1

10 Causas de justificao (continuao). O direito de

necessidade; ou: o mal menor como causa de justificao

I. A dupla previso normativa dos artigos 34 e 35

1. O Cdigo prev um estado de necessidade justificante e outro desculpante: a

teoria da diferenciao
No tratamento do estado de necessidade, o Cdigo adoptou uma via que distingue o estado
de necessidade justificante (artigo 34) e o estado de necessidade desculpante (artigo 35).
Umas vezes o estado de necessidade exclui a ilicitude: casos de sacrifcio de valores
menores para salvar valores maiores. Outras vezes exclui a culpa: casos de sacrifcio de
valores iguais aos que se salvam, ou mesmo de valores maiores, quando ao agente no era
exigvel outro comportamento. Na Alemanha, isso acabou por acontecer sob a influncia de
Goldschmidt, que falava de um microcosmos jurdico em que coincidiam os pontos de vista
da ilicitude e da culpa. uma soluo diferenciada: o estado de necessidade constitui
obstculo ilicitude quando o interesse protegido sensivelmente superior ao sacrificado e
obstculo culpa nas restantes hipteses definidas no artigo 35.
Os autores ocupam-se no s das hipteses em que os interesses a defender e os que se
torna para tal necessrio sacrificar so de igual valor, como aqueles em que eles so de
valor superior ou de valor menor, uns relativamente aos outros. Veja-se, por ex., Eduardo
Correia (1): "A histria, a jurisprudncia e os autores fornecem-nos os mais variados
exemplos destes diversos tipos": o da "tabula unius capax", em que os interesses em conflito
so de valor equivalente: vida contra vida; "ou quando, para salvar uma vida necessrio
fazer outrem cair de um andaime, causando-lhe graves ferimentos; quando, para evitar um
naufrgio, o capito tem de lanar ao mar parte da carga; quando, para vencer uma doena
grave ou mortal, necessrio utilizar remdios pertencentes a outrem; quando, para debelar
um incndio, importa utilizar ou danificar coisas pertencentes a outrem, v. g. utilizando para
as mangueiras gua de um poo alheio ou arrombando a porta de um vizinho, etc. E ainda
possvel que algum, como nico meio de v. g. evitar uma grave ofensa corporal, no resista
a sacrificar a vida alheia (p. ex. para evitar a perda de um brao ou da vista no resista a
atirar sobre outrem, causando-lhe a morte, a bomba que vai explodir nas suas mos)
caso em que, seguramente, o interesse a defender de valor inferior ao do interesse
sacrificado".
Numa situao de legtima defesa o perigo provm de um agressor injusto custa do qual
afastado. Mas o perigo pode tambm provir de uma coisa (pense-se no ataque de um
animal) ou pode at ser endossado a um terceiro, utilizando-se uma coisa alheia para o
afastar. Podem aqui recensear-se trs ideias fundamentais:
A doutrina do espao livre de direito, segundo a qual existe entre a antijuridicidade
e a justificao uma terceira categoria de comportamentos "no proibidos". Tratar-
se-ia de casos que no so de justificao nem entram no mbito da culpabilidade,
1
Eduardo Correia, Direito Criminal II, p. 70.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 10 Estado de necessidade),
2007
 2

antes se apresentam como juridicamente neutros (tambm por isso integrados na

chamada "doutrina da neutralidade"). No seriam antijurdicos nem conforme ao
direito, de modo que o direito prefere no intervir, deixando-os a vogar em espao
livre. O exemplo mais conhecido que cabe nesta frmula o do alpinista suspenso
com outro por uma corda que se encontra quase a ceder e que por isso suporta
apenas um deles. O da frente decide cort-la, deixando despenhar-se no abismo o
companheiro, pendurado a seguir. A crtica que se faz a esta posio tem a ver com
a necessidade de uma clara distino entre a antijuridicidade (que autoriza algum a
defender-se) e a conformidade ao direito (que gera um dever de tolerar).
Para a teoria do efeito justificante do estado de necessidade a ideia chave a
seguinte: entre o bem a salvaguardar e o bem a sacrificar para sua proteco dever
interceder uma ponderao de bens e interesses. Resultando dessa ponderao a
predominncia do bem ou do interesse a salvaguardar, o agente estar justificado.
Por ex.: A parte os vidros da janela de um terceiro porque esse o nico meio de
ventilar uma habitao cheia de gs onde A est prestes a morrer asfixiado.
Para a doutrina do efeito desculpante do estado de necessidade a ideia base a
seguinte: aquilo que o autor faz ao actuar em estado de necessidade e permanece
ilcito. Mas porque lhe no era exigvel outra conduta dever ser desculpado. Ex.: A
mata outra pessoa para salvar a prpria vida. A doutrina alem distingue a
salvaguarda de interesses prprios ou alheios realmente (wesentlich) preponderantes
sobre outros em conflito como causa de justificao; e como causa de desculpao a
salvaguarda de interesses prprios e fundamentais, como a vida, a integridade fsica
e a liberdade, face a outros iguais ou mesmo superiores. Partindo desta ideia
diferenciada, o Cdigo Penal portugus acolheu o estado de necessidade justificante
no artigo 34: se o interesse salvaguardado for de valor sensivelmente superior ao
sacrificado, o facto estar justificado por direito de necessidade. E acolheu no artigo
35 o estado de necessidade desculpante: se o interesse salvaguardado no for de
valor sensivelmente superior ao sacrificado o facto ilcito, mas o agente poder ver
a sua culpa excluda. (2)
Caso n 1 O caso Mignonette, de 1884. Uns nufragos, mngua de alimentos, sacrificaram o
companheiro mais novo para conseguirem sobreviver. O tribunal condenou-os morte, mas os
rus foram depois agraciados e a pena substituda por seis meses de crcere. O caso seria hoje
tratado no mbito do estado de necessidade desculpante (cf., a seguir, a tbua de Carnades). O
tribunal ingls, como nota Roxin, no tinha outra alternativa o direito insular tinha que
rejeitar, logicamente, a causa de justificao, sendo certo que ali se no conhecia uma iseno
da responsabilidade independente da justificao. A sentena, ainda assim, no fugiu a
2
"O fundamento da justificao do estado de necessidade parte da compatibilizao da misso do direito de
proteger bens jurdicos com uma situao de perigo e de conflito em que no se podem salvar todos e a
entram em jogo a ponderao de interesses e a ideia da inexigibilidade. A ponderao de interesses
determina a inconvenincia de se protegerem interesses inferiores custa de interesses superiores. Mas
quando se podem salvar interesses preponderantes custa de outros menos valiosos, a preferncia do direito
inclina-se, logicamente, para eles e valora positivamente a aco. E quando os interesses em conflito so
equivalentes, ento, ante a indiferena do direito por qualquer resultado, por no ser alm disso a sano
jurdica o meio mais adequado para resolver o conflito e impor o sacrifcio prprio ou a simpatia ou
convenincia por interesses alheios, e sobretudo para permitir o mximo de liberdade aos cidados o
direito no quer exigir a ningum que se abstenha de actuar. Por outro lado, a inexigibilidade geral em
determinadas situaes ou, ao contrrio, a exigibilidade especfica ou superior por certos motivos so
factores que tambm intervm na ponderao de interesses. Deste modo, ponderao de interesses e
inexigibilidade esto estreitamente relacionados". Cf. Luzn Pea, Curso de Derecho Penal, PG I 1996, p.
622.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 10 Estado de necessidade),
2007
 3

manifestar "a mais sentida expresso de compaixo pelos sofrimentos dos acusados", e a Coroa,
lanando mo do indulto, comutou a pena, como j se disse, para seis meses de privao da
liberdade "sem trabalhos pesados". Roxin comenta: alcanou-se assim, por vias travessas ao
estrito plano do Direito positivo, uma soluo prxima da que o direito continental oferece com
a soluo diferenciada entre ilcito e culpabilidade. ( 3)
A ideia do efeito justificante da situao de necessidade entronca na teoria da coliso de
Hegel, cujo cerne reside, como acima se disse, numa ponderao de interesses do
interesse a salvaguardar relativamente ao interesse a sacrificar. O facto estar justificado
perante a sensvel superioridade do primeiro. "O problema, posto com a maior largueza por
Hegel a propsito da coliso entre a vida e a propriedade, conduziu a admitir neste caso um
verdadeiro direito (no, pois, equidade ou mero "ius aequivocum"), um direito de
necessidade: para conservao do bem jurdico da vida, quando em perigo, pode sacrificar-
se a este o bem jurdico da propriedade de outrem. a esta luz, como nota Bockelmann,
que se considera legtima a manuteno daquele bem cuja destruio representaria a maior
violao jurdica. O que, posto em linguagem moderna, significa considerar lcita a
realizao de um interesse superior quele que se sacrifica" (4). A ideia do efeito desculpante
da situao de necessidade identifica-se com a teoria da adequao de Kant: quem actua em
estado de necessidade age e permanece em situao de ilicitude, mas porque lhe no
exigvel outra conduta dever ser desculpado. ( 5). A solidariedade, ainda que se apresente
como um corpo estranho do direito penal, encontra aqui um amplo campo de aplicao.
O direito de necessidade , pois, uma causa de justificao que tem a ver com a
ponderao de interesses. (6) O direito de necessidade (estado de necessidade
justificante) aproxima-se da legtima defesa: desde logo, a "agresso" uma manifestao
de "perigo" para a pessoa do defendente, um caso especial de perigo. E aproxima-se do
estado de necessidade desculpante, primeiro, por cumprirem a sequncia legal dos artigos
34 e 35; depois, pela situao bsica que lhes comum: a situao de perigo actual para
determinado bem ou interesse jurdico de determinada pessoa que s removvel atravs de
uma aco tpica. A fonte do perigo pode, por ex., ser uma coisa (ataques de animais, o
fogo numa mata), ou pode empregar-se coisa alheia para afastar o perigo, e ento teremos o
afastamento do perigo custa de terceiro. Mas tm consequncias diferentes, que bom ter
sempre em ateno. Acresce serem vrias as manifestaes do estado de necessidade
3
Excerto da sentena do caso Mignonette. Queens Bench Division 1884 (14 QBD, 273), apud J.
Verhaegen, L'humainement inacceptable en droit de la justification, RICPT, 1981, p. 269: "No correcto
dizer-se que existe uma necessidade absoluta e sem reservas de algum preservar a sua prpria vida (...).
No necessrio sublinhar o grande perigo que decorre da circunstncia de se admitir o princpio que aqui
foi discutido. Qual o critrio valorativo que permite comparar as vidas? Ser o de se ser forte ou inteligente?
(...) No caso que nos ocupa, foi escolhido o mais fraco, o mais jovem, o menos capaz. Haveria uma maior
necessidade de o matar e no os adultos? A resposta dever ser "no". No se contesta, neste caso particular,
que os factos eram "diablicos", mas tambm evidente que uma vez admitido tal princpio o mesmo
poder constituir o manto legal para que se passem a praticar crimes horrveis ...".
4
Eduardo Correia, Direito Criminal II, p. 81.
5
Cf. Haft; e F. Palma, A Justificao, p. 327 e ss., igualmente com consideraes a propsito do caso
Mignonette.
6
H situaes da vida em que uma aco, que pelo seu recorte externo preenche a factualidade tpica de
um crime, constitui o nico meio de defesa de um bem jurdico ou o cumprimento de um dever imposto ou
reconhecido pelo direito. Em tais casos, a qualificao como conforme ao direito, no proibida ou ilcita, da
mesma aco ter de decidir-se a partir das relaes de valor entre os bens jurdicos ou deveres em conflito,
sancionados pelo direito vigente (aresto do RGSt, citado por Faria Costa, O perigo, p. 163). o princpio
da ponderao de bens e deveres.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 10 Estado de necessidade),
2007
 4

justificante, incluindo-se nelas as dos artigos 34 do Cdigo Penal e 339 do Cdigo Civil e
o estado de necessidade defensivo, supra-legal, de que falmos a propsito da legtima
defesa. Todas estas formas do estado de necessidade justificante so concretizaes dos
princpios da necessidade e da ponderao de interesses. Justifica-se a conduta tpica
quando, em situao de necessidade, havendo sensvel superioridade do interesse a
salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado, for razovel impor ao lesado o sacrifcio
do seu interesse, i.e, d-se a salvaguarda de um dos interesses custa do outro (artigo 34).
Mas logo se v que a ponderao de interesses s se suscita como requisito do direito de
necessidade. Fora de uma situao de "necessidade" fica afastada tanto a possibilidade de a
conduta ser justificada como a de o agente ser desculpado.

II. Elementos da situao de necessidade

1. A actualidade do perigo
O direito de necessidade do artigo 34 supe desde logo um "perigo" que ameaa interesses
juridicamente protegidos do agente ou de terceiro. H situaes a que, face s
circunstncias concretas, provavelmente se seguir um evento lesivo so situaes de
perigo. Perigo portanto a probabilidade sria de dano, o dano em potncia. Do
conceito de dano e do conceito de probabilidade chega-se assim ao de perigo. ( 7) Mas
ainda de perigo a situao em que se encontra um bem jurdico cuja leso j se iniciou e
pode ser continuada, pois o perigo no acaba necessariamente com o comeo da leso. O
dano no um aliud, mas um plus, relativamente ao perigo. No exemplo de Mitsch, quando
as chamas que lavram numa casa comeam a "lamber" a casa do vizinho, esta fica em
perigo. Do mesmo modo, num edifcio em chamas, h o perigo de o fogo alastrar e
danificar outras partes do mesmo edifcio. S quando se extingue o fogo ou a casa ardeu
completamente que o perigo desaparece. A situao de perigo distingue-se de uma
situao no perigosa pela existncia de elementos que tornam provvel a imediata
produo de um dano. Quando no interior de uma casa de lavoura se deita um cigarro aceso
para um molho de palha, torna-se provvel, num juzo de prognose ex ante, o desencadear
de um incndio. Portanto: um cigarro aceso deitado para um molho de palha corresponde
criao de uma situao de perigo. Se no se ateia o fogo, mesmo assim a situao no
deixou de ser perigosa. Ora, h coisas que, por vezes, ameaam produzir danos animais,
exploses, emisses txicas, queda de edifcios, ou fenmenos naturais, como as
tempestades, tremores de terra, avalanches, inundaes, furaces.

7
O juzo de probabilidade resultado de um silogismo, em que a premissa maior representada por aquilo
que si acontecer (conhecimento nomolgico) e a premissa menor pelo caso concreto (conhecimento
ontolgico). Destarte, uma dose de veneno costuma matar (conhecimento nomolgico); Tcio ministra uma
taa de veneno a Caio (conhecimento ontolgico); logo, Tcio provavelmente matar Caio. A probabilidade
um critrio apriorstico. Dele se parte para se chegar ao perigo. Probabilidade abstrao de provvel.
Provvel ope-se a efectivo, como probabilidade (ou possibilidade) ope-se a efectividade. Efectivo aquilo
que j se verificou. Refere-se a um processo causal j desenvolvido. Diz respeito ao passado, ou ao presente.
Jamais ao futuro. Provvel, ao contrrio, aquilo que ainda no se efectivou. um processo causal in fieri
(que est sendo feito), em estado embrionrio. Projecta-se rumo ao futuro. Quando aquilo que pode
acontecer se realiza, a probabilidade se transmuda em certeza. Probabilidade, porm, ainda no certeza.
atitude potencial, possibilidade relevante de vir a ser. Paulo Jos da Costa Jr., Direito Penal Objetivo, p.
24.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 10 Estado de necessidade),
2007
 5

O bem jurdico a salvaguardar tem que se encontrar objectivamente em perigo e este dever
ser actual. O perigo actual quando for simultneo ao facto e se a qualquer momento
puder conduzir ao dano. Se no momento da prtica do facto j existe uma leso do interesse
protegido, o perigo obviamente actual alis, o que decisivo no propriamente a
actualidade do perigo mas a situao de constrangimento.
Caso n 2 A aponta para B com inteno homicida uma pistola carregada nesse momento, a vida de B
est em perigo, ainda que o tiro no acerte. Mas no haver perigo para a vida se nas mesmas
condies a pistola no estiver carregada.
Um perigo actual existe quando a possibilidade de um dano to iminente que com quase
total certeza vai ter lugar se no se adoptar imediatamente uma medida de defesa, o que
tambm pode ocorrer com os chamados "perigos duradoiros", em que a qualquer momento,
e portanto a configurar igualmente a actualidade do perigo, se pode dar uma situao de
perigo, como por ex., o da derrocada de um edifcio em runas.

2. O objecto do perigo
No artigo 34, a lei renova a expresso, vinda j do artigo 32, "interesses juridicamente
protegidos do agente ou de terceiro" como sendo o objecto do perigo e a reside uma
diferena importante relativamente ao estado de necessidade desculpante, onde se limita a
ameaa vida, integridade fsica, honra ou liberdade. Neste contexto, uma greve de
fome, voluntariamente assumida, ou uma tentativa de suicdio no representam uma
situao de perigo, mas se algum encontrado inconsciente na via pblica, em estado que
faz perigar a vida, justifica-se o uso no autorizado de um carro alheio para o transporte ao
hospital.
A situao de necessidade pode concretizar-se num perigo para o agente ou para terceiro
(repare na expresso correspondente do artigo 32: interesses juridicamente protegidos do
agente ou de terceiro). Exemplos: A causa leses corporais em B para salvar a prpria vida.
A causa leses corporais em B para salvar a vida de C. O pai, na casa em chamas, atira pela
janela o filho que quer salvar, mas custa de ferimentos na criana. Neste caso, a vida do
terceiro salvaguardada custa da integridade fsica do mesmo terceiro, havendo portanto
identidade entre o portador do interesse a salvaguardar e o portador do interesse
sacrificado.
A situao de necessidade pressupe uma situao conflitual de bens jurdicos, mas os bens
ou interesses em conflito no se encontram tipificados no artigo 34. Protegido pelo direito
de necessidade pode ser assim, em princpio, qualquer bem jurdico, penal ou no penal.
Podem estar cobertos pelo direito de necessidade, segundo a norma homloga do cdigo
penal alemo, o corpo, a vida, a honra e a propriedade, mas esta enumerao a apenas
exemplificativa, no tem um significado taxativo nem se encontra limitada aos bens do
sujeito. Por conseguinte, na justificao qualquer bem jurdico merecedor de proteco
pelo direito de necessidade. Por outro lado, se no artigo 35 o bem a salvaguardar no tem
que ser mais valioso do que o bem a sacrificar, na justificao essa ponderao de bens
jurdicos tem um significado decisivo. Da que se possa afirmar que so susceptveis de
gozar da cobertura do direito de necessidade tambm os interesses da comunidade ou
qualquer outro interesse geral. Assim, no exemplo do Prof. Figueiredo Dias, se algum
comete um facto tpico patrimonial de valor relativamente pequeno para afastar um perigo
actual de contaminao ambiental. Os autores como Eser / Burkhardt apontam uma
excepo: a vida (nascida), porque o seu sacrifcio no se pode justificar nunca, nem sequer

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 10 Estado de necessidade),
2007
 6

para salvar outra vida. Se nos encontramos face a um caso de "vida contra vida", como no
exemplo da tabula unius capax, que s podia transportar um dos nufragos, se o sujeito
mata o companheiro para se salvar a si mesmo, a situao corresponde, quando muito, a um
estado de necessidade desculpante.
Caso n 3 Um bombeiro pode salvar uma criana, mas s atirando-a, l bem do alto do edifcio em chamas,
para os colegas que improvisaram uma tela amortecedora na base do prdio. Existe o perigo de
a criana cair mal e partir a base do crnio. O perigo que assim ameaava a criana realizou-se
e a morte, infelizmente, veio a ocorrer.
A aco do bombeiro encontra-se coberta pelo artigo 34. S havia uma alternativa morte
da criana pelas chamas. Quando o bombeiro se decidiu por atirar a criana do alto do
prdio em chamas escolheu pr em perigo um bem jurdico para evitar a leso certa do bem
jurdico. A situao reporta-se ao mesmo bem jurdico mas isso no obsta aplicao do
artigo 34. Trata-se de um caso de ponderao de riscos.

3. A adequao da aco
A actuao (o facto praticado) dever ser adequada para afastar o perigo, de modo que
no se justificam aquelas medidas que partida no oferecem a mnima possibilidade de
eficcia. Podem existir diferentes modos de afastar o perigo e se uma dessas modalidades
produz menor dano, se a menos gravosa, corresponder ento ao meio adequado. O facto
de esse meio coactivo no ser substituvel por outra medida menos gravosa torna-o
necessrio. (8) Se houver outras variantes to danosas como a considerada, ento o perigo
no ser removvel de outro modo. A fuga e o afastar-se algum perante o perigo so
modalidades que em situao de necessidade devem ser assumidas ao contrrio do que
se passa com a legtima defesa, em estado de necessidade, a fuga no desonra nem
covardia. Tudo isso corresponde, alis, natureza subsidiria do estado de necessidade:
no caso de invoc-lo se o agente puder conjurar o perigo de outro modo, sem ofender o
direito de outrem. Se o perigo s puder ser afastado mediante uma certa e determinada
actuao, ento passa esta a assumir-se, automaticamente, como necessria. ( 9)

III. Pressupostos do direito de necessidade

1. A sensvel superioridade do interesse a salvaguardar

No artigo 34, o pressuposto de justificao mais complicado (Mitsch, p. 334) o da alnea
b): haver sensvel superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse
sacrificado e representa uma diferena significativa no confronto com o artigo 35. A
vida humana est no lugar cimeiro destas consideraes, , em absoluto, o valor mais
elevado e isso sem referncias qualitativas idade, posio social, eventual doena
do sujeito, ou mesmo quantitativas, porquanto se rejeita o confronto entre uma e vrias
vidas. Considere-se o caso, a analisar em sede de estado de necessidade desculpante, do
agulheiro que, para salvar a vida das centenas de pessoas que viajam no comboio, admite a
hiptese de o desviar para uma linha secundria onde dois ou trs trabalhadores sero
8
"Mme dans la destruction, il y a un ordre, il y a des limites" (A. Camus, Les Justes).
9
A aco de necessidade configura-se como uma actio duplex, por ter dois lados: "uma vertente de leso de
um bem jurdico e uma dimenso de salvaguarda de bens jurdicos" (Kpper JuS 1987, p. 81, e Costa
Andrade, p. 164).

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 10 Estado de necessidade),
2007
 7

inevitavelmente trucidados. Em geral, nos interesses em jogo no se trata, porm, de uma

avaliao abstracta em abstracto, a sade mais valiosa que o patrimnio, mas o
decisivo consistir antes numa ponderao global concreta dos interesses em conflito. Um
quadro de van Gogh pode bem ser salvo custa dumas arranhadelas na pessoa do guarda
do museu. Recomenda-se que se aprecie a extenso e a iminncia do perigo, a intensidade
dos sacrifcios, o tipo e a dimenso das consequncias secundrias ou mediatas, a obrigao
especial da tolerncia do perigo por parte, por ex., de bombeiros ou polcias e, por fim, a
esfera de procedncia da fonte de perigo. ( 10) Se o mdico leva o atropelado com ferimentos
graves ao hospital, no obstante conduzir com uma elevada TAS, no ps em perigo
(perigo concreto), nesse percurso, qualquer bem jurdico dos restantes intervenientes no
trfego. Num caso destes, esto frente a frente a concreta sade de um e o perigo abstracto
de algum morrer atropelado por um condutor embriagado (perigo presumido, do artigo
292).
O ponto de partida nesta questo a ponderao abstracta de interesses. Leva-se esta a
cabo contrapondo os bens jurdicos em coliso e considerando o grau de proteco que lhes
outorgado pelo ordenamento jurdico. Um dos ndices poder ser a medida legal da pena
cominada: a vida de uma pessoa, bem jurdico protegido no artigo 131, hierarquicamente
superior ao bem jurdico da integridade fsica, protegida pelos artigos 143 e ss. O
legislador reconhece um maior valor ao direito vida da pessoa nascida relativamente ao
no nascido. Justifica-se a corrida perigosa da ambulncia que transporta um ferido em
estado crtico, mas j no quando transporta um doente com uma insdisposio ligeira
(Figueiredo Dias). Mas em definitivo o que resulta decisivo a ponderao global concreta
de ambos os interesses contrapostos. Os bens jurdicos afectados s constituem uma parte,
se bem que considervel, dos factores valorativamente relevantes. H que valorar outros
factores (positivos ou negativos), como, por ex.: a dimenso e a proximidade do perigo, a
quantidade e a intensidade da leso do bem jurdico (interesse completamente aniquilado ou
s parcialmente ou ligeiramente afectado), o tipo e a dimenso das consequncias
secundrias ou remotas, a obrigao especial de tolerncia do perigo por parte dos
afectados em virtude da aceitao profissional (polcias, bombeiros, etc.), e finalmente a
esfera de procedncia da fonte de perigo. Este ltimo factor pode ser importante, como j
se disse, no caso de auto-provocao da situao do estado de necessidade ainda que, desde
logo, se no exclua a aplicao do artigo 34 (como acontece com o artigo 35) pelo facto
de o autor ter provocado o mesmo ou cooperado na produo da situao de necessidade.

2. A no provocao de uma situao de perigo

Na ponderao de interesses pode interessar saber, para solucionar casos como o
apresentado a seguir, se o perigo foi ou no provocado pelo prprio sujeito, j que, nos
termos do artigo 34, alnea a), necessrio justificao "no ter sido voluntariamente
criada pelo agente a situao de perigo, salvo tratando-se de proteger o interesse de
terceiro".
Caso n 4 Na madrugada de 15 de Abril de 1970, quando A seguia conduzindo o seu veculo automvel
pelo troo da ento chamada auto-estrada dos Carvalhos, nas proximidades do Porto, fazendo-o
de acordo com as pertinentes regras de direito rodovirio, viu, a uns escassos cinco ou seis
metros de distncia, que um vulto humano se lanava em correria para atravessar a faixa de
rodagem. A ainda se esforou por travar e desviar a trajectria do seu carro mas, atenta a curta
distncia e o inopinado da situao, no conseguiu evitar o embate, que foi violento, ficando o
10
Eser, p. 260; pormenorizadamente, Figueiredo Dias, Textos.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 10 Estado de necessidade),
2007
 8

peo estendido no cho, sem dar acordo de si. A ia a sair do carro para se inteirar do real estado
da pessoa atropelada e providenciar socorros, mas deu-se conta de que uma chusma de
indivduos armados de paus e em berreiro desenfreado, gritando que o iam matar, se
aproximava do local do acidente. Temendo no poder explicar o sucedido nem deter a multido,
que manifestamente se preparava para fazer "justia" por sua conta, A, ainda que consciente de
que abandonava a vtima do atropelamento e que o "abandono de sinistrado" era punido pela
lei, voltou a entrar no carro, que acelerou, indo entregar-se polcia, em Vila Nova de Gaia,
onde fez um relato circunstanciado de tudo o que acontecera.
Interessa saber desde logo, explica o Prof. Figueiredo Dias, "o que pretendeu a lei com o
requisito, neste contexto, da voluntariedade da criao do perigo", sabendo-se que o
fundamento justificante do estado de necessidade a solidariedade devida a quem se
encontra em situao de necessidade. Ora, a justificao s dever considerar-se afastada se
a situao for intencionalmente provocada pelo agente, isto , se ele premeditadamente
criou a situao para poder livrar-se dela custa da leso de bens jurdicos alheios. De
qualquer modo, sempre haver que ter em conta a ressalva da ltima parte da alnea a) do
artigo 34 quando se trata de proteger interesses alheios.
No caso, apreciado pela Relao de Coimbra (acrdo de 16 de Maio de 2001, no proc. n
1105/2001), do indivduo que aps cortar a sua prpria orelha, no tendo a ningum que o
conduzisse ao posto mdico para se tratar, conduziu com uma das mos enquanto com a
outra segurava a orelha cortada, e que s por isso resolveu conduzir o veculo, mesmo
sabendo que havia ingerido bebidas alcolicas no deu lugar aplicao do artigo 34,
considerando o Tribunal ilcita a conduo (artigo 292), destacando-se o facto de a
situao de perigo para a integridade fsica do infractor ter sido criada voluntariamente.
Analisemos agora a seguinte situao factual, onde evidente a responsabilidade do agente
pelo seu estado de necessidade, mas onde se no v uma concreta provocao da sua
parte: B tem casa e jardim fora do permetro urbano e porque teme ser assaltado, adquire
um co treinado para essas necessidades. A passa por ali perto e, pensando divertir-se, pe-
se a acicatar os nimos do animal, que o persegue e ameaa morder nas pernas. A toma
conscincia de que j no consegue safar-se, tem porm tempo para pegar num pau bem
grosso e d uma pancada no co, que o atinge num dos olhos, em termos de o deixar cego.
A pancada era necessria para A no ser mordido pelo animal.

3. A razoabilidade de impor ao lesado o sacrifcio do seu interesse

H que igualmente levar em conta a limitao imposta pela alnea c) do artigo 34, exigindo,
para a justificao, que seja razovel impor ao lesado o sacrifcio do seu interesse em
ateno natureza e ao valor do interesse ameaado.
So conhecidas as dificuldades que uma avaliao em concreto da hierarquia dos interesses
conflituantes pode suscitar, recorda Faria Costa (Jornadas, p. 62). Nesta matria devo
bastar-me com acentuar que pontos de apoio para a levar a cabo so oferecidos, quer pela
medida das sanes legais cominadas para a violao dos respectivos bens jurdicos, quer
pelos princpios tico-sociais vigentes na comunidade em certo momento, quer pelas
modalidades do facto, a medida da culpa ou por pontos de vista poltico-criminais. Como
ainda e tambm, noutro plano pela extenso do sacrifcio imposto e pela extenso e
premncia do perigo existente.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 10 Estado de necessidade),
2007
 9

IV. O conhecimento da situao objectiva justificante

Como veremos no caso do condutor mdico (anexo), exige-se o conhecimento dos
elementos e pressupostos objectivos do direito de necessidade existentes na situao
concreta.

V. Casos prticos
Caso n 5 Direito de necessidade justificante (artigo 34) A v que a sua filha de trs anos largou a mo da
me, que a acompanhava, e deitou a correr para a estrada onde, passados uns segundos, vai ser
apanhada por uma viatura. A lana-se no encalo da filha, mas esbarra em B, uma senhora de
cerca de 60 anos que com o encontro cai e fractura a rtula.
Caso n 6 A, mdico, obriga P, um doente internado no hospital onde presta servio, a dar sangue a B,
que sem ele teria morrido. P, todavia, tinha-se recusado a dar sangue voluntariamente.
Leia o artigo 34 e considere os diversos elementos importantes para a soluo.
A actualidade do perigo para um bem jurdico. O bem jurdico a salvaguardar tem que se
encontrar objectivamente em perigo e este dever ser actual. O perigo actual quando for
simultneo ao facto e se a qualquer momento puder conduzir ao dano. Um perigo actual
existe quando a possibilidade de um dano to iminente que com quase total certeza vai ter
lugar se no se adoptar imediatamente uma medida de defesa.
A adequao da aco. A actuao (o facto praticado) dever ser adequada para afastar o
perigo, de modo que no se justificam aquelas medidas que partida no oferecem a
mnima possibilidade de eficcia. Podem existir diferentes modos de afastar o perigo e se
uma dessas modalidades produz menor dano, se a menos gravosa, corresponder ento ao
meio adequado. O facto de esse meio coactivo no ser substituvel por outra medida menos
gravosa torna-o necessrio. (11)Se o perigo s puder ser afastado mediante uma certa e
determinada actuao, ento passa esta a assumir-se, automaticamente, como necessria.
(12)
A sensvel superioridade do interesse a salvaguardar. o pressuposto da alnea b): haver
sensvel superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado
e representa uma diferena significativa no confronto com o artigo 35. A vida humana est
no lugar cimeiro destas consideraes, , em absoluto, o valor mais elevado e isso sem
referncias qualitativas idade, posio social, eventual doena do sujeito, ou mesmo
quantitativas, porquanto se rejeita o confronto entre uma e vrias vidas.
No caso n 5 encontram-se reunidos todos os pressupostos de aplicao do artigo 34.
O caso n 6 diferente. Esto, frente e frente, a preservao da vida de B, e uma ofensa
integridade fsica de P, bem como a sua liberdade de deciso. A mais disso, est em causa o
sentimento de segurana de todos os outros doentes internados naquele estabelecimento
hospitalar. A doutrina maioritria sustenta que a imposio coactiva da doao de sangue
transcende a eficcia justificativa do direito de necessidade descontadas as hipteses de
subsistncia de particulares deveres de garante. E isto pese embora a particular e evidente
natureza do conflito: de um lado o valor da vida, do outro uma agresso relativamente
11
"Mme dans la destruction, il y a un ordre, il y a des limites" (A. Camus, Les Justes).
12
A aco de necessidade configura-se como uma actio duplex, por ter dois lados: "uma vertente de leso
de um bem jurdico e uma dimenso de salvaguarda de bens jurdicos" (Kpper JuS 1987, p. 81, e Costa
Andrade, p. 164).

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 10 Estado de necessidade),
2007
 10

incua integridade fsica. S que a imposio coactiva da doao contraria pura e

simplesmente o princpio da liberdade e da dignidade humana. Em tais casos, a expresso da
solidariedade s poder ter sentido se constituir um acto de liberdade tica. O homem no
dever em qualquer caso ser utilizado como meio. (13).
Caso n 7 Estado de necessidade. Coliso de deveres. Causao do resultado; violao do dever de
cuidado; imputao objectiva do resultado; conexo de ilicitude; comportamento lcito
alternativo; doutrina do aumento do risco; princpio da confiana. A mdico e o nico
especialista em doenas dos rins na regio. Na noite de Fim de Ano, cerca da uma hora, A foi
chamado de urgncia por D, sua doente, que vem sendo submetida a dilises peridicas. Dado o
estado da paciente, A sabia que na ausncia de cuidados imediatos a vida de D correria perigo.
Por isso, e porque tinha ingerido uma boa quantidade de lcool (como mdico sabia que a taxa
de lcool no sangue deveria andar por 1,4 g/l, como efectivamente acontecia), chamou um txi.
Foi em vo: no havia txis disponveis quela hora. Contrariado, acabou por se pr ao volante
do seu prprio carro, a caminho da casa de D. Quando, porm, seguia por uma das ruas da
localidade, de repente, sem que nada o fizesse prever, apareceu-lhe na frente do carro H, que
sara alegremente de uma festa ali ao lado e por breves instantes tinha estado parado atrs de
um muro, beira da rua, sem que o condutor o pudesse ter visto antes. Foi-lhe impossvel evitar
embater no peo, no obstante seguir a velocidade que no era superior velocidade
regulamentar de 50 km/h. A vtima sofreu ferimentos graves e caiu, inconsciente, no cho. A
parou, saiu do carro, mas viu logo que para salvar a vida de H tinha que o transportar
imediatamente ao hospital. E assim fez, pelo caminho mais rpido, sabendo muito bem que
punha em jogo a vida da sua doente renal. Logo que deixou H no hospital, A dirigiu-se
imediatamente para casa da doente. Mal chegou, apercebeu-se da morte desta, ocorrida poucos
minutos antes. Se A tivesse chegado uns minutos mais cedo, D, muito provavelmente teria sido
salva. A deu conhecimento do atropelamento polcia. Cf. M. Aselmann e Ralf Krack, Jura
1999, p. 254 e ss., cuja proposta de soluo serviu de apoio a estas notas. Cf., igualmente,
Bockelmann / Volk, AT, p. 99, e Otto, AT, p. 131.
Punibilidade de A ?
1. O atropelamento de H.
Punibilidade de A por ofensas corporais por negligncia (artigo 148, n 1).
Do acidente resultaram ofensas corporais graves na pessoa de H, pelo que A pode estar
comprometido com o disposto no artigo 148, n 1.
A estava obrigado a pr na conduo que empreendeu os necessrios cuidados. Seguia pela
via pblica, ao volante do seu automvel, no obstante a taxa de lcool no sangue ser
superior a 1,2 g/l e deste modo contrariar o comando do artigo 292 do CP. Todavia,
duvidoso que o resultado tpico, as leses corporais na pessoa de H, possa ser
objectivamente imputado a A. A causao do resultado e a violao do dever de cuidado, s
por si, no preenchem o correspondente ilcito tpico. Tratando-se de ofensas integridade
fsica, acresce a necessidade da imputao objectiva do evento. Este critrio normativo
pressupe uma determinada conexo de ilicitude: no basta para a imputao de um evento
a algum que o resultado tenha surgido em consequncia da conduta descuidada do agente,
sendo ainda necessrio que tenha sido precisamente em virtude do carcter ilcito dessa
conduta que o resultado se verificou.
Na altura do acidente, A circulava velocidade regulamentar, fazendo-o pela sua mo de
trnsito. Um condutor sbrio no teria procedido de outra maneira nomeadamente, no
poderia ter previsto que um peo sasse inopinadamente detrs de um muro, beira da
estrada, e se atirasse em correria para debaixo do automvel, sem dar ao condutor a mnima

13
Cf. Costa Andrade, Consentimento e acordo em direito penal, p. 239, e os diversos autores a citados.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 10 Estado de necessidade),
2007
 11

possibilidade de travar ou de se desviar para no embater na vtima. Ora, uma vez que
temos como apurado que o comportamento lcito alternativo provocaria igualmente o
resultado danoso, este no dever ser imputado ao condutor. No obstante a elevada taxa
de lcool no sangue (tas) do condutor, no se pode concluir que os perigos da advindos se
tivessem concretizado no resultado tpico, i. e. nas ofensas integridade fsica graves
sofridas pelo atropelado. A doutrina do aumento do risco chegaria aqui a idnticos
resultados, porquanto a alcoolmia do condutor no aumentou o risco de embater no peo.
Observe-se, por outro lado, que, de acordo com os critrios correntes do princpio da
confiana, "ningum ter em princpio de responder por faltas de cuidado de outrem, antes
se pode confiar em que as outras pessoas observaro os deveres que lhes incumbem". ( 14)
Qualquer utente da via tem de confiar nos sinais, nas comunicaes, dos outros utentes e
tem, sobretudo, de confiar, em uma ptica de total reciprocidade, na percia, na ateno e
no cuidado de todos os outros utilizadores da via pblica. ( 15) Quem actua de acordo com
as normas de trnsito pode pois contar com idntico comportamento por banda dos demais
utentes da via e A podia confiar em que ningum, de repente, sairia de detrs do muro nas
apontadas circunstncias. O condutor s pode confiar que, pelo facto de agir segundo o
direito, no pode ser penalmente responsabilizado por factos que no pode evitar. No caso,
o condutor no podia evitar o que aconteceu, porque, para alm do mais, no previu
nem tinha que prever o resultado. Falta tambm aqui, como se v, um elemento essencial
imputao por negligncia, que a previsibilidade. Podemos assim concluir que A no
cometeu o crime de ofensas integridade fsica por negligncia do artigo 148, n 1.
Punibilidade de A pelo crime de conduo perigosa de veculo rodovirio (artigo 291).
A conduzia em estado de embriaguez e atropelou H, que sofreu ferimentos graves. O artigo
291 castiga quem conduzir veculo automvel, com ou sem motor, em via pblica ou
equiparada, no estando em condies de o fazer com segurana, por se encontrar em
estado de embriaguez ou sob influncia de lcool. Ponto que se crie deste modo perigo
para a vida ou para a integridade fsica de outrem. Trata-se, portanto, de crime de perigo
concreto: o perigo elemento tpico do crime. Para haver crime, seria ento necessrio
demonstrar que no caso o resultado de perigo teve origem na conduo em estado de
embriaguez de A. Como logo se v, houve um perigo que se concretizou, chegou a ocorrer
uma situao de dano para a integridade fsica do atropelado, de que essa situao de
perigo concreto foi um estdio intermdio. Todavia, no foi o perigo decorrente da
conduo em estado de embriaguez que cristalizou no evento danoso a conduo no
ultrapassou o risco permitido na correspondente actividade. Na verdade, s a conduta
inadequada de H pode explicar a realizao do risco que ficou caracterizado. A no
cometeu este crime.
Punibilidade de A pelo crime de conduo de veculo em estado de embriaguez (artigo
292).
A conduzia com uma TAS (taxa de lcool no sangue) superior a 1,2 g/l. Fazia-o, como j se
disse, por ser mdico, com suficiente conhecimento de que a taxa andaria por esse valor, e
consequentemente com dolo eventual, na medida em que igualmente se conformou com a
conduo nessas circunstncias (artigo 14, n 3). Ainda assim, e porque a taxa estava muito

14
Figueiredo Dias, Direito penal, sumrios e notas, Coimbra, 1976, p. 73.
15
Faria Costa, O Perigo, p. 488.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 10 Estado de necessidade),
2007
 12

perto do seu valor mnimo, sempre se poderia afirmar, pelo menos, a negligncia do
condutor, sendo certo que a norma prev igualmente a punio desta forma de culpa.
Repare-se que em caso de conflito no cumprimento de deveres jurdicos no ilcito o
facto de quem satisfizer dever de valor igual ou superior ao do dever que sacrificar (artigo
36, n 1).
Existe uma situao de conflito de deveres quando o agente se encontra pelo menos perante dois deveres
jurdicos, com a consequncia inevitvel de s poder satisfazer um custa do outro. Em geral, distinguem-
se trs grupos de hipteses. Ou o agente tem de obedecer a dois comandos (deveres de aco), por ex., se
um mdico em caso de acidente presta os primeiros socorros apenas a uma das vtimas, embora se lhe
impusesse o dever de acudir a todas. Ou pode haver coliso entre uma aco e uma omisso (conflito entre
um dever de aco e um dever de omisso), "questo que, como sabido, foi abundantemente tratada aps
(e em consequncia das ordens criminosas dadas pelos "superiores" nazis) a segunda grande guerra ,
hoje, maioritariamente, entendido que uma questo a equacionar e a resolver segundo os princpios e
disposies do direito de necessidade (geral C. P., art. 34 ou especiais casos de deteno em
flagrante por autoridade (...)". Prof. Taipa de Carvalho, A Legtima Defesa, p. 172. H quem no aceite,
porm, que se possa dar uma situao de coliso entre dois deveres de omisso. O condutor que entra na
auto-estrada pela via de acesso errada no pode voltar para trs nem seguir para a frente nem pode ficar
ali parado, mas isso provavelmente no representa qualquer coliso de deveres, uma vez que a situao se
esgota em transgredir a norma que na conduo em estrada probe que se circule contra a mo.
No caso que nos ocupa, A, por um lado, tinha o dever de omitir a conduo em situao de
alcoolmia (dever de omisso), por outro, era seu dever prestar em tempo til os cuidados
de que a sua paciente estava to necessitada (dever de aco).
Acontece que a situao assim desenhada representa mais fielmente um direito de
necessidade. (16)
De acordo com o artigo 34, no ilcito o facto praticado como meio adequado para
afastar um perigo actual que ameace interesses juridicamente protegidos de terceiro. Ponto
que se verifiquem os requisitos das trs alneas seguintes. No caso concreto, existia um
perigo actual para a vida da paciente, existia, portanto, uma situao de necessidade.
Conduzir em estado de alcoolmia at casa da doente (aco em estado de necessidade)
deveria ser e era, objectivamente, a maneira necessria de afastar o perigo, coberta,
subjectivamente, pela vontade de salvar a vida da doente. A procurou em noite de Fim de
Ano um txi, consciente de que no podia conduzir a sua prpria viatura, mas sem xito.
Por outro lado, A no estava em posio de chamar um colega que fizesse o seu trabalho,
pois era o nico especialista da regio e o nico que podia acudir paciente. De forma que
se no descortina um meio menos gravoso, rodeado de menores custos, de afastar o perigo.
Alm disso, A actuou com conhecimento da situao de necessidade. Finalmente, pode
muito bem garantir-se que o interesse a salvaguardar era sensivelmente superior ao interesse
a sacrificar. Havia claramente um perigo concreto para a vida da doente renal em
contraposio com um perigo abstracto que era a segurana do trnsito rodovirio. Os
bens jurdicos protegidos num caso e no outro sero idnticos, mas a segurana do trnsito
tem a ver, de forma abstracta, com a proteco da vida dos que andam nas ruas e estradas.
O que decisivo a proximidade e a probabilidade de se verificar o perigo. No crime de
perigo abstracto que o do artigo 292 ocorre simplesmente a possibilidade, a
eventualidade, de pr em perigo a vida de uma qualquer pessoa, uma situao de perigo
presumido. O que estabelece a diferena com o artigo 291 que aqui se exige a
16
"O chamado "conflito de deveres", quando, verdadeiramente, coenvolver um problema de justificao (de
excluso da ilicitude), ao direito de necessidade que se deve subsumir e como tal ser resolvido." Prof.
Taipa de Carvalho, A Legtima Defesa, p. 173.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 10 Estado de necessidade),
2007
 13

concretizao de um perigo para a vida de uma ou mais pessoas. E assim, concretizado o

perigo, a pessoa cuja vida correu perigo A ou A e B , e j no simplesmente A ou B
ou C ou D, etc. Basta atentar nas penas cominadas para os dois tipos de crime para se
concluir que o peso recai mais intensamente no crime de perigo concreto. Pode por isso
dizer-se que a proteco da vida da doente, que estava em risco de morrer e morreu
mesmo, representa um interesse sensivelmente superior aos que tm a ver com a segurana
abstracta dos participantes no trnsito rodovirio. Com isto, podemos concluir que a
conduta de A est justificada por aplicao dos artigos 31, ns 1, e 34. (17) (18)
2. O que aconteceu depois.
Punibilidade de A: comisso por omisso do crime dos artigos 10 e 131.
Uma vez que A no prestou o auxlio mdico sua paciente e esta morreu, A pode ter
cometido o crime em referncia.
Deu-se o resultado mortal e isso pode ser imputado a A, j que este, com uma probabilidade
quase a raiar a certeza, o podia ter evitado. (19)
Como a doente estava a ser tratada por A, este encontrava-se em posio de garante por
vias do contrato estabelecido entre ambos (critrio tradicional) ou por assuno do dever de
proteco e auxlio (critrio doutrinal mais recente). A conhecia a sua posio de garante,
sabia que havia a possibilidade de salvar a vida da doente e que esta podia morrer houve,
por isso, dolo da sua parte. No intervm o artigo 34 porque falta a sensvel superioridade
do interesse a salvaguardar, que requisito da alnea b). A conduta poder todavia analisar-
se no mbito da coliso de deveres. certo que A tinha o dever de garante perante a sua
doente renal e no o tinha relativamente ao atropelado neste caso, a ingerncia no vem
acompanhada da culpa do condutor, nem o acidente lhe pode ser ilicitamente atribudo. O
responsvel pelo acidente foi sem dvida nenhuma o peo. O dever de acudir paciente
renal seria valorativamente mais elevado do que o de ajudar o peo atropelado. H-de
notar-se contudo que no artigo 36 se no faz uma valorao deste tipo, o bem jurdico da
vida no mensurvel em funo da idade ou de privilgios sociais, nem em funo de
critrios exteriores como aqueles que vinham sendo apontados. A estava em posio de
apenas poder salvar uma das vidas e foi isso que fez. A conduta no portanto ilcita. (20)
17
Todavia, e como se deixou dito, a soluo poder j ocorrer no domnio do artigo 36, no mbito do
conflito de deveres, com a vantagem de no ser necessrio assentar na sensvel superioridade do interesse a
salvaguardar, j que, no caso de conflito no cumprimento de deveres jurdicos, no ilcito o facto de quem
satisfizer dever de valor igual ou superior ao do dever que sacrificar. Contentando-se a lei com um dever de
valor igual, a tarefa do intrprete ficar muito mais facilitada.
18
Apontamento jurisprudencial. Cf. o acrdo da Relao de Lisboa de 5 de Maio de 1998, CJ 1998, tomo
III, p. 141: A, em estado de embriaguez, conduziu a mulher ao hospital, depois de esta ter sido acometida de
doena sbita e grave e de A ter, sem sucesso, diligenciado por conseguir outro transporte. Apenas se
admitiu no acrdo a excluso da culpa (artigo 35). O Prof. Figueiredo Dias (Textos, p. 224) cita o acrdo
da mesma Relao de 19 de Junho de 1996 e comenta que no caso em que A, embriagado, conduziu um
automvel para socorrer a me, que, sofrendo de doena grave e vivendo s, lhe tinha telefonado dizendo
que se sentia mal e necessitava de assistncia pode ser uma conduta justificada se ela traduzir o meio
nico de conduzir em tempo um doente grave ao hospital.
19
A causalidade omissiva constri-se em termos hipotticos e no em termos naturalsticos. O juzo
formulado em matria de causalidade omissiva , por sua prpria natureza, fundado num mtodo de
estrutura probabilstica e ser tanto mais vlido quanto mais perto da certeza se encontrar.
20
Autntico conflito de deveres susceptvel de conduzir justificao existe apenas quando na situao
colidem distintos deveres de aco, dos quais s um pode ser cumprido. Figueiredo Dias, Textos, p. 239.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 10 Estado de necessidade),
2007
 14

Mas se se rejeitarem os pressupostos justificadores da situao, i. e, se se concluir que a

conduta de A ilcita, no se lhe poder recusar os efeitos do estado de necessidade
desculpante, tal como decorrem do artigo 35.
Caso n 8 A apresentou queixa contra B, seu antigo empregado, por factos que em seu entender integram
a prtica de vrios crimes de abuso de confiana. No decorrer das diligncias em sede de
inqurito apurou-se que uma das letras em causa foi apresentada a desconto no Banco ARP,
tendo sido o respectivo produto lquido do desconto creditado na conta de depsitos ordem
com o n 0001.222222.001. Para aquilatar da responsabilidade criminal do arguido entendeu-
se ser necessrio apurar quem so os titulares da conta onde foi efectuado o referido
movimento, e bem assim quem procedeu ao desconto, para o que se contactou o Banco ARP
que, todavia, se escusou a prestar tais informaes, invocando sigilo bancrio: artigo 78, ns 1
e 2, do Regime Geral das Instituies de Crdito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo
Decreto-Lei n 298/92, de 31 de Dezembro
O Regime Geral das Instituies de Crdito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo
Decreto-Lei n 298/92, de 31 de Dezembro, prev um conjunto de regras de conduta, cuja
finalidade proteger de forma eficaz a posio do consumidor de servios financeiros.
Nesta conformidade o respectivo artigo 78, n 2, dispe que esto designadamente
sujeitos a segredo os nomes dos clientes, as contas de depsito e os seus movimentos,
constando o sigilo profissional dos artigos 78 a 84. Por seu turno o artigo 87 do mesmo
diploma determina que a violao do segredo profissional punvel nos termos do Cdigo
Penal.
Acontece que o segredo bancrio no um segredo absoluto, antes pode sofrer restries
impostas pela necessidade de salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente
protegidos. Reconhece-se, por ex., no acrdo do TC n 278/95 DR II srie, de 28 de Julho
de 1995, e BMJ 451 [suplemento], p. 114, que a tutela de certos valores
constitucionalmente protegidos pode tornar necessrio, em certos casos, o acesso aos
dados e informaes que os bancos possuem relativamente s suas relaes com os clientes.
Assim sucede com os artigos 135, 181 e 182 do CPP, os quais procuram consagrar uma
articulao ponderada e harmoniosa do sigilo bancrio com o interesse constitucionalmente
protegido da investigao criminal, reservando ao juiz a competncia para ordenar
apreenses e exames em estabelecimentos bancrios, determinando que deve ser ele a
presidir ao exame de correspondncia e de qualquer documentao bancria e impondo aos
rgos de polcia criminal e aos tcnicos qualificados que tiverem coadjuvado o juiz o dever
de segredo relativamente a tudo aquilo de que tiverem tomado conhecimento e no tiver
interesse para a prova.
Se as garantias de confidencialidade dos dados na posse das instituies bancrias no se
estabeleceram em princpios absolutos, sem prejuzo de se assegurar o respeito pela reserva
da vida privada dos cidados, tambm verdade que o artigo 79, n 2, alnea d), do
Decreto-Lei n 298/92, permite a revelao dos factos e elementos cobertos pelo segredo
profissional, nos termos previstos na lei penal e processual. E conforme refere o Prof.
Manuel da Costa Andrade (Sobre as Proibies de Prova em Processo Penal, pg. 53),
tanto o dever de sigilo que a lei substantiva prescreve, como o direito ao sigilo que a lei
processual reconhece, visam salvaguardar simultaneamente bens jurdicos de duas ordens
distintas. A par dos interesses individuais da preservao do segredo sobre determinados
factos protegem-se igualmente valores ou interesses de ndole supra individual e
institucional sobre que deve assentar o exerccio de certas profisses. Isto no contexto de
relaes de primado e hierarquia, concretamente modeladas e estabelecidas pelo legislador.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 10 Estado de necessidade),
2007
 15

No campo do direito processual, toda esta matria tem de ser enquadrada no contexto de
relaes de primado de valores e hierarquia de interesses e deveres (cf. o acrdo da
Relao de Lisboa de 4 de Dezembro de 1996, CJ 1996, tomo V, p. 154). No Cdigo
Penal, o crime de violao de segredo profissional vem previsto no artigo 195, excluindo-
se apenas do seu mbito de aplicao a revelao de segredo profissional com
consentimento. Ao invs, na redaco do Cdigo Penal de 1982, o artigo 184 exclua desse
mesmo mbito de aplicao a revelao de segredo com justa causa ou com consentimento
de quem de direito, estabelecendo o artigo 185 do mesmo Cdigo os pressupostos da
excluso da ilicitude da violao do segredo profissional e que servia de fundamento
quebra desse segredo, preceito este que no tem correspondncia no Cdigo Penal
actualmente em vigor. Em resultado dessa reviso, em que foi eliminada a referida clusula
da excluso da ilicitude constante da verso originria do Cdigo Penal, o Cdigo de
Processo Penal aprovado pela Lei n 59/98, de 25 de Agosto, no artigo 135, n 2, dispe
que havendo dvidas fundadas sobre a legitimidade da escusa, a autoridade judiciria
perante a qual o incidente se tiver suscitado procede s averiguaes necessrias. Se, aps
estas, concluir pela ilegitimidade da escusa, ordena, ou requer ao tribunal que ordene, a
prestao do depoimento, preceituando o n 3, que o tribunal imediatamente superior
quele onde o incidente se tiver suscitado () pode decidir da prestao de testemunho
com quebra de segredo profissional sempre que esta se mostre justificada face s normas e
princpios aplicveis da lei penal, nomeadamente face ao princpio da prevalncia do
interesse preponderante. A interveno suscitada pelo juiz, oficiosamente ou a
requerimento.
Do exposto resulta que a interveno do Tribunal Superior na resoluo do incidente
previsto no artigo 135, n 3, do Cdigo de Processo Penal, surge se o tribunal considerar
que a escusa legtima mas, mesmo assim, entende que no caso concreto a quebra do sigilo
se mostra justificada face s normas e princpios aplicveis da lei penal, nomeadamente face
ao princpio da prevalncia do interesse preponderante.
Neste caso, o JIC concluiu pela legitimidade da escusa, mas igualmente pela necessidade da
efectivao da diligncia, essencial para a descoberta da verdade. Ora, no h dvida que o
interesse em no deixar por punir um crime, que de interesse pblico, tem um valor
sensivelmente superior ao da manuteno da reserva da vida privada do cidado
consumidor de servios financeiros e ao interesse da banca em manter uma relao de
confiana com os seus clientes, interesses de natureza privada. Resulta das diligncias j
efectuadas a necessidade para a investigao dos elementos pedidos entidade bancria. A
jurisprudncia tem-se inclinado, em casos tais, para a prevalncia do interesse da realizao
da justia sobre o da confiana dos clientes da entidade bancria e at sobre os seus
interesses privados, desde que a restrio desses direitos se limite ao mnimo indispensvel
(princpio da adequao e da necessidade). Invoca-se, inclusivamente, o disposto no artigo
36 do Cdigo Penal.
Assim sendo, no caso sub judice lcita a quebra do sigilo bancrio como meio adequado
para alcanar o fim em vista, sendo que os elementos abrangidos por tal sigilo revelam-se
indispensveis investigao criminal e de grande utilidade para a comprovao da autoria
dos ilcitos cuja materialidade se tem por suficientemente indiciada.Deve considerar-se, ao
abrigo do disposto no artigo 135, n 3, do Cdigo de Processo Penal, legtima a quebra do
sigilo bancrio.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 10 Estado de necessidade),
2007
 16

Caso n 9 O co de estimao de A um animal de raa e muito valioso, com vrios prmios j ganhos,
mas que tem uma especial embirrao pelo pequeno co do vizinho, um pacfico cachorro,
rafeiro, igualmente estimado por B, seu dono. Em dado momento, um ataque, fulminante, fazia
adivinhar que o pequeno cachorro, inevitavelmente, sairia morto das investidas do inimigo. B,
para o salvar, pegou no taco de golfe que tinha mo e deu com ele no co de raa, que ficou
sem um olho. Sem essa sua enrgica actuao, o co de B teria sido morto.
Variante: O co de estimao de A um animal de raa e muito valioso, com vrios prmios j ganhos,
que foi cozinha do vizinho, B, donde tirou um par das suas salsichas preferidas. B, dando-se
conta do acontecido, pretendendo recuperar as suas salsichas, d uma pancada no animal com o
taco de golfe que tem ali mo. O co, com a violncia da pancada, acabou por ficar sem um
olho. A pancada com o taco era a nica maneira possvel de evitar que o co comesse as
salsichas ou as levasse consigo. Na verdade, B recuperou as suas salsichas. Eb. Schmidhuser,
StrafR AT Studienbuch, p. 144; J. Hruschka, StrafR, p. 100.
Punibilidade de B?

VI. Ainda a estrutura do estado de necessidade justificante (estado de

necessidade "objectivo" ou "direito" de necessidade)
Podemos associar nesta altura, para melhor as compreender, a figura do artigo 34 (direito
de necessidade) e a do artigo 339 do Cdigo Civil (estado de necessidade jurdico-civil).
Neste artigo 339 encontra-se consagrado um verdadeiro direito de necessidade,
proclamando-se que lcita a aco daquele que destruir ou danificar coisa alheia com o fim
de remover o perigo actual de uma dano manifestamente superior, quer do agente quer de
terceiro. No artigo 34, o direito de necessidade torna a conduta lcita, mas preciso: a)
No ter sido voluntariamente criada pelo agente a situao de perigo, salvo tratando-se de
proteger o interesse de terceiro; b) Haver sensvel superioridade do interesse a salvaguardar
relativamente ao interesse sacrificado; e c) Ser razovel impor ao lesado o sacrifcio do seu
interesse em ateno natureza ou ao valor do interesse ameaado. Um interesse a
salvaguardar (interesse juridicamente protegido) e um interesse a sacrificar esto assim
frente a frente. O interesse a salvaguardar alvo da ameaa de um perigo actual. O
afastamento do perigo conduz ao sacrifcio de um outro interesse. Uma ponderao entre
os interesses contrapostos aponta para a prevalncia do interesse protegido. A ponderao
compreende todas as circunstncias que caracterizam a concreta situao de coliso,
comparando-se ambos os bens, por ex., a vida dum lado, a propriedade do outro.
"Onde estas regulamentaes [artigo 339 do CC, artigos 195 do CP e 135 do CPP e outras diversas
regulamentaes dos actos de autoridades, nomeadamente policiais] se revelem mais estritas do que o art.
34 no pode recorrer-se a este para cobrir uma situao como capa da justificao. Mas, por outro lado, o
art. 34 contm concretizaes, v. g. na exigncia de adequao do meio, que podem reflectir-se na
interpretao de especiais causas de justificao baseadas tambm na ideia da prevalncia, em situao
conflitual, de interesses mais valiosos, valendo em tais questes o art. 34 como lex generalis na matria."
Figueiredo Dias, Textos, p. 214.

VII. Outras indicaes de leitura

Cdigo Civil: artigo 339, n 2 obrigao de indemnizar o lesado pelo prejuzo sofrido.
Acrdo do STJ de 25 de Junho de 1992, BMJ 418, p. 569: legtima defesa, direito de necessidade, estado
de necessidade desculpante, excesso de legtima defesa.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 10 Estado de necessidade),
2007
 17

Acrdo da Relao de Coimbra de 5 de Julho de 2000, RPCC 10 (2000): Segredo. Artigo 135. Segredo
mdico. O tribunal s pode impor a quebra do segredo profissional se verificar que os interesses que o
segredo visa proteger so manifestamente inferiores aos prosseguidos com a sua revelao.
Acrdo da Relao de Coimbra de 11 de Julho de 2002, CJ 2002, tomo V, p. 36: excluso da ilicitude.
Princpio da ponderao dos valores conflituantes. Conduo sem habilitao legal.
Antnio Carvalho Martins, O aborto e o problema criminal, 1985.
Baumann / Weber / Mitsch, Strafrecht, AT, Lehrbuch, 10 ed., 1995.
Boaventura de Sousa Santos, L'interruption de la grossesse sur indication mdicale dans le droit pnal
portugais, BFDC, XLIII, 1967.
Claus Roxin, G. Arzt, Klaus Tiedemann, Introduccin al derecho penal y al derecho penal procesal, Ariel,
Barcelona, 1989.
Claus Roxin, Teoria da infraco, Textos de apoio de Direito Penal, tomo I, AAFD, Lisboa, 1983/84.
Costa Andrade, O princpio constitucional nullum crimen sine lege e a analogia no campo das causas de
justificao, RLJ ano 134, n 3924.
Eduardo Correia, Direito Criminal, I, p. 418; II, p. 49.
Eduardo Maia Costa, Evaso de recluso, homicdio por negligncia, comentrio ao ac. do STJ de 5 de
Maro de 1992, RMP (1992), n 52.
Enrique Gimbernat Ordeig, El estado de necesidad: un problema de antijuridicidad, in Estudios de derecho
penal, 3 ed., 1990.
Eser/Burkhardt, Strafrecht I, 4 ed., 1992; em traduo espanhola: Derecho Penal, Cuestiones
fundamentales de la Teora de Delito sobre la base de casos de sentencias, Ed. Colex, 1995.
F. Haft, Strafrecht, AT, 6 ed., 1994.
Giuseppe Bettiol, Direito Penal, Parte Geral, tomo II, Coimbra, 1970.
Gonzalo Quintero Olivares, Derecho Penal, PG, 1992.
Jorge de Figueiredo Dias, Textos de Direito Penal. Doutrina geral do crime. Lies ao 3 ano da Faculdade
de Direito da Universidade de Coimbra, elaboradas com a colaborao de Nuno Brando. Coimbra 2001.
Jos Antnio Veloso, "Sortes", Separata de Estudos Cavaleiro de Ferreira, RFDL, 1995.
Jos Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal Espaol, PG II, Teora Jurdica del delito/2, 1990; 2 ed., em
1998, como Parte General III.
Juan Bustos Ramrez, Manual de derecho penal espaol. Parte general, 1984.
Maria Fernanda Palma, A justificao por legtima defesa como problema de delimitao de direitos, 1990.
Maria Fernanda Palma, Justificao em Direito Penal: conceito, princpios e limites, in Casos e Materiais de
Direito Penal, Coimbra, 2000, p. 109.
Maria Fernanda Palma, O estado de necessidade justificante no Cdigo Penal de 1982, in BFD, Estudos em
Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, III, 1984. Publicado igualmente in Casos e Materiais de
Direito Penal, Coimbra, 2000, p. 175.
Rui Carlos Pereira, O crime de aborto e a reforma penal, 1995.
Taipa de Carvalho, A Legtima Defesa, dissertao de doutoramento, 1995, especialmente, p. 172 e ss.
Taipa de Carvalho, Direito Penal, Parte Especial, II vol., 2004.
Teresa P. Beleza, Direito Penal, 2 vol., AAFDL.
Teresa Quintela de Brito, O direito de necessidade e a legtima defesa no Cdigo Civil e no Cdigo Penal,
1994.
Vaz Serra, Causas justificativas do facto danoso, BMJ 85.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 10 Estado de necessidade),
2007
 18

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 10 Estado de necessidade),
2007