Aspectos de la constitucionalizacin del Derecho Civil

Chileno, del profesor Ramn Domnguez guila.

1. Introduccin
Histricamente el derecho se divide en dos grandes reas: el derecho pblico y el
derecho privado. En Chile se vivi, durante la dcada de los 60 y principio de los 70,
una transformacin sociopoltica que culmin con la eleccin de Salvador Allende. Ello
conllevara un cambio de contenido de mltiples instituciones jurdicas clsica, yendo
desde la esencia liberal a una de carcter socialista. Pero con el Golpe Militar se
instaur un sistema econmico neoliberal, volviendo a la esencia clsica pero
modernizada en algunos aspectos: el renacimiento del derecho privado no se hace
bajo los mismos esquemas tcnicos ni doctrinarios que inspiraron al Cdigo Civil y a la
sociedad de su tiempo1. Incluso yendo ms all, la consagracin del respeto a los
derechos de la persona permea el ordenamiento jurdico privado: luego de esa poca
convulsionada ha renacido con ms fuerza la consideracin de la persona y sus
derechos como preocupacin esencial del derecho privado.
La gran preocupacin por los derechos individuales (y las libertades) hizo que los
derechos de las personas se valorarn en mayor medida ya que la historia demostr
que stos son bsicos para la paz social y la subsistencia de un pas organizado
democrticamente.
El renacimiento de las instituciones privadas no vino de la mano del uso del
derecho civil o comercial o de la renovacin de sus normas, sino del uso tcnico de la
Constitucin como ley fundamental, para amparar aquellas instituciones esenciales a la
persona y en la creacin de herramientas jurdicas efectivas para hacerla respetar. En
esto consiste la constitucionalizacin del Derecho Civil. Sin una accin especfica no se
poda proteger el derecho de propiedad.
Entonces se da una paradoja impensada hace 4 dcadas atrs: para proteger los
principios, derechos e instituciones propios del derecho privado se ha utilizado el texto
normativo de derecho pblico por excelencia2. El derecho constitucional tiende a
abarcar los fundamentos del derecho privado civil y comercial.
2. Rol jurdico de la Constitucin
Una de las principales caractersticas de las constituciones es su pretensin de
vigencia o eternidad, lo que se traduce en la permanencia de sus principios y
derechos ms all de las ideas y gobiernos de turno. En un comienzo (derecho

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 constitucional clsico) este cuerpo normativo tena por objeto organizar la estructura
del Estado, regulando y limitando sus poderes.
Posteriormente a la Constitucin se le otorg un rol configurador del
ordenamiento jurdico, siendo la cpula de la pirmide normativa, es decir las
normas de un sistema jurdico forman parte de un orden, un todo coherente y
sistematizado jerrquicamente. Tal jerarqua tiene implicancias tanto en la creacin de
las normas jurdicas, como en su interpretacin. Situar en la Constitucin un derecho
o una facultad implica darle una salvaguardia en contra de toda norma inferior y de
toda accin de los rganos del Estado3. Esto es lo que la doctrina constitucional
denomina principio de juridicidad o de legalidad constitucional.
3. El principio de legalidad y algunas de sus consecuencias para la
constitucionalizacin del Derecho Civil.
El principio antes mencionado se configura en los artculos 6 y 7 de la
Constitucin Poltica de la Repblica4, especialmente los dos primeros incisos del
artculo sexto.
Antes imperaba en el orden jurdico nacional un profundo legalismo que con el
pasar de los aos fue perdiendo terreno en desmedro de la supremaca constitucional:
por el modo de entender la eficacia de los textos constitucionales, subordinndolos a
las leyes que pusieran en efecto sus reglas (normas programticas), nunca tal principio
alcanz la importancia que tiene en la actualidad en la jurisprudencia de los tribunales
y en la defensa de los derechos individuales5.
Junto con lo anterior, este principio constitucional est reforzado por el art. 19 n
26 que indica que la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las
limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su
esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

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Art. 6 CPR: los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos
como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Art. 7 CPR: los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro
de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto
de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que
la ley seale.
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 Por lo tanto, de la Constitucin se extraen consecuencias efectivas para el derecho
privado y para los derechos de las personas.
i. La interpretacin conforme a la Constitucin
En trminos prcticos, a los criterios interpretativos prescritos entre los
artculos 19 al 24 del Cdigo Civil (elementos gramatical, lgico, histrico y
sistemtico, adems de las reglas subsidiarias del artculo 24) se antepone la
adecuacin a la norma constitucional. Todos los rganos estatales se sujetan a
este principio, incluso el Poder Legislativo (y las normas dictada por l).
De lo anterior se deriva una interpretacin no slo de la Constitucin, sino
tambin desde la Constitucin erigindose como criterio interpretativo general
y fundamental en toda actividad interpretativa de carcter jurdico. O sea,
estamos ante un principio que acta como referente normativo permanente y
bsico en cualquier tarea de carcter hermenutico que se plantee en el seno
de un sistema jurdico6.
Aunque el texto analizado dice que esto implica entregar al juez la custodia
de los derechos fundamentales, es menester recordar que la ley n 20050 (de
26.ago.2005) reform de modo significativo la Constitucin. Traspas la labor
interpretativa de la constitucionalidad de las leyes desde la Corte Suprema al
Tribunal Constitucional: la facultad consagrada en el antiguo artculo 80 CPR
indicaba que la Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte, en las materias
que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier
gestin que se siga ante otro tribunal, podr declarar inaplicable para esos
casos particulares todo precepto contrario a la Constitucin. Este recurso podr
deducirse en cualquier estado de la gestin, pudiendo ordenar la Corte la
suspensin del procedimiento fue traspasado al Tribunal Constitucional: en
virtud del art. 93 n 6 es atribucin del TC resolver, por la mayora de sus
miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en
cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte
contraria a la Constitucin.
La inconstitucionalidad se da cuando el nico sentido posible de la regla es
precisamente uno que se aparta de la garanta constitucional y la vulnera 7.
El profesor Ren Ramos Pazos expuso en una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Concepcin que la legalidad constitucional conlleva el respeto
a las normas jerrquicas superiores; debe interpretarse las normas con la
debida coherencia para que la conclusin no vulnere un derecho garantizado
por la Constitucin.

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 ii. La derogacin de normas contrarias o incompatibles con la
Constitucin
Bsicamente hay que saber que la dictacin de la Constitucin ha
significado la derogacin de todas las reglas de grado inferior que resulten
contrarias o irreconciliables con ella. Y que la derogacin tiene su sustento legal
en los artculos 52 y 53 del Cdigo Civil. Respecto a tales conflictos normativos,
los tribunales dan tres posibles soluciones: 1) procede la derogacin tcita, 2)
adems de ella se puede reclamar por medio de un recurso de inaplicabilidad, y
3) slo puede atacarse la divergencia por este ltimo recurso. No
profundizamos ms porque el artculo en comento es de 1996, por lo que las
interpretaciones judiciales han variado notablemente.
iii. La integracin de los Tratados Internacionales como fuente directa de
derecho
La positivacin de lo planteado arriba se encuentra en el artculo 5 de la
Constitucin:
La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por
el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las
autoridades que esta Constitucin establece. Ningn sector del pueblo ni
individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes.
En virtud de tal norma, se entienden incorporados al derecho interno las
prescripciones de los tratados internacionales relativos a los derechos de las
personas8. Pero esto genera una discusin por la jerarqua normativa de tales
normas: Qu jerarqua tienen dentro del ordenamiento jurdico chileno?
Sin lugar a dudas que la reforma tiene por objeto la vigencia e
incorporacin directa y, por tanto, la obligatoriedad para los jueces de los
tratados y no la simple declaracin del deber para el Estado de modificar la ley
nacional9. Pero ello trae consigo coletazos: si la norma internacional tiene
rango supralegal y es incorporado al derecho interno automticamente, debe
tambin integrarse el sistema normativo internacional y sus correspondientes
principios de interpretacin (recurdese por ejemplo la interpretacin

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 autntica10 de los tratados internacionales). Consecuencialmente, se observa
un proceso no solamente de constitucionalizacin del derecho civil, sino de
internacionalizacin que requiere atencin especial.
4. Los medios tcnicos de la constitucionalizacin
De nada sirve consagrar derechos fundamentales si no hay una estructura judicial
que permita proteger tales derechos a travs de acciones. No hay derecho sin accin,
por lo que para la eficaz proteccin de los derechos subjetivos se requiere de una
tutela judicial efectiva. Y esta tutela se materializa en el recurso de proteccin
establecido en el artculo 20 CPR, que se ha constituido como el medio por el cual, en
los hechos, la constitucionalizacin terica ha llegado a la prctica11. El problema es
que el examen constitucional es amplsimo y sin lmites, puesto que el recurso de
proteccin cautela el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase
de bienes corporales e incorporales lo cual es de muy compleja precisin. A
continuacin se describen algunos problemas derivados de su ejercicio:
i. La dificultad de creacin de una norma jurdica por medio de la
jurisprudencia
Tradicionalmente la norma la creaba el legislador, y con el surgimiento de
este instrumento procesal el juez pas a ser creador de norma jurdica. Pero
cuando el juez debe resolver un conflicto respecto de una garanta
constitucional slo cuenta con los hechos por una parte y con el
correspondiente nmero del artculo 19. A partir de ello el juez debe
determinar si hay vulneracin de una regla general en su enunciado.
Y ante la posible incertidumbre jurdica de resoluciones opuestas para casos
similares, es que el recurso de proteccin exige, por sus caracteres, que el juez
al resolver cada caso piense en las consecuencias que para el futuro tiene su
decisin12 (en palabras simples, que cree jurisprudencia).
Por su parte, la creacin jurisprudencial de norma jurdica es lenta. La
certidumbre se genera cuando el criterio pretoriano se asenta dentro de la
comunidad jurdica respectiva, siendo observado y respetado por todos sus
miembros. No debemos olvidar que el jue da soluciones slo motivado por las
exigencias del caso, sin visin de generalidad, pero este recurso exige que el

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El criterio comn de las partes de un tratado internacional, en cuanto a su significado, debe prevalecer
sobre cualquier interpretacin objetiva. El contexto de un tratado, a la luz del cual sus clusulas
particulares deben ser ledas, incluye no slo el prembulo y los anexos (de haberlos) en los cuales puede
aparecer alguna manifestacin de sus objetos y propsitos, sino tambin cualquier instrumento redactado al
mismo tiempo, que se relacione con l.
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 juez resuelva en todos los casos similares de un modo similar, valga la
redundancia.
ii. Hacia la desaparicin de acciones clsicas
Su desformalizacin ha propendido a la desaparicin de las acciones
clsicas. Pero ello implica una desnaturalizacin del recurso de proteccin,
puesto que se hace uso indebido en cuanto a su alcance y fines, junto con
saltarse formalidades propias de las acciones clsicas que permiten un debido
proceso... se afecta la bilateralidad, el derecho a la prueba en materia civil (a
veces se presenta la prueba antes de la vista de la causa, se reciben otras
pruebas que las prescritas en el artculo 1698 del Cdigo Civil y en el artculo
341 del Cdigo de Procedimiento Civil), el derecho al recurso, etc. Como seala
un adagio jurdico, la peor justicia es la que se hace sin formas y bajo el
supuesto de hacer justicia. Para el autor tal proceder le parece un exceso.
iii. Vulneracin de principios procesales fundamentales
Una extensin desmedida del recurso vulnera los principios procesales
fundamentales, especficamente el debido proceso (art. 19 n 3 inc. 6: toda
sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre
las garantas de un procedimiento y de una investigacin racionales y justos.
Aunque engorroso y molesto, el formalismo procesal es una garanta de
real justicia y seguridad. Lo contrario lleva a infringir las garantas mnimas de
un Estado de Derecho.
5. La propietarizacin del derecho
Este fenmeno jurdico describe la conversin de los ms variados derechos,
situaciones y aun hechos, en propiedad o dominio para as lograr la proteccin que el
artculo 19 n 24 consagra a este derecho en el ms eminente del mbito civil
patrimonial13. Para algunos se trata de un exceso inaceptable, para otro el gran logro
de la Constitucin.
El artculo 19 n 24 CPR garantiza el derecho de propiedad en sus diversas especies
sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, por otra parte el art. 565 CC dice
que los bienes consisten en cosas corporales e incorporales, agregndose por el 583
que sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. La conclusin
es: sobre toda cosa incorporal hay una propiedad y, por tanto, todas merecen
proteccin constitucional, porque toda forma de propiedad est garantizada
constitucionalmente14.

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dem.
 Uno de los problemas principales es que se otorga el carcter de disponible
(esencia del derecho de propiedad) a situaciones o pretensiones jurdicas, e incluso a
derechos de la persona, que no son disponibles.
Otra singularidad, partiendo de la base de que las cosas incorporales se dividen en
derechos reales y personales (576), y que estos ltimos son distintos de aquellos, es
que la resolucin judicial termina asimilando un crdito a un derecho real, puesto que
se tiene un derecho de dominio sobre el derecho personal litigado, volvindose intil
la distincin del art. 576. Al final, lo que hace el recurso de proteccin es elevar a
carcter constitucional las disposiciones del Cdigo Civil; pero no se repara que,
siendo clasificaciones que nacieron en otro tiempo, se adaptan mal a nuevas
consideraciones sobre los derechos15. Un autor esboza que el carcter patrimonial de
un bien se lo da la capacidad de cambiar de titular indefinidamente.
Se concluye que este fenmeno es un desafo a los civilistas. Ellos debern revisar
sus categoras y clasificaciones tradicionales y reducir a sus lmites lgicos el derecho
de propiedad.

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