Se uma terra indgena foi demarcada antes da CF/88, possvel que

agora ela seja remarcada, ampliando-se a rea?

quinta-feira, 20 de agosto de 2015

A quem pertencem as terras tradicionalmente ocupadas por

ndios?
Pertencem Unio (art. 20, XI, da CF/88). No entanto, essas terras
destinam-se posse permanente dos ndios, cabendo-lhes o usufruto
exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
Em suma, so bens da Unio, mas para serem usadas pelos ndios.
Por isso, alguns autores classificam essas terras como sendo bens
pblicos de uso especial.

O que so as chamadas terras tradicionalmente ocupadas

pelos ndios?
Segundo o 1 do art. 231 da CF/88 so terras tradicionalmente
ocupadas pelos ndios:
as que eles habitam em carter permanente;
as utilizadas para suas atividades produtivas;
as imprescindveis preservao dos recursos ambientais
necessrios a seu bem-estar;
e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural (segundo seus
usos, costumes e tradies).

Vale ressaltar que se a terra j foi habitada pelos ndios, porm

quando foi editada a CF/88 o aldeamento j estava extinto, ela no
ser considerada terra indgena. Confira:
Smula 650-STF: Os incisos I e XI do art. 20 da Constituio Federal
no alcanam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas
por indgenas em passado remoto.

Segundo critrio construdo pelo STF, somente so consideradas

terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios aquelas que eles
habitavam na data da promulgao da CF/88 (marco temporal) e,
complementarmente, se houver a efetiva relao dos ndios com a
terra (marco da tradicionalidade da ocupao).
Assim, se, em 05/10/1988, a rea em questo no era ocupada por
ndios, isso significa que ela no ter a natureza indgena de que
trata o art. 231 da CF/88.

Qual a proteo conferida s terras tradicionalmente

ocupadas por ndios?
A CF/88 garante aos ndios os direitos originrios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, exercendo sobre elas o usufruto exclusivo
das riquezas do solo, dos rios e dos lagos.
Essas terras so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas
so imprescritveis.
Para que os ndios possam exercer seus direitos compete Unio
fazer a demarcao dessas terras.

Demarcao das terras indgenas

Os ndios possuem direitos sobre as terras por eles ocupadas
tradicionalmente. Tais direitos decorrem da prpria Constituio e
existem mesmo que as terras ainda no estejam demarcadas. No
entanto, o legislador determinou que a Unio fizesse essa
demarcao a fim de facilitar a defesa desses direitos.

A demarcao um processo administrativo realizado nos termos do

Decreto 1.775/96.
Vejamos o resumo das principais etapas do procedimento.
As terras tradicionalmente ocupadas por ndios devem ser
administrativamente demarcadas por iniciativa e sob a orientao da
FUNAI.
A demarcao ser fundamentada em trabalhos desenvolvidos por
antroplogo de qualificao reconhecida, que elaborar estudo
antropolgico de identificao.
Alm disso, a FUNAI designar grupo tcnico especializado
(composto preferencialmente por servidores da Fundao) com a
finalidade de realizar estudos complementares de natureza etno-
histrica, sociolgica, jurdica, cartogrfica, ambiental e o
levantamento fundirio necessrios delimitao.
O grupo indgena envolvido, representado segundo suas formas
prprias (organizao interna), participar do procedimento em todas
as suas fases.
 Se j houver no ndios ocupando a rea sob demarcao, a FUNAI
dever dar prioridade para a demarcao dessa referida terra.
Os Estados e Municpios em que se localize a rea sob demarcao
e demais interessados podem se manifestar, apresentando FUNAI
todas as provas que tiverem, tais como ttulos dominiais, laudos
periciais, pareceres, declaraes de testemunhas, fotografias e
mapas, para o fim de pleitear indenizao ou para demonstrar vcios,
totais ou parciais, no relatrio que foi feito pelo grupo tcnico.

Ao final, a FUNAI encaminhar o procedimento ao Ministro de

Estado da Justia.
Em at 30 dias aps o recebimento do procedimento, o Ministro de
Estado da Justia decidir:
I declarando, mediante portaria, os limites da terra indgena e
determinando a sua demarcao;
II determinando novas diligncias que julgue necessrias e que
devero ser cumpridas em at 90 dias;
III desaprovando a identificao e retornando os autos FUNAI,
mediante deciso fundamentada.

Aps a portaria do Ministro da Justia, o Presidente da Repblica

homologar a demarcao das terras indgenas mediante decreto.
Em at 30 dias aps a publicao do decreto de homologao, a
FUNAI promover o respectivo registro em cartrio imobilirio da
comarca correspondente e na Secretaria do Patrimnio da Unio
(SPU).
A FUNAI poder, no exerccio do poder de polcia, disciplinar o
ingresso e trnsito de terceiros em reas em que se constate a
presena de ndios isolados, bem como tomar as providncias
necessrias proteo aos ndios.

Obs.1: a demarcao se d por meio de processo administrativo (no

judicial). Alm disso, importante ressaltar que o Congresso Nacional
no participa da demarcao, ocorrendo ela apenas no mbito do
Poder Executivo.

Obs.2: mesmo aps o processo de demarcao, a propriedade dessas

terras continua sendo da Unio (art. 20, XI). Os ndios detm apenas o
usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas
existentes.

O que acontece se j havia pessoas morando nas terras

demarcadas? E se essas pessoas possuam ttulos de
propriedade registrados em cartrio?
Os no ndios devem ser retirados do local, salvo se integrarem as
comunidades indgenas locais e os prprios ndios permitirem a sua
presena (ex.: um no ndio que casado com uma ndia e j more
no local, fazendo parte da comunidade).
O que se est querendo dizer aqui que os no ndios no possuem o
direito subjetivo de permanecer no local mesmo que provem que l
moravam de boa-f ou mesmo que apresentem documentos de
propriedade dos imveis localizados na rea.
A CF/88 determinou que so nulos os atos que reconheam direitos de
ocupao, domnio (propriedade) ou a posse relacionados com imveis
localizados dentro de terras indgenas. Logo, se um no ndio possuir
uma escritura pblica registrada no cartrio de registro de imveis
afirmando que ele proprietrio de um lote existente dentro de uma
terra indgena, esse registro nulo e extinto, no produzindo efeitos
jurdicos.

Os no ndios que forem retirados das terras demarcadas

devero ser indenizados?
NO. Em regra, os no ndios que forem retirados das terras
demarcadas no tm direito indenizao. Isso porque eles estavam
ocupando terras que pertenciam Unio. Logo, mesmo que tivessem
supostos ttulos de propriedade, estes seriam nulos porque foram
expedidos em contrariedade com o art. 20, XI e art. 231 da CF/88.
Exceo: tais pessoas podero ser indenizadas pelas benfeitorias que
realizaram no local, desde que fique provado que a ocupao era de
boa-f.
Se estiverem de m-f, no tero direito nem mesmo indenizao
pelas benfeitorias.

6 So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos

que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a
que se refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do
solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante
interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar,
no gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou a aes
contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias
derivadas da ocupao de boa f.

Imagine agora a seguinte situao adaptada:

Em 2000, Joo comprou uma fazenda que fica ao lado da reserva
indgena Wass-Cocal.
Essa reserva indgena foi demarcada em 1987, ou seja, antes da
CF/88.
Em 2012, o Ministro da Justia, a partir de estudo da FUNAI, editou
portaria ampliando os limites da reserva indgena Wass-Cocal. Pela
nova demarcao proposta, Joo perderia a sua fazenda, que
passaria a fazer parte da reserva indgena.
Segundo argumentaram a FUNAI e o Ministrio da Justia, a
remarcao agora realizada um procedimento destinado a "corrigir
falhas" cometidas na demarcao originria, j que esta no teria
observado os parmetros impostos pela CF/88. Desse modo, seria
uma correo para adequar a demarcao s regras da CF/88.

A jurisprudncia concorda com essa prtica? Se uma terra

indgena foi demarcada antes da CF/88, possvel que agora
ela seja remarcada, ampliando-se a rea anteriormente j
reconhecida?
NO. Tanto o STF como o STJ condenam essa prtica.

STF:
Segundo j decidiu o STF, vedada a remarcao de terras indgenas
demarcadas em perodo anterior CF/1988, tendo em conta o
princpio da segurana jurdica.
A Unio poder at ampliar a terra indgena, mas isso no dever ser
feito por meio de demarcao (art. 231 da CF/88), salvo se ficar
demonstrado que, no processo originrio de demarcao, houve
algum vcio de ilegalidade e, ainda assim, desde que respeitado o
prazo decadencial de 5 anos (art. 54 da Lei n 9.754/99).
No caso concreto, essa remarcao no seria possvel porque, ainda
que tivesse havido alguma ilegalidade, como afirma o Ministrio da
Justia, j teria se passado o prazo decadencial para rever esse ato.
STF. 2 Turma. RMS 29542/DF, Rel. Min. Crmen Lcia, julgado em
30/9/2014 (Info 761).

STJ:
O STJ decidiu que a alegao de que a demarcao da terra indgena no
observou os parmetros estabelecidos pela CF/1988 no justifica a remarcao
ampliativa de reas originariamente demarcadas em perodo anterior sua
promulgao.
Desde o julgamento da Pet 3.388-RR (Caso Raposa Serra do Sol), a
jurisprudncia passou a entender que vedada a ampliao de terra indgena
j demarcada, salvo em caso de vcio de ilegalidade do ato de demarcao e,
ainda assim, desde que respeitado o prazo decadencial.
inegvel que a CF/88 mudou o enfoque atribudo questo indgena e trouxe
novas regras mais favorveis a tais povos, permitindo a demarcao das terras
com critrios mais elsticos, a partir da evoluo de uma perspectiva
integracionista para a de preservao cultural do grupamento tnico. Isso,
contudo, no motivo suficiente para se promover a reviso administrativa das
demarcaes de terras indgenas j realizadas, especialmente nos casos em
que se passou o prazo decadencial.
STJ. 1 Seo. MS 21.572-AL, Rel. Min. Srgio Kukina, julgado em 10/6/2015
(Info 564).

Disponvel em:<http://www.dizerodireito.com.br/2015/08/se-uma-terra-
indigena-foi-demarcada.html>Acesso:07-05-2017