Introduo

De acordo com dados populacionais oficiais cerca de 20% da populao mundial

formada por muulmanos. Alm disso, a religio muulmana uma das que mais cresce
no mundo, principalmente devido s recentes ondas migratrias na frica e sia. Soma-
se a isso a alta taxa de fecundidade dos seguidores da referida religio. O resultado
que o direito muulmano passa a regular a conduta de um nmero cada vez maior de
pessoas. Nesse sentido, importante compreender no s como se organiza esse
ordenamento jurdico, mas tambm quais so as suas principais caractersticas. O
principal objectivo desse artigo apresentar algumas noes bsicas em relao ao
direito muulmano.
Para tanto, o artigo est dividido em quatro partes. A primeira seco apresenta a
origem histrica do direito muulmano. A parte inicial a respeito da origem histrica
desse ordenamento jurdico. A segunda parte analisa as principais fontes do direito
muulmano: Alcoro, Suna, Idjm e Qiys. O objetivo oferecer uma noo bsica a
respeito dessas fontes, discutindo o papel na religio na estruturao do ordenamento
jurdico muulmano. A terceira parte analisa textualmente alguns fragmentos do
Alcoro em perspectiva comparada com o ordenamento jurdico brasileiro. Por fim, a
ltima seo apresenta as principais concluses do artigo.
Para tanto, o artigo est dividido em quatro partes. A primeira seo apresenta a origem
histrica do direito muulmano. A parte inicial a respeito da origem histrica desse
ordenamento jurdico. A segunda parte analisa as principais fontes do direito
muulmano: Alcoro, Suna, Idjm e Qiys. O objetivo oferecer uma noo bsica a
respeito dessas fontes, discutindo o papel na religio na estruturao do ordenamento
jurdico muulmano. A terceira parte analisa textualmente alguns fragmentos do
Alcoro em perspectiva comparada com o ordenamento jurdico brasileiro. Por fim, a
ltima seco apresenta as principais concluses do artigo. A palavra portuguesa xaria
(assim registrada no Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa) deriva da palavra em
rabe cujo significado original "fonte" ou "bebedouro", que segundo Houaiss e
Adalberto Alves evoluiu para o sentido de "caminho que leva at a fonte (ou ao
bebedouro)", e da evoluiu ideia de um "caminho a ser seguido", o que passou a
significar, no islamismo, o caminho virtuoso, um "caminho de crena e prtica"
(Alcoro 45:18), e passou a significar, em rabe e em diversas lnguas modernas (sharia
em ingls; charia em francs; Scharia em alemo, xaria em galego; etc) o sistema de
direito religioso regido pelos preceitos tradicionais islmicos.
A palavra "charia", referente ao direito islmico tradicional em todo o mundo, serviu
ademais de origem palavra moambicana "xria", que o nome do direito
consuetudinrio entre o povo Macua, em Moambique.

O Alcoro e a Suna formam o Cdigo Bsico, imutvel, que deve ser mantido separado
da lei interpretativa (fiqh), que est em permanente evoluo. . Esta separao analtica
entre o Cdigo Bsico e a fiqh tida por alguns estudiosos como necessria para
"dissipar a confuso em torno do termo charia".

Definies e descries
A charia j foi definida de diferentes maneiras, por diversos de seus estudiosos, tanto
islmicos quanto ocidentais. De acordo com essas diferentes interpretaes, ela pode ser
vista como:
"a lei muulmana ou islmica, tanto em relao justia civil e criminal, quando
regulando a conduta individual, pessoal e moralmente. O corpo de leis baseado nos
costumes fundamenta-se no Alcoro e na religio do Islo. Como por definio os
Estados islmicos so teocracias, os textos religiosos equivalem a leis, conhecidos no
Islo e pelos muulmanos como charia ou lei charia."

Num contexto islmico, h uma clara distino entre a fiqh (discernimento,

compreenso profunda), que se refere s inferncias deduzidas pelos estudiosos, e a
sharia, que se refere aos princpios que esto por trs da fiqh.
Os acadmicos e estudiosos esperam que a jurisprudncia, a fiqh, e a lei, a sharia,
estejam em harmonia em qualquer caso, porm nunca podem estar seguros disso.

A charia apresenta certas leis que so tidas como ordenadas directamente por Deus,
concretas e atemporais, para todas as situaes relevantes (por exemplo, a proibio de
bebidas alcolicas). Apresenta tambm outras leis que so derivadas dos princpios
estabelecidos pelos advogados e juzes islmicos (mujtahidun).

Fontes do direito islmico

As fontes primrias do direito islmico so o Alcoro e a Suna. Os sunitas ainda
acrescentam a estas o consenso (ijma) dos companheiros (sahaba) do profeta Maom, e
os juristas islmicos (ulema) a respeito de certas questes, extraindo analogias da
essncia dos princpios divinos e das decises precedentes (qiyas). O consenso da
comunidade, de determinado povo ou interesse pblico, entre outros, tambm so
aceitos como fontes secundrias.

Os xiitas rejeitam este ponto de vista, especialmente o uso de analogias (nas qiyas), que
vem como uma maneira fcil para a penetrao de inovaes (bid'ah), e tambm
rejeitam o consenso (ijma) como tendo qualquer valor particular prprio. Durante o
perodo em que os acadmicos sunitas desenvolveram estas duas ferramentas, os ims
xiitas estavam vivos - e, como na viso xiita estes ims eram uma extenso da Suna,
vista, juntamente com o Alcoro, como fontes nicas das leis (fiqh). Um tema
recorrente na jurisprudncia xiita a lgica (mantiq), algo que os xiitas tambm
afirmam mencionar, empregar e valorizar mais que os sunitas; a lgica no vista como
uma terceira fonte de leis, mas como uma maneira de verificar se uma interpretao
compatvel com o Alcoro e a Suna.

Na lei xiita imamita, as fontes da lei (usul al-fiqh) so o Alcoro, as histrias a respeito
das prticas do profeta Maom e dos 12 ims, e o intelecto (aql). Muitas prticas
chamadas de charia nos dias de hoje, no entanto, tm suas razes em costumes locais (al-
urf).

Direito islmico clssico

O perodo formativo da jurisprudncia islmica se estende ao tempo das primeiras
comunidades islmicas. Neste perodo, os juristas estavam mais preocupados com
questes pragmticas, de autoridade e ensino, do que com a teoria. A evoluo terica
ocorreu com um destes primeiros juristas em particular, Muhammad ibn Idris ash-
Shafi`i (767-820), que formulou os princpios bsicos da jurisprudncia islmica em seu
livro ar-Rislah, que detalha as quatro razes da lei (o Alcoro, a Suna, a ijma e as qiyas)
ao mesmo tempo em que especifica que os textos islmicos primrios, o Alcoro e os
ahadith, podem ser compreendidos de acordo com as regras objectivas de interpretao
derivadas do estudo minucioso da lngua rabe.
Diversas instituies e conceitos legais importantes foram desenvolvidos por juristas
islmicos durante o perodo clssico da religio, conhecido como a Era de Ouro do Isl,
entre os sculos VII e XIII.

Origens
No cerne da lei islmica esto os ensinamentos de Deus e os actos e ditos de Seu
profeta, Maom (Muhammad); A charia, no entanto, no havia se desenvolvido
totalmente na poca da morte de Maom, e evoluiu aos poucos, dentro da comunidade
muulmana, ou Umma, qual ela servia.

Quando a charia comeou sua formao, nos desertos da Arbia dos sculos VII e VIII,
o senso comunitrio no existia. A vida no deserto era nomdica e tribal, e o nico
factor que unia as pessoas nestas tribos era uma ancestralidade comum. A natureza do
Islo, no entanto, desafiou esta ideologia, e trouxe todos aqueles que professavam a sua
submisso ao Islo para a Umma. Alm disso, o Islo no era apenas uma religio, mas
sim um modo de vida, que transformava aqueles que antes eram inimigos em vizinhos.
As leis deviam ser instaladas, at que as doutrinas da charia se enraizassem. A
dificuldade de mudar repentinamente hbitos quotidianos milenares fez com que a
charia fosse guiada, ao longo de seu desenvolvimento, pelos estilos de vida das tribos
que adoptaram inicialmente o islamismo. Assim, por deciso destas tribos, as leis
islmicas passaram a ser leis da comunidade, pela comunidade e para a comunidade -
ainda que ela tivesse sido proposta inicialmente por um indivduo - "pois elas no
poderiam fazer parte das leis tribais a menos e at que fossem aceitas como tal de uma
maneira geral." A tribo, neste sentido, no era vista apenas como o grupo de seus
actuais representantes, mas sim como uma entidade histrica, que englobava as
geraes passadas, presentes e futuras. Assim, enquanto "todas e cada uma das leis deve
ter suas razes ou no Alcoro ou na Suna", a vida tribal trouxe, sem qualquer
contradio, um sentido de participao. Esta participao tambm foi reforada pelo
prprio Maom, que declarou: "A minha comunidade nunca concordar num erro."
(posteriormente registado como um hadith.)

Aps a morte de Maom a charia continuou a passar por mudanas fundamentais,

comeando com os reinados dos califas Abu Bakr (632-34) e Omar (634-44), durante os
quais diversos assuntos que envolviam tomadas de deciso eram trazidos ateno dos
companheiros mais prximos do profeta, para sua apreciao. Em 662, durante o
reinado de Mu'awiya ibn Abu Sufyan, a vida dos muulmanos tradicionalmente deixou
de ser nomdica, e passou-se por uma transformao urbana que criou novas situaes,
que no haviam sido cobertas originalmente pela lei islmica. Cada um dos ganhos,
perdas e acontecimentos subsequentes da sociedade islmica teve um papel activo no
desenvolvimento da charia, que se ramificou na fiqh e no Qanun.

Comparaes com o common law

Sistemas legais do mundo

A metodologia dos precedentes legais e do raciocnio pela analogia (Qiyas) usado na lei
islmica semelhante ao do sistema legal utilizado nos pases anglo-saxnicos, o
common law ("direito comum"). Entre as semelhanas entre os dois sistemas, est o fato
de que ambas no so leis escritas, e as prescries do direito islmico devem ser
procuradas antes de tudo nos ensinamentos dos juristas competentes (Ulema), de onde
pode-se dizer que o direito islmico uma "legislao de advogados, enquanto o
common law uma legislao de juzes".

Direito islmico moderno

Durante o sculo XIX, a histria do direito islmico tomou um novo rumo, surgido com
os novos desafios encarados pelo mundo islmico: o Ocidente havia ascendido como
potncia global, e colonizado uma grande parte do mundo, incluindo territrios
anteriormente muulmanos. No mundo ocidental, as sociedades passaram do estgio
agricultural para o industrial, novas ideias sociais e polticas emergiram, e modelos
sociais lentamente mudaram do hierrquico para o igualitrio. O Imprio Otomano e o
resto do mundo muulmano estavam em declnio, e os pedidos por reformas tornavam-
se mais intensos. Nos pases muulmanos, a legislao estatal codificada substituiu o
papel da opinio legal acadmica; os pases ocidentais inspiraram - e, algumas vezes
pressionaram, e por outras foraram - os Estados islmicos a alterar suas leis.
Movimentos secularistas conseguiram aprovar uma legislao que se afastou das
opinies dos acadmicos islmicos - que permaneceram a autoridade nica para
assuntos envolvendo rituais, cultos e espiritualidade, porm perderal sua autoridade em
outras reas. A comunidade muulmana tornou-se dividida em grupos, cada qual
reagindo de maneira diferente a estas mudanas. Esta diviso persiste at os dias de
hoje.
Secularistas acreditam que a lei do Estado deve se basear em princpios seculares, e no
na teoria legal islmica
Tradicionalistas acreditam que a lei do Estado deve se basear nas escolas legais
tradicionais. As vises legais tradicionais, no entanto, so consideradas inaceitveis por
alguns muulmanos modernos, especialmente em reas como o direito das mulheres ou
a escravido.
Reformistas acreditam que novas teorias legais islmicas podem produzir uma
legislao islmica modernizada e levar a opinies aceitveis em reas como os direitos
das mulheres.

Contexto

De acordo com Noah Feldman, professor de direito na Universidade Harvard, os

acadmicos e juristas que mantinham o estado de direito foram substitudos por uma
legislao governada pelo Estado, devido codificao da charia pelo Imprio
Otomano, no incio do sculo XIX:

Como os estudiosos perderam seu status elevado de protectores da lei uma histria
complexa, que pode ser resumida pelo adgio que diz que reformas parciais so, por
vezes, piores do que nenhuma reforma. No incio do sculo XIX o Imprio Otomano
respondeu aos seus reveses militares com um movimento de reforma interno. A reforma
mais importante foi a tentativa de codificar a charia. Este processo ocidentalizante,
estranho tradio legal islmica, procurava transformar a charia de um corpo de
doutrinas e princpios a serem descobertos pelos esforos humanos dos acadmicos num
conjunto de regras que podem ser procuradas num livro.
Depois que a lei passou a existir em sua forma codificada, no entanto, a prpria lei pde
substituir os acadmicos como fonte de autoridade. A codificao roubou dos
estudiosos a sua pretenso de ter a ltima palavra a respeito do contedo das leis, e
transferiu aquele poder para o Estado.

Prtica contempornea
Existe uma variedade imensa na interpretao e implementao da lei islmica nas
sociedades muulmanas actuais. Os movimentos liberais dentro do islamismo vm
questionando a relevncia e a aplicabilidade da charia atravs de diversas perspectivas;
o feminismo islmico, por exemplo, trouxe muitos pontos de vista novos discusso.
Alguns dos maiores pases muulmanos, como a Indonsia, Bangladesh e o Paquisto,
tm leis e constituies maioritariamente seculares, com a excepo apenas de algumas
clusulas envolvendo o direito familiar. A Turquia tem uma constituio que
oficialmente secular. a ndia e as Filipinas so os nicos pases no mundo que tm leis
civis separadas para os seus cidados muulmanos, totalmente baseadas na charia. Na
ndia, a legislao civil islmica implementada pelo Muslim Personal Law board
("Comit de Leis Pessoais Islmicas"), enquanto nas Filipinas isto feito pelo Cdigo
de Leis Pessoais Islmicas. No entanto, as leis criminais em ambos os pases so
uniformes para todos os seus cidados.

Em setembro de 2008 alguns jornais do Reino Unido alegaram, de maneira

sensacionalista, que o governo teria "aprovado de maneira silenciosa" o reconhecimento
de tribunais da charia no pas. Alm da notcia no ser verdadeira, o fato, caso
ocorresse, no implicaria numa submisso do pas charia, que seria aplicada apenas a
situaes onde ambos os lados de uma disputa legal optarem livremente por um tribunal
islmico como rbitro da questo, no lugar de levar o caso para os tribunais oficiais. A
deciso no seria nova; as decises dos tribunais judaicos (beth din) j foram
reconhecidas na Inglaterra por mais de 100 anos. No entanto, preciso notar que, se os
tribunais da charia concordarem com a lei do pas, so redundantes; caso as
contradigam, so ilegais.

A maior parte dos pases do Oriente Mdio e do Norte da frica mantm um sistema
dual de tribunais seculares e religiosos, no qual os tribunais religiosos regulam
principalmente os casos de casamentos e heranas. A Arbia Saudita e o Ir mantm
tribunais religosos para todos os aspectos de sua jurisprudncia, e polcias religiosas
para aplic-la socialmente. Leis derivadas da charia tambm so aplicadas no
Afeganisto, na Lbia e no Sudo. Alguns estados do norte da Nigria reintroduziram os
tribunais da charia.[101] Na prtica, estes novos tribunais da charia nigerianos quase
sempre trouxeram a reintroduo de punies severas, como a amputao de uma ou
ambas as mos para ladres, e o apedrejamento para casos de adultrio e apostasia, sem
o consequente endurecimento nas regras para o fornecimento de evidncias e
testemunhos.

Muitos organismos, incluindo o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, consideram

as punies prescritas pela charia como brbaras e cruis, e contra os direitos humanos
mais bsicos. Acadmicos islmicos argumentam que, se implementados da maneira
correta, estas punies servem como um meio de intimidao aos criminosos.[102] A
mdia internacional tem abordado com algum destaque e considervel crtica os casos de
pases que aplicaram a lei islmica, especialmente se a sentena acaba sendo mais
severa do que os padres estabelecidos internacionalmente de direitos humanos, como a
aplicao da pena de morte para os "crimes" de adultrio e homossexualidade,
amputaes para o crime de roubo, e chibatadas para fornicao ou embriaguez
pblica.

Direito muulmano em perspectiva comparada

O objectivo dessa seco apresentar o direito muulmano em perspectiva comparada
com o direito Moambicano. Para tanto, analisa-se cinco diferentes temas, so eles:
homicdio, mulheres, difamao e injria, inviolabilidade do domiclio e
imputabilidade.
Incontestavelmente, a vida o bem jurdico mais importante do homem. nesse sentido
que diferentes ordenamentos jurdicos procuram proteger a incolumidade fsica dos
indivduos ao cominarem pena elevada aquele que ceifa a vida de outrem. Em
Mocambique0, essa tipificao penal foi hospedada no artigo 155 e seguintes do cdigo
penal: matar algum, recluso de dezasseis a vinte anos, na modalidade homicdio
simples. Caso a conduta do agente seja qualificada, tem-se pena de ate 24 anos. No
direito muulmano, por sua vez, impera a lei de talio, ou seja, olho por olho, dente por
dente. Castro (2007) assim registou uma passagem do Alcoro: vs que credes, a
pena de talio prescrita contra quem infligir a morte: homem livre por homem livre,
escravo por escravo, mulher por mulher ( ...) Quem depois de agredir ser
rigorosamente castigado (Castro, 2007: 155/156).
No que concerne dimenso de gnero, a Constituio moambicana de 2004
consolidou o princpio da igualdade: Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos moambicanos e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes (artigo 35 e seguintes). Mais adiante, o texto
constitucional explicita claramente o entendimento do legislador originrio em relao
igualdade entre homens e mulheres: homens e mulheres so iguais em direitos e
obrigaes, nos termos desta Constituio. Concepo bastante diferente albergada
pelo direito muulmano ao determinar que os homens tem autoridade sobre as
mulheres pelo que Deus os fez superiores a elas e porque gastam de suas posses para
sustent-las (Castro, 2007: 163). Ou seja, mesmo se afastando de uma interpretao
etnocntrica, impossvel negar a posio de inferioridade ocupada pelas mulheres no
ordenamento jurdico muulmano.
Em relao aos crimes de calunia, difamao e injria, o cdigo penal moambique
estabelece penas brandas. Por exemplo, a pena cominada ao agente que caluniar
algum, imputando-lhe falsamente fato definido como crime de deteno, variando
entre seis meses e dois anos, e multa. Por sua vez, aquele que atribuir fato ofensivo
reputao de outrem, difamando-o, incorre em pena que varia entre trs meses e um
ano, e multa. Por fim, o crime de injria comina pena de deteno de um a seis meses,
ou multa para aquele que injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro. No
ordenamento jurdico muulmano, por outro lado, tem-se o entendimento de que os
que difamam as mulheres honradas, reservadas, crentes, sero amaldioados neste
mundo e no outro e recebero um castigo doloroso no dia em que suas prprias lnguas
e mos e pernas testemunharem contra eles (Castro, 2007: 174).
Atinente inviolabilidade do domiclio, a lei mxima de moambique, em seu artigo 5,
inciso XI, assim determina: a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial (artigo 5,
inciso XI, CF 1988). Para o direito muulmano, temos o seguinte: vs que credes,
no entreis nas casas dos outros sem antes anunciar a vossa presena, invocando a paz
sobre seus habitantes. Assim melhor para vs. Possais lembrar-vos. Se no
encontrardes l ningum; assim mesmo no entreis at que vos seja dada permisso. E
se vos for dito: Retira-vos; ento retirai-vos. mais correto para vs. Deus observa o
que fazes (Castro, 2007: 176).
No quesito imputabilidade, ou seja, a capacidade de responsabilizao legal do agente
que pratica ato definido como crime, o Cdigo Penal moambicano determina que:
isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto
ou retardado, era, ao tempo da aco ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o
carcter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento :Os
menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas
estabelecidas na legislao especial . A imputabilidade no direito muulmano comea
na puberdade e costume preparar as crianas para o momento a partir do qual
devero obedecer a lei islmica (Castro, 2007: 150). Ou seja, as crianas, antes de
realizarem o rito de passagem, so inimputveis.
Referencias Bibliogrficas
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