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RESEÑA DEL ESCUDO 1 1.- En la parte superior, una banda en sable (negro), que

RESEÑA DEL ESCUDO

1

RESEÑA DEL ESCUDO 1 1.- En la parte superior, una banda en sable (negro), que significa

1.-

En la parte superior, una banda en sable (negro), que significa disciplina y honestidad, tiene el mote o leyenda Nihil Intenta- tum: "Nada que no se Intente".

2.-

Como blasones el cuartel central, coloreado de gule (rojo), for- taleza y osadía, evoca junto con la banda negra los colores del poncho gaucho y la tradición salteña.

3.-

Otros dos cuarteles laterales el azur (azul), significan verdad y belleza.

4.-

Al centro, JHS o anagrama de Jesús

5.-

con una paloma plateada que baja desde lo alto

6.-

portando en su pico un compás de oro como símbolo de sa- biduría.

7.-

A la izquierda, la estrella del sol del escudo de la Provincia de Salta.

8.-

A la derecha, un castillo de oro, en recuerdo de Ávila, cuna de la patrona de la Universidad, Santa Teresa de Jesús.

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3

ÍNDICE

UNIDAD I: EL DERECHO PENAL

19

1.- Derecho Penal

19

2.- El bien jurídico

19

3.- La dogmática penal

20

4.- La pena

20

5.- Jurisprudencia vinculada

21

UNIDAD II: EL DELITO. LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO PENAL Y OTROS SABERES

33

1.- Delito

33

2.- Ejercicio de las acciones: (arts. 71 a 76 del Cód. Penal)

34

3.- Relación del Derecho Penal con otros saberes

35

UNIDAD III: PRINCIPIOS BÁSICOS CONSTITUCIONALES

36

1.- Constitución

36

2.- Principios constitucionales del derecho penal y procesal penal

37

3.- Fuentes

39

4.- Derecho penal de acto y de autor

40

UNIDAD IV: CRIMINOLOGÍA

41

De la criminología positivista al realismo de izquierda

41

UNIDAD V: VALIDEZ DE LA LEY PENAL

51

1.- Validez espacial

51

2.- Validez Temporal

52

3.- Validez Personal

53

UNIDAD VI: EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA LEGISLACIÓN PENAL

55

El control Social

55

UNIDAD VII: INTRODUCCIÓN

62

1.- Delito: sobre el punto (ver Unidad I)

62

2.- Causalismo

62

3.- Finalismo

63

4.- Ilícito

63

UNIDAD VIII: LA ACCIÓN

64

1.- Teorías

64

2.- Generalidades

64

3.- Causas de exclusión de la acción

66

UNIDAD IX: LA TIPICIDAD

68

1.- Tipo objetivo

68

2.- Tipo subjetivo

71

UNIDAD X: LA ANTIJURICIDAD

85

1.- La Antijuricidad

85

2.- Las causas de justificación en particular

87

UNIDAD XI: LA CULPABILIDAD

92

1.- Generalidades

92

2.- Otros supuestos de exculpación o de inculpabilidad

96

UNIDAD XII: LA PUNIBILIDAD

98

UNIDAD XIII: LA TENTATIVA

100

1.- La tentativa

100

2.- Fundamentos de la punibilidad de la tentativa

100

4

4

100

3.- Comienzo de ejecución 4.- La tentativa inidónea

101

5.- Tentativa acabada e inacabada

102

6.- El desistimiento voluntario

102

7.- La pena

102

UNIDAD XIV: LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN

104

1.- Participación, generalidades

104

2.- La autoría directa y mediata

104

3.- La coautoría

105

4.- La Participación

106

UNIDAD XV: LOS DELITOS CULPOSOS

109

1.- Definición

109

2.- Clases de culpa

109

3.- Distinciones de la parte especial

110

4.- La tipicidad del delito culposo de comisión

110

5.- No se infringe el deber de cuidado

111

6.- La antijuricidad y la culpabilidad en los delitos culposos

111

7.- Delitos preterintencionales y el “versari in re illicita”

111

UNIDAD XVI: EL DELITO DE OMISIÓN

112

1.- Definición

112

2.- Clases de Omisión

112

3.- La tipicidad objetiva en los delitos de omisión

114

4.- La tipicidad subjetiva en los delitos de omisión

114

5.- La omisión culposa

115

6.- La participación

115

7.- La tentativa de omisión

115

8.- La antijuricidad y la culpabilidad

115

UNIDAD XVII: CONCURRENCIA DE LEYES PENALES Y CONCURRENCIA DE DELITOS

116

1.- Unidad de acción

116

2.- Delito continuado

116

3.- El delito permanente

117

4.- El concurso de delitos

117

UNIDAD XVIII: LAS PENAS

120

1.- Las penas

120

2.- Reclusión y prisión

120

3.- La multa

121

4.- La inhabilitación

121

5.- Otras penas accesorias

123

6.- Medidas de Seguridad

123

UNIDAD XIX: LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

125

1.- Individualización de la pena

125

2.- Determinación

125

3.- Arts. 40 y 41 del Cód. Penal

125

4.- Prohibición de la doble valorización

126

5.- Arts. 41 ter. y quater

127

UNIDAD XX: LA LIBERTAD CONDICIONAL

128

1.- Naturaleza jurídica

128

2.- Presupuestos

128

3.- Condiciones

128

4.- Consideraciones

128

UNIDAD XXI: LA CONDENACIÓN CONDICIONAL

130

1.- Naturaleza

130

2.- Requisitos para su concesión

130

5

5

130

3.- Reglas de conducta 4.- Art. 27 del

131

UNIDAD XXII: LA REINCIDENCIA

132

1.- Concepto

132

2.- Los distintos sistemas

132

3.- Calidad de los hechos cometidos

133

4.- Requisitos en cuanto a la pena

133

5.- Requisitos en cuanto a las personas

133

6.- Prescripción de la reincidencia

134

7.- Reclusión por tiempo indeterminado

134

UNIDAD XXIII: EXTINCIÓN DE LAS ACCIONES Y LAS PEÑAS

138

1.- Extinción de la acción penal

138

2.- Prescripción de la pena

139

3.- Suspensión de la prescripción de la acción

139

4.- Interrupción de la prescripción de la acción

139

5.- Extinción de la pena

140

UNIDAD XXIV: SUSPENSIÓN DE JUICIO A PRUEBA

141

1.- La suspensión del juicio a prueba o probation

141

2.- Finalidades

141

3.- Presupuestos para la concesión

141

4.- Grupos de casos en que procede

141

5.- No procede

142

6.- Plazo de duración

143

7.- Consecuencias

143

8.- Oportunidad

143

UNIDAD XXV: LA RESPONSABILIDAD CIVIL

144

1.- La acción civil derivada del delito

144

2.- Insolvencia del condenado

145

3.- Obligación solidaria

145

Actividad en el foro. REFERENCIAS Actividad de reflexión no obligatoria. Actividad grupal. Actividad individual. 6

Actividad en el foro.REFERENCIAS Actividad de reflexión no obligatoria. Actividad grupal. Actividad individual. 6 Actividad obligatoria. Debe

REFERENCIAS

Actividad de reflexión no obligatoria.Actividad en el foro. REFERENCIAS Actividad grupal. Actividad individual. 6 Actividad obligatoria. Debe ser enviada para

Actividad grupal.el foro. REFERENCIAS Actividad de reflexión no obligatoria. Actividad individual. 6 Actividad obligatoria. Debe ser

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6

Actividad obligatoria. Debe ser enviada para su evaluación.no obligatoria. Actividad grupal. Actividad individual. 6 Atención. Audio. Bibliografía. Glosario. Página web.

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CURRICULUM VITAE 7

CURRICULUM VITAE

7

PLANIFICACIÓN 8 AÑO LECTIVO 201 7 PROGRAMA DE CÁTEDRA MODALIDAD NO PRESENCIAL UNIDAD ACADÉMICA: FACULTAD

PLANIFICACIÓN

PLANIFICACIÓN 8 AÑO LECTIVO 201 7 PROGRAMA DE CÁTEDRA MODALIDAD NO PRESENCIAL UNIDAD ACADÉMICA: FACULTAD DE
PLANIFICACIÓN 8 AÑO LECTIVO 201 7 PROGRAMA DE CÁTEDRA MODALIDAD NO PRESENCIAL UNIDAD ACADÉMICA: FACULTAD DE
PLANIFICACIÓN 8 AÑO LECTIVO 201 7 PROGRAMA DE CÁTEDRA MODALIDAD NO PRESENCIAL UNIDAD ACADÉMICA: FACULTAD DE

8

AÑO LECTIVO

2017

PROGRAMA DE CÁTEDRA MODALIDAD NO PRESENCIAL

UNIDAD ACADÉMICA: FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

CARRERA: ABOGACÍA

CÁTEDRA: Derecho Penal - Parte General

AÑO:

RÉGIMEN: Anual

EQUIPO DOCENTE

PROFESOR

Dra. María Botana

FUNDAMENTACIÓN

DOCENTE PROFESOR Dra. María Botana FUNDAMENTACIÓN OBJETIVOS CONTENIDOS A.- INTRODUCCIÓN. TEORÍA DE LA LEY

OBJETIVOS

PROFESOR Dra. María Botana FUNDAMENTACIÓN OBJETIVOS CONTENIDOS A.- INTRODUCCIÓN. TEORÍA DE LA LEY PENAL

CONTENIDOS

A.- INTRODUCCIÓN. TEORÍA DE LA LEY PENAL

Unidad I: El derecho penal

Concepto de Derecho penal. Análisis en el orden social y en el orden jurídico. Función y legitimación. Bien jurídico tutelado. Concepto.

La dogmática jurídica: su objeto y método.

Concepto de Pena. Tipos de penas previstas en el Código Penal de la Nación.

Fundamentos de la pena: obligatorio, real, del conocimiento, jurídico y teleológico.

9 Fundamento obligatorio: art. 18 y 75 inc. 12 de la C.N. Tratados de DD.HH.

9

Fundamento obligatorio: art. 18 y 75 inc. 12 de la C.N. Tratados de DD.HH.

Fundamento real: principio de reserva. Sistema de doble vía. Penas y Medidas de seguridad. Dife- rencias entre culpabilidad y peligrosidad.

Fundamento del conocimiento: obtención de la prueba. Regla de exclusión. Fallos: Montenegro(L.L 1995 B-349. Fallos: 303-1938); Fiorentino(Fallos: 306:1752); Rayford(Fallos 308: 733).

Fundamento jurídico: legitimidad del Estado para aplicar penas. El ius puniendi estataly el control social. Límite: los Derechos Humanos.

Fundamento teleológico: Teorías de la pena. Teorías Absolutas: Retribución. Teorías Relativas: Pre- vención General y Especial (positiva y negativa). Teorías de la Unión. Abolicionismo. Críticas.

Unidad II: Los delitos. Relación entre Derecho Penal y otros saberes

El delito. Concepto.

Ejercicios de las acciones. Delitos de acción pública, dependientes de instancia privada y de instancia privada.

Relación del Derecho Penal con el Derecho Procesal Penal, con la Criminología, con el Derecho de Ejecución Penal, con el Derecho Contravencional, con el Derecho Penal Militar, con el Derecho de Niños y Adolescentes, con el Derecho Internacional Público, con el Derecho Internacional de los De- rechos Humanos.

Unidad III: Principios básicos constitucionales

La Constitución Nación. La división de los órganos de poder estatal.

Pactos internacionales: art. 75 inc. 22 de la C.N.

Principios constitucionales del Derecho Penal: a) Principio de legalidad; el nullum crimen, nulla poe- na, sine legeb) Prohibición de analogía; c) Prohibición de retroactividad; d) Principio de reserva; e) Principio de culpabilidad; f) Juez natural; g) Presunción de Inocencia; h) Inviolabilidad de domicilio, correspondencia y papeles privados; i) Prohibición de torturas; j) Principio de lesividad; k) trascen- dencia mínima; l) Prohibición de doble punición; ll) Buena fe y pro homine.

Lex certa. Lex stricta. Lex scripta. Lex praevia. Ley penal en blanco.

Fuentes de producción y de conocimiento del Derecho Penal.

Derecho Penal de Acto, Derecho Penal de Autor.

Unidad IV: Criminología

Criminología. Definición.

Escuela Liberal Clásica.

Positivismo Criminológico: Lombroso, Garófalo, y Ferri.

Teoría de las Subculturas Criminales.

10 Sutherland: Teoría de la Asociación Diferencial y el Delito de cuello Blanco. El “

10

Sutherland: Teoría de la Asociación Diferencial y el Delito de cuello Blanco.

El Labelling approach.

Criminología crítica.

Política criminal y criminalización. Selectividad de las agencias de control penal. Cifra negra.

Unidad V: Validez de la ley penal

Validez Espacial.

Territorio. Definición. Territorio interno.

Principios que justifican la aplicación de la ley penal dentro y fuera del territorio nacional.

Principio real, universal, de la nacionalidad y territorial: su aplicación.

Determinación del lugar de comisión del hecho. El caso de los delitos continuados.

Validez Temporal: Ley vigente. Ley previa. Irretroactividad de la ley. Definición. Excepciones. Retroactividad de la ley penal más favorable. Ultraactividad de las leyes temporales y excepcionales.

Validez personal. Privilegios. Inmunidad. Jefe de Estado. Diputados. Senadores. Diplomáticos.

Unidad VI: Evolución Histórica de la legislación Penal

Esquema histórico de los fundamentos políticos-criminales de las legislaciones penales modernas: la confluencia de las diversas tradiciones. Derecho Germánico, Derecho Feudal. La Inquisición: formas de indagación y prueba. La sociedad disciplinaria: Inglaterra y Francia. El panóptico: La prisión; el neuropsiquiátrico; la escuela y la fábrica.

Evolución del Derecho Penal Argentino desde la primera constitución nacional hasta el primer código federal. Reformas y proyectos posteriores a 1922.

B.- TEORÍA GENERAL DEL DELITO

Unidad VII: Introducción

Concepto total y concepto analítico del delito.

Causalismo, Finalismo y sistemas modernos de la teoría del delito. Ubicación sistemática del dolo, la culpa, diferencias en la teoría del error. Evolución histórica.

Las categorías fundamentales de la teoría del delito: lo ilícito y la responsabilidad.

Problemáticas del ilícito penal: disvalor de acción y disvalor de resultado en materia penal.

B.1.- DELITOS DOLOSOS DE COMISIÓN

Unidad VIII: La acción (conducta)

Concepto de acción según las teorías causalista y finalista.

11 Conceptos social, negativo, funcionalista y personal de acción. Concepto de voluntad, finalidad y libertad.

11

Conceptos social, negativo, funcionalista y personal de acción.

Concepto de voluntad, finalidad y libertad. Estructura de una acción humana voluntaria.

Teorías. Reacciones semiautomáticas y reacciones impulsivas. Diferencia con los actos reflejos.

Ausencia de conducta: fuerza física irresistible. Naturaleza interna (acto reflejo) y naturaleza externa.

Involuntabilidad: estado de inconsciencia absoluta.

La incapacidad de acción de las personas jurídicas.

Unidad IX: La Tipicidad

El tipo objetivo: El tipo y la tipicidad penal. Concepto y función.

Modalidades técnico legislativas de los tipos: tipos abiertos y cerrados; tipos legales y judiciales, tipos de autor y de acto, tipos de comisión y de omisión, tipos dolosos y culposos.

Delitos de resultado, delitos de peligro (abstracto y concreto). Delitos de pura actividad. Delitos co- munes y delitos especiales (propios e impropios). Leyes penales en blanco.

El bien jurídico protegido. Sujetos activos (autor) y pasivos (víctima). Elementos permanentes y oca- sionales. Circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión del hecho. Elementos normativos y elementos descriptivos.

Relación de causalidad: La teoría de la equivalencia de las condiciones y la teoría de la conditio sine qua non o supresión hipotética. Críticas. Teoría de la relevancia típica. Críticas. Teoría de la causali- dad adecuada. Críticas.

Teoría de la imputación objetiva: Esquema de Roxin: a) creación de un riesgo no permitido; b) reali- zación del riesgo no permitido en el resultado típico; c) el alcance del tipo o ámbito de protección de la norma.

Esquema de Jakobs: a) Riesgo Permitido; b) Principio de confianza; c) Prohibición de regreso; d) competencia de la víctima.

El tipo subjetivo: elementos.

Dolo: elementos cognitivos y volitivos. El conocimiento de la antijuridicidad como elemento del dolo. Los llamados dolus malusy dolo natural. La teoría de los elementos negativos del tipo.

Tipos de dolo: directo, indirecto y eventual. Diferencias del dolo eventual y la culpa con representa- ción. Teorías de la voluntad y la representación.

Error de tipo. Efectos. El error sobre los elementos normativos del tipo penal.

Distintos supuestos de error en la tipicidad: error en el objeto o persona; aberractio ictusy dolus generalis.

Especiales elementos subjetivos de la autoría y elementos especiales del ánimo.

12 Unidad X: La antijuridicidad Problemas generales de la justificación. Elementos de la justificación: objetivos

12

Unidad X: La antijuridicidad

Problemas generales de la justificación.

Elementos de la justificación: objetivos y subjetivos.

Efectos de las causas de justificación y sus condiciones. Antijuridicidad formal y material.

Las causas de justificación en particular: Estado de necesidad justificante.

Legítima defensa necesaria.

El consentimiento del ofendido.

La obediencia debida.

El legítimo ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber.

El error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación. Alcances y fundamentos de la ubicación sistemática del error sobre la justificación.

El exceso en las causas que excluyen la responsabilidad por el hecho. (art. 35 del C.P.).

Unidad XI: La culpabilidad.

Evolución del concepto de culpabilidad: teoría psicológica y teoría normativa. Fundamento antropoló- gico: el libre albedrío. Culpabilidad por el hecho y culpabilidad de autor. Concepto, elementos y fun- ción de la culpabilidad. La actio libera in causa.

Los elementos de la culpabilidad en particular:

a.- la posibilidad de motivación en sentido estricto (imputabilidad). La capacidad de culpabilidad. La

exclusión de la capacidad de motivación por enfermedad mental: alteraciones morbosas e insufi- ciencia de las facultades. Minoridad: Ley 22.278 y ley 26.061. Reducción de autodeterminación por incapacidad psíquica: conductas impulsivas y toxicodepen- dencias. b.- la posibilidad de conocer la desaprobación jurídico penal: Ubicación sistémica de la conciencia de antijuridicidad. Teorías del dolo y de la culpabilidad.

El error de prohibición. Clases: directo e indirecto. Vencibilidad e invencibilidad del error. Consecuen- cias. El delito putativo. El error de comprensión. La conciencia disidente. El error culturalmente condi- cionado. El error de subsunción.

La inexigibilidad de otra conducta por situación reductora de autodeterminación: Estado de necesidad por colisión de intereses de igual jerarquía (exculpante o disculpante). La coacción. El miedo insuperable.

Unidad XII: La punibilidad

Evolución y fundamento. Concepto.

Excusas absolutorias. Condiciones objetivas de punibilidad.

El error sobre la punibilidad.

13 Unidad XIII: La tentativa Concepto y elementos de la tentativa. Fundamentos de la punición

13

Unidad XIII: La tentativa

Concepto y elementos de la tentativa. Fundamentos de la punición de la tentativa.

Teorías. Las etapas de realización del hecho punible doloso: iter criminis.

Actos ejecutivos y actos preparatorios. Teorías. El dolo y los elementos del tipo subjetivo. El comien- zo de ejecución.

La tentativa inidónea. El llamado delito imposible y la teoría de la carencia del tipo. La inidoneidad de los medios, del objeto y del autor.

El desistimiento voluntario. Importancia de la distinción entre tentativa acabada (delito frustrado) e inacabada. Requisitos y efectos del desestimiento. Delito putativo y tentativa.

Unidad XIV: Autoría y Participación.

Problemática de la concurrencia de personas a la comisión de un hecho delictivo. Participación en sentido amplio y estricto.

Formas de delimitación entre autoría y participación. Teorías.

Formas de autoría: a) autoría directa. Elementos objetivos, subjetivos. Delitos especiales y delitos de propia mano. b) autoría mediata: su problemática. Elementos y los distintos supuestos.

La coautoría: elementos para su configuración, distinción con la complicidad primaria. Momentos del aporte.

La participación en sentido estricto: Fundamentos de la punibilidad del partícipe.

La accesoriedad de la participación respecto del hecho principal del autor: a) Accesoriedad interna:

teorías de la accesoriedad mínima; limitada; extrema e hiperaccesoriedad. Las excepciones a la ac- cesoriedad limitada. b) Accesoriedad externa.

La instigación. Caracterización y elementos.

La Complicidad: participación necesaria y la participación secundaria. Elementos y caracterización.

El agente provocador.

Comunicabilidad de las circunstancias.

B.2.- EL DELITO CULPOSO

Unidad XV: El delito culposo.

Conceptos generales. Sistema legal de la punibilidad de la culpa: numerus apertus y numerus clau- sus. Disvalor de acción y de resultado.

La tipicidad de los delitos culposos de comisión: a) la infracción al deber de cuidado; b) el riesgo per- mitido; c) la imputación objetiva del resultado.

La antijuridicidad y la atribuibilidad del delito culposo.

14 Las especies de culpa: culpa consciente e inconsciente. El tratamiento de los casos mixtos

14

Las especies de culpa: culpa consciente e inconsciente.

El tratamiento de los casos mixtos de dolo y culpa. Los llamados delitos preterintencionales. Los delitos calificados por el resultado y el sistema de responsabilidad versare in re illicita.

B.3.- EL DELITO DE OMISIÓN

Unidad XVI: El delito de omisión.

Distinción entre acciones y omisiones. Omisiones pre-típicas. Teoría del aliud agere.

Las especies de la omisión: delitos propios e impropios de omisión.

El delito de omisión doloso (o cuasi- doloso). La tipicidad objetiva de los delitos de omisión propios.

La tipicidad objetiva de los delitos de omisión impropios. La omisión impropia y su problemática cons- titucional. La posición de garante: fuentes. La imputación objetiva del resultado.

El tipo subjetivo del delito doloso (o cuasi doloso) de omisión. Problemática del dolo en la omisión. Cuestiones referentes al error.

El delito de omisión culposo.

Antijuridicidad, atribuibilidad y culpabilidad en los delitos de omisión. Autoría; participación y tentativa.

Unidad XVII: Concurrencia de leyes penales y concurrencia de delitos.

El concurso de delitos. Problemática general.

Unidad y pluralidad de delitos. Unidad y pluralidad de conductas. Los delitos permanentes. Los delitos continuados.

Concurso aparente de leyes. Formas: especialidad, subsidiariedad, consunción, actos posteriores co penados.

El concurso ideal. Concepto y consecuencias jurídicas.

El concurso real. Concepto y consecuencias jurídicas.

C.- TEORÍA DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO

Unidad XVIII: Las penas.

Las especies de pena en el Código Penal. La relativa indeterminación de la pena.

Formas de coerción penal excluidas de nuestra legislación. El problema de la pena de muerte en la legislación Argentina. Las penas privativas de libertad. Diferencias entre prisión y reclusión.

Penas de multa e inhabilitación (absoluta y especial).

Otras penas. Computo de las penas.

Las medidas de seguridad. Su problemática.

15 Medidas post y pre-delictuales. Cuestiones constitucionales. Unidad XIX: La individualización de la pena .

15

Medidas post y pre-delictuales. Cuestiones constitucionales.

Unidad XIX: La individualización de la pena.

Determinación judicial de la pena. El sistema argentino: función técnica y posición sistemática de las circunstancias agravantes y atenuantes. La técnica de la individualización en sentido estricto: fines de la pena, factores de individualización a saber: gravedad del hecho, de la culpabilidad, personalidad del autor, etc. (arts. 40 y 41 del C.P.).

La garantía de la jurisdiccionalidad. Prohibición de la doble desvalorización.

Unidad XX: La libertad condicional.

Concepto y naturaleza jurídica. Requisitos para su obtención. Condiciones bajo las cuales se otorga la libertad condicional.

Unidad XXI: La condenación condicional.

Conceptos fundamentales. Fundamentos de la concesión de la condena condicional.

Oportunidad procesal de la concesión del beneficio. Condiciones para su imposición.

Plazo de suspensión. Reglas de conducta.

Unidad XXII: La reincidencia.

Concepto. Sistemas: reincidencia real y reincidencia ficta. Calidad de los hechos cometidos: reinci- dencia genérica y específica. Requisitos en cuanto a la pena y requisitos en cuanto a la persona.

Consecuencias de la reincidencia.

La reclusión por tiempo indeterminado como accesoria a la última condena.

Unidad XXIII: Extinción de las acciones y las penas.

Causas en particular de la extinción de la acción penal y de la pena: a) muerte del imputado; b) am- nistía; c) indulto; d) renuncia del agraviado en los delitos de acción privada.

Problemática referentes al principio de legalidad y la prescripción. Prescripción de la acción y de la pena. Interrupción y suspensión de la prescripción.

Unidad XXIV: La suspensión del juicio a prueba.

Ley 24.316. Finalidades del instituto. Presupuestos: a) petición del imputado; b) ofrecimiento de repa- ración de la víctima; c) conformidad fiscal.

Aplicabilidad a distintos grupos de delitos: criterio amplio y restringido.

Exclusión de los funcionarios públicos y de los delitos penados con inhabilitación. Otras condiciones de exigibilidad. Oportunidad. Reglas de conducta.

Unidad XXV: La responsabilidad civil.

La responsabilidad civil emergente del delito. Contenido de la responsabilidad civil. El daño del delito y la protección de la víctima.

16 ESTRATEGIAS Y PROPIEDADES DE PROCEDIMIENTO EVALUACIÓN ¡¡IMPORTANTE!! Los requisitos para regularizar la materia

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ESTRATEGIAS Y PROPIEDADES DE PROCEDIMIENTO

16 ESTRATEGIAS Y PROPIEDADES DE PROCEDIMIENTO EVALUACIÓN ¡¡IMPORTANTE!! Los requisitos para regularizar la materia

EVALUACIÓN

¡¡IMPORTANTE!!

Los requisitos para regularizar la materia serán informados por el docente a través de los canales pertinentes de comunicación:

- Tablón de anuncios.

- Foro de la materia.

- Cuadros de regularización publicados en la página web.

¡¡¡Manténgase atento!!!

ACTIVIDADES

en la página web. ¡¡¡Manténgase atento!!! ACTIVIDADES BIBLIOGRAFÍA BIBLIOGRAFÍA BÁSICA AUTOR TITULO

BIBLIOGRAFÍA

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA

AUTOR

TITULO

EDITORIAL

LUGAR Y AÑO DE EDICIÓN

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro

Manual de Derecho Penal. Parte General

Ediar.

2005

ZAFFARONI,

Manual de Derecho Penal. Parte General

Ediar

(Edición anterior a la expuesta supra)

Eugenio

BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA

 

Autores Argentinos:

BACIGALUPO, Enrique

Lineamiento de la Teoría del Delito. 3era. edición renovada y ampliada

Hammurabi

 

BACIGALUPO, Enrique

Manual de Derecho Penal

Temis

 

BACIGALUPO, Enrique

Derecho Penal. Parte General

Hammurabi

 

BAIGÚN, David; ZAFFARONI, Eugenio

Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Tomos 1 y 2.

Hammurabi

 

ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro

Derecho Penal. Parte General. (Tratado)

Ediar

 
17 Autores Extranjeros WELZEL, Hans Derecho Penal Alemán. Parte General Jurídica Chile JESCHECK, Hans .H.

17

Autores Extranjeros

WELZEL, Hans

Derecho Penal Alemán. Parte General

Jurídica Chile

JESCHECK, Hans .H.

Tratado de Derecho Penal. Parte General

Colmenares

MAURACH; GÖSSEL; ZIPF

Derecho Penal. Parte General

Astrea

ROXIN, Claus

Derecho Penal. Parte General

Cívitas

JAKOBS, Günther

Derecho Penal. Parte General. Funda- mentos y teoría de la imputación

Marcial Pons

STRATENWERTH;

Derecho Penal. Parte General. El Hecho punible

Di

Plácido

GÜNTER

 

BIBLIOGRAFÍA SUGERIDA POR UNIDAD

 

UNIDAD I

ROXIN, Claus

Sentido y límites de la pena estatal”. En “Problemas Básicos del Derecho Penal”. Cap. 1.

Reus S.A.

FERRAJOLI, Luigi

Sí y por que castigar, prohibir y juzgar, Las ideologías Penales. Cap. 5, en “ De- recho y Razón”

Trotta

UNIDAD III

CARRIÓ, Alejandro

Garantías Constitucionales en el Proceso Penal

Hammurabi

MILLER, Jonathan; GELLI, María Angélica y otros

Garantías Constitucionales en el Proceso penal. Constitución, Poder Político y De- rechos Humanos. Tomo III

La

ley

UNIDAD IV

ELBERT, Carlos

Manual Básico de Criminología

Eudeba

BARATTA, Alessandro

Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal

Siglo XXI editores

PAVARINI, Massimo

Control y Dominación

Siglo XXI editores

UNIDAD VI

FOUCAULT, Michel

La verdad y las formas jurídicas

Gedisa

UNIDAD VIII

ESER; ALBIN Y BJJÖRK; BURKHARDT

Derecho Penal. Caso de la Mosca: pág. 69 y ss. (lectura obligatoria)

Colex

UNIDAD IX

ROXIN, Claus

La imputación al tipo objetivo. En Dere- cho Penal. Parte General. Pág. 342 a 411

Civitas

JAKOBS, Günther

La imputación objetiva en Derecho Penal. Capítulo I. (lectura obligatoria)

Cuaderno Cívitas

UNIDAD XIV

SANCINETTI, Marcelo

Teoría del delito y disvalor de la acción. Distinción entre autores y partícipes. Pág. 631 y ss.

Hammurabi

18 UNIDAD XXIV Lectura obligatoria   Plenario “Kosuta, Teresa s/ recurso de casación”. Cámara Nacional

18

UNIDAD XXIV

Lectura obligatoria

 

Plenario “Kosuta, Teresa s/ recurso de casación”. Cámara Nacional de Casación Penal. Fallo Plenario Nro. 5. 17-8-99. Pu- blicado en “Fallos de Casación Penal”. Año 1. Tomo 2

Di Plácido

Lectura sugerida

VITALE, Gustavo

“De la suspensión del juicio a prueba”, en “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”. Di- rector David Baigún, y Eugenio Zaffaroni.

Hammurabi

UNIDAD I: EL DERECHO PENAL 1.- DERECHO PENAL 19 “ El derecho penal es aquella

UNIDAD I: EL DERECHO PENAL

1.- DERECHO PENAL

19

El derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las características de la acción delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad.1

El sistema penales una forma de control social punitivo e institucionalizado que en la practica abarca las actividades de los tres órganos de poder:

a.- el legislativo: los legisladores conminan con pena conductas que afectan bie-

nes jurídicos tutelados, verbigracia dictan leyes (criminalización primaria);

b.-

el ejecutivo: de quien depende la actividad de la policía y los órganos de ejecu-

ción penal, como el servicio penitenciario;

c.-

El judicial: órgano encargado de la investigación, aplicación y ejecución de pe- na (Jueces de instrucción, de Tribunal de Juicio y de ejecución).

La criminalización primaria es la tipificación de una conducta como delito. El po- der legislativo selecciona una conducta y, respecto de esta, establece un mandato o prohibición cuyo incumplimiento conmina con pena.

La criminalización secundaria es el ejercicio de acción punitiva sobre determina-

das personas, es decir, aquellas que son seleccionadas por el sistema penal como autoras de la comisión de un delito. Para ello, la sociedad ofrece ciertos estereoti- pos de delincuente, lo que hace que ciertos sujetos sean más propensos que otros

a ser captadas por las agencias de control, sobre la base de perjuicios racistas, xenófobos, clasistas, etc.

El derecho penal es, en principio, una rama del derecho público que se traduce en normas que tutelan bienes jurídicos, a través de prohibiciones y/o mandatos de ac- ción, cuyo incumplimiento se denomina delito y acarrea la coerción penal (utiliza- ción de fuerza pública para imponer una pena).

2.- EL BIEN JURÍDICO

El bien jurídico es un interés social merecedor de protección. Roxin lo define: los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para le indivi- duo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema.2

Ninguna conducta puede ser tipificada como delito sino lesiona o pone en peligro un

bien jurídico. En tal sentido, el legislador selecciona un determinado interés y conmi- na con pena su afectación (sólo ciertas agresiones configuradas de la manera previs-

ta por el tipo penal). La suma de los bienes jurídicos constituye el orden social.

La tipificación de conductas como delito en forma arbitraria, las finalidades ideológicas

o las conductas inmorales que no afecten a terceros, no protegen bienes jurídicos. 3

1 Welzel, Hans: Derecho Penal Alemán.Editora Jurídica Chile. 1987. Pág. 11.
2

3 Así, la Escuela de Kiel en el Derecho Alemán, durante el auge del Nazismo en la Segunda Guerra Mundial, conminaba con pena toda conducta que afectara el sano sentimiento del pueblo alemán, en cuyo concepto se incluía como delito el mantener relaciones homosexuales entre adultos.

Roxin, Claus: Derecho Penal. Parte General. Ed. Cívitas. 1997. Pág. 56.

20 A partir del Libro Segundo del Código Penal (art. 79 en adelante), los títulos

20

A partir del Libro Segundo del Código Penal (art. 79 en adelante), los títulos de la

parte especial determinan cual es el interés protegido en el caso. Ejemplo: delitos

contra la vida, la libertad, la propiedad, la seguridad pública, etc.

En definitiva, el Derecho Penal tiene una función metafísica que consiste en realizar

el valor justicia y una función social: la prevención y punición de delitos. Es un ins-

trumento al servicio del valor justicia.4

3.- LA DOGMÁTICA PENAL

La dogmática penal tiene una finalidad práctica, pues procura la aplicación objetiva del derecho vigente a los casos que deban ser juzgados. 5 Sin embargo, es difícil excluir, en la práctica, la visión subjetiva del intérprete.

La función del conocimiento dogmático es:

a.-

b.-

c.-

determinar cual es el objeto de la dogmática penal (el qué); precisar cómo se puede conocer el derecho penal (el cómo); establecer cómo se construyen o se sistematizan los conocimientos sobre el objeto penal.

el derecho penal (el cómo); establecer cómo se construyen o se sistematizan los conocimientos sobre el
el derecho penal (el cómo); establecer cómo se construyen o se sistematizan los conocimientos sobre el

La ley penal es un problema del legislador y consiste en un acto de poder político; en cambio, la dogmática está relacionada con el saber jurídico o ciencia del dere- cho penal. Así, como ciencia (social) se ocupa de ciertas cosas u objeto de conoci- miento, a saber: las normas penales.

El desarrollo más fino de la dogmática jurídica ha sido alcanzado por la Teoría del

delito que es un instrumento conceptual dogmático, lógico y estratificado que des- cribe los caracteres genéricos (acción) y específicos (tipicidad, antijuricidad y culpa- bilidad) de una conducta delictuosa. Es una teoría de la aplicación de la ley penal, que nos permite saber bajo que condiciones jurídicas una conducta puede ser cali- ficada como delito.

Decimos que es una construcción dogmática porque no admite discusión y es estra- tificada porque se torna necesario traspasar distintos niveles o estratos para evaluar

si la conducta es o no ilícita desde la órbita penal.

Así, corresponde verificar si una determinada persona realizó una acción u omisión,

si violó una prohibición o mandato legal, si su actuar no está justificado y que se

dan los presupuestos personales requeridos para el reproche de su conducta.

Todos los delitos son conductas antijurídicas, pero no todas las conductas antijurí- dicas son delitos.

Por último, la dogmática se encargará de la pena, es decir, cuando penar y hasta que punto.

4.- LA PENA

La pena es la manifestación de la coerción penal y, como tal, persigue la seguridad jurídica. 6

4 Bacigalupo, Enrique: Derecho Penal. Parte General. Ed. Hammurabi. Bs. 1999. Pág. 30.
5

6 Zaffaroni, Eugenio R.: Manual de Derecho Penal. Parte General.Ed. Ediar. 1991. Pág. 58.

Bacigalupo: Ob.cit. Pág. 55.

En nuestro país tenemos un sistema de doble vía: 21 a.- penas: para las personas

En nuestro país tenemos un sistema de doble vía:

21

a.-

penas: para las personas que han cometido delito y han sido declaradas puni- bles (no lo son, por Ejemplo:, quienes estén amparados en una excusa absolu- toria del art. 185 del Cód. Penal);

b.-

medidas de seguridad: para los inimputables. El art. 34 inc. 1, in fine del Cód. Penal establece: En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren des- aparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará su reclusión en un establecimiento ade- cuado hasta que se comprobare la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso.

Las penas previstas en el código penal son las de reclusión, prisión, multa e inhabi- litación (art. 5 del Cód. Penal). Las dos primeras son penas privativas de libertad, la multa es una sanción pecuniaria y la inhabilitación importa la privación de ejercer ciertos derechos.

El art. 18 de la Constitución Nacional consagra el principio de legalidad penal nu- llum crimen, nulla poena sine lege.

La facultad de tipificar delitos corresponde al congreso de la nación, por ley formal y conforme al mecanismo previsto por la constitución (art. 75 inc. 12 de la C.N.).

El art. 19 de la C.N. regula el principio de reserva según el cual los actos privados de los hombres, que de ningún modo ofendan el orden y a la moral pública o perju- diquen a un terceros quedan reservados a Dios y exentos de la autoridad de los magistrados.

La regla de exclusión establece que los medios de prueba obtenidos en violación de las garantías amparadas en nuestra constitución y los tratados internacionales de derechos humanos reconocidos por esta, no pueden ser utilizados como prueba de cargo. Ejemplo: secuestro de un objeto realizado en un allanamiento ilegal, no puede hacerse valer en contra del imputado.

Esta regla se aplica en los tribunales federales norteamericanos desde 1914 y por imperativo constitucional desde 1961 7 ; y se extiende a las evidencias cuya obten- ción sea consecuencia directa de aquella. Posteriormente, por aplicación de la doc- trina del fruto del árbol venenoso, el art. 172 del Código Procesal Penal de la Na- ción dispone que la nulidad de un acto, cuando fuere declarada, hará nulos todos los actos consecutivos que de él dependan.

5.- JURISPRUDENCIA VINCULADA

Montenegro, Luis B.- CSJN - 10/12/1981

APREMIOS ILEGALES. Invalidez de la confesión obtenida en sede policial. Invali- dez de las declaraciones obtenidas bajo coacción física. Exclusión de la prueba incriminatoria obtenida ilegalmente:

7 Carrio, Alejandro: Garantías constitucionales del proceso penal. Ed. Hammurabi. 1997. Pág. 155.

22 “ El recurso extraordinario cuya denegación motiva esta queja somete al tribunal “ el

22

El recurso extraordinario cuya denegación motiva esta queja somete al tribunal el conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad; su interés en una rápida y eficiente ejecución de la ley y su interés en prevenir que los derechos de sus miembros individuales resulten menoscabados por métodos inconstitucionales de ejecución de la leysegún lo definiera la Corte Suprema de los Estados Unidos ante un caso similar (Spano vs. New York, 360 U.S. 315-1958).

Tal conflicto se halla resuelto en nuestro país desde los albores de su proceso constituyente cuando la Asamblea de 1813, calificando al tormento como invención horrorosa para descubrir los delincuentesmandó quemar los instrumentos utiliza- dos para aplicarlo (ley del 19 de mayo de 1813, Asambleas Constituyentes Argen- tinas, t. I. p. 44), decisión que se concretó en la prohibición contenida en el Art. 18 de la Constitución de obligar a alguien a declarar contra sí mismo, sobre cuya base esta Corte, a lo largo de su actuación, ha descalificado las confesiones prestadas bajo la coacción moral que importa el juramento (Fallos, t. 1, p. 350 y t. 281, p. 277).

El acatamiento por parte de los jueces de ese mandato constitucional no puede reducirse a disponer el procesamiento y castigo de los eventuales responsables de los apremios, porque otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en benefi- ciaria del hecho ilícito.(elDial AAAED).

Fiorentino, Diego E.- CSJN - 27/11/1984

DERECHOS Y GARANTIAS. Defensa en juicio. Invalidez de registro domiciliario. Invalidez de la prueba obtenida en un procedimiento ilegítimo

Establecida la invalidez del registro domiciliario, igual suerte debe correr el secues- tro de marihuana practicado en esas circunstancias. Ello así, pues la incautación del cuerpo del delito no es entonces sino el fruto de un procedimiento ilegítimo, y reconocer su idoneidad para sustentar la condena equivaldría a admitir la utilidad del empleo de medios ilícitos en la persecución penal, haciendo valer contra el pro- cesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantías constitucionales, lo cual no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito.(elDial - AAB20).

Rayford, Reginald R. Y Otros S/ Tenencia de estupefacientes (Art. 6°, Ley 20.771) - CSJN - 13/05/1986

Delito de tenencia y suministro de estupefacientes. Inspección domiciliaria sin orden judicial. Doctrina del fruto del árbol venenoso. Valoración de la confesión y testi- monios obtenidos ilegalmente.

La regla es la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas, porque de lo contrario se desconocería el derecho al debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacio- nal. Pero dicha regla, no obstante su categórica formulación, admite también el concurso de factores que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicación automática e irracional. Así, por ejemplo, de ordinario los elementos materiales in- debidamente obtenidos perderán valor de una vez y para siempre por su espuria adquisición, dada la inmutabilidad del objeto que constituye la evidencia. Por el con- trario, la prueba que proviene directamente de las personas a través de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de voluntad autónoma, admite mayores posibilidades de

23 atenuación de la regla. En este aspecto, el grado de libertad de quien declara

23

atenuación de la regla. En este aspecto, el grado de libertad de quien declara no es irrelevante para juzgar sobre la utilidad de sus manifestaciones, de modo que la exclusión requiere, en estos supuestos, un vínculo más inmediato entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material.(elDial - AA53D)

A los efectos del fundamento teleológico de las penas, se agrega a continuación un artículo de lectura obligatoria sobre las teorías de las penas.

Esbozo de la Teoría de los Fines y Justificación de la Pena Estatal:

Autor: María Fernanda Botana. (Inédito)

I.- Introducción:

La discusión sobre los fines y justificación de la pena, es decir la explicación de por que un grupo políticamente organizado ejerce violencia sobre un miembro determi- nado de la sociedad, privándolo de sus derechos, libertad y otros bienes jurídicos, es tal vez uno de los conflictos más antiguos de la filosofía del derecho. 8

No cabe duda que la pena es un mal necesario y una sociedad que quisiera renun- ciar al poder punitivo renunciaría a su misma existencia. 9

Los abolicionistas fracasan en el punto, pues si bien eluden la justificación del dere- cho penal y sus consecuencias, no ofrecen solución o respuesta alguna al control y/o límite del ius puniendi estatal, para lo cual delegan dicha tarea en las doctrinas justificacionistas. 10

Ya el pensamiento clásico delimita dos vertientes respecto a la función del derecho penal. La primera considera que tiene una función metafísica, caracterizada por la persecución del fin o ideal justicia; y la última, que tiene una función social, consis- tente en la tutela de bienes jurídicos como intereses sociales merecedores de pro- tección, a través de la prevención del delito. 11

Si realizamos una síntesis de la discusión filosófica y jurídica sobre el fin de la pena, apelaremos solo a tres concepciones, a saber: las teorías absolutas, las teorías relativas y las eclécticas o de la unión.

Las llamadas teorías absolutas y/ o clásicas se apoyan en sí mismas y se desem- barazan de un fin real. 12 La pena responde a la idea de justicia y resulta indepen- diente a toda función social.

Para las teorías relativas la pena es una medida práctica para impedir la comisión de delitos13 y se justifica por sus fines preventivos o utilitaristas. No se preocupan por el fundamento de la pena, sino por la pregunta clave: ¿para qué sirve sancio- nar? 14

8 Ferrajoli, Luigi; Derecho y razón. Teoría del Garantismo Penal. Editorial Trotta. 2da. Ed. 1997.

Pág 247.

9 Maurach, Reinhart; Gössel, Karl Heinz; Zipf, Heinz; Derecho Penal. Parte General. 7ma. Edición.

Traducción Jorge Bofill Genzch y Enrique Aimone Gibson. Ed. Astrea. Buenos Aires. 1994.
10

11 Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal. Parte general. 2da. Edición. Ed. Hammurabi. Buenos Aires.

Ferrajoli: Ob. cit. Pág 247.

1999. Pág 29.

12 Hassemer, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Traducción de Francisco Muñoz Conde y

Luis Arroyo Zapatero. Ed. Bosch. Barcelona 1984. Pág 349.

13 Welzel, Hans. Derecho Penal Alemán. Ed. Jurídica de Chile. 1987. Pág 330.
14

Bustos Ramírez, Juan. Introducción al Derecho Penal. Ed. Temis. 2da. Edición. 1994. Pág 69.

24 Por su parte, las teorías de la unión combinan las teorías absolutas y relativas

24

Por su parte, las teorías de la unión combinan las teorías absolutas y relativas para dar una solución integradora que supere los errores de unas y otras, ya que ningu- na de estas, aplicadas unilateralmente, ofrece respuestas satisfactorias. 15

Función de este trabajo es en lo sucesivo, desarrollar cada una de estas teorías y sus críticas, repasando el debate en torno al tema y la falta de solución a un conflic- to que a mí juicio resulta a todas luces irresoluble.

II.- Las Teorías de las Penas:

a.- Las Teorías Absolutas:

Estas teorías en su variante objetiva, es decir dirigidas al hecho externo como tal, consideran que la función de la pena es la retribución por el delito cometido en for- ma culpable, y que la sanción se debe imponer por razones de justicia o de imperio de derecho16 . El fin de la pena resulta independiente de su función social, por el contrario es puramente metafísico (del latín absolutus: desvinculado). 17 Este es el sentido tradicional de la pena, como pura reacción frente al delito.18

En su vertiente subjetiva, considerando al autor del hecho, esta teoría se manifiesta en favor de la expiación, en el sentido que el padecimiento de la pena implica ya para el condenado un acto sacramentaltendiente a retribuir su ilícito y la culpabilidad. 19

Su esencia es la reparación, la compensación, el castigo y la expiación del delin- cuente; de esta forma se logra el re-equilibrio entre pena e ilícito.

Este principio tiene un origen antiguo y común a los distintos ordenamientos primitivos basados en la la venganza de sangre, que consistía en un derecho y un deber del ofendido y sus parientes de vengarse solidariamente en contra del ofensor y su paren- tela por el mal causado. 20 La pena deberá ser justa, adecuada exactamente en término e intensidad a la culpabilidad del autor y a la gravedad del delito. Detrás de la misma se encuentra el viejo adagio de la ley del Talión: ojo por ojo, diente por diente.

La teoría de la retribución entró en crisis durante la Ilustración, pero tuvo, durante mucho tiempo, influencia dominante a través de la filosofía del idealismo alemán que la relanzó en dos versiones laicas, a fines del siglo XVIII y principios del XIX, con sus máximos exponentes en Kant y Hegel. Obviamente, con anterioridad, la misma había sido transmitida de la tradición hebraica a la cristiana, que considera al orden universal como creación de Dios y concibe a la justicia como un manda- miento de la realización divina. 21

Kant en su obra 22 desarrolla la teoría de la retribución moral, y se refiriere a la ley como un imperativo categórico,es decir un mandato de justicia independiente de otra consideración final. La pena tiene sentido solo como retribución de la culpabili-

15 Roxin, Claus; Artz, Günther; Tiederman Klaus; Introducción al Derecho Penal y al Derecho Proce-

sal Penal.Ed. Ariel. Barcelona. 1989. Pág 27.

16 Vallejo, Manuel Jaén; Cuestiones básicas de Derecho Penal.Ed. Abaco. 1998. Pág. 24.
17

Roxin, Claus: Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del

delitoTraducción Diego Louzón Peña y otros. Ed. Cívitas. Madrid. 1997. Pág.82.

18 Jescheck, Hans- Heinrich; Tratado de Derecho Penal. Parte General. 4ta. Edición. Editorial Co- mares. Granada. 1993.

19 Hassemer, Ob. cit. Pág. 348.
20

Ferrajoli: Ob. cit. Pág 254 y 287.
21

22 Kant, Immanuel. La metafísica de las costumbres.Ed. Tecnos. 2da. Ed. Traducción Adela Cortina Orts y Jesús Conil Sancho.

Ferrajoli: Ob. cit. Pág 254.

25 dad y “ no puede nunca simplemente servir como medio para fomentar otro bien,

25

dad y no puede nunca simplemente servir como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponér- sele sólo por que ha delinquido. 23

El filósofo manifiesta incluso que si el Estado y la sociedad se disolvieran, debería ser ejecutado hasta el último asesino que se encontrara en prisión para de expiar sus culpas. Cualquier otro fin sería, en su opinión, una afrenta a la dignidad huma- na, toda vez que el hombre no puede ser utilizado como medio para los propósitos de otro, sino como un fin en sí mismo.

Hegel desarrolló la teoría de la retribución jurídica y sustentó la fundamentación de la pena en el principio dialéctico basado en que la voluntad generales represen- tada por el ordenamiento jurídico, mientras que la voluntad particulares expresa- da por la infracción a la ley cometida por el delincuente, que niega con su injusto a la primera. Interpreta al delito como la negación del derecho y a la pena como la negación de dicha negación. La aplicación de la sanción re-establece nuevamente el derecho violentado por el reo. Considera que la pena no es simplemente la impo- sición de un mal para compensar otro mal, toda vez que esto, según dice, resultaría irracional. El punto de vista primero y sustancial en el delitoes la consideración objetiva de la justicia, la pena siempre deberá ser justa. En esta discusión lo único que importa es que el delito debe ser superado, y precisamente no como la produc- ción de un mal, sino como la vulneración del derecho en cuanto derecho, y luego cuál es la existencia que tiene el delito y que hay que superar (ella es el verdadero mal que hay que eliminar) y en dónde radique ella, el punto esencial. 24

Entre otros autores que adhieren a esta postura podemos citar a Binding, Mayer, Mezger y Welzel. Este último refiere que si se deja de considerar a la pena como retribución de culpabilidad, se haría dificultoso diferenciarla de las medidas de se- guridad. 25

En cuanto a las críticas, se dice de las teorías retribucionistas que:

- carecen de fundamento empírico, pues parten de la base de considerar al hombre como un ser racional dotado de culpabilidad, entendida como libre albedrío, cir-

cunstancia esta que no puede demostrarse.

- No fundamentan la pena, pues presuponen ya la existencia de la pena, que de- berían fundamentar. 26 Estas teorías no explican cuando hay que penar, y si bien

ello no impli-

ca que la pena sea la única forma posible ni siquiera la más razonable de superar estos conflictos…”. 27

- La idea misma de retribución sólo se hace posible a través de un acto de fe28 , ya

que suprimir el mal causado por el delito mediante la aplicación de una pena, es añadir al mal otro mal, por lo que relacionan esto con la idea de venganza humana.

- Esta sanción jurídica no puede decirse que procure la perfección moral del delin- cuente, sino que muchas veces ocurre lo contrario la pena no borra el pecado del condenado, ante los ojos de la sociedad, sino que lo marca a fuego.29

los problemas sociales usualmente se resuelven de esta manera

23 Kant: Ob. cit. Pág. 166.
24

Hegel, G.W.F. Fundamentos de la Filosofía del Derecho. Primera ed. 1993. Ed. Prodhufi. Traduc-

ción Carlos Díaz. Pág. 348, 326 y ss.

25 Welzel: Ob. cit. Pág. 330.
26

Trad. Diego Louzón Peña. Ed. Reus. Madrid 1976. Pág 12 y s.s.
27

Roxin, Claus; Sentido y Límites de la Pena Estatal; en Problemas Básicos de Derecho penal.

Stratenwerth, Günter; Derecho Penal. Parte General, I. El hecho punible. Trad. Gladys Romero.

Ed. Fabián Di Placido. Buenos Aires. 1999. Pág. 13.

28 Como sostiene Roxin en sus diferentes obras.

29 Textual Stratenwerth, ob. cit. Pág.14.

26 - La equivalencia entre el mal causado y la medida de la pena adecuada

26

- La equivalencia entre el mal causado y la medida de la pena adecuada a la culpa- bilidad resulta de difícil consecución y aunque pudiera lograrse, no resultaría váli- da una sanción menor, adecuada a fines preventivos.

- La pena justa en este sentido, no siempre resultaría la más útil. 30

- No es función del Estado velar por la moralidad en la tierra o la realización de fi- nes metafísico; sólo debe limitar su función a garantizar la convivencia pacífica en- tre los ciudadanos.

- La persecución de todos los delitos, impediría la adopción de un criterio de opor- tunidad o selectividad, provocando en la práctica judicial un absoluto caos. 31

b.- Las Teorías Relativas:

El sentido de estas teorías resulta radicalmente opuesto al de las absolutas; mien- tras las últimas miran al pasado, las primeras lo harán al futuro. No es ya la reivindi- cación del valor justicia lo que interesa, sino la prevención como forma de evitar la comisión de futuros delitos. 32 Refieren 33 que fue Séneca (65 d.c.) quien a principios de la era cristiana tomó de Protágoras (485-415 a.c) una teoría de la pena moder- na: Ninguna persona razonable castiga por el pecado cometido, sino para que no se peque.

Relativoviene del latín referre que significa referirse a. Sus fundamentos ideoló- gicos están basados sobre todo en la literatura de la ilustración con autores como Montesquieu, Voltaire, Hume, Bentham, Romagnosi, Schopenhauer, Filangieri y Cesare de Bonesana -Marqués de Beccaria- quien en su obra, partiendo de una idea contractualista, propugna una modificación del derecho penal con claros fines inspirados en la prevención. 34

En la época de la ilustración, la función utilitaria de la pena se convierte en la base común de todo pensamiento penal reformador, asociándose expresamente a la doctrina de la separación entre derecho y moral: los sufrimientos penales (…) son precios necesarios para impedir males mayores y no homenajes gratuitos a la ética, la religión o el sentimiento de venganza. A esta concepción secularizada se le su- ma el reivindicar a las garantías como principios del derecho natural. 35

En coherencia con su carácter de doctrinas utilitarias, estas tesis persiguen la máxima utilidad para el mayor número.

Dentro de las teorías relativas, podemos diferenciar: a) aquellas que apuntan a in- fluir en la sociedad o comunidad en su conjunto, denominadas prevención gene- ral; b) de las que lo hacen en torno al delincuente en particular, llamadas preven- ción especial.

b.1.- La Prevención general:

Esta doctrina, como manifestara supra, actúa sobre la generalidad social, mediante la conminación o amenaza penal, intentando disuadir o intimidar a potenciales de-

30 Vallejo: Ob cit. Pág.26.
31

Obviamente criterio que puede ser esgrimido en aquellos países que se basan en un el principio de oportunidad, a diferencia de nuestra nación que pregona el principio de legalidad en su artículo 18 de la C.N.

32 Cerezo Mir, José; Curso de Derecho Penal Español. Parte General.5ta. Edición. Ed. Tecnos. 1998. Pág. 21.
33

34 Bonesana, Cesare; Tratado de los delitos y de las penas.Traducción Juan Antonio de las Casas. Ed. Di Placido. 1998.

35 Ferrajoli, Ob. Cit. Pág. 260.-

Hassemer: Ob. cit. Pág. 347 y Roxin en su tratado. Pág. 85.

27 lincuentes (faz negativa) o reestableciendo la validez de las normas, mediante la aplicación de

27

lincuentes (faz negativa) o reestableciendo la validez de las normas, mediante la aplicación de sanción, para conformar, de esta manera, la consciencia jurídica y determinar el comportamiento de los ciudadanos (faz positiva).

El aspecto negativo de la teoría fue desarrollado por Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach (1775-1883), quien es considerado el fundador de la ciencia alemana moderna del Derecho Penal y padre de la coacción psicológica o intimidación.

El autor entiende que el sentido de la conminación penal es la intimidación de la población toda, como futuros protagonistas de lesiones a bienes jurídicos. El objeti- vo de aplicar la sanción es dar fundamento efectivo a dicha conminación, pues, de lo contrario, la misma resultaría ineficaz. Todas las contravenciones tienen su cau- sa psicológica en la sensualidad, en la medida en que la concupiscencia del hom- bre es lo que lo impulsa, por placer, a cometer la acción. Este impulso sensual pue- de ser cancelado a condición de que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que será mayor que el disgusto emergente de la insatisfac- ción de su impulso al hecho.36

En definitiva, lo que se pretende, a través de la conminación y la aplicación de pe- na, es demostrar a los habitantes las circunstancias a las cuales deberán atenerse en caso de cometer un delito; función esta que se ejercitaba, en la antigüedad, du- rante la ejecución de penas aflictivas y de carácter público.

En su aspecto positivo podemos encontrar en la actualidad, como fiel exponente de la misma, a Günther Jakobs. Al respecto, refiere que la pena tiene como función proteger la interacción social, conforme a las ideas sistemáticas de Luhmann. Dicha protección tiene lugar mediante la reafirmación de la confianza en la norma y el ejercicio de fidelidad al derecho, no mediante la intimidación de eventuales delin- cuentes y menos aún a través de la elucubración de pronósticos futuros de compor- tamientos de autor, aunque dichos efectos si puedan tener carácter secundario, no ya como función de la pena, sino por miedo del imputado. 37

Para el nombrado la tarea fundamental del derecho penal no es la defensa de los bienes jurídicos, sino ante todo el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para la relación social.Lo que se debe reprimir es el disvalor de acto, como manifestación de una actitud hostil al derecho. 38 El autor llega al extremo de privar de su calidad de persona al ciudadano que ha violado la ley, en cuanto dice:

Puesto que el infractor de la norma materialmente no alcanza la sociedad, parecie- ra lógico privarle de su personalidad como reacción frente a su hecho. No ha cum- plido con las expectativas que se dirigen hacia su persona; por consiguiente, se lo define como algo a lo que estas expectativas ya no se dirigen, como individuo, más

duramente, como una cosa

pieza de ganado, dicho brevemente como natura-

leza.” “El infractor de la norma no ejecuta el hecho porque sea una persona, sino

porque ha permanecido subdesarrollado como persona, precisamente, se ha que- dado en lo exclusivamente formal.39

una

Según Roxin, 40 la prevención general positiva persigue los siguientes fines: el efec- to de aprendizaje, motivado social-pedagógicamente; la confianza en el derecho de

36 von Feuerbach; Paul Johann Anselm Ritter. Tratado de Derecho penal.Trad. Eugenio Zaffaroni y

otra. 2da. edición. Ed. Hammurabi. 1989. Pág. 60 y s.s.

37 Jakobs: Ob. cit. Pág. 18 y s.s.
38

Respecto al punto: Baratta, Alessandro. Integración prevención: una nueva fundamentación de la

pena dentro de la teoría sistémica. Doctrina Penal. 1985. Pág 3 y s.s.

39 Jakobs, Günther. Sobre la teoría de la Pena. Trad. Manuel Cancio Melia. Universidad Externado

de Colombia. Pág. 18 y 23.
40

En su Tratado citado precedentemente. Pág. 91 y s.s.

28 la población que surge cuando el ciudadano ve que el mismo se aplica y,

28

la población que surge cuando el ciudadano ve que el mismo se aplica y, finalmen- te, la pacificación, cuando la consciencia jurídica se tranquiliza mediante la aplica- ción de la pena al quebrantamiento de la ley.

Las críticas que se pueden señalar a la prevención general son las siguientes:

- Comparte con las demás teorías que deja sin solucionar frente a que conductas el Estado debe intimidar, ni explica bajo que presupuestos es razonable la aplicación de una pena; ya que la trasgresión de la norma no resulta suficiente a dicho fin, como se ve en el caso de las personas con alteraciones morbosas o insuficiencias de sus facultades o en los menores de edad.

- No existen investigaciones empíricas que fundamenten los supuestos efectos in- timidatorios de la pena y de sus órganos de aplicación por excelencia, máxime en aquellos países que validan la pena de muerte, donde no se constató la eficacia de la misma para evitar o disminuir la comisión de ilícitos. Toda comisión de un nuevo delito demuestra la ineficacia de la prevención general.

- Schünemann, citando la crítica de Hörnle y von Hirsch, refiere que esta teoría en su faz positiva se basa en una premisa tomada de la idea de retribución, que es el principio de justicia. ¿Cómo puede influirse positivamente en la confianza de la co- lectividad en el derecho a través de la sanción de un individuo, si no damos ya por supuesto que ésta es conforme al principio de justicia?. Si la sanción del delincuen- te no se adecua al principio de justicia, no será justo seguir recurriendo a la misma en aras de la prevención general positiva. Asimismo, refiere que la popularidad mo- derna de esta teoría se debe a que una reducida cuota de sanción resulta a todas luces suficientes para mantener la confianza de la colectividad en el derecho. 41

- Zaffaroni critica radicalmente a esta teoría, pues se pretende lograr la prevención a través del ejemplo, de tal manera, que podría caerse en la represión intimidato- ria y hasta la venganza. 42 Esto implica que podría sobrevenir el terror estatal, pues tendría que reforzarse las penas hasta llegar a hacerlas lo más duras posibles, con el objeto de lograr la intimidación de la colectividad. Ello podría rebasar el principio de culpabilidad, mediante la aplicación de sanciones por encima del lími- te de esta, con la consecuente falta de límites de la pena estatal, lo que resultaría incompatible con los principios generales de un estado de derecho democrático.

- Por último, la misma no se sustrae a la objeción Kantiana que resulta de la utiliza- ción del hombre como medio para los fines del Estado, lo que atenta contra la dig- nidad humana.

b.2.- La Prevención Especial:

Tal como refiriera en el acápite, esta teoría está dirigida directamente al infractor y presenta, al igual que la anterior, dos aspectos:

a.-

el positivo, que persigue la resocialización del reo;

b.-

el negativo, cuyo fin inmediato es impedir que el autor cometa nuevos hecho punibles, a través de la coerción física (internamiento, encierro, etc.).

La pena es concebida como tratamiento para el autor del delito con miras a su rein- serción social y también como seguridad para la sociedad de que el mismo no rein- cidirá en su comportamiento delictivo. 43

41 Schünemann; Bernd: Sobre la crítica de la Prevención General Positiva. En Política Criminal y

nuevo derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin. Bosch Editor. España 1997.-

42 Zaffaroni: “Manual…” Ob. cit. Pág. 59 y s.s.
43

Beloff, Mary Ana: Teorías de la Pena, la justificación imposible.

29 Este pensamiento tuvo sus orígenes en la filosofía griega (Platón, Protágoras, 324 a.c.) 4

29

Este pensamiento tuvo sus orígenes en la filosofía griega (Platón, Protágoras, 324 a.c.) 44 y fue retomado por Franz von Liszt a fines del siglo XIX. En el Programa de Marburgo (1882) Der Zweckgedanke im Strafrecht45 el nombrado señaló: La pena correcta, es la pena necesaria. Justicia en el Derecho Penal es el respeto a la me- dida de la pena conforme a las exigencias de la idea del fin. 46 Pero esta concep- ción no vincula a la pena con la culpabilidad, sino que la idea fina la que hace referencia, es la pena necesaria para impedir que el autor reincida en su conducta delictuosa.

En consecuencia, según este autor, la pena cumplía las siguientes funciones:

a.-

Corrección del delincuente con capacidad para corregirse;

b.-

Intimidación del mero delincuente ocasional que no requiere corrección;

c.-

Inocuización del delincuente habitual incorregible; y debía ser adaptada en su tipo y extensión a la idea fin que fuera necesaria en cada caso particular.

Esta idea de pena como tratamiento -faz negativa- fue tomada también por la Escue- la Positiva Italiana, entre otros por el médico psiquiatra Cesare Lombroso (1835- 1903) quien es considerado el iniciador de los estudios criminológicos clínicos. En su obra El hombre delincuente(1876) manifestaba que había que buscar las causas del delito en características hereditarias y corporales del individuo; concluyó que no existe el libre albedrío y que la criminalidad es anormal y patológica. 47 El autor de delitos tiene ligada a su estructura psíquica y física una tendencia malvada innata que se traduce en su fisonomía personal, lo que él llamaba delincuente nato. 48

El jurista Enrico Ferri (1856-1929) se opuso al pensamiento liberal clásico, negando la posibilidad de libre albedrío. Manifestó que son los factores sociales y el condi- cionamiento que los mismos provocan en el hombre, junto con los factores antro- pológicos y físicos, los que dan origen al delito. 49

En España, Pedro Dorado Montero mantuvo una concepción correccionalista, rechazó las bases del positivismo italiano y la clasificación de delincuentes por estos sostenida. Abogó por el tratamiento correccional y educativo de los procesados y recomendó la aplicación de penas indeterminadas, lo que resulta coherente con su tesis. 50

Entre otras corrientes que han defendido esta idea, encontramos la Sociedad Inter- nacional para la Defensa Social, creada en el año 1947 por Filippo Gramatica, cu- ya ala radical pretendió sustituir el delito por antisocialidad, culpabilidad por peligro- sidad y la pena por las medidas.51

Entre las críticas que podemos destacar respecto a esta teoría se encuentran:

- Para lograr sus objetivos la prevención especial tendría que sustituir las penas por medidas terapéuticas de carácter indeterminado, sujetas a cambios a la par que varíen las necesidades correctivas, medidas estas que finalizarían con la curación

44 Stratenwerth: Ob. cit. Pág. 14.

45 Traducción. La idea fin del Derecho Penal.

46 V. Liszt, ZStW 3 (1883). Pág. 1 y en Aufsätze. T.I. Pág. 126; citado por Jescheck, en su tratado de

mención precedentemente.
47

Marchiori, Hilda. Criminología. Introducción. Ed. Lerner. 1999. Pág. 84 y s.s.
48

49 Jescheck en su Tratado, pág. 65 y Baratta, Alessandro. Criminología crítica y crítica al Derecho

penal. Ed. Siglo XXI. Pág. 31 y ss.
50

Dorado, Pedro: El derecho protector de los criminales. XVI. La sentencia indeterminada. Madrid

Elbert, Carlos Alberto. Manual Básico de Criminología. Eudeba. 1era. Ed. 1998. Pág. 49.

1916. Pág. 19 y ss.

51 Jesckeck en su tratado cita a Gramática Principi di Difensa Sociale1961. Pág. 65. Nota 57.

30 del procesado. 5 2 Esto último, llevaría a no diferenciar las penas de las

30

del procesado. 52 Esto último, llevaría a no diferenciar las penas de las medidas de seguridad e impediría la limitación del ius puniendi estatal. Toda vez que esta te- oría se funda en la necesidad de corrección del delincuente, y no en la infracción a la norma, (lo que Jakobs llama vulneración del principio del hecho) 53 , podríamos llegar al absurdo al considerar que la perpetuación de un delito primario es algo deseado desde la perspectiva de la necesidad de resocialización.54 Cabe agre- gar, que a la fecha no se ha inventado método alguno que explique como disuadir a los hombres de cometer delitos comunes.

- La resocialización obligatoria atentaría en contra de la dignidad del procesado y responde a un criterio de Estado paternalista. Nadie puede ser sometido a trata- miento curativo en contra de su voluntad.

- La resocialización es una gran utopía, ya que la pena carcelaria no reeduca. La cárcel es un lugar criminógeno de incitación al delito por excelencia.

- No resultaría necesario aplicar una pena a delincuentes ocasionales o, incluso, a aquellos que cometieran delitos graves, cuando no existe prácticamente posibili- dad de repetición, ya que los mismos no requieren ser coaccionados para impedir su reincidencia, ni ser reeducados. Resulta el ejemplo más claro en el punto, los delitos cometidos en los campos de concentración nazis durante la segunda gue- rra mundial.

- Por último, esta teoría tampoco se sustrae a la objeción, anteriormente expuesta en la Prevención General, de la utilización del hombre como medio para los fines del Estado.

c.- Las teorías eclécticas, mixtas, unitarias, de síntesis o de la unión:

Como vimos en un principio, estas teorías tienen como objeto superar las lagunas y críticas que presentan las teorías absolutas y relativas, combinándolas de tal mane- ra que amerite un equilibrio entre los distintos fines de la pena que cada una de ellas sustentan, ello a través de una teoría unificadora.

Una primera orientación al tema, son las teorías que dieron prioridad a la retribución como ideal de justicia y conceden a los fines preventivos un papel complementario de la misma.

Otra versión ampliamente conocida es la teoría dialéctica de la unión55 de Claus Roxin, quien parte de la base que el Derecho Penal se enfrenta al individuo a través

de la amenaza, imposición y ejecución de penas. El Estado tiene como función la protección de los bienes jurídicos y la garantía de las prestaciones públicas necesa- rias para la convivencia social. Según esta tesis, en el momento de la conminación o amenaza penal prima la Prevención general. También durante la imposición de la pena conserva su validez, la finalidad de prevención general que atiende al orde-

namiento en un todo

ciertamente no se puede desconocer que en la mayoría

de los casos de imposición de la pena late también un elemento de prevención es- pecial, en cuanto que aquélla intimidará al delincuente frente a una posible reinci- dencia y mantendrá a la sociedad segura de éste al menos durante el cumplimiento

dice el autor. No obstante, aclara, que el componente de prevención

de la pena

especial de la sentencia tiene también un fin último de prevención general. La im- posición de la pena, refiere, estará justificada si consigue compaginar su necesidad

para la comunidad jurídica con la autonomía de la personalidad del delincuente, que el derecho tiene que garantizar asimismo.Finalmente, explica que la fase de eje- cución deberá tener como contenido la idea de resocialización y reinserción social.

Pero

52 Ferrajoli: Ob. cit. Pág 255.

53 Jakobs: Ob. cit. Pág. 31.
54

Schünemann: Ob. cit. Pág. 95.
55

En Sentido y Límites de la pena estatal . Pág. 20 y s.s.

31 En cuanto a la medición de la pena, el autor sintetiza que la misma

31

En cuanto a la medición de la pena, el autor sintetiza que la misma no puede so- brepasar la medida de la culpabilidad y considera lícita la aplicación de una sanción por debajo de dicho límite; lo que, en su opinión, resultan en muchos casos necesa- rio por un principio de subsidariedad.

En este aspecto entiendo que Roxin modifica el contenido clásico de la culpabilidad, pues para una teoría retributiva estaría vedado este último proceder. Si bien su idea se destaca por otorgar a la pena distintas funciones según cual sea el momento de mención supra y supera, para ello, la simple yuxtaposición de los distintos criterios, es de entender que el mismo se hace acogedor de variadas críticas.

Pues bien, no resulta demasiado comprensible como el autor toma al principio de culpabilidad como límite del poder punitivo estatal, cuando desde el inicio de su trabajo se cansó de referirse al mismo como un concepto metafísico, imposible de comprobar a través de la experiencia. Si bien, esto último, puede ser cierto, tampo- co es demostrable empíricamente la existencia del determinismo. Por otra parte, el Estado reclama, para la convivencia pacífica en sociedad, que se parta de la base que el hombre es capaz de responsabilidad y culpabilidad, pues, de lo contrario, las relaciones humanas resultarían caóticas.

El dogmático justifica su ambivalencia e intenta sustraerse a las críticas, indicando que utiliza el concepto de marras, para limitar el abuso de poder estatal, pero no como fundamento de la imposición de penas.

Entiendo que esto último resulta a todas luces incompatible, ya que si el ficticioprincipio de culpabilidad no es válido para una cosa, tampoco puede serlo para la otra.

Ciertos autores refieren que, en algunos casos, por razones de prevención general

o especial, se puede superar el límite impuesto por la culpabilidad, con lo cual el reo se hará acreedor de una pena por encima de dicho límite; 56 circunstancia que se observa, sobre todo, en las medidas de seguridad aplicadas a inimputables. Aplicar la culpabilidad como límite máximo implicaría una pérdida de eficacia del criterio preventivo general y viceversa, una pena por debajo de la culpabilidad resultaría una disminución del criterio retributivo y de prevención general en favor de la pre- vención especial. 57

Si bien no comparto personalmente esto último, no se me escapa que a la fecha no se ha descubierto una fórmula exacta que permita cuantificar tan mentado principio, por lo que en la práctica se torna dificultoso medir el límite máximo de la culpabilidad.

Otra crítica señalada por Jakobs 58 es que, en las teorías mixtas o de la unión, se parte de suposición que se puede lograr armonía de lo aparentemente contrapuesto

y no se identifica cual es el elemento creador de dicha cadencia.

Roxin 59 sostiene, en la actualidad, una teoría unificadora preventiva y explica que el fin de la pena sólo puede resultar de combinar los fines preventivos generales y especiales, para lo cual es necesario renunciar a todo criterio de retribución.

56 Roxin, Claus: Culpabilidad y prevención en Derecho penal. Ed. Reus. Madrid 1991. Pág.29.

57 Pérez Manzano, Mercedes. Aportaciones de la prevención general positiva a la resolución de las antinomias de los fines de la pena.En Política criminal y nuevo Derecho penal. Libro homenaje a

Claus Roxin. Ed. Bosch. 1997. Pág 73 y s.s.

58 Jakobs: Sobre la Teoría de la Pena. Ob cit. Pág. 12.
59

Roxin: en su Tratado. Ob cit. Pág. 95 y s.s.

III.- Conclusión: 32 A lo largo del trabajo hemos advertido que ninguna de las teorías

III.- Conclusión:

32

A lo largo del trabajo hemos advertido que ninguna de las teorías expuestas resulta,

desde lo individual, autosuficiente para explicar el fin y el fundamento de la pena.

Estas no superan las críticas efectuadas y sus resultados no son verificables empí- ricamente. Tampoco cumplen dicho cometido las teorías eclécticas o de la unión que intentan realizar una mixtura de criterios muchas veces incompatibles.

La función del Derecho Penal y de su principal consecuencia la pena, debe apuntar

a la protección de los bienes jurídicos fundamentales preservando a la sociedad

ante ataques individuales; como, asimismo, a garantizar la pacífica convivencia

social. El Derecho Penal deberá desarrollarse en un Estado democrático de dere- cho y tomar al principio de culpabilidad como límite al poder punitivo estatal.

Resultaría hipócrita intentar escindir el criterio de retribución de los fines de la pena, ya que el principio de culpabilidad va indisolublemente unido a él, y como bien dice Schünemann, es imposible erradicarlo de la conciencia jurídica popular, máxime cuando desde las culturas primitivas, el instinto de venganza y de expiación estuvo directamente vinculado al ideal de justicia. Esto es una realidad fáctica y si los apa- ratos de aplicación del sistema fallaran en el punto, corremos peligro de caer en la justicia por mano propia. 60

Lo ideal sería buscar soluciones a antiguos conflictos, a través de criterios alternati- vos al Derecho Penal. Nadie duda que el mismo deberá tener naturaleza subsidiaria

y ser la última ratio; que deberá actuar allí donde no basten otros medios menos

perjudiciales para la obtención de los fines del Estado. Sin embargo, estamos dis- tante de ello, lo que surge de la simple proliferación de los tipos penales para dar

respuestas coyunturales, que a la postre no hacen más que incrementar el conflicto.

Mientras el mundo sea mundo, resulta utópico pensar en la desaparición del Dere- cho Penal, pues, si bien no es la mejor forma de solucionar conflictos sociales, es por el momento de las pocas que conocemos, a pesar del rotundo fracaso de la cárcel como institución total. Esto no es pensamiento pesimista, es pura realidad.

Una solución alternativa podría ser como propone Foucault 61 el incremento de los dispositivos de normalización tal como la medicina, la psicología, la asistencia so- cial y la educación, lo que tornaría en definitiva menos útil el papel de la prisión. Sin embargo, el abolicionismo no se perfila como una buena solución, pues como bien señala Ferrajoli, puede engendrar a largo plazo peligros de alternativas peores al Derecho Penal. 62

60 En tal sentido Schünemann y Stratenwerth.

61 Foucault, Michael. Vigilar y castigar. Ed. Silgo XXI. 21ª. Ed. 1996. Pág 313.

62 Otros textos consultados para la confección del Trabajo:

* Tenca, Adrián Marcelo; Causas del delito y teoría de la pena. Ed. Abaco. 1997.-

* Pavarini, Máximo: Control y Dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemó- nico. Ed. Siglo XXI. 5ta. Ed. 1996.

33 UNIDAD II: EL DELITO. LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO PENAL Y OTROS SABERES 1.-

33

UNIDAD II:

EL DELITO. LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO PENAL Y OTROS SABERES

1.- DELITO

El delito, en un concepto general, es una conducta antisocial grave, es decir, con- traria al ordenamiento jurídico de una sociedad determinada, en un momento dado. Hay conductas que fueron tipificadas como delito en nuestro país, sin embargo, posteriormente, se derogaron (ejemplo: adulterio, desacato, etc.). Otras son consi- deradas tal en la Argentina, pero no lo son en otros países (por ejemplo: el aborto).

Desde una formulación teórica, delito es una acción, típica, antijurídica y culpable.

Como se expusiera anteriormente, la teoría del delito es un instrumento conceptual que permite determinar -al juez y a los ciudadanos- si se dan, en el hecho de estu- dio, cada uno de los elementos requeridos por la configuración categorías dogmáti- cas -conducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad- y así verificar si la conducta es o no delictiva.

Algunos autores incluyen, para su configuración, un quinto estrato denominado pu- nibilidad.Sin embargo, las excepciones contenidas en dicha categoría (ejemplo:

excusas absolutorias) son causas personales que cancelan la aplicación de pena, pero que no afectan al injusto o a la antijuricidad. Por el contrario, se encuentran previstas taxativamente por el legislador y su fundamento obedece a circunstancias de variada opinión, de carácter extrapenal y de naturaleza político criminal. En defi- nitiva, el concepto de punibilidad es ajeno a la estructura teórica que nos ocupa.

El injusto penal es la conducta típica y antijurídica, pero no culpable.

En esquema: Conducta DELITO Típica Antijurídica Culpable
En esquema:
Conducta
DELITO
Típica
Antijurídica
Culpable

Punible

INJUSTO PENAL

Conducta: algunos autores encuadran dentro de esta estructura a las acciones y las omisiones.

Acción es un hacer voluntario final.

Omisión es no cumplir con un mandato legal.

Tipicidad: característica de una conducta de adecuarse a un tipo penal.

Antijuricidad: contrariedad de la conducta con todo el ordenamiento jurídico.

Culpabilidad: reprochabilidad por el hecho cometido.

34 Punibilidad: posibilidad de aplicar pena al delito cometido. 2.- EJERCICIO DE LAS ACCIONES: (ARTS.

34

Punibilidad: posibilidad de aplicar pena al delito cometido.

2.- EJERCICIO DE LAS ACCIONES:

(ARTS. 71 A 76 DEL CÓD. PENAL)

Todas las acciones son públicas, salvo las dependientes de instancia privada y las acciones privadas.

La acción penal pública deberá ser iniciada de oficio por el Ministerio Público Fis- cal. Su ejercicio estará a cargo del mismo órgano y no podrá suspenderse, inte- rrumpirse o hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por ley (art. 5 del C.P.P.N.). Así, toda persona que se considere lesionada por un delito perseguible de oficio o que sin serlo tenga noticias de él, podrá denunciarlo ante el juez, el agente fiscal o la policía (art. 174 del C.P.P.N.).

La acción penal dependiente de instancia privada no se podrá ejercer si las per- sonas autorizadas por el Código Penal no formularen la denuncia ante la autoridad competente (art. 6 del C.P.P.N.). En estos casos, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, su tutor, guardador o representante legal. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuera cometido contra un menor que no tenga a estas personas o cuando el delito fuere perpetuado contra el niño por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.

El fiscal, cuando existieren graves intereses contrapuestos entre alguno de los nombrados y el menor, podrá actuar de oficio si así resultare más conveniente para el interés superior del último.

En el caso de una acción dependiente de instancia privada, una vez formulada de- nuncia por el interesado, continúa su trámite como si fuese pública, es decir el agraviado no puede retirar la acusación.

Son acciones dependientes de instancia privada:

- Las previstas por los arts. 119, 120 y 130 del C.P. (abuso sexual simple, grave- mente ultrajante y con acceso carnal por cualquier vía; estupro y rapto), cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o las lesiones mencionadas en el art. 91 (lesiones gravísimas);

- Lesiones leves dolosas o culposas. No obstante, en los casos que medien razo- nes de seguridad o interés público, se procederá de oficio;

- Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes (ley 24.270).

Las acciones privadas tramitan por juicio especial de querella (arts. 415 a 431 del C.P.P.N.). Proceden por denuncia del agraviado, de sus guardadores o representan- tes legales. La acción de calumnias e injurias sólo puede ser ejercitada por el ofendi- do y después de su muerte por su cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.

El ofendido, respecto de los delitos de acción privada, podrá renunciar al ejercicio de la acción, en cuyo caso se extinguirá la acción penal.

Son acciones privadas:

- Calumnias e injurias (arts.109 a 117 del C.P.);

- Violación de secretos (salvo los casos de los arts. 154 y 157 del C.P.);

35 - Concurrencia desleal (art. 159 del C.P.); - Incumplimiento de los deberes de asistencia

35

- Concurrencia desleal (art. 159 del C.P.);

- Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando el cónyuge fuera la víctima (ley 13.944).

3.- RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES

- Con el Derecho Procesal Penal: El derecho procesal es una rama del derecho público que regula la normal administración de justicia. Es derecho constitucional reglamentado y sirve como medio (código de forma) para la aplicación de los códi- gos de fondo (código penal). Su regulación se encuentra delegada a las provincias, verbigracia, cada provincia tendrá su propia ley procedimental (art. 121 de la C.N.).

- Con la criminología: es un saber interdisciplinario (antropología, sociología, fisiolog- ía, biología, medicina, derecho, etc.) que estudia el comportamiento y la cuestión criminal.

- Con el Derecho de ejecución penal: Es el saber relativo a las normas que regulan la ejecución de las penas. Las leyes de ejecución se encuentran previstas a nivel nacional (ley 24.660) y provincial y se complementan con otros antecedentes ges- tados en el ámbito internacional, como ser: las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de reclusos (Kyoto 1970), entre otras.

- Con el Derecho Contravencional: El código contravencional de la ciudad de Bue- nos Aires (ley 1.472) sanciona las conductas que por acción u omisión dolosa o culposa impliquen daño o peligro cierto para los bienes jurídicos o colectivos pro- tegidos (art. 1). Regulan conflictos eminentemente locales, cualitativa y cuantitati- vamente de menor entidad que un delito, circunstancia por la cual su regulación fue delegada al ámbito provincial (ejemplo: art. 81 uso indebido del espacio públi- co mediante oferta y demanda de sexo en lugares no autorizados). En el trámite se aplica supletoriamente el Código Penal de la Nación (art. 20 de ley 1.472) y el Código Procesal Penal de la Nación (art. 6 de ley 12) en todo aquello que no se encuentre expresamente normado.

- Con el Derecho Militar: El código de justicia militar tiene prevista la represión de conductas ilícitas cometidas por militares en el ejercicio de sus funciones. Prevé, a la fecha, la pena de muerte.

- Con el Derecho Penal de niños, niña y adolescentes: recientemente se ha sanciona- do la ley 26.061, que deroga la antigua ley de Patronato de Menores (10.903), de 1919. Se establece, a través de ésta, la protección integral de niños, niñas y adoles- centes, en contraposición al anterior sistema de situación irregular. Resultan de apli- cación al punto: el Régimen Penal de Minoridad previsto por la ley 22.278, la Conven- ción de los Derechos del Niño, las Reglas mínimas uniformes para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD) y las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad.

- Con el Derecho Internacional Público: que rige las relaciones entre Estados. A me- diados del siglo pasado, tomaron importancia dos temas: a) la tentativa de estable- cer un tribunal con jurisdicción internacional; b) los tratados internacionales que im- ponen la obligación de las partes de sancionar los crímenes de lesa humanidad. En tal sentido, resultan de importancia la Convención sobre el Genocidio de la Nacio- nes Unidas de 1948 y la Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad de 1968, ratificada por nuestro país en 1995.

- Con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: los tratados y concorda- tos internacionales tienen jerarquía superior a la leyes y son operativos, sin em- bargo, no pueden derogar artículo alguno de la primera parte de la constitución nacional y por ende son complementarios de los derechos y garantías por ella re- conocidos. (arts. 75 inc. 22 en concordancia con lo dispuesto por los arts. 27 y 31 de la C.N.).

36 UNIDAD III: PRINCIPIOS BÁSICOS CONSTITUCIONALES 1.- CONSTITUCIÓN El capítulo I, de la primera parte

36

UNIDAD III:

PRINCIPIOS BÁSICOS CONSTITUCIONALES

1.- CONSTITUCIÓN

El capítulo I, de la primera parte de la Constitución Nacional establece las declara- ciones, derechos y garantías.

Pueden definirse las declaraciones como las manifestaciones políticas, económi- cas, sociales, religiosas, culturales que configuran y perfilan la Nación Argentina como entidad social, su forma de gobierno, sus recursos básicos, su relación con la iglesia, etc. 63

Los derechos están relacionados con la facultad de hacer, no hacer o de exigir el proceder u omisión del Estado o de terceras personas, para lograr el disfrute de los beneficios reconocidos por nuestra carta magna.

Las garantías están amparadas por una serie de instrumentos de protección de los derechos de las cuales derivan. Ejemplo: la acción de amparo, el habeas data, etc.

El segundo capítulo, de la primera parte, consagra los nuevos derechos y garantías instaurados a través de la reforma constitucional de 1994.

La segunda parte de la Constitución regula, en su título primero, la estructura de poder del gobierno nacional. Nuestra carta magna adoptó un estado federal, con un sistema presidencialista y democrático.

Entonces, se conforma de tres órganos de poder:

a.-

el Poder legislativo: integrado por las Cámaras de Diputados y Senadores, en- cargado de la formación y sanción de las leyes, cuyas atribuciones están defi- nidas en el art. 75;

b.-

el Poder Ejecutivo: órgano unipersonal conformado por el Presidente de la Na- ción, cuyas atribuciones emanan del art. 99;

c.-

el Poder Judicial: ejercido por la Corte Suprema de Justicia y demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación, cuyas atri- buciones surgen de los arts. 116 y 117.

La reforma de 1994 incorpora el Consejo de la Magistratura, con función de selec- cionar magistrados y administrar al poder judicial.

Los arts. 24, 75 inc. 12 y 118 de la C.N. prevén que todos los juicios criminales or- dinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados, se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República di- cha institución.

La Convención Constituyente, de 1994, incorporó el art. 120 donde se reconoce al Ministerio Público Fiscal como un órgano extra poder, independiente y con auto- nomía funcional y autárquica financiera, que tiene por función promover la actua-

63

Gelli, María Angélica: Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada. La Ley. 2003. Pág. 11

37 ción de la justicia en defensa de la legalidad y los intereses sociales, ello

37

ción de la justicia en defensa de la legalidad y los intereses sociales, ello en coordi- nación con las demás autoridades de la nación.

En el título segundo, del libro segundo se regulan los gobiernos de provincia a quienes se reconoce todo el poder no delegado por la Constitución al gobierno fe- deral.

2.- PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

El art. 18 de la Constitución Nacional consagra:

a.-

El principio de legalidad penal: nullum crimen, nulla poena sine lege(no hay crimen, ni pena, sin ley). Ningún habitante de la nación podrá ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho de proceso. Nadie puede ser con- denado por conductas que al momento de su comisión no eran delictivas según el derecho aplicable.

b.-

El debido proceso legal (defensa en juicio): La C.S.J.N. refiere que el art. 18 exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusa- ción, defensa, prueba y sentencia pronunciada por los jueces naturales…” 64 Todo imputado tiene derecho a ser defendido por un abogado de la matricula o, en su defecto, por el defensor oficial que así corresponda.

c.-

Prohibición de retroactividad de las leyes penales: necesidad de ley anterior al

hecho del proceso. Se aplica la norma vigente al momento de la comisión del hecho, salvo que la nueva ley sea más benigna para el reo. d.- Prohibición de analogía: en materia penal no rige la interpretación analógica, salvo que sea en beneficio del imputado. La Cámara Nacional de Casación Pe- nal, en el caso Ávila, Blanca Noemí(voto del Dr. Fégoli) refirió que la analog- ía prohibida en el derecho de fondo, es admisible en la ley procesal…” 65 Sin

embargo, esta conclusión no comulga con la mayoría de la doctrina. Se entien- de por analogía, la aplicación de la norma a un caso similar al legislado, pero que no está previsto o comprendido en su texto. e.- Juez natural: esta garantía preserva la imparcialidad del juzgador e impide al P.E.N. el establecimiento de tribunales especiales. El órgano judicial deberá te- ner jurisdicción, competencia y haber sido creado por ley anterior al hecho del proceso.

f.-

Presunción de inocencia: nadie puede ser considerado culpable mientas una sentencia firme no desvirtúe la presunción de inocencia de la cual goza el im- putado. Es jurisprudencia pacífica de la Corte que el dictado del auto de prisión preventiva, no vulnera el principio de mención.

g.-

Principio de culpabilidad: la aplicación de pena importa que el sujeto haya sido declarado culpable en juicio. Es culpable quien pudo comprender el injusto pe- nal y autodeterminarse conforme a dicha comprensión.

h.-

Derecho a no declarar contra sí mismo: El imputado tiene derecho a negarse a declarar y, si optaré por hacerlo, su deposición no será juramentada (art. 294 y cc. del C.P.P.N.). Las confesiones obtenidas en violación de garantías constitu- cionales (Ejemplo: tormentos) son de ningún valor, por aplicación de la regla de exclusión.

i.-

Inviolabilidad de domicilio, papeles privados y correspondencia epistolar: una ley determinará en que casos y con que justificativos se procederá a su alla- namiento y ocupación. (ver arts. 224 y s.s. del C.P.P.N.).

64 Fallo. Santillán, Francisco A.Fallos 321:2021 (1998)

65 D.J.2000-2. Pág. 242.

38 j.- Abolición de la pena de muerte por causas políticas, tormentos y azotes :

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j.-

Abolición de la pena de muerte por causas políticas, tormentos y azotes: estas son penas que atentan contra la dignidad humana, sin embargo, la primera está prevista en el Código de Justicia Militar. El art 4 de la Convención Ameri- cana de Derechos Humanos establece que la pena de muerte, en los países que no la hayan abolido, no puede ser extendida para su aplicación a delitos a los que no se emplee actualmente. Esto se complementa con la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

k.-

Prevención especial positiva: el artículo in fine establece que el fin de la pena es la resocialización del delincuente.

El artículo 19 de la C.N. consagra el principio de reserva y reza: las acciones pri- vadas de los hombres que de ningún modo ofenda al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitantes de la Nación, será obligado a hacer lo que comanda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

El principio de la libertad jurídica y la garantía de privacidad, requieren la no inter- vención de un Estado paternalista en la existencia privada, en la moral o en el mo- delo de vida de los ciudadanos, mediante la imposición de modelos de conducta a seguir. El Estado sólo podrá intervenir a través de la conminación con pena de con- ductas que afecten los bienes jurídicos (principio de lesividad).

Otros principios de interés:

a.-

Doble instancia en el proceso penal: La jurisprudencia sentada por la C.S.J.N. en Casal, reiterada posteriormente en Martínez Areco, sostuvo que la apli- cación efectuada por la Cámara de Casación, que descarta el recurso por en- tender que los quejosos pretendían revisar la valoración de hecho y prueba efectuada por el tribunal de mérito, es violatoria de los arts. 8.2 de la Conven- ción Americana sobre Derechos Humanos y el 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Afirman que el recurso de casación debe interpre- tarse en un sentido que habilite la revisión amplia de la sentencia, conforme a las posibilidades de cada caso y sin modificar las cuestiones reservadas a la inmediación de los tribunales de juicio. 66

b.-

Privación de la libertad y derecho a la duración razonable del proceso: El art. 7 apartado 5 del Pacto de San José de Costa Rica reconoce el derecho a ser juzgado en un plazo razonable. A sus efectos se dictaron las leyes 24.390 y 25.430 como reglamentarias del mismo.

c.-

Garantía del doble juzgamiento non bis in idem: se impide una doble persecu- ción o eventual condena por un mismo hecho. Debe mediar identidad de perso- na perseguida, tratarse del mismo hecho y ser igual la fuente de persecución.67

d.-

Interpretación restrictiva: toda disposición que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de derechos reconocidos por el código de forma o establezca sancio- nes procesales, deberá ser interpretada restrictivamente (art. 2 del C.P.P.N.).

e.-

In dubio pro reo: en caso de duda se estará a lo más favorable al reo. Este principio se aplica para la etapa de debate o juicio oral que requiere certeza apodíctica para el dictado de la sentencia, no así para la instrucción o investi- gación penal preparatoria.

f.-

Principio de intrascendencia o de personalidad de la pena: la pena no puede trascender de la persona que es autora o partícipe del delito. Ejemplo: en caso

66 C.S.J.N. Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa. 20-09-2005. Suple- mento La Ley Penal y Procesal Penal. 28 de octubre de 2005. C.S.J.N. Martínez Areco, Ernesto.25-10-2005. D.J. 16-11-2005.

67 D’Albora, Francisco: “Código Procesal Penal de la Nación.5ta. ed. Bs. As. 2002. Pág. 29

39 que el condenado a pena de multa fallezca, la misma no será abonada por

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que el condenado a pena de multa fallezca, la misma no será abonada por sus parientes.

g.- Principio de buena fe y pro homine: el primero, exige que los tratados interna- cionales sean interpretados de buena fe conforme al sentido corriente de los términos de la convención, en el contexto de estos y teniendo en cuenta su ob- jeto y fin (art. 31 de la Convención de Viena sobre derechos de los tratados). El principio pro homineestablece que, ante la duda, deberá estarse siempre an- te el sentido que más garantice el derecho que se trate.

A su vez, las garantías de mención se encuentran consagradas en los arts. 1 a 3

del C.P.P.N., como así también en los pactos internacionales. Por Ejemplo: arts. 4,

7, 8 y 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos; arts. 14 y 15 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos; etc.

3.- FUENTES

Fuentes de producción son los órganos con capacidad de producir derecho penal.

La única fuente de producción del Derecho Penal Argentino son los órganos legisla- tivos del Estado.

Fuentes de conocimiento de la legislación penal son los elementos legislativos que

el saber jurídico penal debe interpretar y explicar.68

La única fuente de conocimiento de la legislación argentina es la ley. No tienen tal carácter la doctrina, la jurisprudencia o la costumbre.

Ahora bien, los delitos sólo pueden ser tipificados por ley formal, emanada del Con- greso de la Nación, conforme al mecanismo establecido por la Constitución. Ello es así, por cuanto el art. 75 inc. 12 de la C.N. establece como atribución del Congreso

el dictado de los códigos de fondo.

Las legislaturas provinciales no pueden tipificar delitos. Sin embargo, tienen reser- vado el dictado de los códigos contravencionales y de los códigos de procedimiento en materia penal, conforme al art. 121 de la C.N.

Como consecuencia práctica del principio de legalidad penal, se impone:

a.-

Lex certa: los tipos penales deben estar descriptos en forma acabada, en for- mulas cerradas que no den lugar a confusión. La teoría admite también los ti- pos abiertos, es decir cierto grado de generalización, a pesar de ello no pueden ser tan amplios que impidan al ciudadano reconocer que es lo permitido y/o lo prohibido;

b.-

Lex stricta: prohibición de analogía;

c.-

Lex scripta: la ley formal es la única fuente de derecho penal, no se admite co- mo tal al derecho consuetudinario;

d.-

Lex praevia: irretroactividad del derecho penal.

Leyes penales en blanco: son tipos penales que establecen una sanción para una conducta que se encuentra descripta en otro precepto legislativo complementario.

Con estas leyes se persigue la infracción a normas reguladoras que responden, en general, a situaciones fluctuantes y coyunturales.

68 Zaffaroni: “Manual…” Ob. cit. Pág. 78.

40 La ley penal en blanco debe ser una ley formal. Por el contrario, el

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La ley penal en blanco debe ser una ley formal. Por el contrario, el precepto com- plementario puede ser una ley nacional, provincial, un decreto, un reglamento, etc. Ejemplo: art. 206 del C.P.: Será reprimido con prisión de uno (1) a seis (6) meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal.

Así, al resultar un tipo abierto, el juez se ve en la necesidad de complementar el mismo recurriendo a normas complementarias, de donde surge la descripción de la conducta prohibida.

4.- DERECHO PENAL DE ACTO Y DE AUTOR

En el derecho penal de autor, no se reprime el agente por la conducta cometida, sino por una manera de ser. Ej: el ser alcohólico, el ser drogadicto. El acto es sim- plemente una consecuencia posterior de su personalidad, que puede llegar a darse a futuro o no. Ejemplo: Proyectos de Estado Peligroso sin delitode 1923.

El derecho penal de acto implica la imposición de una pena por la comisión de una conducta contraria al ordenamiento jurídico.

El derecho de peligrosidad es derecho penal de autor y como tal es contrario a la Constitución Nacional.

41 UNIDAD IV: CRIMINOLOGÍA El tema se encuentra lo suficientemente tratado en el libro de

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UNIDAD IV: CRIMINOLOGÍA

El tema se encuentra lo suficientemente tratado en el libro de cabecera y en la bi- bliografía sugerida. Sin embargo, se agrega a continuación un artículo de lectura obligatoria sobre le punto.

DE LA CRIMINOLOGÍA POSITIVISTA AL REALISMO DE IZQUIERDA

Autor: María Fernanda Botana. Síntesis de artículo publicado en la Revista del Co- legio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro. Nro. 13. Noviembre de 2003.

I.- Del positivismo a la criminología crítica:

La criminología liberal de raigambre sociológica, cuya base podemos encontrar en las teorías del labelling, significó un verdadero avance respecto a su predecesora la criminología positivista.

El origen del positivismo puede remontarse hasta la psicología platónica y la antro- pología aristotélica. Alcanzó un importante desarrollo con la Fisiognómica(1586), disciplina que hizo hincapié en los aspectos morfológicos como forma de expresión de anomalías criminales. 69

La escuela liberal clásica, a fines del siglo XVIII y principios del XIX, consideró a los individuos libres en su voluntad y capaces de obedecer a los dictados de la razón. Formuló los presupuestos de la teoría del delito, de la pena y del proceso, sobre la base del criterio utilitarista de la máxima felicidad para le mayor número, y adoptó las ideas del contrato social y la división de poderes. El delito fue entendido como un acto de libre albedrío del sujeto.

Foucault 70 refiere que, entre 1760 y 1840, se produjo un problema relativo al cuerpo y a la materialidad como consecuencia de la modificación de las formas de produc- ción y las exigencias del mercado. La prisión suplantó el suplicio. El cuerpo ya no debía ser marcado, sino domado y corregido. La pena pasó entonces a constituir privación de tiempo como forma de salario de trabajo; y la medicina se instaló en la práctica penal, donde la curación pasó a ser el fin, último, de la sanción. Fue el médico, como figura de autoridad moral y profesional, quien al entrar al asilo o la prisión, encontró a su disposición un considerable número de personas para inves- tigar y constatar las anomalías enunciadas a nivel teórico.

La escuela Positiva, por su parte, sustentó un paradigma etiológico de delito y re- sultó por demás seductora ante la posibilidad de aplicar sus conclusiones a la políti- ca criminal como forma de predicción y prevención de ilícitos. Su justificación a través de un criterio científico permitió darle el halo de credibilidad de todo aquello tildado de ciencia.

Allá por fines del siglo XIX, el concepto antropológico de Lombroso, aunado a las concepciones sociológicas de Ferri y psicológicas de Garófalo, enarbolaron al de- lincuente como estandarte de la regresión atávica, con características bio- psicológicas anormales y sometieron al mismo a un rígido determinismo biológico.

69 Ruiz Funes, Mariano: Criminología y Antopología Criminal. Contenido y métodos de una y otra.Pág. 9

y ss.
70

Foucault, Michel: La vida de los hombres infames.Pág. 48 y ss.

42 Descubierto que fuera el delincuente nato por sus rasgos físicos, ya no sería nece-

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Descubierto que fuera el delincuente nato por sus rasgos físicos, ya no sería nece- sario esperar la comisión de actos delictuosos, sino que podría ser captado y neu- tralizado por los órganos de control social, en base a un juicio de peligrosidad a futuro; lo que impidió cualquier discusión relativa a las cuestiones de índole econó- micas y sociales.

Entre los elementos que dieron cuerpo a la retórica positivista podemos enumerar: 71

- El método experimental de las ciencias naturales como forma de explicación cau- sal de la conducta humana. El objeto fue el estudio social a través de un saber neutral y objetivo;

- La responsabilidad social derivada del determinismo y la temibilidad del delincuen- te. Esto implica que el hombre no puede auto determinarse con libertad, sino que es responsable por el sólo hecho de vivir en sociedad. La perversidad constante es la temibilidado juicio de peligrosidad a futuro, lo que determinará el tipo de pena a aplicar;

- El delito no es un ente jurídico como lo exponía la escuela clásica, sino un fenóme- no natural y social que responde a factores antropológicos, biológicos y sociales;

- El único fin del sistema punitivo científico es la defensa social o reforma del indivi- duo y no el castigo o la expiación por el delito cometido, por lo que se adopta un sistema de pena indeterminada (fin terapéutico); 72

- El modelo base es el social consensual, es decir el de una sociedad estable que respeta los valores acordados por la mayoría. Es por ello, que resultando el delin- cuente el nudo del conflicto, es a este a quién habrá de neutralizar.

En Estados Unidos, el positivismo criminológico no tuvo el auge que alcanzó en Europa o en nuestro país. No obstante, hubo en el norte un importante desarrollo de la criminología sociológica, que incluyó a la Escuela de Chicago, el interaccio- nismo simbólico y el estructural funcionalismo.

A raíz de ello, surgieron tres escuelas diferenciadas a nivel teórico y político que se desarrollarán a continuación. 73

Las teorías de la reacción social o labelling approach, enraizadas en el interaccio- nismo simbólico, que consideran como imprescindible comprender el crimen a través del sistema penal que lo tipifica como tal y la administración de justicia que reacciona contra él.

Las teorías del labelling refieren que el individuo asume status de delincuente al ser captado por las agencias oficiales de control social, no al violar las normas penales impuestas. Delincuente no será el que viole las reglas, sino aquel que sea etiqueta- do o definido como tal, una vez captado. La estigmatización del aparato policial y judicial llevará al individuo a asumir este rol, con alta probabilidad de inicio de una carrera criminal.

La teoría de las subculturas criminales, afianzada al estructural funcionalismo mer- toniano, considera que no existe el sistema de valoresante el cual el hombre pue- de libremente determinarse. Por el contrario, existe pluralidad de grupos sociales, muchos de ellos rígidos, cerrados y socialmente excluidos, quienes se encuentran privados de acceder, por medios legítimos, a la consecución de fines institucional-

71 Jiménez de Asúa, Luis: Tratado de Derecho Penal. Tomo II. Pág. 63 y ss.
72

73 Young, Jock: El fracaso de la Criminología Radical.Pág. 7 y ss.

Ingenieros, José: Obras Completas.Volumen 7.Pág. 147 y s.s.

43 mente impuestos; personas estas que se adaptan a modelos de conducta, valores y normas

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mente impuestos; personas estas que se adaptan a modelos de conducta, valores y normas propias, alternativos a los oficiales.

Si bien estas subculturas pueden tener cosas en común con la cultura predominan- te, lo habitual es que estén enfrentadas a esta. En definitiva, estos sectores no ca- recen de normas, sino que se rigen por normas propias, diferentes a las oficialmen- te concebidas. La subcultura fue considerada como una solución frente a la priva- ción; y esta idea ha tenido fuerte aplicación en los estudios penitenciarios donde la aplicación de una pena fortalece la generación subcultural carcelaria con amplia posibilidad de reincidencia.

Por último, la teorías de la desintegración, derivadas de la Escuela de Chicago, consideran la existencia de una desintegración comunitaria, de tal manera que la quiebra de los controles informales engendraban el delito entre los pobres y a través de toda la estructura de la sociedad, aun más, no proveían comunidad a la cual el ex convicto pudiera retornar.74

La sociología norteamericana se diferenció de su par europea, en cuanto abandonó la preocupación central por el capitalismo, centrándose en el estudio de los problemas sociales y adoptó como modelo el paradigma ecológico de las ciencias naturales.En Chicago se nutrió de una perspectiva interaccionista, inducida por el trabajo social, que se vio potenciada por el pragmatismo, como escuela de pensamiento local.

Los sociólogos de esta escuela se sirvieron del concepto de desorganización so- cialal que tomaron como fenómeno colectivo por oposición a lo individual. Enten- dieron que frente a la existencia de un orden alterado, desorganizado, siempre exis- te la posibilidad de una reorganización. Desorganización y reorganización fueron tomados como procesos, no de origen biológico, sino de naturaleza urbana, cultu- ral, humana y moral. 75

Resulta también de interés al punto, la Teoría de la Asociación Diferencial. Suther- land 76 cree que la conducta criminal no es un comportamiento de la minoría, sino, por el contrario, de la mayoría o por lo menos el de amplios estratos dentro de la sociedad. El delito se aprende mediante un proceso de aprendizaje normal, de la misma manera que se aprende cualquier otra conducta; y las patologías sociales y personales no juegan ningún papel esencial en la causación del delito. Esta teoría quiebra con el modelo consensual y considera al delito como producto de la desor- ganización social. Una persona se hace delincuente por asociarse con diferentes que tienden a identificarse positivamente con la violación de la ley, alejándose de aquellos que ven a tal quebranto como algo incorrecto.

La teoría de la asociación diferencial sirvió de base, al autor, para poder explicar la delincuencia de las grandes empresas. Normalmente los hombres de negocios no son pobres, no son débiles mentales, no les faltan facilidades recreativas organizadas y no sufren de otras patologías sociales y personales. Si se puede demostrar que los hombres de negocios, sin esas patologías cometen muchos delitos, entonces tales patologías nos e pueden usar como explicación de delitos de otros tipos.77

74 Young, Jock: Ob. cit. Pág. 9.
75

Fernando Álvarez Uría: Prólogo del Libro de Sutherland, Edwin: El delito de Cuello Blanco.Pág. 15 y ss. También respecto al punto: Elbert, Carlos: Manual Básico de Criminología. Pág. 81 y ss.

76 Sutherland, Edwin: El delito de Cuello Blanco.Pág. 277, y Pavarini, Massimo: Control y domina-

ción. Teorías Criminológicas Burguesas y Proyecto Hegemónico.Pág. 120 y ss.
77

Sutherland, Edwin: La delincuencia de las grandes empresas, texto anexo en Sutherland, Edwin:

El delito de Cuello Blanco.Pág. 312.

44 Consecuencia de esto, define como delito de cuello blanco a aquel “ delito cometido

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Consecuencia de esto, define como delito de cuello blanco a aquel delito cometido por una persona de respetabilidad y status social alto en el curso de su ocupa- ción.78

Por su parte, las teorías de raigambre liberar representaron el paso anterior a la criminología crítica, alternativa o radical.

A mediados de la década del sesenta las ciencias sociales se vieron alteradas por

un proceso de deconstrucción, que intentó romper con lo previamente establecido

en cuanto a teorías penales y de control social existentes hasta esa fecha.

Las teorías que se unificaron bajo el rótulo de nueva criminologíaconsideraron a

la criminalidad ya no como una realidad ontológica, es decir anterior al derecho,

sino que por el contrario apuntaron a los procesos de criminalización basados en

una doble selección: la primaria consistente en la determinación de los bienes jurí- dicos merecedores de tutela por la legislación penal , desmitificando de esta mane-

ra el principio de igualdad ante la ley, y la secundaria a través de la elección de los

individuos a estigmatizar de entre todos aquellos que infringen la norma, basado en un proceso de selección social. Asimismo, entendieron que la política criminal debe

apuntar a la disminución del sistema penal.

De raigambre conceptual marxista, el idealismo de izquierda ubicó al delito entre la clase trabajadora, la que, como consecuencia de su inevitable estado de pobreza y de explotación a través de la clase capitalista, reconoció al ilícito como una forma

de re-establecer el equilibrio destruido por la desigualdad social. La guerra contra el crimen fue considerada una excusa para hacer caso omiso a la lucha de clases. 79 La concepción del derecho penal era, en su entender, burguesa, de tal manera que

la criminalidad no puede ser explicada en forma aislada, sino en el marco del con-

texto social. La única solución era la implementación de un modelo socialista que diera por tierra con el capitalismo opresor, con lo que, en consecuencia, se extin- guiría, de raíz, la causa del crimen.

El capitalismo es, para ellos, una sociedad basada en la desigualdad, en la subor- dinación. Cuanto más desigual es la sociedad, más represivos serán sus sistemas

de control, luego la solución a esto es el socialismo, donde todos se encuentran en

la misma condición.

Si bien dentro de su encuadre les resultó por lo menos dificultoso explicar el delito de las altas esferas o de cuello blanco, pues esto no entraba dentro de la categoría de lucha de clases, entendieron que es a este tipo de ilícitos a los que se debería apuntar. Su causa, lógicamente, puede ser: el ánimo de codicia, de poder y de lucro de la clase dirigente.

Su crítica se dirigió hacia las agencias de control del sistema -prisión, hospitales psiquiátricos, justicia penal- a la clase dominante y al control social, esto a nivel político; como, asimismo, a la criminología positiva, a nivel teórico, y se propuso modificar, debilitar o abolir estas estructuras dominantes.

Como crítica a la criminología crítica, corresponde destacar que ni Marx ni Engels se dedicaron a la cuestión criminal o al problema penal. La mayoría de los autores que estudian de su filosofía afirman que, si bien este análisis puede ofrecer elemen- tos teóricos para la explicación de la criminalidad en la sociedad burguesa, dicho

78 Sutherland, Edwin: Ob cit. Pág. 65.
79

Hulsman, Louk en La Criminología crítica y el concepto de delito.

45 bagaje conceptual resulta en un todo insuficiente, pues al análisis de la economía capitalista

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bagaje conceptual resulta en un todo insuficiente, pues al análisis de la economía capitalista debería sumarse el de las ciencias sociales.

Por el contrario, existe una posición ecléctica, encontrada a este último criterio, que admite la posibilidad de extender la teoría marxista al resto de las ciencias sociales. 80

La criminología crítica no se dedicó a explicar el delito, pues asoció, como ley de validez universal, a la pobreza y al desempleo con la delincuencia e interpretó al incremento del delito, no como aumento en la comisión de ilícitos, sino como au- mento de la actividad policial, por lo cual centró su atención en las agencias estata- les de control. Considero al delincuente como un chivo expiatorio que disimula el conflicto social de clases en el capitalismo. Basando su foco de estudio en el control social, intentaron lo imposible; explicar el control del delito ignorando las causas del delito mismo.81

Su aguda crítica al sistema y a las instituciones totales les impidió abogar por su modificación, reforma o humanización. Su enfoque romántico del deber ser, los apartó de la realidad y les impidió descubrir nuevas alternativas para la solución del conflicto.

Asimismo, ignoraron que la mayor parte de las veces los delitos son intra-clase, es decir son dirigidos desde y hacia la clase trabajadora.

En consecuencia, su teorización alejada de la realidad y la práctica, implica que se quedaron solamente en la crítica de la política oficial imperante en la época, por lo que no fueron capaces de dar una respuesta adecuada a los problemas sustenta- dos a través de políticas de control del delito.

Podemos decir que otra tradición deconstructivista dentro de los criminólogos radi- cales es el abolicionismo. Esta doctrina con autores como Christie y Houlsman elu- de la justificación del derecho penal y sus consecuencias. Tilda al mismo de ilegíti- mo y no ofrece solución o respuesta alguna al control y/o límite del ius puniendi estatal. Propugna la lucha contra la disciplina encubiertay abolición del sistema carcelario, ante su fracaso histórico como control de la criminalidad y como institu- ción de reinserción social del desviado, proponiendo en su reemplazo una serie de medidas terapéuticas alternativas de tipo pedagógicas, sociales o informales.

Según Hulsman, la tarea del criminólogo crítico consiste en describir, explicar y des- mitificar las actividades de la justicia penal y sus afectos adversos; ilustrar situaciones conflictivas para ser tratadas a distintos niveles de organización social, sin necesidad de recurrir a la justicia penal; estudiar las estrategias para abolir a esta última o en otras palabras liberar a organizaciones como la policía y los tribunales de un sistema de referencia que los separa de la vida real y de las necesidades de las personas directamente interesadas; y contribuir al desarrollo de nuevos lenguajes que permi- tan discutir las cuestiones antedichas sin las influencias del sistema actual.

John Lea 82 le realiza la siguiente crítica si el concepto de delito es definido por el sistema de justicia penal y su saber/poder, entonces ciertamente el concepto de problemática y lo que se consideran situaciones problemáticas vienen a ser defini- das de un modo muy similar por los procesos cambiantes de poder y comunicación dentro de la sociedad, y ni los criminólogos ni cualquier otro observador se sitúan

fuera de estos procesos

el delito no tiene realidad ontológica tampoco la tienen

si

80 Pavarini, Massimo: Control y dominación”. Pág. 150.

81 Textual de Jock Young en El fracaso de la criminología: la necesidad de un realismo radical.
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Textual de John Lea en Criminología y posmodernidad. Pág. 8.

46 las situaciones problemáticas ” , circunstancia por la cual cree que el abolicionismo fracasa

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las situaciones problemáticas, circunstancia por la cual cree que el abolicionismo fracasa en el punto. Al respecto, considera que esta doctrina se ve superada por la criminología crítica marxista en cuanto reemplaza este problema a través de un discurso histórico de lucha de clases.

II.- El realismo de derecha y de izquierda

Los escritos de Michel Foucault desafiaron a la izquierda en cuanto a su visión del poder como algo negativo y represivo. 83 El autor consideró que el poder no es un fenómeno de dominación de un grupo o clase sobre otra, no dividió entre los que lo detentan y los que lo sufren, sino que, por el contrario, entendió que funciona en cadena, es circular. El individuo puede estar en condiciones de detentarlo y de su- frirlo, lo que no significa que esté bien distribuido.

El filósofo explica que cuando el poder se ejercita en estos mecanismos sutiles, pone en circulación aparatos de saber, por lo cual propone que su estudio se haga fuera del sistema jurídico y el estado, a partir de las técnicas y tácticas de domina- ción. En consecuencia, el saber se construye a través de las múltiples relaciones de poder que se van dando a través de diferentes situaciones. 84

La cuestión para los criminólogos pasó, entonces, a tratar de lograr hacer menos duro el control social, incrementando la seguridad de la comunidad, sin restringir ilegítimamente su libertad. 85

A mediados de la década del ochenta, surgió el realismo de izquierda en Estados Unidos y Gran Bretaña como alternativa a la criminología represiva de derecha y a falta de respuestas de la criminología critica al problema de la criminalidad.

Las viejas teorías de la izquierda que asociaban pobreza con delincuencia y se mantenían firmes en un concepto construccionistade delito, reflejo del miedo fo- mentado por los medios masivos de comunicación, fallaron en sus pronósticos al ver que el delito era considerado uno de los problemas fundamentales de la pobla- ción, luego de la desocupación, y al notar que el mismo se había incrementado en forma notable a pesar de los gastos que se había realizado el Estado en bienestar.

Es decir durante el Wellfare State, época de pleno empleo, el delito aumentó en vez de disminuir, circunstancia que significó, no cerrara la ecuación por ellos sustentada.

Los gobiernos americanos e inglés, a través de Reagan y Tatcher respectivamente, adoptaron un concepto realista de derecha, con el surgimiento de una nueva dere- chaque se expandió a los países occidentales durante la década del ochenta.

Esto significó el retorno a un concepto de política criminal de índole represiva, apuntada a la prevención, con bajo nivel de tolerancia, orientado a castigar y a di- suadir al delincuente de la comisión de delitos. Se abandonó la creencia de que el delito fuera determinado por la situación social del individuo y se desinteresó de las causas del crimen y las posibilidades de rehabilitación del reo. El delincuente fue tomado como un individuo normal, capaz de auto-determinarse conforme a la com- prensión del derecho, con libre albedrío y posibilidad de realizar un cálculo de cos- tos-beneficio. El infractor a la ley era un ser malvado, inferior, algo real contra lo

83 Roger Mathews y Jock Young en Reflexiones sobre el realismo criminológico. Pág. 21.

84 Foucault, Michel: Genealogía del Racismo.Trad. Fernando Álvarez Uría y Julia Varela. Segunda

lección. Pág. 27/41. Ed. Carontes. 1996.
85

Idem nota 3.

47 cual había que luchar y defender la sociedad; y se enarboló, de esta manera,

47

cual había que luchar y defender la sociedad; y se enarboló, de esta manera, una la criminología complaciente con el ciudadano honesto.

Como criminología administrativista, el nuevo realismoaceptó las definiciones convencionales de delitoy se concentró casi con exclusividad en el delito preda- torio callejero, imaginando que sólo existe este último y no el crimen organizado.

Melossi denomina a este período criminología de revancha, por contradicción a la criminología crítica, pues refiere que la cuestión central era combatir la mala mo-

)se centró

el análisis en el producto final del delito y los delincuentes, naturalizándolos de ma-

nera no tan distinta a como Lombroso , lo hiciera hace casi un siglo, sin esclarecer las formas en que tal producto final ha sido, de hecho, socialmente construido.86

ralidad de los años 1960 por medio de una nueva moralidad buena; (

Frente a esto, surgió el realismo de izquierda, con una postura teórica opuesta, ale- jado del ideal romántico de la criminología crítica de las décadas anteriores. Esta doctrina considera al delito como algo real y existente al que se deben de prestar atención y situar dentro de su contexto social. Analiza que existen sectores impor- tantes con mayor tendencia a ser vulnerables, tales como la clase trabajadora, las mujeres, los ancianos, los niños, las minorías étnicas, y se preocupa por el proble- ma de las víctimas. Ponen prioridad en la justicia social, al contrario que sus oposi- tores de derecha que propugnan orden por sobre justicia.

El realismo sostiene que las teorías criminológicas anteriores han sido parciales. Esto es, sólo enfocaron una parte del cuadrado del delito: el estado (teoría del eti- quetamiento, neoclacisismo), la sociedad (teoría del control), el delincuente (positi- vismo) o la víctima (victimología). Uno de sus principales objetivos es brindar un análisis del delito en todos los niveles y desarrollar donde sea posible una gama de recomendaciones políticas.87

Consideran que al sistema penal no debe de ser concebido como forma represiva, sino como victoria de la democracia frente al poder arbitrario; y refieren que resultó erróneo abandonar los viejos discursos de la criminología, para tratar de construir una nueva que la suplantara. No rechazan las teorías biologicistas positivistas, pues las consideraron de utilidad en el conjunto.

El realismo de izquierda es radical en cuanto ve al delito no como ligado a una anormalidad del individuo, sino como una consecuencia normal de la sociedad capi- talista, con lo que refleja, de esta manera, la influencia de la teoría de la anomia Mertoniana.

Consideran que el delito tiene su origen en la privación relativa ya sea en la clase baja que se siente impotente frente a la desigualdad de oportunidades y/o en la clase alta (delitos de cuello blanco) que intentan alcanzar las expectativas o metas exitosas, cada vez mayores impuestas por la sociedad.

86 Melossi, Darío en Teoría Social y cambios en las representaciones del delito. Pág.140.
87

Roger Mathews y Jock Young en Reflexiones sobre el realismo criminológico, pág. 35.

48 Lo que ellos llaman cuadrado del delito se encuentra configurado de la siguiente manera:

48

Lo que ellos llaman cuadrado del delito se encuentra configurado de la siguiente manera:

ESTADO

policía

DELINCUENTE

Control social

 

Acto criminal

SOCIEDAD

 

VICTIMA

El delito es un proceso multifacético; un complejo de acciones y reacciones a todo nivel del cuadrado.

En una definición de conceptos de dicha figura, decimos que:

- Estado está conformado por los distintos órganos de poder políticos y judiciales:

- Sociedad incluye a las relaciones a nivel comunidad y familia, como así mismo las relaciones legales, culturales y económicas de la sociedad civil en general;

- Delincuente, no es sólo la persona física, sino también puede serlo la persona jurídica, los grupos organizados o las corporaciones;

- Víctimas: pueden ser individuales o miembros de un grupo determinado. 88

La sociedad y el estado no sólo reaccionan frente al delito a través del sistema pe- nal y el poder judicial, sino que, a su vez, se encuentra comprometida en la tipifica- ción de aquellas conductas a las cuales considerará criminales y hará merecedoras de una pena, esto mediante hacerse eco de aquellas acciones que ya son merece- doras ya de sanción social.

La sociedad es quien requiere la necesidad de criminalizar ciertas acciones y des- incriminar otras, circunstancia que explica por qué un mismo hecho, pueda ser con- siderado delito en un determinado país y no en otro, o estar tipificado hoy y mañana no estarlo.

A su vez, la conducta de las víctimas y de los delincuentes puede observarse desde dos ámbitos: como situaciones problemáticas frente a las cuales Estado y sociedad, deban reaccionar, o como una forma de reacción social frente a estos últimos.

Se ha sostenido que, normalmente, el común de la gente tiene un temor exacerba- do al delito, en relación a su real exposición frente al mismo, lo cual se debe a la excesiva importancia que los medios otorgan a los ilícitos callejeros, frente al de las corporaciones económicas.

El realismo de izquierda sostiene que la ley penal debe ser ampliada para el control de ambos tipos de ilícitos, no incrementando las penas, sino exigiendo el cumpli- miento de las mismas. Propicia la creación de una policía democrática y eficiente, capacitada para la lucha contra la delincuencia, en vez de fomentar su ataque por grupos que la tildan de opresora. Persigue la implementación de un sistema judicial

88 John Lea en El análisis del delitoPág. 26 y ss.

49 que permita el control del ius puniendi estatal, equitativo y responsable, la repoliti- zación

49

que permita el control del ius puniendi estatal, equitativo y responsable, la repoliti- zación del delito y una intervención multi agencial con apoyo público a todo nivel. (Ejemplo: servicios sociales).

No se enrola en la crítica de sus predecesores respecto a que nada puede hacerse, sino que intenta lograr ganancias a corto y transformación a largo plazo.

Se le ha reprochado al realismo de izquierda el haber incorporado a la criminología crítica gran parte de los conceptos de la criminología clásica, conformando una te- oría totalizadora, que responde al partido laborista, el que allá lejos y hace tiempo dejó de ser socialista.

Asimismo, se les critica el que no cuestionan el concepto clásico de delito y que dejaron en situación de desventaja a aquellas víctimas sometidas a diario a la per- secución policial. 89

III.- Conclusión:

Pavarini 90 dice que lo único que se ha hecho en la criminología en estos veinte años ha sido desenmascarar la naturaleza ideológica de los discursos de la criminali- dad. No cabe duda de que esto así fue. Sin embargo, llama a la reflexión determi- nar si el crimen responde, exclusivamente, a un discurso ideológico político, sin que exista en él una pizca de naturalidad.

El saber criminológico no debe limitarse a criticar al sistema, debe embarcarse en un proyecto de reforma a corto plazo, con miras a la disminución y prevención del delito.

Las concepciones utópicas, idealistas y románticas han demostrado a lo largo de estas décadas que de nada sirven.

Para luchar contra el delito hay que teorizar, pero también hay que acercar la teoría a la práctica, pues, de lo contrario, nos quedamos en el principio.

La criminología, históricamente, se ha limitado a estudiar las causas del delito, sin llegar a un consenso sobre las mismas, pero poco ha hecho para controlar la activi- dad criminal. La idea es construir teorías, realizar investigaciones y sugerir estrate- gias, que apunten a ambas tareas.

Bibilografía

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- Cohen Stanley: Visiones del Control Social. Ed. Publicaciones y promociones Universitarias. S.A. Barcelona. 1988.

- Cohen Stanley: Escepticismo intelectual y compromiso político: la criminología radical. En Revista Delito y Sociedad. Año III Nro. 4/5. 1993.

- Elbert, Carlos Alberto: Manual Básico de Criminología. Ed. Eudeba. Primera Edi- ción. Bs.As. 1998.

- Ferrajoli Luigi: Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Editorial Trotta. Valladolid. 1997.

89 Elbert Carlos en Manual Básico de Criminología. Pág. 108.-
90

Pavarini, Massimo: ¿Vale la pena salvar a la criminología?

Carlos en Manual Básico de Criminología. Pág. 108.- 9 0 Pavarini, Massimo: ¿Vale la pena salvar
50 - Foucault, Michel : “ Genealogía del Racismo ” . Trad. Fernando Alvarez Uría

50

- Foucault, Michel: Genealogía del Racismo. Trad. Fernando Alvarez Uría y Julia Varela. Segunda lección. Ed. Carontes. 1996.

- Hulsman, Louk: La criminología crítica y el concepto de delito.

- Lea, John: Criminología y Posmodernidad. En Criminología Crítica y Control

Social 2. Orden o justicia, el falso dilema de los intolerantes. Ed. Junis. Rosario.

2000.

- Lea, John: El análisis del delito. Revista Delito y Sociedad.

- Lea, John y Young, Jock: Qué hacer con la ley y el orden?Ed. Del Puerto. Bs. As. 2001.

- Lea, John; Matthews, Roger y Young, Jock: La intervención multiagencial frente al delito y la constatación del apoyo público. El Hammersmith & Fultham Survey. Revista Delito y Sociedad. Número 2. 1992.

- Matthews, Roger y Young, Jock: Reflexiones sobre el realismo criminológico. Revista Delito y Sociedad. Año 2. Número 3. 1993.

- Melossi, Dario: Teoría social y cambios en las representaciones del delito. En Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal. Año VII. Número 13. Ed. Ad- Hoc. Bs. As. 2001.

- Pavarini, Massimo: Vale la pena salvar a la criminología?En Cuadernos de doc- trina y jurisprudencia penal. Año VII. Número 13. Ed. Ad- Hoc. Bs. As. 2001.

- Pavarini, Massimo: Control y Dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico. Ed. Siglo XXI: Quinta edición en español. México.1993.

- Taylor, Ian; Walton, Paul y Young, Jock: La nueva criminología. Contribución a una teoría social de la conducta desviada. Amorrortu Editores. Argentina. 1997.

- Young, Jock: El fracaso de la criminología: la necesidad de un realismo radical. En Criminología crítica y control social I: El poder punitivo del estado. Editorial Juris. Rosario. 1993.

51 UNIDAD V: VALIDEZ DE LA LEY PENAL 1.- VALIDEZ ESPACIAL Art. 1 del Cód.

51

UNIDAD V: VALIDEZ DE LA LEY PENAL

1.- VALIDEZ ESPACIAL

Art. 1 del Cód. Penal: El código se aplicará:

1.-

Por los delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción;

2.-

Por los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autori- dades argentinas en desempeño de su cargo.

a.- Principio territorial: La doctrina de la territorialidad absoluta consiste en que cada Estado pueda exigir que en toda la extensión de su territorio no se reco- nozcan otras leyes, más que las suyas y, correlativamente, que ningún Estado puede extender más allá de sus límites la aplicación de sus propias leyes.91 En nuestro país, este principio es dominante y se encuentra consagrado en el art. 1 del Cód. Penal, y reconocido en el Tratado de Derecho Penal Internacio- nal de Montevideo de 1889. Asimismo, el art. 1 del Cód. Civil establece: Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes.El territorio es la superficie geográfica delimitada por nuestras fronteras con los estados limítrofes y/o el mar libre. En caso de guerra, la jurisdicción nacional se extiende al límite ocupado por el ejercito (art. 120 del Código de Justicia Militar). En el caso de los ríos internacionales navegables, se ha seguido la tesis del curso más profundo o vaguada; en los no navegables se sigue la línea media que separa ambas orillas. En cuantos a las cadenas montañosas, se ha impuesto la tesis de la línea ima- ginaria que pasa por las más altas cumbres y la línea divisoria de aguas. El mar territorial, a los fines de la jurisdicción penal, de acuerdo al Tratado de Montevideo, es la extensión de cinco (5) millas desde la costa de tierra firme e islas que forman parte del territorio de cada estado. La Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (1982) en su art. 2 establece que la soberanía del estado ribereño se extiende, más allá de su territorio y aguas interiores, al mar territorial; como así también al espacio aéreo sobre el mismo, al lecho y al subsuelo de ese mar. El art. 3 establece que todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un límite que no exceda las 12 millas marinas, medidas a partir de las líneas de base. La Convención también reguló la zona contigua donde el Estado tiene ciertos poderes limitados. El art. 4 de la ley nacional 23.968 dice que se extiende más allá del límite exterior del mar territorial y hasta una distancia de 24 millas mari- nas. La milla marina equivale a 1852 mts. (conf. art. 7 de la misma ley), medida a partir de la línea base. La Nación Argentina, en ejercicio de su poder juris- diccional, podrá en esta zona prevenir y sancionar las infracciones a sus leyes y reglamentos en materia fiscal, sanitaria, aduanera y de inmigración que se cometan en su territorio o mar territorial. 92 La plataforma continental, a los efectos de exploración y explotación de recur- sos naturales, comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más allá de su mar territorial y todo a lo largo de la prolongación

91 Fierro, Guillermo: La ley Penal y el Derecho Internacional. T.E.A. Bs. As. 1997. Pág. 213.
92

Fierro: Ob. cit. Pág. 225.

52 natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta

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natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de 200 millas marinas (ver art. 76 y ss. de la Conv.). Territorio flotante o principio de bandera: se aplica la ley nacional a los hechos cometidos en buques o aeronaves públicas. En caso de conflicto con el princi- pio territorial, se da primacía al principio de bandera. Las naves privadas quedan sometidas a la jurisdicción de su bandera en alta mar, y al principio territorial cuando están en aguas jurisdiccionales. 93 b.- Lugar de Comisión: el problema se presenta con los delitos a distancia, es decir aquellos en que la acción final tiene lugar en una jurisdicción y el resulta- do en otra. Ejemplo: hay lugares en que la frontera entre dos países está deli- mitada por una calle. Así, disparo desde Uruguay y mato a la víctima en la Ar- gentina. b.1.- Teorías de la acción: dice que el lugar de comisión es donde actuó la vo- luntad del autor. b.2.- Teoría del resultado: el lugar de comisión es aquel donde se produjo el resultado, es decir donde se lesionó o puso en peligro el bien jurídico tu- telado. b.3.- Teoría de la ubicuidad: el delito debe reputarse cometido tanto en el lugar donde se comete la acción, como allí donde se produjo el resultado. La jurisprudencia de la Corte Suprema se ha decidido por esta tesis. c.- Principios que justifican la aplicación de nuestra ley penal a hechos co- metidos fuera del territorio nacional:

c.1.- Principio real o de defensa: se aplica la ley penal argentina a delitos co- metidos fuera del territorio nacional, pero que se dirigen a bienes jurídicos que se encuentran dentro de él (Ejemplo: delitos contra el orden público, falsificación de moneda, etc.). Nuestro país adopta este principio en el art. 1 del Cód. Penal, en cuanto hace referencia a los efectos del delito.c.2.- Principio de nacionalidad o de personalidad: se aplica la ley penal argen- tina a delitos cometidos fuera del territorio del estado en función a la na- cionalidad del autor o la víctima. Así, habrá nacionalidad activa: cuando el autor del delito fuera nacido en nuestro país; o nacionalidad pasiva:

cuando la víctima fuera argentina. Este principio tiene, en la actualidad, una vigencia muy reducida. c.3.- Principio universal o del derecho mundial: fundamenta la aplicación del derecho de cualquier estado, independientemente de donde se haya co- metido el delito o cual sea la nacionalidad del autor. Así, los delitos de suma gravedad que interesan a toda la comunidad internacional (Ejem- plo: que afectan el Derecho de Gentes: tortura, genocidio, etc.) pueden ser juzgados por cualquier nación.

c.4.- El principio de derecho penal por representación: es un principio subsidia- rio que se aplica cuando no resulta viable la extradición. En tal caso, el Estado que tiene al autor puede juzgarlo y aplicarle su ley penal.

2.- VALIDEZ TEMPORAL

El art. 2 del Cód. Penal establece: si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.

Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la esta- blecida por esta ley…”

93 Boggiano, Antonio: Derecho Penal Internacional. Ed. La Ley. 2003. Pág. 10.

53 1.- Principio general : desde el punto de vista temporal, se aplica al delito

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1.- Principio general: desde el punto de vista temporal, se aplica al delito la ley vigente al momento de su comisión. 2.- Principio de la ley penal más benigna: la excepción al principio general es la retroactividad de la ley penal más favorable (art. 2 del C.P.). Si después de la comisión del hecho se dicta una ley más benigna, es esta la que corresponde aplicar. En algunos casos, es dudoso determinar, en abstrac- to, cual de las dos leyes es más benévola, ya que una puede favorecer al reo en un aspecto, pero perjudicarlo en otro. Ante la duda, deberá pedirse opinión

al imputado y a su defensa. Lo que no puede hacer el juez es combinar ambas

leyes, de manera que beneficie al encausado. Es decir, deberá aplica una u otra ley en su integridad, pues, de lo contrario, se estaría creando una tercera norma inexistente.

A

los efectos de considerar la ley más favorable, tendrá que tenerse en cuenta

la

ley intermedia. Se considera tal, a aquella sancionada luego de la comisión

del hecho, pero derogada antes de dictar la sentencia definitiva. 3.- Excepción a la retroactividad de la ley más favorable: (ultra actividad de las normas temporales o excepcionales). Leyes temporales: son aquellas en que la misma norma fija su plazo de vigencia (Ejemplo: desde su publicación hasta el día 31 de diciembre del año en curso). Leyes excepcionales: son aquellas que son dictadas para regir mientras dure una situación temporal o transitoria anómala (Ejemplo: una guerra, una sequía, etc.). En consecuencia, si un suceso aconteció durante la vigencia de una de estas leyes, se aplicarán las mismas, aunque con posterioridad se dicte una ley más benigna. Esto es así, pues, de lo contrario, no tendrían razón de ser, ya que su capacidad intimidatoria se vería totalmente anulada. En contra de esta tesitura, Zaffaroni, quien indica que por aplicación de los tra- tados internacionales, no puede hacerse lugar a esta excepción. 94

3.- VALIDEZ PERSONAL

A tenor del art. 16 de la C.N. la ley penal se aplica a todos por igual. Se consagra

en dicha norma la igualdad formal, es decir la igualdad ante idénticas condiciones.

Se prohíben los fueron personales o títulos de nobleza en nuestro país. Sin embar- go, no resultan incompatibles los fueros de materia, reales o de causa, instituidos, no para proteger personas, sino para la protección de intereses públicos. Así, el fuero militar impone la aplicación del Código de Justicia Militar a los profesionales del rubro. 95

El art. 68 de la C.N. establece la inmunidad legislativa individual de opinión, según

la cual ningún miembro del Congreso puede ser sometido a proceso ni molestado

por opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador. Di- cha prerrogativa está ligada a preservar el principio de independencia y representa-

tividad del Poder Legislativo. Dado que la inmunidad es funcional, protege tanto la actividad específica y directamente legislativa de los congresistas como cualquier expresión de éstos, siempre que tenga conexión con la tarea de representación popular que inviste.96

El art. 69 de la C.N. consagra la inmunidad de arresto, según la cual ningún diputa- do o senador puede ser arrestado mientras dure el ejercicio de sus funciones, salvo ser sorprendido in fraganti delito.

94 Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro: Manual de Derecho Penal. Parte

General.Ed. Ediar. 2005. Pág. 104.

95 Gelli: Ob. cit. Pág. 141.
96

Gelli: Ob. cit. Pág. 520.

54 La inmunidad de arresto alcanza también a la detención por prisión preventiva o la

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La inmunidad de arresto alcanza también a la detención por prisión preventiva o la impuesta por condena firme. El concepto de flagrancia surge del art. 285 del C.P.P.N.

El art. 70 de la C.N. establece el procedimiento de desafuero que impone que am- bas Cámaras podrán suspender en funciones a un legislador y ponerlo a disposi- ción del juez competente por dos tercios de los votos, cuando se forme querella por escrito, en su contra, por ante la justicia ordinaria.

Resulta de aplicación al caso, lo dispuesto por la ley de fueros Nro. 25.320 en cuan- to reglamentó la norma de marras, donde se faculta someter a un diputado o sena- dor a proceso penal hasta la conclusión del mismo; y se habilita al juez a su llama- do a indagatoria, sin que le sea posible restringir su libertad, entre otros puntos.

El art. 110 de la C.N. establece que los jueces de la Corte Suprema y tribunales inferiores conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, lo que garan- tiza la inmovilidad de sus cargos. No obstante, pueden ser destituidos por juicio político (ver art. 115 de la C.N.). La ley de fueros es aplicable también a ellos.

El art. 117 de la C.N. consagra la competencia originaria de la Corte en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros. Estas per- sonas gozan de inmunidad de jurisdicción en el estado Argentino por representar a países extranjeros, sin embargo pueden aceptar la jurisdicción nacional, en cuyo caso la ejerce exclusiva y originariamente nuestro superior tribunal.

El art. 24 del dec. Ley 1285/58 establece que son causas concernientes a los minis- tros o embajadores extranjeros aquellas en que se debatan derechos que le asis- ten, que comprometan su responsabilidad o que afecten a personas de su familia o al personal de la embajada.

UNIDAD VI: EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA LEGISLACIÓN PENAL 55 El tema se encuentra suficientemente tratado

UNIDAD VI:

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA LEGISLACIÓN PENAL

55

El tema se encuentra suficientemente tratado en el libro de cabecera. Sin embargo, se agrega un artículo de lectura sugerida sobre Control social.

EL CONTROL SOCIAL

Autor. María Fernanda Botana (inédito).

I.- Control social:

El primer autor en utilizar el concepto de control socialfue Edward Ross (1866-1951) influenciado por el sociólogo francés ligado a la investigación social empírica Gabriel Tarde. Sin embargo, su forma actual desciende de fuentes norteamericanas, donde evolucionó a partir de las ideas de Auguste Comte (1798-1857) 97 , quien basó sus estudios sociológicos en la influencia del industrialismo sobre el orden social y las consecuencias resultantes del individualismo en el orden moral. 98

El control social está ligado con el concepto de socialización, pues implica que el hombre aprende y se adapta a principios o valores de conducta socialmente acep- tados, regulados y estandarizados; renunciando a criterios egoístas, aún a expen- sas de sus propias necesidades personales. Asimismo, está noción está relaciona- da a la capacidad de la sociedad de auto-regularse conforme a dichos criterios o pautas y de inducir a los individuos a comportarse conforme a las mismas y a los valores y metas colectivas programadas.

Ross distingue que la influencia social a la cual está sujeta el individuo puede darse de dos maneras, a saber: como influencia no intencional a partir del trato con sus semejantes; o como influencia intencional del grupo sobre los individuos ejercida por órganos formales o informales sostenidos por la sociedad.

Aunque algunos sociólogos asemejan el contenido de control social con el de con- formidad social, corresponde destacar que ambos conceptos no son equivalentes. La sociedad no se formó sobre la