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Resumen
Este artculo est dirigido a evaluar los elementos comunes y diferenciales del
anlisis econmico del derecho y del derecho econmico desde la perspectiva
empresarial. La orientacin ofrecida por ambos no ha superado la disquisicin de
fundamentos y posturas que an no constituyen marco de aplicacin para que las
empresas respondan a problemticas de corte econmico-legal. El consultar las
circunstancias por las cuales atraviesan ellas y los elementos que exigen superar
la discusin, puede contribuir para establecer el escenario de complementariedad
de ambos. Para ello, debe considerarse la simbiosis entre el derecho y la economa
desde el punto de vista empresarial; el alcance de la vinculacin entre el anlisis
econmico del derecho y el derecho econmico y; la aplicacin de ambos sobre la
empresa en calidad de sujeto empresarial. La armonizacin del anlisis econmico
del derecho con el derecho econmico terminara por refundar diversas reas
del saber econmico y jurdico que se limitan a identificar la empresa como
unidad productiva o razn legal, concepciones que impulsan el estudio del sujeto
empresarial desde la teora de la firma y la responsabilidad.
Palabras clave: anlisis econmico del derecho, derecho y economa, regulacin y
legislacin empresarial, corporativismo y seguridad jurdica.
*
Este artculo es producto del proyecto de investigacin: El concepto de estrategia del gerente colombiano Ctedra empresarial CES, financiado
por la Direccin de Investigaciones de la Universidad (CES) y Universidad del Rosario (Bogot) en el perodo octubre de 2010 a enero de
2011, ejecutado por el grupo de investigacin en Gestin Empresarial de la Facultad de Administracin CES, registrado en Colciencias.
y del Grupo de Perdurabilidad empresarial en las empresas (GIPE) categora A1 de la Universidad del Rosario.
**
Economista de la Universidad de Medelln, Colombia, (PHD) en Administracin Pblica, Atlantic International University (AIU), Hawi,
(USA), Magster en Desarrollo Regional y Local, Universidad Pontificia Bolivariana, Medelln, Colombia, Estudiante de la especializacin
en Sistemas de Informacin Geogrfica (SIG), Universidad San Buenaventura, Medelln, Colombia. Docente e investigador, Facultad de
Administracin, Universidad CES en Medelln y Universidad del Rosario en Bogot, Colombia, email: algutierrez@ces.edu.co
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Jahir A. Gutirrez O.
Economic Analysis
of Law and Economic Law According
to a Corporate Review
Abstract
This article is aimed to evaluate common and differential elements of the economic
analysis of law and economic law from a business perspective. The guidance
offered by both has not overcome the difference of bases and positions that
still do not constitute application framework to enable companies to respond
to economic- legal problems. To consult the circumstances faced by them and
elements demanded to overcome the situation may contribute to set the stage for
their complementation. For this purpose, the symbiosis between law and economy
should be considered from a business point of view; the scope of the linkage
between the economic analysis of law and economic law and the application of
both on the company as a business subject. The harmonization of the economic
analysis of law with economic law would eventually consolidate various areas
of economic and legal knowledge that are limited to identify the company as a
production unit or legal reason, ideas that drive the business subject study from
the theory of the firm and responsibility.
Key words: Economic analysis of law, law and economics, regulation and business
law, corporatism and legal certainty.
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deben considerarse simultneamente. Y por del marco legal a la hora de analizar y evaluar
ltimo, una aproximacin sobre las circunstan- las circunstancias por las cuales atraviesan las
cias en las que se apoyan las empresas desde empresas. La posicin tomada por la estructura
ambos contextos. legal frente al discurso econmico ha tenido
entrada en el sistema common law de origen
anglosajn, y se distancia del sistema romano-
1. Simbiosis entre el derecho y la economa desde germnico que an basa su accionar conforme
una perspectiva general a la estructura de cdigos y formulacin de
conductas para determinar con ello la manera
La relacin entre el derecho y la economa tuvo como deben actuar las empresas y las relaciones
como una de sus cspides las temticas relacio- que entre ellas se presenten. No obstante, el
nadas con el dominio, la explotacin y posesin escenario internacional ha obligado a su acer-
de los bienes, sobre las que igualmente fue camiento. Analiza Rubio:
creada toda una serie de sustentaciones que
A diferencia de lo que ha ocurrido en
sirvieron de fundamento para constituir la teora Norteamrica, y probablemente con
del valor econmico, en la que dicho campo, mayor fuerza que en otros pases de
propio del derecho romano, pas a sopesar tradicin civilista, parece claro que en
la discusin en un marco ms amplio desde las sociedades regidas por el derecho
los derechos de propiedad y la tenencia. No iberoamericano la penetracin del AED1
obstante, se preserv el concepto de que solo tanto como herramienta positiva para
la compresin del derecho, o como
bastaba el fundamento jurdico para que reinara
elemento normativo para el diseo de
cierta armona en lo econmico. Explica Katz: las polticas, la doctrina legal, las discu-
siones legislativas, o la jurisprudencia es
Uno de los principales objetivos del bastante precaria. No parece prudente,
marco legal es definir los derechos de ni conducente, limitarse a argumentar
propiedad sobre los recursos que cada que estas fallas en la aceptacin del
uno de los agentes econmicos posea AED se explican en su totalidad por
y que permite a stos apropiarse del la dbil formacin econmica de los
flujo neto de ingresos que se deriva de abogados, los jueces o los legisladores.
la utilizacin de dichos recursos, ya sean Es indudable que existen problemas de
fsicos o humanos. Un segundo objetivo mayor calado, obstculos de fondo a la
es determinar las condiciones de entrada comunicacin entre juristas y economis-
y el nivel de competencia que existe en tas que vale la pena tratar de identificar
cada mercado y un tercero es contribuir (Rubio, 2007, p. 34).
a la creacin de nuevos mercados. Sin
duda, la principal funcin del marco
legal es la definicin de los derechos de Es la forma como se atiende la presencia de
propiedad, entendiendo a stos como otra disciplina y la capacidad de dilogo que se
las relaciones de comportamiento san- crea entre ellas, lo que puede privilegiar algn
cionadas legalmente, entre los agentes tipo de formulacin que no necesariamente
econmicos, que surgen de la existencia agote el discurso de la una o de la otra, sino
de bienes y que ataen a su utilizacin. que lo enriquezca, cultivando con dicho paso
Es importante sealar que el trmino
bien, se utiliza para definir cualquier
la posibilidad de que el sujeto del derecho y
cosa (material o inmaterial) (Katz, 2001, el econmico se entiendan como filamentos
p. 29). de una misma lanza, el sistema jurdico, que
de no atender el revisionismo propuesto entre
La tendencia de la economa ha estado dirigida
a exponer los vacos presentados por cuenta 1
Anlisis Econmico del Derecho AED.
s, puede dejar sin elementos de fondo para la Cuando es realizada alguna evaluacin con
comprensin del comportamiento legal de las respecto a los resultados que se espera del
empresas y de los impactos que para ellas trae ejercicio jurdico y su operatividad, la controver-
al manejo econmico. Argumenta Posner: sia se centra en debatir que la problemtica no
est en el derecho sino en las perspectivas que
No debemos rechazar todo el anlisis se tienen sobre ste. Agregado a ello, el inters
econmico del derecho slo porque no
del derecho por ejemplarizar la Administracin
nos convenza la versin ms agresiva
de tal anlisis. La versin ms agresiva de Justicia como parte de una estructura de
sostiene que la economa no slo expli- gestin, sin que esto implique impactos espera-
ca las reglas e instituciones del sistema dos o relevantes, mostrando con ello la calidad
legal, sino que tambin provee la gua con que es apreciado el desempeo jurdico y
ms sensata desde el punto de vista el poco inters que tienen las instituciones de
tico para el mejoramiento del sistema. derecho para hacer visibles sus actos. Concep-
Podramos creer que la economa explica
ta de nuevo Rubio:
slo unas cuantas reglas e instituciones
legales, pero que utilizarse para mejorar
Las dificultades que existen para una
muchas de ellas; o que explica muchas
mayor aceptacin por parte de los
de ellas, pero esto es lamentable porque
juristas del anlisis econmico de los
la economa es una gua inmoral para la
asuntos legales se puede agrupar en dos
poltica legal (Posner, 2000, p. 31). grandes categoras. Estaran en primer
lugar las razones tericas o conceptuales
Existen documentos que deploran la presencia que impiden un acercamiento. En este
de la economa en la fundamentacin jurdica, sentido cabe mencionar cuestiones
como las diferencias para abordar el
por cuanto lo que ha sucedido no es un hecho estudio del derecho, las marcadas dis-
sobreviniente de un anlisis premeditado y crepancias en la tradicin intelectual, la
concienzudo del proceso, sino que ha sido el adopcin de ciertos supuestos bsicos
resultado del afianzamiento de una de sus es- o creencias, la preferencia de modelos
cuelas de pensamiento, en el caso del anlisis rivales del comportamiento humano o la
econmico del derecho, con respecto al neo importancia relativa, para el derecho, de
las decisiones judiciales y las legislativas.
institucionalismo que combina la perspectiva
En segundo lugar habra dificultades a
institucionalista de Coase con las premisas de nivel de asuntos ms prcticos, como
la economa y del mercado de Posner frente los mecanismos de definicin de los
al desempeo legal. Dicha aseveracin ha tpicos de inters de cada disciplina,
contribuido para que en el derecho de manera la disponibilidad de informacin y, no
interna se genere un proceso revisionista de su menos importante, problemas elemen-
estructura ortodoxa. Aporta Cossio: tales de metodologa y de estilo (Rubio,
2007. p. 34).
Nos parece que en la medida en que sea
posible lograr la ubicacin metodolgica Hasta ahora el derecho ha logrado camuflar sus
del anlisis econmico del derecho, se derivaciones en distintos campos, sin reconocer
terminar con muchas de las falsas y la presencia de las dems reas disciplinares.
desproporcionadas expectativas que Sin embargo, un hecho trascedente de esta cir-
sobre l se han creado, y ser posible cunstancia muestra un derecho con la habilidad
tambin constituirlo como un mtodo
de evaluar el estado de la ley, pero con cierta
vlido para explicar ciertos aspectos de
las conductas jurdicas y para contribuir debilidad para llevarla a la comprensin plena
a la creacin del derecho mismo (Cossio, desde las diferentes instancias en las que est
2002, p. 20). circunspecto. La temeridad con que se muestra
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leyes en donde existe claro y pleno vaco, como derecho y la legislacin para reglar y normalizar
en los campos del arbitraje, la jurisdiccin, la las actuaciones de los diferentes participantes
culpabilidad y responsabilidad directa de las en los fundamentos referidos, particularmente,
empresas, y el anlisis de la empresa como su- los de naturaleza econmica e internacional.
jeto con responsabilidad jurdica y econmica, Explica Mrquez:
entre otros.
La relacin entre la economa y el de-
recho como instituciones, nos lleva a
2. Estructura del anlisis econmico del derecho y desarrollar todas aquellas correlaciones
entre el mercado, principal componente
del derecho econmico de la economa como institucin y las
normas que lo regulan. Y la relacin entre
Es extrao para la actualidad la tendencia de el derecho como ciencia y la economa
ubicar en un mismo lugar el vnculo entre el como institucin pretende dar cuenta
derecho y la economa, cuando gran parte de del estudio de la accin del hombre
que se desarrolla en la economa como
la historia da cuenta de la relacin estrecha re-
institucin (en el mercado). De estas dos
gistrada por ambas, bajo la cual el derecho ha relaciones surge, a nuestro parecer, el
sido constituido sobre principios econmicos y derecho econmico, pues se desarrolla
estos ltimos han sido la sustentacin del dere- el estudio cientfico de un conjunto
cho mismo, estructura que caracteriza en gran de normas institucin jurdica que
medida el comportamiento de todas aquellas regulan la actividad econmica. Para
relaciones en las que los derechos comerciales, algunos, con los que nos identificamos,
todo el derecho al final de cuentas es
de herencia y/o de propiedad son propios de las
econmico, y por ello no es necesario
partes que los generan. Aporta Anglas: hacer distinciones (Mrquez, 2005, p. 33).
El estudio de los problemas econmi-
cos siempre ha tenido que considerar En el caso de la economa es un poco ms
para hacer viable sus planteamientos, complicado acercarse a las otras reas sociales,
el ordenamiento jurdico o la norma. De debido a la discrecionalidad que a travs de ella
igual manera, los propios juristas que se se ha querido promover, en cuanto al papel que
han preocupado por el contexto social o cumple como ordenadora de las interacciones
medio en el cual se aplica la norma han entre los diferentes agentes y sujetos en diversos
tenido que apreciar el fenmeno econ-
mico como una fuerza que funciona con
campos. La opcin sobre la cual se atiende la
frecuencia el accionar de los sujetos. La apreciacin del discurso econmico, la ha con-
inevitable conexin del Derecho con la ducido a ubicarla a una ciencia que se atiende
realidad social lo ha hecho derivar hacia as misma, y que por ende, su transversalidad
una mayor complejidad en la que los queda confinada a criterios de resultados poco
fenmenos econmicos conviven con consecuentes con la realidad humana.
ntida energa (Anglas, 2008, p. 12).
Seguramente para muchos individuos la
El papel que cumple el derecho en la econo- ciencia econmica es una disciplina ri-
ma, y en el resto de reas sociales, consiste da, sin contenido humano, envuelta en
en facultar las diversas interacciones de los estadsticas y disfrazada por una fuerza
para ilustrados. Sin embargo, uno de los
diferentes agentes y sujetos que constituyen la
objetivos de la presente obra fue mos-
base en las que se fundamenta la economa, las trar que para quienes se involucran en
negociaciones internacionales, la politica eco- la materia y descubren su utilidad en el
nmica e internacional entre otras. La atencin campo de la vida cotidiana, la economa
se centra, en los argumentos que proveen el se convierte en un arma poderosa que
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dicha disciplina en su homloga espa- general de rastreo legal, que permita observar la
ola. Por lo que se refiere a la doctrina conducta empresarial y de los empresarios de
estadounidense, es la que ha tratado de manera homognea desde criterios jurdico-eco-
manera ms profusa la problemtica que
circunda esta institucin. Adems, cons-
nmicos consolidados. Denominaciones como
tituye un punto de referencia idneo de el de empresas internacionales encasilladas en
ciertas figuras, situadas en el marco ex- las estructuras multinacionales y transnaciona-
trapenal, que van a tener una influencia les, suelen ahuyentar la discusin desde el AED.
decisiva en la construccin terica que
aqu se propone -el denominado buen Algunos filsofos del derecho observan
ciudadano corporativo (goodcorpora- con excesiva cautela al economista,
tecitizen) (Gmez-Jara, 2011, pp. 53-54). mientras que algunos economistas lo
hacen con profundas sospechas si no es
Temas como la definicin del sujeto empresarial, que con franca indiferencia, al filsofo.
Lo que no deja de llamar la atencin es
la responsabilidad de las empresas, la obligacin
que en los orgenes del AED y en alguno
jurdica de las mismas o la adquisicin de una de sus representantes ms destacados
canasta jurdica slo aparecen frente alguna en la actualidad lejos de existir un
situacin particular que las vincula, pero no divorcio entre la filosofa del derecho
hacen parte de la instruccin legal provista, y la economa, se asume con toda con-
por ejemplo en los cdigos de comercio, para ciencia y buena dosis de humildad que
analizar la conducta empresarial internacional. su interrelacin es necesaria; que existe
una textura abierta de significacin para
Al respecto, el derecho empresarial, el eco-
trminos como eficiencia, equidad, jus-
nmico, el de negocios, el comercial, y el de ticia, preferencias individuales, libertad,
sociedades en suma, deben modificar y unificar riqueza, que merece una dilucidacin
las apreciaciones diferentes que tienen de la semntica y una seria justificacin te-
empresa internacional, y lo que significa ser rica; que el mismo status epistemolgico
sujeto empresa; como agente econmico y legal del AED est an por determinarse: es
internacional. Controvierten Mattei y Pardolesi: una ciencia?, es una ideologa?, es un
instrumento de anlisis neutral? y que
debe ser tratado con el rigor necesario;
En este momento, el AED se puede ver
en fin, que el debate sobre los lmites
como una herramienta para estudiar el
normativos del AED que bien podra
derecho en trminos tericos generales,
traducirse en la polmica sobre las re-
capaz de devolver a los estudiosos del
laciones entre derecho y economa, por
derecho a su antiguo papel de ingenieros
una parte, y ambos con la moral, por
sociales. Desde entonces, hace falta una
la otra no solo es un tema recurrente
metodologa unificada que satisfaga los
sino, para muchos tericos, el punto de
deseos de los estudiosos del derecho
encuentro o de ruptura entre las distin-
para obtener directrices culturales ms
tas escuelas y autores (Vsquez, 1999,
amplias. Los estudiosos del derecho se
pp. 159-160).
han visto ensombrecidos por el aumento
de prestigio de la ley por casos (Mattei
& Pardolesi, 2000, p. 371). La unicidad jurdica empresarial internacional
conceptual debe constituirse como principio
La intencin no es recurrir a un cuerpo terico econmico y legal. Siendo necesario hacer un
especfico, por el contrario, se pretende mostrar recuento de la realidad que suscribe a las empre-
el tema ampliamente, para que se construya el sas cuando provienen del derecho de socieda-
anlisis y la estructura que se requiere para en- des, y se entremezclan con otros derechos como
tender desde el punto de vista legal al derecho el comercial o empresarial. La constitucin de
empresarial internacional. Y definir, un esquema las formas empresariales como tal no obedece
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como parangn de las disposiciones legales en el cual se socializa la medida legal como un
o para indicar la capacidad de impacto de las hecho de correspondencia general o social, so-
acciones legales sobre las sanciones impuestas. bre la cual tambin debe prevalecer un estado
Considera Vanossi: de justicia colectiva o, por lo menos, que las
La doctrina del AED ha despertado en
acciones ordinarias de la ley tengan aceptacin
nuestro medio un rico intercambio de o recibo de toda la sociedad. Aporta Montalvo:
impresiones, especialmente en el mbito Los delitos de cuello blanco dentro de
del derecho privado, no obstante que los cuales encuadran los delitos econ-
sus implicancias llegan al terreno del micos no daan nicamente a la persona
derecho pblico y, an ms, al derecho fsica o moral que sufre un menoscabo
penal. Adhesiones, rechazos, reservas en su patrimonio, sino tambin va en
o incondicionalidades se registran en contra del Estado y por ende del orden
los foros de debate y en publicaciones pblico econmico interno y global. Otro
jurdicas (Vanossi, 2008, p. 116). de los factores trascendentales de la
delincuencia econmica para el anlisis
La abierta posicin a evaluar completamente el econmico del derecho es que no se
ejercicio del derecho con aplicacin econmica trata del delincuente comn, estamos
es la razn que ha llevado al AED a tener detrac- hablando de sujetos con capacidad y
tores o abanderados de que la justicia en cual- adiestramiento profesional, lo que trae
aparejado la desestimacin de la tras-
quier campo tambin debe apremiar elementos
cendencia social, jurdica y poltica de
provenientes del discurso econmico. Uno de las consecuencias de realizacin de este
los elementos actuales que no puede dejarse a tipo de delitos (Montalvo, 2010, p. 8).
la deriva es que la justicia no es solo un mrito
del sistema legal, sino que es una identidad so- El derecho econmico, por su parte, dispone
cial, en la que todos sin excepcin deben verse las reglas de juego a las que en principio son
reflejados en las apreciaciones de la ley, pero sometidos todos los participantes en cualquier
igual, con equivalencia real. Muestra Restrepo: tipo de actividad. Su rol consiste en garantizar
la presencia de elementos de orden jurdico que
En materia econmica lo que se busca permitan a los sujetos empresariales conocer a
por dichos agentes es proveer estabili-
dad jurdica al desarrollo de esa activi-
lo que se est sujeto en materia de derechos y
dad, y por ello presionan a los Estados las prerrogativas econmicas expuestas en ellos
para generar cambios tanto en sus para que las empresas y empresarios tengan
polticas como en las normas jurdicas a la posibilidad de analizar sus posibilidades.
travs de las cuales ellas se instrumen- Explica Tobn: Este es otro de los temas que
tan, que incorporen postulados o prin- los abogados subestimamos, pues creemos
cipios considerados de carcter global,
que la identidad corporativa es para quienes
de tal manera que haya un alto grado de
certeza sobre el actuar transparente de venden productos y no para quienes prestan
la administracin pblica, as como con- servicios legales. Gran equivocacin. (Tobn,
tinuidad y previsibilidad respecto de las 2006, p. 181).
reglas de accin (Restrepo, 2010, p. 290).
Los derechos existentes tienen una perspectiva
El papel que debe cumplir el AED para comple- conductista y funcional de la accin del empre-
mentarse con el derecho econmico consiste sario y de la empresa. En primer lugar, suponen
en que este pueda mostrar, en atencin a las que la accin del empresario y la constitucin
acciones justicia, los campos no observados o de la empresa son plenamente presumibles y
las salvedades obviadas por el proceso legal. De evidentes, razones que slo implican el control
hecho, el AED se presta como variable espejo de lo que se constituya y figura en ella. En se-
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gundo lugar, la funcionalidad permite dilucidar que han tomado dichas acciones han tenido
que las empresas se crean para la obtencin y como protagonista el hecho de que los sistemas
acumulacin de riqueza, de ah que se considere jurdicos se hagan al margen o no tengan cla-
la accin de la empresa y del empresario como ridad de cmo actuar, dado que en el extremo
un acto libre del cual la sociedad y el sistema es el Estado quien toma las decisiones finales,
jurdico debe ser vigilante pero no represivo o utilizando el sistema y la ley, como instrumen-
controlador. Ambas perspectivas rezan en los tos para mediar entre el dao y la forma de
diferentes sistemas jurdicos existentes, pero en resarcirlo por parte de quienes lo cometieron,
realidad poco construyen en cuanto a la manera sin merito a que afecte la estabilidad jurdica y
de tratar a las empresas y empresarios cuando econmica del pas, ya sea por efectos de san-
por fallas o circunstancias premeditadas, ter- ciones flexibles que conduzcan a observar poco
minan cometiendo actos en contra de la orga- claridad en el manejo de temas tan espinosos
nizacin, pero de igual manera en contra de la como las quiebras provocadas o la alteracin de
sobrevivencia de las empresas. Explica Bernate: informacin o, por otro lado, mostrar severidad
y contundencia que puede generar pnico y
La posibilidad de atribuir responsabili- rebelin de las empresas, que a sabiendas que
dad criminal a los entes colectivos, es un
pudiesen presentar alguna situacin similar se
asunto cada vez ms polmico al interior
de la dogmtica jurdico-penal y sobre vean abocadas a cerrar o declararse en insos-
el cual el acuerdo parece cada vez ms tenibilidad de las mismas ante las alteraciones
remoto. Hay una realidad indiscutible, y rgidas en la ley, creadas para contener y paliar
es el papel protagnico de la empresa precisamente dichos actos. Explica Fonade:
como principal agente econmico den-
tro de las sociedades contemporneas. Es por lo tanto el derecho de los ne-
Resulta innegable el que la sociedad gocios a travs de sus tcnicas el que
puede ser un instrumento de genera- escoge o unifica, en sus relaciones de
cin de riqueza y empleo, pero tambin la economa con las diferentes normas
puede emplearse como la fachada para jurdicas. Constituyendo un sector
la comisin de ilcitos y beneficiarse del del Derecho Econmico, la disciplina
manto de impunidad que proporciona. del derecho de los negocios participa
Parafraseando a algn autor, mientras tambin de ese espritu jurdico nuevo.
el delincuente clsico ocultaba su As, en tanto que las disciplinas jurdi-
identidad y buscaba la impunidad de cas tradicionales estn dominadas por
su acto criminal tras una mscara, el el carcter normativo de la norma de
delincuente econmico acude, para los derecho, el derecho de los negocios
mismos fines, a la persona jurdica. As, en su integridad se orienta hacia una
existe acuerdo a la hora de afirmar que funcin organizadora. El derecho de los
poltico-criminalmente sera lo ms de- negocios no rige a las personas, sino a
seable establecer la responsabilidad de la naturaleza de las operaciones y de
los entes colectivos como mecanismo su alcance econmico, a diferencia del
de prevencin general en contra de este comercial que es subjetivo. El derecho
tipo de delincuencia, pero la dogmtica de los negocios se aplica a operaciones
jurdico penal, tal y como la entendemos mercantiles independiente de la calidad
en la actualidad, no permite que ello sea de los operadores y de la naturaleza de
posible (Bernate, 2006, p. 37). la jurisdiccin que tenga que intervenir
para dirimir conflictos. As, el Derecho
Econmico est compuesto por: 1. es-
Los ltimos aos han sido escandalosamente tructura Jurdica de la Intervencin del
protagonizados por las acciones lesivas de las Estado. a. Sector Pblico. b. Poltica
empresas y las conductas perniciosas de los electoral y el Plan Nacional de desarrollo.
empresarios. Sin embargo, las connotaciones 2. Aspectos internacionales del derecho
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31, 2 del vigente cdigo penal. (En este Modus Operandi de la delincuencia
sentido debe destacarse la legislacin corporativa. Hace referencia cuando
suiza C:P, suizo, Art. 100 quarter y 200 empresas u organizaciones legalmente
quinquies) en vigor desde el 12 de di- establecidas, aprovechndose de las
ciembre de 2002 la Polaca (Ley sobre oportunidades que se ofrecen a los
responsabilidad penal de los sujetos que ejercen la profesin, cometen in-
colectivos por hechos castigados con fracciones, normalmente para mejorar
penas) en vigor desde el 28 de noviem- su situacin econmica. En el derecho
bre de 2003 y la austriaca (Ley sobre sancionador, para poder establecer una
responsabilidad de la empresa) que responsabilidad penal, el sujeto activo
entra en vigor el 1 de enero de 2006. En tiene que ser una persona fsica. Cuan-
concreto se parte del concepto cons- do se trata de corporaciones grandes y
tructivista de culpabilidad empresarial actividades que pueden haber transcu-
cuya fundamentacin pormenorizada no rrido durante mucho tiempo, a veces es
puede, por motivos obvios, desarrollar imposible encontrar una persona fsica
en una contribucin de este tipo. Linea- responsable. Se puede concluir que
mientos generales del concepto cons- una compaa puede tener una perso-
tructivista de culpabilidad empresarial. nalidad delictiva propia, independiente
Adquiere su denominacin del hecho de las personas que ocupan cargos
de estar basado en el constructivismo de responsabilidad (Mrquez, 2004,
operativo corriente epistemolgico de pp. 71-74).
la teora de los sistemas sociales auto-
poieticos (Niklas Luhmann). Esta teora, Con mediacin directa de la globalizacin las
no cuenta con excesivos partidarios en empresas internacionales siguen aumentando
el derecho penal tradicional, parece su presencia en el mundo. Sin embargo, frente
haber encontrado cierto acomodo en al tema jurdico se evidencia una exagerada
el mbito del derecho penal empresa-
rial, de tal manera que son variadas las
definicin de dichos temas por parte del compo-
culturas que explcita o implcitamente nente econmico en comparacin con el legal.
se remiten a ella en la fundamenta- Es decir, el derecho internacional privado no ha
cin de sus posiciones (Jara, 2006, mediado para que se conozca aun ms sobre la
pp. 8-9). realidad jurdica empresarial internacional. Por
ello, es importante analizar hasta qu punto
Esta situacin es mucho ms profunda, cuando la globalizacin como tal ha contribuido para
se seala que las situaciones jurdicas interna- fortalecer al derecho internacional privado en
cionales han tenido que ser resueltas o condu- cuanto a los campos sealados, y que tanto
cidas por alternativas provistas por las mismas las disputas y controversias internacionales
empresas internacionales, quienes bajo su pro- entre ellas, que en ocasiones han involucrado
pia garanta y transparencia, respaldan al deno- a los mismos Estados, hayan contribuido para
minado derecho internacional privado. En suma definitivamente hablar con propiedad de un
ste ltimo, en conjunto con las controversias derecho autnomo y claro para las empresas
internacionales, han motivado que avance con internacionales. Suggest Bhattacharya: When
fuerza y criterio el derecho internacional privado comparing the markets reaction to litigation,
como una forma que pretende no saltarse a las it is important consider that news of litigation
estructuras y sistemas tradicionales, para tener may take longer to reach foreign markets (Bhat-
cierto grado de respuesta y coherencia en temas tacharya et., al, 2007, p. 633).
que por cuenta de los sistemas jurdicos en ge-
neral son pocos los que muestran respuestas o No obstante, la distancia tomada ha servido
claridad frente a los fenmenos econmicos y para que emerjan posturas conciliadoras y
de negocios internacionales. Explica Mrquez: renovadoras con respecto a la direccin que
debe tomar el derecho econmico. La interna- Para que la aplicacin del derecho en temas de
cionalizacin econmica o los tratados inter- delitos empresariales y de negocios interna-
nacionales de comercio son puntos de partida cionales sea parte de la concepcin jurdica se
para alcanzar las acciones que en materia de requiere que estos sean revisados en strictu sensu
internacionalizacin conducen a mejorar al de- desde la perspectiva econmica, dado que los
recho econmico. Sin embargo, el tema no est delitos que comnmente se desarrollan y ejecu-
en las bases o principios, sino en la posibilidad tan en las empresas son de esta naturaleza, en
de que ambos estn constituidos de manera lo que al campo de los negocios internacionales
tal que respondan de modo natural a un hecho se refiere. Sin embargo para muchos, esto puede
tan real como los intercambios econmicos. significar mayores costos.
Aporta Marzoratti: Es uno de los temas ms
difciles del derecho internacional privado. Los La discusin no est en la relevancia del dere-
pases han tratado de sortear el problema ad- cho econmico o si la urgencia es denominar-
hiriendo a convenciones internacionales o dic- se anlisis econmico del derecho o de otra
tando disposiciones internas (Marzoratti, 2003, manera; la perentoriedad est definida en la
p. 391). capacidad de elementos que puedan ofrecer
ambas vertientes unidas o separadas, para
Otras manifestaciones mucho ms agresivas que la labor del sistema legal en estos campos
inducen para que la formacin jurdica adapte y sea objetiva y coherente, y con ello eliminar el
contemple otros estadios como el sociolgico, aparente sesgo de direccin que se les indica y
el econmico y el de las relaciones internacio- que poco sirve para la aplicacin real en temas
nales. El Estado de derecho, y de la ley, viene tan vidos de aportes concretos en materia
siendo permeado por las circunstancias y las legal, como los que responden a la estructura
pretensiones de avanzar hacia la consolida- empresarial.
cin de un derecho econmico internacional
mucho ms plano y abierto a la evaluacin de
las posibilidades que de manera manifiesta Referencias bibliogrficas
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