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EL REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DEL REGISTRO DE BUQUES Y NAVES: EJEMPLO DE REGULACIÓN DESCUIDADA

Gunther Hernán Gonzales Barrón Profesor de Derecho Civil y Registral en pregrado y postgrado de la PUCP, USMP, UIGV y UNMSM. Doctor en Derecho, Magíster en Derecho Civil y Abogado por la PUCP. Estudios concluidos en la Maestría con mención en Política Jurisdiccional por la PUCP. Estudios en curso en el Máster Universitario en Derecho Constitucional de la Universidad Castilla La Mancha. Es Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima.

1. DEBATE DOCTRINAL SOBRE LA DEFINICIÓN DE BUQUE

El buque es el concepto central del Derecho Marítimo, pues constituye el instrumento que permite la navegación marítima 1 .

La noción general de buque ha sido influenciada en gran medida por la evolución técnica de la navegación, conforme señala el profesor español Francisco Fariña. Así, la propulsión a vapor, la construcción del casco metálico sustitutivo de la madera, los progresos de la maquinaria, el perfeccionamiento de aparatos para la navegación, de las cartas y señales marítimas; los cables submarinos y las radios. Todo ello se une con el desarrollo de las grandes empresas navieras que produjeron una verdadera revolución en la navegación marítima, lo que significó un profundo cambio en la concepción global del buque.

Las primeras definiciones jurídicas del buque aparecen en algunas Conferencias Internacionales de Derecho Marítimo, que se caracterizan por la amplitud del concepto. Basta citar el importante Convenio de Bruselas de 1924, sobre unificación de ciertas reglas en materia de conocimientos de embarque, que define el buque como: “cualquier embarcación empleada en el transporte de mercancías por mar”. Sin embargo, esta definición está influenciada por la finalidad de la norma; en este caso, la regulación del contrato de transporte marítimo.

Muchas legislaciones marítimas internas, antiguas o recientes, también se han preocupado por establecer un concepto normativo del buque:

- INGLATERRA: “Toda embarcación utilizada para la navegación y que no sea movida por remos” (Sección 742 Merchant Shipping Act = Ley de Marina Mercante, 1894).

1 ARROYO MARTÍNEZ, Ignacio. Compendio de Derecho Marítimo, Editorial Tecnos, Madrid 2005, p. 124.

- HOLANDA: “Todas las embarcaciones, cualquiera sea su clase o especie. Por buques hay que entender todos los empleados en la navegación por mar o destinados a la misma” (Ley de 22 de diciembre de 1924).

- BÉLGICA: “Todas las embarcaciones de veinticinco toneladas o más que realizan o están destinadas a realizar habitualmente en el mar, el transporte de personas o cosas, la pesca, el remolque o cualquier otro acto lucrativo de navegación” (Ley de 10 de febrero de 1908).

- ITALIA: “Por nave se entiende toda construcción destinada al transporte por agua, aun con fines de remolque, de pesca, de deporte o cualquier otro” (Artículo 136 Codice della Navegazione = Código de la Navegación, 1942).

La doctrina también ha propuesto varios criterios, informados muchas veces por tendencias divergentes. En tal sentido, se ha dicho que buque es cualquier casco construido con la finalidad de trasladarse de un lugar a otro, como medio de transporte de personas o cosas. Sin embargo, la técnica moderna en sus variadas y múltiples aplicaciones, ha llevado a la aparición de muchas construcciones navales, a las que no puede negarse la condición de buques, aun cuando no posean la destinación esencial del transporte, conforme sostiene el profesor italiano Antonio Brunnetti.

En sentido general, puede señalarse que el concepto técnico de buque se compone de las siguientes notas distintivas 2 :

a) Existencia de un cuerpo hueco, o construcción cóncava, con la aptitud de flotabilidad. Por tanto, el primer requisito para la noción de un buque es que se trate de una obra humana flotante 3 .

b) La construcción debe poseer la capacidad de avanzar sobre las aguas, esto es, la aptitud para desplazarse o ser desplazado en el mar. Esta nota alude a la navegabilidad, que es la cualidad que tiene el buque para efecto de cumplir sus fines. Sobre el particular, existen dos debates importantes:

b.1) Algunos sostienen la necesidad de que el buque sea destinado efectiva y principalmente a la navegación; mientras otros consideran que basta el hecho de ser susceptible o permita la navegación. Aquí se presenta el problema de los llamados “artefactos navales o flotantes” 4 .

2 GARCÍA-PITA Y LASTRES, José Luis. El buque como objeto de garantía (consideraciones sobre la hipoteca naval), Edersa, Madrid 2000, pp. 233-236.

3 No todos los cuerpos flotantes pueden considerarse buques. Por ejemplo, no lo serían las almadías formadas con las maderas, destinadas a la flotación, aunque encima de ella se coloquen personas o cosas. Tampoco se consideran buques a los hidroaviones, aunque evidentemente cuentan con el requisito de flotabilidad (Convenio internacional de 13 de octubre de 1919, Anexo D).

4 “Conviene añadir que la aptitud para la navegación se presenta como algo diferente de la navegabilidad o del destino de la construcción flotante a navegar. Así, la navegabilidad se muestra como una cualidad de la construcción que, aparte de la flotabilidad y de la aptitud para navegar, cumple otras condiciones. Sin aptitud

b.2) Por otro lado, un sector de la doctrina piensa que la noción de buque debe restringirse a la navegación por mar; mientras que otro grupo considera una noción amplia, que comprenda, también, las embarcaciones fluviales y lacustres 5 .

c) Aptitud de soportar cosas y personas, con el objeto de trasladarlas. Nótese que no es necesario que el buque sea un medio usual de transporte, sino que posea la capacidad abstracta de transportar 6 . De esta forma, se amplía el concepto tradicional de buque, no pensado ya para el negocio mercantil del transporte (como sostiene, por ejemplo, el Convenio de Bruselas de 1924), sino que puede incorporarse los buques auxiliares, de apoyo o de trabajo marítimo 7 .

d) Algunos autores adicionan a la noción de buque, la característica de contar con un tamaño, solidez y fuerza que le permita su empleo en empresas marítimas de importancia. En caso contrario, no se trataría de un buque, sino de una “embarcación menor”. Por tanto, el término “embarcación” es el género, que se compone de las especies “buque” y la ya mencionada “embarcación menor”.

Debe mencionarse que un importante sector doctrinal niega que los buques en construcción sean, realmente, buques en el propio sentido de la palabra, por lo menos antes de la botadura. Sin embargo, la citada opinión es controversial, pues, distintos convenios internacionales y legislaciones internas, permiten la hipoteca o garantía real sobre el buque en etapa o fase de construcción, aplicándole las mismas reglas que al buque concluido. Aquí, parece que basta el elemento de potencialidad futura, antes que la efectividad actual, siempre que la nave haya alcanzado un cierto nivel de avance en la construcción que permita su mínima individualización.

para navegar no será posible el destino a la navegación (…)”: DOMÍNGUEZ CABRERA, María del Pino. El registro de buques, embarcaciones y artefactos navales, Editorial Dilex, Madrid 2005, p. 39. Sobre el particular, puede agregarse: “El Código italiano de la navegación no solo hace referencia a las naves, sino también a los aparatos flotantes (galleggiante). Por galleggiante hay que entender toda construcción flotante móvil destinada a la navegación o al tráfico en las aguas marítimas o internas, lo que es el caso de las dragas, los pontones, las barcas y las balsas para la descarga de mercancías. Como consecuencia, quedarían

excluidos de tal consideración, aquellos galleggiante fijos como son los faros flotantes, puentes flotantes fijos

o balizas de señalización, dado que a diferencia de los anteriores no reúnen el requisito de la navegabilidad.

La diferencia entre las naves y los aparatos flotantes (galleggianti) es eminentemente jurídica. Las naves están destinadas directamente a la navegación y los galleggianti están destinadas a prestar a las naves servicios o funciones auxiliares; pero, al reunir los requisitos de flotabilidad y de aptitud para navegar, solo de manera indirecta pueden ser considerados como construcciones destinadas a la navegación”: Ibíd., pp.40-41

5 La legislación francesa circunscribe la aplicación del Derecho marítimo a los buques de mar, y excluye a los fluviales y lacustres. La razón justificativa de esta restricción, según la Corte de Casación Francesa, se encuentra en el carácter peligroso y arriesgado del viaje por mar: Ibíd., pp. 46-47.

6 Por ejemplo, un pontón-grúa y una draga, dotadas de aparato propulsor, no obstante que no están destinadas

al transporte, sin embargo, sí pertenecen a la categoría de los buques, en tanto es posible llevar personas en el

casco. Mientras tanto, y por este motivo, no son buques las boyas y los cangilones.

7 Sobre el particular, se dice que el Derecho Marítimo regula las relaciones que nacen o se desarrollan en el mar, y no solo las de transporte, por lo que se incluye dentro del concepto de buque, las embarcaciones de

pesca, turismo, estudios oceanográficos, ecología, etc. Es más, se cita una sentencia del Tribunal Supremo Español, de 29 de diciembre de 2000, en tal sentido: ARROYO, Ignacio. “Estatuto jurídico del buque y de la nave”. En URÍA, Rodrigo y MENÉNDEZ, Aurelio (Directores). Curso de Derecho Mercantil, Thomson Civitas, Madrid 2007, Tomo II, p. 1311.

Por su parte, los buques que hayan dejado de cumplir la labor de navegación efectiva, y simplemente sirvan de espacio habitable o depósito de materiales, pierden la condición de tal, pues les falta la característica primordial de traslado por agua. La misma situación se presenta en cuanto a los restos flotantes, pues carecen de aptitud para la navegación.

En resumen, los requisitos que la doctrina considera que deben concurrir en la noción de buque o nave, son: flotabilidad, capacidad de desplazamiento en los espacios marítimos a través de medios propios o ajenos, y, aptitud para transportar cosas o personas. También se añade el requisito, más discutible, de la necesidad de catalogar como buque a las embarcaciones que cuenten con cierto tamaño, solidez y fuerza.

Las características reseñadas no necesariamente han sido tomadas en cuenta por nuestro ordenamiento jurídico-marítimo, conforme veremos en el siguiente apartado.

2. DEFINICIÓN NORMATIVA DE BUQUE

El Código de Comercio de 1902, todavía vigente, dedica su Libro Tercero a la regulación del “Comercio Marítimo”, y si bien contiene una serie de normas sobre el “buque”, sin embargo, no lo define. No obstante, la norma comercial permitía inferir algunas notas distintivas, tales como que se trate de una embarcación destinada al tráfico marítimo, pues un Código de Comercio se dicta para ese fin 8 .

Sin embargo, en orden a la inscripción en el registro, el Reglamento de Inscripciones de

1936 estableció un capítulo sobre el “Registro de Buques”, en el que se incluyó la siguiente

definición: “Se considerará buques no solo a las embarcaciones destinadas a la navegación de cabotaje o altura, sino también los diques flotantes, pontones, dragas, gánguiles y cualquier otro aparato flotante destinados a servicios de la industria o comercio marítimos” (art. 196) 9 .

Con esta definición, tan amplia, no solo se permitió la inscripción de los buques con propulsión propia, sino también de los artefactos navales, como es el caso de los pontones o diques flotantes. La idea era que los bienes de tan considerable valor debían contar con publicidad registral.

Por otro lado, este concepto pecaba de restringido en cuanto la definición del reglamento de

1936 excluía las naves dedicadas al comercio fluvial y lacustre, en cuanto se hablaba de

“servicios de la industria o comercio marítimos”. El art. 196 reglamentario se encontraba en

8 El art. 16 in fine C. de C. señala que se abrirá el registro de buques en las provincias litorales y en los departamentos que se considere conveniente, POR HABER UN SERVICIO DE NAVEGACIÓN.

9 Increíblemente se sostiene que dicho reglamento “no define el buque” (AYARZA GÓMEZ, Oswald. “La definición de buque en la Comunidad Andina de Naciones y el Convenio Internacional sobre Embargo Preventivo de 1999”. En Revista Jurídica del Perú, Normas Legales, N° 148, Lima, junio 2013, p. 149), cuando en realidad dicha norma dice que es buque “toda embarcación destinada a la navegación”. Sin duda, tal opinión llama la atención, pues el error proviene de un registrador que, supuestamente, debe conocer los reglamentos registrales.

contradicción con el art. 16 del Código de Comercio de 1902, por cuanto este dispone que

el Registro de Buques funcionaría en provincias litorales, lo que comprende Iquitos y Puno.

A pesar de ello, la jerarquía normativa del Código permitía suponer, obviamente, que las

embarcaciones que surcan ríos o lagunas navegables también eran inscribibles.

Por su parte, los antiguos Reglamentos de Marina Mercante, o el más moderno, pero ya derogado, Reglamento de capitanías y de las actividades marítimas, fluviales y lacustres (Decreto Supremo Nº 002-87-MA, de 09 de abril de 1987) contenían definiciones de buque y embarcación, pero fundamentalmente para fines de seguridad e inspección de las naves, sin incidencia en la materia sustantiva y registral. Igual ocurre con el Reglamento de la Ley de control y vigilancia de las actividades marítimas, fluviales y lacustres, actualmente en vigor (Decreto Supremo Nº 028-DE-MGP, de 25 de mayo de 2001), que define el buque como: “nave con arqueo bruto igual o mayor de 70.48 (100 TRB)” (nótese que no diferencia “buque” y “nave”). Estos conceptos cumplen otra finalidad, pues se relacionan con los requisitos de vigilancia marítima 10 . Por tal motivo, la definición para efectos de vigilancia, no necesariamente coincide con la definición con fines civiles y sustantivos. Para este último efecto, deberá acudirse a la Ley de Reactivación y Promoción

de la Marina Mercante Nacional, el Código de Comercio y el Derecho comunitario.

La Ley de Reactivación y Promoción de la Marina Mercante Nacional (en adelante, LRPMMN), Nº 28583, modificada por Ley Nº 29475 11 , contiene una definición legislativa de nave: “Es toda construcción flotante dotada de propulsión propia destinada a la navegación por agua para el transporte de mercancías y/o pasajeros, incluidas sus partes integrantes y pertenencias. Son partes integrantes de la nave el casco, la maquinaria y todas aquellas que no puedan ser separadas de ella sin alterarla intrínsecamente. Son pertenencias de la nave las que, sin formar parte del mismo, están afectadas al servicio de esta en forma permanente. También se considera nave a la unidad formada por un remolcador y una o más chatas o barcazas sin propulsión, empujadas o remolcadas por aquel” 12 .

El art. 9.1 LRPMMN señala que las naves se inscriben en el “Registro de Buques”, por lo que, finalmente, ambos términos se utilizan como sinónimos.

Nótese que la definición de buque de la LRPMMN es restrictiva, pues solo abarca a las embarcaciones flotantes, con propulsión propia, que se destinan específicamente al traslado de cosas o personas, sea que se desplacen por mar, río o lago 13 , así como las naves de

10 Nuestra interpretación es confirmada por el Decreto Supremo Nº 014-2011-MTC, Reglamento de la LRPMMN, en cuyo art. 14 se señala que la Dirección General de Capitanías y Guardacostas (DICAPI) cuenta con las competencias referidas a la seguridad de la vida humana, control del tráfico acuático y combate de la contaminación, según establece la Ley Nº 26620, de control y vigilancia de las actividades marítimas, fluviales y lacustres, así como el reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 028-DE/MGP, de 25 de mayo de 2001. 11 La LRPMMN cuenta con un reglamento que fue aprobado por Decreto Supremo Nº 014-2011-MTC.

12 El mismo registrador incurre en nuevo error cuando dice que esta ley “no define el buque” (AYARZA GÓMEZ, Op. Cit., p. 149).

13 Así lo ratifica el Decreto Supremo Nº 014-2011-MTC, Reglamento de la LRPMMN: “El transporte acuático o actividad naviera como parte de la Marina Mercante comprende el transporte de pasajeros o mercancías por mar, ríos o lagos navegables de un punto geográfico a otro, a bordo de un buque” (art. 6).

remolque. De esta manera, la ley excluye las embarcaciones científicas, deportivas, de recreo e, incluso, los artefactos navales, tales como diques flotantes o pontones 14 .

¿Cuál es, entonces, la definición de buque para los efectos del registro? La respuesta es:

ninguna de las dos. El concepto de embarcación o buque del Decreto Supremo Nº 028-DE- MGP, de 25 de mayo de 2001, actúa solo en el aspecto de la vigilancia y seguridad de las naves. Por su parte, la definición de la LRPMMN aplica a la actividad de marina mercante, por lo que el concepto de buque se restringe a las naves destinadas a transporte marítimo, y otras actividades auxiliares.

Por el contrario, la definición de buque para efectos registrales es amplia, y tiene relación con la necesidad de dotar de publicidad a ciertos bienes especialmente valiosos, de gran envergadura y perfectamente individualizables. El Código de Comercio no contiene una norma definidora, pero sí el Derecho comunitario, que tiene aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno 15 . El art. 1º, tercer párrafo, de la Decisión 487 de la Comunidad Andina, modificada por la Decisión 532, define el BUQUE O NAVE, como “toda construcción flotante apta para navegar, cualquiera que sea su tipo, clase o dimensión”; y esta definición sirve para permitir la inscripción de la hipoteca naval en el registro nacional respectivo (art. 2 Decisión 487: “Los buques pueden ser objeto de hipoteca naval, siempre que se encuentren debidamente inscritos en el Registro de Buques del respectivo País Miembro”); por tanto, si la hipoteca de buques requiere la inscripción, entonces la conclusión obvia es que los buques que ingresan al registro son todos aquellos definidos en forma tan amplia por el art. 1º, tercer párrafo, de la Decisión 487, modificada por la 532, pues, en caso contrario, ¿cómo podrían hipotecarse?

Por tanto, en el registro se inscribirán buques mercantes, de salvamento, científicos, de trabajo marítimo, artefactos navales, yates, embarcaciones de recreo, y cualquier otra construcción flotante apta para navegar. La exposición de motivos de la Decisión 532 lo explica con claridad:

14 Artefacto Naval es la “construcción naval flotante destinada a cumplir en el agua funciones de complemento de actividades marítimas, lacustres o fluviales, de explotación de los recursos marítimos, tales como diques, grúas, gabarras, gánguiles, chatas, grifos flotantes, pontones, plataformas flotantes, balsas u otros similares” (art. 2.2 Resolución Directoral N° 0846-2002/DCG, publicada el 09 de marzo de 2003, y emitida por el Director General de Capitanías y Guardacostas, que establece el Registro Nacional de Matrícula de Naves y Artefactos Navales). 15 “Por la naturaleza misma de la norma comunitaria, esta debe ser aplicable directamente en el territorio de todos los Estados que componen el proceso de integración andino sin que sea necesario seguir un procedimiento o trámite especial de aprobación, recepción o incorporación de estas en los ordenamientos jurídicos nacionales. En efecto, para que las normas comunitarias rijan por igual en cada uno de los Países Miembros, resulta necesario que estas tengan una vigencia simultánea y directa en los ordenamientos internos de los Estados Miembros del Acuerdo; de lo contrario, es decir, de poder lo s Países Miembros determinar la fecha de vigencia de cada norma comunitaria, podrían limitar su validez o alterar su eficacia. La doctrina coincide en señalar como elemento clave de la aplicabilidad directa de la norma comunitaria la “incondicionalidad” de esta. El elemento de la incondicionalidad apunta a que la aplicación de la norma no debe estar subordinada a medida posterior alguna de los órganos comunitarios o de los Estados Miembros”:

NOVAK TALAVERA, Fabián. “La Comunidad Andina y su ordenamiento jurídico. En VVAA. Derecho Comunitario Andino, PUCP Instituto de Estudios Internacionales, Lima 2003, p. 68.

“Que, el Comité Andino de Autoridades de Transporte Acuático (CAATA), mediante Resolución CAATA Nº X-98 (10 de agosto de 2001), estimando necesario promover el desarrollo del sector acuático de la Subregión, la armonización de las normas dictadas por la Comisión de la Comunidad Andina, y la conveniencia de ampliar la cobertura de los beneficios que otorga la Decisión 487 a los buques de transporte de carga o pasajeros de más de 500 TRB, para los de pesca, plataformas de exploración y explotación petroleras, gabarras, diques flotantes, naves factorías, remolcadores, dragas, botes de suministro, entre otros; recomendó la modificación de la definición de buque o nave consignada en el artículo 1 de la Decisión 487”.

3. REGISTRO DE BUQUES

El Código Civil de 1852 no reguló en forma específica los buques, y en general su normativa era la propia de los muebles. Tampoco existía un registro de buques, pero el problema de la nacionalidad, que es un requisito para la navegación, exigía la matriculación de la nave. En efecto, los reglamentos del siglo XIX señalaban que el propietario del buque solicitaba la matrícula en la Comandancia General de la Marina, que llevaba dos libros:

una, de embarcaciones mayores; y la otra, de embarcaciones menores. Esa matrícula fungía de registro con pretensiones de legitimidad, pues según la doctrina de la época, “constitu ye verdadero registro del estado civil de las naves” 16 . No existía un registro público especializado, pero la matrícula administrativa cumplía la misma función.

El Derecho Marítimo del siglo XIX vivía en el Código de Comercio de 1853, en la Novísima Recopilación Española y la Ordenanza de matrícula de mar, que se mantenían vigentes en cuanto no fuesen contradictorias con el Código; en los distintos reglamentos marítimos, como el de capitanías (por ejemplo, el de 31 de enero de 1887), el Código de la marina militar o la parte pertinente del reglamento consular.

El Código de Comercio de 1902, conforme ya hemos visto, creó el Registro Mercantil, que estaba conformado por los libros de sociedades mercantiles, comerciantes individuales y buques. Esta novedad se justifica, por los autores de la época, en atención al crecimiento del comercio marítimo en nuestro país 17 .

El Registro se construye sobre la base de una idea-fuerza muy concreta: la publicidad existe para tutelar el interés a la notoriedad de ciertos hechos jurídicos 18 , es decir, el sistema jurídico reconoce que hay un interés general para que determinados hechos sean conocibles por cualquiera 19 . El Estado busca satisfacer esa necesidad de información a

16 ELMORE, Alberto. Tratado de Derecho Comercial, Imprenta Torres Aguirre, Lima 1922 (reimpresión de la obra de 1899), Tomo II, p. 13.

17 En tales términos se manifiesta el mercantilista peruano Alberto Elmore, a fines del siglo XIX: “En cuanto la marina mercante de un país adquiera cierto desarrollo, es muy útil imprimir y poner al alcance del público el libro de matrículas; en el cual encontrará datos fehacientes quien asegure una nave o los efectos en ella transportados, o quien ajuste otro contrato relativo a la misma” (Ibíd., p. 13).

18 PUGLIATTI, Salvatore. La Trascrizione, Tomo I: La Pubblicitá in Generale, Giuffré Editore, Milán 1957, p. 237.

19 TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato, Giuffrè Editore, Milán 1998, p. 618.

través de la publicidad de datos relevantes para la vida jurídica 20 . Por tanto, la razón de política legislativa que se encuentra detrás de la publicidad de los derechos sobre inmuebles se halla en impedir transferencias o cargas ocultas que afecten a terceros adquirentes, lo cual paralizaría el comercio y la circulación de la riqueza territorial, a causa de la falta de certeza respecto a la condición jurídica de los bienes 21 . Téngase en cuenta que la finalidad del Registro es otorgar seguridad jurídica (con justicia) al tráfico de buques, y para lograr ese fin se busca la máxima transparencia y certeza sobre determinadas situaciones jurídicas.

Sin embargo, el Código de 1902 no reguló la hipoteca naval, por lo que la garantía real sobre naves seguía recayendo en la prenda posesoria, a pesar de su evidente desajuste con las necesidades de la economía capitalista, pues el deudor debía desprenderse del activo que le sirve de base para generar los ingresos que permitan la devolución del crédito. El Código, atacado por evidente obsolescencia, se entretuvo en regular un contrato de crédito llamado “préstamo a la gruesa”, ya inusual en esa época, por el cual un acreedor presta dinero a cambio del casco de la nave o el cargamento, lo que se devolverá a la llegada de la embarcación con buen fin; en caso de incumplimiento, se reconoce un privilegio crediticio a favor del acreedor 22 .

El préstamo a la gruesa es un contrato aleatorio, pues el acreedor solo obtiene la devolución, más un premio, si la nave llega a buen fin. Es obvio que este negocio ya era raro a fines del siglo XIX 23 , por lo que bien pronto tuvo que dictarse una ley de hipoteca naval, a efecto de asegurar el cumplimiento de obligaciones con la garantía del buque. Se trata de la Ley Nº 2411, del año 1916.

Es decir, el Código de Comercio de 1902, todavía en vigor parcialmente, no permitía en su origen la inscripción de hipoteca, por no estar permitida para los buques, o de prenda, por ser de carácter posesoria. Esta circunstancia limitaba grandemente la concesión de crédito para la industria y comercio marítimo. Recién a partir de 1916, el Registro de Buques pudo inscribir hipotecas navales.

Posteriormente, el Código Civil de 1936 dotó de autonomía al Registro de Buques, y lo separó del Mercantil. En este contexto, se dictó el Reglamento de Inscripciones de 1936, que entre otras materias, reguló el Registro de Buques hasta el año 2012. El Código Civil de 1984 no cambió las cosas.

Paralelamente, la LRPMMN también incluyó un capítulo importante sobre el Registro de Buques, así como, el reglamento aprobado por DS 014-2011-MTC, cuyo art. 56.1 dice: “La

20 PAU PEDRÓN, Antonio. Curso de Práctica Registral, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid 1995, p. 17.

21 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, traducción de Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires 1979, Tomo III, p. 568.

22 “Llámese préstamo a riesgo marítimo el contrato real, en virtud del cual, el interesado en un viaje de mar o su representante, para atender a las necesidades de la expedición, toma prestados dinero o efectos, con la garantía total o parcial de la nave, sus accesorios o cargamento; obligándose a devolver la suma recibida y cierto premio, en caso de que la garantía llegue a buen puerto; y quedando relevado de la deuda, en caso contrario”: ELMORE, Alberto, Op. Cit., Tomo II, p. 426.

23 Ibíd., p. 427.

adquisición de naves bajo cualquier modalidad, se inscribe en el Registro de Buques de la SUNARP, para lo cual será de aplicación la normativa registral sobre la materia”. Nótese nuevamente la sinonimia conceptual entre los términos “nave” y “buque”.

La normativa registral sobre la materia, que se encuentra en vigor, es el Reglamento de Inscripciones de los Registros de buques, embarcaciones pesqueras y de naves, aprobado por Resolución Nº 022-2012-SUNARP/SA, de 25 de enero de 2012. Esta norma, que reemplaza la parte pertinente del Reglamento de 1936, es técnicamente inferior a su antecesora. Una buena prueba de que lo moderno no necesariamente es lo mejor 24 .

Desde hace tiempo sostenemos que los reglamentos registrales deben ser compendios de los requisitos técnico-jurídicos para lograr la inscripción. La razón de ello es simple: la SUNARP tiene competencia para regular los requerimientos para acceder al registro, pero no la validez y eficacia de los negocios jurídicos. En consecuencia, los reglamentos deben respetar la legislación sustantiva (Código Civil o Código de Comercio, por ejemplo), y adecuarse a las reglas de funcionamiento técnico de la institución (catastro, por ejemplo).

Lamentablemente, el reglamento registral de buques incurre en innumerables excesos o deficiencias, entre los que se encuentra, notoriamente, el invento de un registro de naves, que tiene un contenido incompatible con el que establece la ley; lo que se explicará en el acápite siguiente.

En suma, el Registro de Buques se regula por la LRPMMN, su reglamento aprobado por DS 014-2011-MTC, el Código de Comercio de 1902, el Derecho comunitario (Decisión 487 del Acuerdo de Cartagena, modificada por la Decisión 532), el Convenio Internacional de Ginebra, de 1993, sobre hipoteca naval y privilegios marítimos; y, subsidiariamente, por el Reglamento de Inscripciones de los registros de buques, de embarcaciones pesqueras y de naves, aprobada por Resolución Nº 022-2012- SUNARP/SA, de 25 de enero de 2012, en cuanto este último no sea incompatible con las normas anteriores.

El Convenio de Ginebra, de 1993, por ejemplo, señala los requisitos que deben cumplir las hipotecas, mortgages y gravámenes inscritos para tener validez y oponibilidad, entre las que se mencionan características específicas del propio registro (art. 1):

a) Los gravámenes tienen que haberse constituido e inscrito en el registro, de conformidad con la legislación del Estado en que esté matriculado el buque.

b) El registro y los documentos presentados al registrador, según la legislación interna, podrán ser consultados por el público. Además, el registrador podrá disponer el libramiento de extractos del registro y copias de esos documentos, a quien lo solicite, lo que implica que, según los tratados internacionales, la publicidad se extiende a los títulos archivados. Este requisito es de fundamental importancia, y no

24 Una de las razones que avalan la afirmación del texto principal es que el proyecto de este reglamento, que requiere de gran especialización, fue delegado prácticamente a un registrador, y, sin embargo, se excluyó de la citada Comisión a los expertos del Derecho marítimo.

constituye una exigencia burocrática, pues lo que se pretende es que la oponibilidad tenga como contrapeso el acceso del público a la consulta de la información, pero de forma general, sencilla y eficaz. Por eso, la necesidad de que el registrador pueda extender “libramiento de extractos y copias de los documentos”. En efecto, solo es posible emitir una publicidad formal por extractos cuando la información registral está organizada y es de fácil acceso para ubicar los datos jurídicamente relevantes.

c) El registro, o los documentos que lo sustentan, deben especificar el nombre y dirección de la persona a favor de la cual se ha constituido el gravamen; el hecho de que la garantía ha sido constituida al portador; el importe máximo garantizado, si la legislación interna impusiera ese requisito o constase en el instrumento; la fecha y otras circunstancias que, de conformidad con la legislación interna, determinen el rango de las hipotecas, mortgages y gravámenes.

Por otro lado, si bien la LRPMMN (año 2005, modificada en 2009) tiene primacía sobre el Código de Comercio (año 1902), por evidente razón de temporalidad, sin embargo, la regulación de una y otra norma son compatibles, por lo que prácticamente no existe disposición alguna del viejo Código que haya sufrido derogación tácita. Bien puede decirse que ambas leyes regulan el tema registral en forma complementaria. Por el contrario, el reglamento registral, de carácter subsidiario, debería limitarse a compilar los requisitos de la inscripción previstos en la ley y, por supuesto, jamás podrían contravenir las normas de mayor jerarquía, aunque lamentablemente esto último se ha incumplido en reiteradas oportunidades.

4. BUQUE Y NAVE: INACEPTABLE DISTINCIÓN EN EL REGLAMENTO DEL REGISTRO

El Código de Comercio de 1902 creó el Registro de Buques, cuya denominación se ha mantenido incólume por más de un siglo. Sin embargo, la versión primigenia del Código Civil de 1984 no hablaba de “buques”, sino de “naves”, que fueron catalogadas, en su momento, como bienes inmuebles (art. 885-4).

Por tanto, cuando nace el Sistema Nacional de los Registros Públicos (Ley Nº 26366, del año 1994), el Código Civil habla de “naves”, mientras el Código de Comercio lo hace de “buques”. En tal contexto, el legislador registral estuvo frente a los dos conceptos, por lo que no tuvo mejor idea que crear un Registro de Inmuebles que se componía, entre otros, del registro de buques de la ley mercantil, por un lado; y del registro de naves de la ley civil, por el otro, pero sin definir qué cosa era este o aquel.

Nótese que en ningún momento el legislador tuvo la intención de crear dos registros con objetos separados y distintos, en tanto nunca fueron definidos sus conceptos y alcances. Por el contrario, el reglamento simplemente se hizo una imitación servil de los nombres que utilizaban los dos principales Códigos de derecho privado respecto de las embarcaciones flotantes.

La Ley 28677, de marzo de 2006, que dio origen a la garantía mobiliaria, modificó la Ley 26366, y pasó las naves y buques al ámbito de los bienes muebles. Por tal razón, esta norma señala que el nuevo Registro de Bienes Muebles se compone, entre otros, del “registro de naves y aeronaves” y del “registro de buques y embarcaciones pesqueras”.

La conjunción de “naves y aeronaves” parece indicar que se trata de dos objetos vinculados, por lo que la nave ya no podría referirse a la navegación por mar, sino a la aérea. Sin embargo, de esa forma, la palabra “nave” perdería todo significado, incluso a nivel semántico, pues el vocablo perdería su sentido. La pésima técnica legislativa hace concluir que el legislador de 2006 tiene el mismo problema que el de la Ley 26366 (1994), pues no sabe qué significa “nave” en relación con “buque”.

Con este problema, los autores del reglamento del año 2012 25 , han pensado que ellos tenían la “facultad” de dotar de contenido, por un lado, al “registro de buques”; y por el otro, al “registro de naves”. Con esta premisa errónea, han llegado a la siguiente conclusión:

“Lo novedoso del reglamento aprobado es que a partir de su vigencia, se establece la inscripción de las naves deportivas y de recreo (tales como yates, catamaranes, etc.), las cuales se realizarán en el REGISTRO DE NAVES, inscripción que por muchos años fue postergada debido a la ausencia normativa que sustentara su inscripción. El nuevo registro se incorpora así al Registro de Bienes Muebles administrado por la SUNARP” 26 .

La Ley 26366, modificada por la ley 28677, pudo hacer pensar que existían dos registros, uno de naves y otro de buques; pero esa impresión queda descartada por los siguientes motivos:

En primer lugar, la Ley 26366, modificada por la Ley 26877, no define el “registro de naves”, no se sabe qué comprende ni establece su objeto. Esta sola constatación debió ser determinante para suponer que, en realidad, la nave no era algo distinto que el buque.

En segundo lugar, la ley 28583, de reactivación y promoción de la marina mercante (LRPMMN), modificada por la ley 29475, del año 2009, solo habla del Registro de Buques, pero a lo largo de su texto identifica los conceptos de “nave” y “buque”. Así, por ejemplo, el art. 9.1 de la ley dice: “la adquisición de naves, bajo cualquier modalidad, se inscribe en el Registro de Buques. En consecuencia, la ley sustantiva identifica ambas denominaciones en una sola, por lo se convierten en sinónimas. No hay nada que distinga las naves y los buques, a nivel legislativo. Por tanto, si la norma sustantiva los identifica, entonces lo propio debe ocurrir con la norma registral, de naturaleza formal y que está obligada a seguir la ley sustancial.

25 Se trata del Reglamento de Inscripciones de los Registros de buques, embarcaciones pesqueras y de naves, aprobado por Resolución Nº 022-2012-SUNARP/SA, de 25 de enero de 2012.

26 AYARZA GÓMEZ, Oswald. “La inscripción de los buques, embarcaciones pesqueras y naves en el registro peruano”. En Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Tomo 220, Lima, marzo 2012, p. 109.

Es más, los antecedentes normativos apuntan en esa misma dirección: el Decreto Legislativo 644, del año 1991, sobre liberalización de la actividad naviera comercial, utiliza como sinónimos las palabras “nave” y “buque”. Así, mientras el art. 4 regulaba las naves operadas en virtud de un contrato de arrendamiento financiero; por su parte, el art. 7 se refería al mismo supuesto, pero esta vez usaba el término “buque”.

En tercer lugar, la definición de “nave” y “buque”, para efectos del registro, es la misma. Así lo señala el Derecho comunitario, que constituye legislación interna, pero aprobada por la Comunidad Andina, mediante sus propios órganos de decisión. El art. 1º, tercer párrafo, de la Decisión 487 de la Comunidad Andina, modificada por la Decisión 532, define el BUQUE O NAVE, como “toda construcción flotante apta para navegar, cualquiera que sea su tipo, clase o dimensión”. Esta definición de buque es amplísima, pues no tiene relevancia la actividad mercantil, el tipo de aguas por la que surca la nave, la propulsión propia, la capacidad principal de transportar personas o cosas, entre otros criterios.

El concepto comunitario de buque abarca todo tipo de embarcación flotante apta para navegar, y su incidencia opera en el ámbito registral. En efecto, la citada definición tiene por finalidad permitir la constitución de hipoteca naval sobre todo tipo de buque, y como este contrato requiere necesariamente la inscripción en el registro 27 , entonces la lógica consecuencia es que tal definición sirve para también para el registro. En caso contrario, ¿para qué sirve constituir una hipoteca naval sobre embarcación científica, por ejemplo, si registro no acepta ese objeto registrable? La íntima vinculación entre hipoteca y registro hace que el objeto hipotecable sea, también, objeto registrable. Por tal fundamento, el registro inscribirá los buques mercantes, de salvamento, científicos, de trabajo marítimo, artefactos navales, yates, embarcaciones de recreo, y cualquier otra construcción flotante apta para navegar 28 , pues, todos ellos son susceptibles de hipoteca y, por tal motivo, también de registro.

En conclusión, no existe un “registro de naves” distinto de otro “registro de buques”. Ambos, en realidad, son sinónimos, y están refundidos en uno solo. Por tanto, el reglamento debió regular el “Registro de Buques o Naves”.

En tal sentido, seguimos preguntándonos en virtud de qué norma SUNARP se ha atribuido la potestad de definir una “nave” y diferenciarla de los “buques”. La LRPMMN habla indistintamente de nave y buque, sin establecer distinción alguna; lo mismo que la Decisión 487, modificada por la Decisión 532, que utiliza ambos términos como sinónimos. Por otro

27 Art. 2 Decisión 487: “Los buques pueden ser objeto de hipoteca naval, siempre que se encuentren debidamente inscritos en el Registro de Buques del respectivo País Miembro”.

28 La exposición de motivos de la Decisión 532 lo explica con claridad: “Que, el Comité Andino de Autoridades de Transporte Acuático (CAATA), mediante Resolución CAATA Nº X-98 (10 de agosto de 2001), estimando necesario promover el desarrollo del sector acuático de la Subregión, la armonización de las normas dictadas por la Comisión de la Comunidad Andina, y la conveniencia de ampliar la cobertura de los beneficios que otorga la Decisión 487 a los buques de transporte de carga o pasajeros de más de 500 TRB, para los de pesca, plataformas de exploración y explotación petroleras, gabarras, diques flotantes, naves factorías, remolcadores, dragas, botes de suministro, entre otros; recomendó la modificación de la definición de buque o nave consignada en el artículo 1 de la Decisión 487”.

lado, el Reglamento de la ley de control y vigilancia de las actividades marítimas, fluviales y lacustres, aprobado por Decreto Supremo N° 028-DE/MGP, de 25 de mayo de 2001, tampoco permite sustentar tal diferencia. En ella, la nave es un género que incluye los buques y embarcaciones, solo diferenciados por el tonelaje. Es más, la definición normativa, para fines de control y vigilancia, dice que la nave es la construcción naval principal destinada a navegar, que cuenta con gobierno y propulsión propia, lo que incluye los buques y demás embarcaciones (art. 2.4 Resolución Directoral N° 0846-2002/DCG, publicada el 09 de marzo de 2003, expedida por el Director General de Capitanías y Guardacostas). Siendo así, no se entiende cómo un reglamento registral puede sostener que la nave solo abarca los yates, veleros y embarcaciones científicas (así: art. 33); pero, al mismo tiempo decir que “nave” no es “buque”, a pesar de ser conocido que el buque es la nave por excelencia, y así lo ratifica la legislación marítima en distintas normas (LRPMMN, Decisiones 487 y modificatoria, reglamento LRPMMN, DS 028- 2001-DE/MGP, Res. Dir. N° 0846-2002/DCG). También carece de sentido que los artefactos navales sean considerados “naves”, pues justamente estas se tipifican por estar destinados a la navegación, lo que hace contradictorio el art. 33 del reglamento registral. La confusión total se advierte, por último, con las definiciones del art. 2º del reglamento, pues allí se indica que la “nave” es la construcción naval destinada a navegar; pero, más adelante, se dice que los artefactos navales son “naves” (art. 33), cuando sabemos que estas no navegan. ¿En qué quedamos, los artefactos navales navegan o no, según el reglamento?

Por último, resulta antológica la explicación que se da para justificar la “necesidad” de inscribir los yates. El registrador Ayarza señala que es un “caso notorio y nuevo de inclusión social” 29 . Es conocido que la inclusión es una noción que está relacionada con aquellos pobladores que se encuentran excluidos del desarrollo por razones de pobreza, cultura o marginación social. Es primera noticia que los dueños de las embarcaciones de recreo y de los yates, que deben representar el 0,001% más rico de la población, necesitasen de la “inclusión social”, cuando es obvio que ellos están incluidos desde siempre en el circuito económico, en el desarrollo, en las comodidades y en el bienestar. Es patético pensar que la política de inclusión significa “incluir los yates en el registro”. En todo caso, si las embarcaciones de recreo se inscriben, ello será por efecto de la modificatoria técnica introducida por la Decisión 532 del Acuerdo de Cartagena, y no por una “política social”.

5. REFUTACIÓN DE ALGUNAS CRÍTICAS

Uno de los autores del cuestionado reglamento ha pretendido criticar nuestra posición, pero vamos a refutar una a una sus endebles observaciones.

En primer lugar, se dice que “el referido Convenio (de las Naciones Unidas sobre las condiciones de inscripción de buques, 1986) busca fomentar la expansión ordenada del transporte marítimo mundial a través de los buques y que ninguna de sus disposiciones

29 AYARZA GÓMEZ, Oswald. “La inscripción de los buques, embarcaciones pesqueras y naves en el registro peruano”. En Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Tomo 220, Lima, marzo 2012, p. 113.

deben entenderse en perjuicio de las leyes y reglamentos nacionales de las Partes Contratantes que excedan de lo dispuesto en él” 30 .

El opositor considera, según se interpreta de su confuso argumento, que el Convenio ONU es de “mayor jerarquía” que la Decisión CAN 532, pues “la ONU vale más que el CAN”, parece decir. Este error es grosero, pues el citado Convenio de las Naciones Unidas sobre condiciones para el registro de buques, de Ginebra de 1986, no se encuentra en vigor en país alguno, pues tal convenio, a pesar de haber transcurrido casi tres décadas, no tiene el número de países signatarios o ratificaciones necesarios para entrar en vigor 31 . Entonces, ¿por qué nuestro ordenamiento jurídico debería someterse o sujetarse a un Convenio ONU que no está vigente en ningún país del mundo?

Con este contundente argumento, no existe nada más que discutir respecto del inexistente Convenio de 1986.

En segundo lugar, y como conclusión de lo anterior, se infiere que la única norma vigente en nuestra legislación que define “buque”, para efectos de la inscripción en el registro, es la Decisión CAN 532; por tanto, nave y buque son sinónimos; salvo que un nuevo teórico del derecho explique cómo una norma vigente (Decisión 532) no se aplica, sin embargo, si tiene eficacia una norma no vigente (Convenio ONU).

La ausencia de lógica continúa cuando se dice que: “el concepto de buque contenido en la Decisión 487 de la CAN (sic) comprende a los artefactos navales como plataformas petroleras, yates, etc., distinto a buques, para ampliar la cobertura de beneficiarios, lo que no debe ni puede confundirse con la definición de dicho bien” 32 . La supuesta distinción no es admisible, pues el art. 1º, tercer párrafo, de la Decisión 487 CAN modificado por la Decisión 532, es enfático y no genera dudas, cuando define el BUQUE O NAVE, como “toda construcción flotante apta para navegar, cualquiera que sea su tipo, clase o dimensión”.

En tercer lugar, se dice que la Decisión 532 tiene como finalidad que: “la cobertura de beneficios se amplíe a los artefactos navales (como plataformas petroleras, gabarras, plataforma de perforación, etc.), embarcaciones deportivas (yates, veleros, etc.), pesqueras, entre otras, para lo cual hubiera sido técnica y legislativamente correcto ampliar los beneficios que recoge la Decisión 487 a artefactos navales y otros bienes no comprendidos en la primigenia Decisión, sin desnaturalizar el concepto de buque con el riesgo de que se entienda como un ente amorfo” 33 .

Esta cita reconoce que la Decisión 532, y no podía decirse lo contrario, contiene una definición única de buque o nave, sin distinciones, por lo que en realidad cualquier debate queda ya cerrado. No obstante, el empecinamiento en distinguir ambas figuras, en contra de

30 AYARZA GÓMEZ, “La definición de buque (…)”, Op. Cit., p. 156.

los

treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XII-7&chapter=12&lang=en (consulta realizada el día 01 de agosto de 2013).

Unidas:

31

Véase

la

página

oficial

de

tratados

de

las

Naciones

32 AYARZA GÓMEZ, “La definición de buque (…)”, Op. Cit., p. 159.

33 Ibídem.

nuestra legislación marítima, no solo ataca el Derecho, sino también el lenguaje. Así, según el registrador, “buque” y “nave” son cosas distintas, por lo que un artefacto naval (ejemplo:

plataforma petrolera) es una nave. Sin embargo, debe puntualizarse que la “nave”, para la lengua castellana, es el objeto que sirve para la “navegación”, esto es, que se encuentra destinado a surcar las aguas con propulsión propia; en cambio, los artefactos navales, que se pretenden llamar “naves” por el reglamento peruano, no navegan, pues tienen un fin distinto al del transporte marítimo. El agravio al idioma es inaceptable: las llamadas naves”, para el reglamento, no navegan; mientras que los buques”, del mismo reglamento, que no son naves, sí navegan. ¿Quién va a explicar esta esquizofrenia lingüística? En conclusión, lo único “amorfo” en este caso es considerar nave a lo que no navega.

En cuarto lugar, el registrador pretende identificar “artefacto naval” con “nave” 34 , y ese es su error, pues tales artefactos no navegan; por tanto, en puridad de términos, nave y buque son lo mismo, de acuerdo con la práctica marítima, y, además, según las normas expresas de nuestro ordenamiento (art. 1 Dec CAN 532, art. 9.1 LRPMMN); sin embargo, para efectos de seguridad jurídica, se asimila los artefactos a los buques o naves; pero en ningún caso las naves son cosas distintas a los buques.

El esquema correcto de los objetos acuáticos es el siguiente:

- BUQUES = NAVES 35

- ARTEFACTOS NAVALES

(Los buques y naves son sinónimos, pero la ley asimila los artefactos navales dentro de la

misma categoría, por tanto, solo debe regularse un registro, el de buques, como señala la Decisión 532)

El esquema del contradictor, por el contrario, es el siguiente, y allí su error:

- BUQUES

- NAVES = ARTEFACTROS NAVALES

(La ley NO identifica los artefactos navales con las naves, y no podría hacerlo hasta por una

razón semántica, por tanto, la premisa es falsa, en consecuencia, no pueden existir dos registros, uno de buques y otro de naves, cuando ambos términos son sinónimos)

En quinto lugar, se dice que el reglamento de la Ley de Control y Vigilancia de actividades marítimas, fluviales y lacustres es una norma “con efectos sustantivos y registrales, y no solo de control y vigilancia” 36 . Este resulta, sin dudas, un curioso argumento, pues la Ley N° 26620 se llama de “control y vigilancia”, pero el registrador dice que ese no es el objeto de la ley (sic), entonces, ¿cuál lo es? Según el opositor, la citada norma regula también la

34 Ibíd., p. 160.

35 Por ejemplo, el art. 885 CC señalaba en su versión original que “las naves” son bienes inmuebles, lo que obviamente era un sinónimo de buque; sin embargo, para el registrador, tal norma debería interpretarse en el sentido que solo los artefactos navales eran inmuebles, pero los buques, no, pues no eran naves, en consecuencia se les debía considerar muebles. ¿Alguien habría podido sostener la increíble tesis que un buque era mueble antes de la Ley 28677? Por lo visto, sí.

36 AYARZA GÓMEZ, “La definición de buque (…)”, Op. Cit., pp. 160-161.

transferencia de buques, el registro de buques, la inscripción de buques, etc. Algo realmente absurdo, pues ello significa que el debate ya perdió toda seriedad. En todo caso, y aun cuando la ley de vigilancia de las costas sirviera de complemento del Código Civil o el Código de Comercio (sic), igual llama la atención que un modesto Decreto Supremo (N° 028-DE-MGP) pudiera oponerse a una norma posterior y de mayor jerarquía como la Decisión 532. Lo gracioso es el argumento que intenta redondear la conclusión: “las normas no se analizan como islas sin conexión ni aplicación racional alguna” 37 , pues el registrador no aplica su idea para sí mismo, pues, pretende que un decreto supremo de control administrativo se aplique al registro de buques (¿el registrador tendrá competencia para fiscalizar una nave o impedir su zarpe?), cuando en realidad se trata de materia extraña; o también pretende que el decreto de vigilancia marítima (o sea, de otra materia) se aplique al registro, a pesar que contraviene disposiciones posteriores y de mayor jerarquía, pero que además sí regulan la materia específica, como el art. 9.1 LRPMMN y la Decisión 532; o, peor todavía, se invocan normas que no existen como la Convención ONU. Es evidente que el contradictor, utilizando sus propias palabras, “analiza islas de la fantasía”, o normas de fábula.

En sexto lugar, se concluye sosteniendo que: “quien esto escribe este artículo (sic) no es autor del reglamento (…); lo cierto es que hemos sido parte de la comisión normativa de dicho reglamento” 38 . Nuevamente un curioso argumento, pues se dice que no es el autor del reglamento, con la obvia intención de sacar cuerpo de las evidentes erratas de tal norma, pero el registrador admite que sí formó parte de la comisión del reglamento (sic); entonces, no es el autor, pero sí el co-autor, según sus propias palabras. ¿Cuál es la diferencia? Ninguna, pues el responsable de algo (o co-responsable) debe asumir las consecuencias de sus actos. Eso lo indica el derecho y la moral.

6. UN NUEVO ERROR DEL REGLAMENTO: LA LEY DE REACTIVACIÓN Y PROMOCIÓN DE LA MARINA MERCANTE NACIONAL SE CONSIDERA LEY ESPECIAL, PERO NO EXISTE LA LEY GENERAL

La actividad de marina mercante fue liberalizada por virtud del Decreto Legislativo Nº 644, del año 1991, por el cual se estableció un mercado libre, tanto en el ejercicio de la actividad naviera, como en las rutas, en la adquisición o la transmisión de naves, en la eliminación de la reserva de carga a favor de los armadores nacionales, o en la opacidad del sistema fiscal. El resultado fue predecible: La marina mercante nacional prácticamente desapareció, salvo algunos buques fluviales de los ríos amazónicos, en los que el transporte de personas o cosas por esas rutas es imprescindible.

Los teóricos del neo-liberalismo no se dieron cuenta de que en el mundo existen una serie de países con nula imposición fiscal, por lo que se permite realizar actividades marítimas con menores costos de orden tributario, laboral y con mínimos requerimientos administrativos. Son las llamadas “banderas complacientes”, pues el registro en tales países aminora drásticamente los costes del empresario naviero, con lo que se produce una

37 Ibíd., p. 161.

38 Ibídem.

competencia desleal en contra de los buques de otros países, entre los que se encuentra el nuestro.

Es una ingenuidad pretender que el naviero nacional pudiese competir con el naviero extranjero subvencionado. Esta realidad hizo que desaparezca nuestra marina mercante, por lo que el mercado de fletes se entregó cándidamente a las navieras extranjeras; pero no porque necesariamente fuesen más eficientes, sino por efecto del privilegio fiscal y laboral que otorgan ciertos Estados, normalmente pequeños, que pueden subsistir con el pago de pequeñas tasas de registro, sin que cobren impuestos ni fiscalicen las naves que llevan su bandera 39 .

Por otro lado, también existe el problema de las grandes potencias marítimas (países desarrollados) que, por medio de las llamadas “Conferencias marítimas”, se integran en torno a sus intereses particulares, con lo que eliminan o mediatizan la competencia en el mercado de fletes 40 .

En tal sentido, la Comunidad Andina también fue consciente de este problema, y aprobó el cambio de política, pues se pasó del liberalismo salvaje del Consenso de Washington a la necesidad de fomentar las marinas mercantes nacionales 41 . En consecuencia, la necesidad

39 Las llamadas “banderas de conveniencia o complacencia” alude a países, normalmente pequeños, que

autorizan a los extranjeros ser propietarios de buques de su bandera, por lo que no existe relación efectiva con

el Estado. Además, se presentan las siguientes notas: los procedimientos de matrícula son rápidos y sencillos;

normalmente, son inscribibles los buques de cualquier tipo y tamaño; la explotación marítima realizada fuera del país no está sometida a impuestos; las dotaciones de tripulación y capital pueden ser extranjera; son países que no cuentan con la capacidad necesaria para controlar la seguridad del buque; y, finalmente, la legislación es muy tolerante, pues permite el despido libre y tampoco existe un sistema de seguridad social: MARTÍNEZ

JIMÉNEZ, María Isabel. “Abanderamiento y nacionalidad del buque”. En VVAA. Estudios de Derecho Marítimo en Homenaje a Ricardo Vigil Toledo, JM Bosch Editor, Barcelona 2000, pp. 235-238.

40 Estas conferencias son asociaciones de armadores o transportistas que controlan el flete correspondiente a cada mercancía, con lo que todos ellos, provenientes de los países desarrollados, se aseguran una cuota de mercado: GONZÁLEZ-LEBRERO, Rodolfo. “Los países en desarrollo y la competencia en el mar”. En VVAA. Estudios de Derecho Marítimo en Homenaje a Ricardo Vigil Toledo, J.M. Bosch Editor, Barcelona 2000, pp. 177-178.

41 Así lo explica la exposición de motivos de la Decisión 487 de la Comunidad Andina, sobre hipoteca naval y privilegios marítimos:

“La Decisión 288 del 21 de marzo de 1991 (Libertad de acceso a la carga originada y destinada, por vía marítima, dentro de la Subregión), al liberalizar en forma irrestricta el acceso a las cargas originadas y destinadas dentro de la Subregión a buques de tercera bandera, constituyó una modificación significativa en la estructura de la industria del transporte marítimo de la Comunidad Andina. Como no se adoptaron al mismo tiempo, medidas para el fomento de las Marinas Mercantes que paliaran los efectos de la liberalización y

ofrecieran a estas las mismas facilidades que tienen los buques de terceras banderas, para que pudieran competir con ellas en igualdad de condiciones, gran parte de la flota de la Subregión fue vendida al extranjero

o emigró a los registros de países que ofrecían las mismas facilidades que a sus competidores. Esta situación

concitó la atención de las autoridades nacionales de transporte acuático, las mismas que propugnaron la adopción, por la entonces Comisión del Acuerdo de Cartagena, de la Decisión 314 del 6 de febrero de 1992 (Libertad de acceso a las cargas transportadas por vía marítima y políticas para el desarrollo de la Marina

Mercante del Grupo Andino), posteriormente modificada por Decisión 390, del 2 de junio de 1996. En su artículo 9, la Decisión 314 insta a los Países Miembros para que tomen acciones para el fomento de las Marinas Mercantes, entre otras:

a) La implantación de una política de flexibilización en materia de registro de naves;

de reformar la legislación interna se convirtió en una obligación internacional derivada de nuestra pertenencia al Acuerdo de Cartagena. Por tal motivo, el Perú tuvo que dictar una ley integral de marina mercante, con varios fines relevantes: proteger el mercado nacional frente a la competencia desleal de los buques extranjeros; mantener una marina mercante eficiente, que diese trabajo a los hombres de mar y técnicos peruanos; reservar una cuota del mercado a favor de los navieros nacionales, en el entendido que es la única forma de salvaguardarlos frente a las distorsiones del mercado internacional 42 .

Por tanto, la Ley Nº 28583, de reactivación y promoción de la marina mercante nacional, luego modificada por la Ley Nº 29475; a su vez reglamentada para fines tributarios con el Decreto Supremo Nº 167-2010-EF, y reglamentada en forma general con el Decreto Supremo Nº 014-2011-MTC; constituye el cuerpo normativo (único) de la actividad económica de marina mercante. No se trata de una “ley especial”, sino, de la ley general del sector, que comprende el transporte de personas y cosas, en tráfico nacional o cabotaje y en tráfico internacional; asimismo comprende el remolque, la construcción, reparación de naves y las actividades conexas (art. 3 LRPMMN). El art. 2 del Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 014-2011-MTC ratifica ese criterio.

Sin embargo, el reglamento registral aprobado por SUNARP (Resolución Nº 022-2012- SUNARP/SA) establece de manera insólita que en el Perú existen dos regímenes legales para los buques mercantes, uno general (no sabemos en qué ley está regulado ese “régimen fantasmal”), y otro excepcional, propio de la LRPMMN. Veamos qué dice un registrador en defensa del citado reglamento:

“En este contexto, la ley Nº 28583 (LPRMMN) establece requisitos especiales de inscripción en el Registro de Buques adicionales a los requisitos generales (que cuando se dictó la referida ley en julio de 2005), contenía el ya derogado Reglamento de Inscripciones de 1936 en su parte pertinente (arts. 196 y ss.), ello es así porque la referida ley otorga beneficios tributarios (…). Un ejemplo de ello se da respecto de aquel contratante que adquiere en arrendamiento financiero o en alquiler a casco desnudo con opción de compra obligatoria un buque bajo el amparo de la ley Nº 28583, dicho buque o nave no debe tener más de diez años de construido contados a partir de la fecha de entrega, y su periodo de contrato de arrendamiento debe ser menor de 15 años a partir de la fecha de suscripción. Ello no ocurre con aquellas partes que celebren contratos respecto a buques de mayor antigüedad o simplemente, en virtud de la autonomía de la voluntad celebren contratos con plazos mayores a los allí establecidos; además de no acogerse a los beneficios que otorga la

b) La implantación de una legislación que libere a las empresas de transporte marítimo de la Subregión de las medidas que afecten si actividad e inciden en sus costos de operación y que se reflejan de modo particular en exigencias de carácter laboral, arancelario y tributario; y,

c) La flexibilización de los controles actuales para la facilitación del transporte marítimo”.

42 El art. 1º LRPMMN es elocuente: “La política naviera del Estado peruano se orienta a promover el desarrollo de las empresas navieras nacionales, con buques nacionales, en concordancia con el interés nacional y las condiciones que se precisan en la presente Ley para participar competitivamente en los mercados mundiales del transporte acuático”.

mencionada ley ni cumplir con los requisitos que la misma dispone, no debe aplicarse la norma a estos últimos supuestos señalados” 43 .

Vamos a refutar todos estos argumentos:

Primero, la Comunidad Andina impuso la obligación internacional de fomentar la marina mercante de cada uno de los países miembros; y, por esta razón, se dictó la importante LRPMMN. Es obvio, pues, que la intención del Acuerdo de Cartagena, y del legislador nacional, es propender al desarrollo de todo el sector económico, por lo que se trata de una ley general de marina mercante. Ese tema ya lo hemos desarrollado, por lo que reiteramos la necesidad de leer el art. 3 de la ley.

Segundo, el registrador olvida que todos los buques mercantes que izan el pabellón nacional se rigen por una sola ley, la 28583. Por tanto, es imposible que unos buques mercantes se “acojan” a la LRPMM (así lo indica el surrealista art. 29 reglamentario), y otros se regulen por otra norma, “inexistente” que no permitiría enarbolar la bandera peruana. En tal caso, ¿cuál es esa norma “fantasma”?; además, ¿cómo podría inscribirse en el registro peruano un buque extranjero, pues si no se “acoge a la LRPMMN”, entonces, no tiene la condición de buque nacional? Una interpretación de ese tipo sería contraria al art. 9.5 LRPMMN y, en general, desarticularía la sistemática de la norma.

Tercero, el registrador señala que la LRPMMN otorga beneficios tributarios, y ese es el fundamento para beneficio de los “acogidos”; mientras tanto, los otros, no tienen esos privilegios. Nuevamente aquí existe un equívoco monumental, pues resulta que la actividad económica de marina mercante, en su integridad, se rige por la LPRMMN, y por la imposición fiscal que ella establece. Por tanto, todos los navieros o empresas navieras nacionales se acogen a la ley, sin que haya unos que queden fuera. La ley regula el sector entero, y no unas cuantas empresas que se “acojan” a ella. Una cosa distinta son los buques o naves que no se dedican a la marina mercante, pues obviamente la ley no les aplica.

Cuarto, el registrador señala como ejemplo que los arrendamientos financieros o a casco desnudo tienen ciertos requisitos que deben cumplir para “acogerse” a la LRPMMN; por tanto, los que excedan tales exigencias deberían regularse por otra ley general, que nunca se especifica. Sin embargo, también aquí hay confusión de conceptos, pues si el arrendamiento financiero o el arrendamiento a casco desnudo tienen un plazo de opción de compra superior a los quince años, o el buque tiene más de diez años de construido, entonces no es que se aplique “la autonomía de la voluntad” para regular ese negocio jurídico, sino, que el citado título no podrá ser inscrito en el registro de buques, ni la empresa naviera peruana podrá acreditar ese buque para el permiso de operaciones, ni esta obtendrá el pasavante o certificado de matrícula de la DICAPI y, por último, no podrá enarbolar la bandera nacional. Ni siquiera es una excepción la décima disposición transitoria y final de la LRPMMN, pues el arrendamiento o fletamento de buque para labores de cabotaje por no más de cinco años, exige que la nave cuente con bandera

43 AYARZA GÓMEZ, Oswald. “La inscripción de los buques, embarcaciones pesqueras y naves en el registro peruano”. En Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Tomo 220, Lima, marzo 2012, pp. 111-112.

nacional. En resumen, si no se cumplen los requisitos de la LRPMMN, entonces ese buque no formará parte de la marina mercante nacional. Es decir, no es tan simple decir que la nave “queda excluida de los beneficios tributarios de la LRPMMN”, sino, que dicho buque se coloca fuera de la ley, fuera de la marina mercante nacional, fuera del registro y fuera de la bandera peruana. En consecuencia, el buque mantiene su condición de extranjero y, obviamente, en tales condiciones, no puede aplicársele la LRPMMN.

Para llegar a esta conclusión, basta comprobar la sistemática de la ley, o, en forma más simple, leer el art. 60.3 del Reglamento (DS 014-2011-MTC), por el cual, la bandera peruana está reservada a los buques arrendados que cumplan los requerimientos de diez años de construcción, que el contrato no supere los quince años, y que se tenga la certificación de clase emitida por una sociedad certificadora del IACS. Aquí se incluyen los buques arrendados o fletados de la décima disposición transitoria y final LRPMMN, que deben llevar también el pabellón nacional. Por tanto, los que no cumplan tales exigencias, no son buques peruanos, ni pertenecen a nuestra marina mercante. Técnicamente, se trata de buques extranjeros. En conclusión, ¿puede hablarse, con un mínimo de coherencia, de “buques peruanos” cuando no se inscriben en el Perú, no llevan su bandera y no pertenecen a la marina mercante nacional?

Quinto, también es necesario rechazar la afirmación de que las naves deportivas y de recreo están “exceptuadas” de la LRPMMN 44 , por lo que estas embarcaciones serían, a criterio del opositor, un buen ejemplo de que existen ámbitos que la ley no cubre. La interpretación, nuevamente, es equivocada, pues, en realidad, las naves de ese tipo ESTÁN EXCLUIDAS DE LA LEY, y no exceptuadas. No es lo mismo uno que lo otro. La excepción implica que la hipótesis sí está contenida en el supuesto general de la ley, pero una disposición específica la aparta (por ejemplo: se establece un impuesto de alcabala a las TRANSFERENCIAS de bienes inmuebles, pero se exceptúa de gravar la partición de condóminos originarios. Esta es una evidente excepción). La exclusión, por el contrario, implica que, desde el origen, un supuesto específico está fuera del ámbito de aplicación de la ley (por ejemplo: la usucapión está EXCLUIDA del impuesto de alcabala, pues no se encuentra en la hipótesis general de “transferencia”, por lo que desde el inicio está fuera del supuesto de hecho de la norma). Por lo expuesto, debe afirmarse que los yates o veleros no forman parte de la marina mercante, y jamás podrían regularse por la citada ley, ni tampoco la actividad pesquera. Se trata de sectores y embarcaciones EXCLUIDOS TOTALMENTE de la ley, y que jamás pueden acogerse a la misma.

En resumen, la LRPMMN se aplica a TODA la marina mercante nacional, por lo que se trata de la ley general de dicho sector económico. Por el contrario, las embarcaciones deportivas o de recreo no son marina mercante, no se rigen por el Código de Comercio (pues, no realizan tráfico mercantil), están fuera de la LRPMMN (“excluidas”, y no “exceptuadas”). Las relaciones jurídicas de este tipo de embarcaciones se rigen por el Código Civil, en específico, por las normas generales sobre bienes muebles, sin perjuicio de que deban someterse, además, a la inspección y vigilancia que impone la Dirección General de Capitanías y Guardacostas, por estricta razones de seguridad, según establece la Ley Nº 26620 y su reglamento aprobado por DS Nº 028-DE/MGP. Por lo demás, estas

44 Así: Ibíd., p. 112.

embarcaciones son objeto registrable por virtud de la Decisión 487, modificada por la Decisión 532; y no por lo que diga el “reglamento registral”. Tampoco existe un concepto de “nave” distinto al de “buque”, para lo cual basta revisar el Derecho comunitario citado, así como la LRPMMN, su reglamento, y demás normas infra-legales.

En suma, no existe una “ley general de objetos flotantes”, y una “ley especial de marina mercante para buques de tráfico acuático”, como parece entender el contradictor. La razón es muy simple: esos otros objetos flotantes (yates y veleros) no tienen relevancia para que se dicte una ley sobre ellos. Simplemente, son bienes suntuarios y de lujo, reservados a un ínfimo porcentaje de la población, sin mayor peso en el conjunto de la economía y carentes de significado para el interés nacional. Por supuesto, que no producen “inclusión social”, como se ha manifestado. La conclusión es que los yates se regulan por el Código Civil. No necesitan de un registro jurídico específico de “naves”, ni lo han necesitado en el pasado, pues si bien son muebles de valor relevante, sin embargo, su vida jurídica estuvo suficientemente protegida con la matrícula en la Dirección General de Capitanías y Guardacostas; sin embargo, gracias a la normativa comunitaria del Acuerdo de Cartagena (Decisión 532), en la actualidad, los yates y veleros pueden inscribirse en el “Registro de Buques o Naves”, pues ambos términos son sinónimos desde la perspectiva legal.

7. SIGUEN LOS ERRORES: LOS BUQUES EN CONSTRUCCIÓN

Hasta hace poco tiempo la hipoteca de buques estuvo regida en nuestro país por la antigua Ley 2411, del año 1916 45 , la cual completó la regulación del derecho marítimo previsto en el libro III Código de Comercio de 1902, el mismo que aún se encuentra en vigor. La Ley 2411 fue tomada casi al pie de la letra de la ley española sobre hipoteca naval de 1893, y con el tiempo sufrió algunas importantes modificaciones: la primera, por medio de la Ley 13836, que buscó promover la actividad marítima; y la segunda, a través de la Ley 26702, general del sistema financiero 46 , por la que se derogaron algunos preceptos de la ley 2411, considerados anticuados y no acordes con la sistemática contenida en el Código Civil sobre materia hipotecaria. Finalmente, la ley 2411 fue derogada íntegramente por la Ley 28677,

45 Antes de esa ley los buques se consideraban bienes muebles (art. 583 Código de Comercio), y no eran susceptibles de hipoteca. Sobre ellos solamente podía establecerse los privilegios marítimos previstos en la ley, ya sea que nacieran directamente de ésta o de contrato, así como el préstamo a la gruesa o la prenda naval, cuya mayor dificultad era la necesidad de traspasar la posesión al acreedor. Por ello no extraña que nuestra doctrina del siglo XIX dijese lo siguiente: “Convendría modificar esta regla respecto de las naves, permitiéndose el contrato de hipoteca sobre ellas; porque las circunstancias especiales de los buques los asimilan a los inmuebles; siendo fácil la publicidad de los actos referentes a los mismos y la persecución de ellos, aunque pasen a poder de terceros; y pueden así ser considerados como base del crédito real, para cuyo efecto no basta el préstamo a la gruesa”: ELMORE, Alberto, Op. Cit., p. 37. Esta obra fue escrita en el siglo XIX (1899), varios años antes de la entrada en vigor de la Ley 2411, pero vale aclarar que la re-edición que hemos citado corresponde al año 1922.

46 Vigésimo Quinta Disposición Final y Complementaria, segundo y tercer párrafo:

Deróganse los artículos 10º, 31º, 32º, 33º, 34º, y 35º de la Ley de Hipoteca Naval N° 2411, así como la primera disposición complementaria del decreto legislativo N° 857. La hipoteca naval se regirá por las normas generales del Código Civil sobre la hipoteca, y por las normas contenidas en el artículo 170º de esta ley, el artículo 6º del Código Tributario promulgado por decreto legislativo No. 816, y en lo aplicable, por la Ley de Reestructuración Empresarial promulgada por el Decreto Legislativo No. 847.

publicada el 01 de marzo de 2006, sobre garantía mobiliaria, y por el que los buques pasan a ser considerados bienes muebles, y la garantía real que le corresponde es la propia de los bienes de esa categoría.

Respecto del tema que nos ocupa, debemos indicar que la construcción y puesta en marcha de un buque, es un negocio que implica una inversión considerable, por lo que normalmente se recurre al crédito de largo plazo para financiar la obra y, de esa forma, obtener un plazo que permita cubrir el desembolso a través del rendimiento por la explotación del buque 47 . En tal sentido, no es extraño que los distintos ordenamientos jurídicos nacionales, e incluso convenios internacionales, se hayan dedicado a regular un mecanismo de garantía que permita financiar este tipo de actividades, por lo cual ha nacido la hipoteca sobre buques en construcción. Esta se sustenta en un conjunto de contratos independientes pero coaligados. Así, el naviero (empresario marítimo) celebra un contrato de construcción con un astillero (empresario de construcción y reparación naval) 48 , para cuyo financiamiento, probablemente, recurra a una entidad financiera, la que requerirá la constitución de la hipoteca. En este caso, el acreedor hipotecario es el financista, pero bien podría ocurrir, que el astillero recurra a su propio capital o al crédito, con lo cual el empresario de la construcción se convertirá en acreedor hipotecario por la retribución que le adeude el naviero-comitente.

En nuestra legislación histórica, el art. 16 de la Ley 2411 permitió la hipoteca sobre buques en construcción, empero, la inscripción solamente podía realizarse cuando la cantidad invertida sea igual a la tercera parte del presupuesto del casco. A su vez, antes de constituirse la hipoteca, era condición indispensable que se inscriba la propiedad del buque en el registro, lo que, normalmente, se realizaría a nombre del comitente, esto es, de quien encargó la obra, pues, en este caso, el contrato de construcción se considera un modo originario de adquisición de la propiedad. Por tal motivo, era necesario presentar el contrato de construcción y la certificación expedida por un constructor naval respecto de las dimensiones y demás características del buque, así como el estado de su construcción. Posteriormente, el art. 14 de la Ley 13836 estableció que la persona natural o jurídica que construya o rehabilite una embarcación, gozará de hipoteca naval desde el momento en que se ponga la quilla, quedando así modificado el art. 16 de la Ley 2411. De la lectura de ambas disposiciones, puede inferirse que la ley 2411 regulaba la hipoteca naval voluntaria sobre los buques en construcción; mientras la Ley 13836 establecía que el constructor, por ese solo hecho, tendría una hipoteca naval legal sobre la embarcación, pero desde el momento en que se ponga la quilla. Ahora bien, en caso de coexistir una hipoteca voluntaria y otra legal sobre el mismo buque en construcción, quedaba la duda respecto de cuál de las dos tenía preferencia, pues si el orden se determina por el registro,

47 GARCÍA-PITA Y LASTRES, Op. Cit., pp. 19 ss.

48 “Para situar correctamente el debate, hay que distinguir, en primer lugar, las dos modalidades contractuales:

la construcción con aportación o sin aportación de materiales por el comitente (el naviero). En el primer caso se trata de un contrato de arrendamiento de obra por empresa: el astillero se obliga a construir, aportando únicamente su conocimiento y su trabajo, y a entregar el buque una vez construido. Por el contrario, cuando los materiales han sido aportados por el constructor, la doctrina es mayoritaria a favor del contrato de obra, aunque existe algún autor, apoyado por alguna sentencia aislada, que la califica de compraventa (STS de 26 de mayo de 1980). Por el contrario, entendemos, con la jurisprudencia mayoritaria, que estamos en presencia de un arrendamiento de obra por empresa”: ARROYO, Ignacio, Op. Cit., p. 129.

ello implica la necesidad de inscribir la hipoteca legal; sin embargo, el art. 14 de la Ley 13836 no parecía imponer la obligación del registro, pues el gravamen nacía automáticamente con la puesta de la quilla. De ambas posturas, parece preferible la primera, por virtud del entonces art. 14, 1 de la Ley 2411: “Para que surta efecto la hipoteca naval los efectos que esta ley le atribuye, ha de estar inscrita en el Registro Mercantil del departamento marítimo o fluvial en que esté matriculado el buque objeto de ella, o en el correspondiente al lugar de construcción, cuando se trate de buques no matriculados”. El tema, sin embargo, carece, hoy, de relevancia práctica.

Ahora bien, respecto del tema registral, nótese que el art. 16 de la Ley 2411 establecía que la hipoteca sobre buques en construcción solamente se podía inscribir una vez ejecutado una tercera parte del presupuesto de la obra (para hipotecas voluntarias); por su parte, el art. 14 de la Ley 13836 señaló que el gravamen nace con la puesta de la quilla (para hipotecas legales a favor del constructor), esto es, con la pieza inferior que va de popa a proa y en la que se asienta toda la armazón del buque 49 ; en buena cuenta, puede decirse que es el “piso y cimientos de la nave”, casi en analogía con la significación del suelo en el caso de los edificios 50 .

Este tipo de inscripciones sobre buques en construcción, son comunes en el Derecho comparado (Canadá, Francia, Alemania, Grecia, Italia, Noruega, Suecia, España), aunque hay importantes excepciones en Japón, Inglaterra y Estados Unidos. La materia, inclusive, ha sido objeto de la Convención de Bruselas de 1967, sobre publicidad de los derechos sobre buques en construcción 51 .

La inscripción de la propiedad y/o de la hipoteca naval sobre el buque en formación, puede admitir dos criterios, según un análisis comparatista:

a) La inscripción se realiza, incluso, antes del inicio de la fabricación, para lo cual basta presentar el contrato de construcción en el que se detalle las dimensiones y características proyectadas del buque; es el sistema de la Convención de Bruselas de 1967 (art. 4) y del ordenamiento italiano, cuyo art. 233 del Código de la Navegación

49 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española, Espasa Calpe, Madrid 2001, Tomo II, p. 1709.

50 Con el constante progreso de las técnicas de construcción, se ha cuestionado el criterio de la “quilla” para determinar la existencia del buque y, en consecuencia, que dicho momento sea determinante para transferir la propiedad o hipotecar el buque. En efecto, ahora el casco se prepara en bloques separados, de dimensiones y pesos muy sensibles, que recién se unen físicamente cuando la fabricación de cada uno de ellos está completa. Por tanto, el criterio fundamental para determinar la existencia del buque parece ser la individualización de cada uno de los materiales, de tal forma que su destino a la construcción de determinado buque no pueda ponerse en discusión. Esta individualización se produce cuando sobre los materiales o partes pre-fabricadas se consigna el número de la construcción o del buque. Este criterio fue utilizado por una Corte de Apelación inglesa (Caso: Re Blyth Ship v. Building and Drydocks Co. Ltd.), en el que luego de la quiebra del constructor resolvió que los materiales trabajados y no trabajados que se encontraban en el astillero no parecían estar destinados con certeza al buque, por lo que no se justificaba la transferencia de propiedad de los mismos al naviero-comitente: BERLINGIERI, Francesco. “El contrato de construcción de buque en el derecho comparado”. En Íd. Derecho Marítimo, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires 1982, p. 74.

51 Ibíd., p. 93.

permite la inscripción siempre que el interesado haga una declaración sobre la nave en proyecto;

b) La inscripción se realiza cuando el buque tiene cierto avance de obra, esto es, cuando ya cuenta con la forma de lo que será en definitiva, por lo que en este caso se admite el registro de un bien ya existente.

En el primer caso, no hay publicidad de un bien o de las titularidades sobre él, que no existen, sino simplemente una preferencia de orden registral que goza de prioridad anticipada al nacimiento del bien, de tal suerte que cuando este llegue a ser, entonces nacerá también y, en forma simultánea, la hipoteca. En este supuesto, lo que se produce es un privilegio crediticio, pero no una garantía real.

En el segundo caso, por el contrario, sí hay publicidad de un bien y de las titularidades que sobre él recaen, ya existe una base objetiva que permite identificar el buque. Aquí, está presente la mayor analogía con los edificios proyectados o en curso de ejecución, pues en estos también existe un objeto que permite referirse al bien, sin catalogarlo como futuro. Si pudiese valer el símil, en los predios, la base objetiva de las unidades en proyección es el suelo, mientras que en los buques, esa misma base objetiva lo constituye el “suelo de la nave”, esto es, la quilla o parte inferior sobre la que se asienta la armazón del buque, y sin perjuicio de los otros criterios expuestos en doctrina para determinar el nacimiento del bien.

El ordenamiento jurídico peruano se acoge a este segundo sistema, pero con un gravísimo error. En efecto, el art. 16-c) del reglamento registral señala que la inscripción del buque en construcción requiere la presentación del contrato de construcción, la licencia otorgada por la Capitanía de Puerto y el certificado de erección de quilla y roda o del 50% del avance de construcción de la nave, otorgado por la autoridad marítima competente, salvo que la nave sea menor de 6.48 A.B., en cuyo caso bastará la certificación de ingeniero naval, en la que conste el estado de construcción de la nave, acompañada del plano respectivo.

Sin embargo, esta norma reglamentaria contraviene la Decisión 487 de la Comunidad Andina, que define con otros términos el buque en construcción: “si se tratara de la hipoteca de un buque en construcción, el instrumento de constitución deberá contener los mismos requisitos señalados en el artículo 5, salvo los mencionados en el inciso 2, que se sustituirán por la individualización del astillero o lugar de construcción; la fecha en que se inició la construcción y aquella en que se espera que termine; el hecho de haberse invertido al menos la tercera parte de su valor presupuestado y el número de construcción asignado(art. 7) 52 .

52 El art. 8 de la Decisión 487 agrega: “Para los efectos de lo establecido en el artículo anterior y salvo pacto en contrario, se considerarán además partes integrantes del buque y sujetos a la garantía, los materiales, equipos y elementos de cualquier naturaleza, susceptibles de ser individualizados como especies o cuerpos ciertos, que se hallen acopiados o depositados en el astillero y que estuvieren destinados a la construcción, aun cuando no hayan sido todavía incorporados a la obra principal, con tal de que dichos materiales, equipos o elementos sean suficientemente identificados en el instrumento de constitución de la hipoteca”.

Es evidente que la norma reglamentaria de SUNARP es contraria al Derecho comunitario, por lo que el Perú se expone a la responsabilidad internacional consiguiente por incumplimiento de sus obligaciones.

Por otro lado, un sector de la doctrina considera que la existencia del buque se produce cuando la construcción ha logrado tal nivel de desarrollo que ya puede identificársele en su estructura y, por tanto, la publicidad siempre está referida a la tutela de un derecho futuro que nacerá sobre la res nova, esto es, sobre el buque concluido, y no sobre los singulares materiales que lo conforman, aun cuando estos se hallen dispuestos inequívocamente para ese fin 53 . Otro sector se muestra a favor de considerar que el buque en construcción es ya un bien actual, y no futuro, susceptible de derechos reales, y el nacimiento del bien no está condicionado a la botadura del buque, esto es, de la res nova, pues cuando tenemos los elementos necesarios de la construcción debe reputarse que el bien ya se originó, aun cuando continúe su proceso de transformación. La misma razón de que se admita legalmente el registro sobre este objeto es ya indicativo que la publicidad se ha pre - ordenado con el fin de tutelar derechos ya existentes, y no futuros 54 .

Por nuestra parte, compartimos la segunda postura, esto es, que cuando existe un elemento objetivo suficientemente individualizado, entonces ya se tiene un bien presente, pero en estado de transformación, y que de esa forma permite referir y concretar el objeto de los derechos reales 55 .

53 BERLINGIERI, Francesco, Op. Cit., pp. 105-106.

54 Ibíd., p. 106.

55 “La circunstancia de que los derechos surgidos sobre el buque en construcción continúen subsistiendo una vez que las transcripciones hecha anteriormente sean reproducidas en la matrícula o el registro, denota solamente que el legislador ha querido asegurar la continuidad de la publicidad y que el bien, aun adquiriendo naturaleza de buque en un momento que no coincide sino que precede la finalización de la construcción, no es una res nova con respecto al bien durante la construcción. Los derechos surgen sobre el bien en construcción y se expanden al progresar aquella, extendiéndose a las nuevas partes en virtud al principio establecido en el artículo 2811, Código Civil, principio que resulta aplicable aun con respecto a la hipoteca mobiliaria. Puesto que la hipoteca se extiende, sin duda, a las mejoras, no sólo a las construcciones en sentido propio, ejecutadas sobre el buque gravado, como en el caso de transferencia esencial, no subsiste ninguna razón para no aplicar el mismo principio al buque en construcción, por cuanto con respecto a la parte construida en un momento dado, las p artes agregadas constituyen, sino una mejora en el sentido habitualmente dado a este término, una construcción. Para convencerse que el derecho sobre el buque en construcción es un derecho actual, perfecto y eficaz, y no un derecho futuro, que surge a la finalización de la construcción, basta con detenerse a considerar la hipótesis en que la construcción se suspenda definitivamente, por cualquier motivo. ¿Podrá tal vez afirmarse que en ese caso los derechos no han nacido y por tanto no pueden hacerse valer? ¿Puede tal vez decirse que la publicidad no tiene efecto, por cuanto la misma tiene la función de conservar derechos que aún no nacieron en aquel momento? Evidentemente no. El objeto de estos derechos es el buque en construcción, en cualquier etapa que ella se encuentre, y pueden ejercitarse inmediatamente. El propietario puede transferir la propiedad del buque, el acreedor hipotecario puede proceder a ejecutar su garantía, si se dan los presupuestos necesarios. En sustancia, corresponde dilucidar un equívoco, según el cual el objeto del derecho y en nuestro caso de la hipoteca, es el buque terminado, o sea, el bien que se presentará concluido en todas sus partes una vez finalizada la construcción. En efecto, el objeto del derecho es el buque en su fase de construcción, un bien que está en continua transformación o evolución física (…). Dado, sin embargo, que la hipoteca tiene por objeto un buque en construcción es necesario para que ella surja, que la construcción haya tenido ya comienzo y que sea individualizable. Por tanto, parece acercarse mucho a las reales exigencias la tesis según la cual deba tratarse de buque comenzado y no de un complejo de materiales en los que no pueda reconocerse, aún en embrión la estructura del buque. Esta tesis se acerca en

CONCLUSIONES

El Reglamento de inscripciones de buques, naves y embarcaciones pesqueras, aprobado por Resolución N° 022-2012-SUNARP/SA, padece de graves incoherencias y errores, que pueden resumirse en lo siguiente:

i. El reglamento diferencia el “buque” y la nave” como objetos diferentes, lo que infringe la Decisión 532 de la Comunidad Andina, que los identifica bajo un solo concepto.

ii. El reglamento crea un “Registro de Naves”, no solo en contradicción de la Decisión 532, sino en agravio del idioma. En efecto, según esta norma, las “naves” son aparatos flotantes que paradójicamente no navegan; mientras considera que el “Registro de Buques” comprende embarcaciones acuáticas que navegan, pero no son naves.

iii. El reglamento considera que los buques se “acogen” a la ley de reactivación de la marina mercante, cuando en realidad todas las naves están acogidas ex lege siempre que se dediquen al transporte por agua.

iv. Los buques en construcción, según el reglamento, se inscriben cuando hay un avance del 50% de la obra; lo que nuevamente vulnera el ordenamiento comunitario, pues la Decisión 487 señala que tal inscripción solo requiere la tercera parte del avance de obra.

Por tales fundamentos, entre otros, es urgente la derogatoria de la citada norma reglamentaria, pues el Estado Peruano, en estos momentos, está en situación de incumplimiento de sus obligaciones internacionales.

sustancia, y quizás se identifica con aquella que toma en cuenta a la colocación de la quilla, porque, al menos según los criterios clásicos de la construcción naval, el buque debe considerarse comenzado en el momento de la colocación de la quilla. En realidad, hoy ha perdido gran parte de la importancia que tenía en el pasado, por cuanto la prefabricación de partes conspicuas del buque y su sistematización sobre el casco (o en dique seco) mediante capaces instrumentos de elevación, hace posible que al momento de la colocación de la quilla la construcción esté ya considerablemente avanzada. No obstante, debe siempre adjudicarse importancia a la colocación de la quilla desde el punto de vista de la individualización de la construcción, por cuanto ella tiene el efecto de fijar, normalmente, el lugar donde se realiza la construcción y, en consecuencia, de distinguirla de otras, de manera cierta”: Ibíd., pp. 107-109.