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DIREITO CIVIL II - PARTE GERAL

LIVRO III - DOS FATOS JURDICOS
PROF. GIANELLI RODRIGUES

TTULO II - DOS ATOS JURDICOS LCITOS (art. 185)

TITULO III - DOS ATOS ILCITOS (art. 186 ao 188)

No Cdigo passado, s se falava em ato jurdico, nenhuma palavra se dizia sobre o negcio
jurdico. O conceito de negcio jurdico estava includo no de ato jurdico. Portanto, a doutrina fazia a
diviso do ato jurdico (ato jurdico stricto sensu e negcio jurdico), mas isso era uma contribuio,
porque o Cdigo Bevilacqua no fazia essa distino. J o Cdigo atual, corrigindo esse equvoco,
dedica todo um captulo ao negcio jurdico e, separadamente, ao ato jurdico.
A diferena j foi dita. No ato jurdico propriamente dito, a vontade emitida pelo agente produz
resultados que j esto previstos em lei e que no podem ser modificados pelo agente. Enquanto
que no negcio jurdico, o agente ou os agentes tm um certa liberdade para auto regulamentar os
efeitos da vontade.
No negcio jurdico os agentes disciplinam os seus efeitos, os seus resultados ao sabor dos
seus interesses. Enquanto que no ato jurdico h uma espcie de engessamento dos efeitos, da
vontade pela lei.
O Cdigo atual, como no poderia deixar de ser, d muito mais relevncia ao negcio jurdico.
Portanto, h uma enorme diferena entre o Cdigo passado e o atual no que se refere aos negcios
jurdicos. Silncio total no Cdigo passado, e nesse, uma absoluta relevncia.
Agora, criou-se uma verdadeira TEORIA GERAL DO NEGCIO JURDICO. E para mostrar a
diferena, basta dizer que agora o NCC s dedica um nico artigo aos atos jurdicos propriamente
ditos, e assim mesmo, para dizer que aplicam-se ao ato jurdico as mesmas regras do negcio
jurdico, obviamente no que couber.
Portanto, os mesmos elementos de validade do negcio jurdico so tambm o ato jurdico. Os
vcios do negcio jurdico so os mesmos que podem macular o ato jurdico. As regras de invalidade
do negcio jurdico tambm so iguais as do ato jurdico. Os elementos acidentais do negcio
jurdico tambm podem aparecer no ato jurdico. Em suma, a nica diferena realmente est na
liberdade quanto a regulamentao dos seus efeitos.
A nica crtica que se faz a redao do NCC que ele dispe: DOS ATOS JURDICOS
LCITOS (art. 185). O que pode levar um leitor desavisado a entender que o negcio jurdico no
seria lcito. No havia necessidade nenhuma desse LCITOS, bastava dizer DOS ATOS
JURDICOS como se diz DOS NEGCIOS JURDICOS.
Talvez, porque logo depois o Cdigo trata do ATO ILCITO, talvez para mostrar a diferena,
que se colocou DOS ATOS JURDICOS LCITOS, mas realmente no havia necessidade de se fazer
essa meno expressa, parecendo que os demais negcios jurdicos no seriam lcitos.
No Cdigo anterior, s se dizia DOS ATOS JURDICOS, no se dizia DOS ATOS
JURDICOS LCITOS. Mas isso no chega a ser um problema srio, uma questo s de estilo,
no prejudica a compreenso do Cdigo, mas bom fazer essa observao.
Sendo assim, no h necessidade nenhuma de nos aprofundarmos sobre o estudo do ato
jurdico, porque iria se repetir ipsis litteris tudo que falamos sobre os negcios jurdicos.
Tratemos ento dos ATOS ILCITOS que tambm constituem fatos jurdicos humanos. Isso
significa dizer que eles nascem da vontade humana, eles no nascem da natureza, no so
produzidos pelas foras naturais. S o ser humano capaz de produzir atos jurdicos ou, negcios
jurdicos ou, atos ilcitos.
A diferena bvia entre o ato lcito e o ato ilcito que no ato lcito e no negcio jurdico os
efeitos so aqueles perseguidos pelo agente e permitidos pela lei. A lei admite a produo daqueles
efeitos perseguidos pelo agente. A vontade no viola a lei, no causa dano. Enquanto que no ato
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ilcito, o efeito viola a lei ou causa dano a terceiro. Essa distino importante porque todo princpio
geral que rege o direito o de proteger o lcito e punir o ilcito. No fundo, o objetivo primordial do
direito esse: proteger tudo que lcito e punir para evitar o ilcito.
Para que um ato humano se caracterize como ilcito, preciso que se conjuguem 3
elementos, sem os quais no haveria ilicitude. Portanto, o conceito de ato ilcito repousa nesse trip
bastante conhecido.
CONDUTA CULPOSA DO AGENTE
DANO
NEXO CAUSAL
Em 1 lugar a conduta culposa do agente. Onde no houver culpa, no haver ato ilcito. A violao
da lei ou o dano causado a 3 tm que resultar de uma conduta imputvel a conscincia do agente,
portanto, uma conduta culposa. Aqui quando falamos em conduta culposa, estamos empregando a
palavra culpa na sua acepo mais ampla, incluindo todas as modalidades de culpa, inclusive o dolo,
em todos os graus. Tambm quando falamos em conduta, isso significa uma ao ou uma omisso.
H condutas culposas traduzidas por uma omisso do agente, um silncio, e h outras que resultam
de uma ao. Se o dano decorre de um caso fortuito, de uma circunstncia de fora maior, ou do
exerccio regular de um direito legtimo, isso no traduziria um ato ilcito.
O 2 elemento do ato ilcito o dano. No haver ato ilcito onde no houver dano. Dano sinnimo
de leso. evidente que este dano pode se apresentar sob diferentes modalidades. Pode ser dano
fsico, pode ser um dano puramente material, patrimonial atingindo os bens da vtima. Pode ser um
dano moral, que aquele que repercute nos sentimentos ntimos da vtima. Seus sentimentos
dalma, causando vergonha, saudade, constrangimento. Pode ser um dano esttico, que o que
influi na morfologia da vtima, no seu aspecto exterior, sua forma humana, deixando-lhe um aleijo.
Alm do mais, esse dano tem que ter um mnimo de expresso econmica, porque se ele to
superficial que no causa qualquer reflexo patrimonial, no h que se falar em ato ilcito.
E, finalmente, o 3 elemento o nexo causal, ou seja, preciso que este dano tenha decorrido
dessa conduta culposa do agente. A conseqncia jurdica do ato ilcito o dever de indenizar a
vtima, a que chamamos de responsabilidade civil. A responsabilidade civil a conseqncia jurdica
do ato ilcito. Aquele que causa a 3 em razo de sua conduta culposa, fica obrigado a indenizar a
vtima, restaurando integralmente o seu patrimnio.
No pensem, entretanto, que s h responsabilidade civil onde houver ato ilcito. Antigamente,
era isso que imaginvamos, hoje no. J h responsabilidade civil mesmo decorrente de ato lcito,
como ocorre, por exemplo, no dano ambiental. Ainda que o dano ambiental no seja decorrente de
um ato ilcito, o poluidor fica obrigado a indenizar. Portanto, j se pode dizer que h responsabilidade
civil sem ato ilcito, mas a exceo. A regra geral continua sendo que a responsabilidade civil
decorre da ilicitude da conduta.
O Cdigo Bevilaqua definia o ato ilcito no art. 159, e agora ele est no art. 186. Se
compararmos as redaes destes artigos, veremos diferenas significativas.
Em 1 lugar, o NCC alude expressamente ao dano puramente moral, o que o Cdigo passado
omitia, e por isso, durante dcadas a doutrina e a jurisprudncia brasileiras repeliam a idia da
indenizao por dano puramente moral, sob o argumento de que o Cdigo Civil no previa essa
possibilidade.
A CR/88 que veio sepultar essa discusso no seu art. 5, X, quando disse ento que o dano
moral indenizvel. E agora o NCC, seguindo na mesma trilha, expressamente inclui como ato
ilcito, aquele que causa dano ainda que puramente moral. O quantum a ser indenizado, nesse caso,
jamais se poder definir objetivamente, porque o dano moral o que reflete nos sentimentos ntimos
e no h ainda nenhum critrio objetivo capaz de medir em pecnia esses sentimentos, portanto,
esse quantum ter que ser fixado ao prudente arbtrio do juiz, usando critrios que a doutrina j
indicou, como o critrio da razoabilidade, da ponderabilidade da repercusso do dano e das
condies econmicas da vtima e do ofensor. Uma outra diferena significativa entre o art. 159 do
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Cdigo passado e o art. 186 do NCC, que no Cdigo passado j se aludia expressamente a
conseqncia do ato ilcito. Dizia o Cdigo passado ...aquele que por ao ou omisso culposa
violar a lei ou causar dano a 3, fica obrigado a indenizar. Ento, reparem que no prprio art. 159,
ao definir o ato ilcito, j se falava na sua conseqncia jurdica, o dever de indenizar.
No Cdigo atual, reparem que o art. 186 se limita a definir o ato ilcito. Ele no faz qualquer
referncia ao dever de indenizar, porque o dever de indenizar traduz a conseqncia do ato ilcito,
que a responsabilidade civil, no NCC est no Livro das Obrigaes (art. 927 ao 965).
Art. 927 Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-
lo.
Ento, agora temos uma tcnica muito mais apurada. Na Parte Geral, fica apenas o conceito
de ato ilcito, e no Livro das Obrigaes, a disciplina da responsabilidade civil, que a obrigao de
indenizar.
Tambm se percebe pela leitura do art. 186, que ns continuamos fiis a TEORIA SUBJETIVA
da responsabilidade civil, quando se trata de responsabilidade extracontratual ou aquiliana.
bem verdade que o NCC avana muito em direo TEORIA OBJETIVA, DO RISCO, mas
na responsabilidade aquiliana (extracontratual), quando no h nenhuma relao jurdica anterior
entre o autor do dano e a vtima, continuamos fiis a TEORIA SUBJETIVA, DA CULPA PROVADA.
Mas, a grande novidade, no captulo do ato ilcito, est no art. 187, considerado um dos mais
importantes do NCC. Esse art. 187 paradigmtico, porque ele veio tambm encerrar outra velha e
desgastante discusso doutrinria, que era de se saber se o abuso de direito traduziria um ato ilcito.
Muito se discutiu e se escreveu a esse respeito e no se chegava a um consenso. Uma
corrente sustentava que se o titular de um direito legtimo o exercia, isso jamais poderia traduzir um
ato ilcito, o que seria at uma CONTRADICIO INTERMINUS, porque se eu estou exercendo um
direito, e um direito legtimo, isso no poderia traduzir ilicitude, haveria o que chamamos uma
contradio lgica. J a outra corrente sustentava que o abuso de direito, quando se ultrapassa a
sua razo social, j traduziria ato ilcito, gerando o dever de indenizar.
Os que defendiam essa corrente, usavam uma interpretao a contrario sensu do art. 160 do
Cdigo passado. O art. 159, como j foi dito, definia o ato ilcito e o art. 160 dizia no constitui ato
ilcito os atos praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito legtimo. Ento, a
interpretao que eles faziam era a seguinte: o exerccio regular de um direito no ato ilcito, mas o
exerccio irregular seria, a contrario sensu. Mas reparem que tinha que se fazer uma espcie de
acrobacia hermenutica.
Agora, o CC/02, preocupado obsessivamente com a eticidade, com a funo social do direito,
diz claramente no art. 187 que o titular de um direito legtimo, que ao exerc-lo ultrapassa de
maneira manifesta os limites de sua razo social e econmica, e da boa f e dos bons costumes,
comete ato ilcito.
No ser difcil perceber que essa regra vai mudar os comportamentos sociais, temos que ter
agora muito mais cuidado ao exercer nossos direitos legtimos, porque mesmo sendo um direito
legtimo, ns podemos estar praticando ato ilcito ao exerc-lo e, conseqentemente, assumindo a
obrigao de indenizar o dano.
E o CC/02 est cheio de exemplos que traduziriam abuso de direito, inclusive no exerccio da
propriedade. Por exemplo, o art. 1228, 1 e 2. O 2 diz so vetados os atos do proprietrio que
no lhe tragam nenhuma comodidade ou utilidade, que visem causar prejuzo a terceiros. Isso seria
um abuso de direito de propriedade. Ex.: Um vizinho, que ganhou na loteria e realizou um velho
sonho de consumo, construiu uma piscina no quintal de sua casa. E o vizinho invejoso, comea a
ficar incomodado com os domingos que a famlia vizinha passava na piscina, e percebe que a
piscina foi construda junto ao muro divisrio, que o nico lugar em que bate sol no quintal. Ele
ento, levanta o muro s para mergulhar a piscina do vizinho na sombra. Que utilidade teria para o
proprietrio levantar o muro seno causar um prejuzo ao vizinho? Isso seria um abuso de seu direito
de propriedade. Reparem como importante esse dispositivo. Outro exemplo, que hoje muito
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atual, o de manter uma propriedade rural absolutamente ociosa, isso seria um abuso do direito de
propriedade, porque a propriedade no estaria exercendo a sua funo social, por isso o art. 187 do
Cdigo Civil, dispe que abuso de direito e, portanto, ato ilcito quando o exerccio desse direito
ultrapassa de maneira manifesta a sua funo social. Ento, esse art. 187 do CC a mdio ou a longo
prazo, no a curto prazo, porque esse tipo de mudana no se produz rapidamente, mas a mdio
prazo, esse artigo contribuir para mudar um pouco os comportamentos da sociedade brasileira,
tornando-a mais cuidadosa no exerccio dos seus direitos.
Os atos ilcitos, portanto, exigem a conjugao desses 3 elementos: O dano, O nexo causal e
a Culpa. Dos trs, a CULPA o elemento subjetivo e, por isso mesmo, de mais difcil determinao.
O conceito de culpa um conceito extremamente complexo no meio jurdico.
CULPA - a violao de um dever genrico de cautela a que todos ns estamos subordinados. A
ordem jurdica exige que sejamos cautelosos em nossas condutas, para no causar dano a 3. o
velho princpio romano NEMINEM LAEDERE, que significa dizer no causar dano a ningum.
Essa seria a regra de ouro do comportamento social. Uma sociedade perfeita seria aquela em que
ningum causa dano a outrem. E para que no causemos dano a outrem, temos que agir com
cautela. S que isso utpico, todos sabemos, no h essa sociedade perfeita. Por mais que
sejamos cautelosos, um dia negligenciamos, violamos esse dever de cautela, e causamos dano e
isso a culpa. Na culpa, h uma violao desse dever genrico de cautela, dessa obrigao
negativa genrica de no causar dano. Claro que a culpa se apresenta de diferentes modalidades.
Em 1 lugar, podemos falar no dolo e na culpa strictu sensu, mas o dolo tambm culpa em uma de
suas modalidades. No dolo conjugam-se 2 elementos: 1 elemento - a representao do resultado
na mente do agente. O agente tem que perceber em sua mente, representar em sua mente, o
resultado que a sua conduta produzir. Ex.: Algum vai dirigindo seu automvel e percebe que seu
inimigo est atravessando a rua. Ele, ento, atira o automvel contra o inimigo. Ele tem que
representar na sua mente o resultado da sua conduta. Um homem comum sabe que atirar o carro
contra uma pessoa lhe produzir dano. Ele tem, portanto, uma previsibilidade do resultado. Ele sabe
que a sua conduta produzir aquele resultado. 2 elemento o de assumir esse resultado. Mesmo
sabendo que o carro colhendo a pessoa, lhe causar um dano, o motorista atira o carro contra a
pessoa para produzir o resultado que est representando em sua mente. Isso o dolo. Portanto,
uma vontade direcionada ao resultado previsto. Voc visualiza o resultado de adotar uma conduta
que a prudncia no recomenda. Ex.: O mdico que no esteriliza os seus instrumentos antes da
cirurgia, causando uma infeco no paciente. Ele teria culpa por negligncia, por omisso. O
motorista que no mandou examinar o pneu do carro negligncia. A negligncia decorre sempre de
uma omisso do agente, que no adota uma conduta que a prudncia comum recomenda. J a
imprudncia a culpa por ao. O agente causa o dano porque adota uma conduta que a cautela
no recomenda. Ex.: Motorista que dirige a uma velocidade excessiva, se ele causar um acidente,
no foi negligente, ele foi imprudente. Ento, a diferena entre a negligncia e a imprudncia que a
negligncia uma omisso, e a imprudncia uma ao. A impercia a culpa daqueles que esto
sujeitos a uma regra tcnica de sua profisso. quando se causa um dano ao exercer a sua
profisso e no obedecer a uma regra tcnica dessa profisso.
Tambm h outras classificaes da culpa:
Culpa in Eligendo Daquele que escolhe mal um preposto, que no cuidadoso na escolha
do preposto, que vem a causar um dano a 3. o caso do empresrio que contrata um motorista
particular sem examinar o seu currculo profissional e, depois, se verifica que esse motorista j
causou inmeros acidentes e ele vem, logo depois, atropelar um pedestre. Isso uma culpa in
eligendo. daquelas pessoas que se fazem representar por prepostos.
Culpa in Vigilando a culpa das pessoas que tm o dever jurdico de controlar e fiscalizar o
comportamento de outras pessoas que lhe esto subordinadas. a culpa dos pais em relao aos
filhos menores que causam dano. a culpa dos tutores e curadores em relao aos danos causados
por seus pupilos ou curatelados. S comete culpa in vigilando aquele que tem o dever jurdico de
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fiscalizar a conduta de outrem que lhe est subordinado, que est sob sua dependncia. Os patres
tambm tm culpa in vigilando, alm da culpa in eligendo, porque, alm de ter que ser cauteloso na
contratao de seus empregados, o patro tem o dever jurdico de fiscalizar o seu comportamento.
Culpa in Custodiendo a culpa daqueles que tm o dever jurdico de guardar uma coisa
alheia e deixam que ela perea ou se deteriore. a culpa, por exemplo, do depositrio que no
guarda a coisa depositada com cuidado, vindo ela a se deteriorar.
Culpa Recproca Quando tanto o autor do dano quanto a vtima contribuem para o dano com
negligncia ou imprudncia. Caso do pedestre que atravessa a rua fora da faixa e colhido por um
motorista em excesso de velocidade. Ambos foram imprudentes e, por isso, a culpa recproca,
mitigando a indenizao, repartindo a indenizao, segundo a participao de cada um na produo
do resultado.
Culpa contra a legalidade Quando o dano decorre de uma conduta que viola a lei, que
proibida por lei. Caso do motorista que colhe o pedestre, porque dirigia na contramo ou, sobre a
calada ou, sem carteira de habilitao.
A prova da culpa ou da no culpa sempre tormentosa, difcil, porque a culpa tem um
comportamento subjetivo, preciso ver se realmente foi violado o dever geral de cautela.
At bem pouco tempo atrs, toda teoria da responsabilidade civil se baseava na idia da
culpa, era a chamada TEORIA SUBJETIVA DA RESPONSABILIDADE CIVIL, que se dividiam em 2
modalidades: 1) Teoria da Culpa Provada e a 2) Teoria da Culpa Presumida
A Teoria da Culpa Provada, que a mais antiga, caberia vtima provar a culpa do autor do
dano, da chamar-se Teoria da culpa provada. A vtima que teria que provar que o dano decorreu
de uma conduta culposa do autor do dano. E se a vtima no lograsse fazer essa prova, nenhuma
indenizao lhe seria devida. Os irmos Mazeaud chegaram a gravar no tratado de
responsabilidade civil uma frase que resumia essa filosofia sem culpa, nenhuma
responsabilidade. Isso hoje j no verdade, mas no tempo deles, eles afirmavam isso. Como a
culpa era o substrato da responsabilidade civil, caberia aquele que estava pleiteando uma
indenizao, provar a culpa do seu ofensor. Teoria extremamente anti-social, injusta, que pune a
vtima, que alm de suportar o fardo da leso, ainda tem que carregar o nus da prova, que
sempre difcil, quase impossvel muitas vezes. Por isso se evoluiu, j ao final do sculo XIX, para a
Teoria da Culpa Presumida, em que se presumia a culpa do autor do dano, que para se exonerar da
responsabilidade, teria que provar que no teve culpa. Isso j melhorou muito a situao da vtima,
porque esta j no precisaria mais provar a culpa do autor do dano, este que teria que provar que
no teve culpa. Mas, reparem que a discusso continuava girando em torno da culpa. A nica
diferena entre essas duas teorias diz respeito ao nus da prova. A 1 da culpa provada - quem tem
que provar a culpa a vtima. A 2 da culpa presumida a vtima fica dispensada dessa prova, o
autor do dano que teria que fazer a prova contrria, ou seja, que no teve culpa. O Cdigo Bevilaqua
dividiu-se entre essas 2 teorias, mas com a predominncia da culpa provada. Na responsabilidade
extracontratual, tambm chamada aquiliana, a teoria da culpa provada. Mas na culpa contratual,
que quando o dano resulta da violao de uma obrigao preexistente, a teoria da culpa
presumida. Ento, na responsabilidade aquiliana aplica-se a teoria da culpa provada. E, quando o
dano decorre da violao de uma obrigao, o Cdigo Bevilaqua j seguia na direo da culpa
presumida. Ex.: acidente de trabalho.
DANO o 2 elemento do ato ilcito Significa uma leso que pode ser fsica, material, moral ou
esttica. Vejam que interessante! Hoje, j h responsabilidade civil sem culpa, mas no h e nem
pode haver responsabilidade civil sem dano. At porque a funo da responsabilidade civil
restaurar o patrimnio da vtima. Ora, se o patrimnio da vtima no sofreu qualquer diminuio, o
que se indenizaria?

Hoje a responsabilidade civil medida em dinheiro, uma dvida de valor, se no h dano, se no

houve reduo patrimonial, no h o que se indenizar, por isso que se diz que pode haver
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responsabilidade civil sem culpa, mas no pode haver sem dano. E a h diferena enorme entre a
responsabilidade penal e a responsabilidade civil.
Pode haver responsabilidade penal sem dano no caso, por exemplo do crimes de perigo (ex.:
exposio de contgio de doena venrea). Ainda que a vtima no se contamine, possvel ocorrer
o crime de perigo, mesmo que no resulte leso, haveria o crime s pela exposio a perigo. J a
responsabilidade civil, no h responsabilidade por perigo, se no houver dano. Ex.: Um motorista
resolve, de madrugada, pegar seu automvel e fazer a seguinte loucura. Ele passa uma hora
dirigindo o carro a 140 km, avana todos os sinais de trnsito, entra na contramo em vrias ruas,
sobe a calada vrias vezes, em suma, viola todas as regras de trnsito, mas Deus estava, por
sorte, no banco de carona e, terminada essa aventura, ele no atropelou ningum, no colidiu com
nenhum outro carro, no destruiu nenhuma propriedade alheia e o carro pra intacto ao final dessa
loucura. Que responsabilidade civil ter este motorista? Nenhuma. Ele responder, claro, pelas
sanes administrativas. Se um guarda anotou vai aplicar todas as multas possveis, mas ele no
tem responsabilidade civil porque no causou qualquer dano.
No h que se confundir a sano administrativa com a responsabilidade civil. esse dano tem
que ter um mnimo de expresso econmica, para poder ser medido em dinheiro. Se o dano to
insignificante que no h como mensur-lo em dinheiro, tambm no h que se falar em
responsabilidade civil.
O dano material de fcil comprovao por critrios objetivos. Uma percia tcnica consegue,
na maioria das vezes, determinar com preciso matemtica qual teria sido o dano, porque ele
material, patrimonial. A dificuldade est no dano moral, onde no h critrios objetivos para mensur-
lo. A indenizao do dano material tem funo indenizatria, restauradora, a funo da indenizao
devolver ao patrimnio da vtima o que dele retirou o ato ilcito, o princpio da RESTITUCIO IN
INTEGRO, ou seja, o autor do dano patrimonial tem que restaurar integralmente o patrimnio da
vtima e mede-se esta restaurao em dinheiro. Quanto ser necessrio em dinheiro para que a
vtima restaure seu patrimnio. Portanto, a funo indenizatria, restauradora. No dano moral isso
seria impossvel, nenhuma indenizao, por maior que fosse, conseguiria restaurar o patrimnio da
vtima. Ainda que a indenizao seja astronmica, no conseguiria devolver me a vida do filho
morto atropelado. Essa que a dificuldade do dano moral, voc no consegue restaurar o patrimnio
da vtima, por isso a indenizao do dano moral tem natureza compensatria e no, propriamente,
restauradora. Ou seja, a indenizao visa apenas compensar o sofrimento da vtima, tornar a vida
mais suportvel, apesar da dor, da saudade, da vergonha. Tambm tem uma funo pedaggica,
para inibir o autor do dano moral a reproduzi-lo, a repeti-lo. Mas, por outro lado, a indenizao no
pode ser de tal modo que enriquea a vtima, esse no o objetivo da indenizao. Ela no pode se
traduzir num fator de enriquecimento da vtima, a tal ponto de faz-la agradecer a ofensa e procurar
repeti-la. Por isso que o primeiro critrio para se fixar essas indenizaes o da razoabilidade, o juiz
tem que ter a sensibilidade para perceber at que valor essa indenizao seria razovel. Ela no
pode ser alta a ponto de enriquecer a vtima, mas tambm no pode ser baixa a ponto de indign-la
ainda mais, e no representar para o ofensor qualquer fator inibidor.
Outra polmica que vai chegando ao fim quanto a indenizao autnoma do dano esttico. A
posio tradicional do direito brasileiro era no sentido de que o dano esttico estava includo no dano
moral e no se poderia fixar 2 indenizaes diferentes, o que seria um bis in idem.Hoje macia a
jurisprudncia, inclusive nos Tribunais Superiores, permitindo a acumulao do dano moral e o dano
esttico, porque eles tm natureza diferentes, atuam em reas diferentes. O dano moral repercute
nos sentimentos ntimos da pessoa, na esfera ntima da vtima. J o dano esttico, ao contrrio,
repercute na sua morfologia, na esfera externa, na forma da pessoa.

S nos resta falar sobre o ltimo elemento do ato ilcito, que o:

NEXO CAUSAL, que o liame entre o dano e a conduta culposa do agente. S h dever de
indenizar se o dano decorreu da conduta, teve como causa a conduta do agente. Na prtica nem
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sempre fcil determinar-se isso, porque muito freqente que o dano tenha vrias causas. Por
isso, 2 correntes se formaram a respeito do nexo causal:
Teoria da Equivalncia das Condies Segundo a qual todos os que contriburam para o dano, por
ele responderiam igualmente. como se houvesse uma solidariedade entre todos aqueles que
contriburam para o dano, da chamar-se equivalncia das causas ou das condies. Pouco importa
o grau de participao de cada um dos causadores, eles se equivalem no que tange a
responsabilidade de indenizar.
Teoria da Causalidade Adequada Que alguns preferem chamar de causalidade direta e eficiente,
segundo a qual responder pelo dano aquele responsvel pela sua causa mais direta e imediata,
portanto, mais eficiente para a causa do dano.
O juiz ter que identificar entre as diferentes causas aquela que mais diretamente atuou para
causar o dano. Ex.: Um motorista atropela um pedestre que sofre um corte na perna. Um corte
pequeno, que poderia ser tratado com um curativo numa farmcia qualquer, uma leso levssima. S
que a vtima hemoflica, e a hemorragia no cessa, obrigando levar a vtima para um hospital, onde
no h mdico de planto e a enfermeira lhe aplica uma injeo sem o menor cuidado que lhe causa
choque anafiltico pelo qual o paciente morre. Trs causas ocorreram para o evento morte. O
atropelamento, sem o qual a vtima no teria sido levada ao hospital. Mas tambm a hemofilia de
que era portadora a vtima, sem a qual ele poderia ter sido tratado numa farmcia. E, finalmente, a
omisso do Estado e a negligncia de seu preposto, a enfermeira. Dessas 3 causas, evidente que
esta ltima foi a direta e imediata do evento morte. O atropelamento jamais causaria a morte, nem a
hemofilia, mas a aplicao da injeo sem qualquer cautela provocou mais diretamente a morte,
portanto, nesse caso, responderia o Estado pelo evento morte e no o atropelador.
Na responsabilidade penal adota-se a 1 teoria da equivalncia das condies. Na rea criminal,
qualquer um dos co-autores independente da sua participao, responder pelo crime. O mandante,
o executor, os cmplices, todos respondem igualmente.
Mas, na responsabilidade civil, o Brasil sempre adotou a 2 teoria (da causalidade adequada).
At porque, em matria de responsabilidade civil, se ns adotssemos a teoria da equivalncia das
condies, ns levaramos a responsabilidade civil ao infinito. Ex.: Algum morre em decorrncia de
um assalto, em que o assaltante atirou contra a vtima com um revlver, matando-a. A famlia poderia
reclamar a indenizao do prprio assaltante; poderia reclamar do Estado que no garantiu a
integridade fsica do cidado; poderia reclamar do comerciante que vendeu o revlver sem o qual
no ocorreria o fato danoso; poderia demandar contra o inventor do revlver, ou contra o fabricante
do revlver; poderia demandar contra os chineses que inventaram a plvora, sem a qual o revlver
no funcionaria. E a rigor, chegaria at Ado.
Ento, para evitar isso, em matria de responsabilidade civil, se adota a teoria da causalidade
adequada. claro que, na prtica, nem sempre fcil para o juiz identificar entre vrias causas a
que seria a mais direta e eficiente, mas essa uma tarefa que o julgador tem que enfrentar, e a
funciona a sua livre convico, a sua experincia comum.
Para encerrar esse tema, s resta dizer que a evoluo da responsabilidade civil, nos ltimos
anos, extraordinria, e a teoria subjetiva, que a teoria baseada na culpa, seja ela culpa provada,
seja ela culpa presumida, essa teoria subjetiva vai cada vez mais sendo abandonada, em benefcio
da teoria objetiva, tambm conhecida como teoria do risco, que a mais moderna.
A diferena que a teoria objetiva afasta a discusso sobre a culpa, exatamente pela
dificuldade que essa discusso encerra, retardando a soluo das aes de responsabilidade civil.
Tanto para provar a culpa, quanto para provar a no culpa, isso extremamente difcil, porque a
culpa um conceito jurdico e com um componente subjetivo.
Por isso, a teoria objetiva repousa a aferio da responsabilidade civil no nexo causal, que
um conceito material, objetivo, no jurdico e pode ser aferido apenas pela experincia comum da
vida.
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O autor do dano, para exonerar-se da responsabilidade, no tem que provar que no teve
culpa, ele tem que provar que no h nexo causal, e isso uma discusso mais fcil de enfrentar,
porque o nexo causal um conceito objetivo. Qualquer pessoa, mesmo no sendo advogado ou
magistrado, com experincia da vida pode deduzir se h ou no nexo causal entre um resultado e
uma conduta. Mas s os iniciados em direito podero dizer se houve culpa ou no. Ento, o objetivo
da teoria do risco exatamente evitar levar a discusso para o territrio pantanoso e escorregadio
da culpa, e discutir responsabilidade civil com base num conceito muito mais fcil de definir que o
nexo causal.
O direito brasileiro, aos poucos, vai aderindo a teoria do risco. Na responsabilidade civil do
Estado pela CR/88, o chamado risco administrativo. Nas relaes de consumo, isso fica clarssimo,
os artigos 12 e 14 do CDC no deixam a menor dvida quanto a adoo da teoria do risco. Ele
dispe que o fornecedor responde, independente de culpa. No acidente do trabalho adota-se
tambm a teoria do risco.
evidente que essa teoria do risco, baseada na idia do nexo causal, no se confunde com a
teoria do risco integral. O chamado risco administrativo, risco do consumo, risco da atividade, no
risco integral. No risco integral o autor do dano responder sempre, ainda que ele decorra do caso
fortuito, da culpa exclusiva da vtima, porque o risco integral.
Ns ainda no chegamos a esse ponto, embora j haja exemplos. A responsabilidade civil do
Estado por dano causado por atividade nuclear integral. Se o combustvel de Angra I vazar,
causando dano, pouco importa que tenha sido por caso fortuito, por fora maior, por culpa da prpria
vtima, o Estado brasileiro ter que indenizar todo e qualquer dano decorrente de atividade nuclear
que ele exerce. No h nenhum fato capaz de romper o nexo causal (art. 21, inciso XXIII, alnea c
da CR). Da mesma maneira o dano ambiental (art. 225 3 CR), que j foi falado na aula de hoje,
aquele que mesmo exercendo uma atividade lcita, com todos os cuidados, mesmo assim resultar
um dano ambiental, ter que indenizar, ainda que esse dano decorra de caso fortuito. Portanto, em
relao ao dano ambiental, a teoria do risco integral.
O CC tem um caso interessantssimo, que tambm representa risco integral, em um contrato
estimatrio, onde h um artigo que diz o bom signatrio, que aquele que recebe as coisas do
consignante para vend-las, ter que pagar ao consignante o preo estimado, se essas coisas se
perderem, mesmo decorrente do fortuito, ou de qualquer fato a ele inimputvel. Ento, o
consignatrio assume o risco integral quanto a essas coisas, e no pode alegar nem mesmo caso
fortuito para exonerar-se do dever de pagar o preo ao consignante. Vejam que j vamos avanando
em direo a teoria do risco, e at mesmo j chegamos, em certos casos, ao risco integral. Contrato
Estimatrio: Art. 535 O consignatrio no se exonera da obrigao de pagar o preo, se a
restituio da coisa, em sua integridade, se tornar impossvel, ainda que por fato a ele no
imputvel.
O CC, no art. 927, mostra que no campo da responsabilidade extracontratual, ns
continuamos presos a teoria subjetiva, da culpa provada. Mas o pargrafo nico do art. 927, j
aponta uma mitigao dessa regra.
Vamos meditar sobre o pargrafo nico do art. 927. O caput consagra a teoria subjetiva, e
nem poderia deixar de ser. Se no h nenhuma relao jurdica entre o autor do dano e a vtima
natural que a vtima tenha que provar a conduta culposa, que o fato constitutivo do seu direito.
Reparem que o pargrafo nico j deixa um porta aberta, porque diz se o dano decorrer de uma
atividade exercida pelo autor do dano e que traga risco inerente de dano a 3, ele responder
independente de culpa. Isso significa que se abre uma grande perspectiva para que a teoria do risco
v cada vez mais tomando o espao da teoria subjetiva. Ento, mesmo que haja relao contratual
anterior, se o dano decorreu de uma atividade exercida pelo autor do dano, e que seja
potencialmente perigosa, trazendo risco inerente de dano a 3, ele responder independentemente
de culpa. Isso muito importante. Esse pargrafo nico tem sido muito comentado, estudado, j
esto se formando correntes antagnicas. Uns acham que basta que a atividade seja perigosa, como
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dirigir um automvel. Para essa corrente quem est dirigindo um automvel, ainda que particular e
eventualmente, atropela algum, responder agora independente de culpa, porque est exercendo
uma atividade que potencialmente perigosa. Assim, para essa 1 corrente, quem quer que dirija
automvel, ainda que em carter particular e eventual, responder por qualquer dano causado a 3.
J a 2 corrente, que o Desembargador Cavalieri defende, diz que essa atividade tem que ser
habitual e da qual o autor do dano tire proveito econmico. Ex.: Se o advogado est dirigindo seu
automvel particular e atropela algum, seria responsabilidade subjetiva, mas o taxista responder
objetivamente, porque ele dirige automvel como uma atividade habitual e da qual tira proveito. No
ser difcil perceber que a 1 corrente alarga extraordinariamente o pargrafo nico do art. 927, a tal
ponto que praticamente a teoria subjetiva desaparece , isso porque praticamente toda atividade
humana hoje perigosa. J quem adota a 2 teoria, restringe a aplicao da teoria do risco. O
Cdigo Civil portugus tem um dispositivo expresso, dizendo que dano causado por veculo, a
teoria do risco, independente se particular, se eventual, ns no chegamos a esse ponto, no
dizemos textualmente no caso dos veculos. O Cdigo portugus considera a direo de veculos
uma atividade to perigosa, que adverte os condutores de veculos para isso. Se voc causar um
dano, vai responder independente de culpa, voc que ter que provar que no h nexo causal, ou
seja, que no foi voc que atropelou, ou que foi a prpria vtima que se atirou debaixo do carro.
Enfim, h, sem dvida, um avano no CC/02, como no poderia deixar de ser, em direo a
teoria do risco.
O art. 188 enumera as hipteses em que no haveria ato ilcito, e reproduz o Cdigo passado,
no haver ato ilcito se o dano decorreu de legtima defesa ou no exerccio regular de um direito
legtimo. O conceito de legtima defesa tiramos do direito penal, e o exerccio regular de um direito
aquele que no ultrapassa de maneira manifesta, os limites de sua razo social e econmica, assim
como os limites da boa f e dos bons costumes. Ex.: O locador que despeja o locatrio que est
devendo aluguis, causa um dano ao locatrio, mas no tem que indeniz-lo, porque no pratica ato
ilcito, j que despejar o locatrio moroso uma exerccio regular de um direito legtimo. O
fornecedor que requer a falncia do comerciante que no lhe pagou os produtos, causa um dano ao
comerciante, mas isso no traduzir ato ilcito, nem gerar o dever de indenizar, porque requerer a
falncia do devedor inadimplente um direito legtimo do credor. Tambm no constitui ato ilcito a
deteriorao ou destruio de uma coisa alheia, em estado de necessidade, para remover perigo
iminente. E a vem uma grande confuso entre advogados e leigos. O estado de necessidade afasta
a ilicitude do comportamento. Se eu destruo ou deterioro um bem alheio, em estado de necessidade,
ou seja, para remover um perigo iminente, no estar praticando ato ilcito. Se quebro a vitrine da
loja, para penetrar na loja que estava fechada, para apagar um princpio de incndio que eu percebi
da rua, no estarei cometendo um ato ilcito ao quebrar a vitrine, porque tive que faz-lo para
remover um perigo iminente, que era do incndio propagar-se pela loja e pelo prdio. Mas, isso no
quer dizer, e muita gente fica perplexa quando se diz isso, que no haja o dever de indenizar. No h
ato ilcito, mas pode haver o dever de indenizar, quando a vtima do dano no era responsvel pelo
perigo que se quis remover. Se eu causo, em estado de necessidade, um dano a 3, que nada tinha
a ver com o perigo que se queria remover, o autor desse dano, ter que indenizar a vtima, e depois
regredir contra o causador do perigo, se houver. Ex.: Imaginemos que algum passando pela
calada perceba uma criana debruada na janela do 3 andar de um edifcio. Comea a gritar para
alertar os pais ou responsveis, ningum chega janela para retirar a criana, e o passante percebe
que a criana deve estar sozinha, ento, resolve subir para socorr-la. S que a portaria do prdio
est fechada, por uma porta blindex, e o porteiro estava almoando, no tem ningum na portaria.
Essa pessoa ento quebra a porta de blindex, e sobe pela escada, e arromba a porta do
apartamento, e consegue salvar a criana no ltimo momento. Depois que ele vira celebridade, ele
vai ser citado pelo condomnio para indenizar a porta de blindex que ele quebrou, porque os outros
condminos no tm nada a ver com o perigo que ele quis remover. Ento, ele vai ter que indenizar
o condomnio e depois regredir contra os pais da criana, esses sim, responsveis pelo perigo que
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se removeu. Essa posio polmica. Uns acham que assim mesmo que tem que ser, porque o
direito tem que estar solidrio com aqueles que sofrem dano sem serem responsveis. A idia
predominante de que aquele que sofre um dano, seja restaurado em seu patrimnio. E se no
houvesse esse dever de indenizar, no haveria como restaurar esse patrimnio. Outros acham isso
um perigo, porque pode demover as pessoas de praticar esses atos louvveis, ou seja, aniquilaria a
solidariedade. Quer dizer, se esse passante souber que quebrando a portaria pode ter que indenizar,
pode fingir que no est vendo a criana debruada na janela, e seguir em frente.
Ento, muita gente confunde isso. O estado de necessidade exclui a ilicitude, mas no exclui
necessariamente o dever de indenizar. Claro que, se o responsvel pelo perigo tambm foi a vtima
do dano, no haver dever de indenizar. Mas, se o dano causado a um 3 que no era responsvel
pelo perigo que se quis evitar, a indenizao devida pelo autor do dano, ressalvado o direito de
regresso contra o responsvel.
Em matria de responsabilidade civil tambm grandes novidades nascem do Novo Cdigo:
1 novidade surpreendente, que agora o incapaz responde pelos danos causados a 3s. O
amental responder se o seu representante legal no tiver meios para responder, e claro, se o
incapaz tiver patrimnio prprio. Isso foi para proteger a vtima. Ento, se o dano foi causado por um
incapaz, por um amental, um louco, um menor impbere, que tiver patrimnio prprio, e o seu
representante no tiver, a vtima pode reclamar a indenizao do incapaz, e a o pargrafo diz que o
juiz dever fixar essa indenizao de maneira eqitativa, de modo a no privar o incapaz dos meios
necessrios a sua subsistncia e da famlia. Prova Oral Magistratura TJRJ/2005: Qual a explicao
do art. 928 em relao a parte que diz ...se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao
de faz-lo..? Os pais respondem pelos danos causados pelos filhos menores, mas s os que esto
em sua guarda e companhia. O perder a guarda no retira a filiao, continua pai, s que como no
est no exerccio do poder familiar, ele no responde pelos atos do filho, a explicao deste artigo.
2 novidade Uma outra novidade, e das maiores, que h certos casos em que pessoas
respondem por atos de outrem, o caso dos pais, dos tutores, dos curadores, dos patres, dos
donos de hotel, hipteses do art. 932. E havia no Cdigo passado uma discusso enorme para
saber se a responsabilidade dessas pessoas, que respondem por fato de outrem, era culpa
presumida ou se, ao contrrio, tinha que provar a culpa dessas pessoas, provar que elas teriam sido
negligentes, e tambm no se definia se essa responsabilidade era solidria ou se era supletiva.
Duas questes tormentosas no passado, saber se essa responsabilidade dessas pessoas que
respondem por fato de outrem, se essa responsabilidade seria subjetiva, seria aferida pela culpa
provvel, pela culpa presumida e se havia solidariedade. Essas 2 questes esto inteiramente
resolvidas no NCC, essa discusso acabou. O NCC diz textualmente que essas pessoas respondem
independente de culpa, portanto, teoria do risco. Reparem a teoria do risco avanando. Elas que
tero que provar que no h nexo causal entre o dano e o seu representado. Ento, a
responsabilidade dos pais em relao aos filhos, do tutores em relao aos pupilos, do patres em
relao aos empregados, essa responsabilidade passa agora a ser objetiva, pela teoria do risco
baseada no nexo causal. E mais ainda, o cdigo agora expresso ao dizer que essa
responsabilidade solidria. Voc pode reclamar ou do empregado, ou do patro, ou de ambos, ou
do filho, ou do pai, ou de ambos, porque h solidariedade. Ento, essas discusses esto
encerradas.
3 novidade Tambm da maior importncia, est no pargrafo nico, do art. 944, que diz que o juiz
poder reduzir a indenizao, se houver manifesta desproporo entre o grau de culpa do autor do
dano e o dano. Ex.: Imaginem que um motorista v pelo Aterro do Flamengo dirigindo a 100 km/h,
portanto, um pouco acima da velocidade permitida, e atropela um pedestre. Claro que ele teve culpa,
estava acima da velocidade, mas no estava embriagado, nem estava chovendo. O grau de culpa
desse motorista pequeno. Mas, imaginemos que a vtima que morreu era o presidente de uma
poderosssima multinacional, ganhando 200 mil reais por ms de salrio, contando 40 anos. Vocs
imaginem a indenizao decorrente disso; calculem a vida mdia desse homem, que est sendo
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calculada hoje, no Rio de Janeiro, em 70 anos, ele tinha 40, ainda tinha 30 anos de vida provvel,
ganhando 200 mil reais por ms. Imaginem a quanto vai essa indenizao, alm do dano moral etc.
Esse motorista nem que entregue todos os seus bens, junto com a mulher e os filhos, e levar a
leilo, conseguir pagar essa indenizao. Isso vai a muitos e muitos milhes de reais, e no passado
no tina soluo, e por isso, alguns juzes chegavam at a julgar improcedente o pedido de
indenizao, porque achavam um absurdo condenar algum a pagar todas as suas economias,
arriscar toda sua vida e da sua famlia, tendo um grau de culpa to pequeno. Eles no tinham um
dispositivo legal que autorizasse reduzir essa indenizao, e agora, esse pargrafo nico admite. S
que isso est suscitando as mais assduas controvrsias. Uma corrente diz que esse artigo um
absurdo, uma heresia, porque ele rompe um princpio tradicional, milenar, que o da RESTITUTIO
IN INTEGRO. Quer dizer, toda filosofia da responsabilidade civil repousa nessa idia, de que o autor
do ato ilcito ter que recompor integralmente o patrimnio da vtima. Por isso, irrelevante o valor
dessa indenizao, ela ter que ser integralmente paga. Dizem tambm que esse dispositivo est na
contramo do prprio Cdigo, que visa sempre beneficiar a vtima. Esse dispositivo prejudica a
vtima, porque autoriza a reduo da indenizao. J a segunda corrente diz que genial, porque
equnime, tambm no se deve punir o autor do dano e sua famlia por vrias geraes. Vejam
como a idia de equidade est ressurgindo no CC, o juiz teria que a aplicar a equidade de qual seria
a indenizao justa.
Ateno!!! O Des. Cavalieri, em seu livro pela (Responsabilidade Civil / Atlas Editora) comenta
que esta regra s se aplica aos casos de responsabilidade subjetiva, teoria subjetiva, porque diz
assim: se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa. Ora, se gravidade da
culpa, o juiz est aferindo a culpa, e evidentemente que o juiz s afere culpa na teoria subjetiva.
Ento, nos casos de teoria objetiva isso no se aplicaria. Outros acham que no, que essa
expresso culpa no est se referindo teoria, por isso, este dispositivo vai dar margem
jurisprudncias diferenciadas. Art. 944, pargrafo nico Poder faculdade, o juiz poder,
uma faculdade do juiz, mais um exemplo daquela maior discricionariedade que o cdigo trouxe aos
juzes. Prova Oral Magistratura TJRJ/2006: O juiz teria que esclarecer na sentena a razo de no
reduzir? A regra geral a Restitutio in Integrum, ele teria que justificar para reduzi-lo. Vejam como
esse dispositivo vai gerar discusses, e essa referncia expressa ao grau de culpa, que levou o
professor a pensar que esta regra s se aplicar s hipteses de responsabilidade subjetiva, onde se
afere a culpa.
4 novidade que pela 1 vez o CC expressamente fala na culpa recproca. O Cdigo Bevilaqua
no tina um dispositivo expresso sobre a culpa recproca, a doutrina e a jurisprudncia que
admitiam a culpa recproca para reduzir a indenizao. Mas agora, h um dispositivo expresso e que
manda, inclusive, o juiz fixar a indenizao de acordo com o grau de culpa de cada um, na proporo
da culpa do autor do dano e da vtima. Agora nas relaes de consumo, a jurisprudncia dominante
entende que no h que se falar em culpa concorrente, porque o CDC diz: o fornecedor se
exonerar se provar culpa exclusiva do consumidor.