Viabilidad del proyecto de ley que despenaliza la interrupcin del embarazo en tres

causales a la luz del texto constitucional vigente.

1. Generalidades

Uno de los ejes principales en campaa del actual gobierno ha sido llevar a
cabo en el mbito de salud y derechos reproductivos de la mujer es poder legislar
sobre el aborto y poder despenalizar esta figura penal en ciertas causales
teniendo como base la voluntad de la mujer bajo ciertos protocoles legales y que
vendran de alguna forma a poner a la altura de los estndares internacionales de
Derechos Humanos ,el aborto fuera del mbito del delito bajo las causales que se
expondrn en la primera parte de este trabajo y que son las causales del proyecto
original presentado por el ejecutivo para ser legislado.

2. El proyecto de ley1

Actualmente la discusin sobre el aborto se encuentra en el centro del

debate acadmico y poltico en Chile. Se discute la posibilidad de despenalizar el
aborto voluntario en tres casos: violacin, peligro de vida e la madre e inviabilidad
del feto (alteracin congnita o gentica incompatible con la vida extrauterina), que
se encuentran en el Proyecto de Ley firmado por la Presidenta de la Republica, el
31 de enero del 2015 (Mensaje N 1230-362).

Tema que ha sido objeto de polmica en particular desde que en

septiembre de 1989 mediante la Ley 18.826 gobierno de la poca, declara ilcita
toda forma de aborto teraputico, sustituyendo el artculo 119 del Cdigo Sanitario
vigente desde 1931 y su inters se ha visto permanentemente renovado por casos
que han llamado la atencin del pblico.

Los Antecedentes que se tuvieron a la vista del proyecto de ley se

sintetizan de la siguiente forma:

1
Mensaje N 1230-362 del 31 de enero 2015, con el que inicia un proyecto de ley que regula la
despenalizacin de la interrupcin voluntaria del embarazo en tres causales. Lo que se plasma en este
ensayo es un resumen esquemtico con las principales cuestiones del proyecto para luego pasar al debate y
posturas desde el Derecho y la viabilidad Constitucional y legal en lo Penal.
 a) La dignidad de las mujeres como atributo inviolable y el deber de respeto y
proteccin.
b) Existe una realidad que no podemos ignorar.
c) Chile tiene una historia de polticas pblicas en salud de las mujeres.
d) Iniciativas parlamentarias para regular la despenalizacin de la interrupcin
voluntaria del embarazo.

A los antecedentes se suman los Fundamentos:

a) Nuestro compromiso con el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos.
b) Existe un contexto normativo legal.
c) El estado debe proteger y respetar la vida y la salud de las mujeres,
reconociendo su autonoma.

Dentro de los objetivos que busca la materializacin en ley el proyecto plantea los
siguientes:

a) Una necesaria ponderacin

I. Peligro de la vida de la mujer embarazada

II. Embrin o feto que padezca una alteracin estructural congnita o gentica
incompatible con la vida extrauterina.
III. Embarazo producto de una violacin.

b) Proteccin de las nias y adolescentes

c) destacar el rol de los prestadores y profesionales de la salud

I. En la informacin sanitaria para una decisin consciente.

II. En la constatacin de las causales.
III. E la objecin de conciencia.
IV. En la confidencialidad.
Contenido proyecto de ley

I. Causales para despenalizar la interrupcin del embarazo.

II. Manifestacin de voluntad de la mujer.
III. Procedimiento.
IV. Objecin de conciencia.
V. Informacin objetiva.
VI. Modificacin regulacin penal.
VII. Modificacin Cdigo Procesal Penal.

En el discurso del 21 mayo del ao 2014 la Presidenta adquiere un

compromiso con la ciudadana y confirma el programa de su campaa en tener
una discusin madura e informada debatiendo en el congreso un proyecto que
despenalice el aborto por tres causales especficas.

Se parte de la base que la vida de toda persona considerada en su mxima

y ms amplia dimensin no solo constituye su condicin biolgica sino tambin
aspectos sociales y culturales que la constituyen. Por esa razn nuestra
Constitucin Poltica se ocupa de consagrar el derecho a la vida y el derecho a la
integridad fsica y psquica de las personas, e impone a la ley el deber de proteger
la vida del que est por nacer.

Junto con ello el Estado debe equilibrar esos mandatos con aquellas
situaciones que pueden afectar la vida, la salud, los derechos y, en definitiva, la
dignidad de las mujeres en ciertas situaciones que conllevan la obligacin de
regular la interrupcin del embarazo.

La normativa vigente que lo prohbe, no responde al trato digno que el

Estado debe otorgar a sus ciudadanas en estas situaciones y sita a nuestro pas
como uno de los cuatro en el mundo que lo criminaliza en todas sus modalidades:
Vaticano, Nicaragua, El Salvador y Malta.

En efecto un Estado que respeta los derechos humanos no puede sentirse

orgulloso ni satisfecho de amenazar con pena privativa de libertad a aquellas
mujeres que se encuentran en esta disyuntiva.

Los derechos de las mujeres estn en el centro de esta propuesta. Por esta
razn las tres causales de interrupcin legal que el proyecto aborda, exigen como
presupuesto de cada una de la expresin de voluntad libre de la mujer.
 Del mismo modo, el Estado es Laico y reconoce el derecho que asiste a
toda persona para conducirse en su vida de acuerdo con sus convicciones y
principios morales, sean estos de carcter religioso o no, razn por la que
contempla una regla para el caso de quienes deseen objetar en conciencia (para
el facultativo de salud, Medico Gineclogo).

Existe una realidad no podemos ignorar, Al analizar la informacin de los

egresos hospitalarios desde 2001 a 2012 hemos podido establecer que hubo
395.905 casos de abortos, es decir interrupciones del embarazo antes de las 22
semanas de gestacin, con un promedio de 32.992 casos/ao, donde las mujeres
y su entorno se encontraban en situaciones crticas.

Un poco de historia en polticas pblicas en salud de las mujeres

Diversos actores han contribuido a mejorar las condiciones de vida de las

mujeres en nuestro pas.

En los aos 30 el Movimiento de Emancipacin de la Mujer Chilena

(MEMCH), manifestaba la urgencia de contar con mtodos anticonceptivos y una
reglamentacin cientfica que permitan evitar el aborto clandestino y as las
mujeres pudieran decidir sobre su maternidad sin riesgos.

Nuestro ordenamiento en demanda de MEMCH da una respuesta dictando

el Cdigo Sanitario, el cual permita la interrupcin del embarazo por razones
teraputicas (artculo 226).

El presidente Frei Montalva aprueba durante su gobierno un nuevo Cdigo

Sanitario que mantiene la figura por razones teraputicas. As tambin durante su
mandato se desarrolla una amplia poltica nacional de planificacin familiar y de
educacin sexual desde el MINSAL y el MINEDUC. (Vida Familiar y Educacin
Sexual).

Las polticas pblicas en salud sexual y reproductiva fueron suspendidas

durante el golpe militar, La interrupcin del embarazo por razones teraputicas fue
una legtima prestacin de salud, reconocida por la comunidad mdica y jurdica,
adems de la ciudadana, hasta el ao 1989, donde la junta de gobierno
estableci la prohibicin en toda circunstancia que rige hasta hoy.

Al constatar la cantidad de muertes y lesiones que se producan debido a

abortos clandestinos, durante el gobierno del presidente Allende quien en su
primer mensaje de 1971 manifiesta la necesidad de avanzar a la eventual
legalizacin del aborto.y en trminos ms inmediatos una ampliacin de los
criterios para permitir el aborto teraputico, en caso del fracaso de los mtodo
anticonceptivos.

Con la recuperacin de la democracia en el gobierno del presidente Frei

Ruiz-Tagle, la salud sexual y reproductiva fue definida como una de las 16
prioridades de la salud en el pas.

2.1 Fundamentos del proyecto

I. Compromiso con el Derecho Internacional de los Derechos humanos

De conformidad al derecho internacional de los DDHH la denegacin de la

interrupcin del embarazo en determinadas circunstancias, puede constituir
vulneraciones a derechos fundamentales.

La penalizacin del aborto sin excepciones en nuestro pas constituye un

incumplimiento inequvoco de las obligaciones internacionales contradas por el
Estado de Chile en relacin a la garanta que debe existir respecto del pleno goce
de los derechos a la vida y a la integridad fsica y psquica de las mujeres.

Es por lo anterior que los organismos de Naciones Unidas han hecho

numerosas recomendaciones al Estado de Chile solicitndole que enmiende la
actual normativa que penaliza sin excepciones la interrupcin del embarazo.

Ya el 2004 el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

recomend al Estado que revise su legislacin y despenalice el aborto cuando se
trate de abortos teraputicos y cuando el embarazo sea consecuencia de violacin
o incesto.

Es pertinente recordar, tambin, que el estado de Chile acept las

recomendaciones que sobre esta materia se le hicieron ene le Examen Peridico
Universal del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, realizado el
ao 2004.

Nuestro pas no puede sustraerse a estas recomendaciones postergando

por ms tiempo una decisin, ni puede continuar soslayando la grave vulneracin
de derechos que esta situacin supone.
 II. Existe un contexto normativo global

A nivel mundial se distinguen dos tipos de regulaciones. Un primer modelo

es aquel que establece un sistema de plazos que permite la interrupcin del
embarazo sin exigir a la mujer justificar sus motivos. El segundo corresponde a
aquellos que establecen un sistema de indicaciones o causales.

En el mencionado sistema de justificaciones, habitualmente las causales

obedecen a factores mdicos o teraputicos, embriopatas, criminolgicas y
socioeconmicas y es el sistema que se pretende adoptar en Chile.

III. El Estado debe proteger y respetar la vida y la salud de las mujeres,

reconociendo su autonoma.

La presentacin del proyecto de ley tiene como fundamento el respeto por

la vida. Es esencial que el Estado promueva las condiciones para una vida digna,
por lo que resulta indispensable la proteccin de la vida de la mujer, as como la
del que est por nacer.

El Estado en el presente proyecto de ley no obliga a ninguna mujer a

interrumpir su embarazo, sino que ofrecen opciones en caso de tres situaciones,
para que las mujeres puedan tomar una decisin de acuerdo a sus convicciones
personales.

As mismo establece expresamente que la interrupcin del embarazo solo

se puede llevar a cabo con la voluntad de la mujer. En ese sentido, hay que
asegurarle el espacio de discernimiento donde ella pueda tomar su decisin y
respetarla cualquiera sta sea.

Ello significar una oportunidad y un desafo de fortalecimiento para el

sistema de salud, en especial, de la atencin primaria. Supone un cambio de la
cultura de acogida y trato a las mujeres, que reconozca sus derechos, en especial
en las difciles situaciones que se abordan en este proyecto.

2.2 Objetivos

I. Una necesaria ponderacin

 El proyecto de ley busca resolver un conflicto entre bienes que son
inconmensurables. Se trata de situaciones extremas en que la afectacin de la
dignidad y de los derechos de la mujer es tal que no puede sino garantizarse un
espacio de discernimiento para ella. Por lo mismo, la voluntad libre expresada de
manera escrita y previa es un supuesto de todas las causales.

Causales:

Peligro de la vida de la mujer embarazada

Embrin o feto que padezca una alteracin estructural congnita

incompatible con la vida extrauterina.

Embarazo producto de una violacin.

II. Proteccin de las nias adolescentes

El Ordenamiento Jurdico protege el inters superior de las nias y

reconoce su autonoma progresiva. Es por ello que, en coherencia con otras
normas aplicables a nias y adolescentes, se han dado ciertas reglas especiales.

Responsabilidad penal juvenil Ley 20.084, establece sistema de

responsabilidad penal adolescente por infracciones a la ley penal.

Por otro lado est la ley 20.418 fija normas sobre informacin, orientacin y
prestaciones en materia de regulacin de la fertilidad, se reconocen mrgenes
importantes de libertad para los mismos.

III. Destacar el rol de los prestadores y profesionales de la salud

En la informacin sanitaria para una decisin consciente.

En la constatacin de las causales.
En la objecin de conciencia.
En la confidencialidad.
 3. Las visiones desde el Derecho2

A la luz del proyecto de aborto, y siguiendo a diversos profesores quienes,

exponiendo en el Anuario de Derechos Humanos del Centro de Derechos
Humanos de la Universidad de Chile del ao 2015, replicamos las siguientes
preguntas abordadas en dicho anuario para luego forjar y plantear una visin
propia con los antecedentes de forma y fondo, y responder a la viabilidad de la
interrupcin del embarazo bajo 3 causales a la luz del texto constitucional

3.1 Estatus jurdico del producto de la concepcin. Se discute si el

producto de la concepcin es jurdicamente un sujeto de derechos o si,
no sindolo, existe un inters objetivo en proteger su vida. Cul es su
posicin al respecto y qu relevancia le asigna para la discusin sobre
el aborto en general?

El profesor Eduardo Cha3

La Constitucin chilena distingue entre personas como sujetos de derechos

subjetivos en trminos tcnicos, titular de derechos y la vida del que est por
nacer, como objeto de proteccin. As, la Constitucin en el inciso 2 del artculo
19 N 1 establece un mandato diferenciado de deber de proteccin al nasciturus,
cuyo destinatario es el legislador, lo que es distinto del inciso 1, que establece el
derecho a la vida, cuyos titulares son las personas nacidas. Esto debe ser
concordado con lo dispuesto en el artculo 1, inciso 1 de la Constitucin, que
dispone que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. En
efecto, no existe regla alguna en nuestro sistema jurdico que explcitamente
indique que el nonato es persona y que sea beneficiario de derechos
fundamentales.

El sistema interamericano de proteccin de los DD.HH., la Corte

Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en tanto intrprete ltimo de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en la sentencia Artavia Murillo
y otros v. Costa Rica (2012), afirm explcitamente que el embrin no es persona
en los trminos de la Convencin (prr. 264). En consecuencia, el nonato podra
ser nicamente un objeto de derecho.

Es por estas consideraciones que la decisin poltica y legislativa sobre el

reconocimiento y proteccin del ejercicio de los derechos de las mujeres, en

2
Anuario de Derechos Humanos .Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile Volumen 11, ao
2015.P 58-72 disponible en www.cdh.uchile.cl y www.anuariocdh.uchile.cl
3
Abogado Universidad Andrs Bello.Estudiante de Magister en Filosofa de la Universidad de Chile.
relacin con la autorizacin del aborto consentido, sera jurdicamente correcta,
porque estara amparada en la legislacin chilena, el derecho comparado y el
derecho internacional de los derechos humanos.

En definitiva, el legislador, al momento de decidir el asunto, debiese

compatibilizar la relevancia normativa de los derechos de las mujeres, a los que
moral, comparada, histrica e internacionalmente se les ha asignado un peso
calificado mayor, en la medida en que la mujer es titular de derechos subjetivos
debido a su calidad de persona; mientras que sobre el nonato solo recaen deberes
estatales de proteccin, en tanto objeto de derecho.

Profesora Patricia Laurenzo4

El feto no puede considerarse sujeto de derecho porque carece de los

requisitos mnimos exigidos por el derecho civil 5 para ser persona, es decir, para
ser titular de derechos y obligaciones.

Las dudas planteadas al respecto en el debate sobre los lmites de la

legalizacin del aborto dicen relacin con la filtracin de consideraciones orden
metafsico que perturban los razonamientos jurdicos al presentar como valores
absolutos lo que en realidad son solo principios morales asociadas a determinadas
concepciones religiosas.

Desde el punto de vista estrictamente jurdico-normativo no hay razones

para atribuir al embrin/feto el estatus jurdico de persona ni los derechos que le
son inherentes, incluido el derecho a la vida. As lo ha expresado acertada y
reiteradamente el Tribunal Constitucional espaol al decir que del derecho

Profesora Magdalena Ossandon6

El ser humano que est por nacer es sujeto de derechos y debe ser
reconocida su personalidad en virtud de su pertenencia biolgica a la especies
homo sapiens.Los derechos humanos suponen un mnimum que es sustrado a la
arbitrariedad del poder legislador; excluir algunos seres humanos de su carcter
de persona por su escaso desarrollo o su dependencia vital es discriminatorio,

4
Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Catedrtica de Derecho Penal por la
Universidad de Mlaga.
5
Artculo 74 del Cdigo Civil: La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre
6
Abogada, Licenciada en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso y Doctora en Derecho
por la Universidad de Navarra.
ilegitimo y abre las puertas para futuras exclusiones al socavar las bases mismas
de la teora de los derechos humanos.

La radical relevancia de esta cuestin es evidenciada por defensores de la

legalizacin del aborto:

Dworkin estima que si el feto fuera una persona constitucional se acabara

la discusin, pues debera ser protegido igual que las dems personas; y Jakobs
advierte que solo si el feto no es considerado persona puede resultar justificado el
aborto en ciertas hiptesis. sea depender del criterio poltico-jurdico de cada
Estado, influenciado claramente por las corrientes de orden filosfico, moral y
religioso.

Por lo dems, fcilmente se advierte que al tratar sobre el aborto las

conclusiones son diversas segn los intereses que se consideran involucrados. Si
el no nacido no tiene derecho a la vida y existe solo un inters en protegerlo,
queda reducido a la categora de bien, de cosa (tertium non datur). De este modo,
cuando su vida se opone al ejercicio de un derecho fundamental, la decisin
parece ya resuelta a favor de este ltimo.

3.2 Aborto y derechos de la mujer embarazada. Sobre la base de la

garanta, para todas las personas, de su dignidad, su libre desarrollo y
la libre determinacin en asuntos privados (en particular la familia y el
nmero de hijos) en instrumentos de derechos humanos. Considera
que hay fundamentos jurdicos para sealar que existe el derecho de la
mujer embarazada a abortar, ya sea en general o en ciertos casos?

Profesor Eduardo Cha

El derecho no puede forzar punitivamente en trminos totales la mantencin

de un embarazo hasta su trmino cuando una mujer bajo decisin autnoma y
razonada no desea continuar con su embarazo.

Las reglas jurdicas que prohben y castigan a una mujer al decidir sobre su
proyecto de vida, sobre su salud y sobre su bienestar fsico y psquico, le imponen
a esta no solo una carga extraordinaria , desproporcionada e inexigible ,sino que
tambin ,un deber supererogatorio especifico que los hombres no soportan. Ello
no es sino una desigualdad injustificada que el sistema jurdico vigente tolera y
valida mediante el uso de la coaccin penal.

Profesora Patricia Laurenzo

 Cualquier frmula legal que obligue a las mujeres a seguir con un embarazo
supone una intromisin en su vida privada y un atentado directo a su dignidad en
tanto las convierte en menos receptculos reproductores con fines ajenos a su
propio mbito de autonoma. La drstica prohibicin penal del aborto voluntario
implica una instrumentalizacin de las mujeres para cumplir fines demogrficos o
para responder a determinados imperativos morales impuestos desde afuera.

Profesora Magdalena Ossandon

El problema se presenta cuando entran en conflicto con otros derechos o

intereses. No basta afirmar que existe un derecho sino que debe delimitarse su
contenido, los lmites de su ejercicio, especialmente cuando pueda afectar a otro
.Por eso es que el reconocimiento de la existencia de ese otro condiciona
radicalmente la discusin.

3.3 Aborto como delito. Tradicionalmente en nuestra rbita jurdica,

abortar ha sido considerado como una conducta delictiva en la
generalidad de los casos. Cmo se justifica, desde su punto de vista,
la punibilidad del aborto que cuente con el consentimiento de la mujer
embarazada?

Profesor Eduardo Cha

No hay justificacin razonable para mantener el castigo al aborto

consentido. Esto por lo siguiente: El artculo 19 N 1, inciso 2, de la Constitucin
dispone que: [] la ley protege la vida del que est por nacer. De la lectura de
este enunciado, bajo el prisma de los principios limitadores del derecho penal, no
se sigue que dicho mandato al legislador conlleve la implementacin de una
proteccin legal que se haga operativa de modo necesario mediante el uso de las
reglas punitivas. Dicho de otro modo, del hecho que el nonato merezca algn tipo
de proteccin estatal mediante el uso de las leyes, en ningn caso significa que
deba efectuarse necesariamente mediante la utilizacin y aplicacin de leyes
penales. Esto debe ser as porque el derecho penal opera siempre como ltima
ratio, es decir, si y solo si, no es posible lograr el fin deseado mediante medios
menos gravosos.

Siendo ello as, resulta desproporcionado y deficitario en su justificacin

usar el derecho penal, por parte del Estado, contra la mujer y contra quien
colabora consentidamente con esta en la interrupcin de su embarazo. Debido a
que la potestad punitiva del Estado requiere, para su legitimacin, de discursos
justificatorios exigentes y calificados, en atencin a las caractersticas particulares
del derecho penal, resulta irrazonable y desproporcionado seguir manteniendo las
reglas punitivas vigentes que castigan el aborto. Ello por lo siguiente: i) exigen a la
mujer acciones supererogatorias que las colocan en una posicin de herona, ii)
coaccionan injustificadamente su autonoma, ya que el Estado las obliga a ser
madres.

Profesora Patricia Laurenzo

La drstica prohibicin penal del aborto sin dejar espacio alguno para que
la mujer pueda decidir en trminos razonables durante un cierto plazo o bajo
determinadas circunstancias supone un atentado directo a la libertad y dignidad
personal de las mujeres completamente inaceptable en el contexto valorativo de
los derechos humanos. Incluso reconociendo entidad propia al bien jurdico vida
prenatal, desde el punto de vista jurdico no existe razn alguna para darle
preferencia absoluta frente a los mltiples derechos fundamentales de la mujer
que resultan vulnerados cuando se la obliga bajo pena a seguir con un embarazo
no deseado. Numerosos organismos internacionales se han pronunciado en este
sentido, declarando que la prohibicin total del aborto es una forma de tortura
(Comit contra la Tortura) o puede derivar en un trato cruel, inhumano y
degradante contrario al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(Comit de Derechos Humanos).

Ello no significa, sin embargo, que cualquier intervencin penal en materia

de aborto voluntario sea necesariamente ilegtima. Son numerosos los Tribunales
Constitucionales de Estados democrticos que han reconocido trascendencia a la
vida prenatal como bien jurdico merecedor de tutela por parte del ordenamiento
jurdico, si bien siempre condicionada por la necesaria atencin y respeto a los
derechos fundamentales de la mujer embarazada. Esa confluencia de valores con
relevancia jurdica ha llevado a la mayora de la doctrina y la jurisprudencia a tratar
el aborto voluntario como un problema de conflicto entre bienes jurdicos a
resolver mediante la tcnica de la ponderacin de intereses.

Profesora Magdalena Ossandon

Efectivamente el aborto es considerado delito en todos los pases de

nuestro entorno, y solo ha sido paulatinamente despenalizado o autorizado de
modo ms o menos limitado, en supuestos especficos o dentro de un plazo, y
siempre con una serie de requisitos, a pesar de contar con el consentimiento de la
mujer embarazada. Es bien evidente que eso responde a la consideracin de un
bien jurdico distinto e independiente de los bienes jurdicos de la mujer, que es la
vida de otro ser humano. La existencia y proteccin de ese bien jurdico, esencial y
primario, legitima la tipificacin del aborto como delito aunque cuente con el
consentimiento de la mujer.

Y que la penalidad por el delito de aborto sea menor que la del homicidio no
permite afirmar, sin ms, que la vida del no nacido tenga menor valor como bien
jurdicamente protegido. Toda vida humana, sin excepcin alguna, se encuentra
resguardada por la ley penal, por precaria que sea, no interesa su intensidad, su
mayor o menor fuerza, plenitud o el tiempo que tiene o le queda. Partiendo de esa
premisa fundamental, esa menor penalidad del aborto resulta explicable por otros
factores, entre los que se cuenta un diverso juicio de reproche (quien mata a otro
ser humano al que puede confrontar como un igual, pues as se presenta ante sus
sentidos, es ms culpable que quien mata a una persona a la que no puede
reconocer sensorialmente), y el hecho de que el aborto no provoque la misma
sensacin de inseguridad que el homicidio pues no es un delito respecto del cual
los ya nacidos puedan ser vctimas.

Desde una perspectiva de derecho internacional, cabe hacer presente que

no existe ningn tratado que vincule a nuestro pas que contemple el aborto como
un derecho, ni que prohba la punibilidad del aborto consentido por la mujer. Ni la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, ni el Convenio Europeo de
Derechos Humanos, ni menos la Convencin Americana de Derechos Humanos,
tampoco la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer reconoce el acceso al aborto como norma de
derechos humanos; y en las Conferencias de El Cairo y Beijing, en 1994 y 1995,
se acord expresamente que la decisin sobre el aborto es una cuestin de
jurisdiccin interna de los Estados.

3.4 Excepciones a la punibilidad del aborto. En aquellos pases en los

que se ha despenalizado parcialmente el aborto, la legislacin suele
describir ciertas situaciones de excepcin a la punibilidad general de la
conducta. Le parece que situaciones como estas merecen, en efecto,
un tratamiento jurdico distinto de otros en los que la mujer embarazada
decida libremente poner trmino al embarazo?

Profesor Eduardo Cha

Los Estados son autnomos para decidir mediante procedimientos

democrticos cul es el modelo, y en qu amplitud se satisfacen de mejor manera
las exigencias y demandas de derechos de sus ciudadanos en atencin a las
particularidades y contextos de cada comunidad.

Dicho todo eso, en opinin del acadmico, el sistema de plazos es el

sistema que reconoce de manera ptima los derechos de las mujeres. Esto es as
porque es el sistema de regulacin que la reconoce como portadora de derechos y
no condiciona su decisin a la autorizacin que pueda dar el Estado, sea mediante
un juez, profesionales sanitarios o comisiones psicosociales. En estos sistemas
basta la sola decisin autnoma de la mujer para la interrupcin del embarazo. En
trminos penales, adems, la conducta no es antijurdica y no opera el permiso o
la causal de justificacin como una excepcin.

En general, el plazo mximo establecido para interrumpir el embarazo en

estos modelos va desde la 12 a las 24 semanas de gestacin. Una vez
transcurridos estos plazos, la mayora de los Estados han establecido distintas
restricciones y condiciones a la interrupcin del embarazo. Ello sera as porque
podra resultar riesgoso para la salud, integridad y vida de una mujer abortar ms
all del segundo trimestre y porque el nonato estara en un estadio avanzado de
gestacin, lo que razonablemente genera un inters legtimo del Estado en
resguardar dicho bien. Esto ltimo, se concretara en intensidad regulativa
atendiendo el gradual desarrollo que va adquiriendo el feto. Con todo, para estos
efectos, se ha entendido al nonato como un objeto de proteccin jurdica y las
regulaciones que se han establecido han compatibilizado y ponderado los
derechos de las mujeres con los deberes estatales de proteccin. Es decir, no se
ha comprendido uno u otro con un efecto absoluto del todo-o-nada.

Profesora Patricia Laurenzo

El sistema de regla-excepcin en materia de punibilidad del aborto (donde

la regla es la prohibicin), tiene el defecto de partida de dar preferencia a la vida
prenatal frente a derechos tan bsicos de la mujer embarazada como su dignidad,
su integridad personal y su libertad, lo que contradice abiertamente todos los
presupuestos valorativos sobre derechos humanos recogidos en la mayora de las
constituciones nacionales y en el derecho internacional. El reconocimiento
generalizado de la dignidad personal y la libertad como derechos bsicos de todas
las personas y la proclamacin en numerosos instrumentos internacionales de los
derechos sexuales y reproductivos como parte del catlogo de derechos humanos
deberan llevar a invertir totalmente el razonamiento a la hora de configurar el
delito de aborto, de modo tal que se presente como un problema de lmites al
derecho siempre preferente de la mujer para decidir sobre su propia capacidad
procreativa, como lo interpret la Corte Suprema de los Estados Unidos de
Amrica a partir del famoso caso Roe vs. Wade (1973).
 Los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la integridad personal
de la embarazada hacen imprescindible el reconocimiento, al menos, de tres
excepciones a la punibilidad del aborto voluntario: las situaciones de riesgo para la
vida o la salud de la mujer; los supuestos de embarazos originados en agresiones
o abusos sexuales; y los casos de anomalas fetales graves. Los supuestos de
anomalas incompatibles con la vida (cuando el feto es mdicamente inviable) ni
siquiera realizan el tipo penal del delito de aborto, ya que en tales situaciones no
hay ningn bien jurdico a proteger, por lo que la punicin de la mujer que en tal
situacin se somete a una interrupcin del embarazo no solo es un atentado
flagrante a su dignidad, sino que choca frontalmente con los principios bsicos del
derecho penal.

Magdalena Ossandon

La situacin de la mujer embarazada puede y debe ser considerada en la

regulacin del delito de aborto. Esta realidad es tan particular que parece
adecuado que exista una penalidad disminuida en general respecto de la mujer
embarazada, considerando que normalmente se encuentra en un estado de
especial sensibilidad, que su embarazo la involucra de un modo radical, y que
puede estar asociado a conflictos internos y externos, emociones profundas, entre
otras. Adems, ella va a sufrir en su cuerpo la intervencin abortiva, con las
consecuencias fsicas y emocionales que suele traer consigo. De este modo
quedaran compensadas las especiales obligaciones que, en el sistema jurdico
penal, se le atribuyen a quien ostenta una posicin de garanta frente a un bien
jurdico (como es el caso de los padres en relacin con sus hijos).

Adems de esa menor penalidad general, es evidente que existen

situaciones de excepcin en que se debe prescindir de toda penalidad. Esto rige
no solo para las figuras de aborto, sino que es una regla general para cualquier
conducta tipificada como delito que sea realizada en condiciones de inexigibilidad.
El sistema penal no exige conductas heroicas, por eso reconoce la especial
influencia de los motivos que llevan a realizar una conducta, y establece ciertas
causales de inculpabilidad por inexigibilidad de otra conducta (miedo insuperable,
fuerza irresistible, estado de necesidad exculpante, etctera). Debido a su mayor
incidencia en relacin con el aborto, bien se podra estipular expresamente la
operatividad de estas causales, para llamar la atencin del juez sobre la necesidad
de verificar con mayor celo si la mujer queda amparada por una de estas
situaciones de inexigibilidad.
 Pero lo anterior es bien distinto a lo que se pretende con la propuesta de
reforma de nuestra legislacin, en que se establece un verdadero derecho al
aborto en ciertas situaciones especiales. De conformidad con lo argumentado
previamente, entiendo que ese supuesto derecho atenta contra algunos de los
principios bsicos de nuestro ordenamiento jurdico, como son el respeto por la
dignidad humana, el valor que se le concede a la vida humana con independencia
de su grado de desarrollo, viabilidad, intensidad, etctera, y el principio de
igualdad.

Estima que la forma de afrontar este problema es procurando ofrecer a la

mujer embarazada el acompaamiento y apoyo que su situacin reclama, para
evitar que ella se convierta en una vctima ms de la violencia e injusticia que todo
aborto lleva consigo.

4. Viabilidad o inviabilidad desde la teora y consideraciones finales

En el aborto la doctrina preponderante de Politoff y otros han entendido que

le bien jurdico seria la vida humana dependiente, que se sita en un continuo
previo a la proteccin que a la vida humana independiente dispensa el cdigo a
travs de las distintas formas de homicidio punible.

Hace hincapi la ubicacin geogrficamente extraa en el cuerpo punitivo

apartndose del modelo espaol, situndolo desde el articulo 342 y siguientes,
entre las figuras relativas al orden de las familia y la moralidad pblica .Tambin
es crtico en cuanto al retraso de la ciencia jurdica en cuanto al avance cientfico y
de hecho propone los mismos ejemplos en la discusin legislativa sobre
despenalizacin del aborto en las tres causales ya desarrolladas latamente.7

Abortar es interrumpir el embarazo en sus diversas modalidades

,legalmente normadas penalmente ; ahora trayendo a la luz todas las normas
atingentes partiendo por la Constitucin que establece el Derecho a la Vida y la
Proteccin del que est por nacer ;por otro lado las normas del Derecho Civil que
nos establecen desde cuando se es persona por tanto un sujeto de derechos y
consecuente con eso-para algunos- tambin susceptible de sufrir atentado contra
su vida , en fin son muchas las normas ,pero ms son los criterios ahora no
jurdicos que se yuxtaponen unos a otros.

7
Politoff; Matus; Ramrez. Lecciones de Derecho Penal Chileno, parte especial. Editorial Jurdica de Chile
,edicin 2005.P 85-86
Por un lado se tiende a creer que poco menos, habr una libertad plena para
abortar cuando el proyecto de ley establece un marco rgido de causales y
procedimientos definidos. A contraposicin se especula mayor nmero de abortos
ilegales o al margen de lo permitido lo que abrira a figuras ambiguas que nuestro
ordenamiento jurdico pudiera estar en desventaja para cubrir conductas
antijurdicas proliferadas de esta actividad.

El punto lgido de la discusin es uno solo, la conviccin frente a un tema

que siempre tendr dos caras, para algunos la de los Derechos Humanos y para
otros la del Derecho a la Vida, pero ya no vistos desde una lgica tecnicista sino
solamente desde el pensamiento comn en si vemos al que est por nacer como
objeto o cosa encasillndolo en la figura de bien o cosificacin, o si lo vemos como
una persona susceptible de derechos y por tanto como un ente igual que una
persona desarrollada.

Constitucionalmente se pone por encima los derechos de la mujer y que al

no legislar ni despenalizar el aborto bajo las causales ya aludidas ,se estara
contraviniendo principios fundamentales que el propio Estado de Chile a
comprometido con la comunidad internacional; pero acaso nadie piensa en ese
ser que no pidi venir ,dirn algunos? Y esa mas lo fundamentaran con las
escrituras bajo el siguiente versculo Mi embrin vieron tus ojos, y tu libro estaban
escritas todas aquellas cosas que fueron luego formadas, sin faltar una de ellas
Salmos 139:16 entonces podramos pasarnos la vida deliberando sobre una
cuestin no menor pero que tendr dos miradas.

Ahora situndonos en la actualidad y de alguna manera reconociendo que

el Derecho e este caso se pone al da con los hechos materiales, entendiendo que
con el desarrollo y avance de la ciencia y los diversos factores que pueden influir
en un embarazo quiere esta nueva normativa anteponerse en situaciones lmites y
dar una salida a puntos estratgicos como la violacin, inviabilidad fetal y peligro
de vida para la madre. A juicio de este ensayista el mayor problema se suscitara
en la inviabilidad fetal si seguimos una postura a favor del proyecto de
despenalizacin del aborto, ya que retrocederamos siglos hasta los romanos y por
tanto rechazaramos al recin nacido por ser un monstruo como nos recuerda la
historia, cuestin poco aceptable en un mundo donde se plantean el mismo
fundamento de igualdad para quienes han nacido con alguna deficiencia.

Sin duda que no es del todo absoluto el tema , lo que s es evidente , que el
proyecto bajo ningn motivo viene a liberar la figura penal de aborto en plenitud y
extensin y es ah donde entra la Objecin de Conciencia consagrada en nuestra
Constitucin ,ya que si una madre en el caso de alguna de las tres causales no
desea someterse al aborto no puede ser obligada ni coercionada , por tanto a
juicio personal y bajo los antecedentes expuestos teniendo a la vista la Libertad de
Conciencia ,que engloba a su vez la objecin de Conciencia del articulo 19
numeral 6 de nuestra Carta Fundamental ,este proyecto es viable a la luz del texto
Constitucional.