1.

Diferenciar, se possvel: (i) decadncia do direito de lanar, (ii) prescrio do

direito do Fisco cobrar o crdito tributrio, (iii) decadncia do direito do contribuinte
pleitear a restituio do indbito tributrio e (iv) prescrio do direito de ao do
contribuinte repetir o indbito tributrio.

Aurora Tomazini de Carvalho, in Decadncia Prescrio em Direito Tributrio,

p. 39, ensina que:

(i) Decadncia do direito do fisco: a perda da competncia administrativa

do fisco para constituir o crdito tributrio, em decorrncia do decurso de
certo perodo de tempo sem que o tenha executado;
(ii) Prescrio do direito do fisco: a perda do direito do fisco de ingressar
com o processo executivo fiscal, em decorrncia do decurso de certo perodo
de tempo sem que o tenha exercitado;
(iii) Decadncia do direito do contribuinte: a perda da legitimidade do
contribuinte de repetir o indbito na esfera administrativa em decorrncia do
decurso de certo perodo de tempo sem que o tenha exercitado;
(iv) Prescrio do direito do contribuinte: a perda do direito do contribuinte
de pleitear o seu dbito tributrio, indbito na esfera judicial, em decorrncia
do decurso de certo perodo de tempo sem que o tenha exercitado.

Dessa forma, entendo que (i) a decadncia do direito de lanar quando o fisco
perde o direito de constituir o crdito tributrio a partir da incidncia tributria que se
da quando completos o antecedente e o conseqente da RMIT.

(ii) a prescrio do direito do fisco de cobrar o crdito tributrio se d quando

este perde a chance de, a partir do lanamento do crdito cobra-lo mediante execuo
fiscal judicial.

(iii) A decadncia do contribuinte de pleitear a restituio do indbito tributrio,

por sua vez, no meu entendimento quando este perde pelo decurso do tempo a
possibilidade pleitear esta restituio na esfera administrativa contado a partir do
ato/fato realizado pelo fisco que deu a possibilidade do contribuinte reaver o valor.

(iv) J a prescrio do direito do direito de ao do contribuinte de repetir o

indbito tributrio, entendo que quando pelo decurso do tempo este deixa de ajuizar
ao de repetio de indbito tributrio para reaver tributo pago indevidamente ao
fisco.
2. Conjugado o art. 146, III, b, da CF e o princpio da autonomia dos entes
federativos, responda: a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, por
meio de lei ordinria, podem estabelecer prazo diverso do constante no CTN para a
decadncia e prescrio de seus crditos? E mediante lei complementar estadual ou
municipal?

Entendo que no h possibilidade dos Entes Federativos estabelecerem por

meio de lei ordinria prazos diversos para prescrio e decadncia dos seus crditos
tributrios, em virtude disto infringir o Princpio da Reserva Legal j que a CF dispe
que matria reservada a Lei Complementar fundamento no art. 146, III, b da Carta
Magna.

O prprio STF a partir do RE n 559.943/RS juntamente com a smula

vinculante n 8 do prprio Tribunal Superior j pacificou entendimento de que a
prescrio e decadncia so matrias reservadas a lei complementar, descabendo
qualquer disposio em outro sentido.

Dessa forma, inclusive o artigo 5 do Decreto-Lei n 1.569/1977 e os

artigos 45 e 46 da Lei n 8.212/1991, foram declarados no recepcionado e
inconstitucional respectivamente.

Na ADI 124, publicada no DJE em 2009, o ento Ministro do STF Joaquim

Barbosa afirmou que, in verbis:

Norma do Estado de Santa Catarina que estabelece hiptese de extino do

crdito tributrio por transcurso de prazo para apreciao de recurso
administrativo fiscal. (...) A determinao do arquivamento de processo
administrativo tributrio por decurso de prazo, sem a possibilidade de reviso
do lanamento equivale extino do crdito tributrio cuja validade est em
discusso no campo administrativo. Em matria tributria, a extino do
crdito tributrio ou do direito de constituir o crdito tributrio por decurso de
prazo, combinado a qualquer outro critrio, corresponde decadncia. Nos
termos do Cdigo Tributrio Nacional (Lei 5.172/1996), a decadncia do
direito do Fisco ao crdito tributrio, contudo, est vinculada ao lanamento
extemporneo (constituio), e no, propriamente, ao decurso de prazo e
inrcia da autoridade fiscal na reviso do lanamento originrio. Extingue-se
um crdito que resultou de lanamento indevido, por ter sido realizado fora
do prazo, e que goza de presuno de validade at a aplicao dessa regra
especfica de decadncia. O lanamento tributrio no pode durar
indefinidamente, sob risco de violao da segurana jurdica, mas a
Constituio de 1988 reserva lei complementar federal aptido para dispor
 sobre decadncia em matria tributria. Viola o art. 146, III, b, da CF, norma
que estabelece hiptese de decadncia do crdito tributrio no prevista em
lei complementar federal. (ADI 124, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento
em 1-8-2008, Plenrio, DJE de 17-4-2009, grifado).

Visto isso, entendo claramente que a reserva constitucional referida atine a lei
complementar FEDERAL, desta forma, descabe falar em lei complementar estadual
ou municipal que disponha sobre prescrio e decadncia, sob pena de usurpao de
competncia revista no art. 146, III, b da Carta Magna.

Ainda sob o mesmo fundamento, no se vislumbra factvel a alterao dos

prazos de prescrio e decadncia atravs de Lei Complementar editada por Estado
ou Municpio, uma vez que tal possibilidade ensejaria a discrepncia entre os entes e,
alm disso, seria mais um fator para a guerra fiscal.

3. Quando comea a contar o prazo de decadncia para o Fisco lanar nos

tributos sujeitos ao lanamento de ofcio? E nos tributos sujeitos ao lanamento por
homologao? Se no houver o que homologar, o prazo passa a ser o dos tributos
sujeitos ao lanamento de ofcio?. E no caso de fraude?

Entendo que, nos tributos sujeitos a lanamento de ofcio vale a disposio do

art. 173, I do Cdigo Tributrio Nacional, o qual prev que o prazo decadencial para o
fisco laar tais tributos de 5 anos contados do primeiro dia do exerccio seguinte
daquele em que o lanamento do fisco poderia ter sido efetuado.

J nos tributos sujeitos ao lanamento por homologao ou autolanamento,

entendo que o que vale a regra disposta pelo art. 150, 4 do CTN, o qual dispe
que ser a partir da incidncia do tributo, ou seja a partir do complemento da RMIT.

Assim dispe o artigo referido:

4 - Se a lei no fixar prazo a homologao, ser ele de cinco anos, a contar

da ocorrncia do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda
Pblica se tenha pronunciado, considera-se homologado o lanamento e
definitivamente extinto o crdito, salvo se comprovada a ocorrncia de dolo,
fraude ou simulao (grifado).
 Se no houver o que homologar, ou seja, se no houver lanamento tributrio
entendo que o prazo passa a ser sim o dos tributos sujeitos a lanamento de ofcio,
sendo aplicvel substitutivamente o art. 173, I do CTN, ou seja a partir do primeiro
dia do exerccio seguinte daquele em que o lanamento do fisco poderia ter sido
efetuado, entendimento j pacificado no STJ e no CARF.

Destarte, no caso de fraude, dolo, ou simulao, tambm se refuta ao artigo

173, I do CTN, contando-se o prazo decadencial do lanamento do fisco a partir do
primeiro dia til do exerccio seguinte ao qual o fisco poderia ter lanado o tributo. O
STJ j entende nesse sentido conforme se v no RESP n 1.086.798/PR.

4. Como deve ser interpretado o pargrafo nico do art. 173 do CTN? Que se
entende por medida preparatria indispensvel ao lanamento? Tal medida tem
apenas o condo de antecipar o termo inicial da contagem do prazo prescricional no
inciso I ou pode tambm posterga-lo? Trata-se de causa de interrupo do prazo
decadencial? (vide anexo V).

O pargrafo nico do art. 173 do CTN, deve ser interpretado como a

possibilidade de antecipao do marco inicial da decadncia do direito do fisco de
constituir o crdito, a partir da notificao exaurida por ele ao contribuinte para
qualquer medida preparatria, ocasio que se dar nos casos em que a partir da
notificao o fisco no se manifestar antes de findar o exerccio em que o ato foi
realizado, razo contrria iniciar o prazo normalmente na hiptese do inciso I.

Medida preparatria indispensvel ao lanamento quando da previso de

pagamento antecipado do tributo, h notificao do ato-administrativo formalizador do
ilcito tributrio, ou seja, quando h dolo, fraude ou, simulao.

Tal dispositivo tem o condo apenas de antecipar a contagem do prazo

DECADENCIAL e no prescricional.

Compactuo com o entendimento do STJ quando este define que no se trata

de interrupo do prazo decadencial e sim de antecipao do dies a quo do prazo e,
de qualquer sorte aquele ato da notificao representar o marco inicial para a
contagem do prazo de cinco anos.

5. A Lei n. 11.051/04 trouxe previso de prescrio intercorrente no processo

judicial. Quanto ao processo administrativo fiscal, existe prescrio no seu curso? E
no decorrer do processo executivo fiscal? Justificar.

A aplicao do instituto da prescrio intercorrente no processo administrativo

tributrio um tema cercado por polmica, enquanto a jurisprudncia rechaa tal
possibilidade a doutrina majoritria a defende.

Inicialmente, preciso esclarecer que a posio majoritria da jurisprudncia

no sentido da impossibilidade de configurao da prescrio intercorrente nos
processos administrativos tributrios por dois fundamentos : o primeiro a alegao
de que com a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, suspende-se tambm
o curso do prazo prescricional, e o segundo o de que somente com a constituio
definitiva do crdito inicia-se o prazo prescricional, entendendo essa constituio
definitiva como a data da deciso final do processo administrativo.

Entendo, porm, alinhado com a melhor doutrina, que o prazo de prescrio

intercorrente deve ser aplicado tanto na esfera judicial, inclusive no decorrer do
processo executivo fiscal, como na esfera administrativa. Isso porque o contribuinte
no pode se ver penalizado eternamente em virtude da inrcia do Fisco, que a parte
interessada em impulsionar tais feitos.

A prescrio intercorrente administrativa foi reconhecida pelo STJ, ao negar

provimento ao Agravo Regimental interposto no REsp 1.401.371/PE, manteve o
entendimento do TRF da 5 Regio, ainda que por impossibilidade de reanlise de
provas, pela prescrio do processo administrativo paralisado.

A aplicao da prescrio intercorrente administrativa punitiva contra a

administrao pblica federal, nesses casos, regulada pela lei 9.873/99; o prazo
prescricional de 3 anos est previsto no 1 do artigo 1.
 O atual entendimento da deciso em comento, amparada na lei citada, visa
inibir a inrcia da administrao pblica, dando guarida ao princpio da eficincia,
previsto na Constituio Federal, que deve nortear as atividades da mesma.

Nesse sentido, essas decises tambm visam garantir o princpio da segurana

jurdica, j que o contribuinte no pode permanecer por tempo demasiado na incerteza
da cobrana de um crdito que impactar diretamente suas operaes e seu
planejamento.
.

Em relao a prescrio no decorrer do processo executivo fiscal, a Lei de

Execues Fiscal (Lei n 6830/80) assim prev no seu art. 40:

Art. 40 - O Juiz suspender o curso da execuo, enquanto no

for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais
possa recair a penhora, e, nesses casos, no correr o prazo de
prescrio.
1 - Suspenso o curso da execuo, ser aberta vista dos autos
ao representante judicial da Fazenda Pblica.
2 - Decorrido o prazo mximo de 1 (um) ano, sem que seja
localizado o devedor ou encontrados bens penhorveis, o Juiz
ordenar o arquivamento dos autos.
3 - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou
os bens, sero desarquivados os autos para prosseguimento da
execuo.
4o Se da deciso que ordenar o arquivamento tiver decorrido
o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda
Pblica, poder, de ofcio, reconhecer a prescrio intercorrente
e decret-la de imediato. (Includo pela Lei n 11.051, de 2004)
(grifado)

[...].

Entretanto, muita polmica gerou sobre o dies a quo bem como o prazo da
prescrio intercorrente, tendo em vista que o prazo prescricional para o fisco cobrar
o crdito tributrio, como j visto de 5 anos, definido assim por lei complementar
federal.

Com isso, o STJ editou a smula 314 que define que: em execuo fiscal, no
localizados bens penhorveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se
inicia o prazo da prescrio qinqenal intercorrente. Nesse nterim, entendo que h
sim prescrio intercorrente na execuo fiscal, e esta se d aps a suspenso de 1
ano prevista no art. 40 da LEF, quando ento se inicia o prazo da prescrio
qinqenal.

6. Qual o marco inicial da contagem do prazo para redirecionamento da execuo

fiscal contra os scios? Trata-se de prazo decadencial ou prescricional? (vide anexos
X e XI).

Trata-se de entendimento pacificado no STJ. Ao falarmos de redirecionamento da

execuo fiscal para os scios, estamos tratando de prazo prescricional, visto que o
lanamento j foi efetuado em um primeiro momento, e permanece vlido, mesmo nos casos
de redirecionamento. O termo inicial para contagem de tal prazo, por sua vez a citao
vlida da empresa executada. A partir de ento, decorridos mais de 5 anos sem a citao dos
scios, o crdito est atingido pelo instituto da prescrio.

Esse entendimento do STJ visa que a dvida se torne imprescritvel. Ademais, sabe-
se que os scios s podem sofrer contra si atos executrios em casos onde se constatam
atos ilcitos, conforme disciplina o art. 135 do CTN.

7. Sobre a decadncia/prescrio do direito de repetir o indbito tributrio,

pergunta-se:
a) Quais indbitos esto sujeitos ao art. 3 da LC n. 118/2005: todos,
independente da data do pagamento indevido; aqueles cuja restituio seja requerida
depois do termo inicial de sua vigncia; ou somente os pagamentos efetuados aps
iniciada sua vigncia? Justificar. (vide anexos XII e XIII).

No que tange ao pagamento antecipado nos tributos sujeitos a homologao,

o entendimento que era consolidado no STJ era a tese dos 5+5 = 10 anos de prazo
prescricional para a repetio ou compensao do indbito tributrio pelo contribuinte,
a partir do fato gerador, tendo em vista a aplicao combinada dos art. 150, 4, 156
VII e, 168, I do CTN.
 Entretanto, sobreveio a LC 118/05, considerada lei interpretativa, que a partir
de 09 de junho de 2005 (inicio da vigncia), determinou no art. 3 que a extino do
crdito tributrio ocorre, no caso de tributo lanado por homologao, no momento do
pagamento antecipado que trata o art. 150, 1 do CTN. Dessa forma, tal lei inovou
o mundo jurdico determinando o prazo prescricional de 5 anos a partir do pagamento
indevido, no caso referido, entendimento j pacificado pelos Tribunais Superiores.

O STJ considerou invivel a retroatividade desta nova disposio por se tratar

de lei interpretativa, com justificativa de que assim iria ferir o princpio da segurana
jurdica. O STF, por sua vez, apesar de reconhecer que houve inovao no mundo
jurdico, por no se tratar de lei geral, reconheceu a inconstitucionalidade da segunda
parte do art. 4 da referida LC, determinando a aplicao aps a vacatio legis de 120
da publicao da lei, no caso, a partir da vigncia em 09/06/2005.

Analisado isso, entendo que os indbitos atingidos por tal prazo prescricional
de 5 anos so aqueles cuja restituio seja requerida depois do termo inicial de sua
vigncia.

b) No caso de lei tributria julgada inconstitucional em ADIN (sem modulao de

efeitos), como fica o prazo para repetir o indbito tributrio? Conta-se do pagamento
indevido ou o termo inicial seria a data da declarao de inconstitucionalidade da lei
que fundamentou o gravame? (Vide anexos XIV e XV).

O STJ entendeu a partir do RESP n 1.110.578/SP que a declarao de

inconstitucionalidade da lei instituidora de tributo em controle concentrado, pelo STF
ou Resoluo do Senado no deve ser levada em considerao para os tributos
sujeitos a lanamento por homologao quanto para aqueles sujeitos lanamento
de ofcio.

Doutra banda, o CARF, atravs do acrdo n 1402-000.481 entendeu que

ocorre a decadncia do direito repetio do indbito depois de 5 anos da data do
transito em julgado da deciso proferida em ADIN ou da publicao da Resoluo do
Senado. Somente a partir destes eventos que o valor recolhido torna-se indevido,
gerando o direito ao contribuinte de pedir sua restituio.

No meu entendimento, Lei inconstitucional no pode gerar efeitos, e dessa

forma, inclusive por no haver modulao de efeitos, o contribuinte no pode ser
prejudicado e ficar a merc de norma em desacordo com a Lei Maior, devendo ento
se ver ressarcido e com amplas chances de tal ressarcimento, correndo o prazo
prescricional ento a partir da data da declarao de inconstitucionalidade da lei que
fundamentou o gravame, sob pena de afronta ao princpio da segurana jurdica e
isonomia tributria.