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REGULAO E AGNCIAS REGULADORAS NO DIREITO BRASILEIRO

REGULATION AND REGULATORY AGENCIES IN BRAZILIAN LAW

Daniela Elias Pavani

Advogada da Unio
Mestranda em Direito Poltico e Econmico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie
Especialista em Direito Administrativo pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

Sumrio: Introduo; 1 As formas de interveno do

Estado no domnio econmico segundo a Constituio
Federal de 1988; 1.1 A expresso atividade econmica
no texto constitucional; 1.2 A interveno direta e a
interveno indireta do Estado no domnio econmico;
2 Regulao; 2.1 O Estado regulador e o conceito de
regulao; 2.2 Regulao e regulamentao. 3 As
agncias reguladoras; 3.1 A reforma do Estado
brasileiro; 3.2 Caractersticas das agncias reguladoras
no direito brasileiro; 3.3 Autonomia; 3.4 Atividades
desempenhadas; 3.5 Controle; 3.6 Risco da captura;
Concluso; Referncias.

RESUMO: O artigo trata da regulao estatal das atividades econmicas; das

caractersticas das agncias reguladoras no direito brasileiro; de alguns aspectos
polmicos ligados especialmente s atividades desempenhadas por tais entidades e s
formas de controle a que se submetem; alm da importncia de tal controle no que
tange preservao do interesse pblico. A anlise realizada a partir da disciplina
conferida pela Constituio Federal de 1988 interveno estatal no domnio econmico
e considera o contexto histrico do surgimento das agncias reguladoras no Estado
brasileiro, bem como as peculiaridades de tais entidades em relao aos demais entes
que integram a Administrao Pblica.
PALAVRAS-CHAVE: Regulao. Atividade Econmica. Agncias Reguladoras. Direito
Brasileiro.
ABSTRACT: The article deals with the state regulation of economic activities; the
characteristics of the regulatory agencies in Brazilian law; some controversial aspects
related to the activities performed by such entities; the necessary supervision exercised
by the government; and the importance of control to preserve the public interest. The
analysis is performed following the discipline offered by the Federal Constitution about
the intervention in the economic domain and considers the historical context of the
emergence of the regulatory agencies in Brazil, as well as the peculiarities of such
entities when they are compared with other entities that are part of the Public
Administration.
KEYWORDS: Regulation. Economic Activity. Regulatory Agencies. Brazilian Law.

INTRODUO

As agncias reguladoras tem alcanado um papel de destaque no cenrio nacional.

Exemplos recentes da atuao de tais agncias que causaram impacto direto no cotidiano
da populao foram as medidas anunciadas pela Agncia Nacional de Sade Suplementar
(ANS) no sentido de suspender, a partir de outubro de 2012 e por certo perodo, a
comercializao de trezentos e um planos de trinta e oito operadoras de sade; e
 2

tambm, a suspenso, em julho de 2012, pela Agncia Nacional de Telecomunicaes

(ANATEL), da venda de novas linhas de trs das maiores operadoras de telefonia mvel
do Brasil.
Diante da relevncia e dos inmeros debates que o tema envolve no mbito da
doutrina ptria, o presente artigo tem por finalidade analisar a regulao da atividade
econmica e as agncias reguladoras no direito brasileiro.
Para tanto, sero abordados o significado da expresso atividade econmica na
Constituio Federal de 1988; as formas de interveno estatal no domnio econmico;
as caractersticas do modelo de Estado regulador; a conceituao do termo regulao
pela doutrina; as diferenas entre as atividades de regulao e de regulamentao; as
reformas introduzidas no Estado brasileiro a partir da dcada de 1990; as peculiaridades
das agncias reguladoras em relao aos demais entes da Administrao Pblica; as
funes por tais entidades desempenhadas; bem como as formas de controle a que se
submetem.
Com isso, pretendemos, alm de identificar o fundamento atinente funo estatal
reguladora da atividade econmica e o seu mbito de incidncia, demonstrar o contexto
histrico do surgimento das agncias reguladoras no Brasil; a relevncia do papel por
elas desempenhado; alguns dos aspectos polmicos referentes a tais entidades; os riscos
que o desempenho de suas atividades pode, em certos casos, representar para os
interesses da coletividade; e, ainda, a importncia do controle a ser exercido pelos
rgos estatais legitimados e pela sociedade.

1 AS FORMAS DE INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO

SEGUNDO A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

1.1 A EXPRESSO ATIVIDADE ECONMICA NO TEXTO CONSTITUCIONAL

A atividade econmica, consoante apregoa Eros Roberto Grau, gnero que

1
comporta duas espcies: atividade econmica em sentido estrito e servio pblico .
2
Ao tratar do art. 173 da Constituio Federal , Celso Ribeiro Bastos, partindo da
premissa de que a consagrao da primazia da livre iniciativa na Lei Maior implica na
atribuio ao setor privado do desenvolvimento das atividades de natureza econmica,
define atividade econmica da seguinte forma:
[...] deve-se ter por atividade econmica toda funo voltada produo
de bens e servios, que possam ser vendidos no mercado, ressalvada
aquela poro das referidas atividades que a prpria Constituio j
reservou como prprias do Estado, por t-las definido como servio
pblico nos termos dos incs. XI e XII do art. 21 do Texto Constitucional,
ou as reservadas a ttulo de monoplio da Unio (art. 177 da CF/88).3
A definio elaborada pelo citado autor, que expressamente exclui os servios
pblicos, corresponde noo de atividade econmica em sentido estrito.
Para Maral Justen Filho, o conceito de atividade econmica em sentido restrito tem
por fundamentos os princpios da explorao empresarial, da livre iniciativa e da livre
concorrncia e pressupe que os agentes possam organizar os fatores da produo para

1
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (Interpretao e crtica). 14. ed. So
Paulo: Malheiros, 2006. p. 103.
2
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica
pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.
3
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Econmico. So Paulo: Celso Bastos, 2004. p. 201-202.
 3

obteno de resultados no predeterminados pelo Estado, com apropriao privada do

4
lucro.
Portanto, a atividade econmica em sentido estrito , em regra, desempenhada
pelo setor privado. A explorao direta de tal atividade pelo Estado situao
excepcional que encontra previso no art. 173 da Constituio Federal.
5
Acerca do servio pblico, que disciplinado pelo art. 175 da Constituio Federal ,
Maral Justen Filho observa que as atividades econmicas necessrias de forma direta e
imediata ao atendimento de direitos fundamentais so atribudas titularidade do Estado
e submetidas ao regime de direito pblico, o que, por consequncia, afasta a aplicao
6
dos princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia .
Apesar da titularidade do servio pblico ser atribuda ao Estado, a sua execuo
pode ser conferida aos particulares, mediante concesso ou permisso.
7
No que tange ao art. 174 da Constituio Federal , leciona Eros Roberto Grau que a
expresso atividade econmica utilizada em sentido amplo. Consoante o autor, o
mencionado dispositivo constitucional diz respeito globalidade da atuao estatal como
agente normativo e regulador, compreendendo as funes de fiscalizao, incentivo e
planejamento. Para corroborar a sua concluso, Eros Roberto Grau destaca que o prprio
dispositivo constitucional em comento prev ser o planejamento determinante para o
8
setor pblico e indicativo para o setor privado.

1.2 A INTERVENO DIRETA E A INTERVENO INDIRETA DO ESTADO NO

DOMNIO ECONMICO

Embora a Constituio Federal tenha eleito a livre iniciativa como um dos

fundamentos da ordem econmica (art. 170, caput, da CF/1988), a prpria Constituio
disciplina as hipteses de interveno do Estado no domnio econmico.
Segundo Digenes Gasparini, a interveno do Estado no domnio econmico
definida como todo ato ou medida legal que restringe, condiciona ou suprime a iniciativa
privada em dada rea econmica, em benefcio do desenvolvimento nacional e da justia
social, assegurados os direitos e garantias individuais9.
O Estado pode intervir na rea econmica de duas formas distintas: interveno
direta ou interveno indireta.
Na interveno direta, o Estado atua como agente econmico e, assim, explora
diretamente a atividade econmica pelo regime de concorrncia (art. 173, caput e 1,
da CF/1988) ou pelo regime de monoplio. Registre-se que as hipteses de monoplio
esto, em regra, previstas pelo art. 177 da Constituio Federal.
J na interveno indireta, o Estado atua como agente normativo e regulador da
economia, conforme previso do art. 174 da Lei Maior. O citado dispositivo constitucional
estabelece que como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado
desempenhar, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento.

4
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. rev. atual., So Paulo: Saraiva, 2009. p. 575.
5
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou
permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
6
JUSTEN FILHO, op. cit., p. 572.
7
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei,
as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e
indicativo para o setor privado.
8
GRAU, op. cit., p. 109.
9
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 614.
 4

A regulao, portanto, uma das formas de interveno indireta do Estado no

domnio econmico.

2 REGULAO

2.1 O ESTADO REGULADOR E O CONCEITO DE REGULAO

O modelo regulador caracteriza-se pela excepcionalidade da prestao direta de

atividades econmicas pelo Estado, que passa a priorizar a competncia regulatria.
So caractersticas do Estado regulador, segundo Maral Justen Filho: transferncia
para a iniciativa privada de atividades desenvolvidas pelo Estado, desde que dotadas de
forte cunho de racionalidade econmica; liberalizao de atividades at ento
monopolizadas pelo Estado a fim de propiciar a disputa pelos particulares em regime de
mercado; a presena do Estado no domnio econmico privilegia a competncia
regulatria; a atuao regulatria do Estado se norteia no apenas para atenuar ou
eliminar os defeitos do mercado, mas tambm para realizar certos valores de natureza
poltica ou social; e institucionalizao de mecanismos de disciplina permanente das
10
atividades reguladas .
Andr Ramos Tavares assinala que o Estado regulador o novo modelo do Estado
contemporneo, que se afastou da prestao efetiva diversas atividades, transferindo-as
aos particulares, sem, contudo, abandonar totalmente os setores que deixava, j que
11
permaneceu neles regulando e acertando a conduta privada .
Constata-se, assim, que a regulao est diretamente ligada a dois fenmenos:
reduo da interveno direta do Estado no domnio econmico e, por outro lado,
ampliao das competncias regulatrias com o escopo de garantir a observncia das
12
finalidades e princpios eleitos pela Constituio Federal .
A regulao no possui um conceito unvoco na doutrina.
Maral Justen Filho conceitua regulao econmico-social como atividade estatal
de interveno indireta sobre a conduta dos sujeitos pblicos e privados, de modo
permanente e sistemtico, para implementar as polticas de governo e a realizao dos
13
direitos fundamentais.
Um conceito amplo de regulao estatal da economia o adotado por Alexandre
Santos de Arago, que assim a define:
[...] o conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionais,
abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de maneira restritiva da
liberdade privada ou meramente indutiva, determina, controla, ou
influencia o comportamento dos agentes econmicos, evitando que lesem
os interesses sociais definidos no marco da Constituio e orientando-os
em direes socialmente desejveis.14

JUSTEN FILHO, op. cit., p. 565-566.

10

11
TAVARES, Andr Ramos. Direito Constitucional Econmico. So Paulo: Editora Mtodo, 2003. p. 298-299.
12
A esse respeito, merece transcrio o art. 170 da Constituio Federal de 1988: Art. 170. A ordem
econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I - soberania
nacional; II - propriedade privada; III - funo social da propriedade; IV - livre concorrncia; V - defesa do
consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto
ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao; VII - reduo das
desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as
empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no
Pas.
13
JUSTEN FILHO, op. cit., p. 562.
14
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito administrativo econmico. 1.
 5

J nas palavras de Calixto Salomo Filho, a regulao engloba toda forma de

organizao da atividade econmica atravs do Estado, seja a interveno atravs da
concesso de servio pblico ou o exerccio do poder de polcia. Ainda segundo o autor,
o Estado ordena ou regula a atividade econmica tanto na hiptese em que concede ao
particular a prestao de servios pblicos e regula sua utilizao impondo preos,
quantidade produzida etc. como quando edita regras no exerccio do poder de polcia
15
administrativo.
16
Marcos Juruena Villela Souto e Paulo Roberto Ferreira Motta apregoam que a
regulao funo administrativa. Vale citar o conceito formulado por Paulo Roberto
Ferreira Motta, in verbis:
[...] a regulao nada mais do que o processo administrativo encetado
pela Administrao Pblica, mediante a observncia do regime jurdico de
Direito Pblico, de limitao (mnima, mdia ou mxima, conforme a
opo ideolgica do legislador) liberdade e propriedade, visando dar
funcionalidade e racionalidade ao mercado. Quando direcionada
atividade privada, estabelece um regime de sujeio geral e impe
deveres aos agentes do mercado. Ao revs, quando endereada aos
servios pblicos, constitui um regime de sujeio especial e impe
obrigaes aos prestadores e cidados usurios.17
Dos conceitos expostos, cumpre ressaltar que a regulao estatal incide tanto sobre
a atividade econmica em sentido estrito, quanto sobre os servios pblicos.
Outrossim, importante notar que, embora a regulao seja direcionada
preponderantemente para a disciplina dos particulares, as entidades estatais so tambm
18
subordinadas a ela .
Consoante apregoa Alexandre Santos de Arago, h trs poderes inerentes
regulao: o de editar a regra, o de assegurar a sua aplicao e o de reprimir as
infraes. Continua o autor:
A regulao, sob quaisquer destas formas, possui trs principais searas:
(a) a regulao dos monoplios, quando a competio restrita ou
invivel, evitando que eles lesem a economia popular, controlando os
preos e a qualidade dos servios ou produtos; (b) regulao para a
competio, como forma de assegurar a livre concorrncia no setor
privado e, no caso de atividades econmicas sensveis ao interesse
pblico, o seu direcionamento na senda deste; e (c) regulao dos
servios pblicos, assegurando a sua universalizao, qualidade e preo
justo.19
Logo, a regulao h de ser considerada sob o aspecto dos monoplios; da
concorrncia; e da qualidade e universalidade do servio pblico.

2.2 REGULAO E REGULAMENTAO

ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 37.

15
SALOMO FILHO, Calixto. Regulao e atividade econmica: princpios e fundamentos jurdicos. 2. ed. So
Paulo: Malheiros, 2008. p. 21.
16
Segundo o autor, a regulao uma das funes administrativas, e deve, pois, ser estudada no mbito do
direito administrativo, do qual o direito administrativo econmico uma nuana. (cf. CARDOZO, Jos
Eduardo Martins; QUEIROZ, Joo Eduardo Lopes; SANTOS, Mrcia Walquria Batista dos (orgs.). Curso de
Direito Administrativo Econmico. So Paulo: Malheiros, 2006, v. 3. p. 375).
17
MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. A Regulao como Instituto Jurdico. Revista de Direito Pblico da Economia
RDPE. Belo Horizonte: Editora Frum, ano 1, n 4, outubro-dezembro de 2003. p. 17.
Nesse sentido, os ensinamentos de Maral Justen Filho (cf. JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito
18

Administrativo. 4. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 570).

19
ARAGO, op. cit., p. 24-25.
 6

A regulamentao decorre do poder regulamentar da Administrao Pblica. Nas

palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho, o poder regulamentar a prerrogativa
conferida Administrao Pblica de editar atos gerais para complementar as leis e
20
permitir a sua efetiva aplicao.
Verifica-se, dessa forma, que a regulamentao ato da Administrao relacionado
ao exerccio de poder normativo.
J a regulao, embora envolva uma parcela de atividade normativa, engloba
tambm funes outras, tais como de assegurar a aplicao da regra e de impor sanes.
A regulao, portanto, um termo mais amplo quando comparado regulamentao.
Nesse sentido, Floriano de Azevedo Marques Neto assevera que a atividade de
regulao estatal envolve funes muito mais amplas que a funo regulamentar
(consistente em disciplinar uma atividade mediante a emisso de comandos normativos,
de carter geral, ainda que com abrangncia meramente setorial). Segundo o autor, a
regulao estatal envolve:
[...] atividades coercitivas, adjudicatrias, de coordenao e organizao,
funes de fiscalizao, sancionatrias, de conciliao (composio e
arbitragem de interesses), bem como o exerccio de poderes coercitivos e
funes de subsidiar e recomendar a adoo de medidas de ordem geral
pelo poder central.21
A atividade de regulao pode ser desempenhada pelo Estado atravs da
Administrao direta ou por intermdio de pessoas jurdicas de direito pblico integrantes
da Administrao indireta (autarquias).
As agncias reguladoras, portanto, constituem um meio pelo qual o Estado exerce a
22
sua funo de regulador da atividade econmica em sentido amplo .

3 AS AGNCIAS REGULADORAS

3.1 A REFORMA DO ESTADO BRASILEIRO

Na dcada de 1990, o Estado brasileiro foi submetido a um processo de

transformao, que teve por objeto a reduo da sua atuao direta na economia e a
ampliao de suas competncias regulatrias.
De fato, durante o governo de Fernando Collor de Mello, foi criado pela Lei n
8.031, de 12 de abril de 199023, o Programa Nacional de Desestatizao, que tinha como
objetivos, nos termos do art. 1 da citada Lei: reordenar a posio estratgica do Estado
na economia, transferindo iniciativa privada atividades ento exploradas pelo setor
pblico; contribuir para a reduo da dvida pblica, concorrendo para o saneamento das
finanas do setor pblico; permitir a retomada de investimentos nas empresas e
atividades que fossem transferidas iniciativa privada; contribuir para a modernizao
do parque industrial do Pas, ampliando sua competitividade e reforando a capacidade
empresarial nos diversos setores da economia; permitir que a Administrao Pblica
concentrasse seus esforos nas atividades em que a presena do Estado fosse
fundamental para a consecuo das prioridades do Governo; e contribuir para o
fortalecimento do mercado de capitais, atravs do acrscimo da oferta de valores

20
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 16. ed. rev. amp. atual., Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006. p. 44.
21
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Finalidades e fundamentos da moderna regulao econmica. Frum
Administrativo FA. Belo Horizonte: Editora Frum, ano 9, n 100, junho de 2009. p. 7.
22
Observa Andr Ramos Tavares que uma das possibilidades de interveno do Estado no domnio econmico
ocorre com a criao das agncias reguladoras (cf. TAVARES, Andr Ramos. Direito Constitucional
Econmico. So Paulo: Editora Mtodo, 2003. p. 350).
23
Resultado da converso da Medida Provisria n 155, de 15 de maro de 1990.
 7

mobilirios e da democratizao da propriedade do capital das empresas que

integrassem o Programa.
J durante o governo de Fernando Henrique Cardoso, adveio a Lei n 9.491, de 09
de setembro de 1997, que alterou procedimentos relativos ao Programa Nacional de
Desestatizao e revogou a Lei n 8.031 de 1990.
Os objetivos elencados pela Lei n 9.491 de 1997 so os mesmos daqueles que
foram eleitos pela Lei anterior24.
Todavia, conforme pondera Mario Engler Pinto Junior, a relao entre privatizao
e estabilizao econmica tornou-se mais marcante no primeiro governo Fernando
Henrique Cardoso, o que contribuiu para a dinamizao do programa. Ainda segundo o
autor, a venda de grandes empresas estatais atraiu expressivos fluxos de capital
estrangeiro, que ajudaram a financiar o alto dficit nas contas-correntes e fortalecer a
ncora cambial do Plano Real.25
Acerca das mudanas decorrentes do processo de desestatizao26 do Estado
brasileiro, Vicente Bagnoli observa que:
Todo esse processo fez com que o mercado recebesse novos entrantes,
dispostos a disputar os consumidores em diversos setores da economia,
muitos at ento fechados e garantidos exclusivamente ao monoplio
estatal. O processo de desestatizao faz com que as empresas privadas
venham a ocupar setores at ento exclusivos de atuao estatal. Com
isso, a concorrncia se acirra e muitos setores da economia vo se
tornando mais eficientes para o bem dos consumidores. Entretanto,
cada vez mais imperiosa a atuao do Estado nestes setores, seja
fiscalizando, seja incentivando e, at mesmo, planejando, hiptese em
27
que determinante para o setor pblico e indicativo ao privado.

Assim, nesse contexto histrico de transferncia de atividades antes

desempenhadas pelo Estado aos particulares e de ampliao do papel regulador do
Estado, surgem as agncias reguladoras no Brasil.
A existncia de agncias reguladoras, para Carlos Ari Sundfeld, decorre do fato de
ser necessria uma influncia permanente e intensa do Estado na organizao das
relaes econmicas, mediante o emprego de instrumentos de autoridade, e do desejo
de conferir, s autoridades incumbidas dessa interveno, boa dose de autonomia frente
28
estrutura tradicional do poder poltico.

3.2 CARACTERSTICAS DAS AGNCIAS REGULADORAS NO DIREITO BRASILEIRO

24
Cite-se o teor do art. 1 da Lei n 9.491 de 1997: Art. 1 O Programa Nacional de Desestatizao PND
tem como objetivos fundamentais: I - reordenar a posio estratgica do Estado na economia, transferindo
iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor pblico; II - contribuir para a
reestruturao econmica do setor pblico, especialmente atravs da melhoria do perfil e da reduo da
dvida pblica lquida; III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a
ser transferidas iniciativa privada; IV - contribuir para a reestruturao econmica do setor privado,
especialmente para a modernizao da infra-estrutura e do parque industrial do Pas, ampliando sua
competitividade e reforando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive atravs
da concesso de crdito; V - permitir que a Administrao Pblica concentre seus esforos nas atividades
em que a presena do Estado seja fundamental para a consecuo das prioridades nacionais; VI - contribuir
para o fortalecimento do mercado de capitais, atravs do acrscimo da oferta de valores mobilirios e da
democratizao da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa.
25
PINTO JUNIOR, Mario Engler. Empresa Estatal: funo econmica e dilemas societrios. So Paulo: Atlas,
2010. p. 51.
26
Anote-se que, de acordo com Marcos Juruena Villela Souto, a desestatizao o gnero, da qual so
espcies a privatizao, as concesses, as permisses e a terceirizao. (cf. CARDOZO, Jos Eduardo
Martins; QUEIROZ, Joo Eduardo Lopes; SANTOS, Mrcia Walquria Batista dos (orgs.). Curso de Direito
Administrativo Econmico. So Paulo: Malheiros, 2006, v. 3. p. 377).
27
BAGNOLI, Vicente. Direito Econmico. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 59-60.
28
SUNDFELD, Carlos Ari (coord). Direito Administrativo Econmico. 1. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 18.
 8

O termo agncia foi importado do direito norte-americano, onde, consoante

assevera Maria Sylvia Zanella Di Pietro, tem sentido mais abrangente, que inclui
qualquer autoridade do Governo dos Estados Unidos, esteja ou no sujeita ao controle
de outra agncia, com excluso do Congresso e dos Tribunais, conforme consta
29
expressamente da Lei de Procedimento Administrativo .
No direito brasileiro, as agncias reguladoras so autarquias sob regime especial.
Saliente-se que as agncias so necessariamente constitudas sob a forma de
autarquia (pessoa jurdica de direito pblico) em virtude da natureza da atividade que
exercem.
A Constituio Federal de 1988 menciona a expresso rgo regulador em dois
dos seus artigos: no art. 21, XI, na redao conferida pela Emenda Constitucional n 08
de 199530; e no art. 177, 2, II, na redao dada pela Emenda Constitucional n 09 de
199531. No primeiro caso, o rgo regulador a que se refere a Lei Maior a Agncia
Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), j o segundo dispositivo constitucional
mencionado refere-se Agncia Nacional de Petrleo (ANP).
32
Em virtude da previso inserta no art. 37, XIX, da Constituio Federal , as
agncias reguladoras somente podem ser criadas por lei. Logo, como observa Vicente
Bagnoli, a ANATEL e a ANP, assim como todas as outras agncias criadas sem previso
constitucional expressa, so instituies infraconstitucionais criadas mediante lei que as
33
institua, organize e discipline .
Nos dizeres de Maral Justen Filho, agncia reguladora independente uma
autarquia especial, sujeita a regime jurdico que assegure a sua autonomia em face da
34
Administrao direta e investida de competncia para a regulao setorial.
A respeito do papel que desempenham, conforme leciona Jos dos Santos Carvalho
Filho, s agncias reguladoras foi destinada:
[...] a funo principal de controlar, em toda a sua extenso, a prestao
dos servios pblicos e o exerccio de atividades econmicas, bem como a
prpria atuao das pessoas privadas que passaram a execut-los,
inclusive impondo sua adequao aos fins colimados pelo Governo e s
estratgias econmicas e administrativas que inspiraram o processo de
desestatizao.35
Maria Sylvia Zanella Di Pietro assevera que, dentro da funo regulatria em
sentido amplo, pode se considerar a existncia de dois tipos de agncias reguladoras no
direito brasileiro: a) as que exercem poder de polcia e que, assim, possuem atribuies
inerentes a esse poder, tais como as de normatizar a atividade, fiscalizar o cumprimento
das normas e aplicar sanes; e b) as que regulam e controlam as atividades que

29
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 398-399.
30
Art. 21. Compete Unio: [...] XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou
permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos
servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais;
31
Art. 177. Constituem monoplio da Unio: [...] 2 A lei a que se refere o 1 dispor sobre: [...] II - a
estrutura e atribuies do rgo regulador do monoplio da Unio;
32
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...] XIX - somente por lei especfica poder ser criada
autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao,
cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao;.
33
BAGNOLI, op. cit., p. 68.
34
JUSTEN FILHO, op. cit., p. 584.
35
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 16. ed. rev. amp. atual., Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 409.
 9

constituem objeto de concesso, permisso ou autorizao de servio pblico ou de

36
concesso para explorao de bem pblico .
Vicente Bagnoli salienta que as agncias reguladoras notabilizam-se tambm pelo
carter tcnico de sua atuao, uma vez que regulam mercados especficos, muitas
vezes imperfeitos, cujas caractersticas mercadolgicas os diferenciam dos demais.
Ainda segundo o autor, por essa razo que os conhecimentos tcnico, cientfico e
especializado so pressupostos para os dirigentes desempenharem suas funes no
mbito das agncias reguladoras37.
No que tange ao regime a que se submete a agncia reguladora, cumpre ressaltar
que a respectiva lei instituidora que o define.
No h uma lei nica que estabelea caractersticas gerais a tais entidades. Sobre o
assunto, Maral Justen Filho pondera que a heterogeneidade das figuras e as
diversidades das caractersticas setoriais em que atuam impedem sua submisso a um
regime nico e uniforme.38
Porm, em regra, o regime especial da agncia reguladora refere-se:
[...] maior autonomia em relao Administrao Direta, estabilidade
de seus dirigentes, garantida pelo exerccio de mandato fixo, que eles
somente podem perder nas hipteses expressamente previstas, afastada
a possibilidade de exonerao ad nutum; ao carter final das suas
decises, que no so passveis de apreciao por outros rgos ou
entidades da Administrao Pblica.39
Vejamos, ento, de forma mais detalhada, a autonomia atribuda s agncias
reguladoras.

3.3 AUTONOMIA

Conforme explicitado anteriormente, uma das caractersticas das agncias

reguladoras a maior autonomia que possuem quando comparadas s demais autarquias
40
que integram a Administrao indireta .
Carlos Ari Sundfeld assevera que o fator fundamental para garantir a autonomia
41
da agncia parece estar na estabilidade dos dirigentes.
De fato, os dirigentes de tais entidades so titulares de cargo em comisso (cujo
provimento, saliente-se, independe da prvia realizao de concurso pblico), porm,
42
exercem mandato com prazo certo, que fixado na lei de criao de cada agncia . A
exonerao somente admitida em determinadas hipteses. A matria tratada pela Lei
43
n 9.986 de 2000 , que, no seu art. 9, assim prev:

36
DI PIETRO, op. cit., p. 403 e 406-407.
37
BAGNOLI, op. cit., p. 64.
38
JUSTEN FILHO, op. cit., p. 594.
39
DI PIETRO, op. cit., p. 404-405.
40
Relevante registrar o entendimento de Alexandre Santos de Arago no sentido de que o que caracteriza as
agncias reguladoras a independncia ou autonomia reforada que possuem em relao aos Poderes
centrais do Estado e, em especial, frente Administrao Pblica central. (cf. ARAGO, Alexandre Santos
de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito administrativo econmico. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2002. p. 331).
41
SUNDFELD, op. cit., p. 24.
42
Nesse sentido, a previso do art. 6 da Lei n 9.986/2000.
43
Dispe sobre a gesto de recursos humanos das Agncias Reguladoras e d outras providncias.
 10

Art. 9o Os Conselheiros e os Diretores somente perdero o mandato em

caso de renncia, de condenao judicial transitada em julgado ou de
processo administrativo disciplinar.
Pargrafo nico. A lei de criao da Agncia poder prever outras
condies para a perda do mandato.
Outro ponto importante quanto autonomia dessas entidades reside no fato dos
seus atos no estarem sujeitos reviso pela Administrao direta, o que ser melhor
abordado ao tratarmos do tema controle (item 3.5).
Registra Maral Justen Filho que pode configurar-se, ainda, um regime de
autonomia econmico-financeira, por meio de receitas prprias destinadas a dotar a
44
entidade de meios para o desempenho de suas funes. De acordo com o autor, a
atribuio de autonomia financeira por meio de receitas vinculadas, que nem sempre
possvel, possibilita a manuteno da estrutura e do funcionamento das agncias
45
reguladoras independentemente de disputas polticas sobre verbas oramentrias .
Para Vicente Bagnoli, a autonomia financeira da agncia reguladora, que
assegurada pelas taxas regulatrias cobradas dos entes regulados e por dotaes
oramentrias, reflete diretamente na sua atividade fiscalizadora, uma vez que caso no
disponha de recursos financeiros para fiscalizar o mercado que regula a sociedade perde,
46
pois ter servios de pior qualidade e a preos mais elevados.
Em relao ao Poder Legislativo, as agncias reguladoras possuem uma autonomia
bastante reduzida, uma vez que haver sempre a possibilidade do legislador interferir,
47
tanto para alterar o regime jurdico ou at mesmo para extinguir tais entidades .

3.4 ATIVIDADES DESEMPENHADAS

A agncia reguladora titular de competncia regulatria, que, segundo Maral

Justen Filho, significa o poder de editar normas abstratas infralegais, adotar decises
48
discricionrias e compor conflitos num setor econmico.
So tarefas a serem desempenhadas pelas agncias reguladoras, conforme ensina
Andr Ramos Tavares:
[...] produo normativa sobre o desenvolvimento de determinada
atividade econmica, fiscalizar a prestao de servios (especialmente os
servios pblicos), aplicar sanes em decorrncia da fiscalizao e, por
fim, sinaliza-se com a possibilidade de que as agncias assumam a tarefa
de dirimir conflitos entre particulares.49
No que concerne edio de normas, questiona-se, na doutrina, se as agncias
reguladoras possuem competncia regulamentar propriamente dita, em razo do art. 84,
IV, da Constituio Federal prever que compete privativamente ao Presidente da
Repblica expedir decretos e regulamentos para a fiel execuo das leis.
Apregoa Maria Sylvia Zanella Di Pietro que as agncias reguladoras no podem
regulamentar leis, porque essa competncia privativa do Chefe do Poder Executivo e,
se pudesse ser delegada, essa delegao teria que ser feita pela autoridade que detm o
poder regulamentar e no pelo legislador. A doutrinadora defende que as normas que
podem ser editadas pelas agncias resumem-se a (a) regular a prpria atividade da

44
JUSTEN FILHO, op. cit., p. 585.
45
JUSTEN FILHO, op. cit., p. 590.
46
BAGNOLI, op. cit., p. 66.
47
Nesse sentido, os apontamentos de Alexandre Santos de Arago (obra citada. p. 334).
48
JUSTEN FILHO, op. cit., p. 585.
49
TAVARES, Andr Ramos. Direito Constitucional Econmico. So Paulo: Editora Mtodo, 2003. p. 351.
 11

agncia por meio de normas de efeitos internos; (b) conceituar, interpretar, explicitar
50
conceitos jurdicos indeterminados contidos em lei, sem inovar a ordem jurdica .
De forma diversa, Maral Justen Filho defende que a competncia para edio de
regulamentos no privativa do Presidente da Repblica, mas se distribui entre as
51
entidades que compem a Administrao . No mesmo sentido o posicionamento de
52
Alexandre Santos de Arago .
Jos dos Santos Carvalho Filho leciona que a as agncias reguladoras exercem
mesmo funo regulamentadora, ou seja, estabelecem disciplina, de carter
complementar, com observncia dos parmetros existentes na lei que lhes transferiu
aquela funo.53
Quanto ao delineamento da parcela de poder normativo inerente regulao,
Fernando Dias Menezes de Almeida cita as seguintes competncias:
(a) tratar de assuntos interna corporis do rgo regulador; (b) explicitar
conceitos e definir parmetros tcnicos aplicveis matria regulada; e
(c) editar atos infralegais e, nos casos em que couber regulamento,
infraregulamentares, concretizando, assim, a previso de normas
superiores.54
Celso Antnio Bandeira de Mello, por sua vez, ressalta a necessria submisso da
atividade normativa das agncias reguladoras lei, conforme transcrio a seguir:
De toda sorte, ditas providncias, em quaisquer hipteses, sobre deverem
estar amparadas em fundamentos legal, jamais podero contravir o que
esteja estabelecido em alguma lei ou por qualquer maneira distorcer-lhe o
sentido, maiormente para agravar a posio jurdica dos destinatrios da
regra ou de terceiros; assim como no podero tambm ferir princpios
jurdicos acolhidos em nosso sistema, sendo aceitveis apenas quando
indispensveis, na extenso e intensidade requeridas para o atendimento
do bem jurdico que legitimamente possam curar e obsequiosas
razoabilidade.55
Vale ressaltar que o poder normativo conferido s agncias reguladoras tem como
justificativas a complexidade e dinamicidade dos fenmenos sociais, bem como a
especificidade das atividades sujeitas atuao de tais entidades. A esse respeito,
observa Alexandre Santos de Arago que as leis que atribuem poder normativo s
entidades reguladoras independentes so dotadas de baixa densidade normativa com o
propsito de, ao fixar finalidades e parmetros genricos, propiciar, em maior ou em
menor escala, o desenvolvimento de normas setoriais aptas a, com autonomia e
56
agilidade, regular a complexa e dinmica realidade social subjacente.

50
DI PIETRO, op. cit., p. 407.
51
Argumenta o autor que o art. 84, IV, da CF/1988 no determina que o nico titular de competncia para
regulamentar as leis o Presidente da Repblica. Ademais, se assim o fosse, restaria inviabilizada a
atividade administrativa em virtude da impossibilidade do Presidente da Repblica concentrar em suas mos
a competncia para editar todos os regulamentos administrativos (cf. JUSTEN FILHO, Maral. Curso de
Direito Administrativo. 4 ed. rev. atual., So Paulo: Saraiva, 2009. p. 587).
52
ARAGO, op. cit., p. 381.
53
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Agncias Reguladoras e Poder Normativo. Revista Eletrnica de Direito
Administrativo Econmico - REDAE. Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 9,
fevereiro/maro/abril, 2007. p. 9. Disponvel na Internet: http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp.
Acesso em 20 de outubro de 2012.
54
ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Consideraes sobre a Regulao no Direito Positivo Brasileiro.
Revista de Direito Pblico da Economia RDPE. Belo Horizonte: Editora Frum, ano 3, n 12, outubro-
dezembro de 2005. p. 10.
55
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22 ed. rev. atual., So Paulo:
Malheiros, 2007. p. 166.
56
ARAGO, op. cit., p. 406.
 12

Alm da atividade normativa, as agncias reguladoras exercem tambm atividades

fiscalizatria e sancionatria.
Tais entidades tm o dever de fiscalizar a observncia, pelos entes regulados, das
normas afetas ao setor objeto da regulao.
Da atividade de fiscalizao exercida pelas agncias reguladoras decorre a atividade
sancionatria, uma vez que descumpridos os preceitos legais, regulamentares ou
57
contratuais, o ente regulador pode aplicar sanes ao agente econmico faltoso. Como
exemplos recentes de aplicao de penalidades que tiveram grande repercusso na mdia
podem ser mencionadas a suspenso, em outubro de 2012, da comercializao de
trezentos e um planos de trinta e oito operadoras de sade pela Agncia Nacional de
58
Sade Suplementar (ANS) ; e, ainda, a suspenso, que foi imposta pela Agncia
Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), em julho de 2012, da venda de novas linhas de
59
trs operadoras de telefonia mvel .
Finalmente, atribuda tambm s agncias reguladoras a tarefa de dirimir
conflitos em um determinado setor econmico. Vicente Bagnoli observa que as leis
instituidoras das agncias dispem da competncia para dirimir conflitos, muitas vezes
60
utilizando-se do termo arbitragem.
Carlos Ari Sundfeld assevera no ser falsa a afirmao da existncia de um poder
de dirimir conflitos no mbito de competncias das agncias, todavia, adverte que tal
fato de maneira alguma afasta a possibilidade de apreciao do ato pelo Poder Judicirio
61
(art. 5, XXXV, da CF/1988) .

3.5 CONTROLE

As agncias reguladoras desempenham funes de natureza administrativa,

estando os seus atos sujeitos ao controle judicial (princpio constitucional da
inafastabilidade da jurisdio art. 5, XXXV, da Constituio Federal). Aplicam-se,
portanto, as regras atinentes reviso do ato administrativo pelo Poder Judicirio.
Interessante, porm, mencionar a observao feita por Alexandre Santos de Arago
no sentido de que, em virtude da ampla discricionariedade conferida pela lei e ao carter
tcnico-especializado do seu exerccio, diante de uma situao de dvida e desde que
haja razoabilidade, prevalece a deciso do rgo ou entidade reguladora, at porque,
pela natureza da matria, ela acabaria deixando de ser decidida pela agncia para, na
62
prtica, passar a ser decidida pelo perito tcnico do Judicirio.
Os atos das agncias submetem-se fiscalizao e controle pelo Congresso
Nacional, diretamente ou por qualquer de suas Casas (art. 49, X, da CF/1988).
Compete tambm ao Congresso Nacional sustar os atos normativos que exorbitem
63
do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa (art. 49, V, da CF/1988) .

57
BAGNOLI, op. cit., p. 63.
58
Disponvel em: <http://www.ans.gov.br/index.php/imprensa/releases/78-consumidor/1753-ans-suspende-
a-comercializacao-de-301-planos-de-38-operadoras-de-saude>. Acesso em: 20/10/2012.
59
Notcia disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/mercado/1121986-anatel-decide-suspender-vendas-
de-claro-oi-e-tim-a-partir-de-segunda-feira.shtml>. Acesso em 20/10/2012.
60
BAGNOLI, op. cit., p. 64.
61
SUNDFELD, op. cit., p. 131.
62
ARAGO, op. cit., p. 350.
63
Alexandre de Moraes, ao tratar do art. 49, V, da Constituio Federal, salienta que o citado dispositivo
constitucional, tradicionalmente utilizado para as leis delegadas, dever, a partir da incorporao das
Agncias Reguladoras em nosso ordenamento jurdico, servir de mecanismo de controle legislativo ao
eventual exagero das Agncias no exerccio de seu poder normativo, pois a Carta Magna fala em controle
dos limites da delegao legislativa. Trata-se da possibilidade de controle da descentralizao
 13

H, ainda, o controle exercido pelo Tribunal de Contas, nos termos dos artigos 70 e
seguintes da Lei Maior.
Acerca dos limites do controle exercido pelo Tribunal de Contas, Lus Roberto
Barroso ressalta que o exame a ser realizado recai apenas sobre as atividades que
impliquem dispndio de recursos pblicos, no havendo autorizao constitucional para
investigao do mrito das decises administrativas. Assevera o autor que o Tribunal de
Contas no pode avanar a sua atividade fiscalizatria sobre a atividade-fim da agncia
64
reguladora, em clara violao ao princpio fundamental da separao dos Poderes.
Posio diversa defendida por Alexandre Santos de Arago, que sustenta que o
Tribunal de Contas pode controlar os atos de regulao, haja vista que, imediata ou
65
mediatamente, tais atos se refletem sobre o errio.
De fato, parece-nos que, nos casos em que a atividade da agncia reguladora (seja
atividade-meio, seja atividade-fim) repercutir, ainda que de forma indireta, sobre verbas
pblicas, cabvel o exerccio do controle pelo Tribunal de Contas.
Em relao Administrao direta, no possvel a essa revisar os atos praticados
pelas agncias reguladoras.
Maral Justen Filho justifica tal impossibilidade de reviso no fato de serem as
competncias conferidas por lei s agncias reguladoras retiradas da Administrao
direta, a qual, ento, deixaria de ter atribuio para deliberar sobre as matrias de
66
competncia das agncias .
Pondera Maria Sylvia Zanella Di Pietro que como autarquias de regime especial, os
67
seus atos no podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo.
Sobre o recurso hierrquico imprprio (que destinado apreciao da
Administrao direta), Alexandre Santos de Arago ressalta que, da anlise do direito
positivo, possvel afirmar que nenhuma lei prev a existncia de recurso
administrativo hierrquico imprprio contra as decises das agncias reguladoras, o que
por si s bastaria para eliminar tal possibilidade. Ainda segundo o autor:
Ademais, a admisso de recursos hierrquicos imprprios deitaria por
terra todo o arcabouo institucional traado pelo ordenamento jurdico
para as agncias reguladoras, tornando incua, por exemplo, a vedao
de exonerao ad nutum dos seus dirigentes. O esprito da disciplina
destas entidades, que justamente o de afast-las das injunes poltico-
eleitorais fugazes e casusticas [...], restaria totalmente corrompido se o
Ministro ou o Presidente da Repblica pudesse a qualquer momento impor
caso a caso a sua vontade.68

3.6 RISCO DA CAPTURA

Um grande problema relacionado s agncias reguladoras est no risco da captura.

A captura ocorre quando a agncia passa a atuar com o propsito de atender a
interesses especficos de um ou alguns determinados grupos, em detrimento do interesse
pblico que justificou a sua criao.

administrativa pela centralizao governamental. (cf. MORAES, Alexandre de (org.). Agncias Reguladoras.
So Paulo: Atlas, 2002. p. 29).
64
MORAES, Alexandre de. (org.). Agncias Reguladoras. So Paulo: Atlas, 2002. p. 129-130.
65
ARAGO, op. cit., p. 340.
66
JUSTEN FILHO, op. cit., p. 587.
67
DI PIETRO, op. cit., p. 406.
68
ARAGO, op. cit., p. 346 e 349.
 14

Fbio Nusdeo ressalta que, diante da criao de uma agncia reguladora, a

sociedade e o prprio governo consideram o assunto equacionado e, com isso, deixam de
ter o interesse anterior. Assim, considerando que o maior interessado na agncia o
prprio setor por ela regulado, o autor conclui que a tendncia de, com o passar do
tempo, ocorrer uma certa identificao entre reguladores e regulados e possvel
69
atenuao dos vnculos de fiscalizao e controle originalmente previstos.
Para Alexandre Santos de Arago o problema no especfico das agncias
reguladoras e ocorre, em maior ou menor intensidade, em toda a Administrao Pblica.
Todavia, ressalta que:
[...] quando um ordenamento setorizado, os seus dirigentes, inclusive
pela formao tcnico-profissional especializada no setor, tendem a ter
um contato mais estreito e freqente com os agentes econmicos
regulados, o que, se por um lado positivo, por outro, se no forem
criados os instrumentos necessrios, poder levar parcialidade das
agncias.70
A estreita ligao que eventualmente se estabelece entre o agente regulador e o
agente regulado pode resultar em normas (legitimaes de poder) que atendam aos
interesses de uma minoria detentora de poder econmico (o agente ou o setor regulado),
71
em prejuzo aos anseios da maioria (coletividade ou usurios).
A forma para afastar (ou ao menos reduzir) o risco da captura atravs de um
efetivo controle sobre tais entidades a ser exercido tanto pelos rgos estatais
72
legitimados (conforme visto no tpico anterior), quanto pela prpria sociedade .

CONCLUSO

Em que pese a livre iniciativa ter sido eleita pela Constituio Federal de 1988 como
um dos fundamentos da ordem econmica (art. 170, caput), a prpria Constituio
disciplina a interveno estatal no domnio econmico.
A regulao uma das formas de interveno indireta do Estado no mbito
econmico e tem por escopo adequar a conduta dos sujeitos que desempenham
atividade econmica em sentido amplo aos fins colimados pelo Estado. A Constituio
Federal trata do tema no seu artigo 174.
O Estado regulador caracteriza-se pela excepcionalidade da prestao direta de
atividades econmicas e pela prioridade conferida competncia regulatria.
A atividade de regulao pode ser desempenhada pelo Estado atravs da
Administrao direta ou por intermdio de pessoas jurdicas de direito pblico integrantes
da Administrao indireta (autarquias).
O processo de desestatizao iniciado no Brasil a partir da dcada de 1990 implicou
na alterao do papel do Estado brasileiro em relao ao domnio econmico: houve uma
reduo da explorao direta da atividade econmica e, em contrapartida, a ampliao
da atividade de regulao.
A ampliao das competncias regulatrias garantiu a presena estatal em setores
relevantes da economia com o objetivo de assegurar a observncia das finalidades e

69
NUSDEO, Fbio. Fundamentos para uma codificao do direito econmico. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1995. p. 94-95.
70
ARAGO, op. cit., p. 366-367.
71
BAGNOLI, op. cit., p. 76.
72
A respeito do controle a ser exercido pela sociedade, oportuno notar que Vicente Bagnoli destaca a
relevncia da efetiva publicidade dos atos da agncia (transparncia) e da prestao de contas (cf.
BAGNOLI, Vicente. Direito Econmico. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 67-68).
 15

princpios previstos pela Constituio Federal, dentre os quais pode ser citado, a ttulo
exemplificativo, a defesa do consumidor (art. 170, V, da Lei Maior).
As agncias reguladoras foram introduzidas no ordenamento jurdico brasileiro em
decorrncia do processo de desestatizao.
Tais entidades, que tm a natureza jurdica de autarquias sob regime especial,
caracterizam-se pela maior autonomia em relao s demais autarquias que integram a
Administrao indireta e pelo carter tcnico de sua atuao. Foram criadas em razo da
necessidade do Estado intervir no mbito econmico de forma tcnica, eficiente e
independente em relao ao poder poltico.
Assim, as caractersticas peculiares das agncias reguladoras (especialmente o
maior grau de autonomia) tm por escopo preserv-las de ingerncias externas
(inclusive da Administrao direta) para que possam desempenhar, com eficincia e de
forma alheia s disputas polticas, as atividades que lhes foram atribudas no modelo de
Estado regulador brasileiro.
Todavia, importante notar que as agncias reguladoras devem preservar a sua
neutralidade no apenas em relao ao poder poltico, mas tambm no que tange
influncia de certos interesses dos setores regulados.
A captura se verifica quando a entidade passa a atuar com o propsito de atender a
interesses especficos de um ou alguns determinados grupos, em detrimento do interesse
pblico que fundamentou a sua criao.
Embora o risco da captura exista em relao a todos os entes integrantes da
Administrao Pblica, nas agncias reguladoras tal fenmeno pode ocorrer de forma
mais freqente em virtude do maior contato entre agentes reguladores e regulados.
O combate captura e a tutela do interesse pblico que justificou a criao da
agncia reguladora devem ser buscados atravs de um efetivo controle a ser exercido
no somente pelos rgos estatais legitimados, mas tambm pela prpria sociedade.

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