incide en
las formas de expresin de la persona4.
En otros trminos, una cosa es la valoracin de los derechos fundamen-
tales que son comprometidos en la operacin contractual, otra la posibilidad
de concluir en s y por s mismo esta operacin como expresin del ejercicio
de un derecho fundamental. En este segundo aspecto no se puede distinguir
la va para llegar a la proteccin constitucional del contrato. Incluso recien-
temente Pietro Rescigno5 lo refut de forma clara, llamando a compara-
cin al modelo alemn, para subrayar las diferencias con el modelo italiano.
Tampoco se puede llegar a este resultado considerando al contrato como el
momento fundador de la libertad de asociacin y la libertad matrimonial.
Por otra parte, la disposicin del art. 41 Const. funciona como lmite a la
libertad contractual, en lugar de ser como su apoyo.
Si se vincula al mrito del deber de solidaridad, se corre el riesgo de
rozar la funcionalizacin del contrato, pero basta cambiar la mira (como
es natural, por otra parte) del art. 2 al art. 41 Const. para que la solucin se
presente en trminos ms equilibrados. Si no quiz al contrato en general,
al contrato de empresa como instrumento esencial de actividad econmica
puede ser impuesto el respeto de la utilidad social (del bien econmico co-
mn) no como deber de actuarla o de promoverla, sino como deber de no
contrastarla6.
Diferente es la problemtica de la Drittwirkung de las normas constitu-
cionales a las relaciones entre particulares, pero de esto se hablar dentro de
poco7.
No se debe caer en la equivocacin que las dos perspectivas sean unifi-
cadas: ms que de constitucionalizacin del contrato se puede hablar en este
caso de control del acto de autonoma privada segn los valores constitucio-
nales a fin de tutelar al contratante que sufre la lesin de aquellos derechos
4 M. Luciani, Unit nazionale e struttura economica. La prospettiva della Costituzione repubbli-

cana, cit.
5 P. Rescigno, Premessa al Trattato dei contratti, vol. I, Turn, 2006.
6 G. Oppo, Note sulla contrattazione dimpresa, en Riv. dir. civ., 1995, I, 639.
7 P. Rescigno, Premessa al Trattato, cit., XLIII y ss.
415
a travs de la aceptacin del contrato: es, en otros trminos, la perspectiva

calificada en trminos de legalidad constitucional8 la cual permite al juez
aplicar directamente al contrato las reglas constitucionales, ya sea utilizando
las clusulas generales, calificando el contrato como ilegal (si en contraste
con la normativa constitucional), o utilizando los parmetros derivados de
la legislacin comunitaria donde sean aplicables (en especial, los principios
de proporcionalidad y de igualdad). Ms difcil resulta acoger la tesis de
quien considera que la libertad contractual reside tambin en la conexin
con los valores de la tutela del ambiente o de la tutela del trabajo depen-
diente que prohbe la explotacin de los menores por parte de las empresas
proveedoras9: no es tanto la tutela constitucional que puede legitimar la
eleccin de los consumidores, que ya es libre segn lo dispuesto por el Cdi-
go Civil. Si debiese proyectar esta problemtica sobre la resolucin del con-
trato, se debera llegar a una respuesta negativa. La resolucin como est
contemplada en el Cdigo Civil no permite la disolucin unilateral de la
relacin por razones que no inciden directamente en la persona que ejerce
el derecho; y como est contemplada en el Cdigo de Consumo, podra ser
de todos modos ejercitado sin motivacin alguna, siempre que se encuentre
dentro de los lmites de tiempo y segn las modalidades prescritas por este
texto.
La jurisprudencia constitucional, como deca, no lleg a decisiones es-
pecialmente relevantes y copiosas en materia de rgimen del contrato, si se
exceptan los casos de legitimacin de los lmites conexos a los precios im-
puestos o a los casos en los cuales se valor la legitimidad de la normativa
sobre la tutela del consumidor10.
Las novedades, de las cuales hablaremos ms adelante, estn referidas a:
las limitaciones debidas a la tutela de los derechos fundamentales; las limita-
ciones previstas en los proyectos de estandarizacin de la disciplina en sede
8 P. Perlingieri, Nuovi profili del contratto, en Riv. crit. dir. priv., 2001, 223; G. Vettori, Il di-
ritto dei contratti fra Costituzione, codice civile e codici di settore, en Riv. trim. dir. proc. civ., 2008,
751.
9 A. Liserre, Costituzione e autonomia contrattuale, en Il corriere giuridico, 2008, 155.
10 Sobre este punto v. S. Bartole y R. Bin, Commentario breve alla Costituzione, II ed., Padua,
2008, sub art. 41, 406, 424; Commentario alla Costituzione, cuidada por R. Bifulco, A. Celotto,
M. Olivetti, Miln, 2006, 858.
416
europea; las limitaciones consideradas desde el punto de vista de la valora-

cin social de los proyectos europeos.
2. La experiencia comparada
a) La experiencia alemana y holandesa. En la experiencia alemana
el principio de libertad contractual no fue codificado de forma expresa en el
BGB, en tanto la conviccin de su existencia y tutela era acogida de forma
indefectible y universal, puesto que tal principio es propio de toda economa
de mercado. Fue, sin embargo, insertado en la Constitucin de Weimar de
1919, en el pargrafo 152; tal previsin, tomando en cuenta la concepcin
del tiempo, tena un valor dbil, porque las normas de tal gnero eran con-
sideradas no prescriptivas sino meramente programticas11. La ley funda-
mental de Bonn de 1949 no menciona expresamente la libertad contractual,
aunque en la literatura civilista se da a esta (y a la autonoma privada) gran
importancia; se hallan sin embargo reglas que se dicen vinculadas a la liber-
tad contractual, como la garanta de la propiedad (pargrafo 14), la libertad
de trabajo (pargrafo 12), la libertad de asociacin (pargrafo 9) y la clusula
general de proteccin de la persona (pargrafo 2).
La doctrina alemana considera que, esperados estos apoyos normativos,
aunque indirectos, la libertad contractual tiene cobertura contractual. Eso
porque observa Flessner (i) la garanta de la propiedad implica el reco-
nocimiento y la tutela del ejercicio de la facultad de disposicin, que sucede
a travs de instrumentos negociales como, por ejemplo, la compraventa, los
arrendamientos, el transporte, las garantas del crdito (se podra objetar
que una cosa es la garanta de la titularidad del bien, otra cosa la garanta
constitucional del instrumento negocial utilizado para disponer); (ii) la ga-
ranta de la ocupacin implica tutela del trabajo y, por lo tanto, del contrato
de trabajo, as como de las relaciones contractuales que se instituyen entre
empresas, y entre empresas y consumidores (pero se podra objetar que la
tutela de la ocupacin est referida al derecho-deber del trabajo o de inicio
ms que de los instrumentos negociales con el cual este se ejecuta); (iii) la
libertad de asociacin implica la libertad negativa de no asociarse (pero se
11 A. Flessner, German Report, presentado en el Congreso de Jerusaln, 1994, organizado por el

prof. Mordechai Rabello, p. 1, mimeo.
417
podra objetar que la garanta cubre la asociacin, no el instrumento ne-

gocial que es el contrato asociativo); (iv) la libertad general puesta como
garanta de la persona (aqu el discurso es ms complicado porque tambin
entre nosotros hay autores y decisiones que vinculan la libertad contractual
al principio general de autodeterminacin y, por lo tanto, al desarrollo de la
libertad personal. En Suiza, por ejemplo, la conexin es til para considerar
ilegtima la prohibicin de ingreso a un cine opuesta por el gestor a un pe-
riodista [Trib. Federal 80, 11, 26]).
En todo caso, la doctrina mayoritaria considera que en Alemania la li-
bertad contractual goza de cobertura constitucional.
Se propone, por lo tanto, el problema de los lmites a la accin legislativa
dirigida a comprimirla o a limitarla. Se sigue, tambin en este, como en otros
casos similares, el principio de proporcionalidad12, segn el cual el poder
legislativo puede limitar los derechos fundamentales solo para perseguir fi-
nes legtimos y con medios legtimos. Este principio es aplicado de manera
alternativa: algunas veces la Corte Constitucional controla los fines de na-
turaleza pblica que animaron la intervencin legislativa, otras veces mira
en los detalles el supuesto texto en contraste con el dictado constitucional.
Ejemplo de la primera orientacin es la decisin del 20 de julio de 1954 con-
cerniente a la disciplina de las financiaciones coactivas que los empresarios
de todo sector deban pagar como soporte de la industria del carbn y del
acero, teniendo a cambio acciones y obligaciones de las sociedades extracti-
vas y metalrgicas.
La Corte considera legtima la medida, dados los fines apreciables perse-
guidos por el legislador. La discrecionalidad del legislador sirvi como pro-
teccin a las intervenciones de la Corte en materia de control de precios (17
de noviembre de 1958), de fijacin de los precios de los medicamentos (31
de octubre de 1984), de adhesin coactiva a sistemas de previsin social para
la vejez (ltimamente la sentencia del 31 de mayo de 1988) y as sucesiva-
mente; comprendida la legislacin en materia de arrendamiento habitacio-
nal y de tutela de los consumidores (8 de enero de 1985; 4 de junio de 1985;
12 de febrero de 1989; 14 de febrero de 1989).
12 A. Flessner, op. cit., 5.
418
La otra orientacin, ms analtica, es expresada en una decisin (por

otra parte de constitucionalidad de la ley impugnada) del 13 de junio de
1961, relacionada con las limitaciones del horario de apertura de los ejerci-
cios comerciales, cuyo objetivo era garantizar una vida ordenada a los de-
pendientes y facilitar la competencia. La corte termin por considerar que
las limitaciones de horario no deban referirse a los distribuidores automti-
cos de productos y servicios (21 de febrero de 1962).
La Corte garantiz tambin la libertad de cerrar el ejercicio comercial, si
el cierre concierne a una categora entera (el caso, decidido el 9 de febrero de
1982, concerna el cierre de los negocios de peluquera en las maanas de los
lunes). El caso ms reciente13 est referido a los distribuidores de carburan-
te, que pueden estar siempre abiertos, pero en las horas nocturnas pueden
distribuir solo carburante.
La Corte consider conforme al dictado constitucional la previsin del
cdigo que declara no tutelable los derechos derivados de las mediaciones
matrimoniales, es decir, para tutelar a la familia; el mediador puede solicitar
que el pago de su comisin suceda anticipadamente, no siendo este repetible
por los interesados.
La opinin comn es que la Corte Constitucional puede entrometerse
en cuestiones contractuales, aunque las obligaciones hubiesen sido asumi-
das voluntariamente por los contratantes. Constituyen ejemplo algunos ca-
sos. La Corte consider inmoral y, por lo tanto, invlida la fianza personal
solicitada por una institucin crediticia a la hija de un empresario, como
garanta de las deudas de su padre, en tanto, cuando le fue requerida la sus-
cripcin del acto, ella no era experta en operaciones similares y haba sido
tranquilizada por los funcionarios del banco; en el caso, la hija se haba ca-
sado, se haba separado del esposo, tena 3 hijos, a quienes deba acudir sola
aunque pasaba por dificultades econmicas (19 de octubre de 1993).
El pargrafo 2 de la ley fundamental fue aplicado a un supuesto de he-
cho curioso. Se trataba de un contrato de disposicin del propio cuerpo
(para actividad sexual) celebrado por una pareja no unida en matrimonio.
El contrato prevea que la mujer habra usado anticonceptivos. Producto de
13 A. Flessner, op. cit., 9.
419
las relaciones sexuales, sin embargo, naci un nio, siendo el padre obligado
a pagar los alimentos a la madre; la Corte consider que el contrato era inv-
lido en tanto inmoral (17 de abril de 1986).
El caso de la joven madre que haba constituido fianza en beneficio de
su padre suscit inters, convirtindose en objeto de reflexiones tambin de
juristas no alemanes. Hondius lo tom como referencia para desarrollar su
anlisis sobre la problemtica a la luz del derecho holands14. Este es bastan-
te interesante, en tanto en Holanda hay una constitucin escrita, no obstante
lo cual no existe una garanta constitucional explcita de la libertad contrac-
tual, no hay una Corte constitucional, ni la doctrina o la jurisprudencia han
construido mecanismo de aplicacin directa de la normativa constitucional
a las relaciones entre particulares.
La ausencia de un control judicial de orden constitucional de las leyes,
sin embargo, no ha impedido a las Cortes holandesas aplicar directamente
las normas de la Constitucin (sometidas a revisin en 1983) a las relacio-
nes entre privados (llamada efectos horizontales). As fue para el caso del
menor que, en tanto hijo de padre judo y de madre no juda, no haba sido
admitido en una escuela juda (el liceo Maimonide de msterdam). Razo-
nando en trminos de libertad de educacin, la Corte de Casacin15 cas
la sentencia de la Corte de Apelaciones que haba impuesto la admisin a la
escuela renuente.
La libertad contractual, que con la vinculatoriedad del contrato y el
principio del consensualismo constituye la triada de las reglas fundamen-
tales del sector, es vinculada, segn la doctrina, tambin con el derecho de
propiedad y con la libertad personal.
Pero la libertad contractual encuentra su balance (y sus lmites) con la
tutela de los intereses de los consumidores.
Hondius se refiere a las mltiples disposiciones del nuevo Cdigo Civil
(entrado en vigor con algunos libros en 1982) que ofrecen amplia proteccin
a los intereses dbiles. Desde su punto de vista, la cobertura constitucional
no sera necesaria, en tanto un texto amplio, detallado y moderno como el
14 Relazione al Convegno, cit., 1 del datt.

15 Hoge Raad, 31 de octubre de 1969.
420
nuevo cdigo sera suficiente per se para perseguir los objetivos a los cuales
tiende la proteccin constitucional.
b) Proyectos. La experiencia francesa. Observa Rouhette16 que para
el jurista francs la cuestin de la tutela constitucional de la libertad con-
tractual es inslita, en tanto en Francia hasta hace veinte aos no haba un
control de constitucionalidad de las leyes; las normas constitucionales no
eran consideradas de grado superior respecto de las leyes ordinarias, esto
no obstante el principio de libertad contractual, raramente proclamado por
las Cortes, ya desde Domat era considerado regla de rango superior, por-
que atae a las libertades naturales, cuyas limitaciones deban interpretarse
y aplicarse restrictivamente.
Hoy el control de la constitucionalidad es bastante limitado: en tanto, es
solo preventivo, y est referido a las leyes no promulgadas an; el control es
reservado al Conseil constitutionnel, y no puede ser efectuado por la Corte de
Casacin o por el Consejo de Estado; en todo caso, el principio de libertad
contractual no sube al rango de regla constitucional segn la Corte de Ca-
sacin17. Por otra parte, segn la tradicin, el derecho contractual francs
parece expresar un estatalismo intervencionista18. El Conseil constitutionnel
nunca emple el trmino de libertad contractual, pero habl de libertad
de iniciativa econmica y de libertad de las personas; por lo tanto, se puede
tambin construir una proteccin constitucional a la libertad contractual,
pero no sin lmites.
Este referente se puede ubicar en el derecho comunitario, donde son
tutelados los derechos fundamentales, aunque segn el parecer de Rouhette
son admitidas muchas limitaciones a la libertad contractual, como el control
de precios, el control de los acuerdos que turban la competencia, etc. El Con-
seil constitutionnel se expres favorablemente (el 15 de enero de 1992) sobre
la legitimidad de las medidas normativas destinadas a restringir la libertad
contractual, con el fin de tutelar a los consumidores. En conclusin, segn
16 G. Rouhette, Rapport franais, Congreso cit., 1 datt.

17 Cas. civ. 15 de febrero de 1972, 1 de octubre de 1982, 7 de abril de 1987, esta ltima concernien-
te a la libertad de seleccin de los adherentes por parte de una asociacin.
18 G. Rouhette, op. cit., 4.
421
Rouhette el sector de los contratos no puede ser considerado como goberna-

do por un principio unitario, como lo sera la libertad contractual.
c) Perspectivas. El common law. En el curso de los ltimos treinta aos
la doctrina inglesa y la estadounidense diferenciadas entre ellas por reas
regionales y por la naturaleza de las fuentes, pero vinculadas por una circu-
lacin de ideas y por un dilogo constante que se centra ms en el anlisis
de las lneas de tendencia, que en el trasplante de institutos, principios y re-
glas se ocuparon en considerar, por un lado, temas que pueden incluso
sorprender por su novedad, originalidad y agudeza con la cual son tratados,
al jurista continental, y por otro lado, temas que en cambio resultan obso-
letos, superados en la elaboracin de los institutos y de las perspectivas de
tendencia, en otras palabras, ya abandonados a las pginas amarillentas de
los tomos de fines del s. xix y de inicios del s. xx. Esta es una perspectiva ra-
ramente acogida en los estudios de derecho comparado, los cuales proceden
como si las obras que constituyen el producto de la ciencia jurdica en cada
una de las reas contempladas fuesen siempre alineadas en el tiempo, y pro-
cediesen igualmente hacia un futuro a plasmar. A la inversa, precisamente
la comparacin entre las concepciones del contrato, as como del derecho
contractual y aun de las prcticas enraizadas en la realidad viviente del de-
recho demuestra que los procesos evolutivos no son contemporneos, no
proceden de manera binaria unitariamente, y no siempre proceden en la
misma direccin. Tambin en el mbito de las ciencias jurdicas se registran,
como es obvio, los cursos y recursos de la historia. Precisamente la provin-
cia del contrato es un ejemplo emblemtico.
Pero procedamos con orden. Ante todo conviene examinar el anlisis
crtico de la materia.
Este ejercicio podra parecer ocioso, en cambio, es un presagio de inte-
resantes consideraciones que estn relacionados de reflejo con nuestra
experiencia. Ya la distincin a la que arriba hacamos referencia entre con-
trato, derecho contractual, experiencia prctica es una novedad para el jurista
continental. Estamos acostumbrados a hablar de o aludir al contrato como
si esta expresin englobase su disciplina. Al contrario, por uso ya habitual e
inadvertido, el contrato implica per se su rgimen, si el trmino es utilizado
por juristas, en un contexto de escritos jurdicos, en un texto de ley o en una
sentencia. Y tambin cuando entre nosotros se hacen las diferenciaciones
422
puntuales entre el contrato, entendido como acuerdo, como declaracin,

como reglamento, como documento, como tcnica de revestimiento de
la operacin econmica, como modalidad de conclusin o como tcnica de
creacin de un vnculo jurdico; se tiende a sobreponer al substrato econ-
mico y tcnico la veste jurdica, debiendo considerar todos estos aspectos
y estos estratos como un unicum indisoluble. Al contrario, en el periodo
ms reciente que marca la elaboracin doctrinal del common law ingls y
norteamericano estos aspectos son entre ellos diferenciados.
En un ordenamiento como el ingls que no se apoya en un texto nor-
mativo de naturaleza general como es un Cdigo Civil, con sus definiciones,
sus exploraciones, sus principios y sus reglas escritas, para poder hablar de
contrato se necesita identificar una obligacin de naturaleza contractual
jurdicamente vinculante y coercitiva (W1); pero tambin es necesario
colocar histricamente la concepcin de contrato en su proceso evolutivo,
puesto que la naturaleza de los cambios producidos por el derecho contrac-
tual moderno (W2) es cambiante, quedando por definir las perspectivas del
rgimen y, por lo tanto, de las funciones del contrato en un momento hist-
rico como aquel en el cual vivimos, marcado por cambios radicales (W3).
La distincin entre el contrato y el derecho contractual se enfrenta, por lo
mismo, combinando el instrumento con las reglas: el instrumento como es
modelado en la realidad prctica, las reglas como resultantes de la interpre-
tacin y aplicacin de los principios o bien por regmenes especiales en un
proceso de smosis que procede de uno a las otras y de estas a aquel.
La disociacin entre contrato y derecho contractual se convierte por
tanto en uno de los fundamentos del estudio: para el jurista contractual esta
separacin no existe porque el contrato y el derecho contractual forman un
todo, procediendo su anlisis del fenmeno de los postulados de la concep-
cin formal, juspositivista, normativo; para el jurista del common law (esta
vez sin distincin geogrfica), la distincin parece hoy necesaria en tanto la
concepcin del contrato como fue elaborada en el s. xix y en la primera par-
te del s. xx es diferente de la reflejada hoy por el derecho contractual y por
la realidad prctica. La expresin contrato debe por tanto ser relativizada,
caracterizada histricamente, definida en su consistencia terica. Dos son
las concepciones de contrato presentes hoy en doctrina: aquella clsica que
parte de la concepcin consensualista segn la cual el vnculo entre las par-
423
tes nace solo como fruto de la libre voluntad de vincularse, una concepcin
por lo tanto ntimamente ligada a la dinmica econmica de los cambios y
por lo mismo al mercado; y a la concepcin ms moderna, en la cual son
incluidas potencialmente todas las relaciones cuyo origen o contenido est
vinculado a una accin voluntaria, en la cual se pueden registrar los acuer-
dos matrimoniales, las relaciones asociativas, o las relaciones en las cuales
se pone atencin a la proteccin de la parte ms dbil, como el trabajador
dependiente, el consumidor, el inquilino.
El comportamiento de la doctrina del common law puesta frente a los
fenmenos modernos de la vida contractual el acuerdo individual, la in-
tervencin del Estado, la proteccin de los intereses dbiles, el surgimiento
de exigencias sociales parece bastante diferente respecto del que se con-
solid en el mbito de la doctrina continental (incluyendo en esta vaga ex-
presin el modelo italiano, el modelo francs y el modelo alemn). En el
continente la tendencia es eminentemente la de recuperar, a travs todas
sus manifestaciones, la figura y por lo tanto la disciplina general del
contrato, haciendo fluir nuevamente, sub especies de reglas especiales, o sub
especies de compatibilidad de gnero con las diferentes exigencias, todos los
fenmenos que llevaran a considerar superada y no ms postulable una fi-
gura general de contrato, para ceder al inventario de las figuras contractuales
especiales. En el common law se abre la crtica entre los cultores de la tradi-
cin, que aspiraran a justificar los nuevos fenmenos como epifanas de las
nuevas funciones del contrato y, por lo tanto, escriben textos que descri-
ben la disciplina general del contrato articulndola en la formacin, en las
clusulas, en los vicios, en los remedios, y en los efectos hacia terceros, y
los modernistas que rechazan la idea de un acuerdo que logra expresar to-
dos los aspectos de la disciplina del contrato y ofrece un paradigma general
aplicable a todos los fenmenos sobreestructurales. Las razones de la sobre-
vivencia de la teora general del contrato y, por lo tanto, de la construccin
de una disciplina del contrato en general son identificadas por la doctrina
(W12 y ss.) en la fuerza de inercia que tiene las ideas, en la ilustracin tra-
dicional que copia las fases de los hechos contractuales, en la creencia de
que la disciplina de los contratos especiales no haya cambiado la estructura
general del contrato y en el hecho de que la disciplina general desarrolla un
rol supletorio en un sistema econmico que confa al mercado la eleccin de
los tipos contractuales y de las reglas con las cuales regularlos.
424
El hecho es que, aunque se quisiese continuar a utilizar el paradigma

general fundado en la idea tradicional de contrato con sus principios an-
clados en la libertad contractual, en la autonoma de las partes, en la libre
determinacin del consentimiento: en resumen, el complejo de los funda-
mentos que en la terminologa usual son indicados como black letters no se
podra hacer menos que medir las nuevas exigencias con aquel paradigma.
De aqu entonces la divisin en dos corrientes (mayoritarias) contrapuestas
entre ellas: la que reconduce en todo caso desde el individualismo liberal la
razn que funda el contrato (Fried) y la que ve en el contrato un instrumento
de justicia sustancial (Atiyah).
La evolucin del contrato en el common law se desarrolla en el sentido
de la construccin y posteriormente de la crisis de la teora clsica del con-
trato (Atiyah, Gilmore, Wightman) o en el sentido de una transformacin
de las reglas que se adaptan segn las necesidades del mercado (Horwitz,
Posner). De manera sinttica, pero eficaz, este proceso de adaptacin de
las formas jurdicas a las exigencias econmicas y sociales es descrito por
Wightman en el pasaje del liberalismo al socialismo liberal y al pluralismo:
la esencia del contrato poco a poco se model con el acercarse de las ideo-
logas imperantes.
En el penetrante anlisis de Hugh Collins la transformacin del contrato
va al paso con la transformacin del mercado, desde el momento en que el
mercado es organizado a travs de las prcticas sociales y los instrumen-
tos con los cuales los operadores se vinculan entre ellos para poder consen-
tir la produccin de la riqueza y su circulacin, mediante la circulacin de
los bienes y servicios. Las nuevas exigencias determinan una inversin de
la concepcin tradicional de contrato: de la consideracin de la justicia del
intercambio confiada al simple consentimiento de las partes y a su igual-
dad formal, a la concepcin de una justicia sustancial que sigue imperativos
distribuidores de la riqueza (y del poder); de la correccin del intercambio
individual a la correccin de los comportamientos sociales; de la autonoma
fundada sobre pocas reglas de simple diccin, en una red de disposiciones
construida a travs de una pluralidad de fuentes y de casos referidos a las
diferentes jurisdicciones operantes en la materia; a todo eso se agregan los
efectos de la globalizacin de las relaciones econmicas con sus reflejos so-
bre la contratacin internacional; y para los pases pertenecientes a la Unin
425
Europea, la ingente masa de reglas aplicadas en el mbito de los sistemas de

los estados miembros que encabezan aquel ordenamiento.
El dilema que se plantea la doctrina es si resulta ms correcta una lec-
tura de este proceso evolutivo en trminos de adaptacin de las categoras
tradicionales a la nueva realidad o bien si se debe repensar este proceso en
trminos de ruptura con el pasado, ocaso de las categoras tradicionales y
transformacin de la concepcin clsica del contrato en otra concepcin
ms adherente a las exigencias del mercado y de la sociedad. Se trata de un
dilema apropiado para los sistemas no codificados, donde la trama concep-
tual con la cual jurisprudencia y doctrina logran dar un orden estructural
y sistemtico a la dimensin jurdica no es rgida en una tabla codificada
como sucede por las experiencias continentales. Entre nosotros, al contra-
rio, el problema de la transformacin entendida como una interrupcin
con el pasado, es decir, con las concepciones difundidas en el s. xix y en
la primera parte del s. xx, no se pone, porque al contrario, es el sistema
codificado el que se expande, y se adapta, modelndose a travs de la inter-
pretacin y aplicacin de las normas a la nueva realidad. Con el pasado, por
lo tanto, hay un fractura (siempre que no cambie el ordenamiento, es decir,
la codificacin), sino una sedimentacin de las experiencias, una revisin
crtica constante de las teoras y de las orientaciones y, por lo tanto, una con-
fianza continua. La transformacin se produce a travs de la interpretacin
de la norma, la interrupcin a travs del sucederse de las modas exegticas,
de las orientaciones y de las teoras.
3. Las leyes especiales

Desde 1942 a la actualidad se multiplicaron las intervenciones legis-
lativas en materia de contratos, originariamente reservados a ocasiones
excepcionales. Las intervenciones se han referido en especial a categoras
enteras de contratos, como los contratos agrarios (ltimamente, la ley del
3 de mayo de 1982, n. 203 y ley del 14 de febrero de 1990, n. 29), los con-
tratos bancarios (d. leg. del 1 de setiembre de 1993, n. 385) y los contratos
financieros (d. leg. del 24 de febrero de 1998, n. 58), los arrendamientos,
las relaciones de trabajo, marcas y brevetes, ttulos de crdito; y tipologas
especiales como la titulizacin de crditos (ley del 30 de abril de 1999, n.
130), la usura (ley del 27 de enero de 2012, n. 3), la cesin de los crditos
426
de empresa (ley del 21 de febrero de 1991, n. 52) los retrasos del pago en
las transacciones (rectius, operaciones) comerciales (d. leg. del 9 de octu-
bre de 2002, n. 231).
Muchas de las disposiciones contenidas en los cdigos de sector, como
muchas de las disposiciones contenidas en las leyes especiales son de deri-
vacin comunitaria. La intervencin esta cada vez dirigida a tutelar al mer-
cado, a volver transparentes las operaciones econmicas, a hacer ubicables
los pagos, y a hacerlos ms rpidos, o bien a tutelar la parte considerada ms
dbil, como el consumidor, el trabajador o el arrendatario. Estas finalidades
se logran mediante la adopcin de tcnicas diversas como la imposicin de
forma y de especiales tipos de publicidad, imposicin de obligaciones de
comunicacin de informaciones, o bien con la prescripcin de prohibicio-
nes inherentes a la inclusin de clusulas de limitacin o de exclusin de la
responsabilidad, de clusulas vejatorias, etc.
4. Los cdigos sectoriales

Entre todos los cdigos sectoriales emanados en el curso del ltimo de-
cenio el texto que incide mayormente sobre la libertad contractual y produ-
ce obligaciones conexas con la fase precontractual, con la fase de la celebra-
cin y con la fase de la ejecucin del contrato es el Cdigo de Consumo.
Precisamente a este cdigo (d. leg. del 6 de setiembre de 2005, n. 206) se
dedic un captulo del libro.
Con un mero propsito de reconocimiento, considrese que el cdigo
prev obligaciones generales de informacin, contemplando el contenido
y las modalidades de comunicacin (arts. 5-11), adems de reglas especiales
sobre la indicacin de los precios (arts. 3-17). Prev, adems, modalidades
de comportamiento conectadas a las tcnicas de publicidad, presentacin de
productos, y su comercio (arts. 20-32); prev reglas relacionadas con las mo-
dalidades de celebracin del contrato fuera de los locales comerciales (arts.
45-49), prescribiendo tambin en este caso la obligacin de informacin del
consumidor sobre aspectos fundamentales de la identidad del profesional,
y el ejercicio del derecho de resolucin. El cdigo contiene tambin reglas
sobre contratos celebrados a distancia, tcnica que implica una detallada ob-
servancia de obligaciones de informacin y el derecho de resolucin, y an
427
ms, reglas que aclaran las modalidades de pago del precio; se prescriben
reglas especiales para los contratos financieros celebrados a distancia (arts.
67-bis-67 vicies bis). Y as tambin para los contratos relativos a la multi-
propiedad (arts. 69-81-bis) y de garantas en la venta (arts. 128-135). Una
disciplina organizada corresponde a las clusulas vejatorias (arts. 33-38).
Estas intervenciones prevn reglas sobre la validez del contrato y sanciones,
incluso no civilistas.
El cdigo de seguros (d. leg. del 7 de agosto de 2005, n. 209) dedica un
ttulo (el XII) a los contratos de seguro (arts. 165-181) indicando los crite-
rios de redaccin que deben absolver la funcin de hacer transparente el
contrato, redactado de manera clara y exhaustiva y de atraer la atencin
del contratante en el caso de clusulas de vencimiento, nulidad, limitaciones
de las garantas o cargas a su responsabilidad (art. 166). En caso del segu-
ro obligatorio de la responsabilidad civil por la circulacin de vehculos a
motor y de embarcaciones se prev la resolucin por las variaciones tari-
farias, y modalidad de comunicacin de la retractacin; reglas retomadas
en los seguros de vida (arts. 176 y ss.). Tambin aqu los contratos deben
ser transparentes tanto bajo el perfil de la publicidad, como bajo el perfil del
comportamiento en la adquisicin de las transformaciones tiles por parte
del contratante y en el identificar y evitar conflictos de intereses, adems de
la redaccin de la nota informativa (arts. 182 y ss.).
El cdigo de los bienes culturales (d. leg 22 de enero de 2004, n. 42) se
ocupa en especial de la prelacin del Estado o, en los casos previstos, de las
regiones y de los otros entes pblicos interesados, en el caso de enajena-
cin a ttulo oneroso o de contribucin a la sociedad de bienes culturales
(art. 60).
El cdigo de turismo (d. leg. del 23 de mayo de 2011 n. 79) segn los
arts. 32 y ss. regula la forma, el contenido, la transparencia, la posibilidad
de modificacin de los contratos se viaje y vacaciones, ahora denomina-
dos contratos tursticos, adems del cumplimiento, las tipologas de dao
comprendiendo el dao por vacaciones frustradas y la obligacin de
contratar un seguro.
428
5. El derecho privado regional

Las relaciones entre Cdigo Civil y derecho regional no fueron objeto de
un debate amplio: el discurso, como se dijo, iniciado en los aos sesenta, fue
retomado solo por algunos estudiosos19.
La atencin se concentr en la jurisprudencia constitucional, sin embargo
no se tiene noticia de investigaciones especficas sobre la materia. No obstan-
te ello, la intervencin de las regiones tanto sobre la organizacin de los entes
privados y pblicos, como sobre las modalidades de erogacin de los servicios,
fue intensa y penetrante. Esta es una laguna que debe ser llenada, porque no
obstante el significado del sintagma ordenamiento civil (art. 117 Const., c. 2
literal l) reserva al Estado toda intervencin normativa en el sector (no ms ma-
teria sino mbito) la legislacin regional contina a ser intensa y contrastante.
La tesis dominante considera que el ordenamiento civil comprendido
como complejo de las reglas del derecho civil debe ser materia reservada al
Estado: por lo tanto, toda ley regional que pretenda regular materias com-
prendidas en este sector contrasta con el art. 117 Const.
Es esencial examinar los pronunciamientos recientes de la Corte consti-
tucional para comprender los problemas en todas sus facetas.
En este sentido se expres la Corte constitucional, que con sentencia
n. 405/2005 consider en contraste con la Constitucin la ley de la Regin
Toscana n. 50 del 2004 porque impona determinados requisitos a las orga-
nizaciones profesionales que quisiesen beneficiarse de financiamientos dis-
ponibles para iniciativas de calificacin profesional.
Del mismo modo, la Corte con sentencia n. 173/2006 consider incons-
titucional la ley de la Regin Piemonte n. 39 del 2004, pues transfera a las
empresas sanitarias locales los bienes de la Fundacin Ordine Mauriziano,
ente hospitalario ya existente, incidiendo en el rgimen de las personas jur-
dicas, tema reservado al Estado.
As tambin en el caso de la ley de la Regin Emilia Romagna n. 11 del
2004, que la Corte constitucional con sentencia n. 271 del 2005 consider
19 Por ejemplo, v. A.M. Benedetti, Il diritto privato delle Regioni, Bolonia, 2008.
429
inconstitucional ya que estando dirigida a instituir un nico banco de datos

pblicos con la finalidad de organizar un sistema informativo pblico cen-
tralizado, se pona en contraste con la regulacin de los datos personales y
con su tutela, materia que concierne a la proteccin de la persona y, por lo
tanto, a la competencia exclusiva del Estado.
La Corte delimit el mbito de la legislacin regional a propsito del jui-
cio de legitimidad constitucional del art. 2, 2, 3, 4 y 7 prrafos de la ley de
la Regin Puglia del 22 de noviembre de 2005, n. 13 que regula el aprendizaje
profesionalizante. Especial importancia reviste, por sus contenidos referidos
a la disciplina de las profesiones organizadas segn el sistema de las rdenes,
en especial para la abogaca, el pronunciamiento sobre la legitimidad de las
disposiciones el llamado decreto Bersani (d. leg. n. 233 del 2006) convertido
en ley el 4 de agosto de 2006, n. 408, concerniente a la compensacin por la
prestacin profesional segn tarifas, la publicidad comercial, la supresin de
la prohibicin del pacto de cuota litis, la posibilidad de desarrollar actividad
profesional mediante afiliaciones societarias. En el caso la Corte consider
que las regiones no eran competentes para regular (y, por lo tanto, para dero-
gar la disciplina estatal impugnada) el contenido de la relacin privada de la
profesin porque tal materia incluye tanto el sector de la competencia como
el sector del ordenamiento civil, ambos reservados al Estado.
Siempre en relacin con la tutela de la competencia materia reserva-
da al Estado, la Corte se expres favorablemente a la legitimidad consti-
tucional de la normativa estatal sobre las ventas a bajo costo y los saldos de
estacin, considerando que no eran lesionados los poderes legislativos de
las regiones (en el caso de la Regin Veneto y la Regin Sicilia) que haban
regulado la materia20.
Dos pronunciamientos estn relacionados con la regulacin por parte
de las regiones o provincias autnomas de estatutos de entes privados: en el
primer caso se trata del Orden Mauriziano, en el segundo de la Fundacin
Caja de Ahorros de Bolzano.
Una vasta legislacin regional asumi como objeto los contratos de obra
pblica [appalti pubblici]. De aqu las numerosas cuestiones sometidas a la
Corte Constitucional.
20 Sentencia 14 de diciembre de 2007, n. 430.
430
Una sentencia tuvo como objeto la introduccin del instituto de la re-

visin de los precios mediante el contenido del art. 1664 c.c. por parte de la
ley provincial de Bolzano del 3 de octubre de 2005, n. 8; la Corte, con la sen-
tencia n. 447/2006, reconstruido el enredado suceso legislativo argument
la ilegitimidad constitucional de la ley provincial.
Una vez ms. Con la sentencia n. 401/2007 la Corte consider que el
rgimen de los procedimientos de licitacin, calificacin y seleccin de los
competidores y los criterios de adjudicacin son materia de legislacin co-
munitaria porque invierten la libre circulacin de las mercaderas, la libre
prestacin de los servicios, la libertad de establecimiento, as como los prin-
cipios de transparencia e igualdad de tratamiento perteneciendo, por lo tan-
to, al rea de la legislacin estatal (art. 117, 2 prrafo, literal e).
La Corte Constitucional con la sentencia n. 253 del 2006, no hizo obje-
ciones sobre el problema general, en el procedimiento por el cual se disputa-
ba si la ley de la Regin Toscana n. 63 del 2004 sobre la eliminacin de la dis-
criminacin entre las personas, y en especial la discriminacin fundada en
la orientacin sexual era conforme a la Constitucin. No obstante consider,
en contraste con la Constitucin, el art. 16 de esta ley, en cuanto previendo
sanciones a cargo de quien rechazase contraer con o predispusiese condicio-
nes ms desfavorables respecto de contrapartes contractuales por razones
de discriminacin sexual, haba lesionado un principio, aquel de tutela de la
autonoma privada, que pertenece al ordenamiento estatal.
El contencioso entre Estado y regiones es uno de los compartimentos
ms extendidos del control de constitucionalidad y las polticas invasivas de
las regiones dejan comprender que el rgimen del contrato continuar a ser
marcado tambin a este nivel.
6. La deliberacin de las autoridades administrativas independientes
6.1. Un inventario de la normativa sobre los poderes reglamentarios de las

autoridades administrativas independientes concernientes a los contratos
Una discusin interesante y compleja sobre las llamadas autoridades

administrativas independientes est en curso entre los cultores del derecho
431
constitucional, del derecho administrativo y del derecho de la economa: los

objetos del problema conciernen al rol institucional de la autoridad, su colo-
cacin en el sistema (balanceado) de poderes previstos por la Constitucin,
su poder reglamentador y la calificacin de sus disposiciones en el mbito
de las fuentes del ordenamiento. Se trata de problemticas que ataen a la
regulacin del mercado, al ejercicio de la potestad administrativa pblica, a
la representacin y a la mediacin de los intereses, pero implican tambin
la organizacin de las fuentes y la crisis del principio de jerarqua, fundado
en la primaca de la ley, la fuente primaria. Se discuten tambin las caracte-
rsticas de esta autoridad, esto es, qu organismos pblicos pueden ser ca-
lificados como independientes y con qu criterios se debe proceder a su
clasificacin, teniendo en cuenta la heterogeneidad de los poderes, de los
fines, de las frmulas organizativas internas, de los mdulos de desarrollo
de la actividad y de las disposiciones asumidas, por las cuales son caracte-
rizadas. Segn parte de la doctrina, las autoridades se reparten en regulato-
rias y en garantizadas; segn otra parte en administrativas, independientes
neutrales que conllevan intereses primarios constitucionales, independientes
consagradas a la poltica de la economa; segn otra parte aun en autoridad
con funcin de adjudicacin, con funciones puramente administrativas e in-
dependientes con competencias tpicamente administrativas. En cuanto a la
calificacin de sus actos, se habla de actos de contenido normativo, de actos
administrativos, de normas secundarias especiales, de normas subprimarias
y as sucesivamente. Tambin el uso del trmino reglamento con el cual se
caracterizan comnmente los actos asumidos por estas autoridades es con-
siderado neutro, en tanto no siempre estamos en presencia de reglamentos
administrativos provistos de caracteres tpicos segn los cnones tradicio-
nales, frecuentemente el trmino es empleado de forma anmala. En todo
caso, el poder normativo por la autoridad que fueron previstas debe
ser conferido a ellas mediante ley.
Las disposiciones previstas por las leyes institutivas de algunas autori-
dades administrativas independiente prevn efectivamente el ejercicio de
poderes de reglamentacin; estos no tanto limitados a la disciplina de las
relaciones internas, a la formacin de la planta orgnica, o a la individuali-
zacin de reglas de comportamiento de los sujetos operantes en el sector de
su competencia y sujetos a su vigilancia o a su control, sino ms bien com-
prenden poderes de reglamentacin de los actos cumplidos por los sujetos
432
vigilados con terceros. Y los terceros cada vez son adscritos a las categoras
de los profesionales/competidores, de los consumidores y de los ahorristas,
o ms simplemente de los beneficiarios de su actividad.
Es necesario precisar inmediatamente que la simple identificacin y re-
coleccin de estas disposiciones no es fcil: frecuentemente las disposiciones
son formuladas al interior de corpora normativos de compleja organizacin;
las normas reglamentarias adoptadas por las autoridades son conocidas solo
por los especialistas; no son de fcil comprensin y algunas veces son igno-
radas hasta por las asociaciones representativas de intereses marcados por la
actividad de las autoridades. Pretensiones de totalidad impondran exami-
nar lo actuado por autoridad que no podrn ser consideradas en tanto cono-
cidas, como la Covip*, el garante para los datos personales, la autoridad de
garanta para las huelgas en los servicios pblicos, la autoridad a cargo de los
trabajos pblicos, la autoridad sobre las non-profit organization (instituida
hace poco) y la autoridad para la informtica de la administracin pblica
(cuya competencia en materia de contratos de la administracin pblica fue
tratada en otra ocasin).
El anlisis ser por lo tanto limitado a las reglas emanadas por las au-
toridades que manifiestan un impacto (directo o indirecto) especialmente
significativo en materia de contratos.
Tratar, por lo tanto, de redactar un inventario de estas disposiciones
emanadas y a verificar el mbito de aplicacin, la dureza, la legitimacin; en
fin de cuentas se trata de comprender cmo son introducidas en el ordena-
miento reglas que no deberan tener un tenor general, reservado por norma
a los cdigos civiles o a las leyes especiales, y sin embargo terminan por ser
extendidas a todos los contratos (especiales, legal o socialmente tpicos o
atpicos) que pertenecen al sector en el cual las autoridades consideradas
deciden operar. La redaccin del inventario, tambin este sin pretensiones
de ser completo y efectuado por muestras, deja surgir no solo la variedad
de las modalidades de atribucin de los poderes normativos a las diversas
autoridades, sino tambin la variedad de ejercicio de este poder, tanto desde
* [Nota del traductor] Covip: Commissione di Vigilanza sui Fondi Pensione [Comisin de Super-
visin de los Fondos de Pensiones].
433
el punto de vista de las tcnicas de redaccin como desde aquel de la vincu-

latoriedad de las disposiciones.
a) El Banco de Italia. Aun siendo controversial la inscripcin del
Banco de Italia en el grupo de las autoridades administrativas independien-
tes, a fines de nuestro discurso no se pueden ignorar las previsiones del texto
nico bancario (d. leg. del 1 de setiembre de 1993, n. 385 y sucesivas modi-
ficaciones), destinadas por otro lado a no agotar el mbito de las numerosas
disposiciones que llenan la materia.
En tema de crdito hipotecario, el art. 38 t.u.b. confa al Banco de Italia,
de conformidad con las deliberaciones del CICR* la tarea de determinar el
monto mximo de los financiamientos identificndolo en relacin con el
valor de los bienes hipotecados o el costo de las obras a ejecutar sobre los
mismos, adems de las hiptesis en las cuales la presencia de inscripciones
hipotecarias precedentes no impide la concesin de financiamientos.
En cuanto a la extincin anticipada, total o parcial de la deuda, corres-
ponde a la CICR ex art. 40, la determinacin de los criterios del clculo de la
compensacin correspondiente a los bancos, a fin de garantizar la transpa-
rencia de las condiciones. Por su parte, el art. 58 confiere al Banco de Italia
el poder de emanar instrucciones para la cesin a bancos de empresa, de
ramos de negocios, de bienes y relaciones jurdicas identificables en bloque.
En materia de sistemas de garanta para los depositantes, el Banco de
Italia teniendo en cuenta la proteccin de los inversionistas y la estabili-
dad del sistema bancario (art. 96 ter) entre otras cosas regula las moda-
lidades de reembolso, tambin con referencia a los casos de contestaciones.
Numerosas disposiciones regulan la transparencia de las condiciones
contractuales. Corresponde al CICR identificar las operaciones y los servi-
cios a someter a publicidad, dictar disposiciones relativas a la forma, al con-
tenido, a las modalidades de publicidad y a la conservacin de los actos de
los documentos que comprueban las informaciones publicitadas, as como
identificar los elementos esenciales que deben ser hechos pblicos al Ban-
* [Nota del traductor] CICR: Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio [Comit
Interministerial para el Crdito y el Ahorro].
434
co de Italia; prescribir que determinados contratos o ttulos identificados a

travs de una especial denominacin o sobre la base de criterios calificativos
especficos, tengan un contenido tpico determinado. La violacin de estas
disposiciones (art. 117 c. 8) implica la nulidad de los contratos y de los ttu-
los no conformes, as como la responsabilidad del banco o del intermediario
por la violacin de las prescripciones dictadas por el Banco de Italia.
El rgimen del crdito de consumo prev la intervencin de la CICR,
mientras no confa poderes normativos al Banco de Italia, salvo los de vigi-
lancia y control.
Tambin sobre la emisin de valores mobiliarios se registra una com-
petencia normativa del Banco de Italia, el cual, de conformidad con las de-
liberaciones del CICR, puede prever que los valores mobiliarios entren en
tipologas que tengan las caractersticas individualizadas por esa (art. 129 c.
1), e identificar tambin tipologas sustradas a la obligacin de comunica-
cin o sujetas a una obligacin simplificada (c. 7). El texto nico remite a las
disposiciones que actan el art. 129 cit.
Se trata, por tanto, de un poder de connotacin bastante extenso, sobre
cuyo ejercicio valdra la pena efectuar investigaciones ms profundas.
El Banco de Italia controla tambin las n.u.b. (normas uniformes ban-
carias) emanadas por la ABI*; en su calidad de asociacin a la cual han ad-
herido todos los bancos italianos, la ABI ejercita un poder normativo que
desciende de la reglamentacin privada correspondiente por estatuto a las
asociaciones. Una deliberacin del Banco de Italia, asumida seguidamente a
un estudio desarrollado por la autoridad antitrust, sancion, como es sabido,
muchas de estas normas en cuanto idneas a violar la competencia entre
los bancos (3 de diciembre de 1994, n. 12).
Las finalidades perseguidas, enunciadas por la ley o inferibles del tenor
de las disposiciones, conciernen la estabilidad de los bancos, la transparencia
de los contratos, la igualdad de trato de la clientela y, por lo tanto, la correc-
cin de los bancos en la celebracin de los contratos con los clientes.
* [Nota del traductor]: ABI: Associazione Bancaria Italiana [Asociacin Bancaria Italiana].
435
Es significativo que las nulidades previstas por el texto nico para ase-
gurar la transparencia de las condiciones contractuales tengan naturaleza
relativa, porque pueden hacerse valer solo por el cliente.
b) La Consob*. Poderes igualmente y quiz ms incisivos son con-
fiados por el texto nico de la intermediacin financiera (d. leg. del 24 de
febrero de 1998, n. 58) a la Consob: poderes autnomos o, en algunos casos,
para ejercitar escuchado al Banco de Italia. Como es conocido, el Banco de
Italia es competente en lo que concierne a la restriccin del riesgo y la esta-
bilidad patrimonial de los intermediarios financieros, mientras la Consob
es competente para la transparencia y la correccin de los comportamientos
(art. 5). Es, precisamente, la supervisin reguladora que faculta a la Consob,
escuchado al Banco de Italia, para disciplinar con reglamento, entre otras
cosas el comportamiento observable en las relaciones con los inversionistas,
teniendo tambin en cuenta la exigencia de reducir al mnimo los conflic-
tos de intereses y de asegurar que la gestin del ahorro sobre base indivi-
dual se desarrolle con modalidad adherente a las exigencias especficas de
cada inversionista, y de establecer las modalidades de cumplimiento de las
obligaciones informativas (art. 6). Prescripcin repetida a propsito de los
criterios generales concernientes al desarrollo de los servicios (art. 21) y la
gestin de los portafolios de inversin (art. 24), al cual se agrega el poder
reglamentador concerniente a la negociacin de instrumentos financieros
(art. 25).
Siempre la Consob puede regular las modalidades de la oferta fuera de
las instalaciones (art. 30) y la colocacin a distancia (art. 32). Esta ltima dis-
posicin es puramente una norma de reenvo; an ms, se la podra definir
como una norma en blanco, igual de breve es la disposicin de la norma
primaria.
La Consob eman los reglamentos indicados (y tantos otros que le fue-
ron confiados) organizando las disposiciones en una suerte de cdigo. Re-
partindolas en libros y procediendo de modo bastante detallado.
* [Nota del traductor] Consob: Commissione Nazionale per le Societ e la Borsa [Comisin Na-
cional para las Empresas y la Bolsa de Valores].
436
Entre las muchas disposiciones emanadas por la Consob, a nuestros

fines se seala en especial la deliberacin del 1 de julio de 1998, n. 11522
concerniente a la disciplina de los intermediarios. Aunque clasificada en la
categora de los actos administrativos tpicos de esta autoridad (precisamen-
te las deliberaciones), esta es denominada reglamento por el art. 1 del Libro
I; se trata de un reglamento adoptado en aplicacin de los arts. 6 c. 2, 19 c.
3, 23 c. 1, 27 c. 3 y 4, 28 c. 3, 30 c. 2 y 5, 31 c. 6 literal d, g y h, 32 c. 2, 201 c. 8
del d. leg. n. 58 de 1998.
En el Libro III relativo a la prestacin de los servicios de inversin y
del servicio de gestin colectiva se prevn las reglas generales de compor-
tamiento de los intermediarios, entre los cuales se contempla su abstencin
de todo comportamiento que pueda favorecer a un inversionista en perjui-
cio de otro, la ejecucin oportuna de las disposiciones impartidas por los
intermediarios, la informacin obligatoria de la existencia de conflictos de
intereses, el intercambio de informacin entre intermediarios e inversionis-
tas, la adecuacin de las operaciones, las relaciones entre intermediarios y
especiales categoras de inversionistas (arts. 26, 27, 28, 29, 31).
A nuestros fines importa en especial el art. 30 que, en tema de con-
tratos con los inversionistas, precisa los contenidos esenciales (servicios
proporcionados y sus caractersticas, periodo de validez y modalidad de
renovacin del contrato, modalidad a adoptar por las modificaciones del
contrato, frecuencia, tipo y contenidos de la documentacin a proporcio-
nar al inversionista y otras precisiones marginales). El art. 37 concierne
a los contratos de gestin de portafolios de los inversionistas, que, inte-
grando cuanto establecido por el art. 30 deben prever adems las caracte-
rsticas de la gestin, las operaciones por las cuales sea necesaria la auto-
rizacin preventiva del inversionista, las modalidades con las cuales estas
instrucciones deben ser transmitidas al gestor, las finalidades de empleo
de los instrumentos financieros derivados, la resolucin sin penalidad del
inversionista.
El art. 40 enumera las tipologas de las operaciones (compraventa al
contado, a plazo, a premio, ventas al descubierto, operaciones de prstamo
de valores y de recompra, al contado contra plazo).
437
El Libro IV entrega algunas disposiciones detalladas sobre la colocacin

a distancia de servicios de inversin y de productos financieros (arts. 71 y
ss.), hechas an ms analticas por algunas deliberaciones sucesivas.
La transparencia principio que sobreentiende las actividades de vi-
gilancia de esta autoridad se extiende al comportamiento de los interme-
diarios y a los contratos celebrados por estos con los clientes. Es una tutela
por decir de alguna manera indirecta de los inversores, cuyos intereses son
considerados por la ley como primarios. Salvo casos de excepcin, la Con-
sob no distingue entre inversionistas institucionales y ahorristas, de modo
que podamos interrogarnos sobre los efectos de la neutralidad de las dis-
posiciones reglamentarias. De modo ms simple, nos podremos preguntar
si el Parlamento o el Gobierno habran adoptado tambin disposiciones tan
neutrales.
c) El Isvap*. Poderes bastante ms reducidos son por otra parte reco-
nocidos por la actual normativa correspondiente al Isvap. La creencia difun-
dida que confa al Isvap poderes igualmente penetrantes de los que pueden
disponer el Banco de Italia o la Consob deriva de la errada proyeccin de los
poderes gozados por estos en todas las otras autoridades; como se dijo, los
regmenes organizadores y las capacidades normativas son bastante diversi-
ficadas. En efecto, seguidamente a la actuacin de la directiva 92/96 CEE en
materia de seguro directo sobre la vida, el d. leg. del 17 de marzo de 1995, n.
174 prev a cargo de las empresas de seguro una simple obligacin de comu-
nicacin al Isvap de las condiciones de pliza y de los otros documentos por
ellas utilizadas en el ejercicio de la actividad; obligacin a cumplirse solo a
solicitud del Instituto y en va no sistemtica.
El poder normativo es en cambio pleno en lo que respecta al deber de
informacin al cliente. Dispone en efecto el art. 109 que, adems de las in-
formaciones indicadas en los anexos del d. leg. citado, el Isvap puede pres-
cribir a las empresas el proporcionar informacin suplementaria respecto
de aquellas enumeradas en el anexo II, si acaso eso resultase necesario a la
plena comprensin de los elementos esenciales del contrato por parte del
contratante. Disposiciones anlogas son previstas por el d. leg. del 17 de
* [Nota del traductor] Isvap: Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni [Instituto para la Super-
visin de los Seguros].
438
marzo de 1995, n. 175 en actuacin de la directiva 92/49 CEE sobre los se-
guros directos diferentes del seguro de vida para contratos relativos a estas
ramas asegurativas (arts. 41, 47, 58).
Valindose de poderes de vigilancia, el Isvap eman una serie de circu-
lares, dirigidas a las empresas y por lo tanto relativo solo indirectamente
a los contratos celebrados por estos con los clientes que atae las infor-
maciones precontractuales, el contenido de los contratos, las modalidades
de celebracin de los contratos mediante tcnicas a distancia y as sucesiva-
mente.
Entre las ms importantes y las ms recientes se pueden sealar las cir-
culares relativas a las modalidades de redaccin de la nota informativa que
se adjunta a los contratos de seguro con el fin de desarrollar en trminos
simples y claros el contenido de las obligaciones del asegurador y del cliente.
A ttulo de ejemplo, se pueden sealar la circular n. 383 D del 20 de setiem-
bre de 1999, sobre el prospecto a ser incorporado en las notas informativas
de los contratos dinerarios; la circular n. 327 del 15 de enero de 1998, sobre
las modalidades de redaccin de la nota informativa y otras disposiciones
relativas a los contratos con prestaciones vinculadas a fondos de inversin o
bien a un ndice accionario u otro valor de referencia ex art. 30 del d. legis-
lativo n. 174 de 1995, cit.; la circular n. 421 D del 14 de noviembre del 2000,
sobre la transparencia de las plizas en las operaciones de transformacin; la
circular n. 403 D del 13 de marzo del 2000, sobre la calidad del servicio ofre-
cido a los asegurados por las empresas de seguro sobre la vida, en el cual se
subraya el abuso ex art. 1469-bis c. 3 n. 19 de la clusula que establece, como
sede del foro competente sobre las controversias, una localidad diferente de
aquella de residencia o domicilio electivo del consumidor.
Vale la pena llamar la atencin tambin sobre la circular n. 393 D del 17
de enero del 2000, relativa a la colocacin de productos de seguro a travs
de Internet. Esta circular anticipa las disposiciones del proyecto de directiva
comunitaria en esta materia, en relacin con las modalidades de conclusin,
con la transparencia de las clusulas contractuales y con el abuso de las clu-
sulas en el sentido del art. 1469-bis del Cdigo Civil.
Fue adems difundida una circular (n. 434 D del 12 de febrero de 2001)
relacionada con las caractersticas contractuales y la nota informativa de
439
las formas de pensin individuales actuadas mediante contratos de segu-

ro de vida, en cumplimiento del art. 9-ter del d. legislativo n. 124 de 1993,
como modificado por el art. 2 del d. leg. n. 47 del 2000. Este ltimo decreto
consinti la actuacin de las formas de pensin complementarias de tipo
individual (as como a travs de la adhesin de fondos de pensin abiertos,
como originalmente previsto) tambin mediante la conclusin de contratos
de seguro de vida. Con esta circular, el Isvap deline una serie de directivas
dirigidas a las empresas de seguro concernientes: al clculo de la base de-
mogrfica, la base financiera, la tipologa de los productos utilizables para la
puesta en marcha de planos de pensiones.
Se trata de la directiva que corresponde aunque con menor inciden-
cia vinculante al poder de caracterizacin de contratos bancarios del cual
es provisto el Banco de Italia y al poder de tipificacin de los servicios finan-
cieros del cual est provista la Consob. El Isvap desaconseja la propuesta
de contratos con prestaciones vinculadas a un ndice accionario u otro valor
de referencia destinados a tener efecto por largos periodos, considerada su
escasa flexibilidad; prescribe adems que la nota informativa sea redactada
segn los principios de transparencia y claridad ya enunciados en las cir-
culares n. 249 de 1995 y n. 317 de 1998. La nota informativa debe tambin
precisar los aspectos fiscales, los requisitos para el acceso a las prestaciones
por ancianidad y vejez, las modalidades de erogacin, las causas de resolu-
cin del contrato, los mtodos de clculo basados en las primas pagadas, las
cargas de las comisiones de gestin, la transferibilidad y el rescate. Se prev
adems que la propuesta, la nota informativa y las condiciones de pliza
den adecuada evidencia sobre los tiempos y las modalidades de vigencia de
garantas eventuales de premoriencia e invalidez, de valoracin de los pagos
efectuados y de perfeccionamiento del contrato. Se dan tambin disposicio-
nes en mrito a las informaciones a transmitir al cliente en el curso de la
ejecucin de la relacin contractual.
Son claros los fines que inspiran la accin del Isvap: transparencia y con-
gruencia de las condiciones contractuales, correccin de comportamiento,
competencia eficiente y estabilidad de las empresas.
d) Las autoridades para servicios de utilidad pblica (llamada auto-
ridad para la energa elctrica y para el gas). La ley n. 481 del 14 de
noviembre de 1995 introdujo normas para la competencia y la regulacin
440
de los servicios de utilidad pblica e instituy las autoridades de regula-

cin de los servicios de utilidad pblica. Entre las funciones asignadas a
estas autoridades el art. 2 c. 12 prev el ejercicio de los poderes incisivos de
la autonoma negocial. Cada autoridad puede en efecto, entre otras cosas
(literal d), proponer la modificacin de las clusulas de las concesiones y
de las convenciones, comprendidas aqu las relativas al ejercicio exclusivo
de las autorizaciones, de los contratos de programa en ejecucin y de las
condiciones de desarrollo de los servicios, cuando este sea requerido por
las tendencias del mercado o por las exigencias razonables de los usuarios,
definiendo adems las condiciones tcnico-econmicas de acceso y de in-
terconexin de las redes, donde sean previstos por la normativa vigente;
todava (literal e) establecer y actualizar en relacin con las tendencias del
mercado, la tarifa base, los parmetros y los otros elementos de referencia
para determinar las tarifas (es decir, los precios netos mximos unita-
rios de los servicios, ex art. 12 c. 17); an ms, controlar el desarrollo de
los servicios, con poderes de inspeccin, de acceso, de adquisicin de la
documentacin y de las noticias tiles, determinando adems los casos
de indemnizacin automtica por parte del sujeto que ejercita el servicio
en relacin con el usuario donde el mismo sujeto no respete las clusu-
las contractuales o erogue el servicio con niveles calificativos inferiores a
aquellos establecidos en el reglamento de servicio o bien inferiores a los
niveles cualitativos definidos con las directivas previstas por la ley (art.
12 c. 17, literal h); debe adems asegurar la ms amplia publicidad de las
condiciones de los servicios, estudiar la evolucin del sector y de cada
servicio, tambin para modificar condiciones tcnicas, jurdicas y eco-
nmicas relativas al desarrollo o a la erogacin de los mismos (artculo
citado literal i); publicitar y difundir el conocimiento de las condiciones
de desarrollo de los servicios a fin de garantizar la mxima transparencia,
la competitividad de la oferta y la posibilidad de mejores elecciones por
parte de los usuarios intermedios o finales (literal l); impone, cuando sea
oportuno (en fase de valoracin de los reclamos, instante o sealaciones
de los usuarios y de los consumidores) modificaciones a las modalidades
de ejercicio de los servicios (literal m); verificar la congruencia de las me-
didas adoptadas por los sujetos que ejercitan el servicio a fin de asegurar la
igualdad de trato entre los usuarios, garantizar la continuidad de la presta-
cin de los servicios, verificar peridicamente la calidad y la eficacia de las
441
prestaciones en el momento oportuno, adquiriendo tambin la valoracin

de los usuarios (literal n).
Toda autoridad tiene poderes sancionadores para la violacin de sus
prescripciones (art. 2, c. 20 literal c), pudiendo adoptar, en mbito de pro-
cedimientos de arbitraje y conciliacin, medidas temporales dirigidas a ga-
rantizar la continuidad de la erogacin del servicio, o bien a cesar formas de
abuso o de mal funcionamiento por parte del sujeto que ejecuta el servicio
(art. 2, c. 20, literal e).
Los reglamentos emanados hasta hoy por las autoridades para los servi-
cios pblicos esenciales que importan a nuestros fines estn referidos a los
procedimientos para las audiciones peridicas de las formaciones asociati-
vas de consumidores y usuarios, asociaciones ambientalistas, sindicales y
para el desarrollo de encuestas sobre la satisfaccin de los usuarios y la efica-
cia de los servicios (del. n. 44 de 1997, integrada por la del. n. 56 de 1999) y el
reglamento sobre los procedimientos y sus criterios a fines de la valoracin
de la compatibilidad de los requerimientos de transporte con la salvaguardia
de la seguridad de funcionamiento del sistema elctrico nacional (del. n. 109
del 2000). Estos estn relacionados tanto con el derecho a ser escuchados
de los consumidores en el proceso decisional de las autoridades, como con
los controles sobre la modalidad de ejecucin del servicio, concerniente en-
tre otros a la calidad del servicio.
Entre los fines perseguidos se destaca la tutela explcita de los intereses
de los consumidores y de los usuarios, ya sea desde el punto de vista de la
congruencia de las tarifas o desde aquel de la transparencia y de la correc-
cin contractual.
e) La autoridad para las telecomunicaciones. La ley n. 249 del 31 de
julio de 1997 instituy la autoridad para las garantas en las comunicaciones
e introdujo nuevas normas sobre los sistemas de las telecomunicaciones y
sobre el sistema radiotelevisivo. Sus competencias son repartidas entre dos
comisiones (la comisin para la infraestructura, las redes y la comisin para
los servicios y los productos) y el consejo.
La primera comisin, entre otras cosas, elabora, escuchadas la conce-
sionaria pblica y las asociaciones emitentes, los planos de asignacin de
442
las frecuencias, opera el registro de los operadores de comunicaciones, so-

bre todo define criterios objetivos y transparentes, tambin con referencia
a las tarifas mximas, para la interconexin y el acceso a la infraestructura
de telecomunicaciones segn criterios de no discriminacin (art. 1, c. 6, sub
a, n. 7); adems regula las relaciones entre gestores y utilizadores de las in-
fraestructuras de telecomunicaciones y verifica que los gestores de infraes-
tructuras de telecomunicaciones garanticen los derechos de interconexin y
acceso a las infraestructuras a los sujetos que gestionan redes o bien ofrecen
servicios de telecomunicaciones; promueve acuerdos tecnolgicos para evi-
tar la proliferacin de plantas tcnicas de transmisin en el territorio (art.
1, c. 6 sub a, n. 8); dirime las controversias en materia de interconexin y
de acceso a las infraestructuras; interviene en las controversias entre el ente
gestor del servicio de telecomunicaciones y los usuarios privados (art. 1, c.
6, sub a, n. 11 y 14).
La segunda comisin, entre otras cosas, vigilando la observancia de las
prescripciones legislativas por parte de los operadores emana directivas
concernientes a los niveles generales de calidad de los servicios y para la
adopcin, por parte de cada gestor, de una carta del servicio que comunica
la indicacin de estndar mnimos para cada sector de actividad (art. 1, c.
6, sub b, n. 2), vigila la publicidad, propone al Ministerio de comunicaciones
el esquema de convencin a concluirse con la concesionaria pblica y veri-
fica la actuacin de las convenciones celebradas entre la concesionaria y las
administraciones pblicas.
Los materiales normativos son enriquecidos por las disposiciones con-
tenidas en el decreto del presidente de la repblica (en adelante, d.p.r.) del
19 de setiembre de 1997, n. 318, que es un reglamento para la actuacin de
directivas comunitarias en el sector de las telecomunicaciones. Sobre la base
de las numerosas disposiciones que proveen formas de tutela de los ciuda-
danos (consumidores, usuarios), el art. 16 del d.p.r. citado dispone que todo
organismo de telecomunicaciones que proporcione servicios accesibles al
pblico est obligado a utilizar esquemas contractuales idneos con clusu-
las referidas a los servicios, a los pagos, etc., y a proporcionar al pblico las
informaciones tiles para la ejecucin del servicio.
A su vez, el decreto ministerial del 23 de abril de 1998, que contiene
disposiciones en materia de interconexiones en el sector de las telecomuni-
443
caciones, prev de forma analtica el contenido de los acuerdos de interco-

nexin (art. 6) atinentes a los principios generales, a las condiciones eco-
nmicas de oferta y a la realizacin de la interconexin.
Estas disposiciones confan el poder reglamentador a la autoridad, ms
evidentemente en el sector de la resolucin extrajudicial de las controver-
sias; mientras las reglas, incluso incisivas, que estn referidas a las relaciones
entre particulares son dictadas por medidas normativas de fuente variada
(tambin reglamentaria) pero no sometidas a la autoridad.
f) La autoridad para la disciplina de la competencia y del mercado.
La autoridad antitrust tiene poderes para autorizar, inspeccionar y sancionar
(ley del 10 de octubre de 1990, n. 287). Ms all del poder reglamentador
utilizado para la definicin de los procedimientos inherentes a las violacio-
nes de la disciplina de la competencia (interna) y de la publicidad comer-
cial, engaosa o comparativa, la autoridad antitrust no tiene poderes regla-
mentadores directos inherentes a la materia de la disciplina contractual. Sin
embargo, de su jurisprudencia, es decir, del conjunto de las medidas que
ha proporcionado gradualmente, se pueden derivar reglas inherentes al
abuso de la posicin de dominio, los acuerdos, las concentraciones dirigidas
a alterar o que tienen el efecto de alterar las condiciones de competencia del
mercado.
Las disposiciones de la autoridad antitrust son las ms conocidas, y, jun-
to a las emanadas por la Consob, son objeto de estudio de los cultores del
derecho comercial, adems de los cultores del derecho administrativo en
cuanto concierne a su impugnacin ante el juez administrativo.
En extrema sntesis, se puede apelar al art. 2 de la citada ley, que define
los acuerdos como los acuerdos y/o prcticas concordadas entre empresas,
adems de las deliberaciones, incluso adoptadas conforme las disposicio-
nes estatutarias o reglamentarias, de consorcios, asociaciones de empresas y
otros organismos similares.
No es, por tanto, necesaria la conclusin de un acuerdo, verbal o escrito,
siendo suficiente la simple concertacin, el comportamiento concluyente,
el cambio de informaciones tiles para actuar objetivos antitrust. Es sufi-
ciente que el objetivo sea abstractamente perseguible. Son tambin consi-
444
deradas empresas las asociaciones de empresas y de profesionales (ver la

disposicin de la autoridad garante en el Boletn n. 43/97 a propsito de los
comportamientos tarifarios de la Orden nacional de los doctores comercia-
listas y del Colegio nacional de los contadores).
Los actos o comportamientos prohibidos deben tener por objeto o por
efecto impedir, restringir o falsear de manera consistente el juego de la com-
petencia al interior del mercado nacional o en una de sus partes importan-
tes. Son significativos ejemplos de acuerdos o comportamientos prohibidos:
la fijacin directa o indirecta de los precios de adquisicin o de venta, u otras
condiciones contractuales; el impedimento o la limitacin de la produccin,
de las aperturas o de los accesos al mercado, las inversiones, del desarrollo
tcnico y del progreso tecnolgico; la reparticin de los mercados y de las
fuentes de provisionamiento; la aplicacin en las relaciones comerciales con
otros contratantes, de condiciones objetivamente diferentes por prestaciones
equivalentes, tales que determinen para estas desventajas injustificadas en la
competencia; la subordinacin de la conclusin de contratos a la aceptacin
por parte de los otros contratantes de prestaciones suplementarias que, por
su naturaleza o segn los usos comerciales, no tengan ninguna relacin con
el objeto de los contratos (art. 2).
Prohibido el abuso de posicin dominante, el art. 3 de la citada ley iden-
tifica algunos supuestos de hecho especficos de prohibicin que se corres-
ponden en su sustancia con los supuestos de hecho de prohibicin inherente
a los acuerdos; es decir, est prohibido imponer directa o indirectamente
precios de adquisicin, de venta u otras condiciones contractuales injustifi-
cadamente gravosas; impedir o limitar la produccin, las aperturas o los ac-
cesos al mercado, el desarrollo tcnico o el progreso tecnolgico en perjuicio
de los consumidores; adems de la aplicacin de condiciones y la subordina-
cin de la celebracin de contratos a otras condiciones, como previsto para
los pactos (art. 3).
Son previstas modificaciones a la prohibicin por parte de la autoridad,
cuando subsistan los presupuestos (art. 4).
Se consideran tambin como concentraciones a las fusiones, que son
la adquisicin por parte de uno o ms sujetos de control de una o ms em-
presas de control del conjunto o de partes de una o ms empresas. La ad-
445
quisicin puede suceder, directa o indirectamente, mediante la adquisicin

de acciones o de elementos del patrimonio, mediante contrato o cualquier
otro medio o a travs de la constitucin de una empresa comn a travs de
la constitucin de una nueva sociedad por parte de dos o ms empresas (art.
5).
Las concentraciones se distinguen en horizontales, verticales y con-
glomeradas (cuando operan en sectores diversos). Es necesario verificar la
cuota de mercado que, ya sea con ocasin de las concentraciones, o en caso
de abusos de posicin de dominio o de pactos, vendra a ser sustrada de la
competencia. El mercado est relacionado tanto con el producto como con
el rea de influencia geogrfica.
No recaen en la prohibicin las operaciones internas al grupo, porque
son consideradas un mero nuevo orden organizativo de la empresa.
6.2. La disciplina sustancial y las categoras de destinatarios (relevancia

interna, relevancia externa)
A fin de aclarar las tcnicas de intervencin de las autoridades adminis-

trativas independientes que se indicaron por indicios, es necesario proceder
con una clasificacin de base: por un lado, las intervenciones son adscri-
bibles a la disciplina del comportamiento de los sujetos sobre los cuales las
autoridades tienen poder de vigilancia y control; por otro lado, las interven-
ciones estn referidas a la disciplina de los contratos celebrados por los suje-
tos sometidos a vigilancia y control. En especial estas intervenciones estn
relacionadas con:
Modalidades de informacin precontractual de los destinatarios
de las actividades y de los servicios ejecutados por los sujetos so-
metidos a vigilancia y control;
Modalidades de celebracin del contrato;
Modalidades de determinacin del contenido del contrato, tam-
bin respecto de la calidad del servicio;
Modalidades de redaccin de las clusulas relativas a la transpa-
rencia y a la intelegibilidad de las clusulas;
446
Modalidades de informacin de la contraparte en la ejecucin del

contrato.
Las diversas leyes institutivas prevn adems tcnicas de resolucin de
conflictos (en forma de arbitraje y de conciliacin) sobre las cuales no pode-
mos entretenernos en estas notas.
Las intervenciones relativas al comportamiento relevan solo desde el
punto de vista de los efectos derivados de la violacin de las prescripciones:
podemos preguntarnos, en efecto, si la violacin de las prescripciones ago-
ta sus efectos con la irrogacin de las sanciones previstas por la ley, o bien
dispuestas siempre por prescripcin de la ley por parte de la autoridad;
o bien si estos efectos trascienden la relacin entre sujetos sometidos a la
vigilancia y al control de las autoridades, recayendo sobre la relacin de tipo
privada instituida por estos con los destinatarios de la propia actividad. La
violacin de las prescripciones puede efectivamente dar lugar a vicios que
invalidan el contrato, a incumplimientos contractuales, al resarcimiento del
dao sufrido por los destinatarios.
Las intervenciones relativas a la disciplina del contrato destacan directa-
mente sobre la existencia, la validez y la eficacia del contrato. En estas notas
no es posible profundizar el discurso, propsito que esperamos poder absol-
ver en otra ocasin.
Desde el punto de vista del derecho privado nos encontramos frente a
un escenario absolutamente nuevo: el Cdigo Civil prev, en efecto, la inter-
vencin autoritaria de los poderes pblicos en la sustitucin automtica de
clusulas (art. 1339); otras disposiciones prevn intervenciones de natura-
leza gubernativa o ministerial (pinsese, por ejemplo, en la determinacin
de la tasa de intereses legales, ex art. 1284); otras intervenciones estn rela-
cionadas con la integracin del contrato (a travs de la mediacin del juez);
numerosas reglas sobre contratos especiales registran poderes autoritarios;
leyes especiales, tambin, en su inmensa variedad, prevn otras intervencio-
nes de la administracin pblica. Salvo la sustitucin automtica de clusu-
las, las intervenciones de norma estn referidas a un aspecto especfico del
objeto del contrato, es decir, los precios, las tarifas, las compensaciones, las
contraprestaciones, etc.; toda otra intervencin est reservada al juez, quien,
sin embargo, no tiene poderes arbitrarios (ver, por ejemplo, la disposicin
447
del art. 1349 c.c. sobre la determinacin del objeto del contrato). Esto por-
que la autonoma privada es presidida por numerosas garantas y los de-
rechos que nacen del contrato ordinariamente suben al rango de derechos
subjetivos.
Sin embargo, es verdad que las autoridades operan va reglamentaria
por delegacin, reenvo u otro instrumento empleado por el legislador, pero
tambin es verdad que los reglamentos aprobados por estas invaden con
gran fantasa y flexibilidad los espacios de la autonoma privada, siempre
con el objetivo de tutelar a los destinatarios de los servicios.
Procediendo ulteriormente en el anlisis de estas reglas, se puede notar
que hay autoridades que se preocupan de distinguir las categoras de des-
tinatarios de los servicios y en general de la actividad ofrecida por los su-
jetos sometidos a vigilancia y control, (en especial de los consumidores y
de los usuarios) y fijan reglas especiales para las operaciones en las cuales
consumidores y usuarios son contraparte de estos sujetos; hay autoridades
que dictan reglas uniformes para todas las categoras, reservndose even-
tualmente su facultad de modificar las reglas generales para establecer reglas
ms simplificadas para las contrapartes que se puedan calificar como opera-
dores profesionales; hay autoridades que en virtud de los poderes limitados
de los cuales son investidos solo pueden sugerir (es decir, trabajar por per-
suasin moral) comportamientos, modalidades de conclusin de los contra-
tos, contenido de los contratos; otras, en cambio, que se obligan a dictar el
contenido mnimo esencial de los contratos.
Es de subrayar que tambin cuando las reglas estn referidas solo a su-
jetos sometidos a control y vigilancia, si acaso se refieren a modalidad de
conclusin o a contenidos del contrato celebrado con los destinatarios de
la actividad de los sujetos, estas tienen una importancia indirecta para los
destinatarios.
La importancia indirecta se expresa en el sentido de que no pudiendo
los operadores sustraerse a las obligaciones que les fueron impuestas o a las
invitaciones que les fueren dirigidas las tcnicas de conclusin del con-
trato y los textos contractuales deben adecuarse a las prescripciones y a las
invitaciones, no pueden ser modificados de comn acuerdo por las partes;
pudiendo, si es el caso, prever contenidos adicionales.
448
La uniformidad de trato, tambin, asegura la igualdad de la posicin de

las contrapartes respecto de los operadores, y en cierto sentido, puede tambin
limitar la competencia negocial, al menos para los aspectos que se indicaron.
6.3. Legitimacin y representatividad
Lo que est surgiendo entonces es una normativa de naturaleza se-

cundaria que proviene de una autoridad de naturaleza administrativa pero
independiente. Se nos pregunta qu efectos puede tener la proveniencia de
estas reglas: no siendo aprobadas por el Parlamento, el Gobierno, los comi-
ts interministeriales, los ministros, siendo sin embargo fruto de un poder
ejercitado directamente o a travs de la delegacin o reenvo, estas reglas
son elaboradas por las oficinas internas (la nica excepcin es dada por las
deliberaciones de la autoridad antitrust, que no pone reglas directamente
pero las expresa a travs de disposiciones ad hoc asumidas para el momento
de los procedimientos de infraccin, operando segn procedimientos que
podran considerarse parajurisdiccional).
Son reglas con una alta tasa de tecnicismo, que ciertamente presentan,
en el rigor expositivo, en la coherencia sistemtica y en la precisin del su-
puesto de hecho, una calidad superior a la de cualquier normativa aprobada
por el Parlamento, acercndose en cambio a las calidades de los decretos
delegados. Reglas que, precisamente, correran el riesgo de ser atenuadas
o hechas menos transparentes si fuesen expuestas a los procedimientos de
aprobacin de las dos ramas del Parlamento, donde el juego de las modifi-
caciones, de los objetivos partidistas, o de las emotividades conexas con las
orientaciones de la opinin pblica frecuentemente terminan por producir
reglas de calidad modesta. Entre los numerosos ejemplos que se podran
citar, baste pensar en la redaccin del art. 1469-bis y ss. del Cdigo Civil, en
el cual se puede notar incluso la repeticin de la misma disposicin en dos
contextos diversos.
Estas reglas de naturaleza tcnica no son sin embargo solo expresivas
de exigencias adscribibles a la pura forma jurdica, en tanto frecuentemente
implican elecciones que tienen un valor poltico intrnseco. Pinsese en las
reglas relativas a los consumidores o ahorristas, regularmente dictadas sin
tomar contacto con sus organizaciones representativas.
449
Por otra parte, la eleccin del legislador italiano de trabajar con reglas,
tambin de segundo nivel, introducidas por autoridades pblicas, en lugar
de confiarlas a cdigos, protocolos, pactos (o eventualmente considerar es-
tos ltimos como complemento de las primeras) es ciertamente apreciable,
desde el momento en que la regulacin del mercado en los sectores inda-
gados no podra en nuestra experiencia ser confiada a la autodisciplina.
Los cdigos de autodisciplina que el mismo legislador ha impuesto algunas
veces, o de todos modos promovido, y los cdigos que las mismas categoras
han elaborado (pinsese en los cdigos de las sociedades por acciones, en los
cdigos vigentes en el mercado financiero, el cdigo de la ABI*, etc.) sirven
para moralizar el sector, dar al juez del comportamiento paradigmas de va-
loracin, pero no subrogaran de forma satisfactoria las expectativas puestas
nuevamente en el control y vigilancia publicistas. Es de recordar, por otro
lado, que precisamente la experiencia adquirida como modelo de los pro-
pulsores del liberalismo extremo, el mercado financiero ingls, abandon el
sistema organizado en los controles de autodisciplina de los operadores para
sustituirlo con una authority pblica.
Desde la perspectiva del derecho privado, y de la disciplina de la au-
tonoma negocial, es necesario por tanto contar con nuevas fuentes, cuya
ubicacin no es sencilla, como tampoco la comprensin por parte de los
destinatarios, fuentes que la comunidad en gran parte de los casos termina
por ignorar.
7. Autodisciplina y cdigos de conducta

(i) La formacin negocial del derecho como factor unificante de los fe-
nmenos en examen. Autonoma privada, cdigos deontolgicos, acceso
a la justicia son fenmenos al mismo tiempo econmicos, sociales, norma-
tivos, vinculados entre ellos; cada uno necesita de un anlisis detallado y
apropiado.
Estos fenmenos presentan un mnimo comn denominador: la forma-
cin negocial del derecho. Se encuentran, en efecto, elementos negociales
tanto a la base de los cdigos deontolgicos, en tanto tales cdigos pueden
* [Nota del traductor]: ABI: Associazione Bancaria Italiana [Asociacin Bancaria Italiana].
450
ser predispuestos y aprobados por grupos, asociaciones, categoras profe-

sionales, o bien predispuestos por terceros y adoptados por los interesados,
como a la base de las frmulas de resolucin extrajudicial de las controver-
sias, como la clusula de compromiso o el compromiso arbitral, la sujecin a
un proceso de conciliacin o de arbitraje, y as sucesivamente.
La formacin negocial del derecho es una caracterstica esencial de la
misma positividad del ordenamiento jurdico21 en tanto es el mismo orde-
namiento que permite la creacin de normas jurdicas fuera de las fuentes
institucionales: se trata efectivamente de la creacin de reglas y de la ins-
titucin de derechos subjetivos que no provienen de lo alto, es decir, de la
imposicin con ley o con una medida administrativa de naturaleza norma-
tiva subprimaria (lex posita, deliberaciones de las agencias administrativas
independientes). Sino proviene desde abajo, es decir, de las frmulas organi-
zadoras de la sociedad civil22.
De esta manera, se da inicio a un proceso de autorreferencia entre regla
y decisiones, entre ley y caso, entre forma y sujeto, entre valor e inters23.
Identificado el common core de los fenmenos en examen, su origen
y su legitimacin en el mbito de las fuentes, se expuso el problema de los
lmites de la autonormativa y de las garantas que deben ser mantenidas en
la esfera jurdica de los privados; no solo a los privados que dictan reglas,
sino a aquellos que se sujetan; la creacin negocial, en efecto, no puede ser
considerada en abstracto, prescindiendo de la calidad de los sujetos com-
prometidos por esa y por las circunstancias en las cuales esa es actuada. Si
la creacin negocial da vida a un sistema abierto, y se pone en un vnculo
relacional con el ambiente, y si se puede considerar siempre actual la con-
cepcin pluralista de los ordenamientos jurdicos, en todo caso las reglas
autopoiticas deben uniformarse a una tabla de valores que no se puede
poner en contraste con aquella que est en la base del ordenamiento. Para
decirlo con otras palabras, la creacin negocial no puede hacerse instru-
mento de prevaricacin del ms fuerte sobre el ms dbil, ni instrumento
21 N. Lipari, La formazione negoziale del diritto, en Riv. dir. civ., 1987, I, 307.
22 G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Turn, 1993.
23 E. Resta, La ragione decisa, en Soc. dir., 1986, 2-3, 105 y Lipari, La formazione negoziale del
diritto, cit., 308.
451
de contraste con el ordenamiento, ni instrumento de elusin de las reglas

del ordenamiento. De aqu el reclamo al valor de la solidaridad, que se
pone al lado de aquel de la libertad. La autonoma privada no puede salir-
se de su mbito en el arbitrio y en la prevaricacin. Esta debe consistir en
un actuar positivo. No pudiendo sustraerse de todos modos a lmites y
controles.
(ii) Autonoma y controles: dos perspectivas de anlisis en conflicto y
cuatro posibles modelos de clasificacin. Cada sector de la economa ali-
ment la polmica entre los liberales y los controladores; entre sostenedores
del mercado libre de limitaciones, prescripciones, controles y sostenedores
del mercado libre en el respeto de las reglas de correccin, buena fe, protec-
cin de los intereses dbiles y de los intereses socialmente relevantes. Hace
un tiempo la antinomia era entre liberales e intervencionistas, pero la inter-
vencin del Estado como operador econmico hoy es visto por todos con
sospecha por ineficiente y socialmente costoso.
La literatura que se etiqueta en trminos de anlisis econmico del de-
recho documenta esta bipolaridad en materia de mercados de valores mo-
biliarios, de circulacin de mensajes publicitarios, de productos de amplio
consumo y de servicios, y as sucesivamente. Las dos posiciones aparecen
contrastantes, ms por los asuntos ideolgicamente opuestos de los cuales
parten, que por los efectos prcticos que obtienen: incluso el mercado ms
libre, en efecto, no escapa a limitaciones y controles (y quizs, ni siquiera en
la misma historia del s. xix se puede recuperar un periodo en una regin
cualquiera en el cual se haya experimentado un mercado absolutamente li-
bre); los mismos controles no pueden ser empujados hasta el punto de blo-
quear el ejercicio de la actividad econmica.
Deshecha la antinomia, o cuanto menos, identificada la eleccin de
campo por parte del legislador y del intrprete, se pueden individualizar di-
ferentes modelos de relacin entre autonoma y controles. Las relaciones en-
tre regulacin y control, es decir, entre la creacin de reglas y el control sobre
su observancia por parte de sus destinatarios idealmente pueden adscribir
a cuatro modelos diferentes: (i) autonoma y autocontrol; (ii) autonoma y
heterocontrol; (iii) heteronormacin y autocontrol; (iv) heteronormacin y
heterocontrol.
452
(iii) Los sujetos y los intereses invertidos. Un anlisis incluso suma-

rio de este mundo revela que la categora de los status no fue superada ni
suprimida por la codificacin de 1942, por la legislacin especial y por las
orientaciones jurisprudenciales. Aqu conviven status de privilegio y status
de proteccin.
En cuanto a los primeros, es suficiente mencionar las reglas protectivas
que desde hace dos siglos gobiernan las profesiones liberales; en cuanto a los
otros, las reglas de proteccin que, por la adhesin de Italia al Tratado CEE,
el legislador estatal fue obligado a introducir.
Adems de los simples operadores econmicos individuales o colecti-
vos, entran en juego, en este cuadro, los grupos de individuos: colegios pro-
fesionales y gremios empresariales, asociaciones de consumidores, ahorris-
tas, usuarios.
Pero, mientras en nuestra experiencia (aunque muchas dudas surgie-
ron) se diferencian an los profesionales de los empresarios, no se definie-
ron, si no de forma residual y fragmentaria, las figuras de consumidor, aho-
rrista, y usuario.
Los intereses son por tanto: individuales, difusos, y colectivos; no obs-
tante, en los diversos sectores investigados tiene importancia el inters p-
blico, que no puede considerarse espontneamente satisfecho por la recpro-
ca o concurrente satisfaccin de los intereses privados en juego.
(iv) La coordinacin de las fuentes normativas. El cuadro normativo
en examen presenta lagunas y defectos de coordinacin. Eso por el origen
diverso, el grado y el operar diferente de las fuentes normativas, que poco a
poco son dadas por la norma comunitaria, por la norma constitucional, por
la norma especial y ordinaria, por los actos de normacin subprimaria, por
las prcticas, por las reglas jurisprudenciales, por las reglas deontolgicas.
En lo que respecta al derecho comunitario, vale la pena sealar la ausen-
cia, en este ordenamiento, de la diferenciacin entre profesionales liberales
y empresarios, todos unificados con la terminologa de profesional en la
figura de quien ejercita una actividad econmica. En cuanto a la normativa
constitucional, se pone en el centro de este universo al art. 41, a ser coordi-
nado con los arts. 2 y 3 Constitucin. En cuanto a la legislacin especial y
453
ordinaria, se apela a las observaciones hechas sobre las leyes institutivas de

los rdenes. En cuanto a los actos normativos subprimarios, vale la pena
sealar los reglamentos Consob sobre el comportamiento de las SIM* y sus
promotores financieros, y sobre todo la investigacin en curso ante la auto-
ridad antitrust sobre la legitimidad de los colegios profesionales. En cuanto
a la prctica legitimada sub specie de la costumbre desde la identificacin
normativa de las fuentes, y legitimada por la jurisprudencia en su concreto
obrar, se proponen problemas anlogos a los arriba referidos, inherentes a la
autonoma negocial24.
En lo referido a las reglas deontolgicas, emergen algunos problemas
fundamentales: su naturaleza, formulacin, mbito, finalidad, contenido,
rol, as como emergen de los textos utilizados.
(v) La elaboracin de clusulas contractuales y la tutela de la competen-
cia. Frecuentemente los organismos que regulan el comportamiento de
los adherentes mediante cdigos de conducta se proponen tambin regular
sus relaciones negociales internas y las relaciones negociales con terceros.
La reforma de las Cmaras de comercio es emblemtica, a las cuales la
ley del 29 de diciembre de 1993, n. 580 confi la tarea de facilitar la redaccin
de mdulos o formularios para la disciplina convencional de las relaciones
entre empresas y de las relaciones entre empresas y consumidores: se trata
por tanto de instituciones que se proponen con la posicin de imparciali-
dad, que son llamadas a obrar, con persuasin moral y con asistencia tcnica,
intervenciones en el mercado. Pero hay fenmenos muy diferentes de este,
y mucho ms complejos: las asociaciones de categora, los organismos de
control de la deontologa, frecuentemente proponen uniformar y ordenar
las reglas negociales que los adherentes individuales instituyen con terceros.
Se presenta entonces un problema delicado y grave: si estas reglas pueden
obstaculizar la libre competencia.
Los contratos estndar, sean estos predispuestos por las empresas para
regular las relaciones negociales con los consumidores o para regular las re-
* [Nota del traductor]: SIM: Societ di intermediazione mobiliare [Empresas de intermediacin

burstil].
24 V. ltimamente S. Cassese, La nuova costituzione economica, Roma-Bari, 1995.
454
laciones negociales con otras empresas contienen condiciones econmicas

concerniente a los precios, tarifas, contraprestaciones, y clusulas que inci-
den en aspectos econmicos, como las relativas a limitaciones o exclusiones
de la responsabilidad, prescripciones, resoluciones, etc.
Tanto los aspectos econmicos, como las otras clusulas de incidencia
econmica constituyen un factor de competencia: el adherente debe estar
en grado de comprender y elegir la empresa con la cual quiere establecer
la relacin en funcin de todos estos datos; la predisposicin uniforme de
los modelos por parte de empresas del mismo sector facilita esta eleccin.
Al mismo tiempo, sin embargo, una excesiva uniformidad puede falsear la
competencia y, por lo tanto, reducir notablemente las ventajas del adherente.
La predisposicin de formatos uniformes a las empresas de un sec-
tor frecuentemente es animada por las asociaciones de categora, como la
ANIA* para el sector de seguros y la ABI** para el sector bancario.
El problema fue sometido a la Comisin para la proteccin de la com-
petencia y del mercado (llamada autoridad antitrust), la cual consider en
efecto que las directivas de las asociaciones de categoras dirigidas a obligar
a las empresas inscritas a atenerse a los modelos o a las reglas uniformes, ela-
boradas por las mismas asociaciones, contrastan con el art. 2, c. 2, de la ley n.
287 de 1990, porque las directivas de las asociaciones se pueden considerar
tanto como carteles verdaderos y propios o bien como acuerdos que falsean
la competencia.
En lo concerniente al rea de seguros, con disposicin n. 2024 del 8 de
junio de 1994 la autoridad aplic sanciones a una veintena de sociedades
de seguro por haber puesto en marcha pactos que tenan como objeto la
determinacin de las tarifas, la falta de garanta de las plizas relativas al
ramo riesgos varios y por haberse intercambiado informaciones dirigidas
a la determinacin comn de los elementos contractuales, por haber unifor-
mado las franquicias de las plizas referidas al ramo accidentes y al ramo
enfermedad y a otros ramos.
* [Nota del traductor]: ANIA: Associazione Nazionale fra le Imprese Assicuratrici [Asociacin
Nacional de Empresas de Seguros].
** [Nota del traductor]: ABI: Associazione Bancaria Italiana [Asociacin Bancaria Italiana].
455
Para el sector bancario, el Banco de Italia se preocup de controlar si la

redaccin de clusulas uniformes relativas a los contratos bancarios por par-
te de la ABI (llamada normas bancarias uniformes, n.b.u.) pudiese exponer
la ABI y las empresas adherentes a la sancin de la autoridad antitrust, por
tanto, solicit opinin especfica a dicha autoridad. Esta ltima estableci
con disposicin n. 2341 del 6 de octubre de 1994, subrayando: (i) que la ABI
es una asociacin sin fines de lucro a la cual adhieren casi la totalidad de los
bancos y de los institutos financieros, teniendo como finalidad cooperar con
las instituciones pblicas, informar a los adherentes (es decir, los bancos y
los institutos inscritos a la asociacin) y promover estudios, investigacio-
nes e intercambios de informaciones; (ii) que las llamadas normas bancarias
uniformes, relativas a las diferentes operaciones bancarias, estn referidas,
tanto a los mercados concernientes a los servicios a la clientela, como a los
productos financieros riesgosos; (iii) que las n.b.u., en cuanto deliberaciones
de una asociacin de empresas, entran en el supuesto de hecho de los enten-
dimientos sobre los cuales el art. 2, c. 2, de la ley antitrust; esto en cuanto a
los pactos relacionados con la formulacin de normas bancarias uniformes
(que la autoridad califica impropiamente como contratos tipo, siendo ms
bien esquemas contractuales) que la ABI con diversas expresiones obliga,
invita o sugiere a las empresas a adoptar; (iv) que la fijacin uniforme de
condiciones contractuales es reconducible al supuesto de hecho sobre el cual
el art. 2, c. 2, de la ley citada tambin porque las n.b.u. son bastante detalla-
das y conciernen a las condiciones econmicas; (v) que la fijacin uniforme
limita de manera determinante la competencia entre empresas, pudiendo
adems configurar una hiptesis de abuso de una posicin de dominio co-
lectiva.
El Banco de Italia, recibida la opinin, con disposicin propia del 12 de
diciembre de 1994 sigui la lnea de la autoridad antitrust: (i) precis que el
carcter no estrechamente vinculante de los pactos no lo sustrae del examen
de la competencia; (ii) que por tanto deben ser modificadas las condiciones
contractuales que entre otras cosas reservan en favor del banco el poder de
modificar unilateralmente el contrato, excluir toda responsabilidad propia,
excluir los intereses de derecho y as sucesivamente.
En observancia a esta medida, la ABI modific las n.b.u. y elabor un
cdigo de conducta relativo a las relaciones con los clientes.
456
Estos temas, apenas esbozados aqu, son tratados ms profundamente

en el captulo dedicado a los contratos de masa.
(vi) La jurisprudencia de los intereses plasmados. Las reglas de au-
todisciplina y de autocontrol implican tambin libertad de administracin y
de comportamiento en los conflictos: arbitraje, conciliacin, mediacin son
las frmulas hoy ms recurrentes en el sector de la resolucin extrajudicial
de los conflictos. Estos fenmenos, que esperan en nuestra experiencia to-
dava a una elaboracin sistemtica, presentndose tambin (salvo el sector
de los arbitrajes) como experiencias en estado embrional, son igualmente
formas de justicia privada. Esas presuponen la negacin del principio de la
unidad de la jurisdiccin, de la sacralidad y de la estatalidad de la adminis-
tracin de justicia, de la admisibilidad de resolucin de conflictos confiada a
los particulares, a organismos institucionales, a iniciativas autnomas, cuya
validez y eficacia son ampliamente reconocidas, salvo las garantas funda-
mentales (como la imparcialidad de quien juzga o concilia y el principio del
contradictorio).
Los cdigos deontolgicos constituyen un fenmeno a considerar con
atencin, pero no con beneficio anticipado: se deben examinar en su sustan-
cia, adems de en la forma, en sus finalidades expresas y en aquellas inespe-
radas, en su eficacia concreta, en su conformidad a los valores que sostienen
a la comunidad, en lugar de la defensa de intereses de categora o corpo-
rativos. Igual para las tcnicas de resolucin extrajudicial de conflictos: los
tiempos y los costos de la justicia ordinaria pueden constituir un impulso
sugestivo al recurso a la justicia privada, pero esta no debe ser ni parcial ni
sumaria. Una vez ms, es til recordar que autonoma privada es smbolo
de libertad, pero puede convertirse en vehculo de prepotencia e injusticia.
8. Las praxis
Al inicio de siglo pasado, uno de los protagonistas de nuestra cultura
jurdica que sumaba a la solidez de la estructura terica gran experiencia
prctica, Vittorio Scialoja, inaugurando los nuevos locales del Crculo Ju-
rdico de Roma, pronunci un discurso sobre el tema: Derecho prctico y
derecho terico, cuyo texto fue publicado por la Rivista del diritto commer-
457
ciale e delle obbligazioni25. Expresndose con un estilo plano, no separado

de la elegancia y agudeza que acostumbraba, Vittorio Scialoja iniciaba su
presentacin con una tesis de base: es absolutamente necesario que teora
y prctica no se miren de lejos con un sentido de respeto reverencial la una
hacia la otra, aquel respeto reverencial que proviene del poco conocimiento
y de la poca familiaridad. Es absolutamente necesario que teora y prctica
reconstituyan su unidad, no solo objetivamente, sino tambin en el nimo
de cada uno de nosotros. Su programa era evidente ya desde las primeras
frases: l adverta cmo en los escritos acadmicos la prctica fuese poco
considerada, y en los actos de los prcticos la teora era casi ignorada. Para
llevar a cumplimiento este programa, era necesario que los escritos tericos
adquiriesen claridad y fuesen funcionales a la aplicacin prctica, que los
prcticos interrumpan la actitud de veneracin por la teora, casi como si
esta fuese un dios velado, que en la prctica se hiciese tesoro de las adqui-
siciones de la Escuela histrica y de la filosofa social, que el derecho viviese
en la historia y en la comparacin, y viviese en el mundo por el mundo, que
los tericos comiencen a pensar que independientemente del estudio actual
general hay un hecho ms importante en la vida cotidiana, es decir, la inter-
pretacin y aplicacin del derecho vigente. El ilustre maestro tomaba tam-
bin la ocasin para reafirmar tres enseanzas: el derecho moderno surgi
en el restablecimiento de la libertad individual; el derecho debe responder a
la equidad; el derecho general italiano debe estar a la altura de aquel de todos
los dems pueblos civiles.
Ms all de estas enseanzas, que llevaran lejos el discurso, debemos
constatar como desde entonces muchas cosas han cambiado, aunque mu-
chas quedaron sin ser alteradas. Solo recientemente los manuales, en espe-
cial los manuales de derecho privado, han comenzado a describir y a dis-
cutir las orientaciones jurisprudenciales: el nico que hizo excepcin a la
omisin, en los aos sesenta, fue el manual de Andrea Torrente, bastante
amplio en las notas a pie de pgina, sobre las orientaciones interpretativas
de la Corte Suprema; un manual que, para ser escrito por un magistrado y
para tener, adems de un marco terico simplificado, este notable aporte
prctico, terminaba por ser (al menos entonces) considerado con suficiencia
por los acadmicos, aunque fuese utilizado ocultamente y con ganancia por
25 Scialoja, Diritto pratico e diritto teorico, en RDCo, 1911, I, 941.
458
los estudiantes, estudiado con atencin para la preparacin de los concur-

sos, en especial por los candidatos al examen de habilitacin profesional.
Por muchos decenios, los libros destinados a la academia o escritos por los
acadmicos fueron privados de referentes jurisprudenciales, casi como si la
jurisprudencia, actividad prctica a la que se quera incluso negar dignidad
de ciencia, fuese la mera reproduccin de las nociones y tesis expuestas por
los tericos en los libros que se asuma eran destinados a otros tericos. Des-
de hace algunos decenios, la cultura jurdica cambi, e hizo un tesoro de
la enseanza de Scialoja: hoy manuales, tratados, ensayos, reproducen con
atencin los modelos interpretativos jurisprudenciales, se exalta la creativi-
dad jurisprudencial, la jurisprudencia recibi el ms alto reconocimiento,
siendo elevada a la dignidad (no solo de ciencia, sino sobre todo) de fuente
del derecho. Son adems difundidos casebooks y colecciones de sentencias
como complemento de los programas de examen. Sin embargo, an persis-
ten en la cultura media, en los comportamientos mentales de los juristas,
en su modo de hacer y hablar, lugares comunes y preclusiones, cuando no
verdaderas prevenciones, en relacin con la praxis. Qu cosa sea la praxis
no emerge an, de manera difana, de los escritos de muchos juristas, no
existen estudios profundos sobre la praxis.
En el lenguaje comn, la expresin praxis es sinnimo de prctica
y significa, de forma resumida, complejo de prcticas observadas por ope-
radores; contrapuesta a teora, que significa, contrariamente, complejo de
elaboraciones conceptuales y abstractas; de modo que la praxis, adems de
comportamiento observado, significa tambin tcnica empleada por opera-
dores, es decir, por quien aplica las teoras en la vida concreta (precisamente
el prctico). La praxis incluso es definida de manera residual, indicando
todo eso que no es teora; frecuentemente, la teora, contrapuesta a la praxis,
es caracterizada con acentos devaluados, especialmente por los prcticos,
que ven en la teora solo una frmula abstracta distante de la realidad y por
eso incapaz de tener cualquier efecto sustancial y til; al mismo tiempo los
tericos pagan otra vez a los prcticos con la misma moneda, y les impu-
tan el ser poco refinados en la propuesta y en la solucin de las cuestiones,
cuando no incoherentes, poco o absolutamente nada rigurosos; desde esta
perspectiva, el trmino praxis adquiere tambin caractersticas negativas,
considerando comportamientos, modos de decir, frmulas, que sirven para
resolver problemas contingentes, pero que no se elevan a dignidad cientfica.
459
Del lenguaje comn al lenguaje usado por los juristas el paso es breve.
Una tradicin saliente contrapone el derecho teorizado al derecho practi-
cado: no solo se distingue la law in books de la law in action, los tericos
cuando quieren separar sus elucubraciones de la consideracin de los mo-
dos en los cuales el derecho es practicado (es decir, observado, interpreta-
do, aplicado) agregan a la calificacin terico aquella de prctico, o ms
simplemente, se refieren a la actividad de las oficinas administrativas en tr-
minos de praxis administrativa y a la actividad de las oficinas judiciales en
trminos de orientacin jurisprudencial, en jurisprudencia, orientacin de
los jueces, etc. Siendo estas las orientaciones mentales del hombre comn y
del jurista comn.
Es apenas el caso de subrayar que la distincin es falaz, porque aun-
que asumido como punto de partida o de observacin que teora y praxis
tienen un propium singular y no confundible. Entre teora y praxis no hay
contraposiciones sino smosis y quiz unidad sustancial: smosis porque
de la prctica emergen exigencias y propuestas que la teora codifica en
axiomas, en esquemas lgicos, en sistemas, y por la teora emergen suge-
rencias que en la prctica pueden encontrar feliz aplicacin; unidad, por-
que frecuentemente el terico es tambin prctico y viceversa. Derecho
acadmico y derecho viviente terminan siendo, por lo tanto, categoras
mentales, que buscan refugio en el lado prctico, por fracturas verdade-
ras.
Los filsofos y socilogos del derecho, especialmente los que nutren
sentimientos no de aversin sino de simpata por el acercamiento jusrea-
lista, saben que una disposicin es muda, que esta necesita las adiciones del
intrprete para poder tener algn significado prctico, que el derecho es el
verdadero derecho as como es aplicado por los tribunales, por las oficinas,
por los operadores econmicos; que una regla de derecho en tanto est y
asume significado segn las circunstancias, en cuanto es descriptiva de com-
portamientos practicados. Por su parte, los comparatistas desde hace mucho
tiempo advierten que todo tentativo de comparacin sera dividido, cuando
no falso, si fuese privado de una verificacin en la prctica (cuando menos
en la praxis jurisprudencial): intil recordar aqu las autorizadas pginas de
460
Gino Gorla26 y las recientes pruebas dadas por las investigaciones de Basil
Markesinis27 para confirmar este asunto. Por otra parte, la teora de los for-
mantes de Rodolfo Sacco indica de manera elocuente que en la descripcin
de un ordenamiento jurdico es necesario tener en cuenta la ley, la doctrina
y la jurisprudencia28.
En la duda se puede tambin revocar la posibilidad de definir de ma-
nera cientfica teora y praxis: para la teora, Atias demostr que esta es
un bastin contra el arbitrio, pero que no es posible defenderse del arbitrio
del intrprete29; para la praxis, su relatividad de tiempo y lugar es tal que
cualquier definicin parece necesariamente reductiva. En todo caso, en la
economa de este discurso, asumimos teora y prctica como convenciones
lingsticas en las cuales estas aluden respectivamente al significado comn-
mente atribuido a ellas.
El estudio de la teora o de la praxis, en la literatura civilista se confunde
con la orientacin de los tribunales y con la obra de los juristas que desarro-
llan actividad profesional: mientras es difundida la coleccin y el comenta-
rio crtico de las orientaciones jurisprudenciales, menos difundida es la co-
leccin de textos utilizados en la prctica (contratos, testamentos, estatutos
societarios, etc.)30. Distinta es la situacin para el derecho administrativo,
donde la praxis administrativa surge no solo como objeto de estudios, mo-
nografa y catalogaciones, sino tambin con dignidad cientfica31.
Del trabajo de Franco Piga es til traer algunas consideraciones de ca-
rcter general, que valen no solo para la praxis administrativa, sino para
todo tipo de praxis. Piga, ante todo, da una respuesta a la interrogante sobre
26 Gorla, Lo studio interno e comparativo della giurisprudenza e i suoi presupposti: le raccolte e

le tecniche per la interpretazione delle sentenze, en FI, 1964, V, 80; las pginas de Gorla fueron
ajustadas por Tarello, Atteggiamenti culturali sulla funzione del giurista interprete, en Diritto,
enunciati, usi, Bolonia, 1980, Galgano, Linterpretazione del precedente giudiziario, en Cont.
impresa, 1985, 701; Visintini, La massima e il valore del precedente, Padua, 1990.
27 Markesinis, Il ruolo della giurisprudenza nella comparazione giuridica, en Cont. impresa,
1992, 1350.
28 Sacco, Introduzione al diritto comparato, Turn, 1992.
29 Atias, Teoria e arbitrio, Miln, 1990.
30 Una notable obra catalogadora es ofrecida por la revista Contratto e impresa dirigida por F. Gal-
gano.
31 Como demuestra la voz que apareci en la Enciclopedia del diritto firmado por F. Piga.
461
el defecto de anlisis de las praxis: la praxis no se presta al anlisis conduci-

do desde el punto de vista precisamente de los procesos de produccin jur-
dica: en otras palabras, aun estando vinculada a la observancia repetida de
comportamientos, esta no es comportamiento tal que exprese una voluntad
como sucede para los actos y los negocios jurdicos; la praxis se funda sobre
la autoridad de quien expresa el comportamiento (basta pensar en el uso del
precedente jurisprudencial); la praxis se convirti en expresin de un proce-
so de formacin y de desarrollo de las instituciones y de los procedimientos,
impidi abusos y disfunciones graves; la praxis debe ser controlada para que
no degenere en comportamientos ilegtimos, no obstaculice la organizacin
social ni el ejercicio de derechos de los ciudadanos; los intereses de los cuales
se expresa deben ser conciliados con los otros intereses radicados en la vida
real.
Es claro que estos asuntos deben ser curvados y adaptados a las diversas
praxis, pero son buen inicio de una tentativa de anlisis de las praxis en el
mundo forense, en la actividad contractual y societaria.
La doctrina clasifica la praxis entre los usos, distinguindolos en usos
normativos, usos comerciales, y usos contractuales32, no obstante someti
a revisin crtica la catalogacin de los usos adoptada por las Cmaras de
comercio, segn la reparticin en usos negociales, acuerdos tcticos fami-
liares, ventas de inmuebles urbanos y arrendamientos, ventas de inmuebles
agrcolas y alquileres, ventas de productos de crdito, de seguro y de la bolsa,
y otros usos; esta catalogacin en tanto ordenada segn criterios factuales
es per se cientficamente inatendible adems de reductiva. Se subray como
frecuentemente los usos anticipen la intervencin legislativa, como sucedi
en nuestra experiencia en el caso del contrato de cuenta corriente, de aper-
tura de crdito, de depsito en cajas de seguridad, del pacto de exclusivi-
dad, de algunos usos bancarios. Se sac a la luz cmo ciertas prcticas son
recogidas, ordenadas y disciplinadas por las asociaciones de categora33. La
32 Guarneri, Droit civil. Rapport italien, en los Travaux de lAssociation H. Capitant, tomo
XXXIV, Le role de la pratique dans la formation du droit, Journes suisses, Pars, 1983, 113 y ss.
33 Por ejemplo la ABI para las reglas bancarias, la ANIA para las prcticas aseguradoras, los usos
algodoneros y graneros obra de las asociaciones de importadores y distribuidores, etc.
462
catalogacin produce uniformidad34; la observancia repetida con el acuerdo

de su vinculatividad reconduce los usos a la costumbre transformndolos,
por lo tanto, en fuente de derecho35.
Las clasificaciones pueden ser ms analticas. Debido a que la praxis no
se afirma sin que la cree (el prctico), la praxis puede clasificarse recurriendo
a diversos criterios.
a) Status. El status revestido por el prctico puede ser un status de
naturaleza formal, al cual el mismo ordenamiento confa poderes de in-
tervencin en la realidad prctica, con efectos vinculantes para el privado
(pinsese en el legislador, el juez, el titular de rgano administrativo), o bien
el mismo ordenamiento reconoce en cuanto la actividad est conectada con
el ejercicio de una profesin (por ejemplo, la profesin notarial o la profe-
sin forense) o un status formal concerniente a la actividad ejercitada (por
ejemplo, la de empresario), o un status de simple operador, que desarrolla
una actividad de todos modos socialmente til (como la negociacin fruto
de actividad econmica).
b) Profesin u oficio. El conjunto de las actividades y de los actos que
derivan del ejercicio de una profesin o de un oficio crea praxis: se habla
de praxis legislativa, para aludir a la tcnica por la cual se redacta el texto
normativo y se forma la disposicin; de praxis constitucional para aludir al
obrar concreto de los rganos constitucionales adems de la actividad ju-
dicial de la Corte Constitucional; de praxis administrativa, para aludir a la
actividad de los rganos, de las oficinas administrativas, de la administra-
cin central, de las administraciones perifricas, regionales y locales, y de las
administraciones independientes; de praxis fiscal, para aludir en especial a
la actividad y a los actos de las oficinas tributarias36; de praxis judicial, para
aludir a la actividad y a los actos de las oficinas judiciales; de praxis juris-
prudencial, para aludir a las orientaciones interpretativas de los jueces; de
praxis arbitral, para aludir a las orientaciones interpretativas de los rbitros;
de praxis forense, para aludir a las actividades y a los actos cumplidos por
34 De Nova, Il contratto di leasing, Miln, 1982, 7, y en general, Carnevali y Grassetti, Droit

commercial et conomique, interne et international. Rapport italien, en los Travaux, cit., 250 y ss.
35 Carnevali y Grassetti, op. cit., 254.
36 La revista dirigida por V. Uckmar se titula precisamente Diritto e pratica tributaria.
463
los abogados, en especial en la actividad de defensa de sus clientes; de praxis

notarial, para aludir a las tcnicas redaccionales de los actos notariales; de
praxis societaria, para aludir a las operaciones societarias cumplidas por los
rganos de administracin y deliberacin de la sociedad; de praxis comer-
cial, para aludir a las modalidades de comportamiento de los empresarios
comerciales; de praxis contractual, para aludir a la redaccin de contratos,
a la elaboracin de clusulas, a las tcnicas de formacin del contrato, etc.
Cuando luego nos referimos a rganos supra nacionales, se habla de praxis
internacional, o bien comunitaria.
c) Relaciones con el ordenamiento estatal. La praxis puede ser mera-
mente aplicativa de reglas jurdicas (praxis secundum legem), puede estar re-
lacionada con actividad no regulada por la ley (extra legem) y puede incluso
contrastar con la ley (contra legem). Cuando el comportamiento, adems de
ser observado por decir as naturalmente por quien ejercita una actividad,
una profesin o un oficio, es observado con la conviccin que este es debido
y, por lo tanto, que el agente no puede separase, bajo pena de violacin de
un precepto, la praxis se transforma en costumbre; la praxis puede tambin
ser elevada a regla jurdica, cuando el legislador la reconoce y codifica como
objeto y modalidad de comportamiento.
d) Colocacin histrica y geogrfica. Las praxis varan en el tiempo
y en el espacio: para recorrer a algunos ejemplos de aula, la prctica de los
grandes tribunales termin por superar en Italia, Francia y Alemania, desde
el s. xvi en adelante, el riguroso esquema tpico de los contratos de tradicin
romana, llegando en la prctica a la afirmacin del principio consensualis-
ta justificado posteriormente por la doctrina; las regulae juris, un tiempo
confiadas a la tradicin de los brocardos, se transformaron en principios
generales del derecho, expresados por disposiciones de ley o por la jurispru-
dencia, tambin cuando el legislador no los haya previsto o mencionado37.
e) Efectos. Segn los efectos producidos, las praxis se pueden clasi-
ficar en:
(i) praxis simplificadoras; se trata de las praxis que, frente a temas y
cuestiones ampliamente discutidas por la doctrina, y tericamente irregula-
37 Sobre esto v. Alpa, I principi generali, en Tratt. dir. priv. Dirigido por Iudica y Zatti, Miln, 1993.
464
res, eligen una teora y la aplican al pie de la letra (por ejemplo, la teora de la
causa como funcin econmico-social del contrato);
(ii) praxis innovativa; son las praxis que de cara a los instrumentos apli-
cados registran la exigencia de crear nuevos para satisfacer mejor la realiza-
cin de los intereses econmicos (es el caso, para el derecho financiero, de
los ttulos atpicos; para el derecho contractual, de los contratos socialmente
tpicos; para el derecho comercial los instrumentos creados por la lex mer-
catoria);
(iii) praxis de importacin (son las praxis no autctonas, pero creadas a
travs del influjo de otras praxis provenientes del exterior: por ejemplo, los
contratos que terminan en -ing);
(iv) praxis derogatoria (son las praxis que se alejan de la disciplina vi-
gente, bastante difcil o compleja, para concentrar o unificar comportamien-
tos e interpretaciones).
Toda clasificacin, en cuanto a los efectos, es arbitraria, y la enumera-
cin puede continuar.
Muchos de los aspectos y problemas que ocupan a la doctrina y juris-
prudencia italianas emergieron en el anlisis de los comparatistas: se sealan
en especial los actos del congreso de la Asociacin H. Capitant, arriba cita-
do, el cual se llev a cabo en Lausana los das 20-24 de junio de 198338. En
la sntesis del informe, Ghestin sac a la luz la exigencia de llegar a una de-
finicin estipulativa de praxis (pratiques o usages), implicando este trmino
un conjunto de comportamientos jurdicamente relevantes observados por
un grupo social coherente39. Pero las definiciones varan de pas a pas, y de
mentalidad en mentalidad: por ejemplo, el belga Gillardin40, habla de prc-
tica del derecho, como de la descripcin y anlisis de las alteraciones o de
las modificaciones cotidianas y puntuales que asumirn eficacia de norma
jurdica a causa de la inadecuacin de esta a las exigencias sociales o econ-
38 Le role de la pratique dans la formation du droit, Travaux de lAssociation H. Capitant, Comme

XXXIV.
39 En el mismo sentido se expres, en el caso del derecho comercial, la ponencia de sntesis de
Goldman, en los Travaux, cit., 163.
40 En los mismos Travaux, cit., 49.
465
micas del momento; el francs Sourioux habla de actividad voluntaria diri-

gida a obtener resultados concretos positivos41; los juristas que obran sobre
la base de dos sistemas codificados (Cdigo Civil y Cdigo de Comercio)
son llevados a dar preferencia a las praxis comerciales, que tendencialmente
son transnacionales (y por lo tanto hablan de comportamientos uniformes
a nivel transnacional), considerando contrariamente la praxis civilista como
afectada por el particularismo nacional42. Ghestin posteriormente se pre-
gunt si la praxis daba lugar a la creacin de derechos subjetivos o de un
derecho objetivo, llegando a la conclusin de que la praxis crea los unos y
lo otro; la praxis por lo tanto adquiere un rol propio, autnomo respecto del
derecho objetivo; absuelve una funcin ineliminable en la bsqueda de un
derecho justo y til, y es fuente de inspiracin para el legislador43. Lo de-
muestran, por ejemplo, la legislacin societaria suiza, en la cual se acogieron
prcticas difundidas en la vida econmica, el derecho comercial belga, en el
cual el art. 54 de la ley sobre las prcticas de comercio confa al juez la tarea
de determinar el significado de buena prctica comercial, y sobre todo el
Uniform Commercial Code estadounidense con el cual se codificaron las
prcticas jurdicas de las relaciones comerciales44.
Ghestin se preocupa de trazar una demarcacin entre prctica, uso y
costumbre. La costumbre es la segunda fuente de derecho (despus de la
ley), el uso es el elemento material de la costumbre y es frecuentemente
considerado fungible con la praxis. Sin embargo, la praxis es un modo de
actuar, el uso es un modo de actuar antiguo, constante, notorio, y general,
la costumbre implica la vinculatoriedad de la observancia. Eso impone una
biparticin: a) la praxis puede ser regla de derecho en virtud de una dele-
gacin legislativa, o b) regla de derecho en virtud de su asimilacin a la ley.
En el primer sector, se pueden colocar las reglas supletorias; no siempre, sin
embargo, el reconocimiento o el reenvo a los usos postulan la creacin de
reglas justas, como sucede en el caso de las clusulas de exoneracin, de-
limitacin o traslacin de riesgos y, en general, para las clusulas abusivas
contenidas en los contratos celebrados entre empresas y consumidores. En
41 Travaux, cit., 85.

42 Goldman, op. cit., 164.
43 Rapport de synthse, en los Travaux, cit., 5.
44 Goldman, op. cit., 166.
466
el segundo caso se considera sobre todo la praxis administrativa. En con-

clusin, Ghestin precisa que la praxis es indispensable en la formacin del
derecho, pero esta debe permanecer subordinada a la ley y al juez.
Esta conclusin, sin embargo, no es pacfica. Quien reflexiona sobre las
praxis en trminos de plano de accin concertado y organizado al fin de
interpretar, impulsar o modificar una norma existente para servir mejor a
los intereses de un grupo tiende a ver la relacin entre la ley y la praxis en
trminos de dinmica conflictual, que requiere por lo tanto una conciliacin
entre los intereses en conflicto45. Del mismo modo, quien sigue la moda
positivista clasifica las praxis para reconducirla al control de parte de institu-
ciones pblicas. Este proceso puede suceder de modo no traumtico, como
sucede cuando la intervencin legislativa es precedida por la consulta de las
categoras econmicas implicadas, o por trabajos preparatorios realizados
por comisiones en las cuales estn presentes representantes de las categoras
registradas, o con el reenvo a las decisiones de las asociaciones de categoras
para ciertos tipos contractuales, o con el reconocimiento de reglas dictadas
por organismos autnomos, como las llamadas cortes de arbitraje46. Se
tiende tambin a atribuir a la praxis un doble rol: como modelo de conducta
y como modelo de referencia para el legislador y para el juez47. Algunos, al
contrario, ven en la praxis una tcnica de liberacin de los operadores del
dictado de la ley48. Tambin est quien subraya la relacin de colaboracin
entre praxis y ley: la ley codifica un instrumento difundido en la praxis (por
ejemplo, la letra de cambio) confiriendo a esta un rol propulsor49.
La dinmica de las relaciones ley/praxis parece aun diferente en los sis-
temas de common law, donde la secuencia es exactamente opuesta a la tpi-
ca de los sistemas codificados (prctica, jurisprudencia, ley). Para el jurista
ingls el derecho asume el rol de mecanismo de legitimacin de la praxis;
aquel de mecanismo de control de la praxis; aquel de fuente junto a la praxis;
verificado que la praxis puede desarrollarse tambin contra legem, se puede
concluir que no tiene ningn sentido preguntarse si el derecho cambia o no
45 Gillardin, Ponencia cit., 50.

46 Para la experiencia belga, v. una vez ms Gillardin, op. cit., 51.
47 Sourioux, op. cit., 87 y ss.
48 Op. ult. cit., 90 y Cornu, en Levolution du droit des contrats en France, Pars, 1979, I, 450.
49 Copiel y Poullet, en los Travaux, cit., 181.
467
a causa de la praxis50. Se seala luego el rol de la praxis notarial, sobre todo

en el sector de los negocios familiares, de las sucesiones, de la venta y de la
copropiedad51. En lo referido al rol de las categoras, tambin nosotros po-
dramos sealar los formularios, las clusulas de uso, las tcnicas estatutarias
elaboradas por notarios, por la administracin pblica, por las asociaciones.
Tambin podramos referirnos a los Incoterms en el comercio internacio-
nal, o en otro mbito diferente, al rol de las asociaciones de propietarios y de
conductores de inmuebles destinados a casa/habitacin en el control de los
llamados pactos en modificacin a la legislacin sobre el alquiler justo, o
incluso las reglas de solucin extrajudicial de conflictos elaboradas por las
asociaciones de comerciantes y de consumidores, como tambin los nume-
rosos cdigos de conducta (de los agentes de comercio, de los promotores
financieros, de los periodistas, de los operadores del sector publicitario, etc.)
que se difundieron en la vida econmica y social.
En el derecho sustancial son especialmente relevantes las praxis nego-
ciales; estas son promovidas por los operadores econmicos en el mbito
de la experiencia domstica o son importadas por la experiencia extranjera.
Las razones que militan en favor de la creacin de nuevas prcticas nego-
ciales son las ms diversas: puede concernir por ejemplo: a) la necesidad de
instrumentos tiles ignorados en la experiencia domstica, o b) la exigencia
de reducir el impacto fiscal, o c) la oportunidad de eludir prohibiciones de-
masiado rigurosas, o tambin d) la ventaja obtenida mediante el recurso a
nuevas tecnologas.
a) Nuevos instrumentos. Son ejemplo de prcticas negociales intro-
ducidas para colmar las lagunas del derecho interno, las operaciones eco-
nmicas tradas de las experiencias extranjeras: son los llamados contratos
nuevos que se identifican, frecuentemente, con expresiones en idioma ex-
tranjero; difundidos en el uso; los nuevos tipos contractuales reciben pos-
teriormente correcciones, adaptaciones, variaciones, subrayan o integran
el contenido, secundando las exigencias del mercado nacional. Tanto para
mostrar un ejemplo, tienen este origen el contrato de leasing, el contrato de
factoring, el contrato de engineering, el contrato de franchising, el contra-
50 Schofield, en los Travaux, cit., 112.

51 Genin, Travaux, cit., 39 y ss.
468
to de merchandising, el contrato de trading, el contrato de know-how, etc.

La traduccin de nomen en lengua italiana frecuentemente da lugar a sim-
plificaciones reductivas o a sobreposiciones de antiguas tradiciones a nue-
vos fenmenos: el leasing fue traducido con locacin financiera, aunque
de esta traduccin destaca un subtipo de leasing, aquel que precisamente
tiene funcin (o causa) de financiamiento, manteniendo en la sombra al
leasing dirigido a la adquisicin de un producto (llamado leasing operati-
vo), de modo que el legislador, en disposiciones especiales (por ejemplo, los
financiamientos en la Cassa del Mezzogiorno)52 se vi forzado a emplear
el nomen original; el factoring fue traducido como cesin de crditos de
empresa, aunque el rgimen especial referido a este no es exhaustivo ni de
todos los aspectos negociales del factoring, ni de todos los fenmenos que se
pueden reconducir a este; el engineering mantuvo su denominacin original
y as tambin los dos subtipos: engineering consultivo y engineering comer-
cial, siendo asimilado a la locacin de obra pblica [appalto]; el franchising
fue clasificado entre los contratos de distribucin comercial, conservando la
fisonoma que le era propia; el Garantievertrag fue traducido como garanta
a primera solicitud, no obstante la jurisprudencia se rehus a clasificarlo
con una denominacin unvoca, considerando que se le debe distinguir de
clusula en clusula, y de supuesto, en supuesto.
Responden a la misma exigencia los nuevos productos financieros,
como futures, collars, swaps, etc. Y as tambin las frmulas de multipropie-
dad (time-sharing, propriet spatio-temporelle).
Adems del nomen estas operaciones econmicas conservan al menos
en una primera fase, el contenido y el texto importados, salvo las manipu-
laciones y las innovaciones textuales y de contenido requeridas por las exi-
gencias econmicas.
An ms, muchas son las variantes a los tipos legales difundidos en la
praxis: por ejemplo, la pliza de seguro fue plegada a exigencias de garanta
(y por eso tom el nombre de pliza de fideicomiso); su utilidad es dada
por el menor costo, y por el menor importe respecto de un fideicomiso ban-
52 Cassa del Mezzogiorno: Ente pblico italiano fundado en Roma el ao 1950, cuya existencia se
prolong hasta 1984. La Cassa del Mezzogiorno fue creada para financiar iniciativas industria-
les dirigidas al desarrollo econmico de la regin meridional de Italia.
469
cario; la enfiteusis urbana persigue la finalidad de asegurar al enfiteuta el

goce del bien de larga duracin y al propietario las mejoras adoptadas por el
enfiteuta; al arbitraje ritual se acercan el arbitraje irritual y el biancosegno*,
cuya creacin fue promovida por el sector empresarial.
Las nuevas prcticas pueden estar referidas a la misma formacin del
contrato: en las relaciones entre empresas, la formacin es actuada frecuente-
mente con el envo de una orden la adquisicin de paquetes accionarios o de
complejos comerciales prev la reparticin de la operacin en ms fases, que
comprenden cartas de intencin, cartas de patronaje, la tratativa propiamente
dicha, la minuta contractual, el preliminar, el definitivo y el closing.
b) Ahorro fiscal. Son expresiones de la exigencia de reducir el im-
pacto fiscal la praxis de declarar el precio real del bien solo en el contrato
preliminar, mientras en el definitivo las partes declaran haber provisto el
pago del precio (e indican un precio reducido); la praxis de la celebracin
del contrato mediante el intercambio de cartas, a fin de evitar el registro; el
recurso al leasing para poder aprovechar los beneficios fiscales a estos asig-
nados; la prctica del arbitraje irritual; la anticipacin de los efectos suce-
sorios mediante ventas o donaciones hechas a los herederos y el recurso a
negocios alternativos como la renta vitalicia, la separacin de la propiedad
en propiedad nuda y usufructo, para no hablar de las intestaciones fiducia-
rias y del trust.
c) Prohibiciones rigurosas. La generalizacin del rgimen vinculato-
rio de los arrendamientos habitacionales provoc el recurso a instrumentos
negociales elusivos de las prohibiciones, que se traducen en anticipaciones y
capitalizaciones de los cnones, en arrendamientos transitorios, en arrenda-
mientos de habitaciones amobladas; el principio de tipicidad de las promesas
unilaterales fue superado por la creacin de los llamados ttulos atpicos; la
prohibicin del pacto comisorio fue eludida con la creacin de operaciones
negociales complejas (como el lease back); la prohibicin de alienacin o
la prelacin hereditaria son evitadas a travs de la usucapin por parte del
tercero destinatario del bien; otras prohibiciones fueron eludidas mediante
las llamadas triangulaciones; tambin algunas categoras de pactos para-
* [Nota del traductor:] Biancosegno: Constituye una variante del arbitraje y especialmente del
arbitraje irritual.
470
sociales son empleadas para la persecucin de intereses que discrepan del

inters social.
d) Innovaciones tecnolgicas. Todos los contratos con objeto infor-
mtico son derivados de experiencias extranjeras; se difundi el uso del t-
lex y el fax: mientras, no obstante, el tlex es asimilado al telegrama, para el
fax subsisten todava dudas acerca de su funcin probatoria.
El control de las praxis puede ser organizada de maneras diversas:
(i) a travs del registro y las clasificaciones; siendo la praxis confiada,
por algunos sectores, a la autonoma de los privados, el registro y la clasi-
ficacin es confiada a los particulares; se trata de una suerte de sistema de
autocontrol, confiado a rganos privados (por ejemplo, para la prctica no-
tarial al consejo notarial, para la prctica forense al consejo de la orden pro-
fesional); los colegios profesionales, sin embargo, tienden a controlar solo
aquellos comportamientos que entran, en los deberes deontolgicos, ms
que los actos individuales de los adherentes a la categora; la praxis, a fin de
cuentas, se legitima por s misma.
(ii) A travs de la valoracin crtica de la doctrina que legitima (cien-
tficamente) la praxis, enuncia la utilidad de esto, la coherencia interna, la
coherencia con el ordenamiento;
(iii) A travs de las cortes: la praxis puede ser aprobada o reprobada, no
en cuanto tal, sino a travs del control jurisdiccional del simple acto creado
en funcin de o en adherencia a una praxis;
(iv) A travs del legislador, que aprueba o prohbe comportamientos re-
lativos a la praxis.
Las praxis en la jurisprudencia:
a) Terminologa. Examinando las mximas de las decisiones re-
portadas en los bancos de datos de los ltimos veinte aos se descubre
que la expresin praxis es empleada por los maximadores de manera
bastante frecuente (cerca de 560 veces); en este mbito la caracterizacin
ms repetida hace referencia a la actividad empresarial (praxis empresa-
rial recurre por 102 veces), a la cual siguen la actividad administrativa (33
veces), actividad comercial (13 veces) y actividad de mercado (17 veces);
471
son raras en cambio las calificaciones en trminos de praxis contractual,

notarial, jurisprudencial, forense; como decir que con el uso lingstico de
estas caractersticas y de las praxis ciertamente difundidas y consolidadas
por los comportamientos de operadores econmicos, abogados, notarios,
jueces, no alcanza un contencioso sostenido, mientras la praxis empresa-
rial, relacionada sobre todo con la interpretacin y aplicacin de los con-
tratos colectivos y la organizacin del trabajo en la empresa presenta un
alto ndice de litigiosidad.
El uso de la expresin praxis en la motivacin de las decisiones con-
firma los datos arriba enunciados, reduciendo por tanto los mrgenes de
arbitrariedad debidos a la cultura jurdica y a la mentalidad del maximador.
Se puede todava observar que el uso de las calificaciones no siempre es
vigilado y riguroso, ni constante: tanto para simplificar, los comportamien-
tos reconducidos a la praxis comercial conciernen tambin tcnicas ne-
gociales, y estas, en lugar de ser definidas como tales, son reconducidas al
mbito ms general de las costumbres de los comerciantes.
El contencioso ms consistente est relacionado con la praxis contra le-
gem: es inevitable que las partes litigiosas y el juez intervenga cuando un
comportamiento observado por los operadores y comprendido o calificado
como reconducible a, o como expresin de una praxis y, por lo tanto, apa-
rentemente legitimado por la repetitividad y la conformidad sea, no obstan-
te, considerado en contraste con el ordenamiento y, por lo tanto, estigma-
tizado y sancionado. El conflicto entre ley y praxis, es decir, el conflicto
entre interpretaciones de una disposicin y de comportamientos repetidos
se resuelve en favor de la ley y contra la praxis.
La praxis contra legem no se impone sobre la ley o sobre el intrprete
(los casos de cesacin de la validez de una norma por inobservancia, son
bastante raros).
El legislador, pero tambin el juez, puede mirar con favor a la libertad
de mercado y, por lo tanto, a la libertad negocial, comercial, etc., incluso
favoreciendo la tipificacin social de los contratos, o transformando en dis-
posiciones una regla originada por la praxis; se trata de un proceso lento que
madura dentro del aura de la legitimidad; aunque de eso no siga el crisma de
legitimidad de cualquier praxis, aunque antigua.
472
b) Praxis contra legem. Del anlisis de la jurisprudencia emergen

valoraciones, algunas veces contrastantes, de diversas praxis.
(i) Praxis comerciales o de mercado. Son tomadas en consideracin, con
anotacin negativa praxis comerciales y praxis negociales como:
la produccin de pedazos de cambio de automviles por parte de
fabricante no autorizado por la sociedad constructora; a este pro-
psito se precisa que no se trata de praxis recibida del legislador
en el mbito de los principios de correccin profesional, sino de
praxis madurada en violacin de la prohibicin de imitaciones
serviles53;
Teniendo el sintagma importacin regular un significado es-
pecfico en mbito comercial, la imputacin a un competidor de
haber hecho importaciones irregulares integra los extremos del
ilcito de competencia por denigracin54;
(ii) praxis negociales o contractuales:
An est abierto el debate sobre la admisibilidad de las clusulas
de ejecucin de garantas a primera solicitud (llamadas clusulas a
primera solicitud), necesitando segn las circunstancias verificar
si se est en presencia de un negocio provisto o no de causa; en
todo caso, tambin ante tal praxis negocial, se observa que no es
menos ni el canon de comportamiento de buena fe, ni la aplicabi-
lidad del exceptio doli, ni la necesidad de una valoracin compara-
tiva del perjuicio sufrido por cada una de las partes litigantes55;
El contrato de leasing es totalmente difundido en el uso que impli-
ca valoraciones negativas solo cuando este puede enmascarar un
pacto comisorio; el contrato de engineering recibe una caracteriza-
cin negativa solo cuando cubre una actividad pura de consultora
profesional.
c) Praxis contra legem y de derecho comunitario. Los casos ms fre-
cuentes registrados en la jurisprudencia estn relacionados con el contraste
53 A. Miln 16 de enero de 1981, en RDI, 1982, II, 306.

54 P. Turn, 24 de junio de 1985, en FP, 1987, I, 577.
55 P. Roma, 11 de mayo de 1987, en FP, 1987, I, 380.
473
entre la praxis y la disciplina comunitaria; tales praxis pueden nacer directa-

mente de las relaciones comerciales o de las valoraciones de las autoridades
de los Estados miembros.
Son consideradas negativamente:
La autorizacin del titular de una licencia de importacin para
importar un producto de terceros pases, cubierto por un brevete,
cuando el titular de este no fabrique el producto en el territorio
en el cual tiene sede, sino lo importe de otro Estado miembro; tal
praxis implica la restriccin cuantitativa a la importacin en tanto
obstaculiza el comercio intercomunitario, violando los arts. 30-36
del Tratado CEE56;
Las relaciones comerciales que modifican las corrientes de impor-
tacin o de exportacin en el sector de las plantas vivas y de los
productos de floricultura; esas caen en el supuesto de hecho pre-
cedente57;
El procurarse medios de intercambio de otros pases miembros; tal
praxis es indicio de relaciones de competencia no normales58;
El uso de marcas diferentes para el mismo producto en diferentes
Estados miembros; tal praxis es considerada con sospecha, porque
puede constituir restriccin disimulada del comercio con el fin de
aislar artificialmente los mercados nacionales59;
El reconocimiento de ttulos extranjeros que habilitan al ejercicio
de profesiones sanitarias nacionales reservado a los ciudadanos
italianos; tal praxis es considerada en contraste con los arts. 48, 52,
59 Tratado CEE60.
d) Praxis praeter legem. Las praxis praeter legem son acogidas con
favor.
56 C. Giust. CE, 27 de octubre de 1992, n. 191, en RDPCo, 1993, 513.

57 C. Giust. CE, 26 de febrero de 1980, en GA, 1981, 501.
58 C. Giust. CE, 31 de mayo de 1979, en FP, 1979, IV, 34.
59 C. Giust. CE, 10 de octubre de 1978, n. 3, en FP, 1978, IV, 74.
60 C. Giust. CE, 25 de julio de 1991, n. 58, en FA, 1992, 2161.
474
e) Praxis comerciales o de mercado:

El artista profesional, aunque se encuentre vinculado por un con-
trato a una casa discogrfica, est legitimado para celebrar contra-
tos de prestaciones profesionales con otras casas del mismo ramo,
salvo la responsabilidad por el eventual incumplimiento61;
La cada de la produccin sufrida por los metales es correctamente
calculada segn una medida convencional y el material recupera-
do corresponde al comerciante62;
El clculo del inicio sobre la base de la ltima ganancia resultante
de la declaracin fiscal, es correctamente valorado en cuanto im-
plica un procedimiento de cmputo al igual que los elementos de
presuncin63;
El mandato para vender el auto usado otorgado al concesionario
por el adquiriente de un auto nuevo, que permute el primero con
el segundo, es considerado suficiente para comprobar la transfe-
rencia sustancial de la propiedad con el pacto de transcribirlo en el
P.R.A. en el acto de la venta al tercero64;
La utilizacin de crditos documentarios confirmados por el ban-
co extranjero implica la imposibilidad de contestar los elementos
sustanciales al acreedor que pretenda el pago65;
El pago del precio por medio de recibo bancario no implica el
cambio de lugar de cumplimiento de aquel del domicilio del ven-
dedor66;
La omitida mencin de un artculo de mercadera en la regulacin
del comercio no impide que un artculo pueda ser considerado sa-
nitario cuando este sea vendido solo en farmacia67;
61 P. Miln, 22 de noviembre de 1979, en DA, 1980, 308.

62 Comm, centr. imposte, Sez XVIII, 11 de julio 1992, n. 4542, en Comn. trib. centr., 1992, I, 594.
63 Cas. 6 de abril de 1992, n. 4210.
64 Cas. penal 2 de diciembre de 1991, Capiutasi, en CP, 1993, 419.
65 Ap. Roma, 8 de octubre de 1985, en RDCo, 1986, II, 367.
66 Cas. 22 de junio de 1987, n. 5478.
475
La traslacin del impuesto constituye una eventualidad normal de

la economa de mercado68.
Las praxis en la formacin del jurista son frecuentemente ignoradas o
descritas marginalmente: al margen de la doctrina, que, lgicamente pre-
cede la prctica; no est dicho que quien ensea teora deba por lo mismo
ignorar la praxis: existen instrumentos de aprendizaje que ilustran las activi-
dades y los actos que componen la praxis. Cuando estas son completamente
ignoradas, la educacin del jurista es incompleta: si luego se debiese llegar a
la conclusin de que entre teora y praxis no hay distincin, sino una unin
estructural, la educacin tradicional del jurista se transformara en mala
educacin.
68 C. Cost., 16 de junio de 1988, n. 651, en RavvS, 1988, I, 47.
476
VII. Los derechos fundamentales
Captulo VII
Los derechos fundamentales
Sumario: 1. Los derechos fundamentales como principios generales:

la Carta europea y la Convencin europea, dos caminos diferentes. 2.
Los derechos fundamentales como principios generales del derecho
contractual en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin
Europea. 3. El dilema del legislador moderno.
1. Los derechos fundamentales como principios: la Carta Europea

y la Convencin Europea, dos caminos diferentes
La Carta Europea de los Derechos Fundamentales, la jurisprudencia de
la Corte Europea de Justicia y los pronunciamientos de las Cortes consti-
tucionales nacionales son la base del derecho positivo que acredit la tesis
segn la cual los derechos fundamentales son principios generales.
Desde el punto de vista formal, si nos detuvisemos a considerar solo
la letra de la Carta, se podra discutir si los derechos fundamentales de la
persona deben comprenderse como principios de derecho en cuanto tales.
Leyendo el Prembulo de la Carta parecera comprenderse que los derechos
477
fundamentales son valores que se fundan en los principios de democracia y

del Estado de derecho1. As recita el texto:
Consiente de su patrimonio espiritual y moral, la Unin se funda en los
valores indivisibles y universales de la dignidad humana, de la libertad, de la
igualdad y de la solidaridad; ella se basa en el principio de la democracia y en
el principio del Estado de derecho. Pone a la persona al centro de su accin
instituyendo la ciudadana de la Unin y creando un espacio de libertad,
seguridad y justicia.
En otro pasaje del Prembulo, los valores y principios parecen cambiar
a derechos fundamentales: A tal fin es necesario reforzar la tutela de los
derechos fundamentales, a la luz de la evolucin de la sociedad, del progreso
social y de los desarrollos cientficos y tecnolgicos, haciendo tales derechos
ms visibles en una Carta.
Pero el pasaje ms relevante concierne a la naturaleza de estos valores/
principios/derechos: El goce de estos derechos hace surgir la responsabili-
dad y deberes respecto de los otros como tambin de la comunidad humana
y de las generaciones futuras. Por tanto, la Unin reconoce los derechos, las
libertades y los principios enunciados seguidamente.
No se trata, por tanto, de enunciaciones enfticas que agotan su funcin
en pintar la imagen ideal de la Carta: los derechos fundamentales son o ex-
presan principios que tienen valor jurdico, que hacen surgir responsabili-
dad y deberes respecto del Estado o de la UE y respecto de los otros.
El 2007 con una Resolucin del Parlamento Europeo se confiri valor
jurdico a la Carta, aunque desde hace tiempo el Tribunal de Justicia de la
Unin Europea y las cortes nacionales se haban decidido autnomamente
a considerar vinculante la Carta y a inspirarse en ella para resolver las cues-
tiones y decidir las controversias2. La Carta entr inmediatamente en el
cuerpo del derecho viviente, y sum a su valor poltico tambin su valor
jurdico.
1 Rodot, La Carta come atto politico e come atto giuridico, en Riscrivere i diritti in Europea,
Bolonia, 2001.
2 Celotto y Pistorio, Lefficacia giuridica della Carta dei diritti fondamentali dellUnione euro-
pea (rassegna giurisprudenziale 2001-2004), en Giur. it., 2004.
478
An ms, el Tratado de la Unin Europea fue modificado por el Tratado

de Lisboa que agreg el art. 1-bis que dice:
La unin se funda en los valores del respeto de la dignidad humana, de
la libertad, de la democracia, de la igualdad, del Estado de derecho y del res-
peto de los derechos humanos, comprendidos los derechos de las personas
pertenecientes a minoras. Estos valores son comunes a los Estados miem-
bros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, por la no discrimina-
cin, por la tolerancia, por la justicia, por la solidaridad y por la igualdad
entre mujeres y hombres.
Y el art. 6 expresa:
La Unin reconoce los derechos, las libertades y los principios sancio-
nados por la Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea del 7
de diciembre del 2000, adaptada el 12 de diciembre del 2007 en Estrasburgo,
que tiene el mismo valor jurdico de los tratados.
Si se reafirma el valor jurdico de la Carta adquirido por as decir en
el campo de aplicacin jurisprudencial de las Cortes, luego afirmado con la
resolucin del 2007, y ahora nuevamente sancionado por el Tratado, eso
significa que aquellas disposiciones tienen naturaleza coercitiva deben ser
aplicadas por los jueces comunitarios y nacionales, y pueden aplicarse no
solo en las relaciones verticales (es decir, respecto de los Estados), sino tam-
bin en las relaciones horizontales. Sobre este punto regresaremos dentro
de poco.
Por su parte, los derechos fundamentales as como fueron reconocidos
y clasificados en la Convencin Europea han recibido un reconocimiento
ulterior en el Tratado de Lisboa.
En efecto, el art. 6, c. 3 recita:
Los derechos fundamentales, garantizados por la Convencin Europea
para la salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades funda-
mentales y resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los Es-
tados miembros, forman parte del derecho de la Unin en tanto principios
generales. Esta frmula aclara mejor el texto del Tratado de Maastricht de
479
1992, segn el cual la Unin respeta los derechos fundamentales (...) en

cuanto principios generales del derecho comunitario.
Se podra observar que los principios de la Carta y principios de la Con-
vencin forman un todo, sobre la base de este doble reconocimiento formal.
Sin embargo la problemtica es ms compleja de cmo algunas veces se
la representa.
La cuestin haba recibido ecos tambin en el curso del congreso de los
Lincei arriba citado. Rodolfo Sacco haba hablado a propsito de los prin-
cipios en general citando el Tratado institutivo de la CEE (el entonces art.
215 c. 2), que a travs de los escritos inscriba los principios entre las fuen-
tes del derecho comunitario (los principios son reglas jurdicas de segundo
grado fundadoras del ordenamiento comunitario)3; Angelo Falzea haba
subrayado la alta axiologa de los principios fundamentales4 que tambin
con su fuerte idealismo son reglas de derecho positivo; Pietro Rescigno a
propsito de los principios insertados en la Constitucin de la Repblica
italiana, y en la medida en la cual eran reconocidos por la comunidad in-
ternacional, haba teorizado que estos podan incluso constituir un lmite
a la soberana nacional5; pero, sobre todo, Giorgio Oppo y Luigi Mengoni
haban reconocido en los derechos fundamentales el rango y el rol de prin-
cipios generales. Oppo haba subrayado que los principios generales gobier-
nan los comportamientos tambin en el mbito de la autonoma privada:
los valores sumos son (...) los de la libertad, igualdad y solidaridad (po-
ltica, economa, social) [citando precisamente el art. 3 de la Carta consti-
tucional italiana] y los primeros principios que descienden son aquellos de
igual autonoma de los consociados y de la imputacin al agente de las con-
secuencias, activas y pasivas, del comportamiento6. Mengoni haba iden-
tificado los derechos inviolables con los principios generales, precisando
que esos deben ser coordinados con las otras normas-principios, porque la
Constitucin es una tabla de valores que tienen frecuentemente significado
opuesto y, por lo tanto, deben ser balanceados entre ellos. Era reafirmada la
3 Sacco, I principi generali nei sistemi giuridici europei, en Atti, cit., 163.
4 Falzea, Relazione introduttiva, ivi, 25.
5 Rescigno, Relazione conclusiva, ivi, 341.
6 Oppo, Lesperienza privatistica, ivi, 227.
480
distincin de Ronald Dworkin entre reglas y principios efectuada en orden

a su funcin: las reglas admiten solo una observancia al pie de la letra, los
principios orientan al intrprete7; estos y aquellas son normas que difieren
no por la estructura sino por sus efectos.
Todos los autores citados consideraban que los principios deban ser
aplicados tambin horizontalmente, es decir, podran aplicarse no solo en las
relaciones entre el ciudadano y el Estado, o entre el ciudadano y las institu-
ciones de la Unin Europea, sino tambin en las relaciones entre privados,
por lo tanto, tambin al rgimen del contrato. Esta conclusin no es unifor-
me en la doctrina de derecho comunitario, tampoco en la orientacin de los
intrpretes del derecho civil y en general, del derecho europeo.
Para razonar sobre la produccin de efectos horizontales de los dere-
chos fundamentales/principios generales es necesario proceder por seg-
mentos sucesivos.
Tiene razn Hugh Collins cuando sostiene que se puede comprender
mejor esta problemtica cuando se viene de experiencias en las cuales la
distincin entre derecho privado y derecho pblico perdi su importancia
plurisecular, y cuando en aquellas experiencias se afirm el proceso de cons-
titucionalizacin del derecho privado8.
No se pueden hacer generalizaciones.
Una cosa son las experiencias en las cuales se verific, antes de la forma-
cin de un derecho europeo comn, el fenmeno de la constitucionalizacin
del derecho privado. Los modelos que se estimulan de este modo de cons-
truir el nuevo derecho civil y de modernizarlo a la luz de los valores fundan-
tes de la sociedad fueron precisamente el modelo italiano, con el proceso de
constitucionalizacin del derecho privado que inicia no con la entrada en
vigor de la constitucin republicana (1948), sino desde los primeros aos
7 Mengoni, I principi generali del diritto e la scienza giuridica, ivi, 325.

8 Collins, The Impact of Human Rights Law on Contract Law in Europe (al cuidado de Andenas,
Andrew y Tamaruya), Legal Studies Research. Paper Series, University of Cambridge, Paper N.
13/2011, pero vase tambin Constitutional Values and European Contract Law, cuidado por
Grundmann, Alphen aan den Rijn, 2008; Hesselink, Mak, Rutgers, Constitutional Aspects
of European Private Law: Freedoms, Rights and Social Justice in the Draft Common Frame of
Reference, Center for the Study of European Contract Law Working Papers Series N. 2009/05.
481
sesenta; el modelo alemn, que tambin se delinea en el mismo giro de aos

(la Ley de base es de 1949), y el modelo espaol que se inicia inmediatamen-
te despus de la introduccin de la nueva constitucin de 1978.
Otra cosa son las experiencias en las cuales los derechos humanos/prin-
cipios de la Convencin europea fueron acogidos desde el principio bajo el
perfil de la eficacia de las convenciones internacionales y luego como parte
integrante del ordenamiento constitucional, o bien bajo forma de norma in-
terna como sucedi con el Human Rights Act en Inglaterra, tanto para citar
los primeros ejemplos que vienen a la mente.
Otra cosa aun son las experiencias en las cuales los valores sociales con-
sintieron superar la concepcin burguesa, formalmente igualitaria, de las
relaciones entre privados, para dar acceso a los valores de la persona, y no
solo a la tutela del consumidor, del trabajador, o del ahorrista (que hacen re-
ferencia siempre a un universo de naturaleza econmico-patrimonial) pero
tambin a las discriminaciones y a las diferencias de sexo, lengua, religin,
etnia, etc.
2. Los derechos fundamentales como principios generales de

derecho contractual en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de la Unin Europea
Me ocupo aqu de los derechos fundamentales contenidos en la Car-
ta, obviamente el discurso envuelve todo el debate sobre el reconocimiento
en mbito europeo de los principios comunes relacionados con la persona
difundidos y reconocidos en las Cartas constitucionales de los pases miem-
bros. Implica tambin la relacin entre la Carta de la Unin Europea y la
Carta Europea de los Derechos del Hombre, adems del llamado dilogo
entre las Cortes, la proteccin multinivel de los derechos fundamentales, y
la coordinacin de los pronunciamientos de las Cortes las cuales con com-
petencia diferente y con un radio de accin diverso se ocupan de la materia
de los derechos fundamentales.
Precisamente, los pronunciamientos de las Cortes demuestran que los
derechos fundamentales son entendidos como principios generales, segn
las circunstancias presentadas, bajo la forma de valores de la persona.
482
La experiencia nos ensea que ms all de las frmulas ms o menos ri-

gurosas y tcnicamente correctas, la funcin del derecho se expresa a travs
de valores-principios-derechos y que la legitimacin de un principio puede
ser hecha efectiva por los jueces en su actividad de ius dicere, de modo que
haciendo as los derechos fundamentales se convierten en derecho vivien-
te.
El mercado de trabajo y, por lo tanto, el contrato de trabajo, fue el blanco
ms frecuentemente golpeado por el Tribunal de Justicia de la Unin Euro-
pea basada en los principios generales como el principio de igualdad (aqu
bajo la forma de igualdad entre varn y mujer en el trato como pensionis-
tas), derecho fundamental reconocido por todas las Constituciones moder-
nas, y por las primeras declaraciones de los derechos. Se puede leer el texto
tambin en el sentido inverso, es decir, como aplicacin del principio de no
discriminacin. No es el caso en esta sede de pasar un examen atento a los
casos ms sorprendentes, como el caso Bartsch (del 13 de setiembre de 2008,
n. C-46/07), los casos de aplicacin del principio de dignidad de la perso-
na (C152/82 del 13 de noviembre de 1990) o los casos relacionados con el
principio de libre circulacin de los trabajadores. En materia de contratos es
ejemplar el caso Omega Spielhallen (C-36/02) en el cual se prohibieron jue-
gos que utilizaban instrumentos electrnicos en los cuales figuras humanas
fungan de blanco (C-36/02).
Ms recientemente, en materia de contratos de seguro, el Tribunal
de Justicia de la Unin Europea estableci que el art. 5 n. 2 de la directiva
2004/113/CE sobre el principio de igualdad entre varones y mujeres es in-
vlido y, por lo tanto, las clusulas contenidas en las plizas de seguro que
discriminan a las mujeres, por edad, respecto de los hombres, son nulas (C-
236/09)9.
Un anlisis atento del impacto de los derechos fundamentales sobre
la jurisprudencia de las cortes debera incluir la jurisprudencia de la Corte
europea de los derechos humanos y la jurisprudencia de las Cortes supre-
9 Una rica y bien informada coleccin de casos comentados la debemos ahora a Cosio y Foglia
(cuidada por), Il diritto europeo nel dialogo delle Corti, Miln, 2012; en tema v. Giurisprudenza
della Corte europea dei diritti delluomo e influenza sul diritto interno, cuidada por Ruggeri, N-
poles, 2012.
483
mas, adems de, obviamente, la de las Cortes constitucionales. Pero en la

economa de este trabajo se puede hacer reenvo a las colecciones que han
acompaado la evolucin de la Corte de Estrasburgo en materia, sin olvi-
dar que aquella Corte tiende a considerar los derechos fundamentales ms
que como principios generales, como posiciones subjetivas fuertes que los
individuos tienen derecho de reivindicar frente a los Estados de los cuales
son ciudadanos o huspedes obteniendo sin embargo, como remedio a la
violacin, una condena resarcitoria del Estado violador.
3. El dilema del legislador moderno

Es posible construir un corpus normativo autnomo, incluso bajo for-
ma de Reglamento, que se sustraiga a los principios consagrados en la Carta
de los derechos fundamentales y, por lo tanto, no incluya entre los principios
(incluso directivos) los principios de la Carta?
Las posibles vas para incluir los principios de la Carta entre los princi-
pios del derecho contractual europeo entre los principios del Common Fra-
me of Reference, entre los principios del Reglamento sobre la compraventa,
pueden ser diferentes:
(i) La ms simple es aquella de la referencia directa, incluso sin su re-
produccin.
(ii) La ms natural para el jurista que prefiere interpretar el texto en lu-
gar de escribirlo nuevamente, es considerar todo texto (desde los PECL al
Reglamento) como necesariamente interpretado y aplicado a la luz de los
principios de la Carta (y de la convencin. Que vale como conjunto de prin-
cipios generales).
(iii) La ms tradicional consiste en considerar a los principios funda-
mentales como normas imperativas y, por lo tanto, como normas que de
todos modos deben ser aplicadas.
En todos estos casos la aplicacin de estos derechos/principios/normas
a las relaciones entre privados puede ser directa.
En doctrina se encuentran, no obstante, posiciones diversificadas.
484
Por ejemplo, Collins, a propsito de la libertad contractual, sostiene que

la solucin puede ser al revs: si se da mayor relieve a la libertad de vincular-
se de la persona, entonces se pueden limitar otras libertades, como aquella
que en materia de trabajo impusiese el observar un horario no respetuoso
de la salud; si se da mayor valor a la dignidad, las reglas de trabajo contrarias
a la salud y al reposo deberan ser desaplicadas y los acuerdos contractuales
considerados contrarios a los derechos fundamentales.
Hans Micklitz10 seala que entre los derechos fundamentales es necesa-
rio tomar en cuenta tambin a los derechos sociales, aunque estos no estn
seguros: the expansin of social rights does not help to overcome the na-
rrow boundaries of the EU competence on the social*. En un razonamiento
ms amplio que propone una revisin de las fuentes comunitarias, Micklitz
ve en la combinacin de una constitucin europea y de un Cdigo Civil
europeo el cuadro donde verdaderamente puede darse lugar a un mercado
integrado en el cual no son relevantes solo los derechos individuales, sino
tambin los derechos colectivos, encontrando pleno reconocimiento al lado
del principio de dignidad tambin el de solidaridad.
Desde una perspectiva ms reductiva y cauta, Olga Cherednychenko
prefiere hablar de complementariedad entre derechos fundamentales y dis-
ciplina del contrato: it is obvious (dice como conclusin en un ensayo re-
ciente) that the complementarity between fundamental rights and contract
law can only be achieved if the ECJ refrains from interfering in such cases
by means of the fundamental rights review of the provisions of the CFR or
the interpretation of the general clauses contained therein11, **. Pero la im-
portancia de los derechos fundamentales en el mbito del derecho privado
10 Micklitz, Failure or Ideological Preconceptions-Thoughts on Two Grand Projects: The European

Constitution and the European Civil Code, EUI Working Papers. Law 2010/04, 5.
* [Nota del traductor]: la expansin de los derechos sociales no ayuda a superar los estrechos
lmites de la competencia de la UE en lo social.
11 Cherednychenko, Fundamental Rights, Policy Issues and the Draft Common Frame of Refer-
ence for European Private Law, en ERPL, 2010, vol. 6, 63.
** [Nota del traductor]: es obvio (dice como conclusin en un ensayo reciente) que la complemen-
tariedad entre derechos fundamentales y derecho contractual solo puede ser logrado si la ECJ
[European Court of Justice o Tribunal de Justicia de la Unin Europea] se abstiene de interferir
en tales casos por medio de la revisin de los derechos fundamentales en las provisiones de la
CFR [Common Frame of Reference o Marco Comn de Referencia] o la interpretacin de las
clusulas generales contenidas all.
485
europeo y, por lo tanto, de su aplicacin directa en las relaciones de derecho

contractual no es negada por el autor, la cual pone una cuestin ulterior:
considerado este asunto, el problema no consiste tanto en su reconocimien-
to al interior del derecho contractual, sino hasta qu punto se debe exigir
la proteccin de los derechos fundamentales, cuando los intereses conflic-
tuales de las partes requieran un balance aceptable. En este sentido el autor
distingue, teniendo en cuenta los diversos modelos que se afirmaron en las
experiencias europeas, un efecto directo, un fuerte efecto indirecto, un dbil
efecto indirecto.
Pero, hemos llegado a la conclusin: si se parte del presupuesto de que
la Carta de los Derechos Fundamentales est en la base del entero ordena-
miento comunitario, en lugar de complementariedad entre los derechos
fundamentales y el derecho contractual europeo, se debe hablar de subordi-
nacin de este a aquel, como correctamente sostiene Chantal Mak, resultado
de una amplia y adecuada investigacin comparada12.
A fin de cuentas, toda la problemtica del efecto directo o indirecto de
los derechos fundamentales o inviolables que hemos registrado en las ex-
periencias de constitucionalizacin del derecho privado, como se desarro-
llaron en Italia y Alemania, se reprodujo con muchas asonancias tambin
para las reglas de la convencin europea sobre los derechos y las difciles
elecciones de los intrpretes son debidas a diferentes razones: al hecho que
la Convencin es un acto internacional que no se aplica directamente en el
ordenamiento interno, que el texto no mencion expresamente la dignidad
como valor que sostiene todo el complejo de los derechos y libertades de la
persona, que la libertad de la persona incluye a la libertad contractual y esta
puede ser vista como un potenciamiento o lmite a los derechos persona-
les13.
El dilema del legislador moderno est por tanto en eso: es ms oportu-
no, a los fines de la aplicacin correcta y cierta del derecho, ignorar los de-
12 Mak, Fundamental Rights in European Contract Law. A Comparison of the Impact of Funda-
mental Rights on Contractual Relationship in Germany, the Netherlands, Italy and England, Al-
phen aan der Rijn, 2008.
13 As, Brownsword, Freedom of Contract, Human Rights and Human Dignity, en The Foun-
dations of European Private Law, cuidado por R. Brownsword, H.-W.Micklitz, L. Niglia y S.
Weatherill, Oxford y Portland, 2011, 192.
486
rechos fundamentales en las disposiciones que regulan la disciplina general

del contrato, y protegerlos a travs de la interpretacin, o mencionarlos de
modo que, cualquiera sea el proceso interpretativo, se garantice su tutela?
Obviamente, esto implica una eleccin de fondo: que la libertad contractual
no se pueda impulsar hasta legitimar la violacin de los derechos fundamen-
tales.
Los redactores del DCFR prefirieron, sobre la base de las sugerencias
ofrecidas por muchos componentes del grupo, insertar la mencin de los
derechos fundamentales, aunque si no se trata de una proteccin amplia y
los remedios asignados para su violacin contractual consisten en el resarci-
miento del dao en lugar de la nulidad del contrato.
Entre los principes directeurs del nuevo proyecto de reforma del derecho
de los contratos dirigido por Franois Terr se prev una frmula interme-
dia, mientras, en la versin precedente, obra de Pierre Catal, los derechos
fundamentales eran ignorados. Se lee, en efecto, el art. 4 de la ley 2 del Ttulo,
De los Contratos:
On ne peut porter atteinte aux liberts et droits fondamentaux
que dans la mesure indispensabile la protection dun intrt s-
rieux et lgitime*.
La propuesta, proveniente de Georges Rouhette14 es valorada por Caro-
le Aubert de Vincelles15, la cual subraya cmo esta recibe aplicacin espec-
fica en el art. 59 del proyecto en materia de contenido del contrato.
* [Nota del traductor]: No pueden lesionarse las libertades y los derechos fundamentales sino en
la medida indispensable para la proteccin de un inters serio y legtimo.
14 Rouhette, Regard sur lavant-projet de rforme de droit des obligations, en Rev. dr. comp.,
4/2007, 1393.
15 Aubert de Vincelles, Les principes gnraux relatifs au droit des contrats, en Pour une
rforme de droit des contrats, sous la direction de Franois Terr, Pars, 2009, 115.
487
VIII. Perspectivas actuales
Captulo VIII
Perspectivas actuales
Sumario: 1. Las caractersticas de la transicin. 2. El contrato

asimtrico. 3. El contrato justo. 4. El contrato transparente. 5. El
contrato administrativo. 6. El control judicial del contrato. 7. La justicia
contractual.
1. Las caractersticas de la transicin

El venir del nuevo milenio es ocasin para una nueva reflexin sobre el
concepto, significados y funciones del contrato.
Ante todo se toma nota que el escenario cambi mucho respecto no
solo de los orgenes del modelo normativo contenido en el Cdigo Civil,
sino incluso respecto de aquel que se haba delineado medio siglo despus.
La velocidad de transformacin de la dimensin global de los fenmenos
polticos, econmicos y sociales es tal que se nos pide, por un lado, si no es
el contrato que subyug a la ley, y las reglas del mercado internacional para
superar los lmites de la soberana, poco a poco erosionada hacia la Unin
Europea, y confiada a instituciones internacionales que vigilan y dirigen el
sector bancario y financiero, a los acuerdos entre Estados, a las actividades
contractuales de las grandes sociedades multinacionales, cuya facturacin
es superior al PBI de muchos Estados, incluso de dimensiones no pequeas.
El contrato se transforma, por tanto, en el instituto prncipe, como teorizan
489
Francesco Galgano y Mara Rosaria Ferrarese, junto a numerosos juristas

que se ocuparon de los efectos de la globalizacin1.
El Cdigo Civil es examinado ante todo en su corazn: es la idea de
cdigo an vital? Es an provechoso el Cdigo Civil, o un Cdigo Civil en
la sociedad expuesta a la globalizacin? En Florencia en un congreso que
ve enfrentados, en posiciones opuestas, a juristas de diversa formacin y de
diferentes reas culturales el Cdigo Civil parece resistir a los ataques de los
posmodernistas2.
Pero otros ataques o mejor dicho, otras interrogantes provienen de
quien mira las cosas ms all de los confines nacionales.
La recodificacin en Alemania, con la reforma del Libro de las Obliga-
ciones del 2000 ofrece ocasin para una amplia, profunda, y entusiasta dis-
cusin: si debe seguirse el modelo alemn, incorporando en el Cdigo Civil
(comprendido siempre como la tabla de valores de la autonoma privada) a
los nuevos protagonistas del mercado, el profesional y el consumidor; si es el
caso de incluir reglas sobre las clusulas abusivas y las otras reglas de deriva-
cin comunitaria que conciernen a la disciplina del contrato en general y de
los contratos especiales, o bien dejar las cosas como estn, y crear un puente,
una conexin entre las viejas y las nuevas reglas.
La complejidad del sistema una complejidad no solo social y econ-
mica, sino fundamental para la misma sociedad y para las categoras del
saber3 deja comprender que es necesario arremangarse y proceder con
coraje a una nueva revisin del entero aparato de los trminos, conceptos, y
categoras. La complejidad implica la renovacin de la ciencia civilista bajo
la tensin de la modernidad que necesitara desbaratar la tradicin y tam-
1 Desde Paolo Grossi a Stefano Rodot, a Natalino Irti, desde Gianni Iudica a Vincenzo Roppo,
de Giuseppe Vettori a Salvatore Mazzamuto, a Carlo Castronovo y a muchos otros prestigiosos
colegas, que no menciono por no reducir esta pgina a un mero elenco de nombres.
2 P. Cappellini y B. Sordi, Codici, Una riflessione di fine millennio, Actas del encuentro de
estudio de Florencia 26-28 de octubre de 2000, en Quaderni fiorentini per la storia del pensiero
giuridico moderno, Miln, 2000.
3 A. Falzea, Complessit giuridica, en Enciclopedia del diritto, Annali, Miln, 2007.
490
bin su enseanza; temas que son discutidos en un congreso memorable

organizado en Messina4 y algunos aos despus en Crotone5.
La doctrina vuelve a reflexionar sobre los contratos de empresa: con-
tratos no solo celebrados por las empresas en tanto reservados a estas, sino
propuestos por las empresas al pblico en el ejercicio de su actividad. La
contratacin de empresa repropone tanto la legitimacin de una categora
conceptual6, como la descripcin de los contratos de empresa bajo el perfil
de los intereses impresos en el mercado y de aquel de los intercambios de
masa7, bajo el perfil de la igualdad sustancial de las partes contractuales
desde la ptica de la tutela constitucional de la contratacin de empresa8,
bajo el perfil del supuesto de hecho y de su perfeccionamiento, de la clasifi-
cacin de los actos, de las invalideces y de los remedios.
La categora de los contratos de empresa definidos contratos comer-
ciales o incluso transacciones comerciales se repropone finalmente a la
atencin de los civilistas con la aprobacin de la directiva 2000/35/CE que
introduce remedios para la lucha contra los retardos en los pagos9.
Los problemas enfrentados por la doctrina se extendieron enormemen-
te.
2. El contrato asimtrico
No se puede pretender reconducir todo a un sistema, aunque no es ne-
cesario abandonarse a tentaciones nihilistas. Los cdigos de un tiempo vi-
vieron en gloria, hoy se propone una nueva codificacin concebida como un
4 AA.VV., Scienza e insegnamento del diritto civile in Italia. Congreso en honor del prof. Angelo
Falzea, Messina, 4-7 de junio de 2001, al cuidado de V. Scalisi, Miln, 2004.
5 AA.VV., Il nuovo diritto dei contratti, al cuidado de F. Di Marzio, Miln, 2004.
6 A. Falzea, Introduzione, en il diritto europeo dei contratti dimpresa. Autonomia negoziale dei
privati e regolazione del mercato, al cuidado de P. Sirena, Miln, 2006, 3 y ss.
7 G. Oppo, I contratti di impresa tra codice civile e legislazione speciale, en Il diritto europeo dei
contratti dimpresa, cit., 16 y ss.
8 P. Rescigno, I contratti dimpresa e la Costituzione, en Il diritto europeo dei contratti dimpresa,
cit., 27 y ss.
9 En la amplia literatura v. para todos L. Mengoni, La direttiva 2000/35/CE in tema di mora
debendi nelle obbligazioni pecuniarie, en Europa e dir. priv., 2001, 73 y ss. y G. De Nova-S. De
Nova, I ritardi di pagamento nei contratti commerciali, Miln, 2003.
491
nuevo modo de agregar reglas de autonoma privada. Las tentativas consu-

madas en mbito acadmico y luego retomadas en mbito comunitario son
objeto de amplio debate.
Estamos a aos luz lejos del debate en la cultura jurdica francesa o en
aquella angloamericana, en el sentido de que nuestro tiempo super aquel,
nuestras estaciones se multiplicaron mucho ms que las de estas, no obstan-
te corremos un doble riesgo: que aquella extraordinaria experiencia se con-
cluya en s, permaneciendo comprendida dentro de los confines nacionales,
visto que somos ms propensos a importar que a exportar ideas, modelos,
las mismas modas que se enraizan y ramifican en el exterior; que el xi-
to del contrato globalizado, tcnicamente perfecto y (en apariencia) neutral
desde el punto de vista ideolgico y de los valores que encierra suplantados,
a travs de las codificaciones de sector, la aplicacin de los principios in-
ternacionales, la jurisprudencia arbitral, y el contrato construido sobre los
fundamentos del cdigo de 1942. Aquellos fundamentos corren el riesgo de
convertirse en cenizas, y el contrato del cdigo, tambin este en un monu-
mento histrico como sucedi con el negocio jurdico.
En el sucederse de estas estaciones, en el sobreponerse de las pocas, en
la vida paralela de orientaciones interpretativas, se delinean tambin nuevas
metodologas que ponen al lado del anlisis formal, el anlisis sociolgico,
aquel antropolgico, y aquel literario.
Se afirman nuevas clusulas generales, primera entre todas el abuso
de poder contractual. Se difunden nuevas clasificaciones (B2C, B2B, B2b o
tercer contrato, o contrato asimtrico)10. Se introducen nuevos principios,
como la transparencia entendida como tcnica de negociacin mediante el
cumplimiento de obligaciones informativas precontractuales, nuevos cum-
plimientos documentales, como los modelos impuestos por las directivas
comunitarias. Se disponen nuevos remedios, como la renegociacin y la re-
visin del contrato, la nulidad de proteccin, la importancia de los compor-
10 E. Minervini, Il terzo contratto, en I Contratti, 2009, n. 5 493; AA.VV., Il terzo contratto, al

cuidado de G. Gitti y G. Villa, Bolonia, 2008; V. Roppo, Parte generale del contratto, contratti del
consumatore e contratti asimmetrici, en Riv. dir. priv., 2007, 669; A. Zoppini, Il contratto asim-
metrico tra parte generale, contratti di impresa e disciplina della concorrenza, en Il diritto europeo
dei contratti fra parte generale e norme di settore, al cuidado de E. Navarretta, Miln, 2007; E.
Del Prato, La minaccia di far valere un diritto, Padua, 1990, 95 y ss.
492
tamientos que exceden en vicios del contrato; asignndose por tanto nuevas
tareas al juez, expandindose por ello los lmites del control judicial de los
actos de autonoma privada.
La triparticin clasificatoria de contratos entre contratantes formalmen-
te iguales, contratos entre empresas y contratos con los consumidores se en-
riquece con una nueva categora, el contrato asimtrico, en el cual la asime-
tra (informativa, de poder negocial, de poder impositivo) no est referida
solo al consumidor, sino tambin a la pequea empresa, y ms en general a
la parte expuesta al abuso de poder econmico de la contraparte11.
3. El contrato justo
La equidad entendida como clusula general, como criterio, como mo-
dalidad de determinacin del resarcimiento del dao o de composicin de
intereses contrapuestos invierte todas las experiencias occidentales: se repite
en su definicin, en sus calificaciones, en sus modalidades de aplicacin, en
la construccin de remedios, en la identificacin de lmites al intrprete, en
la identificacin de principios generales de referencia. El examen y las posi-
bles soluciones de este problema no implican solamente un anlisis de textos
normativos, sino tambin un anlisis de las prcticas jurisprudenciales12.
La equidad que es reportada en las disposiciones de la ley, puede califi-
carse como normativa.
El legislador de 1942 apel a la equidad en unas veinte disposiciones,
respecto de las casi tres mil que componen el Cdigo Civil: esta anotacin
numrica indica que la referencia a la equidad no es recurrente, al contrario,
es absolutamente excepcional en el Cdigo Civil.
No obstante ello, se trata de reenvos bastante ms numerosos respec-
to de aquellos presentes en el cdigo derogado, el cual lo utilizaba solo en
algunas disposiciones: el art. 463, donde, en materia de accesin, se hace
11 A. Zoppini, Il contratto asimmetrico, cit.

12 A este respecto en la abundante literatura v. R. Lanzillo, La proporzione tra le prestazioni con-
trattuali. Corso di diritto civile, Padua, 2003; A. Cataudella, La giustizia del contratto, en Rass.
dir. civ., 2008, 625; U. Perfetti, Lingiustizia del contratto, Miln, 2005; R. Calvo, Lequit nel
diritto privato. Individualit, valori e regole nel prisma della contemporaneit, Miln, 2010.
493
referencia a los principios de la equidad natural; el art. 1224, en materia de

ejecucin y efectos del contrato, donde se dispone que el contrato obliga
tambin a todas las consecuencias que se derivan segn la equidad, el uso
o la ley; el art. 1652, en materia de mezzadria*, donde se precisa que la
resolucin del contrato puede ser solicitada fuera del plazo, cuando existan
motivos justificados, incapacidad del massaro [sic], etc., a este fin, la valora-
cin de los motivos es dejada a la prudencia y a la equidad de la autoridad
judicial; el art. 1718, en materia de sociedad, y de determinacin de los
criterios con los cuales se deben repartir las ganancias y las prdidas, donde
se precisa que en caso los socios hayan solicitado al juicio de uno de ellos o
de un tercero la determinacin de las porciones, la determinacin no puede
impugnarse a menos que sea evidentemente contraria a la equidad. Nada
se prev en materia de criterio de resarcimiento del dao.
El Code Civil es an ms restrictivo (art. 565, en materia de accesin, y
art. 1135 en materia de efectos de las conventions).
En las disposiciones del Cdigo Civil vigente, la equidad no siempre es
llamada aludiendo al mismo significado, de modo que se puede proceder a
una adjetivacin que hace sistemtica la referencia. Se pueden efectivamente
distinguir:
(i) la equidad interpretativa, que en caso de imposibilidad de aclarar el
significado del contrato, demanda al juez, en va residual, la tarea de inter-
pretarlo operando una armonizacin justa de los intereses de las partes (art.
1371 c.c.); el juez no puede por lo tanto recurrir a la equidad salvo en los
casos marginales, precisamente cuando haya sido actuada toda tentativa de
aplicacin de las otras reglas interpretativas; para remarcar la residualidad,
el ttulo de la disposicin citada proporciona justamente la diccin reglas
finales; en todo caso, para cumplir la armonizacin de los intereses, el juez
no puede referirse ni a los criterios subjetivos, ni a valores extra ordinem,
debiendo permanecer al interior de la lgica del contrato, es decir, de su eco-
noma, y hacer que entre las prestaciones se conserve un equilibrio; equidad,
en este sentido, significa por tanto balance de las prestaciones, es decir, equi-
* [Nota del traductor] Mezzadria: contrato agrcola, actualmente abolido en Italia, segn el cual el
propietario del terreno confa al mezzadro su trabajo segn un pacto de divisin de ganancias.
494
valencia y, por lo tanto, equilibrio (asume tambin el significado de equidad

correctiva);
(ii) la equidad correctiva, que implica el balance entre las prestaciones, se
halla en el caso de reduccin de la clusula penal (art. 1384 c.c.), que puede
ser reducida conforme equidad por el juez, teniendo, no obstante, en cuenta
el inters del acreedor; situaciones similares se encuentran en materia de
contraprestacin no determinada por las partes en materia de locaciones de
obra pblica [appalto] (art. 1664 c.c.), comisin (arts. 1733, 1736), agencia
(arts. 1749, 1751 c.c.), mediacin (art. 1755 c.c.), trabajo (arts. 2109, 2110,
2111, 2118, 2120 c.c.) pero con una diferencia: los arts. 1371 y 1384 permi-
ten una intervencin del juez ex officio; las otras disposiciones presuponen el
impulso de parte; la intervencin del juez ex officio es prevista en va general
por el Cdigo de procedimientos civiles (art. 432 c.p.c.), cuando el derecho
sea cierto, pero no sea posible determinar la suma debida y el juez la liqui-
de con valoracin equitativa. Tambin puede ser clasificada con esta acep-
cin equilibrante la determinacin del objeto por parte del tercero: en esta
hiptesis, el tercero, rbitro, si no es requerido por las partes para decidir
segn su arbitrio (mero arbitrio), debe hacerlo de modo equitativo, es decir,
teniendo en cuenta la justa armonizacin de los intereses; esta directiva se
deduce de la ltima parte del contenido del art. 1349, cuando la determina-
cin del tercero sea manifiestamente injusta, la determinacin es realizada
por el juez; la intervencin del juez es residual, y no puede darse ex officio,
sino solo a solicitud de la parte que se duele de la manifiesta injusticia de la
determinacin confiada al tercero;
(iii) la equidad cuantificadora, es decir, aquella que determina el monto
del dao y, por lo tanto, del resarcimiento o de la indemnizacin debida,
es prevista por los arts. 1226 c.c. y 2056 c.c. en general, por el art. 2045 c.c.
sobre el estado de necesidad, por el art. 2047 c.c. para el dao ocasionado
por el incapaz. En los ltimos dos casos juegan las circunstancias especiales
(estado de necesidad) y el estado del agente daante (incapacidad);
(iv) la equidad integradora, de la cual se ocupa el art. 1374, cuando la
equidad es fuente de integracin, es pospuesta a los usos y hace referencia
no ya a la economa interna del contrato, sino alternativamente segn
las diferentes orientaciones doctrinales a criterios de mercado, es decir, a
aquello que normalmente sucede y, por lo tanto, a criterios usuales de auto-
495
determinacin de los privados o a los principios sometidos al ordenamiento

o contrapuestos al strictum ius;
(v) esta ltima referencia normativa se acerca al significado procesal
de equidad, la misma que es comprendida por la mayor parte de los au-
tores, como conjunto de principios, directivas, y orientaciones, que salen
del estricto derecho; y hunden las races en un ordenamiento alternativo:
el juez debe juzgar segn derecho (art. 113 c.p.c.) a menos que la ley o las
partes de comn acuerdo se lo soliciten (art. 114 c.p.c.). Del mismo modo,
en cuanto se refiere al arbitraje segn equidad (art. 829, 2 prr., c.p.c.),
metro de juicio y de valoracin confiado de comn acuerdo por las partes
al rbitro (arbitraje ritual de equidad), se considera que las partes puedan
someter la determinacin en equidad tambin en caso el arbitraje no im-
plique un juicio, sino la manifestacin de la voluntad de los rbitros que
a su vez implica manifestacin de voluntad de las partes (arbitraje irritual
de equidad).
Obviamente la valoracin equitativa efectuada sobre la base de va-
lores otros respecto de aquellos consagrados por el strictum ius no est
referida solo al quantum, sino tambin al an; se discute si pueda referirse
tambin a la asuncin de las pruebas y a su valoracin.
La equidad entendida en sentido procesal tiene sin embargo diferen-
tes comprensiones: hay una orientacin radical, que considera a la equidad
como contraria al derecho, es decir, como un mundo de valores alternati-
vos al expresado por el strictum ius; existe una orientacin que sobrepone
parcialmente la equidad al derecho, suponiendo que el derecho per se no es
injusto, pero contrariamente expresa valores equitativos, y que por lo tanto
la equidad pueda jugar solo un rol correctivo de los rigores a los cuales lle-
vara la aplicacin del derecho; existe tambin una orientacin que asimila
la equidad al juicio (aristotlico) que se adapta a las circunstancias del caso
considerado (justicia de caso nico).
Doctrina y jurisprudencia han ampliado los casos en los cuales se puede
proceder a un reequilibrio del contrato: eso sucede no solo en los supuestos
de hecho en los cuales la equidad sea expresamente reportada por el tex-
to normativo, sino en todos aquellos casos en los cuales se pueden aplicar
clusulas generales que impliquen una valoracin prudente de las circuns-
496
tancias, se apele a la naturaleza del negocio, o se recurra a la correccin, a la

buena fe, a la presuncin y a las otras tcnicas consolidadas13.
Se puede calificar como jurisprudencial a la equidad as como com-
prendida y aplicada por la jurisprudencia. Esto resulta:
(i) de las aplicaciones jurisprudenciales de las disposiciones que remiten
a la equidad (de las cuales se pueden inferir los diferentes significados que
los jueces atribuyen a la equidad);
(ii) de las aplicaciones jurisprudenciales de las clusulas generales (co-
rreccin, buena fe, causa justa, justos motivos, inters del acreedor, inters
del menor, etc.);
(iii) de las aplicaciones jurisprudenciales relativas a las circunstancias
del caso;
(iv) de las aplicaciones jurisprudenciales relativas a la naturaleza del ne-
gocio;
(v) de las aplicaciones de tcnicas reequilibradoras, como la presuncin;
(vi) de la aplicacin de los principios generales inspirados en la equidad
(proteccin del menor, proteccin del consumidor, proteccin de la confian-
za, etc.),
Eso en cuanto se refiere a la experiencia italiana.
Tambin es interesante lo que resulta del examen de alguna experiencia
extranjera. En efecto, se destaca que donde la equidad no es invocada o es
raramente citada por el legislador, no por esto los jueces no pueden referirse
a los valores equitativos para interpretar o integrar el contrato, para corregir
la relacin entre las prestaciones, para atenuar el rigor de la ley, o para limitar
el ejercicio injusto de un derecho.
Por ejemplo, en la experiencia francesa se emplearon las disposiciones
que conciernen a las circunstancias para introducir soluciones equitativas,
o bien se considera que se trata de valoracin equitativa, como aquella que
remite a los standards, como buenas costumbres, buena fe, buen padre de
13 F. Galgano, Sullaequitas delle prestazioni contrattuali, en Contratto e impresa, 1993, 419.
497
familia, diligencia; se introdujo el abuso del derecho; el instituto de la impr-

vision y del enriquecimiento sin causa; as como la valoracin equitativa en
la liquidacin del dao14.
En la experiencia alemana la ausencia de una referencia normativa a la
equidad fue suplantada con el refuerzo de las clusulas generales: toda cues-
tin que en otras experiencias se representa con las huellas de la equidad,
aqu es considerada como cuestin de aplicacin de las clusulas generales
(en especial del 242 del B.G.B.), dando origen as a las obligaciones acce-
sorias, a los lmites al ejercicio del derecho, a la consideracin del cambio de
las circunstancias, a la presuncin, al abuso del derecho15.
De cualquier manera en que sea adjetivada, la equidad hace referencia
a valores que pueden y no pueden ser expresados por el ordenamiento: si
se considera la equidad como un mundo alternativo al derecho, no se niega
por esto que el derecho haya asumido uno o ms valores traducindolos en
disposiciones de ley; no obstante respecto de los valores no expresados, o
intencionalmente rechazados por el derecho, cmo puede procederse de
modo que el intrprete, el juez, el rbitro o arbitrador no se determinen si-
guiendo el mero arbitrio y, no hagan, por tanto, ingresar en su actividad una
discrecionalidad excesiva, incontrolable e imprevisible?
No existiendo cdigos de equidad, se procedi a la redaccin de C-
digos deontolgicos de naturaleza profesional, o bien a la identificacin de
principios de equidad, a la construccin de reglas de equidad mediante
su consolidacin a travs de los precedentes judiciales, o incluso a travs de
la identificacin de los valores comunes propios a todos los ordenamientos
jurdicos y por eso considerados confiables en cuanto universales, recono-
cidos y practicados.
14 B. Janneau, The Reception of Equity in French Private and Public Law, en Equity in the worlds
legal system. A comparative study, al cuidado de R. A. Newmann, Bruselas, 1973, 223 y ss.; J.
Dufaux, Equity and French Private Law, en Equity in the worlds legal system. A comparative
study, cit., 245 y ss.
15 U. Diederichsen y K. H. Grunsky, Principles of Equity in German Civil Law, en Equity in the
worlds legal system. A comparative study, cit., 277; J. Esser, The Infiltration of Aequitas into the
German Civil Law, en Equity in the worlds legal system. A comparative study, cit., 299.
498
La doctrina italiana discuti con gran empeo a inicios del s. xx el m-

bito de aplicacin de los valores contenidos en la expresin equidad, tanto
en ocasin de la afirmacin de la orientacin filosfica del derecho libre,
como en ocasin de la reflexin sobre el rol de los principios generales.
El dilema que todava hoy aflige a los intrpretes an no ha sido resuelto:
si se hace referencia a los principios generales del derecho, se diluye la equi-
dad en reglas jurdicas de carcter general (pero no se desborda el derecho);
tales reglas bien pueden ser impregnadas por o inspiradas en la equidad,
pero aparecen en nmero y por contenido bastante ms restrictivas que to-
das aquellas que, no reconocidas o expresadas por el derecho, son tambin
vivientes en el mundo de la equidad. Nos ponemos tambin el problema
de la posibilidad extendida de una codificacin de principios equitativos: la
equidad codificada asume caractersticas de rigidez que contradicen al mis-
mo espritu de la equidad. De aqu la diferencia formal entre las experiencias
codificadas y aquellas no codificadas, donde an subsista una jurisdiccin
de equidad; discrepancia que podra no subsistir si se verifica que los valo-
res en los que se inspiraban las Cortes de equidad correspondan a aquellos
aceptados y practicados en las experiencias continentales.
La codificacin de principios de equidad preocup sobre todo a los ju-
ristas ingleses, canadienses, estadounidenses: ingleses y canadienses, por-
que estos deban hacerse cargo de los precedentes de las Cortes de equity, las
cuales no solo inventaban institutos sustanciales de equidad, sino tambin
remedios procesales en equidad; estadounidenses, porque la cultura jurdica
estaba impregnada, proviniendo de la madre patria, de problemticas refe-
ridas a la equity. Por ltimo, consum la tentativa de codificar los principios
de equidad Ralph Newman16, que por eso distingui:
(i) principios basados en el precepto de la honestidad (los derechos de-
ben ser fundados en la sustancia y no en la forma; los efectos de los contratos
no pueden contrastar con intereses pblicos ni con intereses privados de
relevante importancia);
16 R. Newman, The General Principles of Equity, en Equity in the worlds legal system. A compara-
tive study, cit., 589 y ss.
499
(ii) principios basados en el precepto de la buena fe (la ley no protege

a las personas sin escrpulos que quieren ejecutar a toda costa sus proyec-
tos; son protegidas las expectativas razonables en mrito de la conducta de
otros; los individuos se deben comportar conforme la buena fe con aque-
llos con quienes tratan y con aquellos que pueden ser perjudicados por sus
propias acciones; esto implica correccin en el comercio, informacin sobre
hechos no evidentes, colaboracin con la contraparte para la adquisicin de
la mxima ventaja implicada por las relaciones contractuales);
(iii) principios basados en el precepto de generosidad (mitigacin del
dao; importancia del error en caso de legtima confianza del sujeto que
incurre en error; prohibicin del ejercicio abusivo de un derecho de pro-
piedad; distribucin de los riesgos entre todos los sujetos de la comunidad;
prohibicin de los actos emulativos);
(iv) principios basados en la honestidad y en la generosidad (modifi-
caciones de los efectos del contrato en caso de imprevistos, dificultades, y
defectos de la contraprestacin; los beneficios obtenidos como consecuen-
cia de siniestros o errores deben ser suprimidos o restituidos a aquellos que
estn ms legitimados a adquirirlos).
Como se ve, la gran parte de estos principios son principios del derecho
expresados en disposiciones del Cdigo Civil italiano vigente o, no expre-
sados, pero aplicados por la jurisprudencia, eso llevara a compartir la opi-
nin de cuantos consideran que entre derecho y equidad no hay necesaria
oposicin. Eso no significa an que haya identidad absoluta, o que aplicar la
equidad signifique simplemente mitigar la aplicacin literal de una disposi-
cin legal17.
El ensayo de Jacques Ghestin, Lutile et le juste dans les contrat18, genera
una reaccin vivaz de indignacin: en un contexto formalista y poco aten-
to a los valores sustanciales como aquel tpico de la doctrina francesa de la
17 L. Mengoni, Spunti per una teoria delle clausole generali, en Riv. crit. dir. priv., 1986, 8; S. J.
Burton, Lesecuzione del contratto secondo buona fede, en Riv. crit. dir. pen., 1984, 34; R. Sac-
co, Il contratto, Turn, 1975, 798; Zimmermann, Whittaker y Bussani (al cuidado de),
Good Faith in European Contract Law, Cambridge, 2000.
18 J. Ghestin, Lutile et le juste dans les contrats, en Archives de philosophie du droit, 26, 1981, 35 y
ss. Poi en D. 1982 c. 1, 14.
500
poca, la invocacin a los valores de la tica y a la necesidad de considerar el

contrato no solo como un programa de las partes, sino tambin como una
operacin econmica en la cual se debe concretar la justicia, abre nuevos
confines al derecho contractual. El ensayo sigue a otro explosivo mensaje
lanzado por Anthony Kronman, Contract and Law and Distributive Justice19.
El largo camino de la equidad contractual, del inicio del s. xx a hoy, so-
focado por la codificacin, se retoma, confortado por el debate comparado
tambin en nuestra cultura jurdica.
La justicia del contrato fue examinada desde diversas perspectivas. La
ms adherente a la disciplina del cdigo est relacionada con la justicia en el
contrato, es decir, la valoracin comparativa de los intereses en juego, emer-
gentes de las posiciones opuestas de las partes que el contrato es llamado a
componer (si se trata de un contrato de intercambio y no de un contrato aso-
ciativo, aunque en la ejecucin de un contrato asociativo puedan nacer con-
flictos). El cdigo, que tambin expresaba una concepcin liberal, corregida
por los principios del corporativismo, introdujo correctivos que ponen a los
contratantes en posicin de paridad formal (por ejemplo, en los contratos
por adhesin justa, los arts. 1341 y 1342 c.c.), remedian situaciones despro-
porcionadas, como la laesio enormis, las clusulas penales, etc. La expresin
justicia contractual es vista tambin fuera del contrato, cuando se consi-
dera el status de las partes, la pertenencia del contratante a una categora
que necesita una tutela especial (el trabajador, el consumidor, la pequea
empresa) y cuando se piensa que el contrato, en la reparticin de ventajas y
desventajas, no deba consentir el aprovechamiento de una parte en perjui-
cio de la otra, como sucede en los casos de abuso de posicin dominante,
abuso de dependencia econmica, abuso de prcticas comerciales, abuso de
clusulas contractuales, etc. Se trata de casos previstos, en va legislativa, o
construidos por la jurisprudencia mediante el empleo de clusulas genera-
les, como el abuso del derecho, la buena fe, la correccin, etc.
La orientacin de la interpretacin del Cdigo Civil se vino combinan-
do con la orientacin interpretativa de las reglas de derivacin comunitaria.
De aqu la conviccin de la mayora a los cuales me asocio que exista
en el ordenamiento interno integrado, como es del derecho comunitario,
19 A. Kronman, Contract Law and Distributive Justice, en Yale Law Journal, 89, 1980, 472.
501
un principio de justicia contractual, de equilibrio del contrato, no solo en

los contratos de masa, sino tambin en los contratos individuales, cuando
subsisten determinadas circunstancias (Somma20, Monateri21).
Es verdad que la negociacin directa, por ejemplo, excluye la aplicacin
de la disciplina de las clusulas vejatorias en los contratos de consumo, pero
tambin es verdad que en todos los otros casos, la directiva comunitaria n.
13/1993 ha impreso la libertad contractual de modo mucho ms extenso
de cuanto no hubiese hecho el Cdigo Civil. No creo que se trate solo de
concretar la finalidad de integracin del mercado y de libre circulacin de
bienes y servicios, porque todo el rgimen de proteccin del consumidor
aunque presentado desde esta ptica va ms all de ella, obteniendo
finalidades de orden social22.
En todo caso el problema, en sentido contrario, es si los mecanismos
correctivos de naturaleza legislativa o de naturaleza judicial satisfacen
completamente las aspiraciones de naturaleza social que provienen de la co-
lectividad, solicitando al legislador o al juez una mediacin con las aspira-
ciones de los operadores econmicos.
Tambin en el examen de las diversas propuestas de armonizacin de las
reglas sobre el contrato desde el PECL al DRAFT al Reglamento opcional
sobre la compraventa madur una orientacin crtica que ve en aquellos
textos la inclusin de correctivos, que sin embargo considera insuficientes
para asegurar una posicin de garanta sustancial de los derechos e intereses
de la parte dbil23.
Es casi innecesario decir que los mecanismos de correccin interna es-
tn relacionados solo a la posicin de la parte independiente ms dbil y al
20 A. Somma, Giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti, en Riv. crit. dir. priv., 2005, 75.
21 P. G. Monateri, Ripensare il contratto: verso una visione antagonista del contratto, en Riv. dir.
civ., n. 4, 2003, 409.
22 En sentido contrario se expres S. Mazzamuto, Il contratto e il potere correttivo del giudice, en
I rapporti civilistici nellinterpretazione della Corte costituzionale. Iniziativa economica e impresa,
t. III, Npoles, 2007, 81 y ss.
23 AA.VV., Social Justice in European Contract Law: a Manifesto. Study Group on Social Justice
in European Private Law, en European Law Journal, Vol. 10, N. 6, Noviembre 2004, 653-674.
V. tambin A. Somma, Social Justice and the Market in European Contract Law, en European
Review of Contract Law, Volumen: 2, 2006, 181.
502
programa contractual que esta acord con la contraparte; su debilidad de-

pende de las circunstancias bajo las cuales el contrato fue celebrado, o de
aquellas que intervendrn sucesivamente. Cierto, el contrato no puede ser
corregido si el negocio fue malo por inidoneidad, incompetencia, falta de
perspicacia o habilidad.
En cambio, en lo relativo a la intervencin desde el exterior, en el cual
se consideran categoras de sujetos o categoras de eventos es evidente que
el nuevo derecho aparece, desde el punto de vista social, ms justo respecto
de aquel anterior.
A los ojos de los liberales en cambio aparecer injusto, porque introdu-
ce limitaciones a la libertad contractual de los particulares que debera ser
dejada intacta.
No obstante la intangibilidad del contrato es hoy un mito, los modelos
de justicia social que prevalecieron en mbito europeo, imponen considerar
tambin los valores sociales, comenzando por la persona y los derechos fun-
damentales.
Las orientaciones que maduran en doctrina son variadas.
La lnea ms adherente al rgimen del cdigo, con todas las posibles
extensiones interpretativas, se concentra en los mecanismos internos, entre
los cuales la rescisin, la resolucin por excesiva onerosidad, la reduccin
de la clusula penal, la reduccin de los efectos, las clusulas abusivas, las
clusulas de exoneracin de la responsabilidad, las clusulas que limitan los
remedios y los otros mecanismos confiados al juez son igualmente tcnicas
correctivas del equilibrio contractual (Cataudella24, Perfetti25). La ms ex-
terna de las tablas de los valores contractuales se adhiere a la justicia social, y
critica los principios ordo-liberales que soportan no solo esta orientacin
en Italia sino sobre todo las iniciativas de la Unin Europea (Somma26, Mo-
nateri27). Se debate si es admisible en nuestro ordenamiento el instituto de
24 A. Cataudella, Bilateralit corrispettivit e onerosit, en Studi Senesi, 1968, 230.

25 U. Perfetti, Lingiustizia del contratto, Miln, 2005.
26 A.Somma, Giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti, cit.
27 P. G. Monateri, Ripensare il contratto: verso una visione antagonista del contratto, cit.
503
los daos punitivos28. Otra orientacin pone a la justicia del contrato al lado
de su transparencia y, por lo tanto, a la simetra de las posiciones contractua-
les, incluidas las informaciones precontractuales obligatorias. An ms, una
ulterior orientacin se centra en una clusula general, el abuso del derecho.
El abuso del derecho es un instrumento que el legislador haba querido
suprimir del sistema, pero que recuper su importancia con gran determi-
nacin, a travs de la puerta de la justicia tributaria, conquistando poco a
poco, posteriormente bajo paos diversos, sectores unitarios del ordena-
miento, desde el derecho procesal pasando por aquel deontolgico hasta el
derecho contractual.
El ejercicio abusivo del crdito, la resolucin abusiva, el disfrute de la
posicin econmicamente ms fuerte en los contratos entre empresas, el
abuso de posicin dominante en los contratos anticompetitivos, el empleo
de la buena fe para reprimir los comportamientos abusivos son todas expre-
siones de esta lnea que lleva al contrato a una mayor equidad.
Sobre el abuso del derecho, en todas sus configuraciones, se concentra la
atencin de gran parte de la doctrina29.
Sin embargo, nuevamente entra en juego la buena fe, que por su natu-
raleza no obedece a la tipificacin de los usos (como sugeriran Benatti30 y
DAngelo31 por razones de certidumbre del derecho, para contener la dis-
crecionalidad del juez, para hacer ms estables las operaciones econmicas),
no obstante se preste en jurisprudencia a una variada, extendida e incesante
aplicacin que tiene en cuenta las exigencias sociales.
28 Francesca Benatti, Danni punitivi e class action nel diritto nordamericano, en Analisi giuridica
delleconomia, n. 1, 2008, 235 y ss.
29 AA.VV., Abuso del diritto e buona fede nei contratti, Turn, 2010; G. DAmico, Libert di scelta
del tipo contrattuale e frode alla legge, Miln, 1993.
30 Francesco Benatti, I doveri di buona fede e di diligenza nelladempimento, sub art. 1175, en
Codice civile. Commentario, dirigido por P. Schlesinger, 1990.
31 A. DAngelo, La buona fede. Il contratto in generale, en Trattato di diritto privato, dirigido por
M. Bessone, Tomo IV, Turn, 2004.
504
Son testimonio de esto, las muchas contribuciones dedicadas a los desa-

rrollos extraordinarios de esta clusula general; siendo Rodot quien marca
los lmites temporales32.
Cuando se perfila una situacin de desigualdad contractual, sobre la
base de las disposiciones del cdigo, es por tanto posible sin alterar la
voluntad de las partes expresada en el programa original recurrir a meca-
nismos reequilibradores.
Precisamente, se habla de equilibrio en el contexto de la disciplina de las
clusulas abusivas.
La doctrina reciente trat de resolver positivamente una vieja cuestin,
que haba atormentado a los juristas por todo el siglo pasado; esto es, si es
posible remediar el desequilibrio sin tener que llegar necesariamente a la so-
lucin, con frecuencia demasiado rgida e ineficiente, de la disolucin de la
relacin. Las alternativas estudiadas son dos: obligar a las partes a renegociar
y consentir al juez que intervenga aportando los correctivos considerados
equos.
Estos mecanismos fueron, por as decirlo, codificados en el Draft Com-
mon Frame of Reference, y en los textos que derivan de este.
Valindose de los proyectos de codificacin europea y de los modelos
extranjeros, la doctrina italiana ms atenta a esta problemtica, tuvo xito en
el intento, aunque no recogi una adhesin conjunta.
Contrato justo tambin quiere decir contrato que no viola los derechos
fundamentales de la persona. En este tema, hay una abundancia de contri-
buciones de toda la experiencia de los pases de la Unin Europea, puesto
que la tutela de los valores de la persona, comenzando por la dignidad, es
uno de los objetivos del derecho comunitario33.
32 S. Rodot, Le clausole generali nel tempo del diritto flessibile, en A. Orestano, (al cuidado
de), Lezioni sul contratto, Turn, 2010; L. Nanni, La buona fede contrattuale, Padua, 1988; Andr.
DAngelo, La buona fede, en Trattato di diritto privato dirigido por M. Bessone, Turn, 2004;
Andr. DAngelo, P. G. Monateri, A. Somma, Buona fede e giustizia contrattuale. Modelli
cooperativi e modelli conflittuali a confronto, Turn, 2008.
33 Para las primeras referencias v. G. Alpa y G. Resta, Le persone fisiche e i diritti della personalit,
Turn, 2006; M. Mantello, Autonomia dei privati e problemi giuridici della solidariet, Miln,
2007; E. Navarretta, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, Turn, 2006; O. O. Che-
505
4. El contrato transparente
Un contrato justo es tambin un contrato transparente.
La expresin transparencia se puede comprender en diferentes acep-
ciones, conectadas con las exigencias que el legislador, o bien los organismos
de control administrativo, u organismos surgidos en el mbito de la auto-
noma privada quieren satisfacer. La expresin comienza a ser usada en el
sector de los contratos bancarios y financieros34. Puede concernir las cargas
de forma del contrato, para hacer que la contraparte del instituto de crdi-
to, es decir, el cliente, est en grado de conocer detalladamente, en el mo-
mento de constitucin de la relacin, la naturaleza y el objeto del contrato
y, en concreto, la amplitud de las obligaciones asumidas respecto del banco
y su correspondiente carga econmica, adems de las posiciones de ventaja
ofrecidas por el ente crediticio; puede estar referido al mbito y objeto de
las informaciones que se pueden transmitir al cliente en la fase anterior a la
constitucin de la relacin en la fase de ejecucin y en la fase de extincin;
puede estar referido al jus variandi del empresario35; a la tcnica de redac-
cin de las clusulas y a su comprensibilidad; al mismo contenido mnimo
del contrato; y finalmente al intercambio de informaciones entre las partes
y, por lo tanto, la correccin de comportamiento de los sujetos que en la fase
de constitucin, ejecucin y extincin de la relacin operan a contacto con
el cliente.
Ejemplar es la disciplina de la transparencia del mercado financiero.
En un mercado fundado sobre el principio de la libertad de iniciativa
econmica y sobre el principio de la libertad contractual, la transparencia
concierne a la calidad de las prestaciones bancarias y financieras: ms trans-
parente es la relacin, mayor es la consciencia (cuando menos potencial,
si no efectiva) del cliente en lo concerniente a la eleccin del banco, de la
rednychenko, Fundamental Rights, Contract Law and the protection of the Weaker Party,
Munich, 2007.
34 G. Alpa, La trasparenza dei contratti bancari e finanziari, Bari, 2001; P. Gaggero, La traspa-
renza del contratto, Miln, 2011.
35 P. Gaggero, La modificazione unilaterale dei contratti bancari, Padua, 1999.
506
operacin econmica que se quiere emprender, del ropaje jurdico con el

cual esta es expresada, y de la eleccin del contenido que esta debe asumir.
La transparencia est por lo tanto vinculada con la amplitud y el conte-
nido de las informaciones, con los comportamientos, con los documentos
contractuales, con los controles sobre los comportamientos y sobre los do-
cumentos. Cada una de estas actividades implica costos: de aqu la polmica
entre aquellos que privilegian un mercado puro, y aquellos que privilegian
un mercado controlado.
Los primeros confan a las mismas fuerzas operantes en el mercado, la
investigacin de las condiciones para conciliar la exigencia del empresario
bancario y financiero dirigida a contener al mximo toda limitacin, carga,
directiva y, por lo tanto, las informaciones y documentacin a transmitir al
cliente buscando operar, sustancialmente, en un ambiente y en una relacin
tendencialmente opaca, y la exigencia del cliente, exactamente opuesta, di-
rigida a obtener el mayor nmero de informaciones, de documentos, en un
ambiente y en una relacin tendencialmente lmpida. Los segundos consi-
deran que el mercado debe ser guiado, mediante intervenciones directas, o
mediante medidas de persuasin moral, a fin de asegurar a la parte menos
organizada, menos consciente, sustancialmente menos fuerte, una posicin
si no igualitaria, al menos ms aguerrida respecto del empresario. Esta es
la posicin, a cuanto parece, que emerge en mbito comunitario y aquella
hacia la cual se est moviendo el legislador italiano.
Cambia tambin el modo de comprender la transparencia, segn nos
pongamos en la ptica de la tutela de los intereses de los entes crediticios
(la ptica ms conforme a la doctrina y a la jurisprudencia hasta tiempos
recientes dominantes en nuestro pas), o en la ptica de la proteccin de los
intereses de los contratantes dbiles (la ptica estaba emergiendo, sobre todo
en relacin con el rgimen del consumo y de los servicios, promovida por
el derecho comunitario, en curso de recepcin en nuestro derecho interno).
Ya que toda generalizacin es poco til, si no daina, discutir de trans-
parencia en abstracto es una operacin cientficamente no atendible y prc-
ticamente infructuosa. Es necesario, por lo tanto, partir de dos distinciones
preliminares: una cosa es la transparencia vinculada con un contrato celebra-
do entre institutos de crdito e inversionistas o clientes institucionales, y otra
507
cosa es la transparencia vinculada con contratos ofrecidos al pblico en gene-

ral, y a contrapartes dbiles; la transparencia puede tener diferentes gradua-
ciones segn los diferentes tipos contractuales que se tomen en consideracin.
Traducir todo eso en frmulas jurdicas es una operacin compleja:
no solo porque toda intervencin dirigida a introducir la transparencia, o
a mejorar el grado de transparencia existente, incide en una disciplina vi-
gente (como es ofrecida por las disposiciones constitucionales, por las dis-
posiciones del Cdigo Civil y por las disposiciones de las leyes especiales);
sino tambin porque esta intervencin se vincula con otras intervenciones
maduradas en sectores extraos de aquel bancario y financiero, dirigidos a
introducir la transparencia en las condiciones del contrato, en los mensajes
publicitarios, en los comportamientos de los operadores econmicos, y en
las relaciones entre empresas y consumidores-ahorristas.
Por largo tiempo, la doctrina civilista indag las obligaciones de infor-
macin de los contratantes, tanto en la fase precontractual (art. 1337 c.c.),
en la fase de interpretacin del contrato (art. 1336 c.c.), como en la fase de
ejecucin del contrato (arts. 1175 y 1375 c.c.), recurriendo a la clusula ge-
neral de buena fe, a la valoracin del comportamiento incluso anterior a la
celebracin del contrato, a la elaboracin de obligaciones accesorias de la
relacin obligatoria, cuando no a la integracin del contrato (art. 1374 c.c.).
Qu efecto tuvo la aplicacin de esta normativa en los contratos bancarios
no es sencillo de decir, pero sustancialmente parece que la construccin
dogmtica y la interpretacin jurisprudencial de las reglas generales en ma-
teria de contrato no produjeron ventajas relevantes desde el punto de vista
de la proteccin del contratante dbil.
Del mismo modo, la aplicacin de los arts. 1341, 1342, 1370 c.c., por
comn opinin, llev a la legitimacin, ms que al control efectivo de las
clusulas contenidas en los mdulos o formularios utilizados por los entes
crediticios, restando importancia las exigencias de tutela del contratante d-
bil. A conclusiones similares puede llegarse respecto del control ejercido por
organismos administrativos operantes en el sector bancario.
Resultados ms considerables se obtuvieron de la aplicacin de la direc-
tiva comunitaria sobre las clusulas abusivas contenidas en los contratos de
consumo.
508
La directiva, haciendo incluso concesiones al poder contractual de las

empresas, y en especial, a las empresas que ofrecen servicios financieros en
sentido lato (por ejemplo, en cuanto concierne a la legitimacin del ius va-
riandi), permite instituir un control judicial sobre las clusulas abusivas,
tanto desde el punto de vista de su entendimiento, como de aquel de su con-
tenido; adems de un control administrativo, preventivo o sucesivo, en los
mdulos y formularios que contienen las clusulas abusivas.
El rgimen del sector fue objeto de una vasta literatura que investig
las relaciones entre el Cdigo Civil, el texto nico bancario y el texto nico
financiero; las reglas del Cdigo de Consumo, aunque no engloban el texto
de la normativa sobre el crdito al consumo, comprendi los contratos a
distancia con servicios financieros como objeto.
Ms all de los contratos sectorizados, todas las directivas comunita-
rias se preocupan por instituir obligaciones informativas precontractuales.
Esas parten del presupuesto de que el consumidor informado est dotado
de poder contractual, por lo tanto, la relacin contractual que resulta de la
negociacin debera ser equilibrada36.
5. El contrato administrativo
Entre las fuentes ms recientes del derecho contractual es necesario in-
cluir las disposiciones de las autoridades administrativas independientes.
Se trata de sectores fundamentales en el sistema econmico, porque
adems de los bancarios y aseguradores, comprenden contratos de distri-
bucin de energa, de telecomunicaciones, de previsin social, de locaciones
de obra pblica [appalti pubblici], por mencionar solo los ms importantes.
Aqu, las tcnicas de regulacin son mltiples, porque pasan de la ordi-
naria imposicin de reglas subprimarias, a travs de la delegacin legislativa
al poder reglamentador confiado a la autoridad, a la solucin extrajudicial
de los conflictos, a travs del recurso a organismos segn las necesidades
conciliatorias o arbitrales, o a una intervencin an ms invasiva, constitui-
do por la demanda de realizacin de correcciones, operaciones societarias
36 L. Di Donna, Obblighi informativi precontrattuali, vol. I, La tutela del consumatore, Miln,

2008.
509
(dimisiones, adquisiciones, divisiones), por la demanda de presentacin de

programas y, por lo tanto, de recorridos procedimentales acordados, por la
solicitud de cumplimientos basados simplemente en la persuasin moral:
eso para uniformarse a la interpretacin de las reglas sobre la competen-
cia37.
Contrato justo, contrato transparente, contrato administrativo, son to-
das expresiones en las cuales se rompe tambin la calificacin del contrato
como asimtrico: la asimetra puede concernir la desigualdad de poder con-
tractual de las partes, su posicin jurdica, la relacin entre las prestaciones,
el sobrevenir de circunstancias y muchos otros sucesos.
El contrato, por tanto, no nace necesariamente asimtrico, pero puede
convertirse en uno, segn las circunstancias que pueden producirse en el
curso de la ejecucin. El contrato no necesariamente es tal si es celebrado
entre un profesional y un consumidor: (por ejemplo, las clusulas negocia-
das no son revisables) aunque este sea el sector emblemtico de la asimetra
informativa.
El contrato puede ser asimtrico aunque sea relativo a las relaciones
entre empresas: la extensin de las reglas de proteccin al consumidor a la
pequea y mediana empresa (orientacin prevaleciente en mbito comuni-
tario) es acogida con gran inters por la doctrina de los aos ms recientes.
El debate est en curso, no obstante el legislador ya se mostr advertido
de la posicin de debilidad de la pequea y mediana empresa al introducir el
estatuto de las empresas y reglas especiales en diferentes sectores38.
37 G. Gitti, Lautonomia privata e le autorit indipendenti, Bolonia, 2006; M. Libertini, La pro-

spettiva giuridica: caratteristiche della normativa antitrust e sistema giuridico italiano, en AGCM.
Un bilancio a 10 anni dalla legge. Presidenza del Consiglio dei Ministri, 2001; M. R. Maugeri,
Abuso di dipendenza economica e autonomia privata, Miln, 2003 y Alpa, Funzione pubblica, re-
golamento contrattuale e iniziative di moral suasion. Ponencia presentada en el congreso La fun-
zione amministrativa. Nuove regole, nuove finalit, nuove tutele, Sperlonga, 2005; E. Del Prato,
Autorit indipendenti, norme imperative, e diritto dei contratti: spunti, en Riv. dir. priv., 2001, 515
ss.; Id., principio di sussidiariet e regolazione delliniziativa economica privata. Dal controllo sta-
tale a quello delle autorit amministrative indipendenti, en Riv. dir. civ., 2008, I, 257 ss.
38 Al respecto v. A. Palazzo, A. Sassi, Diritto privato del mercato, cit.; AA.VV., Sistemi regolatori
globali e diritto europeo, en Riv. trim. dir. pubbl., Quad. n. 6, Miln, 2011.
510
6. El control judicial del contrato

En el curso de los aos mucho se ha debatido sobre la relacin entre los
poderes del juez y los poderes de los particulares.
Diversos son los significados poco a poco asumidos por la expresin
control judicial del contrato, en la literatura corriente, con esta expresin
nos referimos a numerosas hiptesis; en primer lugar, nos referimos a la re-
lacin entre autonoma de las partes y lmites establecidos por el ordena-
miento jurdico, lmites que se pueden hacer valer a travs de la intervencin
del juez. En tal caso, el control trata sobre el mrito del inters perseguido
por las partes, sobre la legitimidad (o conformidad a la ley), sobre la lici-
tud (o conformidad a los objetivos no reprobados) o sobre la moralidad (o
conformidad a las reglas ticas compartidas) del contrato, implicando por
lo tanto el control, una rendicin de cuentas sobre los elementos esenciales
del contrato, el acuerdo, la causa, el objeto y la forma cuando sea solicitada o
sobre los elementos accidentales.
Se nos refiere tambin a la tipologa del contrato, distinguindose por lo
tanto los contratos en tpicos o atpicos, segn el resultado de su calificacin.
El control puede estar relacionado tambin con las modalidades con las
cuales el contrato es ejecutado, la formacin, la misma que puede ser pre-
cedida por una fase de tratativa, de cambio de informaciones, de cambio de
documentos; en tal caso, el control se trata de comportamientos que pueden
dar lugar a la responsabilidad precontractual, responsabilidad contractual o
a responsabilidad extracontractual.
El control concierne las modalidades con las cuales el contrato fue eje-
cutado y las causas que hayan impedido u obstaculizado la ejecucin, las
modalidades con las cuales el contrato fue modificado o extinguido, ago-
tando sus efectos, o dando vida a un nuevo contrato, las modalidades con
las cuales fue introducido en operaciones econmicas ms complejas, que
comprenden el vnculo negocial, los contratos preparatorios, etc, sin hablar
del contrato: sobre las clusulas independientes, sobre su conformidad al
tipo de referencia, sobre su nulidad que puede provocar la nulidad parcial o
total del contrato, sobre su vejatoriedad, etc.
511
En la ejecucin de este control, el juez debe atenerse a reglas que limitan

la discrecionalidad de valoracin y de operacin: reglas proporcionadas por
el Cdigo Civil, por la legislacin especial, y por otras fuentes del derecho.
Las reglas pueden tambin provenir de la aplicacin precedentemente
asignada por otros jueces a aquellas reglas, y por lo tanto, de la solucin pre-
cedente de casos semejantes o anlogos: la jurisprudencia en nuestro orde-
namiento est acreditada como fuente del derecho.
Su acreditacin pas a travs de diferentes fases: una acreditacin doc-
trinal, ciertamente bastante debatida y obstaculizada, una acreditacin fac-
tual o pragmtica, que se impuso en los hechos, mediante el recurso a los
precedentes efectuado por los abogados en sus actos defensivos, y por los
jueces en la motivacin de las sentencias; una acreditacin normativa, cuan-
do el legislador transforma en disposicin legal una mxima consolidada,
como sucedi en el caso de la definicin del dao biolgico, dao existen-
cial, una praxis jurisprudencial, como sucedi con las tablas de valoracin
del dao a la persona.
Las reglas jurisprudenciales tienen un origen complejo; derivan de la
interpretacin de la demanda realizada por el juez que decide, de la in-
terpretacin de la sentencia por parte del juez de segunda instancia; de la
mxima predispuesta por los bancos de datos con las mximas oficiales,
o por los intrpretes en su obra de preparacin y comentario de los pro-
nunciamientos. En todas estas operaciones pueden cometerse errores y
manipulaciones que corresponde a la doctrina y a la propia jurisprudencia
valorar y corregir.
Los espacios de valoracin y operatividad del juez son amplios, mien-
tras los lmites de la discrecionalidad se extienden cada vez ms cuando
las disposiciones aplicadas contienen clusulas generales, principios gene-
rales, expresiones abiertas que sirven no solo para adaptar la regla a las
circunstancias de hecho, atenuando el castigo cuando este sea considerado
excesivo, o reformulando el precepto, en caso sea considerado demasiado
restrictivo, sino tambin para introducir en la decisin valores subyacentes
al ordenamiento e incluidos en el precepto, como la buena fe, la correccin,
la solidaridad, la proporcionalidad, la razonabilidad, etc.
512
El uso de la expresin control judicial del contrato se halla tambin en

los casos en los cuales se discute el carcter de completitud del contrato, no
solo cuando resultan aplicables a las hiptesis de sustitucin de las clusulas
nulas ex art. 1339 c.c., de fuentes de integracin del contrato (efectuada re-
curriendo a la ley, usos, y equidad) ex art. 1374 c.c., de nulidad parcial ex art.
1419 c.c., de conservacin del contrato depurado por las clusulas abusivas
ex art. 33 del Cdigo de Consumo; sino tambin cuando las partes reenvan
a clusulas internas del contrato para regular esta eventualidad, cuando pre-
vn circunstancias tales que pueden alterar el contrato, cuando se obligan a
revisar o a renegociar el contenido.
Considerado desde otra perspectiva, el problema del control se puede
tambin describir en trminos de impacto del inters pblico sobre los inte-
reses de los privados, o, con relacin a las fuentes, en trminos de heteroin-
tegracin, si esas provienen del exterior del acuerdo, o de auto-integracin,
si provienen del mismo contrato que las partes han celebrado.
Con esta lista de operaciones no se agota la tarea del juez, dirigida a
controlar el contrato. Pinsese en la importancia que tienen la naturaleza del
negocio o las circunstancias dentro las cuales este fue concluido: naturale-
za y circunstancias que constituyen frmulas amplias que permiten al juez
ejercitar una notable discrecionalidad interpretativa.
Pinsese aun en la calificacin del status de las partes y, por lo tanto, en
la aplicacin de las reglas de tutela del consumidor, del ahorrista, del traba-
jador, en la colocacin de la parte en el mbito de la categora de los sujetos
dbiles, en la cual, hoy son incluidas tambin las pequeas empresas, para
revisar el eventual abuso del poder contractual de la parte fuerte.
Es por tanto bastante amplio el radio de accin del control judicial: un
radio que se ampli con el paso del tiempo, al menos si se tiene en cuenta
las diversas fases de la aplicacin del Cdigo Civil, desde aquellas iniciales
comprendidas entre 1942 y los aos sesenta hasta aquellas de los decenios
sucesivos. La aplicacin de las reglas del cdigo, inicialmente literal y res-
trictiva, cedi en la fase de la explosin de las clusulas generales a una
interpretacin ms elstica y atenta a las nuevas exigencias econmicas y
sociales.
513
Las colecciones de jurisprudencia, organizadas de manera cientfica evi-

denciaron poco a poco, simplificndolas, las operaciones judiciales. Pinsese
en la coleccin sistemtica dirigida por Mario Rotondi, en aquella dirigida
por Walter Bigiavi, y as sucesivamente en las reseas ordenadas dirigidas por
Sgroi, Rupero y Pescatore, en los comentarios jurisprudenciales, en la paciente
coleccin y atento anlisis efectuado por las revistas en sus diversas funciones39.
7. La justicia contractual
Entre los temas ms discutidos del derecho contractual no por parte
de la doctrina italiana, sino tambin en mbito del common law y de las in-
vestigaciones acadmicas sobre la armonizacin (o la codificacin) del dere-
cho privado europeo se halla desde hace algn tiempo aquel de la justi-
cia contractual40. La expresin es altamente evocativa, porque implica por
un lado la posibilidad de verificar, a travs de las categoras dogmticas, si
el contrato fue instrumento de una injusticia impuesta o concretizada por
una parte y sufrida por la otra; y por otro, si existen remedios que el ordena-
miento pone a disposicin de la parte sacrificada para sustraerla del vnculo
o para reportar el contrato a su dimensin justa.
Hay, sin embargo, diferentes modos de comprender la justicia en el
contrato. El ms simple al cual hace referencia la doctrina tradicional
es el relativo a la relacin entre las prestaciones y, por tanto, a los institutos de
la rescisin, resolucin por excesiva onerosidad, presuposicin [presuppo-
sizione: condicin no sucedida], reduccin equitativa de la clusula penal,
anulacin por dolo, violencia o error, etc. No obstante, el sintagma ha adqui-
rido hoy otra importancia.
El contrato es considerado justo no tanto porque corresponde a la
voluntad de las partes, en cuanto libremente negociado, no tanto porque
sali de una voluntad ntegra, y no tanto porque el valor de las prestaciones
corresponde a aquel del mercado (de todos modos no inferior a la mitad,
39 Para una coleccin documentada de ejemplos de control judicial del contrato v. G. Alpa, G.
Fonsi, G. Resta, Linterpretazione del contratto, Miln, 2001, para los perfiles doctrinales,
AA.VV., Linterpretazione del contratto nella dottrina italiana, al cuidado de Irti, Miln, 2000;
Scognamiglio (C.), Interpretazione del contratto e interessi dei contraenti, Padua, 1992.
40 Perfetti, Lingiustizia del contratto, Miln, 2005.
514
segn la regla que no legitima el aprovechamiento de la parte que obtiene un

contravalor ultra dimidium), sino porque:
(i) en el curso de los contratos entre las partes, la parte menos experta
obtuvo las informaciones tiles para poder consciente y libremente concluir
el contrato; es decir, se restableci la simetra informativa, respecto de una
situacin asimtrica.;
(ii) la parte menos experta obtuvo el texto contractual, los documentos,
las notas integradoras, y cualquier otro subsidio til para poder valorar ple-
namente todos los aspectos de la operacin econmica.
(iii) el contrato contiene clusulas que permiten a la parte menos exper-
ta liberarse del vnculo despus de la celebracin del contrato;
(iv) el contrato prev clusulas vejatorias que deben ser suscritas para
resultar eficaces, o de todos modos, deben ser evidenciadas para llamar la
atencin de la parte menos experta;
(v) el contrato no contiene clusulas oscuras;
(vi) el comportamiento de las partes fue conforme a la buena fe.
Cada una de estas situaciones tiene su historia normativa: las leyes es-
peciales las contemplan relacionadas a los contratos de los consumidores,
contratos de los ahorristas y a los contratos entre profesionales; todas estas
situaciones no deben concurrir cuando se aplican las reglas generales del
contrato; no obstante el hecho de que la legislacin especial poco a poco
se est extendiendo, induce a la doctrina a reconsiderar las valoraciones en
trminos de justicia del contrato y a no rechazar la idea, defendida por la
tradicin, que el contrato surge con una bien delineada relacin entre las
prestaciones que el juez no puede modificar.
Este asunto es desmentido precisamente por los casos en los cuales se
permite al juez verificar si el comportamiento precontractual dio lugar a un
incumplimiento contractual, si la oscuridad de las clusulas (incluso aque-
llas relativas al precio) implica la nulidad, si en el reequilibrio del contrato
mediante la clusula de buena fe quiz tras circunstancias sobrevenidas
sea posible lograr una relacin correspondiente a aquello que es ecuo.
Ecuo sin embargo no es aquello que el juez considera subjetivamente, sino
515
aquello que objetivamente resulta del mercado. Los comportamientos inco-

rrectos, contrarios a la buena fe, son sancionados porque el mercado tiene
inters en suprimir a los operadores que cometen abusos.
516
Bibliografa
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EL CONTRATO EN GENERAL

Primera edicin - Setiembre 2015

Traduccin de Jaliya Retamozo Escobar

Diseo, diagramacin y montaje:

Edicin a cargo de:

Tiraje: XXXXXXX ejemplares

Registro de Proyecto Editorial :

Para muestra un ejemplo: la prctica usual del sometimiento al arbitraje en

accin de atrapar), que es el motor de la investigacin y de la bsqueda del

Lima, 10 de junio de 2015

1. Formacin del contrato............................................................................. 48

2.1. La causa. Nocin y caractersticas.................................................... 89

2.4. Representacin directa y representacin indirecta............................. 185

1.9. Nulidad del contrato plurilateral...................................................... 239

1. Las directrices de la evolucin y los modelos expositivos............................. 321

8. Los nuevos confines del derecho privado.................................................... 368

1. Los derechos fundamentales como principios: la Carta Europea y la

1. Las caractersticas de la transicin.............................................................. 489

2. El contrato asimtrico............................................................................... 491

ABGB Allgemeine brgerliche Gesetzbuch (Cdigo Civil de Austria)

IOSCO International Organization Of Securities Commission (Organiza-

Sumario: 1. Nocin de contrato. 2. Las orientaciones metodolgicas.

mencionada voz, por tanto, se encuentra influenciada por la poca en la cual

1 Il contratto, Turn, 1972.

Ciertamente, la voz est desactualizada, ignora la evolucin del derecho del

4 The rise and fall of freedom of contract, Oxford, 1985.

de las operaciones econmicas. El anlisis econmico del derecho ser el

librio contractual. En este segundo sentido, el paso de una sociedad liberal

mente, haban propuesto privilegiar los intereses de las partes vinculados a

2. Las orientaciones metodolgicas

El origen de todo estudio sobre el contrato es bastante instructivo: este

en masculino (para el common law). El acercamiento de los dos mundos es

7 G. Alpa, M.J. Bonell, D. Corapi, L. Moccia, V. Zeno-Zencovich y A. Zoppini, Diritto

8 C. Castronovo y M. Mazzamuto, Manuale di diritto privato europeo, Miln, 2007 y N.

de contrato, remitindose del contrato al negocio jurdico, del negocio jur-

10 Sacco, op. cit.

Interesante, aunque ms complejo, es el anlisis de la introduccin en

4. Estructura de las reglas

causa lcita; precisndose de cada requisito las modalidades de presentacin

El ms complejo es el modelo del Cdigo Civil alemn (BGB de 1900)

La materia del contrato, respecto de aquella de la propiedad y de los de-

estos, precisamente por ser regulados en este ttulo, en general, no puedan

19 Projet de Code Civil prsent au Conseil des Cinq-Cents, Pars, 1793.

el ltimo, respecto de aquel debatido en el Tribunado*, posteriormente pro-

repetitivo (consentimiento y concurso de voluntades) se aclara en el sentido

tent*. Inmediatamente despus de haber justificado este comportamiento

5. El contrato bifronte: contratos civiles y actos de comercio

de la materia de las relaciones entre el Cdigo Civil y el Cdigo de Comer-

25 Trattato di diritto commerciale, Venecia, 1901.

En resumen, desde finales del s. xix prevalece la teora sobre la prctica,

De ah su crtica a la definicin de acto de comercio objetivo como el

noce la aceptacin de su propuesta. Esto, salvaguardando siempre la libertad

Considerando que el contrato comprende lo querido y el dictatum, pa-

en las diversas experiencias y definiciones que los restatements, y los proyec-

nmos con el tpos) no es correcta, y no corresponde ni siquiera a aquello

8. El contrato, la ley del contrato, la teora del contrato

cdigo como paradigmtico, no se deba pensar que este se encuentra diri-

Existen, por lo tanto, reglas de tipo horizontal y reglas de tipo vertical a

* [Nota del traductor] IOSCO: International Organization Of Securities Commission [Organiza-

9. Surgimiento del nacionalismo contractual

nacional y la otra, debido a que se encuentra comprometida de modo pro-

Sumario: 1. La formacin del contrato. 1.1. Oferta y aceptacin. 1.2.

1. Formacin del contrato

1.1. Oferta y aceptacin