Revista de Informao Legislativa n 200

n 200 | Edio especial

Braslia | outubro - dezembro/2013
Ano 50

25 anos da
Constituio de 1988

issn 0034835x
Revista de Informao Legislativa
SENADO FEDERAL
Mesa
Binio 2013 2014

Senador Renan Calheiros

PRESIDENTE

Senador Jorge Viana

PRIMEIRO-VICE-PRESIDENTE

Senador Romero Juc

SEGUNDO-VICE-PRESIDENTE

Senador Flexa Ribeiro

PRIMEIRO-SECRETRIO

Senadora ngela Portela

SEGUNDA-SECRETRIA

Senador Ciro Nogueira

TERCEIRO-SECRETRIO

Senador Joo Vicente Claudino

QUARTO-SECRETRIO

SUPLENTES DE SECRETRIO
Senador Magno Malta
Senador Jayme Campos
Senador Joo Durval
Senador Casildo Maldaner
Revista de Informao Legislativa

Braslia | ano 50 | n 200 | Edio especial

outubro/dezembro 2013
25 anos da Constituio de 1988
 Revista de Informao Legislativa

FUNDADORES
Senador Auro Moura Andrade, Presidente do Senado Federal 1961-1967
Isaac Brown, Secretrio-Geral da Presidncia 1946-1967
Leyla Castello Branco Rangel, Diretora 1964-1988

DIRETOR-GERAL: Antnio Helder Medeiros Rebouas

SECRETRIA-GERAL DA MESA: Claudia Lyra Nascimento

IMPRESSO NA SECRETARIA DE EDITORAO E PUBLICAES

DIRETOR: Florian Augusto Coutinho Madruga
PRODUZIDO NA COORDENAO DE EDIES TCNICAS
COORDENADORA: Anna Maria de Lucena Rodrigues
CHEFIA DE PRODUO EDITORIAL: Angelina Almeida Silva. REVISO DE ORIGINAIS: Thiago Adjuto e
Walfrido Vianna. REVISO DE REFERNCIAS: Vanessa Pacheco. REVISO DE PROVAS: Maria Jos Franco.
EDITORAO ELETRNICA: Letcia Torres. PROJETO GRFICO E CAPA: Lucas Santos de Oliveira. FOTO DA
CAPA: Empresa Brasileira de Comunicao. IMPRESSO: Secretaria de Editorao e Publicaes

CORPO TCNICO: Ana Carla Bliacheriene Ana Lucia Romero Novelli Antnio Flvio Testa
Arlindo Fernandes de Oliveira Benedito Cerezzo Pereira Filho Bruno Dantas Camilo Zufelato
Carlos Fernando Mathias de Souza Carlos Henrique Rubens Tom Silva Cludio Arajo
Reis Cynthia Carneiro Danilo Augusto Barboza de Aguiar Eduardo Saad Diniz Fabiana
Severi Fernando Boarato Meneguin Guilherme Adolfo Mendes Gustavo Saad Diniz Ivan
Dutra Faria Jair Aparecido Cardoso Joo Trindade Cavalcanti Filho Jos Carlos Evangelista
Arajo Leany Barreiro de Sousa Lemos Luiz Renato Vieira Lydia Neves Bastos Telles Nunes
Marcio de Oliveira Junior Marcos Magalhes de Aguiar Marcos Paulo da Rocha Eirado
Nuno M. M. Coelho Paulo Lopo Saraiva Paulo Ricardo dos Santos Meira Renato Monteiro
de Rezende Ronaldo Costa Fernandes Ronaldo Jorge Arajo Vieira Jnior Rubens Beak
Tarciso Dal Maso Jardim Tatiana Lacerda Prazeres Thiago Marrara Tiago Ivo Odon Valerio
de Oliveira Mazzuoli

Revista de Informao Legislativa / Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas Ano

1, n. 1 (mar. 1964). Braslia : Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas, 1964.
Trimestral.
Ano 1-3, n. 1-10, publicada pelo Servio de Informao Legislativa; ano 3-9, n. 11-33, publicada
pela Diretoria de Informao Legislativa; ano 9-50, n. 34-198 , publicada pela Subsecretaria
de Edies Tcnicas; ano 50- , n. 199- , publicada pela Coordenao de Edies Tcnicas.
ISSN 0034-835x
1. Direito Peridico. I. Brasil. Congresso. Senado Federal, Coordenao de Edies
Tcnicas.
CDD 340.05
CDU 34(05)

Publicao trimestral da
Coordenao de Edies Tcnicas
Senado Federal, Via N-2, Unidade de Apoio III, Praa dos Trs Poderes
CEP: 70.165-900 Braslia, DF. Telefones: (61) 3303-3575, -3576 e -3579
Fax: (61) 3303-4258. E-Mail: livros@senado.leg.br

Todos os direitos reservados. A reproduo ou a traduo de qualquer parte desta

publicao sero permitidas com a prvia permisso escrita do Editor.
Solicita-se permuta. / Pdese canje. / On demande lchange. / Si richiede lo scambio. /
We ask for exchange. / Wir bitten um Austausch.
Sumrio

7 Novos paradigmas para a defesa e a segurana nacionais

Adriano Portella de Amorim

15 Os princpios das relaes internacionais e os 25 anos da Constituio Federal

Alexandre Pereira da Silva

33 Liberdade de imprensa e segurana jurdica

A releitura nos 25 anos da Constituio de 1988
Carla Patrcia Frade Nogueira Lopes

61 O direito fundamental liberdade de expresso e sua extenso

Fernanda Carolina Trres

81 O desafio constitucional para uma polcia cidad

Identidade, fragmentao militar e autopoiese
Joel Cordeiro Raphael

103 Jurisdio constitucional e vedao ao nepotismo no mbito da Constituio Federal

de 1988
Jos Carlos Evangelista de Arajo

137 Tributao e oramento nos 25 anos da Constituio de 1988

Marciano Seabra de Godoi

153 O Estado de Direito e o Poder Judicirio

Relato de uma migrao conceitual
Marta Suzana Lopes Vasconcelos

165 Celebrar ou recordar

O trabalho subordinado nos 25 anos da Constituio
Mnica Sette Lopes
Ernane Salles da Costa Junior

189 O controle de constitucionalidade na Constituio brasileira de 1988

Do modelo hbrido tentativa de alterao para um sistema misto complexo
Orione Dantas de Medeiros

Os conceitos emitidos em artigos de colaborao so

de responsabilidade de seus autores.
211 Legislativo, Executivo e a dinmica das emendas constitucionais
Rafael Silveira e Silva

229 A Constituio de 1988 e a discriminao racial e de gnero no mercado de trabalho

no Brasil
Ren Marc da Costa Silva

249 A Constituio brasileira de 1988 e os direitos de liberdade sindical dos servidores

pblicos
Retrospectiva, desafios e perspectivas
Ricardo Jos Macdo de Britto Pereira

271 Crise dos precatrios

25 anos de grave violao a direitos humanos e teste de estresse para as instituies
do Estado Republicano e Democrtico de Direito
Vincenzo Demetrio Florenzano

297 A Constituio de 1988 e a nova ordem social

A efetivao dos princpios da igualdade e da dignidade da pessoa humana
Walfrido Vianna Vital da Silva
 Novos paradigmas para a defesa e a
segurana nacionais

Adriano Portella de Amorim

Sumrio

Introduo. 1. Democratizao e as funes de defesa e segurana. 2. Trs

pilares para a defesa nacional. Consideraes finais.

Introduo

Compe a agenda de preocupaes do poltico e, por conseguinte, das

instituies pblicas, a interface entre democracia, soberania, segurana
e defesa. So temas que interessam ao direito e poltica, que figuram
como responsveis pela composio de conflitos e de assimetrias que
podem decorrer de sua aplicao na realidade afetada por uma srie de
fatores que fogem ao controle direto e irrestrito do Estado, que tem a
responsabilidade de compor consensos voltados ao bem-comum.
A conjugao entre democracia, soberania, segurana e defesa teve
sua dinmica ampliada a partir de 2005, quando o governo federal publi-
cou a Poltica de Defesa Nacional (PDN) (BRASIL, 2005), o que trouxe
Adriano Portella de para o debate fundamentos que passaram a orientar novos paradigmas
Amorim mestre em
que tiravam da clivagem o tema defesa nacional, passando a articul-lo
Direito e especialista
em Direito Processual no apenas com outros atores pblicos e sociais, mas principalmente
Civil pelo Centro de situando-o, tambm, no plano de polticas pblicas, desmitificando a
Ensino Universitrio
de Braslia (UniCeub). falsa sensao de que defesa no interessaria sociedade civil ou mesmo
Professor do Curso de ao poder poltico.
Direito das Faculdades
Analisados em conjunto e elevados na pauta dos debates polticos, so-
Integradas Promove
de Braslia, onde lidera ciais e acadmicos, defesa e segurana colocam o direito e o poltico diante
o Grupo de Pesquisa de desafios decorrentes de uma ordem fundamentada na construo de
Direitos Fundamentais
e Polticas Pblicas. entendimentos, de consensos, a partir do reconhecimento de diferenas
presentes na pluralidade de atores e de interesses, considerando, como

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 7

 elemento principal, o modelo de cooperao. O estudo dessas questes
demostra a importncia de, na atualidade, refletir a respeito de novos
paradigmas para a defesa e a segurana nacionais.

1. Democratizao e as funes de defesa e segurana

Rompido o senso comum e colocada a defesa nacional para alm

do campo militar, ganhou fora a previso constitucional que trata do
tema no campo da organizao poltico-administrativa do Estado, de
competncia exclusiva da Unio, na atribuio de conjugar esforos para
assegurar a defesa nacional (BRASIL, 1988)1. Ao se perquirir em que
consiste a defesa nacional, foroso compreender que no mais se trata
de atividade exclusiva das Foras Armadas e dos rgos de segurana p-
blica, cabendo, no novo modelo, o envolvimento das demais instituies
de poder, dos centros de conhecimento e da prpria sociedade.
Se, por de lado, a noo de defesa tem seu escopo ampliado, de outro,
a de segurana tambm acompanhou a tendncia de evoluo, pois no
est apenas circunscrita limitada ideia de ordem pblica. A pedido da
Organizao das Naes Unidas (ONU), em 1990 especialistas reuniram-
-se na cidade de Tashkent, Uzbequisto, e definiram segurana como uma
condio pela qual os Estados consideram que no existe perigo de uma
agresso militar, presses polticas ou coero econmica, de maneira que
podem dedicar-se livremente a seu prprio desenvolvimento e progresso
(POLTICA..., [2006?]). Embora longe de compor a realidade mundial,
essa nova definio coloca em aparente contraste prticas tradicionais
de defesa e segurana. Mas, no caso brasileiro, no h contradio, pois
defesa e segurana so complementares.
O Estado de Direito Democrtico situa a defesa nacional em contexto
muito mais amplo. Logo, no se trata de atuao de foras armadas regu-
lares contra ameaas ou perigos externos efetivos ou potenciais ou para
combater, no plano interno, ameaas ou suspeitas de ameaas ao modelo
poltico-social. A expresso defesa nacional (BRASIL, 1988)2 enseja,
nos dias de hoje, interpretao jurdico-social mais ampla, situando-se
no complexo conjunto de responsabilidades que o poder pblico, em
nome da sociedade, tem para resolver conflitos e tenses que, variando
de intensidade, determinam ou influenciam a vulnerabilidade do Pas,
envolvendo desde relaes com outras naes a problemas sociais internos
que decorrem de antagonismos da prpria sociedade.

1
Art. 21, III, da Constituio Federal de 1988.
2
Art. 21, III, da Constituio Federal de 1988.

8 Revista de Informao Legislativa

 O novo desenho institucional brasileiro
para o trato dos temas de segurana e defesa
permite afirmar que a Constituio estabe-
leceu mecanismos legtimos e eficazes para
garantir o equilbrio entre as necessidades do
poder poltico-democrtico e o cumprimento
das regras de direito. Nessa nova perspectiva,
importante destacar que defesa e segurana
so institutos interdependentes e, ao mesmo
tempo, dependentes da conjugao de uma
srie de fatores que esto alm do direito posto
ou da deciso poltica; isto , sua eficcia passa
pela formao de consensos a partir dos quais
a sociedade possa exercitar seu livre desenvol-
vimento e progresso.
Embora a Constituio de 1988 coloque as
Foras Armadas sob a autoridade suprema do
Presidente da Repblica e submetidas aos po-
deres constitucionais, registre-se que a criao
do Ministrio da Defesa significou relevante
passo na consolidao da democracia brasileira,
principalmente no que tange transferncia do
poder militar ao poder civil mediante a subor-
dinao das Foras Armadas a um rgo civil
dirigido por autoridade poltica tambm civil.
Por certo, esse modelo necessita da parti-
cipao do Congresso Nacional nos debates, o
que vai alm de mero formalismo jurdico ou
procedimental. A anlise e o argumento poltico
legitimam os valores e a formao de consen-
sos para os temas de defesa e de segurana, a
abranger os planos interno e externo. Disso
depende o amadurecimento da democracia, das
instituies e da sociedade.
As reflexes tericas no podero desprezar
temas em ebulio na contemporaneidade, tais
como os aspectos de ordem econmica e o papel
dos Estados, estabelecendo-se as conexes com
as recentes inovaes introduzidas no cenrio
regional, como o Mercado Comum do Sul, o
Parlamento Sul-Americano, a Unio das Naes
Sul-Americanas e o Conselho Sul-Americano
de Defesa, ponderando-se como seus princpios
orientam as polticas pblicas para o fortaleci-
mento da democracia, da integrao e da paz
na regio. Ferreira (2003), Rocha, Domingues
e Ribeiro (2008) contribuem para o amadure-
cimento dessas questes.
O Estado brasileiro tem adotado postura
voltada composio de consensos e mudana
de paradigmas. Concebeu a Poltica de Defesa
Nacional e a Estratgia Nacional de Defesa
(BRASIL, 2008), bem como, numa postura
indita de participao direta do Congresso Na-
cional3, encaminhou ao Legislativo as propostas
de atualizao das referidas Poltica e Estrat-
gia, bem como do seu Livro Branco de Defesa
Nacional (LIVRO..., [2010?]), alm de legitimar
o funcionamento da Unio das Naes Sul
Americanas e do Conselho Sul-Americano de
Defesa, destacando-se o encontro do Conselho,
realizado em 4 de dezembro de 2012, no qual foi
aprovado o Plano de Ao para 2013 (BRASIL,
2012), com destaque para os seguintes eixos:
Polticas de Defesa, Cooperao Militar, Aes
Humanitrias e Operaes de Paz, Indstria e
Tecnologia da Defesa e Formao e Capacitao.
2. Trs pilares para a defesa nacional
Na presente fase de ampliao do debate
democrtico dos temas afetos defesa nacio-
nal, destaca-se a elaborao da atual Estratgia
Nacional de Defesa, cujo ato, embora aprovado
no mbito do Poder Executivo, contou com
significativo debate que envolveu vrios seto-
res da sociedade e do Estado, destacando-se
a participao de especialistas, acadmicos e
parlamentares (foi, inclusive, criada, na opor-
tunidade, a Frente Parlamentar de Defesa), o
3
No rito que alterou a Lei Complementar no 97, de 9
de junho de 1999, dando origem Lei Complementar no
136, de 25 de agosto de 2010.
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 9
que demonstra que os debates foram elevados
e a temtica includa na agenda poltica nacio-
nal, pois faltava a fixao de enunciados para
proporcionar sentido pragmtico Poltica de
Defesa Nacional.
A edio da Estratgia Nacional de Defesa
tem a inteno de suprir essa lacuna, mediante
a convergncia entre o campo poltico, o estrat-
gico e o militar propriamente dito, para dimen-
sionar as expectativas brasileiras, proporcionar
transparncia anlise de responsabilidades que
gravitam em torno dos temas de defesa e colocar
a temtica na pauta de prioridades institucio-
nais, at ento restrita a setores especializados.
Desse modo, a defesa nacional deixou de re-
presentar assunto de interesse apenas do meio
militar, para ganhar conotaes mais amplas que
permitam reflexes maduras quanto a escolhas
e prioridades estratgicas, dentro do arranjo
constitucional que repercute na organizao
poltico-administrativa do Estado, para cuja
eficcia de extrema importncia a participao
cada vez mais ativa do Congresso Nacional.
Se a Poltica de Defesa Nacional dependia de
instrumento de execuo prtica, a Estratgia
Nacional de Defesa prescindia de mecanismo
que proporcionasse transparncia, controle
e ajustes de ordem temporal no escopo dos
temas de defesa. Nessa ordem de ideias, por
iniciativa do Poder Executivo, foi alterada a Lei
Complementar no 97, de 9 de junho de 1999,
para o fim de institucionalizar a Estratgia
Nacional de Defesa e incluir novo instrumento
de natureza jurdico-poltica: o Livro Branco de
Defesa Nacional4. Assim, foi formado o pilar de
sustentao da legitimidade da defesa nacional:
a poltica, a estratgia e o Livro Branco.
O Livro Branco de Defesa Nacional tem
a finalidade de permitir acesso ao amplo
4
As inovaes foram introduzidas pela Lei Comple-
mentar no 136, de 25 de agosto de 2010.
10 Revista de Informao Legislativa
contexto da Estratgia de Defesa Nacional, em
perspectiva de mdios e longos prazos, que
viabilize o acompanhamento do oramento e
do planejamento plurianual relativos ao setor,
para o que dever conter dados estratgicos,
oramentrios, institucionais e materiais de-
talhados sobre as Foras Armadas (BRASIL,
2010), a compreender os seguintes tpicos:
cenrio estratgico para o sculo XXI; poltica
nacional de defesa; estratgia nacional de defesa;
modernizao das Foras Armadas; raciona-
lizao e adaptao das estruturas de defesa;
suporte econmico da defesa nacional; as Foras
Armadas: Marinha, Exrcito e Aeronutica; e
operaes de paz e ajuda humanitria5.
Trata-se de tarefa complexa, cujo enfrenta-
mento determinante para o xito almejado:
a transparncia dos debates que definiro as
melhores escolhas numa viso de longo prazo.
Com o Livro aberto, o universo poltico e
a sociedade podero melhor compreender e
dimensionar a adequao, os riscos e os investi-
mentos que devem ou no ser feitos no setor de
defesa, no apenas para atender a demandas da
rea militar; mais do que isso: a repercusso nos
programas de desenvolvimento nacional, que
vo desde as medidas subsidirias atribudas
s Foras Armadas aos projetos mais amplos
que envolvem cincia e tenologia. Tal medida
representa o grande mrito da mudana de
paradigma.
O trato da defesa nacional at ento recebia
predominncia no Poder Executivo. Com raras
excees, o papel desempenhado pelo Con-
gresso Nacional estava limitado aos aspectos
do rito legislativo das proposituras normativas,
inclusive a aprovao do Oramento da Unio,
no qual constam recursos para atender rea
de defesa. Entretanto, com a aprovao da Lei
5
1o e 2o do art. 9o Lei Complementar no 97, de 1999,
com a redao dada pela Lei Complementar no 136, de 2010.
Complementar no 97, de 1999, e especialmente as inovaes trazidas
pela Lei Complementar no 136, de 2010, o modelo sofreu significativo
aperfeioamento, pois o Poder Legislativo passou a participar mais di-
retamente da definio de temas e prioridades para a defesa nacional,
compartilhando, por conseguinte, responsabilidades.
A mudana ainda est em seu processo embrionrio, mas possvel
comemorar o novo arranjo de formulao de consensos e repartio de
responsabilidades entre os poderes Executivo e Legislativo, notadamente
porque foi estabelecida a regra segundo a qual, quadrienalmente, cabe
ao Governo Federal encaminhar ao Congresso Nacional as atualizaes
da Poltica, da Estratgia e do Livro Branco de Defesa Nacional6, o que
coloca definitivamente o tema no conjunto de prioridades do Estado
brasileiro, destacando-se o relevante papel do Parlamento na represen-
tao da soberania popular, cujos efeitos alcanam as escolhas polticas
e os custos delas decorrentes.

Consideraes finais

A transio para o regime democrtico trouxe profunda e significativa

mudana na estrutura jurdico-poltica, a partir da Carta de 1988 e da
legislao infraconstitucional que a sucedeu e que por ela foi recepcio-
nada , como decorrncia natural do amadurecimento das instituies
democrticas e da conscientizao da sociedade.
Naturalmente, o processo de consolidao da democracia traz
discusso as bases das polticas de proteo da sociedade (na combi-
nao entre segurana e defesa), para o fim de adequ-las s exigncias
do Estado de Direito. Essa peculiar mudana de atuao institucional
interfere diretamente na formulao dos assuntos de defesa, que devem
observar a realidade brasileira e mundial, mediante reflexo continuada
a respeito de temas como integrao, cooperao, persuaso, dissuaso e
estratgia, na ponderao entre as expectativas de defesa e as demandas
de natureza social.
Defesa e segurana nacionais so temas presentes na organizao
poltico-administrativa do Estado e das instituies democrticas, no
apenas porque dizem respeito ao bom e legtimo uso que deve ser feito
da violncia ou da fora legalizada, de acordo com as regras de direito,
mas especialmente porque compreendem as responsabilidades que o
poder poltico tem para com as instituies e a sociedade, mediante a

6
3o do art. 9o Lei Complementar no 97, de 1999, com a redao dada pela Lei Com-
plementar no 136, de 2010. Encaminhamento feito na forma da Mensagem no 323, de 17
de julho de 2012.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 11

 compreenso de sua importncia para o campo de anlise de medidas
que se dirigem defesa do Estado e das instituies democrticas.
Na comemorao dos vinte e cinco anos da Constituio de 1988, um
bom exemplo de amadurecimento das instituies democrticas est na
apreciao7, pelo Congresso, das propostas de atualizao da Poltica, da
Estratgia e do Livro Branco de Defesa Nacional, mediante a realizao
do debate poltico indispensvel formao de amplos consensos para
as escolhas que devem ser feitas pelo Estado brasileiro.

Referncias
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1967. Braslia: Senado
Federal, 1967. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/
constitui%C3%A7ao67.htm>. Acesso em: 31 maio 2013.
______. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Braslia: Senado Federal,
1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.
htm>. Acesso em: 31 maio 2013.
______. Lei Complementar n. 97, de 9 de junho de 1999. Dispe sobre as normas gerais
para a organizao, o preparo e o emprego das Foras Armadas. Dirio Oficial da Unio,
Braslia, 10 jun. 1999. Disponvel em: <http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicaco-
es.action?id=226673&tipoDocumento=LCP&tipoTexto=PUB>. Acesso em: 31 maio 2013.
_______. Lei Complementar n. 136, de 25 de agosto de 2010. Altera a Lei Complementar
n. 97, de 9 de junho de 1999, que dispe sobre as normas gerais para a organizao, o
preparo e o emprego das Foras Armadas, para criar o Estado-Maior Conjunto das Foras
Armadas e disciplinar as atribuies do Ministro de Estado da Defesa. Dirio Oficial da
Unio, Braslia, 26 ago. 2010. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/
lcp/Lcp136.htm>. Acesso em: 31 maio 2013.
______. Decreto n. 5.484, de 30 de junho de 2005. Aprova a Poltica de Defesa Nacional, e
d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 1o jul. 2005. Disponvel em: <http://
www.in.gov.br/imprensa/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=5&data=01/07/2005>.
Acesso em: 31 maio 2013.
______. Decreto n. 6.703, de 18 de dezembro de 2008. Aprova a Estratgia Nacional de
Defesa, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 19 dez. 2008. Dispo-
nvel em: <http://www.in.gov.br/imprensa/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=4&da
ta=19/12/2008>. Acesso em: 31 maio 2013.
______. Decreto Legislativo n. 373, de 25 de setembro de 2013. Aprova a Poltica Nacional
de Defesa, a Estratgia Nacional de Defesa e o Livro Branco de Defesa Nacional, encami-
nhados ao Congresso Nacional pela Mensagem n. 83, de 2012 (Mensagem no 323, de 17 de
julho de 2012, na origem). Dirio Oficial da Unio, Braslia, 26 set. 2013.
______. Ministrio da Defesa. Plano de ao para 2013 mostra evoluo do Conselho de
Defesa Sul-Americano, diz Amorim. Braslia: Ministrio da Defesa, 2012. Disponvel em:
<http://www.defesa.gov.br/index.php/ultimas-noticias/8536-04-12-2012-defesa-plano-de-
-acao-para-2013-mostra-evolucao-do-conselho-de-defesa-sul-americano-diz-amorim>.
Acesso em: 4 dez. 2012.

7
Na forma do Decreto Legislativo no 373, de 25 de setembro de 2013.

12 Revista de Informao Legislativa

FERREIRA, Oliveiros S. Ideias para a concepo estratgica: a defesa nacional e o projeto
nacional. In: SEMINARIO DE POLTICA DE DEFESA PARA O SCULO XXI, 2002, Bra-
slia. Anais... Braslia: Senado Federal, Secretaria Especial de Editorao e Publicaes, 2003.
LIVRO branco da Defesa Nacional. Braslia: Ministrio da Defesa, [2010?]. Disponvel
em: <http://www.defesa.gov.br/projetosweb/livrobranco/oquee_livrobranco.php>. Acesso
em: 4 dez. 2012.
POLTICA de Defesa Nacional. Braslia: Ministrio da Defesa, [2006?].
ROCHA, Maria Elizabeth Guimares Teixeira; DOMINGUES, Leyza Ferreira; RIBEIRO,
Elisa de Sousa. A adeso da Venezuela ao Mercosul: o manifesto da integrao expansio-
nista. Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 45, n. 177, p. 7-18, jan./mar. 2008.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 13

 Os princpios das relaes
internacionais e os 25 anos da
Constituio Federal

Alexandre Pereira da Silva

Sumrio

Introduo. 1. Independncia nacional. 2. Prevalncia dos direitos

humanos. 3. Autodeterminao dos povos. 4. No interveno. 5.
Igualdade entre os Estados. 6. Defesa da paz. 7. Soluo pacfica dos
conflitos. 8. Repdio ao terrorismo e ao racismo. 9. Cooperao entre os
povos para o progresso da humanidade. 10. Concesso de asilo poltico.
11. Integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica
Latina. Concluso.

Introduo

O artigo 4o da Constituio Federal de 1988 trouxe uma inovao

importante em relao s constituies brasileiras anteriores: o elenco
sistematizado dos princpios que regem a Repblica Federativa do Brasil
em suas relaes internacionais. Os dez incisos e seu pargrafo nico expli-
citam os valores e a tradio brasileira nas suas relaes com outros Estados.
Vinte e cinco anos depois, esses princpios das relaes internacionais
tm crescente importncia, no somente no plano internacional, mas tam-
bm internamente. No mbito internacional, os princpios servem como
Alexandre Pereira da um importante guia para os poderes do Estado em suas relaes com seus
Silva ps-doutor em
congneres, ao passo que internamente auxiliam os tribunais na soluo
Direito pela Dalhousie
University, Halifax, de casos concretos e tambm no papel poltico internacional exercido
Canad. Professor- pelo Congresso Nacional. importante tambm destacar que, em razo
adjunto de Direito
Internacional da do processo de internacionalizao do Brasil, cada vez mais frequente
Faculdade de Direito do a presena de um elemento internacional em questes essencialmente
Recife, da Universidade
internas. Essa caracterstica assinala a atualidade e a importncia exercida
Federal de Pernambuco
(FDR/UFPE). pelo artigo 4o neste ltimo quarto de sculo.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 15

 Este estudo, portanto, examinar na sequncia os dez incisos cons-
tantes e o pargrafo nico do artigo 4o, para no final elaborar um balano
conjunto desse dispositivo constitucional. A anlise dos princpios das
relaes internacionais ser realizada tanto pelo ngulo do direito cons-
titucional como do direito internacional, de maneira a realar o carter
intercambivel neste contexto desses dois ramos do direito pblico. Alm
disso, o estudo tambm destacar a atuao dos trs poderes na imple-
mentao dos princpios, em especial a atuao do Ministrio das Relaes
Exteriores, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e o trabalho da
Comisso de Relaes Exteriores e Defesa Nacional do Senado Federal.

1. Independncia nacional

De acordo com o caput do artigo 4o da Constituio Federal, a Rep-

blica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos
seguintes princpios. O primeiro desses princpios o da independncia
nacional. A primazia bastante justificvel, visto que a Constituio abre
seu artigo 1o, inciso I, consagrando o fundamento de que a Repblica
Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico
de Direito e tem como fundamentos: I a soberania. Assim, princpio
basilar do Estado brasileiro a sua soberania e, portanto, muito coerente
que, em suas relaes com os demais Estados partcipes da sociedade
internacional, o Brasil repute essencial sua prpria independncia.
Essa relao entre soberania e a independncia nacional foi destacada
pelo ministro Luiz Fux na Reclamao no 11.243:

O artigo 1o da Constituio assenta como um dos fundamentos do Es-

tado brasileiro a sua soberania que significa o poder poltico supremo
dentro do territrio, e, no plano internacional, no tocante s relaes
da Repblica Federativa do Brasil com outros Estados soberanos, nos
termos do art. 4o, I, da Carta Magna. A soberania nacional no plano
transnacional funda-se no princpio da independncia nacional, efeti-
vada pelo presidente da Repblica, consoante suas atribuies previstas
no artigo 84, VII e VIII, da Lei Maior (Rcl. no 11.243, Relator para o
acrdo Min. Luiz Fux, julgamento em 8 de junho de 2011, Plenrio, DJE
de 5 de outubro de 2011).

Esse princpio tambm deve ser considerado de maneira especial com

outros tambm elencados no artigo 4o: autodeterminao dos povos, no
interveno e igualdade entre Estados. O Brasil como uma ex-colnia,
ainda com menos de 200 anos de independncia poltica, sempre con-
siderou fundamental em suas relaes internacionais no s o respeito
a sua independncia nacional, mas tambm a dos demais Estados, seja

16 Revista de Informao Legislativa

reconhecendo de maneira explicita a igualdade entre eles, seja reconhe-
cendo como princpio basilar a no interveno nos assuntos internos dos
demais Estados. Alm disso, o Estado brasileiro tambm apoia o direito
de outros povos a sua autodeterminao poltica.
Em termos de jurisprudncia internacional, tambm essa relao entre
soberania e independncia nacional foi marcada na clebre arbitragem
do Caso da Ilha de Palmas (Pases Baixos vs. Estados Unidos), de 1928.
Para o rbitro Max Huber:

Sovereignty in the relation between States signifies Independence. Indepen-

dence in regard to a portion of the globe is the right to exercise therein, to
the exclusion of any other State, the functions of a State. The development
of the national organization of States during the last few centuries and, as a
corollary, the development of international law, have established this prin-
ciple of the exclusive competence of the State in regard to its own territory
in such way as to make it the point of departure in settling most questions
that concern international relations (UNITED NATIONS, 2006, p. 838).

Essa independncia nacional, manifestada entre outros aspectos pela

soberania territorial, inclui o direito exclusivo de conduzir as atividades
dentro dos limites do Estado. Esse direito tem como seu corolrio um
dever: a obrigao de proteger dentro do seu territrio os direitos dos
demais Estados, especialmente os direitos de integridade e inviolabili-
dade, durante a paz ou durante a guerra, bem como o direito que tm os
Estados de proteger seus nacionais em territrio estrangeiro (KINDRED;
SAUNDERS, 2006, p. 34). Ou seja, o primeiro dever est consignado no
princpio da no interveno e o segundo, no princpio da igualdade dos
Estados, examinados a seguir.

2. Prevalncia dos direitos humanos

Depois dos horrores da Segunda Guerra Mundial (1939-1945), o tema

dos direitos humanos ganhou uma especial dimenso para a sociedade
internacional. Marco desse processo foi a aprovao da Declarao
Universal dos Direitos do Homem, em 10 de dezembro de 1948, pela
Assembleia Geral das Naes Unidas. Ainda que a Declarao Universal
no tenha fora jurdica cogente sobre os Estados, o fato que ela aliada
prpria Carta da ONU, que tambm consagra a relevncia dos direitos
humanos serviu de base para um slido arcabouo jurdico, com a
aprovao de diversos tratados sobre o tema. Entre outros, mencionem-se
os pactos internacionais assinados em 1966: o Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional sobre Direitos Econ-
micos, Sociais e Culturais. H diversos tratados mais recentes no sistema

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 17

 global de proteo do indivduo, como a Conveno contra a Tortura e
Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984)
e a Conveno sobre os Direitos da Criana (1989).
A consagrao do carter fundamental da prevalncia dos direitos
humanos refletiu-se tambm em mbito regional com a criao de uma
srie de tratados sobre o tema: Conveno Americana sobre Direitos
Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica, 1969), Conveno Interameri-
cana para Prevenir e Punir a Tortura (1985) e Conveno Interamericana
para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (1994), para
citar apenas alguns.
O Brasil parte nesses e em diversos outros tratados de direitos
humanos. Vale destacar que muitos destes tratados foram ratificados
durante esse ltimo quarto de sculo. Foram os casos, por exemplo, dos
Pactos de 1966, que o Brasil ratificou somente em 1992, obrigando-se
dessa forma a promover e garantir os direitos promovidos por eles, bem
como pelo Pacto de So Jos, tambm ratificado em 1992. Ainda no plano
regional de proteo dos direitos humanos, vale frisar que posteriormente
o Brasil tambm se tornou parte da Conveno de Reconhecimento da
Competncia Obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos
em todos os casos relativos interpretao ou aplicao do Pacto de So
Jos, de acordo com o artigo 62 desse tratado, sob a reserva de recipro-
cidade e para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998.
Internamente, na sequncia do processo de redemocratizao expe-
rimentado pela sociedade brasileira, nada mais lgico que a Assembleia
Constituinte tambm reconhecesse o papel fundamental que os direitos
humanos tm nas relaes entre os Estados e dentro do Brasil. Alm disso,
mais do que elenc-los entre os princpios que regem as relaes inter-
nacionais do Brasil, o constituinte ainda deu uma prova cabal do papel
fundamental que tm os direitos humanos, ao estabelecer no pargrafo
2o do artigo 5o que: Os direitos e garantias expressos nesta Constitui-
o no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa
do Brasil seja parte.
Ao longo desses vinte e cinco anos, a prevalncia dos direitos humanos
tem demonstrado um processo contnuo de fortalecimento. Exemplo
disso se deu em dezembro de 2004, por meio da aprovao da Emenda
Constitucional no 45 (EC no 45/2004), que adicionou os pargrafos 3o e
4o ao j robusto artigo 5o que dispe os direitos e garantias fundamentais.
O primeiro desses pargrafos ratificou o papel supralegal que tm os tra-
tados de direitos humanos do qual o Brasil faz parte, ao dispor que: Os
tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por

18 Revista de Informao Legislativa

trs quintos dos votos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais.
O debate em torno da aplicao e interpre-
tao do pargrafo 2o do artigo 5o tem acessos
debates na doutrina jurdica ptria. Essencial-
mente, com a EC no 45/2004 os direitos humanos
passaram de materialmente constitucionais (ar-
tigo 5o, 2o), para material e formalmente cons-
titucionais (artigo 5o, 3o), ou como est bem
resumido no voto do Ministro Celso de Mello:
Em decorrncia dessa reforma constitucio-
nal, e ressalvadas as hipteses a ela anteriores
(considerado, quanto a estas, o disposto no
2o do art. 5o da Constituio), tornou-se
possvel, agora, atribuir, formal e material-
mente, s convenes internacionais sobre
direitos humanos, hierarquia jurdicocons-
titucional, desde que observado, quanto ao
processo de incorporao de tais convenes,
o iter procedimental concernente ao rito de
apreciao e de aprovao das propostas de
emenda Constituio, consoante prescreve
o 3o do art. 5o da Constituio. [...] preciso
ressalvar, no entanto, como precedentemente
j enfatizado, as convenes internacionais
de direitos humanos celebradas antes do
advento da EC no 45/2004, pois, quanto a
elas, incide o 2o do art. 5o da Constituio,
que lhes confere natureza materialmente
constitucional, promovendo sua integrao
e fazendo com que se subsumam noo
mesma de bloco de constitucionalidade (HC
no 87.858, Rel. Min. Marco Aurlio, julga-
mento em 3 de dezembro de 2008, Plenrio,
DJE de 26 de junho de 2009, voto-vista do
Min. Celso de Mello, 12 de maro de 2008).
Vale destacar que o Congresso Nacional
aprovou a Conveno Internacional sobre os
Direitos das Pessoas com Deficincia e seu
Protocolo Facultativo, assinados em maro de
2007, pelo iter procedimental do pargrafo 3o do
artigo 5o, conforme promulgado pelo Decreto
no 6.949, de 25 de agosto de 2009.
O pargrafo 4o, tambm nessa linha, reco-
nhece a importncia que tem o Tribunal Penal
Internacional (TPI) para o Brasil ao considerar
que: O Brasil se submete jurisdio de Tri-
bunal Penal Internacional a cuja criao tenha
manifestado adeso.
Criado em 2002, pelo Tratado de Roma, o
TPI uma das mais enrgicas medidas tomadas
pela sociedade internacional para dar resposta
aos crimes de maior gravidade e que por isso
mesmo no devem ficar impunes. Como bem
coloca William Schabas (2000, p. 157-158):
apesar de sua vocao para o direito penal,
a Corte fundamentalmente uma resposta a
srias violaes de direitos humanos, particu-
larmente aquelas envolvendo a perseguio de
minorias tnicas.
Tambm importante destacar que o Bra-
sil, alm de assinar e ratificar os tratados de
direitos humanos, tem participado de cortes
internacionais e outros mecanismos de proteo
dos direitos humanos. Foi o caso da indicao
de Sylvia Steiner para ser juza na primeira
composio do TPI, entre 2003 e 2012; e a
de Antnio Augusto Canado Trindade, para
membro da Corte Interamericana de Direitos
Humanos (1994-2008), ocupao que deixou
para tornar-se juiz da Corte Internacional de
Justia, no perodo inicial de 2009-2018. E,
mais recentemente, a escolha de Paulo Vannuchi
para compor a Comisso Interamericana de
Direitos Humanos (CIDH), no perodo 2014-
2017. Alm de Vannuchi, foram comissrios
da CIDH os brasileiros Paulo Srgio Pinheiro
(2004-2011), Hlio Bicudo (1998-2001) e Carlos
Dunshee de Abranches (1964-1983).
3. Autodeterminao dos povos
O princpio da autodeterminao dos povos
um dos pilares da Organizao das Naes
Unidas, inscrito na Carta da ONU no artigo
1o, nmero 2, alm dos artigos 55, 73, letra b
e 76, letra b. O desenvolvimento do direito
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 19
de autodeterminao dos povos surgiu como
consequncia natural do processo de desco-
lonizao, que ganhou impulso nos primeiros
anos posteriores Segunda Guerra Mundial e
teve seu pice com o processo de descoloni-
zao afro-asitico no incio dos anos 1960.
No entanto, esse direito de autodeterminao
no se limita descolonizao. Mais que isso,
contemplado tambm no artigo 1o, nmero 1,
do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis
e Polticos (1966), ao consagrar que: todos
os povos tm direito autodeterminao. Em
virtude desse direito, determinam livremente
seu estatuto poltico e asseguram livremente seu
desenvolvimento econmico, social e cultural
(HERDEGEN, 2005, p. 270).
Em outubro de 1970, por meio da Re-
soluo n o 2.625 da Assembleia Geral, os
Estados-membros da organizao tiveram
oportunidade de uma vez mais ratificar esse e
outros princpios considerados essenciais nas
relaes dos Estados entre si1. A Resoluo no
2.625 menciona de maneira especial uma srie
de princpios: a proibio do uso da fora, a
soluo pacfica das controvrsias, a proibio
da interveno, o mandato de cooperao entre
os Estados, a igualdade de direitos e o princpio
da autodeterminao dos povos, a igualdade
soberana dos Estados, bem como o dever dos
Estados de cumprir com boa-f as obrigaes
assumidas em concordncia com a Carta das
Naes Unidas.
Ainda que inexista nas Constituies ante-
riores meno explcita a ele, o compromisso
do Brasil com o princpio da autodetermina-
1
Resoluo no 2.625 (XXV), de 24 de outubro de
1970, da Assembleia Geral das Naes Unidas. Declarao
sobre os Princpios de Direito Internacional Referentes s
Relaes de Amizade e Cooperao entre os Estados em
Conformidade com a Carta das Naes Unidas (Declara-
tion on Principles of International Law Concerning Friendly
Relations and Cooperation Among States in Accordance with
the Charter of the United Nations).
20 Revista de Informao Legislativa
o dos povos sempre esteve presente entre
os paradigmas tradicionais da poltica externa
brasileira (DALLARI, 1994, p.163). Tambm
porque o Brasil, como uma antiga colnia, en-
tende que todos os povos devem guiar-se por
seus prprios meios, sem necessidade de tutela
estrangeira (SILVA, 2005, p. 34).
Um dos exemplos mais recentes da ma-
nifestao brasileira autodeterminao dos
povos deu-se quando o governo brasileiro, por
meio de carta enviada pelo presidente Lula ao
presidente da Autoridade Nacional Palestina,
Mahmoud Abbas, reconheceu o Estado pales-
tino nas fronteiras existentes em 1967. Segundo
a Nota no 707, de 3 de dezembro de 2010, do
Ministrio das Relaes Exteriores:
O Brasil reafirma sua tradicional posio de
favorecer um Estado palestino democrtico,
geograficamente coeso e economicamente
vivel, que viva em paz com o Estado de Is-
rael. Apenas uma Palestina democrtica, livre
e soberana poder atender aos legtimos an-
seios israelenses por paz com seus vizinhos,
segurana em suas fronteiras e estabilidade
poltica em seu entorno regional.
Outro marco importante na aplicao do
princpio da autodeterminao dos povos nestes
ltimos vinte e cinco anos foi o apoio brasileiro
independncia e autodeterminao do Timor
Leste, antiga colnia de Portugal, sob jugo da
Indonsia durante os anos de 1975 a 1999. A
questo do Timor Leste voltou s pginas do
noticirio internacional em outubro de 1996,
quando foi atribudo o Prmio Nobel da Paz
a dois lderes do processo de independncia
nacional, o bispo Carlos Ximenes Belo e Jos
Ramos Horta.
Com o objetivo de realizar um referendo
para determinar se a populao timorense
apoiava a criao de uma regio autnoma espe-
cial ou a independncia em relao Indonsia,
o Conselho de Segurana da ONU estabeleceu a
Misso das Naes Unidas sobre o Timor Leste
(United Nations Mission in East Timor Una-
met). Aps o massivo apoio dado soberania
timorense no referendo, seguiu-se um perodo
de tenso e violncia na regio at a criao da
Fora Internacional para o Timor Leste (Inter-
national Force for East Timor Interfet), em
resposta ao declnio da situao humanitria e
de segurana durante a transio timorense para
a independncia. Posteriormente, foi criada a
Administrao Transitria das Naes Unidas
em Timor Leste (United Nations Transitional
Administration in East Timor Untaet), liderada
pelo brasileiro Srgio Vieira de Mello, como
representante especial do Secretrio-Geral da
ONU at a independncia do Timor Leste em
20 de maio de 2002. O Brasil participou dessas
misses e de outras duas criadas posteriormente
pelas Naes Unidas no Timor Leste (BRACEY,
2011, p. 320-322).
4. No interveno
Na conceituao de Celso Bastos e Ives Gan-
dra Martins (2001, p. 502), o princpio da no
interveno aquele que probe a um Estado
de imiscuir-se no funcionamento de Poderes
Pblicos estrangeiros. Em decorrncia disso,
existiria um respeito s competncias nacionais
exclusivas, no admitindo qualquer espcie de
interferncia nos assuntos internos de outros
Estados. Ainda que no encontrado de forma
explcita nas Constituies anteriores de 1988,
esse princpio tem tradicionalmente servido de
baliza na atuao da poltica externa brasileira
(DALLARI, 1994, p. 165).
Em linhas gerais, a proibio da no-inter-
veno protege principalmente a autonomia
dos Estados no que tange a aspectos polticos,
econmicos, sociais e culturais. A Corte Inter-
nacional de Justia, no clebre Caso Relativo
s Atividades Militares e Paramilitares na e
contra a Nicargua (Nicargua vs. Estados
Unidos), em deciso de 1986, destacou nesse
sentido que:
The principle of non-intervention involves
the right of every sovereign State to conduct
its affairs without outside interference. [...]
the Court defines the constitutive elements
which appear relevant in this case: a prohibited
intervention must be one bearing on matters
in which each State is permitted, by the prin-
ciple of State sovereignty, to decide freely (for
example the choice of a political, economic,
social and cultural system, and formulation of
foreign policy). Intervention is wrongful when
it uses, in regard to such choices, methods of
coercion, particularly force, either in the direct
form of military action or in the indirect form
of support for subversive activities in another
State (INTERNATIONAL COURT OF
JUSTICE, 1986).
No mbito do direito internacional, o prin-
cpio da no-interveno nos assuntos internos
dos Estados est consagrado, por exemplo, na
Carta das Naes Unidas, em seu artigo 2o,
nmero 7, que afirma: nenhum dispositivo
da presente Carta autorizar as Naes Unidas
a intervirem em assuntos que dependam es-
sencialmente da jurisdio de qualquer Estado
ou obrigar os Membros a submeterem tais
assuntos a uma soluo, nos termos da presente
Carta.
Como anota Breno Hermann (2011, p.
22), dos princpios das relaes internacionais
elencados nesse artigo 4 o da Constituio,
certamente um dos mais antigos em termos
de atuao da poltica externa brasileira o da
no interveno. Se em um primeiro momento,
sua funo era a de garantir a recm-adquirida
independncia em face de eventuais investidas
da ex-metrpole, em um segundo momento,
passou a servir de base para o rechao s tenta-
tivas de potncias estrangeiras de se imiscuirem
em questes nacionais.
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 21
 Para o ex-chanceler e atual ministro da
Defesa, Celso Amorim:
O princpio da no-interveno nos as-
suntos internos dos outros Estados sempre
orientou a poltica exterior do Brasil. Mas
este princpio deve ser matizado pela no-
-indiferena; isto , a disposio de colabo-
rar, por meio de canais legtimos, com outros
pases que se encontram em situaes parti-
cularmente difceis (BRASIL, 2010, p. 20).
Essa no-indiferena, sem violar o prin-
cpio da no interveno, pode ser ilustrada
no posicionamento do governo brasileiro em
face da presente situao na Sria. Em recente
interveno, o representante brasileiro no Con-
selho de Direitos Humanos das Naes Unidas
declarou que:
O Brasil acredita que o Conselho de Direi-
tos Humanos deve acompanhar de perto a
escalada da violncia e tragdia humana na
Sria. Este Conselho no pode permanecer
em silncio enquanto os civis esto sujeitos
a graves violaes do direito internacional
dos direitos humanos e do direito interna-
cional humanitrio. A ao imparcial e eficaz
visando melhoria da condio local deve
ser o objetivo principal do nosso trabalho
(BRASIL, 2013).
Esse posicionamento brasileiro de prestigiar
rgos internacionais e solues negociadas
nem sempre bem compreendido por setores
internos, que vez por outra desejariam um pro-
nunciamento mais contundente do Itamaraty.
Mas a busca de solues pacficas dos conflitos,
tambm um dos princpios do artigo 4o, faz
parte da tradio da poltica externa brasileira.
A crescente atuao do Brasil no plano interna-
cional permite que o pas, alm de incentivar a
busca por criao de plataformas de consenso
entre os envolvidos nesse tipo de situao,
dispe-se a contribuir nesse processo.
22 Revista de Informao Legislativa
5. Igualdade entre os Estados
O princpio da igualdade entre os Estados
uma das peas centrais do sistema interna-
cional westfaliano. Expresso destacada desse
princpio encontra-se atualmente no artigo 2o,
nmero 1, da Carta das Naes Unidas: A Or-
ganizao baseada no princpio da igualdade
de todos os seus Membros.
Como observa Matthias Herdegen (2005, p.
243-244), essa igualdade soberana entre os Es-
tados deve se compreendida no sentido de uma
igualdade formal entre os membros da sociedade
internacional. E essa concepo formal da igual-
dade entre os Estados reflete-se na composio
e atuao de vrias organizaes internacionais,
como a aplicao da regra um Estado, um voto.
No entanto, a prpria ONU e outras orga-
nizaes e conferncias internacionais rompe
essa regra ao privilegiar determinados Estados-
-membros, como no caso da composio e
votao no mbito do Conselho de Segurana,
em que os cinco Estados (China, Estados Uni-
dos, Federao Russa, Frana e Gr-Bretanha),
possuem assentos permanentes e, alm disso,
contam com o poder de vetar resolues dentro
do rgo (artigos 23, nmero 1, e 27, nmero 3
da Carta da ONU). Contra esse diretrio das
grandes potncias insurge-se o Brasil, pleite-
ando de longa data, mas especialmente nestes
ltimos vinte e cinco anos, uma alterao na
composio do Conselho de Segurana, seja
por meio de sua adeso e outros membros na
condio de membros permanentes, seja pela
mudana na regra do poder de veto dos atuais
cinco membros permanentes.
Essa distoro na composio de rgos
executivos de organizaes internacionais no
exclusividade do Conselho de Segurana.
Tambm em organizaes internacionais de
carter econmico patente esse lugar privi-
legiado destinado a certos membros, como no
caso da Diretoria-Executiva do Fundo Monetrio Internacional (FMI),
em que alguns Estados-membros tm uma posio permanente. Ainda
que a carta constitutiva do FMI no explicite a hiptese de vetar decises,
o sistema de votao tanto na Diretoria-Executiva quanto no Conselho
de Governadores, nas palavras de Andreas Lowenfeld (2008, p. 606):

[] designed to reflect member states economic importance as shown in

quotas in the Fund, adjusted to give each member state a minimum voting
power. Under the original Articles of Agreement, each member state had
250 basic votes plus on additional vote for each 100,000 US dollars of its
quota. In 1945, basic votes accounted for 11.3 per cent of total votes. As of
2007, as a result of numerous increases in total quotas, basic votes accounted
for only 2.1 per cent of total votes, the United States voting power stood at
17.1 per cent, and the European Union, if it voted as a bloc, held 33.9 per
cent of the voting power. Developing countries held just under 39 per cent
of voting power, as against 61 per cent for developed countries.

Por causa desse sistema, os Estados Unidos consolidam-se dentro

da instituio como a maior potncia mundial (seno a nica), detendo,
no presente momento, mais de 17% das cotas da organizao. Outros
pases considerados potncias econmicas, como o Japo, a Alemanha,
o Reino Unido e a Frana no possuem mais de 6% cada um do poder
de voto na instituio.2
Tambm no FMI, o Brasil tem buscado aumentar sua participao no
processo decisrio da organizao. Em novembro de 2010, a Diretoria-
-Executiva do Fundo aprovou uma srie de propostas que proporciona-
riam uma importante reorganizao das cotas e estruturas de governo
do FMI. Esse acordo, que pode ser considerado a reforma mais profunda
da estrutura de governo nos ltimos 65 anos de histria do FMI, fruto
da presso de pases emergentes e em desenvolvimento, como o Brasil,
em decorrncia da maior influncia desses pases na economia mundial.

6. Defesa da paz

Um dos maiores testemunhos da tradio pacifista do Brasil o fato

de o pas ter fronteiras com dez pases e no ter problemas de limites com
nenhum deles. um processo centenrio de consolidao da paz com os
vizinhos e uma das heranas do Baro do Rio Branco.
Nestes ltimos vinte e cinco anos, uma das modificaes mais impor-
tantes no plano interno deu-se com a criao do Ministrio da Defesa,

2
O poder de voto atribudo aos Estados Unidos (e mesmo s demais potncias oci-
dentais), na prtica, representa um verdadeiro poder de veto, tendo em vista que diversas
decises do Fundo exigem para sua aprovao maiorias qualificadas de 85%.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 23

em 10 de junho de 1999, que colocou as Foras
Armadas sob liderana civil. Alm disso, a
pasta tem atuado na modernizao das Foras
Armadas e no fortalecimento de canais de inte-
rao entre a Defesa e a sociedade. Para o atual
ministro da pasta, Celso Amorim (2012, p. 331):
[A] liderana civil das Foras Armadas
hoje uma realidade no contestada. A ela cor-
responde, com igual naturalidade, a valoriza-
o e o respeito do profissionalismo militar.
A altssima credibilidade de que gozam nos-
sos marinheiros, soldados e aviadores junto
populao brasileira inclusive consignada
em estudo do IPEA d testemunho disso.
O crescente interesse pblico por assuntos
militares no se confunde com militarismo
de qualquer natureza. O envolvimento do
conjunto da populao no debate sobre as
questes da paz e da guerra da essncia da
democracia.
Recentemente, o Executivo submeteu
apreciao do Congresso Nacional trs impor-
tantes documentos na rea de defesa: Poltica
Nacional de Defesa, Estratgia Nacional de
Defesa e o Livro Branco de Defesa Nacional.
Por meio deles, a sociedade brasileira est apta
a conhecer, de forma ampla, as capacidades mi-
litares do pas e os objetivos e desafios da Defesa
Nacional (AMORIM, 2012, p. 332).
Um dos principais elementos que ressaltam
esse princpio da defesa da paz manifesta-se
na atuao destacada do Brasil em misses de
paz das Naes Unidas. O Brasil participou de
mais de vinte operaes de manuteno da paz
no mbito das Naes Unidas desde 1957. Para
Paulo Roberto Fontoura (1999, p. 214-219) a
participao brasileira nessas misses da ONU
pode ser dividida em dois grandes momentos:
o perodo de 1957 a 1967, caracterizado pela
presena em seis operaes; e o perodo de 1989
at hoje, com uma participao mais variada e
atuante. Em cada um desses dois grandes pero-
dos, o Brasil tambm participou de operaes de
24 Revista de Informao Legislativa
manuteno da paz fora do mbito da ONU. Na
primeira fase, foi o caso da Fora Interamerica-
na de Paz da Repblica Dominicana (1965-66),
aprovada pela Organizao dos Estados Ameri-
canos (OEA). No segundo perodo, destaque-
-se a participao na Misso de Observadores
Militares (Momep), na Cordilheira do Condor,
regio de litgio entre Equador e Peru (1995-99).
A criao da Momep tambm representou um
importante xito diplomtico brasileiro, j que
o pas liderou as negociaes que culminaram
na assinatura de um acordo global e definitivo
de paz entre o Equador e o Peru, em Braslia,
em outubro de 1998.
Especialmente nestes ltimos dez anos,
houve um significativo incremento na par-
ticipao brasileira nessas misses, como na
Misso de Estabilizao das Naes Unidas no
Haiti (Mission des Nations Unies pour la Stabi-
lisation en Haiti Minustah). Envolvido desde
sua criao em 2004, a participao do pas na
Minustah reveste-se de caractersticas nicas
em relao a todas as experincias anteriores,
pelos seguintes fatores: i) o Brasil o principal
contribuinte da misso de paz, com cerca de
mil e duzentos militares; ii) o comando mili-
tar de uma operao dessa natureza foi, pela
primeira vez, entregue ao Brasil (HERMANN,
2011, p. 23).
Alm da destacada participao no Haiti,
a atuao brasileira d-se tambm no Lbano,
como parte do contingente martimo da Fora
Interina das Naes Unidas no Lbano (United
Nations Interim Force in Lebanon Unifil),
criada pela Resoluo no 425, de 19 de maro
de 1978. O Brasil participa da Unifil desde 2011
com a cesso de um navio. Em fevereiro de 2011,
o Brasil, por meio do contra-almirante Luiz
Henrique Caroli, assumiu o comando da Fora-
-Tarefa Martima da Unifil e pela primeira vez
o Comando da Fora-Tarefa ficou a cargo de um
pas no membro da OTAN.
 Por fim, ainda sobre o papel desempenhado pelo Brasil nas operaes
de manuteno da paz das Naes Unidas, importante destacar que
no final do ms de maio de 2013, o pas era, o nico Estado a liderar, ao
mesmo tempo, duas das quinze misses de paz da ONU. Alm da misso
no Haiti (MINUSTAH), o Brasil passou a liderar a misso na Repblica
Democrtica do Congo (Mission de lorganisation des Nations Unies en
Rpublique Dmocratique du Congo Monusco), com um efetivo de mais
de dezenove mil militares de 57 pases, mas sem efetivos brasileiros no
contingente (FOLHA DE S.PAULO, 2013).

7. Soluo pacfica dos conflitos

Alm da presena entre os incisos do artigo 4o, o princpio da soluo

pacfica dos conflitos mencionado no Prembulo da Constituio de
1988: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado
a assegurar [...] uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e in-
ternacional, com a soluo pacfica das controvrsias [...]. A meno
no Prembulo da Constituio um indicativo da importncia dada
pela sociedade brasileira soluo pacfica das controvrsias na ordem
internacional.
Alguns meios de soluo pacfica das disputas esto elencados no
artigo 33, nmero 1, da Carta das Naes Unidas: As partes, em uma
controvrsia que possa vir a constituir uma ameaa paz e segurana
internacionais, procuraro, antes de tudo, chegar a uma soluo por
negociao, inqurito, mediao, conciliao, arbitragem, soluo judi-
cial, recurso a entidades ou acordos regionais ou a qualquer outro meio
pacfico sua escolha.
A soluo pacfica das controvrsias uma das linhas-mestras da
poltica externa brasileira. Exemplos histricos e presentes so inmeros.
Em termos histricos, pode-se recordar a resoluo das controvrsias de
limites com seus vizinhos em princpios do sculo XX, privilegiando a
arbitragem internacional. Sob a liderana do Baro do Rio Branco, os
sucessos nas questes com a Argentina (Questo de Palmas), Guiana
Francesa e a questo do Acre, agregaram e pacificaram quase um milho
de quilmetros quadrados. Mesmo o insucesso envolvendo a questo de
limites com a Guiana Inglesa (questo de Pirara), com o laudo arbitral do
rei da Itlia Vitor Emanuel em 1904, no abalou a confiana do Estado
brasileiro na soluo pacfica das disputas.
Para os conflitos atuais, o Brasil tambm defende a soluo pacfica,
esteja o pas diretamente envolvido ou no na controvrsia. Entre os casos

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 25

 de maior repercusso internacional nos ltimos anos est o do programa
nuclear iraniano, em que o Brasil juntamente com a Turquia buscou uma
soluo negociada para a disputa. Os governos do Brasil e da Turquia
encaminharam uma carta com uma cpia em anexo da Declarao
Conjunta de Ir, Turquia e Brasil, assinada em Teer, em 17 de maio de
2010 aos membros do Conselho de Segurana da ONU. Nela, os dois
pases expressaram que esto convencidos de que hora de dar uma
chance s negociaes e evitar medidas prejudiciais soluo pacfica da
questo. O esforo brasileiro e turco, infelizmente, no evitou a adoo
de novas sanes contra o Ir; mas, por outro lado, demonstrou o em-
penho brasileiro em participar mais ativamente na soluo de conflitos
de dimenso global.
Em termos econmicos, tambm o Brasil acredita e investe no forta-
lecimento de mecanismos de soluo de controvrsias, como no caso do
rgo de Soluo de Controvrsias da Organizao Mundial do Comrcio
(OMC). Nos primeiros doze anos de funcionamento do rgo, ou seja,
entre 1995 e 2006, o Brasil iniciou 31 processos contenciosos e participou
como terceiro interessado em outros 34. Alguns desses casos submetidos
apreciao do rgo de Soluo de Controvrsias tiveram ampla reper-
cusso internacional e interna, como o da disputa comercial entre Brasil
e Canad relacionada a aeronaves comerciais (VARELLA, 2009, p. 13).
O Brasil tem tambm participado ativamente de diversos tribunais
internacionais por meio da atuao de seus nacionais, como nos casos
mencionados acima, dos juzes Canado Trindade e Sylvia Steiner alm
do professor Vicente Marotta Rangel, juiz do Tribunal Internacional do
Direito do Mar, membro desde 1996, sendo reeleito em outras duas opor-
tunidades. Isso demonstra o reconhecimento internacional da tradio
jurdica brasileira e o apoio do Brasil no fortalecimento de instituies
judiciais na esfera internacional.

8. Repdio ao terrorismo e ao racismo

O documento Poltica Nacional de Defesa (PND), enviado pela pre-

sidenta Dilma Rousseff ao Congresso Nacional, em julho de 2012, con-
sidera que o terrorismo internacional constitui risco paz e segurana
mundiais; alm disso afirma que o Brasil condena enfaticamente suas
aes e implementa as resolues da Organizao das Naes Unidas,
reconhecendo a necessidade de que as naes trabalhem em conjunto
no sentido de prevenir e combater as ameaas terroristas. Em reao aos
acontecimentos de 11 de setembro de 2001, o Brasil apoiou as decises
da Assembleia Geral e do Conselho de Segurana da ONU contra o
terrorismo e props a convocao do rgo de consulta do Tratado In-

26 Revista de Informao Legislativa

teramericano de Assistncia Recproca (TIAR)
(CUNHA, 2009, p. 49).
Para o Ministro Celso de Mello, do STF, o
repdio ao terrorismo :
[...] um compromisso tico-jurdico assumi-
do pelo Brasil, quer em face de sua prpria
Constituio, quer perante a comunidade
internacional. Os atos delituosos de natureza
terrorista, considerados os parmetros con-
sagrados pela vigente CF, no se subsumem
noo de criminalidade poltica, pois a Lei
Fundamental proclamou o repdio ao ter-
rorismo como um dos princpios essenciais
que devem reger o Estado brasileiro em suas
relaes internacionais (CF, art. 4o, VIII),
alm de haver qualificado o terrorismo, para
efeito de represso interna, como crime equi-
parvel aos delitos hediondos, o que o expe,
sob tal perspectiva, a tratamento jurdico
impregnado de mximo rigor, tornando-
-o inafianvel e insuscetvel da clemncia
soberana do Estado e reduzindo-o, ainda,
dimenso ordinria dos crimes meramente
comuns (CF, art. 5o, XLIII) (Ext. no 855,
Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em
26/8/2004, Plenrio, DJ de 1o/7/2005).
A prtica do racismo tambm foi repudiada
pelos membros da Assembleia Constituinte.
Nos termos da Conveno Internacional sobre
Eliminao de Todas as Formas de Discrimina-
o Racial (1966), discriminao racial significa
qualquer distino, excluso, restrio ou pre-
ferncia baseada em raa, cor, descendncia ou
origem nacional ou tnica que tem por objetivo
ou efeito anular ou restringir o reconhecimen-
to, gozo ou exerccio num mesmo plano, (em
igualdade de condio), de direitos humanos e
liberdades fundamentais no domnio poltico
econmico, social, cultural ou em qualquer
outro domnio de sua vida. O Brasil parte
desta Conveno desde 1969.
Em termos regionais, em junho de 2013, a
Organizao dos Estados Americanos (OEA)
aprovou a Conveno Interamericana Contra
o Racismo, a Discriminao Racial e Formas
Correlatas de Intolerncia e a Conveno Contra
Toda Forma de Discriminao e Intolerncia.
Segundo o Itamaraty, os textos foram resultado
de longa negociao, iniciada em 2005, quando a
Misso Permanente do Brasil junto OEA apre-
sentou Assembleia Geral projeto de resoluo
que criou o Grupo de Trabalho encarregado de
criar uma Conveno contra o racismo e todas
as formas de discriminao, em resposta aos
compromissos assumidos pelos Estados da re-
gio no processo preparatrio da III Conferncia
Mundial Contra o Racismo, a Discriminao
Racial, Xenofobia e Intolerncias Correlatas,
realizada em Durban, na frica do Sul, em 2011.
9. Cooperao entre os povos para o
progresso da humanidade
No mbito da cooperao entre os povos
para o progresso da humanidade, o pas con-
ta com a Agncia Brasileira de Cooperao
(ABC), que integra a estrutura do Ministrio
das Relaes Exteriores, e tem como atribuio
negociar, coordenar, implementar e acompa-
nhar os programas e projetos brasileiros de
cooperao tcnicas, executados com base nos
acordos firmados pelo Brasil com outros pases
e organismos internacionais.
Em termos de cooperao tcnica, nos l-
timos anos o Brasil tem dado muita ateno a
cooperao Sul-Sul, com expressivo crescimen-
to dos programas de cooperao horizontal do
Brasil que se ampliaram em termos de pases
parceiros atendidos, projetos implementados
e em recursos efetivamente desembolsados.
Atualmente, a cooperao Sul-Sul do Brasil est
presente em todos os continentes, seja por meio
de programas e projetos bilaterais, seja mediante
parcerias triangulares com governos estrangei-
ros e organismos internacionais (AGNCIA
BRASILEIRA DE COOPERAO, 2013).
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 27
 Para Breno Hermann (2011, p. 204), a atu-
ao brasileira no Haiti, por meio de projetos
da ABC, tambm prioritria para o Itamaraty;
dessa maneira, a concepo de que a poltica
externa brasileira no se move exclusivamente
em funo de interesses entendidos, como a
busca de ganhos imediatos, mas se pe em
movimento para levar a cabo aes de solida-
riedade, est na base da compreenso, do ponto
de vista do pensamento diplomtico.
Em termos econmicos, esse princpio da
cooperao entre os povos para o progresso
da humanidade pode ser bem exemplificado
pelo perdo das dvidas de pases estrangeiros,
especialmente africanos, para com o Estado
brasileiro. No primeiro ano de mandato do ex-
-presidente Lula, foram perdoadas as dvidas de
Moambique (US$ 331 milhes), Nigria (US$
84 milhes), Gabo (US$ 36 milhes) e Cabo
Verde (US$ 2,7 milhes) (Cf. HERMANN,
2011, p. 23). Em 2013, por ocasio das celebra-
es dos cinquenta anos de fundao da Unio refgio e o asilo poltico ou diplomtico. O
Africana, a presidente Dilma Rousseff anunciou
o perdo ou renegociao da dvida que doze admite a presena de estrangeiro perseguido em
pases africanos tm com o Brasil. O total da
dvida perdoada alcana US$ 900 milhes (IS-
TO DINHEIRO, 2013).
Na rea de cooperao internacional tam-
bm vale ressaltar o papel do Congresso Na-
cional, especialmente da Comisso de Relaes
Exteriores e Defesa Nacional (CRE) do Senado
Federal. Somente no primeiro semestre de 2013,
a CRE aprovou uma srie de acordos internacio-
nais nesta rea, por exemplo: o Acordo Bsico
de Cooperao Tcnica entre o Governo da
Repblica Federativa do Brasil e o Governo de
Santa Lcia, celebrado em Braslia, em 26 de
abril de 2010; o Acordo de Cooperao Tcnica
entre o Governo da Repblica Federativa do
Brasil e o Governo do Reino do Lesoto, cele-
brado em Braslia, em 8 de setembro de 2010.
Ambos foram aprovados pela CRE em maro
28 Revista de Informao Legislativa
de 2013, entre outras importantes decises
tomadas pela comisso permanente do Senado
Federal em termos de poltica externa.
10. Concesso de asilo poltico
Historicamente, o asilo tem sido entendido
como o local de refgio, onde o procurado se
encontra fora do alcance do perseguidor. No
incio eram locais sagrados que propiciavam
o refgio, por isso muitos estudiosos veem a
prtica do asilo to antiga como a prpria huma-
nidade (BOED, 1994, p. 2). Ainda nos primeiros
tempos, o asilo beneficiava qualquer pessoa que
fosse perseguida, ou seja, criminosos comuns ou
ativistas polticos. Atualmente, o direito de asilo
est previsto na Declarao Universal dos Direi-
to do Homem (1948). Na Amrica Latina, tanto
o direito positivo como a doutrina estabelecem
uma distino entre duas formas ou categorias
de asilo: o territorial por vezes chamado de
asilo territorial realiza-se quando um Estado
razo de motivos polticos mas tambm por
motivos tnicos, religiosos e outras situaes de
violaes aos direitos humanos dentro de suas
fronteiras, com objetivo de resguardar a integri-
dade fsica, liberdade e segurana do indivduo.
O asilo diplomtico, por seu turno, a
proteo concedida pelo Estado a perseguido
pelos mesmos motivos do asilo territorial, mas
que se realiza, inicialmente e de modo precrio,
na misso diplomtica do Estado em outro pas.
Diz-se, de modo inicial e precrio, porque o
asilo diplomtico deve se estender pelo tempo
estritamente indispensvel para que o asilado
deixe a representao diplomtica com as
garantias de segurana concedidas pelo governo
do Estado territorial e se dirija a outro Estado
para ser acolhido na forma do asilo territo-
rial. Durante esses vinte e cinco anos foram
inmeros os casos de aplicao desse princpio. A ttulo de ilustrao,
vale mencionar dois casos de concesso de asilo poltico: um territorial
(refgio) e outro diplomtico.
O primeiro o caso Cesare Battisti (Extradio no 1.085 Repblica
Italiana). Trata-se de um caso sem precedentes na histria do Supremo
Tribunal Federal. Sem precedentes pelo debate poltico acalorado, e tam-
bm juridicamente pelo inusitado de uma srie de questes que nunca
haviam sido enfrentadas nesse tipo de processo, por exemplo: i) se o ato
do Ministro da Justia de concesso de asilo um ato administrativo
vinculado ou discricionrio; ii) se a deciso de concesso de extradio
obrigatria ou no para o Presidente da Repblica.
Quanto ao primeiro ponto, o pleno do STF anulou a deciso do Mi-
nistro da Justia que concedeu o refgio poltico a Battisti, a despeito do
que dispe o artigo 33 da Lei no 9.474/97, que prev: o reconhecimento
da condio de refugiado obstar o seguimento de qualquer pedido de
extradio baseado nos fatos que fundamentaram a concesso de refgio.
No entanto, quanto ao outro tpico, o Tribunal reconheceu que a deciso
de deferimento da extradio no vincula o Presidente da Repblica, mas
que nos termos do voto do ento ministro Eros Grau, no deve ferir o
tratado de extradio Brasil-Itlia, dessa forma, continua o ministro:

Tem-se bem claro, a, que o Supremo Tribunal Federal autoriza, ou no,

a extradio, observadas as regras do tratado e as leis. Mas quem defere
ou recusa a extradio o Presidente da Repblica, a quem incumbe
manter relaes com Estados estrangeiros (art. 84, VII da Constituio)
(Supremo Tribunal Federal, Ext. no 1.085 Repblica Italiana. Relator
Min. Cezar Peluso, 16 de dezembro de 2009).

O segundo caso, exemplo de asilo diplomtico, o que se desenrola

h mais de um ano na representao diplomtica brasileira em La Paz.
Trata-se do asilo poltico concedido ao senador boliviano Roger Pinto
Molina, abrigado na embaixada brasileira, mas impossibilitado de deixar
o prdio em razo da no concesso de salvo conduto pelas autoridades
bolivianas. Segundo o noticiado pela imprensa, o senador, descontente
com o comportamento do Itamaraty, ingressou inclusive com um habeas
corpus extraterritorial, solicitando que o STF determine que a Presidn-
cia da Repblica tome medidas para solucionar o caso (SOUZA, 2013).

11. Integrao econmica, poltica, social e cultural dos

povos da Amrica Latina

Frente a um processo crescente de globalizao e de crise do Estado-

-nao, mormente nas ltimas dcadas, observa-se uma importante

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 29

mudana nas relaes internacionais: o proces-
so de integrao entre Estados, conhecido por
regionalismo. O fenmeno do regionalismo
associado a dois perodos histricos, conheci-
dos como primeira e segunda onda de regio-
nalismo. A primeira onda iniciou-se no ps-
-guerra; e, embora seu vigor tenha sido maior
at a dcada de 1970, engloba tambm acordos
e organizaes criados at o incio da dcada de
1980. Com o fim da Guerra Fria, a recuperao
econmica global e a acelerao do processo
de globalizao, que a integrao regional foi
retomada, dando origem a uma nova onda de
regionalismo. Nesse perodo, foram criadas
novas organizaes e acordos de integrao e
outras j existentes foram revigoradas.
Visto particularmente no contexto eco-
nmico internacional, o regionalismo na
atualidade percebido por muitos como um
instrumento com o qual o Estado busca influir
no processo de globalizao econmica. O
fenmeno do regionalismo, assim, indicaria o
interesse na retomada do papel do Estado na
configurao da ordem econmica internacio-
nal (PRAZERES, 2008, p. 105).
Nestes vinte e cinco anos, e dentro dessa
nova onde de regionalismo, certamente o ato
mais importante que exemplifica esse pargrafo
nico do artigo 4o foi a participao decisiva do
Brasil na criao e fortalecimento do Mercosul
(Mercado Comum do Sul), criado pelo Tratado
de Assuno, assinado em 26 de maro de 1991.
O Mercosul no simplesmente um bloco
de integrao regional: um projeto mais amplo
de integrao, bem na linha do apregoado pela
Constituio Federal. Exemplo disso o fato
de que sua importncia transcende muito aos
Ministrios da Fazenda e Comrcio Exterior,
diversos outros ministrios tambm voltam seus
interesses para o mbito regional. Alm disso,
o Mercosul tem nos ltimos anos procurado
incentivar a participao dos legislativos dos
30 Revista de Informao Legislativa
Estados-membros. Primeiramente, a participa-
o dava-se por meio da Comisso Parlamentar
Conjunta, posteriormente o Conselho do Mer-
cado Comum aprovou a criao do Parlamento
do Mercosul (Parlasul), uma das tentativas de
relanar o bloco de integrao sul-americano
e, de certa forma, tambm suprir um dficit
institucional do bloco.
Mais recentemente, outro passo foi dado
para o fortalecimento da integrao econmica,
poltica, social e cultural na Amrica Latina: a
criao da Unio das Naes Sul-Americanas
(UNASUL), em 2008, voltada para a integra-
o regional em matria de energia, educao,
sade, meio ambiente, infraestrutura, segurana
e democracia. So membros da UNASUL os
doze Estados independentes da Amrica do
Sul, sendo membros observadores o Panam e o
Mxico. As naes que compem a organizao
internacional buscam estimular a construo
de uma identidade regional, apoiada em uma
histria comum e sob os princpios do mul-
tilateralismo, respeito s regras jurdicas nas
relaes internacionais, direitos humanos e a
democracia.
Concluso
Ser positivo qualquer balano relacionado
contribuio da Constituio Federal vinte
e cinco anos depois de sua promulgao. Em
termos analticos sobre os princpios das rela-
es internacionais consagrados no artigo 4o
isso tambm pode ser afirmado. Nem todos
os princpios foram aplicados com a mesma
intensidade e frequncia ao longo desse perodo.
Mas, todos cumpriram sua misso de servir
de guia para o Estado brasileiro, por meio da
atuao dos seus trs poderes, no papel externo
desenvolvido pelo pas.
Alguns princpios das relaes internacio-
nais tiveram ampla repercusso interna, como
o da concesso do asilo politico, no caso Battisti. Outros, ao contrrio,
tiveram impacto mais externo do que interno por exemplo, a posio
brasileira de apoiar e implementar medidas que buscavam a soluo
pacifica do conflito entre o Peru e o Equador. Outros princpios tiveram
grande repercusso interna e externa, caso da prevalncia dos direitos
humanos: por um lado, o debate no Supremo Tribunal Federal envolvendo
os pargrafos 2o e 3o do artigo 5o da Constituio Federal, por outro lado,
a assinatura e ratificao de tratados de direitos humanos, que credencia
o pas com um dos que mais apoiam o fortalecimento do sistema global
e regional dos direitos humanos.
Por isso, a atualidade e a relevncia dos princpios das relaes inter-
nacionais, comprovam o acerto da Assembleia Constituinte ao fixar um
rol desses princpios, em lugar privilegiado da Carta, entre os princpios
fundamentais.

Referncias
AGNCIA BRASILEIRA DE COOPERAO. Histrico. ABC [online], Braslia, [20--].
Disponvel em: <http://www.abc.gov.br/SobreABC/Historico>. Acesso em: 11 jun. 2013.
AMORIM, Celso. Defesa nacional e pensamento estratgico brasileiro. Poltica Hoje, Recife,
v. 21, n. 2, p. 330-349, 2012.
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil:
promulgada em 5 de outubro de 1988. So Paulo: Saraiva, 2001.
BOED, Roman. The state of the right of asylum in international law. Duke Journal of Com-
parative & International Law, Durham, v. 5, n. 1, p. 2-23, 1994.
BRACEY, Djuan. O Brasil e as operaes de manuteno da paz da ONU: os casos do Timor
Leste e Haiti. Contexto Internacional, Rio de Janeiro, v. 33, n. 2, p. 315-331, jul./dez. 2011.
BRASIL. Ministrio das Relaes Exteriores. Repertrio de poltica externa: posies do
Brasil (2008-2009). Braslia: FUNAG, 2010.
______. Resoluo do conselho de direitos humanos das Naes Unidas sobre a situao na
Sria: interveno do Brasil. Braslia: Ministrio das Relaes Exteriores, 2013. Disponvel
em: <http://www.itamaraty.gov.br/sala-de-imprensa/notas-a-imprensa/resolucao-da-
-assembleia-geral-das-nacoes-unidas-sobre-a-situacao-na-siria-explicacao-do-voto-
-favoravel-brasileiro>. Acesso em: 11 jun. 2013.
CUNHA, Ciro Leal da. Terrorismo internacional e poltica externa brasileira aps o 11 de
setembro. Braslia: FUNAG, 2009.
DALLARI, Pedro. Constituio e relaes exteriores. So Paulo: Saraiva, 1994.
FOLHA DE S. PAULO. General brasileiro vai comandar as tropas das Naes Unidas no
Congo. Folha de S. Paulo - Caderno Mundo, So Paulo, 18 maio 2013.
FONTOURA, Paulo Roberto Tarrisse da. O Brasil e as operaes de manuteno da paz
das Naes Unidas. Braslia: FUNAG, 1999.
HERDEGEN, Matthias. Derecho internacional pblico. Mxico, D.F: UNAM, 2005.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 31

 HERMANN, Breno. Soberania, no interveno e no indiferena: reflexes sobre o discurso
diplomtico brasileiro. Braslia: FUNAG, 2011.
INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Case concerning the military and paramilitary
activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America). International
Court of Justice, Haia, 27 Jun. 1986.
ISTO DINHEIRO. Presidente Dilma perdoa dvida de 12 pases africanos. Isto Dinhei-
ro Caderno Economia, So Paulo. Disponvel em: <http://www.istoedinheiro.com.br/
noticias/120083_PRESIDENTE+DILMA+PERDOA+DIVIDA+DE+12+PAISES+AFRIC
ANOS>. Acesso: 2 jun. 2013.
KINDRED, Hugh; SAUNDERS, Phillip. International law, chiefly as interpreted and applied
in Canada. 7. ed. Toronto: Emond Montgomery, 2006.
LOWENFELD, Andreas. International economic law. 2. ed. Oxford: Oxford University, 2008.
PRAZERES, Tatiana Lacerda. A OMC e os blocos regionais. So Paulo: Aduaneiras, 2008.
SCHABAS, William A. Os princpios de direito penal. In: AMBOS, K.; CHOUKR, F. H.
Tribunal penal internacional. So Paulo: RT, 2000.
SILVA, Alexandre Pereira da. Os princpios da autodeterminao dos povos e da no-
-interveno: anlise de um caso prtico. In: BRANDO, C.; ADEODATO, J. M. Direito
ao extremo: coletnea de estudos. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
SOUZA, Andr de. Senador boliviano asilado na embaixada brasileira pede habeas corpus
no STF. O Globo, Rio de Janeiro, 20 maio 2013. Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/
mundo/senador-boliviano-asilado-na-embaixada-brasileira-pede-habeas-corpus-no-
-stf-8446515>. Acesso em: 11 jun. 2013.
UNITED NATIONS. Report of international arbitral awards: Island of Palmas case. New
York: United Nations, 2006.
VARELLA, Marcelo Dias. Efetividade do rgo de soluo de controvrsias da organizao
mundial de comrcio: uma anlise sobre os seus doze primeiros anos de existncia e das
propostas para seu aperfeioamento. Revista Brasileira de Poltica Internacional, Rio de
Janeiro, v. 52, n. 2, p. 5-21, 2009.

32 Revista de Informao Legislativa

 Liberdade de imprensa e segurana
jurdica
A releitura nos 25 anos da Constituio de 1988

Carla Patrcia Frade Nogueira Lopes

Sumrio

1. Notas introdutrias. 2. Estado de Direito e segurana jurdica. 3.

Segurana jurdica e liberdade. 4. Liberdade de imprensa e ausncia de
marco(s) regulatrio(s): o caso da ADPF no 130-DF. 5. Propostas de novos
marcos regulatrios para a liberdade de imprensa: a segurana jurdica
em jogo. 6. Notas conclusivas.

1. Notas introdutrias

A imposio de limites e restries liberdade de imprensa circuns-

tancial e, em linhas gerais, d-se pela provocao dos atores judiciais em
Carla Patrcia Frade resposta ao exerccio da prpria liberdade. Opera-se pela densificao
Nogueira Lopes
contextual do artigo 220 da Constituio Federal de 1988, o que de plano
mestra e doutoranda
em Direito das Relaes afasta pretenses normativas prvias e abstratas para disciplinar as ativida-
Internacionais pelo des dos rgos e dos agentes do jornalismo. Em linhas decisivas: o regime
Uniceub (DF). Bacharel
em Direito pelo Uniceub de imprensa prescinde de produo legislativa stricto sensu. A princpio,
e em Jornalismo pela esta a sntese do julgamento proferido em 2009 pelo Supremo Tribunal
UnB. Professora de
Direito Constitucional
Federal na ADPF no 130-DF, em que foi declarada a no recepo da Lei
da Escola Superior da no 5.250/1967 pela atual ordem jurdica constitucional. Nesse precedente
Magistratura (DF). Juza ficou estabelecido o dimetro da liberdade de expresso do pensamento
de Direito Titular da 23a
Vara Cvel de Braslia. por meio da imprensa, ou seja, sua plenitude. O Supremo Tribunal Federal
Juza Coordenadora no quis, com isso, dizer que os ofendidos pelas mensagens estampadas
do Programa Justia
Comunitria do
nas matrias jornalsticas, por qualquer de suas mdias, passaram a fi-
Tribunal de Justia do car ao largo da tutela do direito. Remanescem, na apreciao da Corte
Distrito Federal e dos
Constitucional brasileira, as possibilidades de alcance dos ofensores pelo
Territrios.
Poder Judicirio. Essa abrangncia d-se tanto no campo criminal quanto

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 33

na rbita cvel; l, sobretudo, pelo processo e
julgamento pelos delitos contra a honra; aqui,
pelo direito de resposta e pela via indenizat-
ria ou compensatria. Para tanto, na ADPF no
130-DF ficou decidido que os mecanismos hoje
sustentados pelo ordenamento constitucional e
infraconstitucional so bastantes para a salva-
guarda dos direitos fundamentais de cidados
e instituies vtimas de ofensas1.
Esse panorama formulado pelo Supremo
Tribunal Federal na ADFP no 130-DF promove
a seguinte indagao: at que ponto pode ser
limitada ou sacrificada a liberdade de imprensa?
Embora no haja uma resposta precisa e nica,
o fato que as tentativas de elaborao das
equaes possveis exige o enfrentamento do
tema luz de categorias especficas imbricadas
com as ideias de Estado de Direito, segurana
jurdica e liberdade como princpio. Para uma
avaliao da existncia e viabilidade de proje-
tos de regulao da atividade de imprensa, de
modo a delimitar sua convivncia com os di-
reitos fundamentais catalogados pelo esquadro
constitucional, preciso antes fazer anlise dos
argumentos lanados pelos ministros do Supre-
mo Tribunal Federal quando do julgamento
daquela. Afinal, eventual marco regulatrio da
imprensa no pode prescindir do balizamento
oferecido pela Corte Constitucional naquele
julgamento, sob pena de dficit de legitimidade
da inovao legislativa por incompatibilidade
com a leitura constitucional acerca do tema.
Neste estudo, pretende-se promover a apro-
ximao funcional entre o Estado de Direito
como conceito jurdico e a segurana jurdica
levada em considerao a partir de seu papel
instrumental em favor da certeza, confiana e
1
Basicamente, na Constituio Federal, por seu artigo
5o, incisos V e X; na legislao infraconstitucional, pelos
artigos 138, 139 e 140 do Cdigo Penal; e pelo artigo 186,
que pode ser combinado com o art. 927, pargrafo nico,
ambos do Cdigo Civil.
34 Revista de Informao Legislativa
estabilidade do sistema normativo. Essas ideias
complementam-se pela anlise do direito de
liberdade, como princpio de sustentao da
justia, e seu delineamento no projeto consti-
tucional brasileiro. Para tanto, a obra de John
Rawls (2008) apresenta-se como filtro revelador
do pensamento constituinte; o desafio a defesa
da liberdade sem freios, mas com o contrapeso
da segurana jurdica. que ambas liberda-
de de expresso integral e segurana jurdica
configuram-se como promessas do texto
constitucional brasileiro de 1988. Ao Supremo
Tribunal Federal incumbia em 2009 promover
esse equilbrio, quando teve oportunidade de
julgar a ADPF no 130-DF. Prevaleceu o voto con-
dutor do relator do processo, Ministro Carlos
Ayres Britto, que elegeu o critrio de racionali-
dade seletiva e a teoria libertria para imprimir
plena liberdade em prol da ao comunicativa.
Entretanto, no foi unnime o posicionamento
da Corte no sentido da imprescindibilidade de
marco legislativo regulatrio; em alguns casos,
a teoria democrtica, com foco no receptor da
mensagem, foi agitada como o caminho a ser
seguido pelo Brasil. Nesse caso, h incentivo
para que o Parlamento elabore o regime regu-
lador da atividade de imprensa; vrios projetos
de lei tramitam no Congresso Nacional com
essa inteno. Muitos deles so anteriores ao
julgamento da ADPF no 130-DF; alguns so pos-
teriores, encontram-se apensados e a primeira
tarefa do legislador realizar sua simbiose.
Mas no s. H, antes disso, o dever de
avaliao terica e prtica em torno da impor-
tncia desse trabalho legislativo; para tanto,
preciso responder ao seguinte questionamento:
a liberdade de imprensa exige regulao prvia,
genrica e abstrata, com vocao para o futuro?
Ou, contrariamente, deve ter seu arcabouo
jurdico edificado luz das circunstncias
concretas e individuais, com parmetro nas
ocorrncias passadas? A resposta implica uma
opo clara e definida em favor do locus ideal
para a consolidao da liberdade de imprensa
na forma como deve amoldar-se ao novo tempo,
o tempo da Era da Informao, tpica de uma
sociedade dinmica e em rede (CASTELLS,
2010, 2012). Eis a a importncia do tema, da
sua reflexo e do debate decorrente da sua
complexidade.
Este artigo pretende ser uma contribuio
frtil para esses terrenos.
2. Estado de Direito e segurana
jurdica
A abordagem dos conceitos de Estado de
Direito e segurana jurdica deve dar-se com
enfoque na correlao entre tais categorias, de
modo a demonstrar-se que existe um liame na-
tural e jurdico entre as estruturas em estudo, ao
menos sob a perspectiva dentica. No nossa
pretenso promover anlise aprofundada acerca
dos institutos, mas atrel-los leitura constitu-
cional do exerccio do direito de liberdade de
imprensa. Nesse prisma, a questo a ser visitada
gravita em torno dos limites impostos pelo Es-
tado de Direito e pelo princpio da segurana
jurdica expresso do pensamento no mbito
da atividade de imprensa.
Do quanto interessa ao presente estudo,
Estado de Direito revela-se como entidade
optante pela diviso das funes do Poder, ao
lado de comparecer a legalidade como marco
decisivo para a atuao dos agentes incumbi-
dos de governar e gerir o Estado (MIRANDA,
2011, p. 33). Nesse espectro, impem-se duas
outras racionalidades conceituais: legalidade
aqui admitida no s sob a tica formal, mas
igualmente em sua feio substancial, confi-
gurada na ideia de conformidade com valores
materiais (MIRANDA, 2011, p. 33). Ademais,
Estado de Direito aproxima-se da perspectiva
de tutela jurdica, e no apenas legal, para
qualquer espcie de direito. Essa premissa, na
Constituio Federal de 1988, apresenta-se pela
fora normativa do princpio da inafastabilidade
da jurisdio, consoante disposio do art. 5o,
inciso XXXV. Com essas primeiras considera-
es, quer-se assentar que o tema da liberdade
de expresso e sua relao com marcos regu-
latrios est centrado, neste trabalho, no ideal
democrtico, que no prescinde dos pilares de
liberdade, igualdade e solidariedade, bem como
posiciona os atores do Judicirio no centro do
aparato jurdico (DERZI, 2009, p. 2).
A jurisprudncia brasileira, em linhas gerais,
adota essas premissas quando se v no dever
de avaliar questes referentes liberdade de
expresso do pensamento e o parmetro da
segurana jurdica, sobretudo na sua funo
de garantia da certeza, confiana e estabilidade
do sistema (TORRES, 2012, p. 183-304). O Su-
premo Tribunal Federal, quando do julgamento
do RE no 511.961-SP2, deparou-se com intensa
discusso acerca da exigncia legal de diploma
de nvel superior para o exerccio da profisso
de jornalista3, na forma do Decreto-Lei no
2
Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenrio, julga-
mento em 17/6/2009, DJe 213, de 13/11/2009.
3
Neste ponto, agradecemos imensamente a contribui-
o, neste trabalho, do jornalista Heraldo Pereira. Indagado
sobre o exerccio do jornalismo por pessoas no portadoras
de curso superior na rea, ele afirmou, inicialmente, ser con-
trrio a qualquer marco regulatrio da imprensa. Referiu-se,
ainda, obrigatoriedade do diploma de jornalismo como
uma exigncia de um Estado de exceo instalado em 1964,
que hoje no se sustenta. Mais do que isso, mencionou ser
tal exigncia muito anterior rede mundial de computa-
dores, que acabou por tornar a todos comunicadores, que
reportam fatos. Para Heraldo Pereira, essa funo e deve
ser livre, o que se estende, tambm, ao ofcio dos jornalistas
no mbito de uma pessoa jurdica formal, sob pena de dis-
criminao negativa ilegtima. Segundo ele, o compromisso
do jornalista est atrelado s prescries legais e, se praticar
ilcitos, deve responder por eles perante o Poder Judicirio.
Ademais, sustenta a vinculao do comunicador com a
qualidade e a excelncia do produto a ser oferecido opinio
pblica, o que est a exigir dos profissionais da imprensa
comprometimento com o debate e o aprimoramento terico
nos diversos ramos do conhecimento humano. Sugere,
por fim, que os jornalistas tenham uma insero obriga-
tria nos ambientes, acadmicos ou no, em que se busca
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 35
972/1969. Naquela ocasio, a Corte posicionou-
-se pela no recepo dessa exigncia pela Cons-
tituio Federal, em face do inciso XIII do art.
5o constitucional, consentnea com a reserva
legal qualificada e a (des)proporcionalidade da
restrio imposta pela condicionante do diplo-
ma. Embora o princpio da segurana jurdica
s haja sido acenado de forma explcita no voto
do Ministro Marco Aurlio, que foi vencido, o
entendimento do Tribunal, por sua maioria, tem
apoio na estabilizao do sistema, em vista da
necessidade de equivaler o jornalismo prpria
liberdade de expresso. Nesse sentido, a Corte
promoveu a segurana jurdica do esquadro
normativo, ao afastar verdadeira clivagem entre
a exigncia do curso superior e a plenitude da
liberdade de expresso, consoante dico do
art. 220 da Constituio Federal, reforada no
julgamento da ADPF no 130-DF, em maio de
2009, como se ver no item 3 deste artigo.
Como dito, para os propsitos deste estudo
e no que se relaciona liberdade de expresso
do pensamento, Estado de Direito categoria
jurdica diretamente ligada ao plano tambm
jurdico mas igualmente poltico e moral
da democracia. Outra, alis, no a concepo
constitucional, como se extrai do art. 1o, caput,
do Texto de 1988. Por outro lado, cuida-se de
espcie de Estado moldado sob o vis tico,
haja vista manter estrategicamente instituies
como segurana jurdica, separao de poderes
e submisso a direitos e garantias fundamentais.
Esse cenrio terico tem influenciado tambm
a jurisprudncia brasileira no tratamento das
questes ligadas liberdade de expresso sob
o plio do Estado Democrtico de Direito. No
o conhecimento cientfico. Heraldo Pereira radialista e
jornalista desde 1978; advogado, especialista em Direito
Pblico, pelo IDP-DF e mestre em Direito e Estado, pela
UnB. De nossa parte, tendo cursado Comunicao Social
(UnB, 1977/1980) e exercido a profisso de jornalista
(1980-1996) posicionamo-nos igualmente no sentido da
desnecessidade do diploma.
36 Revista de Informao Legislativa
Supremo Tribunal Federal, firmou-se o conven-
cimento de que o direito de crtica uma das
facetas de manifestao do pensamento pela
imprensa. Mais do que isso, tem-se entendido
que o exerccio crtico se legitima quando em
favor da coisa e da causa pblica4 e tem o con-
do de dar sustentao legitimadora ao regime
democrtico por constituir-se em um de seus
suportes axiolgicos, conforme registra o Mi-
nistro Celso de Mello na confeco da ementa
do AI no 690.841 AgR-SP, julgado em 21/6/2011
na Segunda Turma.
Esse delineamento conceitual e referido
liberdade da imprensa leva-nos a tomar a se-
gurana jurdica como consequncia lgica e
imediata do primado do Direito como sistema
autopoitico (DERZI, 2009, p. 34-45). Isso,
porm, no conduz ideia simplista de que sua
realizao se faz exclusivamente pelo imprio da
lei, a qual se apresenta como uma ferramenta de
ndole abstrata e genrica que, aliada a outras
fontes, costuma ser utilizada pelo juiz para a
criao do direito do e no caso. Assim, para a
finalidade precpua deste ensaio investigao
em torno da necessidade de marco regulatrio
especfico para o exerccio da atividade de
imprensa segurana jurdica tomada como
princpio revelado por sua funcionalidade des-
crita pelos parmetros de certeza, confiana e
estabilidade sistmica, a partir da contribuio
de Heleno Taveira Torres (2012, p. 183-304).
com essa trplice funo que a segurana
jurdica se relaciona normativamente com o
postulado do Estado de Direito.
O tema relacionado liberdade de imprensa
merece contornos especficos nessa seara.
que a segurana jurdica, como estrutura nor-
mativa, apresenta-se, como visto, na condio
de garantia da estabilidade do ordenamento,
conferindo previsibilidade aos destinatrios
4
Implcito, tambm, o conceito de Repblica.
das normas e confiana na atuao dos rgos
e agentes do Estado (TORRES, 2012, p. 192;
VILA, 2012, p. 128-132). Nessa perspectiva,
percebe-se o vnculo da ideia de segurana
jurdica com o primado da legalidade; mais
do que isso, aproxima-se da concepo linear
de legalidade estrita ou reserva legal. No
por outra razo que a questo da segurana
jurdica densamente investigada sob as luzes
do Direito Tributrio. Entretanto, a esfera da
liberdade de imprensa no se circunscreve ao
mbito de conduta do Estado; ao contrrio, sua
disciplina constitucional pautada em regras e
princpios calibradores da iniciativa privada,
ressalvada a hiptese excepcionalssima de
assessorias oficiais de imprensa. Mesmo nesses
casos, a atividade no prescinde de um regime
mais fluido, malevel, aberto. Aqui, a vontade
a principal fonte geradora de direito, e isso no
pode ser desprezado.
De outro lado, o aperfeioamento perma-
nente do Estado Democrtico de Direito como
consequncia lgica dos aspectos funcionais
da segurana jurdica (TORRES, 2012, p. 192)
revela-se, no que tange liberdade de imprensa,
como um outro lado da mesma moeda. Se no
mbito do Direito Tributrio ou do Direito Pe-
nal, pelas vias legislativa e judiciria, o cidado
ter maior segurana jurdica quanto maior for
a confirmao de sua legtima expectativa em
torno de tratamento jurdico idntico para as
mesmas pretenses, assim no em relao simultneo, em 5 de maio de 2011, da ADPF no
atividade de imprensa. E isso ficou estabelecido
no julgamento da ADPF no 130-DF pelo voto
condutor do Ministro Carlos Ayres Britto, como
pode ser observado no item 4 deste artigo. Ao
contrrio do que se espera da atuao dos r-
gos e dos agentes do Estado sobretudo em
microssistemas binrios cuja tutela jurdica im-
porta restrio mxima de bens diante da con-
figurao do ilcito , a atividade da imprensa,
cuja proteo jurdica se d segundo um cdigo
multifacetado, exige tratamento no padroniza-
do. O fundamento e a consolidao do direito de
liberdade perante o Estado operam-se mediante
a ratificao do entendimento jurisprudencial
baseado na interpretao/integrao reiterada
do direito legislado. Mesmo as mudanas de
posicionamentos encontram limites materiais e
instrumentais sistmicos, a exemplo do direito
adquirido, da coisa julgada, do ato jurdico
perfeito, alm das regras vinculativas para a mo-
dulao dos efeitos em sede de controle abstrato.
Em contrapartida, na esfera privada, o direito
de liberdade ganha consistncia e reafirma-se
pela ausncia ou quase ausncia de restries
metodolgicas, sobretudo se projetadas prvia,
abstrata e genericamente. Outra no foi a leitura
do artigo 220 da Constituio Federal levada a
efeito pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF
no 130-DF, ao estabelecer a dimenso, os con-
tornos e o alcance da liberdade de imprensa
pela sua plenitude.
3. Segurana jurdica e liberdade
Em 25 de outubro de 2011, a Quarta Turma
do Superior Tribunal de Justia julgou o REsp
no 1.183.378-RS, da relatoria do Ministro Lus
Felipe Salomo. A essa altura, o Supremo Tri-
bunal Federal j havia adotado posicionamento
favorvel ao reconhecimento da unio estvel
entre pessoas do mesmo sexo, pelo julgamento
132-RJ e da ADI no 4.277-DF, relatadas pelo Mi-
nistro Carlos Ayres Britto. O interesse imediato
no precedente do STJ, para os fins deste ensaio,
reside no tratamento emprestado ao princpio
da liberdade, como postulado de justia, e sua
ligao com a preservao da segurana jurdica
por seus propsitos de proteo da certeza,
confiana e estabilidade do sistema, o que se fez
no mbito da Quarta Turma do STJ, majorita-
riamente, pela disposio de, cumprindo sua
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 37
misso de uniformizar o direito infraconstitu- mento da ADPF no 130-DF, a ser explorado com
cional, no conferir lei uma interpretao maior profundidade no prximo item, a liberda-
que no seja constitucionalmente aceita 5. de pinada como parmetro para as decises
Percebe-se, pela leitura do acrdo, a prevaln- tomadas. Nessa dimenso de primazia, o cerne
cia dada liberdade como princpio de justia. E a liberdade igual de conscincia (RAWLS,
ainda sua capacidade de, uma vez mantido seu 2008, p. 252-260). Para tanto, aplica-se a teoria
significado segundo a atual plataforma consti- rawlsiana da justia como equidade, elaborada
tucional, influenciar o entendimento sistmico, a partir de uma releitura compromissada do
para incluir as previses relacionadas ao direito contrato social. Explica-se: trata-se da adoo
de famlia no circuito do Cdigo Civil vontade de uma metodologia concebida por John Rawls
constituinte revitalizada pelo STF pela fora como vu da ignorncia, para estabelecimento
integrante dos valores. dos princpios de justia; assim, as pessoas alo-
Assim que o STJ assimilou a mudana cadas em uma posio original, sem conhecer
estrutural da famlia, que passou a adotar as consequncias de suas prprias escolhas,
um explcito poliformismo6 com induo ao realizam-nas para definio dos princpios e,
casamento plural. Foi incisivo ao dizer que portanto, da essncia de justia (RAWLS, 2008,
dever do Estado dar especial proteo, como p. 166). Essa a pureza da equidade. O respeito
determinado pelo caput do art. 226 da Consti- incondicional a essas escolhas a realizao
tuio Federal vigente, s famlias de mltiplos constitucional e democrtica da justia. Uma
e multifacetados arranjos, com registro de que leitura atenta do prembulo e do Ttulo I da
a mais eficaz proteo a facilitao legislativa Constituio Federal brasileira de 1988 deixa
da unio estvel em casamento. Nesse cenrio, entrever que este o desiderato institucional
o julgado da Quarta Turma do STJ aponta para tanto do Estado quanto da sociedade: demo-
a ampla liberdade franqueada aos cidados, pela cracia constitucional capaz de promover justia
Constituio, para que faam a melhor escolha social. E isso s se faz seguindo o raciocnio e a
da forma como sero constitudas suas famlias. receita ministrada por Rawls (2008, p. 302-303)
Interessante observar que nesse precedente h no sentido de que a liberdade s admita restri-
explicitao em torno da segurana jurdica o em favor e em nome da prpria liberdade. O
mantenedora da certeza, confiana e estabili- pensador vai alm para enfatizar que a liberdade
dade sistmicas. Trata-se da justificativa aferida de pensamento no pode ser sacrificada em
pelos artigos 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, prol da liberdade poltica, esta traduzida como
todos do Cdigo Civil brasileiro, que, na viso participao potencial e igualitria das decises
dos julgadores, no probem o casamento entre polticas (RAWLS, 2008, p. 247).
pessoas do mesmo sexo. com essa perspectiva A questo imposta neste momento saber
que enfatizaram no se ter como enxergar uma quando se trata da liberdade de imprensa e em
vedao implcita ao casamento homoafetivo harmonia com a teoria poltica de direito e justi-
sem afronta a caros princpios constitucionais7. a de Rawls (2008), se h liame entre essa plena
Observa-se que tanto nesse caso como no julga- liberdade e a segurana jurdica no seu papel de
garantia da confiabilidade e manuteno da(s)
5
Item 1 da ementa do REsp no 1.183.378-RS. ordem(ns) instituda(s). O primeiro passo para
6
Item 3 da ementa citada na nota anterior. adoo de uma resposta positiva dado tambm
7
Item 8 da ementa noticiada na nota 8. por Rawls (2008, p. 249) e tem sido aplicado pela

38 Revista de Informao Legislativa

jurisprudncia, inclusive e sobretudo no julga-
mento da ADPF no 130-DF. Ensina o pensador:
preciso ter em mente que se devem avaliar
as liberdades fundamentais em conjunto, como
um sistema nico. Duas consequncias advm,
portanto, dessas premissas lanadas por John
Rawls (2008) quando se analisa a questo da
normatividade da liberdade de imprensa no
Brasil de hoje. A primeira est relacionada su-
ficincia do ordenamento jurdico para atender
a violaes cometidas pelas vias da ilicitude e
do abuso no exerccio da atividade jornalstica.
Esta a posio do Supremo Tribunal Federal
na ADPF no 130-DF, conforme explicitado nas
notas introdutrias e explicado no item 4 deste
trabalho. A segunda ponderao atinente aos
limites instrumentais impostos a propostas
legislativas tendentes a regular a imprensa.
O Congresso Nacional deve atentar para os
contornos apenas moldurais de futura(s) lei(s)
que pretendam substituir a Lei no 5.250/1967.
Essas posturas sero suficientes para a
preservao da liberdade da imprensa com se-
dimentao do postulado da segurana jurdica.
que esse postulado est radicado na ideia de
equilbrio do sistema, de readequao de seus
pressupostos, critrios e parmetros quando h
sua provocao por ondas de turbulncia nor-
mativa, geradoras de incertezas, desconfianas
e instabilidade exigentes de um reajuste poltico
e moral. O acionamento do Poder Judicirio,
ainda que se estabelea por mero deslocamento
do poder de deciso, vale dizer, em substituio
circunstancial e temporal do Poder Legislativo,
por sua inao, um sinal dessa necessidade de
nova calibragem do sistema. Mas isso significa,
apenas, releitura por novos influxos aos quais
no se deve temer. Em abril de 2011, o Supremo
Tribunal Federal, aps reiteradas provocaes,
exerceu esse papel de reequilbrio, ao reconhe-
cer repercusso geral da questo constitucional
consubstanciada na aplicao do Estatuto do
Idoso (Lei no 10.741/2003) aos contratos ce-
lebrados antes de sua vigncia, como se v na
ementa do RE no 630.852 RG-RS, tendo como
relatora a Ministra Ellen Gracie e publicada no
DJe no 103, de 31/5/2011. interessante verificar
que a insegurana jurdica no pode ser extrada
do fato de haver contratos a serem atingidos por
lei editada posteriormente, mas pela incerteza
quanto deciso em torno da (ir)retroatividade
da lei. A sua edio, por si s, teve o condo
de gerar a dvida, por conter dispositivos de
ndole material e processual, alm de prescrever
um regime especial protetor de uma minoria
qualificada. Ao reconhecer a repercusso ge-
ral, o Supremo j viabiliza o sinal indutor da
segurana na trplice funo garantidora e de
possvel dilogo retro alimentador da liberdade.
4. Liberdade de imprensa e ausncia
de marco(s) regulatrio(s): o caso da
ADPF no 130-DF
Desde 6 de novembro de 2009, no h no
Brasil lei reguladora da imprensa. Isso no
significa, porm, que a partir de ento tenha
sido instaurado um ambiente de insegurana
jurdica em relao atividade da imprensa,
seus profissionais e destinatrios. Ao contrrio,
no julgamento daquela Arguio de Descum-
primento de Preceito Fundamental a ADPF no
130-DF , o Supremo Tribunal Federal estabele-
ceu balizas e diretrizes para apreciao de fatos
e relaes da imprensa, o que prescinde de dis-
ciplina legal especfica. Como vetor principal,
fixou o critrio seletivo a definir o (in)aceitvel
na imprensa. Ao fim, reconheceu como total-
mente incompatvel a Lei no 5.250/1967 (Lei de
Imprensa) com a Constituio Federal de 1988.
O Partido Democrtico Trabalhista (PDT)
distribuiu no Supremo Tribunal Federal em 19
de fevereiro de 2008 a ADPF no 130-DF para
buscar o reconhecimento de que determina-
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 39
 dos dispositivos da Lei de Imprensa no haviam sido recepcionados
pela ordem constitucional de 1988; outros demandavam interpretao
conforme Constituio. O PDT sustentou leso aos incisos IV, V, IX, X,
XII e XIV do artigo 5o, alm dos artigos 220 a 223, todos da Constituio
vigente. O autor pediu liminarmente que fossem suspensos os processos
e efeitos de decises judiciais relacionadas ao objeto da ADPF proposta,
o que foi deferido pelo Relator, com confirmao parcial posterior do
plenrio do tribunal.
O Procurador Geral da Repblica opinou pelo acolhimento em parte
do pedido e, para o quanto interessa aos fins deste estudo, posicionou-se
no sentido de que a retirada da norma do mundo jurdico resolveria uma
questo, a da liberdade de imprensa, mas ensejaria um problema. Para
o Ministrio Pblico, a declarao de no recepo da Lei no 5.250/1967
pela atual Constituio geraria grave insegurana jurdica devido ao
constante estado de ameaa intimidade e dignidade das pessoas8. Assim
no , porm, como se ver.
Conforme adiantado, a inconstitucionalidade integral foi acatada pelo
Supremo Tribunal Federal, com lastro no critrio de seletividade espon-
tnea. O Ministro Relator adotou como premissas o carter absoluto da
liberdade conferida pelo texto constitucional atividade da imprensa e o
sistema binrio da liberdade com responsabilidade. A frmula apontada
pelo Ministro Carlos Ayres Britto, ao definir esses pontos e sem abrir mo
da fora potica do seu discurso, foi a da autorregulao da imprensa,
tese que acabou por sagrar-se vencedora no tribunal. Para o Relator,
nesse ponto em convergncia com o Procurador Geral da Repblica, o
suporte normativo dessas referncias est na democracia como categoria
jurdico-positiva9.
At aqui est pautado o ncleo do voto do Ministro Relator daquela,
transformado em novo modelo de regulamentao da imprensa no Brasil.
Entretanto, preciso pontuar que outros elementos podem ter sido deci-
sivos na tomada de posio em favor da inexistncia de regulamentao
especfica, com transferncia desse poder para o prprio setor de presta-
o dos servios de informao. Ao invs da potencial fora de seletividade
do cidado, comparece como causa determinante da autorregulao
da mdia a prerrogativa exigvel pela sociedade de acessar informaes
produzidas por fontes diversificadas e sem perfil oficial, como adverte
Manuel Castells (2010). Trata-se de processo provocado pelo desloca-

8
Reproduzido no relatrio elaborado pelo Ministro Carlos Ayres Britto e apresentado
na sesso plenria do Supremo Tribunal Federal de 1/4/2009, ADPF no 130-DF, p. 1.858.
9
No voto do Relator, proferido na sesso plenria do Supremo Tribunal Federal de
1/4/2009, ADPF no 130-DF, p. 1.877.

40 Revista de Informao Legislativa

mento das instncias de poder, o que se d,
sobretudo, pelos fluxos transnacionais de bens,
servios, produtos e tecnologia, a includas a
comunicao e a informao em rede.
H outro fator no enfrentado pelo Supre-
mo Tribunal Federal no julgamento da mesma
ADPF e que, sobre ser decorrente do desloca-
mento das esferas de poder, decisivo para a
constatao de que no pode existir controle
regulatrio externo sobre a imprensa. Cuida-se
da incapacidade de os Poderes institudos evita-
rem a propagao e os efeitos das informaes
difundidas, dada a velocidade e a eficincia dos
meios utilizados. No Brasil, exemplo recente
disso o caso da modelo Daniela Cicarelli,
flagrada em cenas ntimas com seu namorado
em uma praia da Espanha; na ocasio, houve
determinao judicial de retirada do ar do vdeo
veiculado pelo Youtube; contudo, a proliferao
e a repetio por diversos outros meios torna-
ram incua a deciso do Tribunal de Justia de
So Paulo10.
Sob esse aspecto tambm, o Supremo Tri-
bunal Federal deixou de levar em considerao
a trajetria de informaes globalizadas, cujo
procedimento impede sejam adotadas medi-
das pelo Poder Judicirio em relao fonte
depositria da informao, ainda que possvel
sua identificao. Ocorre que, nesses casos, as
decises judiciais no podem colocar-se mar-
gem do processo embrionrio de internaciona-
lizao do direito, cuja repercusso no Brasil
incipiente, ressalvadas algumas contribuies
doutrinrias11, mas de baixa aplicao pelo
Poder Judicirio.
10
Trata-se do Agravo de Instrumento no 488.184-
4/3-SP, Relator Desembargador nio Santarelli Zuliani, 4a
Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So
Paulo, 28/6/2007.
11
Entre essas contribuies, pode ser citado o livro
Transconstitucionalismo, de Marcelo Neves (2009), e o
grupo de pesquisa Internacionalizao do Direito, liderado
por Marcelo Varella.
Ainda em relao parte nuclear do voto do
Relator, observa-se que a democracia tomada
como base da deciso ao final adotada pelo
Supremo Tribunal Federal no condiz com os
resultados pretendidos e obtidos a partir do
julgamento da ADPF no 130-DF. que a demo-
cracia pinada pelo Ministro Relator e sugerida
no parecer do Procurador Geral da Repblica se
identifica, como estrutura jurdico-normativa e
como projeto poltico, com os ideais do Estado
do Bem-Estar Social, conforme se depreende da
vontade constitucional. No entanto, no mbito
da sociedade em rede, inspiradora da ampla
liberdade da imprensa e libertadora de suas
amarras regulatrias, a democracia do Estado
Liberal ou do Estado Social apresenta-se em cri-
se (ou a liberdade plena no seria admitida em
favor da imprensa), mostrando-se imprescin-
dvel a reconstruo do projeto poltico demo-
crtico, o que se far, segundo Manuel Castells
(2010), pela revelao do que ele nominou de
democracia informacional. Tem-se, pois, certo
descompasso entre a deciso do Supremo Tri-
bunal Federal e a realidade subjacente ao objeto
daquela ADPF, especificamente no que respeita
ao fundamento da democracia.
Em complemento a seu ncleo estruturante,
o voto do Relator fixa as balizas objetivas para
a convivncia entre a liberdade plena da im-
prensa e direitos de personalidade. O Ministro
Carlos Ayres Britto deixa claro que os nicos
mecanismos admissveis so o direito de res-
posta, reparao pecuniria e persecuo penal
(ADPF no 130-DF, p. 1.885). Vai alm o Relator
ao estabelecer, no mbito cvel, o parmetro da
proporcionalidade da indenizao, sob pena de
eliso da liberdade de imprensa. Sinaliza, ainda,
para a necessria modicidade da reparao pe-
cuniria quando o ofendido for agente pblico,
que est sob permanente viglia da cidadania
(ADPF no 130-DF, p. 1.886), o que lhe impe
condutas de aparente legalidade e legitimidade.
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 41
 V-se, pois, que para tanto no necessrio regulamentao especfica
para a atividade da imprensa, uma vez que o sistema jurdico-normativo
tem contornos suficientes j na Constituio Federal tanto quanto no
Cdigo Civil (Lei no 10.406/2002) e, se for o caso, no Cdigo de Proteo
e Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/1990).
Apesar dessa moldura tecida pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento da mesma ADPF, h vozes no Brasil que a entendem insu-
ficiente; sustentam, no caso, que a deciso de afastamento integral da
Lei no 5.250/1967 deixa um vazio jurdico no que concerne ao direito de
resposta. Mais do que isso, esses pensadores avaliam que a compensao
pecuniria pela leso experimentada em razo de conduta praticada pela
imprensa insuficiente ntegra reparao, sobretudo por no impedir a
violao honra. Essa a viso do Desembargador Federal do TRF da 3a
Regio Newton De Lucca, que sugere mudana na Constituio Federal
para a adoo do habeas mdia, remdio constitucional por meio do qual
o cidado poderia proteger o seu patrimnio de honra (DE LUCCA,
2013). A nosso ver, na modalidade repressiva, o mecanismo sugerido
encontraria os bices j mencionados e consistentes na inocuidade de
decises judiciais aps a divulgao da(s) matria(s). Em sentido contr-
rio ao pensamento do autor, o habeas mdia na modalidade preventiva
significaria censura prvia.
Questo importante a ser avaliada a atinente extenso do direito
de resposta, como frmula jurdica, prevista constitucionalmente e ra-
tificada pela deciso do Supremo Tribunal Federal na ADPF no 130-DF.
Tambm sob esse aspecto, entendemos deva haver proporcionalidade
da medida reparadora em relao ao dano provocado. Alm disso,
importante que haja margem de liberdade para que medidas diversas
possam ser tomadas a ttulo de resposta conduta lesiva; a reao no deve
cingir-se mera reproduo da deciso judicial em que se reconheceu
o dano e suas consequncias. Exemplo recente e de aplicao correta da
amplitude do direito de resposta a sentena prolatada em 24/1/2013,
pelo Juiz Federal da 5a Vara Cvel da Justia Federal em So Paulo, Paulo
Cezar Neves Junior, que condenou a Rede Bandeirantes de Televiso e
a Unio Federal a adotarem medidas especficas por ofensas s pessoas
ateias praticadas pelo apresentador Jos Luiz Datena no programa Brasil
Urgente em 27/7/2010. Tal comportamento provocou a iniciativa do
Ministrio Pblico Federal, por meio de ao civil pblica objeto da
sentena. O julgador fez estudo detalhado sobre a extenso do direito de
resposta, embora tenha reconhecido vcuo legislativo acerca da matria
desde o julgamento da ADPF no 130-DF. Com base na variante do direito
de retificao, determinou emissora a veiculao de esclarecimentos
populao acerca da diversidade religiosa e da liberdade de conscincia

42 Revista de Informao Legislativa

e de crena no Brasil durante o mesmo tempo utilizado para veiculao
das declaraes reconhecidas como preconceituosas (BRASIL, 2012)12.
Tambm na esfera criminal h limitaes rgidas estabelecidas no
sentido de que no existam diferenas de tipificaes penais nas hipte-
ses em que o agente ofensor for jornalista. Tal discrmen , na viso do
Ministro Relator, afronta ao grau de plenitude da liberdade de imprensa.
Nessa plenitude o Relator destaca a imprescindibilidade de garantir-se
ao comunicador a possibilidade de revelar-se pelo seu trabalho; enal-
tece o papel da ironia, da descrena, do agnosticismo, do anarquismo,
do holismo, da utopia e do surrealismo. Esse mesmo entendimento foi
utilizado pelo Ministro Carlos Ayres Britto que tambm foi o Relator na
ADI no 4.451-DF em que se acolheu pedido da Associao Brasileira de
Emissoras de Rdio e Televiso (ABERT) para suspender a eficcia de
partes do art. 45 da Lei no 9.504/1997. Esse dispositivo impunha restries
ao humor jornalstico em poca de eleies.
Quanto discriminao legal limitadora da atividade jornalstica,
merece reflexo a possibilidade, em tese, de instituir-se um sistema de
imunidades em favor dos jornalistas, a exemplo dos permissivos norma-
tivos no Brasil em prol dos parlamentares e advogados13. Atualmente, h
avano prximo nesse sentido mediante a incluso no texto do anteprojeto
do novo Cdigo Penal no sentido de afastar-se a tipicidade dos crimes
de injria ou difamao nas hipteses de opinio desfavorvel da crtica
jornalstica, em equiparao crtica literria, artstica ou cientfica, como
se v do inciso II do artigo 141 do anteprojeto. Esse dispositivo avana
mais em favor da proteo atividade da imprensa, ao tambm afastar a
tipicidade na hiptese de relato ou divulgao de fato atinente ao interesse
pblico, conforme inciso IV do mesmo artigo 141.
O voto do Relator da ADPF no 130-DF sinaliza para a proteo in-
tegral do chamado ncleo duro da liberdade de imprensa, que se traduz
em dupla dimenso do direito a previsto: o tempo de seu exerccio e o
tamanho de seu contedo. A leitura do Ministro Carlos Ayres Britto em

12
Trata-se do Processo no 0023966-54.2010.403.6100. Tramita no Parlamento o Projeto
de Lei no 141/2011, com origem no Projeto de Lei no 3.779/1997, de autoria do Senador
Roberto Requio (PMDB-PR), que regulamenta o direito de resposta ao agravo; o referido
projeto , inclusive, mencionado pelo Juiz Federal Paulo Cezar Neves Junior na sentena
aqui noticiada. Em 22/8/2012 condenamos, na 23a Vara Cvel de Braslia, a empresa Sis-
tema Brasileiro de Televiso (SBT) a veicular a sentena no Programa do Ratinho por
ofensas irrogadas a um Subprocurador Geral do Distrito Federal; a condenao deu-se a
ttulo de direito de resposta, em atendimento ao pedido do autor, que ainda teve o pleito
de compensao pecuniria acolhido e ordem de R$ 50.000,00. Cuida-se do Processo no
2012.01.1.086634-4 e que se encontra em grau de recurso junto ao Tribunal de Justia do
Distrito Federal por meio da Apelao Cvel no 20120110866344.
13
Agradeo ao meu orientador no programa de doutoramento, Prof. Dr. Lus Carlos
Martins Alves Jr., pela contribuio, nesse ponto especfico, ao mencionar sua inteno de
futuramente produzir trabalho cientfico em defesa da imunidade dos jornalistas.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 43

torno dos dispositivos constitucionais, sob esse
aspecto, aponta para proibio integral atua-
o legislativa em limitar essa barreira nuclear
da liberdade de informao jornalstica, o que
no prescinde de contornos explicitados pelas
circunstncias de cada caso concreto. Desse
espectro ainda decorre outra consequncia, a da
interao entre imprensa e sociedade civil; para
o Relator, esse fluxo comunicativo no admite
a interveno do Estado, notadamente por ser
misso da imprensa o controle do Estado, e no
o contrrio. Guardadas as devidas propores, o
voto do Relator parece ter-se inspirado, dentre
outras, nas constataes de David Harsanyi
(2011), ao insurgir-se contra o que chamou de
Estado Bab.
Sob esse prisma, extrai-se o comando dispo-
sitivo do voto do Relator ao prescrever a proibi-
o normativo constitucional de edio de uma
lei de imprensa com pretenses organicistas
ou estatutrias. Segundo o Ministro Carlos
Ayres Britto, no h espao constitucional para
movimentao interferente do Estado em qual-
quer das matrias essencialmente de imprensa
(ADPF no 130-DF, p. 1.906), culminando por
tomar a Lei no 5.250/1967, na sua integralidade,
como no recepcionada pela Constituio de
1988. Essa deciso, contudo, foi complementada
por duas indagaes do prprio Relator: se h
dispensa pelo texto constitucional de qualquer
tentativa de regulamentao do direito de res-
posta; e se deve prevalecer o regime de priso
especial para os jornalistas na forma como
definido pela antiga lei de imprensa. A ttulo
de explicao, o Ministro Gilmar Mendes
adiantou seu posicionamento no sentido de
que o direito de resposta reclama disciplina
regulatria, visto tratar-se de matria que no
se poderia simplesmente entregar a qualquer
juiz ou tribunal a construo do que o direito
de resposta num setor extremamente srio,
grave (ADPF no 130-DF, p. 1.920). Na anlise
44 Revista de Informao Legislativa
do Ministro Gilmar Mendes, do modo como foi
posta a questo pelo voto do Relator, apenas a
liberdade de imprensa estaria sendo prestigiada,
em prejuzo da dignidade da pessoa humana
e do respeito imagem das pessoas. Vale re-
gistrar, porm, que a linha de argumentao
do Ministro Relator teve por fundamento o
alcance da liberdade de imprensa pelo conte-
do jurdico da dignidade humana, o que pe
por terra o fundamento trazido pelo Ministro
Gilmar Mendes.
O Ministro Menezes Direito aderiu ao voto
do Relator, embora tambm haja delimitado ne-
cessria conformao da liberdade de imprensa
com a categoria jurdica da dignidade humana
que lhe tem precedncia. Para o Ministro, a
liberdade de expresso constitui-se em ele-
mento componente do conceito de democracia
poltica e aceita pelo acervo constitucional
como instituio e no como direito (ADPF no
130-DF, p. 1.928). No h no voto do Ministro
Menezes Direito, apesar dos aportes tericos
em Ronald Dworkin (2006) e Owen M. Fiss
(2005), posio tomada em relao (des)ne-
cessidade de regulamentao legislativa acerca
da atividade da imprensa; o Ministro limitou-se
a reconhecer a inarredvel mediao estatal para
dirimir conflito entre a liberdade de imprensa e
a dignidade da pessoa humana, por intermdio
da Suprema Corte, o que no contribui para o
debate pretendido neste estudo. De outro lado,
mencionou a incompatibilidade de diploma
legislativo de carter punitivo ou impeditivo
da liberdade de imprensa com a atual ordem
constitucional, com ratificao da ideia de que
esse novo regime s se amolda a uma instncia
mediadora do Estado em favor da convivncia
da liberdade de expresso com o postulado da
dignidade humana (ADPF no 130-DF, p. 1.931).
No avanou, porm, o Ministro Menezes
Direito na questo da desnecessria atividade
legislativa infraconstitucional de regulamenta-
o da imprensa e seu embate diante do resguardo da segurana jurdica
como misso do Direito.
Ainda que de forma reflexa, a Ministra Crmen Lcia, ao apresentar
aditamento a seu voto previamente preparado, deixou entrever ser favor-
vel edio de norma infraconstitucional regulamentadora da imprensa,
com a justificativa de que em muitos Estados Democrticos contam
com lei de imprensa nem por isso so considerados antidemocrticos
(ADPF no 130-DF, p. 1.936). A julgadora preparou voto escrito baseado
em precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justia para demonstrar que, ao longo do tempo, diversos dispositivos
da Lei no 5.250/1967 vinham sendo considerados incompatveis com a
ordem constitucional vigente. No mais, a Ministra Crmen Lcia pro-
duziu estudo comparativo da norma questionada com a Constituio de
1967 e sua Emenda 1/1969, alm de fazer o mesmo trabalho investigativo
tomando como elemento de parametricidade a Constituio de 1988.
A melhor contribuio da Ministra Crmen Lcia, entretanto, est
no mencionado aditamento a seu voto, em que ela enfatiza trs pontos
de sustentao de sua linha de raciocnio; inicialmente, deixa clara sua
percepo em torno da aproximao conceitual, sob o ponto de vista do
Direito, entre as categorias da liberdade de imprensa e da dignidade da
pessoa humana14, que no podem ser tratadas como se fossem dados
adversos (ADPF no 130-DF, p. 1.935). Em seguida, a Ministra Crmen
Lcia prioriza a democracia como fundamento do texto constitucional,
o que elide qualquer possibilidade de restrio. A princpio, essa linha de
argumentao parece mostrar-se incoerente com a sinalizada autoriza-
o terica e sistmica para a elaborao de lei regulatria da imprensa.
Contudo, uma outra vertente da positivao reguladora da imprensa pode
ser aceita, a exemplo da interveno do Estado para conter a presso do
mercado sobre a imprensa. que, na viso de Owen Fiss (2005, p. 101),
essa presso acaba por flexibilizar a autonomia econmica e jurdica
ostentada pelos meios de comunicao, o que nos Estados Unidos
incontestvel em relao ao ente estatal. O terceiro ponto levantado no
aditamento ao voto da Ministra Crmen Lcia exatamente a existncia
de leis regulamentadoras da atividade de imprensa, sem que, contudo,
haja posio tomada em favor da necessria regulao para o fomento
da segurana jurdica, tema objeto do presente estudo.
O Ministro Ricardo Lewandowski seguiu igualmente o voto do
Relator, mediante manifestao simples, com fundamento basilar na

14
Sob esse aspecto, discordamos da Ministra Crmen Lcia, ao visualizar no voto do
Ministro Menezes Direito o mesmo posicionamento; como dissemos acima, o Ministro
traa uma linha de hierarquizao dos princpios, com precedncia da dignidade humana
sobre a liberdade de imprensa.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 45

 incompatibilidade da Lei no 5.250/1967 com o que denominou trip
axiolgico (ADPF no 130-DF, p. 1.939) composto pelos princpios fe-
derativo, republicano e democrtico. Para o Ministro, a normatividade
constitucional suficiente, deixando expresso seu entendimento de que
uma lei infraconstitucional reguladora da imprensa desnecessria e at
inapropriada, visto que o universo da comunicao social constitui uma
realidade dinmica e multifacetada, em constante evoluo (ADPF no
130-DF, p. 1.941). Nesse contexto, o Ministro sinaliza para a existncia
exclusiva de conflitos concretos a serem dirimidos pelo Poder Judicirio.
Merece destaque a parte do voto do Ministro Lewandowski em que ele
busca reforar seu discurso pelo uso do Direito comparado e registra a
inexistncia de legislao reguladora da imprensa nos Estados Unidos,
no Reino Unido e na Austrlia.
A questo nesses pases, contudo, no pacfica sob o ponto de vista
da prescindibilidade de um marco regulatrio da imprensa. A obra de
Owen Fiss (2005) um convite explcito ao debate acerca do espectro e
da dimenso a ser emprestada Primeira Emenda Constituio norte-
-americana. A pesquisa traa os contornos das duas teorias construdas no
sistema americano em torno da liberdade de expresso: a teoria libertria
e a teoria democrtica. Em linhas bem gerais, a primeira tutela o direito
do emissor da mensagem, que no pode sofrer qualquer restrio ou
limitao, sob pena de inconstitucionalidade. J a teoria democrtica tem
por eixo protegido o receptor da mensagem, que est a exigir uma regu-
lao estratgica do Estado, de forma a criar uma cidadania informada e
capacitada para o exerccio do autogoverno, conforme lanam Gustavo
Binenbojm e Caio Mrio da Silva Pereira Neto15. As teorias investigadas
por Fiss (2005) so aqui no Brasil visitadas por Edilsom Farias (2004, p.
65-74) sob a denominao de concepes subjetiva e objetiva da liberdade
de expresso e comunicao. Essa vertente terica, porm, no pode ser
confundida com a dupla dimenso (subjetiva e objetiva) da liberdade
de imprensa construda pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional
alemo, que interpreta as liberdades de expresso e de imprensa [...]
de duas formas: como um direito subjetivo fundamental e como uma
instituio ou garantia institucional, como lembra o Ministro Gilmar
Mendes no seu voto (ADPF no 130-DF, p. 2.055).
No Reino Unido, a matria tambm est longe de ser tranquila. A
imprensa autorregulada, o que se d pela interveno da Comisso
Britnica de Queixas Imprensa (Press Complaints Commission
PCC), rgo formado por representantes das empresas de comunicao,
que tem como conjunto normativo o Cdigo de Conduta Editorial (The

15
No prefcio obra de Owen M. Fiss (2005, p. 7).

46 Revista de Informao Legislativa

Code of Practice). No entanto, em 2011, aps o escndalo das escutas
ilegais feitas pelos jornais de Rupert Murdoch, foi aberto inqurito
presidido pelo Juiz Brian Leveson; em novembro de 2012 foi entregue
o relatrio dessa investigao pelo qual foi sugerida a criao de rgo
externo de controle da imprensa, alm da edio de lei regulatria, o que
vem dividindo o governo e o Parlamento ingleses. fato que no relatrio
no h qualquer evidncia de censura oficial ao contedo de matrias
jornalsticas, ao lado de ser a proposta voltada separao da imprensa
do Estado e da indstria, mas est prevista regulamentao da atividade
por meio de lei (DINES, 2013).
O Ministro Joaquim Barbosa, ao emitir seu voto na ADPF no 130-DF,
foi enftico ao posicionar-se pela possibilidade de atuao positiva (e
proativa) do Estado em relao imprensa, ao lado de valer-se da obra
de Owen Fiss (2005) para filiar-se teoria democrtica antes abordada.
Entendeu ser omisso o voto do Relator no que concerne tica dos des-
tinatrios da informao (ADPF no 130-DF, p. 1.948); para o Ministro
Joaquim Barbosa, o raciocnio desenvolvido pelo Ministro Carlos Ayres
Britto erigiu-se apenas luz dos interesses dos produtores da informao
(ADPF no 130-DF, p. 1.948). Ainda segundo Joaquim Barbosa, o Estado
deve intervir como agente libertador de canais de expresso obstrudos e
que acabam por silenciar e marginalizar grupos minoritrios. O Ministro
divergiu do Relator por entender terem sido recepcionados pela Consti-
tuio os artigos 20, 21 e 22 da Lei no 5.250/1967; para ele, o tratamento
em separado das figuras penais da calnia, injria e difamao, quando
praticadas pela imprensa, encontra eco no texto constitucional. Mais
frente, aps o voto da Ministra Ellen Gracie, o Ministro Joaquim Barbo-
sa retificou seu voto (ADPF no 130-DF, p. 1.969-1.971) para introduzir
o pensamento segundo o qual o pargrafo 1o do art. 1o da antiga lei de
imprensa tambm seria compatvel com a Constituio de 1988; nesse
vis, o Ministro posicionou-se explcita e politicamente em abono
tese de que a ordem constitucional vigente no d abrigo apologia de
preconceitos de raa ou de classe.
Trata-se da tese de inconstitucionalidade do discurso de dio, como
defendida por Jos Emlio Medauar Ommati (2012), para quem a proi-
bio do racismo na Constituio Federal norma necessria para a
implementao da igualdade e liberdade (OMMATI, 2012, p. 76), cate-
gorias que o pesquisador no visualiza como estruturas antagnicas, mas
reconciliadas sob o manto do Estado Democrtico de Direito. Para tanto,
ampara-se em Jrgen Habermas (1997), com a ideia de que se cuida de
dois princpios (que) so equiprimordiais ou co-originrios e, ainda,
em Ronald Dworkin (2012, p. 91), para quem a igualdade a sombra
que cobre a liberdade.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 47

 Sob esse aspecto, h interessante caso em tramitao no mbito do
Tribunal de Justia do Distrito Federal em que dois jornalistas travam
litgio nas reas cvel e criminal; um dos jornalistas apresenta-se como
vtima da prtica de racismo encetada pelo outro, que teria tecido vrias
consideraes sobre a carreira do colega de profisso. Nessas conside-
raes, h meno cor negra do jornalista apontado como vtima das
palavras do outro que se referiu a ele, dentre outros comentrios, a algum
preto de alma branca. No mbito cvel, as partes compuseram acordo,
com o compromisso do jornalista autor das matrias de publicar notas
explicativas e pagar valor compensatrio direcionado a uma instituio
de caridade. Segundo o autor da demanda, houve descumprimento do
acordo; a questo j foi decidida em segunda instncia em sede de agra-
vo de instrumento16, confirmando-se o inadimplemento pelo autor das
matrias consideradas ofensivas. Na seara criminal, houve absolvio e
desclassificao de racismo para injria real, na primeira instncia, e o
processo encontra-se em grau de recurso17.
O voto subsequente do Ministro Cezar Peluso; de forma sucinta, o
julgador posicionou-se favorvel edio futura de uma lei de imprensa
considerada coisa perfeitamente compatvel com o sistema constitu-
cional (ADPF no 130-DF, p. 1.961). O Ministro Peluso adotou a tese
de que no h direito absoluto na Constituio, e o prprio esquadro
normativo prev as limitaes e restries liberdade ampla da imprensa.
O Ministro no relaciona a elaborao legislativa infraconstitucional
segurana jurdica como postulado do Direito, mas faz ressalva de que
at o advento da lei, o Judicirio deve ser o locus de decises acerca
de questes atinentes ao exerccio da atividade de imprensa, o que, a
princpio, no precisava ser dito.
Igualmente favorvel regulamentao legislativa infraconstitucional,
no que diz respeito ao direito liberdade de imprensa, a Ministra Ellen
Gracie seguiu a divergncia inaugurada pelo Ministro Joaquim Barbosa.
Foi categrica ao posicionar-se contrria ao que chamou de completa
blindagem legislativa (ADPF no 130-DF, p. 1.965) da liberdade de im-
prensa; para a Ministra, a ausncia de legislao implica proteo absoluta
desse direito em detrimento das garantias da intimidade, vida privada,
honra e imagem de terceiros. Significa, ademais, priorizar e hierarquizar
direitos fundamentais, o que no tem leito no texto constitucional. Com
esse mesmo argumento, a Ministra Ellen Gracie rejeitou a ideia sugerida

16
Cuida-se do Agravo de Instrumento no 20120020224527, da 5a Turma Cvel do
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios.
17
Trata-se da Apelao Criminal no 2010011117388-3, da 3a Turma Criminal do Tri-
bunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios.

48 Revista de Informao Legislativa

pelo Relator em torno de uma calibragem tem-
poral ou cronolgica da liberdade de imprensa
(ADPF no 130-DF, p. 1.966).
Boa parte da doutrina tem abordagem
prxima ao entendimento desenvolvido pela
Ministra Ellen Gracie em torno do carter de
garantia institucional emprestado pela Consti-
tuio comunicao social que no prescinde
da iniciativa do Poder Legislativo. Edilsom Fa-
rias (2004, p. 196-197) quem mais se aproxima
da ideia de que a falta de regulamentao nesse
campo gera insegurana jurdica, ao reconhecer
que essa inrcia do legislador implica inconsti-
tucionalidade por omisso. A entender-se nesse
sentido, dever ser reconhecido que o Supremo
Tribunal Federal, no julgamento da ADPF no
130-DF, chancelou conduta omissiva do legis-
lador frente ao texto constitucional.
Fundado em estudo desenvolvido por Ren
Ariel Dotti18, o Ministro Marco Aurlio, vencido
no julgamento, entendeu como integralmente
improcedente o pedido do autor da ADPF no
130-DF. Sua linha de raciocnio tem trs pilares:
inicialmente, a ausncia de interesses e interes-
sados no vcuo normativo; a seguir, a desne-
cessidade de declarao genrica e abstrata de
incompatibilidade da Lei no 5.250/1967 com a
Constituio vigente; e, por fim, a inexistncia
de preceito fundamental violado pela mencio-
nada lei. Segundo Marco Aurlio, os jornalis-
tas, os jornais e a cidadania brasileira no so
beneficirios da falta de marco regulatrio da
imprensa; para o julgador, essa ausncia s
18
Ren Ariel Dotti foi relator da comisso de juristas
e jornalistas instituda para elaborar o anteprojeto de lei
de imprensa da OAB. Os outros membros foram Evandro
Lins e Silva (presidente), Joo Luiz Faria Neto, Lenidas
Rangel Xausa, Luiz Francisco de Carvalho Filho e Manoel
Alceu Ferreira. O documento produzido pela comisso
foi publicado no Dirio do Congresso Nacional, edio de
14/8/1991, Seo II, p. 4.763. Sugere-se a leitura da Carta
Aberta ao Ministro Marco Aurlio O controle democrtico
da liberdade de informao, escrita por Ren Ariel Dotti
em 1o/5/2009, destacando a importncia do voto vencido do
ministro e defendendo a edio de nova lei de imprensa.
leva babel, baguna, insegurana jurdica
(ADPF no 130-DF, p. 1.982). Mais do que isso,
sustenta que, desde a entrada em vigor da atual
Constituio, os juzes foram capazes de afastar,
pontual e circunstancialmente, os dispositivos
da Lei no 5.250/1967 no harmnicos com o
texto constitucional. No mais, o Ministro Marco
Aurlio chega a desafiar a Corte a apontar o
preceito fundamental na Constituio atingi-
do pela aplicabilidade da lei de imprensa. O
desafio, de uma certa forma, foi aceito pelo
Ministro Gilmar Mendes que, logo no incio
de seu voto, fixou os parmetros de controle
nos preceitos fundamentais dos incisos IV, V,
IX, XIII e XIV do artigo 5o e os artigos 220 a
223, todos da Constituio Federal (ADPF no
130-DF, p. 2.043).
Para os fins deste trabalho, deve ser destaca-
do o segundo ponto do voto do Ministro Marco
Aurlio que, em ltima anlise, est ligado ao
primeiro ncleo de seu pronunciamento. H
incoerncia interna no voto, na medida em que
o julgador considera suficiente o trabalho dos
juzes em analisar conflitos atinentes liberdade
de imprensa com base nas circunstncias con-
cretas dos casos (ADPF no 130-DF, p. 1.973) e,
ao mesmo tempo, mas contrariamente, reputa
temerrio deixar-se margem de apreciao do
Poder Judicirio o contingente de questes re-
lacionadas ao tema (ADPF no 130-DF, p. 1975).
Sob esse ltimo aspecto, o ministro remete a
responsabilidade, em carter prospectivo, ao
Parlamento para que promova a substituio
da Lei no 5.250/1967 (ADPF no 130-DF, p.
1.981-1.982).
O voto do Ministro Celso de Mello no foi
inovador em relao a seus posicionamentos an-
teriores na Corte; ao contrrio, houve repetio
de julgados coletivos e monocrticos, escuda-
dos, sobretudo, no direito/dever de crtica por
parte da imprensa. Essa prerrogativa, na viso
do ministro, no pode sofrer limitao prvia
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 49
imposta pelo Estado, ressalvadas as hipteses de
abuso aferidas em juzo posterior e pelo Judici-
rio. O ministro extremou sua posio acerca
da liberdade de imprensa no papel do emissor
da mensagem, ao sustentar que a atividade
compreende as potencialidades do direito de
informar, buscar a informao, opinar e criticar
(ADPF no 130-DF, p. 1.986). A toda evidncia,
filia-se corrente libertria (ou subjetiva), sem
dar importncia figura do receptor da mensa-
gem, fonte de preocupao do voto do Ministro
Joaquim Barbosa, como j analisado. Celso de
Mello, porm, deixa em aberto a possibilidade
de atividade legislativa tendente proteo dos
atributos da personalidade e de banimento do
discurso de dio (ADPF no 130-DF, p. 1.996-
1.997). No mais, preocupa-se em deixar o salvo,
mesmo diante do juzo negativo de recepo
da Lei de Imprensa, o direito do sigilo da fonte
(ADPF no 130-DF, p. 2.021), elemento confor-
mador do sigilo profissional reconhecido aos
jornalistas.
Diferentemente de outros votos, a mani-
festao do Ministro Celso de Mello destaca
importncia para o ponto relativo ao direito de
resposta. Nesse sentido, prioriza dois aspectos: a
suficiente densidade normativa na Constituio
Federal e o poder-dever dos magistrados de fa-
zer valer a garantia de resposta diante do abuso
do direito de imprensa, ainda que mngua de
regramento legislativo momentneo ou per-
manente (ADPF no 130-DF, p. 2.034).
O ltimo voto19 foi do ento presidente do
Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar
Mendes. Diversamente do pronunciamento
anterior e na linha de convico do Desembar-
gador Revisor, o Ministro Gilmar Mendes afir-
19
Quando do incio do julgamento, o Ministro Eros
Grau, aps o voto do Relator, adiantou seu posicionamento,
para acompanhar na ntegra o voto do Ministro Carlos
Ayres Britto e declarar a no recepo integral da Lei no
5.250/1967.
50 Revista de Informao Legislativa
ma que o direito de resposta exige inequvoca
regulamentao legislativa (ADPF no 130-DF,
p. 2.065). Para ele, embora a atual Constituio,
destoando dos textos estrangeiros mais mo-
dernos e das Cartas brasileiras anteriores, no
mencione autorizao expressa da interveno
do legislador infraconstitucional, a inteleco
do art. 220 deixa entrever a previsibilidade
de reserva legal qualificada, desde que no se
edifiquem embaraos ao exerccio da liberdade
de imprensa. Segundo Gilmar Mendes, enten-
dimento em sentido contrrio importa leitura
rasa do texto constitucional (ADPF no 130-DF,
p. 2.063-2.064) e tratamento simplista e at
simplrio do tema (ADPF no 130-DF, p. 2.066).
Em sentido diametralmente oposto ao
pensamento desenvolvido pelo Relator da
ADPF no 130-DF, o Ministro Gilmar Mendes
deixa entrever que a Constituio no ostenta
capacidade suficiente para regular as atividades
de comunicao social. Sustenta ele no ser
bastante a existncia de normas constantes da
legislao civil, penal e processual (ADPF no
130-DF, p. 2.087). Vai alm para pontuar que at
a edio de nova moldura legislativa infracons-
titucional, a Lei no 5.250/1967 continua sendo
uma garantia da prpria liberdade de imprensa e
de direitos fundamentais (ADPF no 130-DF, p.
2.090). Ao finalizar seu voto, o Ministro Gilmar
Mendes assume posio favorvel manuteno
da legitimidade dos artigos 29 a 36 da revogada
lei de imprensa sob o argumento de que seu
afastamento do ordenamento jurdico ter o
condo de instaurar um quadro de extrema in-
segurana jurdica, que afetar a todos (ADPF
no 130-DF, p. 2.104).
Entretanto, desde a deciso do Supremo
Tribunal Federal at os dias atuais, como visto,
o Poder Judicirio tem decidido casos relacio-
nados liberdade de imprensa e seu aparente
conflito com outros direitos fundamentais,
inclusive com reconhecimento do direito de
resposta a ser exercido pelas vtimas de abusos praticados pela imprensa.
Isso se vem operando luz da Constituio, por seu artigo 5o, inciso V,
independentemente de regramento legislativo. Tal fato, aliado aos posi-
cionamentos lanados no julgamento daquela ADPF, enseja reflexo em
torno da necessidade ou no de novas regras infraconstitucionais para
a prtica da atividade de imprensa, sobretudo o exerccio do direito de
resposta. A investigao sobre os projetos atinentes ao tema e em trmite
no Poder Legislativo, certamente, poder desvendar o mistrio.
o que se passa a fazer.

5. Propostas de novos marcos regulatrios para a

liberdade de imprensa: a segurana jurdica em jogo

O principal projeto de lei em trmite na Cmara do Deputados, mas

oriundo do Senado Federal, voltado a disciplinar a liberdade de impren-
sa o PLS no 3.232/1992, de autoria do Senador Josaphat Marinho, do
PMDB da Bahia. O projeto tinha como objetivo imediato revogar a Lei
no 5.250/1967, o que acabou sendo precipitado pelo Supremo Tribunal
Federal com o julgamento da ADPF no 130-DF, quando a proposta le-
gislativa j tramitava havia cerca de dezessete anos. No se pode dizer,
contudo, que a proposio perdeu seu objeto, porque a iniciativa no se
limita revogao da antiga lei de imprensa, mas tem tambm o escopo
de regulamentar a atividade de comunicao social segundo o regramento
da Constituio Federal de 1988.
Atualmente, h vinte e dois projetos apensados ao PLS no 3.232/1992;
neste estudo interessam de perto as iniciativas voltadas regulamentao
genrica da atividade de imprensa, como o caso daquele PLS, eventuais
proposies destinadas regulao do direito de resposta e/ou exerccio
do direito de compensao pecuniria por danos causados em decor-
rncia do exerccio abusivo da liberdade de expresso do pensamento,
alm de projetos voltados disciplina da divulgao do pensamento pela
internet. Em contrapartida, no sero analisadas as propostas apenas
modificadoras da Lei no 5.250/1967, estas sim atingidas pela perda de
objeto em razo do julgamento daquela ADPF. Quanto a estes, contudo,
deve ser destacado o PL no 2.937/2000, de autoria do Deputado Lincoln
Portela (PSL-MG); embora seja proposta voltada alterao dos artigos
1o e 7o da Lei no 5.250/1967, permanece apensado ao PL no 3.232/1992
para votao em plenrio. Essa proposio, ao menos por meio de sua
justificao, poder colaborar para o debate em torno da necessidade
de regulamentao da atividade de imprensa no Brasil para alm do
marco normativo constitucional. Trata-se de projeto que pretende es-
tabelecer proibio de propaganda de incentivo prostituio infantil e

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 51

 de adolescentes, bem como de adultos, inclusive por telefone, internet
ou qualquer outro meio de comunicao de massa. O projeto pretende,
ademais, seja proibida a divulgao de qualificaes de pessoas acusadas
de crimes relacionadas religio, opo sexual, parentesco, agremiao
a que pertence ou demais opes individuais que possam de alguma
forma caracterizar discriminao.
Essas questes, apesar de no mais poderem ser avaliadas luz da
revogada lei de imprensa, ainda tendem a suscitar importante discusso,
o que demandar anlise sria acerca do conceito de liberdade negativa,
seus limites e implicaes, conforme lanado por Isaiah Berlin em Oxford,
em aula inaugural em 1958, de que nos d notcia Ronald Dworkin
(2006, p. 344-345), o qual em traduo do pensamento de Berlin, diz
que a liberdade negativa [...] significa no ser impedido pelos outros de
fazer o que se deseja fazer (DWORKIN, 2006, p. 345). Assim, quando o
Parlamento se debruar sobre a apreciao da nova proposta reguladora
da imprensa ter, entre outros desafios, o de debater, se ultrapassada a
barreira da desnecessidade da lei em si, sobre as possibilidades de censura
ao discurso do dio racista e sexista e da pornografia, aqui tomada no
sentido mais amplo e geral. Neste ensaio, defendem-se as ideias de que
a regulamentao legislativa, na forma como tem sido desenhada pelo
projetos em trmite, desnecessria, j que o esquema constitucional
suficiente a resguardar a segurana jurdica20. Mais do que isso, defende-
-se a perspectiva de que qualquer tipo de censura incompatvel com
o regime democrtico. Os abusos ensejadores de danos e delitos j tm
balizas suficientes, inclusive como solucionadoras dos conflitos internos
da liberdade, no ordenamento jurdico em vigor. O ajuste dessas balizas
nos casos concretos tarefa do Poder Judicirio.
O PL no 2.937/2000 traz tona reflexo em torno da restrio da
liberdade negativa pelo exerccio da liberdade na sua dimenso positiva.
Sob este ltimo aspecto, a liberdade predicada na capacidade de parti-
cipao dos cidados nas decises pblicas, inclusive a possibilidade de
limitao da liberdade negativa (DWORKIN, 2006, p. 345). Ocorre que o
mencionado projeto de lei tem por escopo proibir a propagao da por-
nografia com crianas e adolescentes; entretanto, o Estatuto da Criana e
do Adolescente, a Lei no 8.069/1990, j contm essa proibio, ao capitular
como crimes situaes de uso de imagens de crianas e adolescentes em
cena de sexo explcito ou pornogrfica; conforme disposio de seus
artigos 240 a 241-E. Ainda que se admita o projeto de lei para benefi-
ciar pessoas adultas vtimas de uso da imagem em pornografia, tem-se

20
Em sentido contrrio, embora em contextos espao-temporais diferentes, Owen
Fiss (2005).

52 Revista de Informao Legislativa

que a questo igualmente j est disciplinada
como delito na esfera criminal pela tipificao
descrita no artigo 234 do Cdigo Penal. No
se pode, porm, deixar de registrar posies
doutrinrias favorveis ao reconhecimento da
inconstitucionalidade tcita desse dispositivo
legal, como sustenta Alexandre Assuno e
Silva (2012, p. 176-178), em defesa do direito
pornografia (SILVA, p. 178-179), tema discutido
com profundidade por Dworkin (2000, p. 497-
554) sob o prisma da igualdade.
O propsito imediato da presente investiga-
o neste item a anlise da oportunidade de
edio de leis reguladoras do direito de resposta
e/ou compensao ou reparao de danos de-
correntes de abusos da imprensa no exerccio
de seu poder/dever de informar. H nove pro-
jetos de lei voltados para esse objetivo. Duas
dessas propostas datam de 1991; trata-se dos
PLs nos 1.539 e 2.065 de autoria dos Deputados
Cardoso Alves (PTB-SP) e Maviael Cavalcante
(PRN-PE), respectivamente. O primeiro projeto
pretende regulamentar o artigo 5o, inciso V, e o
outro, o inciso X do mesmo dispositivo cons-
titucional. A iniciativa do Deputado Cardoso
Alves est lastreada na possibilidade de pessoas
fsicas e jurdicas vtimas de crimes contra a
honra serem indenizadas com quantias prefixa-
das legalmente no mbito do juzo criminal. A
justificativa do projeto baseada no sentimento
de impunidade e na fragilidade do sistema penal
em relao aos delitos de injria, difamao base nos elementos normativos j vigentes, tem
e calnia. A proposta do Deputado Maviael
Cavalcante, por sua vez, volta-se disciplina
de possvel ao indenizatria quando violada a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem.
Nesse caso, no h inteno legislativa de deli-
mitar valores, mas h previso de intercmbio
de trs peritos judiciais para definio do dano
material ou moral, alm de atrelar o direito de
ao do ofendido apresentao de queixa. A como adverte Dworkin (2010, p. 72), com refle-
toda evidncia, desnecessria essa disciplina
infraconstitucional, seja pela previso normati-
va do pargrafo 1o do artigo 5o da Constituio
Federal, seja pela suficincia da gramtica
legislativa j existente, a exemplo do artigo 186
do Cdigo Civil. Essa moldura limitadora da
liberdade atende ao pressuposto lanado por
John Rawls (2008, p. 303) no sentido de que a
liberdade de pensamento e de conscincia est
sujeita a regulamentaes razoveis.
Em 1997 o Senador Roberto Requio, do
PMDB do Paran, apresentou o PL no 3.779
voltado a disciplinar o direito de resposta. De
duvidosa constitucionalidade, a proposta pre-
tende estabelecer limites e procedimentos nas
esferas administrativa e judicial do exerccio
do direito de resposta previsto no inciso V do
artigo 5o da Constituio Federal. Fixa par-
metros para a extenso e o locus da resposta,
alm de estabelecer celeridade procedimental,
ao inibir, por exemplo, o manejo de pedido
reconvencional e o estabelecimento de litis-
consrcio. Percebe-se a inteno legislativa de
delinear a proporcionalidade entre o direito
de resposta e o agravo, conforme o comando
constitucional. Contudo, no h razes plaus-
veis a justificar esses limites preestabelecidos.
A margem da extenso do direito de resposta,
como j frisado no item 4 deste estudo, deve ter
o raio de ao estipulado pelas circunstncias
fticas. No mais, o projeto tambm no conse-
gue afastar a premissa de que o Judicirio, com
condies de estipular, em cada caso, a resposta
proporcional ao agravo. Para tanto, no mbito
deste estudo, sugere-se a adoo da abordagem
terica de realizao do direito concebida por
Ronald Dworkin (2010, p. 74-77), aplicvel
ao trabalho do juiz. Em linha gerais, dever o
julgador valer-se de ampla rede de princpios
de natureza jurdica ou de moralidade poltica,
xo aprofundada acerca do plexo de postulados
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 53
estruturantes da responsabilidade civil, ou do
significado da liberdade de expresso em uma
democracia [...] e tomada de decises ticas
pessoais, ainda nas palavras de Dworkin (2010,
p. 73). De ver-se, sob esse aspecto, que a ADPF
no 130-DF um ponto de partida necessrio e
seguro nessa tarefa.
Com base na inconstitucionalidade reco-
nhecida da Lei no 5.250/1967, em 2009 foi apre-
sentado o PL no 5.322, de autoria do Deputado
Cleber Verde, do PRB-MA, tambm com a
finalidade de regulamentar o direito de resposta
na imprensa, inclusive por meio eletrnico. A
proposta busca resguardar oportunidade espon-
tnea para o ofendido obter a divulgao de sua
resposta na mesma medida em que haja sido
propagada a matria ofensiva , inclusive com o
estabelecimento de prazo decadencial. Remete
o ofendido para a via judicial nas hipteses de
resistncia da instncia administrativa. Nesse
caso, pode-se vislumbrar, em tese, violao ao
princpio constitucional da inafastabilidade
da jurisdio. Contudo, dois outros tpicos
conduzem a maiores desafios. O primeiro
diz respeito base conceitual da liberdade de
imprensa concebida pelo artigo 220 da Consti-
tuio, agora com a moldura estabelecida pela
ADPF no 130-DF: liberdade plena. que o PL
no 5.322/2009 descreve de forma detalhada,
descritiva e limitadora a forma pela qual deve
ser difundida a resposta. O segundo aspecto, a
nosso ver o mais importante, aquele atinente
incapacidade de o PL alcanar todas as variveis
decorrentes do que vem sendo chamado por
Manuel Castells (2012, p. 413-466) de cultura
da virtualidade real. Esse processo faz proliferar
novas mdias, com uma consequente alterao
na audincia de massa, que se torna multifaceta-
da e fragmentada. So fenmenos de uma nova
era e que acabam por pressionar a desregula-
mentao dos meios de comunicao em geral
(CASTELLS, 2012, p. 423). O projeto de lei em
54 Revista de Informao Legislativa
questo est na contramo das reflexes geradas
pelo processo cultural da informao em rede.
Trs projetos de lei tambm relacionados ao
direito de resposta foram apresentados em 2011.
So os PLs nos 1.112, do Deputado Joo Arruda,
do PMDB-PR, 2.450, de autoria do Deputado
Anthony Garotinho, do PR-RJ e o 1.744, do
Deputado Francisco Arajo, do PSL-RR, este
ltimo voltado regulamentao do direito de
resposta na internet. O PL no 1.112/2011 uma
simbiose dos PLs nos 3.779/1997 e 5.322/2009.
Ao buscar a fixao de celeridade ritual no
processo perante o Judicirio, a proposta veda,
para alm da reconveno e do litisconsrcio, a
cumulao de pedidos, com o intuito de focar
no direito de resposta, sem prejuzo de ao
autnoma compensatria. Merece as mesmas
crticas lanadas acima em relao aos proje-
tos que lhe serviram de formao, sobretudo
pelo fato de impor limites preestabelecidos
para a divulgao da resposta, independente-
mente das circunstncias de fato subjacentes
ao(s) direito(s) do emissor e do receptor da(s)
mensagem(ns) matria jornalstica e resposta
do ofendido. A questo relacionada repercus-
so das matrias pela internet, embora haja sido
objeto de preocupao do autor da proposio,
no tem soluo adequada. O artigo 4o, inciso
I, da proposta menciona a hiptese de agravo
difundido pela internet; nesses casos, ter a res-
posta ou retificao o destaque, a publicidade,
a periodicidade e a dimenso da matria que a
ensejou. Ocorre que o controle desse modelo
impossvel ou, no mnimo, ineficaz, o que
pe em xeque a autoridade e a eficincia dos
Poderes institudos.
O Deputado Anthony Garotinho, por meio
do PL no 2.450/2011, com o mesmo esprito
disciplinador do direito de resposta propor-
cional ao agravo cometido pela imprensa, traz
previso especfica sobre a ao judicial. Sugere
rito prprio, prazo decadencial reduzido de 60
para 30 dias, alm de estabelecer preveno do juzo cvel, possibilidade
de pedido e deciso liminar, prazo de resposta de apenas 48 horas e in-
terveno do Ministrio Pblico. Todas essas matrias so passveis de
objees de inconstitucionalidade e/ou ilegalidade. O projeto padece de
outros vcios, a exemplo do pargrafo 2o do art. 9o que autoriza a Justia
Eleitoral a determinar a imediata divulgao da resposta nas hipteses
de descumprimento dos prazos previstos nos dispositivos anteriores da
proposio legislativa. Porm, a maior falha desse projeto a ausncia de
previso normativa para a resposta e seu controle no mbito das mdias
modernas, abrangentes das redes sociais, como largamente tem sido es-
boado neste trabalho. Embora o artigo 2o do PL no 2.450/2011 mencione
o direito de resposta ofensa pessoa por intermdio de quaisquer
meios de comunicao, o artigo 9o traz previso afeta divulgao de
matria pelos meios convencionais, notadamente o jornalismo impresso,
com lacuna visvel quanto s tecnologias utilizveis na rede em que hoje
estamos inseridos.
Essa lacuna parece ter sido prevista pelo Deputado Francisco Arajo,
ao propor o PL no 1.744/2011, que institui o direito de resposta em caso
de acusao ou ofensa divulgada na rede mundial de computadores. Em
sua justificao, o parlamentar deixa clara a inteno de disciplinar um
mecanismo administrativo para o exerccio do direito de resposta, de
maneira a inibir a provocao sistemtica do Judicirio, cuja sobrecarga
por ele reconhecida. A tentativa da proposio de garantir a divulgao
do direito de resposta nas mesmas circunstncias, espao e destaque
do enunciado, fato ou ato que o motivou no traz solues para a com-
plexidade engendrada pelo plexo de mecanismos de comunicao em
rede, como vimos pontuando ao longo do presente estudo. A postagem
de uma mensagem em um hospedeiro na internet prolifera-se de forma
instantnea, sem possibilidade de fiscalizao e controle, tampouco de
garantia de difuso no mesmo modelo em que se operou a ofensa. H
um dado importante no PL no 1.744/2011 relacionado ao contedo do
ato, fato ou enunciado gerador da resposta; segundo dispe o pargrafo
6o do artigo 2o da proposta, no caber resposta quando o ato foi produto
de crtica. Trata-se de conceito aberto que demanda interpretao e que,
portanto, dificilmente no levar a questo para o Judicirio. Um ltimo
aspecto merece considerao; o pargrafo 7o do artigo 2o da proposio
prev multa de R$ 5.000,00 para o caso de descumprimento da obrigao
de divulgar a resposta. A limitao da multa pode ser fator de estmulo
ao no cumprimento da obrigao prevista no PL; ademais, no se pode
estipular multa em valor nico sem levar em considerao as caracte-
rsticas e possibilidades do veculo de comunicao em que tenha sido
publicada a ofensa.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 55

 Em 2012, dois projetos de lei foram apresentados com o propsito de
regular o exerccio da liberdade de expresso. Trata-se dos PLs nos 3.406
e 3.523, de autoria dos Deputados Onofre Santo Agostini, do PSD-SC
e Andr Vargas, do PT-PR. O primeiro projeto tem o escopo de inserir
pargrafos no artigo 20 do Cdigo Civil para presumir a ocorrncia de
dano moral nas hipteses em que a imagem de pessoa fsica ou jurdica for
utilizada sem sua autorizao, alm de estipular que a indenizao deve
pautar-se na extenso do dano e no grau de reprovabilidade da conduta.
Essa sintaxe normativa, porm, j se encontra inserida no sistema esta-
belecido para as relaes privadas, sejam elas paritrias ou assimtricas.
A fixao disso encetada pelo prprio Cdigo Civil em dilogo com as
demais fontes, inclusive (e sobretudo) a partir da Constituio Federal.
No bastasse isso, e a proposta apenas reproduz o que j se vem cons-
truindo doutrinariamente e pela jurisprudncia brasileira, o que acabou
por culminar com a edio do Enunciado no 403 da Smula do Superior
Tribunal de Justia. Esse fato, alis, reconhecido na justificao do PL
no 3.406/2012 denunciando a desnecessidade da proposta legislativa.
Essa anlise leva ao enfrentamento direto da garantia da segurana
jurdica. Pode-se argumentar que a transformao do PL no 3.406/2012
em lei ter o condo de gerar estabilidade para as relaes em que envol-
vido o direito imagem, o que se faz, obrigatoriamente, pela iniciativa
do Parlamento na sua funo precpua de inovador da ordem jurdica.
Assim no , porm, de forma genrica. A segurana jurdica incum-
bida aos trs Poderes (VILA, 2012, p. 164); sua realizao opera-se de
maneira diferenciada e, como assinala Humberto vila (2012, p. 164), o
legislador dever ocupar-se de fatos futuros, com a previso de construir
um novo Direito, orientando-se pelo que normalmente ocorre. Como
dito, o PL no 3.406/2012 apenas reproduz entendimentos j forjados no
mbito da doutrina e no ambiente jurisprudencial. Em contrapartida,
o Judicirio, na misso de salvaguardar a segurana jurdica, tem sua
atividade vetorizada prevalentemente para o passado, com amparo nos
fatos deduzidos pelas partes (VILA, 2012, p. 166). V-se, pois, que esse
projeto de lei sinaliza para um desvirtuamento da atividade legiferante
que no socorre o primado da segurana jurdica; ao contrrio, vem de
encontro aos seus pressupostos.
O PL no 3.523/2012 tambm traz a pretenso de regulamentar o direito
de resposta e retificao, em ateno ao artigo 5o, inciso V, da Constituio
Federal. No contm inovaes em relao s demais proposies como o
mesmo objeto, igualmente voltado a estabelecer mecanismos de atuao
espontnea do ofendido, com a previso de legitimados, prazos e limites de
contedo da resposta. Da mesma forma que as propostas antes analisadas,
procura configurar o direito de ao perante o Poder Judicirio, a inclu-

56 Revista de Informao Legislativa

das balizas para a fixao de multa no caso de
descumprimento da determinao judicial para
que se realize o direito de resposta. O projeto
de autoria do Deputado Andr Vargas prev, no
seu artigo 2o, o exerccio do direito de resposta
em relao a matrias ofensivas publicadas
pela imprensa, internet ou em transmisses
pelos servios de radiodifuso ou de sons ou
imagens. Entretanto, ao traar os instrumentos
de veiculao da resposta (artigo 2o, pargrafo
4o), no prev o modus operandi por interm-
dio da internet, atendo-se s possibilidades
pela imprensa, televiso ou rdio. Da mesma
maneira que as propostas antes noticiadas, o
PL no 3.523/2012 no apresenta modelo hbil
a comportar as consequncias advindas do uso
da rede mundial de computadores; a produo
legislativa est ainda muito aqum do exigido
para sustentao das decorrncias do chamado
sistema multimdia, que Castells (2012, p. 450-
458) identifica como ambiente simblico em
que se emitem e se recebem mensagens.
H pouco mais de vinte anos tramita o
Projeto de Lei no 3.232/1992 do Senado Fede-
ral e, como j aqui mencionado, no se cinge
a revogar a Lei no 5.250/1967: busca tambm
regulamentar a liberdade de imprensa, opinio
e informao, alm de disciplinar a responsabi-
lidade dos meios de comunicao. Trata-se de
proposio inspirada no processo de abertura
democrtica instaurado pela Constituinte de
1987/1988. Com esse esprito, afasta qualquer
espcie de censura, mas em razo da poca em
que elaborado, o PL no 3.232/1992 sequer elenca
como meios de comunicao social as atuais
mdias sociais, sem qualquer aluso internet.
H necessidade, no mnimo, de uma atualizao
da proposta em andamento na Cmara dos De-
putados. O projeto preocupa-se com a reserva
do mercado nacional em relao propriedade
das empresas jornalsticas, em conformidade
com o caput do artigo 222 da Constituio
Federal. Dado importante da proposio reside
na proibio genrica de apreenso de jornais e
revistas ou suspenso de transmisses de rdios
e televiso, ressalvadas as hipteses previstas no
Estatuto da Criana e do Adolescente, publica-
es annimas ou transmisses clandestinas.
Mais uma vez, poder ser deflagrado o debate
em torno da manuteno dessa normatividade
quando se tratar de divulgao de material por-
nogrfico ou de veiculao de discurso do dio.
Vozes dissonantes ecoaro. Neste estudo, defen-
de-se a tese de que no pode haver, em qualquer
hiptese, interrupo da propagao das ideias,
sem prejuzo, entretanto, de responsabilizao a
posteriori nas esferas cvel e criminal.
No PL no 3.232/1992, h tipificao de
crimes praticados pela imprensa, os chama-
dos delitos de opinio. Conforme enunciado
na ADPF no 130-DF, os crimes no devem
revestir-se desse carter de especialidade; basta
a capitulao na legislao penal comum. Da
mesma forma, h doutrina contrria existncia
de delitos especficos porque praticados por
intermdio dos meios de comunicao social,
a exemplo da tese defendida por Alexandre
Assuno e Silva (2012). O projeto de lei de
autoria do Senador Josaphat Marinho elenca
as hipteses de calnia, difamao e injria,
inclusive qualificadas pela ofensa aos mortos,
alm de prever norma penal em branco ao
estatuir como crime violar a intimidade ou a
vida privada de algum. A proposio cuida da
ao e processo para o trmite dos delitos de
opinio, com especificao do foro competente,
participao do Ministrio Pblico e lapso tem-
poral prescricional. A especificidade dos delitos
de opinio, sobre no guardar harmonia com a
deciso contida na ADPF no 130-DF, tambm
est eivada de inconstitucionalidade.
O direito de resposta proporcional ao agravo
igualmente disciplinado no PL no 3.232/1992,
que lana de forma preestabelecida a maneira
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 57
pela qual se deve operar a resposta, sem que
haja, como j assinalado, previso para divulgar-
-se resposta na hiptese de agravo perpetrado
por intermdio da internet que, como visto, o
maior desafio hoje imposto no s ao Legislati-
vo, como tambm ao Judicirio. A efetividade
do direito de responder e, assim, minimizar a
repercusso da ofensa, impe-se como a questo
mais difcil de ser dirimida quando se cuida de
exerccio desse direito por fora de ato prati-
cado nas novas mdias de comunicao social,
as conhecidas redes sociais. O arbitramento
prvio pelo Poder Legislativo ter de ignorar
circunstncias fticas e concretas, o que poder
significar fragilizao da segurana jurdica, ao
invs de importar sua garantia.
6. Notas conclusivas
A liberdade de imprensa, por ser plena, na
forma como prescreve a Constituio Federal
de 1988, prescinde de marco regulatrio. Esta
a principal concluso a que se chega no es-
tudo dos argumentos lanados pelo Supremo
Tribunal Federal no julgamento da ADPF no
130-DF. Vale observar que, embora tenha sido
esse o eixo fundante do voto do relator, Ministro
Carlos Ayres Britto, nem todos os ministros
mesmo aqueles que o acompanharam na
deciso de declarar a no recepo integral da
Lei no 5.250/1967 pela ordem constitucional
vigente foram unssonos nesse sentido. H
quem entenda que a retirada do ordenamento
da antiga de lei de imprensa gera um perigoso
vcuo legislativo em relao atividade dos
agentes e rgos do jornalismo. Entretanto, essa
no a posio assumida neste texto. O sistema
constitucional, pautado na plena liberdade de
expresso do pensamento, confere legitimidade
ao Poder Judicirio para, motivadamente e em
cada caso diante das suas circunstncias, decidir
acerca do cometimento de ilcitos ou abusos no
58 Revista de Informao Legislativa
exerccio do poder/dever/direito de comunica-
o. A base normativa encontra-se no prprio
ordenamento constitucional, assim como nos
Cdigos Penal e Civil, conforme amplamente
se buscou demonstrar.
Esse trabalho a ser formatado pelos julga-
dores tem como pauta o Estado Democrtico
de Direito preconizado pelo artigo 1o, caput,
do texto constitucional. Tal premissa induz
obrigao institucional de decidir com amparo
no binmio liberdade-segurana jurdica. A
referida estrutura de sustentao da criao em
concreto do direito nas hipteses relacionadas
liberdade de expresso do pensamento tem
assim definidos seus alicerces:
liberdade princpio prevalente para o
equacionamento da justia como equidade,
a teor da contribuio terica de John Rawls
(2008); e
segurana jurdica postulado normativo
de ndole funcional garantidor da certeza, con-
fiana e estabilidade de um sistema autopoitico
do direito.
Estas so as balizas pontuais forjadas em
2009 com o julgamento da ADPF no 130-DF
pelo Supremo Tribunal Federal. Este estudo
adota o mesmo posicionamento porm, sem
prejuzo da advertncia acerca da necessidade
de adequao de todos Estado e sociedade
chamada Idade Informacional (CASTELLS,
2010), tpica de uma sociedade em rede (CAS-
TELLS, 2012), cujo fluxo comunicativo se
opera em movimentos transversais e dinmicos.
Trata-se de uma ao comunicativa no s
voltada s massas, mas tambm praticada pelas
massas, por intermdio das mais diversificadas
espcies de mdias sociais. Esse cenrio que
se desenvolve como um processo aberto e em
movimento como ocorre, igualmente, com
o processo constitucional exige comporta-
mentos atualizados com novas metodologias
de emisso e recepo de mensagens, a serem
construdas segundo padres que ultrapassam as fronteiras territoriais
dos Estados-nao.
Nesse sentido, qualquer deciso do Parlamento em favor da inovao
na ordem jurdica por meio da elaborao de nova(s) lei(s) reguladora(s)
da atividade de imprensa no pode prescindir da reflexo e do debate
dos elementos aqui apontados. Muito se diz sobre a necessidade de atos
normativos regulamentadores da proibio da pornografia e do discurso
de dio, nos moldes do sistema europeu. O modelo at agora apresentado
pela Corte Constitucional brasileira, em adoo teoria libertria, em
que pese a voz discordante do atual presidente do Tribunal, Ministro
Joaquim Barbosa, que se filia explicitamente teoria democrtica, no
se compraz com essa engenharia. Ao contrrio, aproxima-se da gram-
tica institucional norte-americana de no acatar limites liberdade de
expresso do pensamento, sem prejuzo das respostas posteriores e na
medida das violaes e ofensas. Contudo, comparece salutar a reflexo
e o debate acerca da imposio de restries pornografia e ao discurso
de dio, com a perspectiva de que a repercusso dos danos na rbita
jurdico-moral dos cidados e instituies seja irreversvel. Esse debate
e essa reflexo merecem estudos parte. Este trabalho tambm teve a
inteno de convidar a comunidade a realizar essas tarefas.

Referncias
ANDRADE, Fbio Martins. Modulao em matria tributria: o argumento pragmtico ou
consequencialista de cunho econmico e as decises do STF. So Paulo: Quartier Latin, 2011.
VILA, Humberto. Segurana jurdica: entre permanncia, mudana e realizao no direito
tributrio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2012.
BRASIL. Ministrio Pblico Federal. Processo n. 0023966-54.2010.403.6100. 5 a Vara
Cvel de So Paulo, So Paulo, 1 mar. 2012. Disponvel em: <http://www.jfsp.jus.br/assets/
Uploads/administrativo/NUCS/decisoes/2013/130131band.pdf>. Acesso em: 17 fev. 2013.
CASTELLS, Manuel. O poder da identidade. Traduo de Klauss Brandini Gerhardt. So
Paulo: Paz e Terra, 2010.
______. A sociedade em rede. Traduo de Roneide Venancio Majer. So Paulo: Paz e
Terra, 2012.
DE LUCCA, Newton. Habeas Mdia previne o jornalismo que denigre a honra. Conjur, So
Paulo, 5 fev. 2013. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2013-fev-05/newton-lucca-
-habeas-midia-previne-jornalismo-denigre-honra>. Acesso em: 5 fev. 2013.
DERZI, Misabel Abreu Machado. Modificaes da jurisprudncia no direito tributrio:
proteo da confiana, boa-f objetiva e irretroatividade como limitaes constitucionais
ao poder judicial de tributar. So Paulo: Noeses, 2009.
DINES, Alberto. As repercusses do relatrio Leveson. Observatrio da Imprensa, So Paulo,
9 fev. 2013. Disponvel em: <http://www.observatoriodaimprensa.com.br/videos/view/
como_o_relatorio_pode_repercutir_na_imprensa_brasileira>. Acesso em: 3 mar. 2013.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 59

 DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo:
Martins Fontes, 2000.
______. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana. Traduo
de Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
______. A justia de toga. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes,
2010.
FARIAS, Edilsom. Liberdade de expresso e comunicao: teoria e proteo constitucional.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
FISS, Owen M. A ironia da liberdade de expresso: estado, regulao e diversidade na esfera
pblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio
Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
HARSANYI, David. O Estado bab: como radicais, bons samaritanos, moralistas e outros
burocratas cabeas-duras tentam infantilizar a sociedade. Traduo de Carla Werneck. Rio
de Janeiro: Litteris, 2011.
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Martins Fontes, 2009.
OMMATI, Jos Emlio Medauar. Liberdade de expresso e discurso de dio na Constituio
de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.
PLATO. A Repblica. Traduo de Albertino Pinheiro. So Paulo: EDIPRO, 2001.
RAWLS, John. Uma teoria da justia. Traduo de Jussara Simes. 3. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2008.
SILVA, Alexandre Assuno e. Liberdade de expresso e crimes de opinio. So Paulo: Atlas,
2012.
TORRES, Heleno Taveira. Direito constitucional tributrio e segurana jurdica: metdica
da segurana jurdica do sistema constitucional tributrio. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012.

60 Revista de Informao Legislativa

 O direito fundamental liberdade de
expresso e sua extenso

Fernanda Carolina Trres

Sumrio

1. Introduo. 2. A liberdade de expresso e sua concepo contempornea

como direito fundamental. 3. A antiga Lei de Imprensa e os motivos de
sua no recepo pela Constituio Cidad. 4. Limites e possibilidades da
regulao infraconstitucional da liberdade de expresso. 5. Consideraes
finais.

1. Introduo

Entre os diferentes direitos expressos na Constituio, a liberdade de

expresso constitui direito especialmente fundamental, pois sua garantia
essencial para a dignidade do indivduo e, ao mesmo tempo, para a
estrutura democrtica de nosso Estado. Primeiramente, no mbito da
dignidade humana, fcil intuir a necessidade de ser assegurada a liber-
dade de expresso: no h vida digna sem que o sujeito possa expressar
seus desejos e convices. Viver dignamente pressupe a liberdade de
escolhas existenciais que so concomitantemente vividas e expressadas.
Fernanda Carolina Dito de outro modo, viver de acordo com certos valores e convices
Trres graduada em
significa, implcita e explicitamente, express-los.
Direito pela Faculdade
de Direito da UFMG, No que respeita democracia, a liberdade de expresso direito
com especializao fundamental diretamente correlato garantia de voz aos cidados na
em Legstica pela
mesma instituio. manifestao de suas vrias correntes polticas e ideolgicas. certo que
professora de Direitos a proteo da liberdade de expresso no suficiente para assegurar a
Humanos e Direito
participao popular no debate poltico, pois os direitos fundamentais
Constitucional em
cursos preparatrios efetivam-se de modo interdependente: a eficcia de um direito funda-
para OAB e para mental depende da eficcia dos demais. Porm, no restam dvidas de
concursos em diversos
cursos em Belo que tal liberdade imprescindvel que aqueles que desejem manifestar-se
Horizonte. na esfera pblica tenham como faz-lo e no sejam reprimidos por isso.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 61

Ademais, as liberdades comunicativas no se
restringem a viabilizar a participao poltica
da populao, mas tambm tornam possvel a
livre interao social no que concerne cultura,
economia, religio, educao etc. Em suma,
a liberdade de expresso condio necessria mento da temtica, seria por demais simplrio
ao exerccio da cidadania e ao desenvolvimento
democrtico do Estado, na consolidao de uma
sociedade bem informada e coautora de seus
sistemas poltico e jurdico.
Uma vez reconhecida a especial relevncia
do direito fundamental de liberdade de expres-
so na busca da concretizao dos princpios
da dignidade da pessoa humana e do Estado
Democrtico de Direito, o presente artigo pre-
tende investig-lo considerando sua interao
com os demais direitos fundamentais, o que
torna pertinente o questionamento quanto
necessidade de sua regulao infraconstitucio-
nal no Brasil. Com esse propsito, apresenta-se,
sucintamente, a concepo contempornea de
liberdade de expresso como direito funda-
mental reconhecido pela Constituio Federal.
Tendo em conta esses contornos da liberdade
de expresso, o item seguinte ocupa-se da anlise
da Lei no 5.520/67, a antiga Lei de Imprensa, em
especial dos motivos que levaram sua revoga-
o em 2010. Tal anlise exige o questionamento
da conotao da liberdade de expresso como
um sobredireito ou como um direito absoluto,
mediante o reconhecimento de sua necessria
interao com os demais direitos fundamentais.
Adiante, assume-se o propsito de dis-
cutir os limites e possibilidades da regulao
infraconstitucional do exerccio da liberdade
de expresso, no cenrio jurdico brasileiro
contemporneo posterior revogao da Lei
no 5.520/67. Para tanto, reconhece-se tanto a
insuficincia da atual normatizao apresen-
tada pela Constituio Federal de 1988 quanto
a legitimidade do Poder Legislativo relativa
ingerncia estatal nesse contexto.
62 Revista de Informao Legislativa
Ao final, so tecidas consideraes acerca
das concluses aladas pela pesquisa, que levam
indagao da pertinncia de uma nova lei de
imprensa no ordenamento ptrio.
Com a certeza da imponncia e do enreda-
almejar, no espao deste artigo, qualquer pre-
tenso de carter peremptrio. O que se almeja,
na realidade, nutrir e difundir o dilogo sobre
a questo, a partir do entendimento de que o
nico caminho para a superao dos impasses
acerca da regulao da liberdade de expresso
, ironicamente, seu exerccio, no trilhar do
caminho plural da construo de acordos co-
municativos marcados pela participao dos
diferentes setores da sociedade.
2. A liberdade de expresso e sua
concepo contempornea como
direito fundamental
Mais do que um direito, a liberdade de ex-
presso pode ser entendida como um conjunto
de direitos relacionados s liberdades de comu-
nicao. Sendo diversas as formas de expresso
humana, o direito de expressar-se livremente
rene diferentes liberdades fundamentais que
devem ser asseguradas conjuntamente para se
garantir a liberdade de expresso no seu sentido
total (MAGALHES, 2008, p. 74). Tal conjunto
de direitos visa proteo daqueles que emitem
e recebem informaes, crticas e opinies.
Assim, na ordem jurdica contempornea,
a liberdade de expresso consiste, em sentido
amplo, num conjunto de direitos relacionados
s liberdades de comunicao, que compreende:
a liberdade de expresso em sentido estrito (ou
seja, de manifestao do pensamento ou de
opinio), a liberdade de criao e de imprensa,
bem como o direito de informao.
No entendimento de Jose Afonso da Silva
(2000, p. 247):
 A liberdade de comunicao consiste num conjunto de direitos, formas,
processos e veculos, que possibilitam a coordenao desembaraada da
criao, expresso e difuso do pensamento e da informao. o que
se extrai dos incisos IV, V, IX, XII, e XIV do art. 5o combinados com os
arts. 220 a 224 da Constituio. Compreende ela as formas de criao,
expresso e manifestao do pensamento e de informao, e a organiza-
o dos meios de comunicao, esta sujeita a regime jurdico especial.

Dessa maneira, correto dizer que, conexos e intrnsecos liberdade

de expresso, encontram-se tambm outros direitos, como o direito de
informar e de ser informado, o direito de resposta, o direito de rplica
poltica, a liberdade de reunio, a liberdade religiosa etc. Por conseguinte,
a concepo de liberdade de expresso deve ser a mais ampla possvel,
desde que resguardada a operacionalidade do direito.
Para alm do reconhecimento de sua amplitude, a partir da teoria
dos direitos fundamentais de Robert Alexy (2001), o direito de liberdade
de expresso assim como os demais direitos fundamentais deve ser
entendido como princpio constitucional, norteador da hermenutica
jurdica. Segundo Alexy (2001, p. 112), os direitos fundamentais tm
o carter de princpios e, nessa condio, eventualmente colidem uns
com os outros, sendo necessria uma soluo ponderada em favor de
um deles.
Assim os direitos fundamentais como princpios podem ser
entendidos como valores morais compartilhados por uma comunidade
em dado momento e lugar, que migram do plano tico para o jurdico
quando se materializam em princpios abrangidos pela Constituio
(BARROSO, 2008, p. 352). Percebidos em seu carter principiolgico, os
direitos fundamentais, entre os quais o direito de liberdade de expresso,
esto inseridos em um sistema normativo complexo, formado de regras
e princpios, no qual a interpretao sistemtica essencial para a com-
preenso da amplitude de uma garantia.
Nas palavras de Ronald Dworkin (2007, p. 36):

[...] quando os juristas raciocinam ou debatem a respeito de direitos e

obrigaes jurdicos, particularmente naqueles casos difceis nos quais
nossos problemas com esses conceitos parecem mais agudos, eles recor-
rem a padres que no funcionam como regras, mas operam diferente-
mente, como princpios, polticas e outros tipos de padres.

Uma vez que no se caracterizam normativamente como regras abso-

lutas, correto dizer que tais direitos fundamentais podem ser limitados
pela prpria Constituio, ou mesmo que esta pode permitir que lei
infraconstitucional os limite. Ou ainda: na coliso entre direitos funda-
mentais, um deles ou ambos podem tambm ser restringidos na pon-

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 63

 derao (CANOTILHO, 2003, p. 1276). Dessa forma, o mesmo se pode
dizer especificamente do direito fundamental de liberdade de expresso.

Nesses termos, para a doutrina dominante, falar em direito de expresso

ou de pensamento no falar em direito absoluto de dizer tudo aquilo ou
fazer tudo aquilo que se quer. De modo lgico-implcito a proteo cons-
titucional no se estende ao violenta. Nesse sentido, para a corrente
majoritria de vis axiolgico, a liberdade de manifestao limitada
por outros direitos e garantias fundamentais como a vida, a integridade
fsica, a liberdade de locomoo. Assim sendo, embora haja liberdade de
manifestao, essa no pode ser usada para manifestao que venham a
desenvolver atividades ou prticas ilcitas (antissemitismo, apologia ao
crime etc...) (FERNANDES, 2011, p. 279).

Sendo a liberdade de expresso um princpio, apesar de sua proteo

ser imprescindvel para a emancipao individual e social, sua garantia
no se sobrepe de forma absoluta aos demais direitos, que so tambm
essenciais.
Entretanto, ao contrrio do que se poderia esperar, o posicionamento
do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da liberdade de imprensa
um dos desdobramentos da liberdade de expresso tem reforado
sua concepo como um direito absoluto em que qualquer ingerncia
do Estado importaria em sua violao ou anulao. Nessa perspectiva,
no caberia ao Estado regulamentar tal direito, a no ser para ampliar as
condies de sua efetivao.
Nessa linha de raciocnio, uma vez que o constituinte originrio no
fez restries a tais liberdades, presume-se que tambm no permitiu
expressamente que lei infraconstitucional o fizesse. Assim, ainda que
na figura do Judicirio, no poderia o Estado interferir no exerccio da
liberdade de imprensa. Da decorre que, aparentemente, conforme a
interpretao do Supremo Tribunal Federal, essa liberdade seria plena,
como se verifica abaixo:

Arbitrria, desse modo, e inconcilivel com a proteo constitucional da

informao, a represso crtica jornalstica, pois o Estado inclusive
seus juzes e tribunais no dispe de poder algum sobre a palavra,
sobre as idias e sobre as convices manifestadas pelos profissionais da
imprensa (AI no 705.630-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em
22/3/2011, Segunda Turma, DJEde 6/4/2011).

Neste ponto, pertinente reiterar que tal posicionamento descon-

sidera a limitabilidade dos direitos fundamentais e a responsabilidade
do Judicirio de ponderar a respeito. Cometendo o mesmo equvoco,
o Ministro Ayres Brito relator da Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental no 130, que revogou a Lei no 5.520/67, a antiga

64 Revista de Informao Legislativa

Lei de Imprensa caracteriza a liberdade de
imprensa como um sobredireito, ou seja, de-
fende a impossibilidade da imposio de limites
ao seu exerccio, admitindo somente restries
nas consequncias que tal exerccio implicar.
Primeiramente, assegura-se o gozo dos
sobredireitos de personalidade em que se
traduz a livre e plena manifestao do
pensamento, da criao e da informao.
Somente depois que se passa a cobrar do
titular de tais situaes jurdicas ativas um
eventual desrespeito a direitos constitucio-
nais alheios, ainda que tambm densifica-
dores da personalidade humana (ADPF no
130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em
30/4/2009, Plenrio, DJE de 6/11/2009)1.
Segundo o entendimento do Ministro, para
estar em harmonia com os demais direitos,
a liberdade de imprensa no precisa sofrer
limitaes prvias abstratas, passveis de confi-
gurar censura: basta que o abuso do direito seja
reprimido posteriormente. Essa delimitao
interpretativa posterior de um direito funda-
mental no se d apenas como um problema
metdico de subsuno lgica, ela reflete uma
questo poltica indicadora de relaes sociais
de domnio e de sujeio.
Em outras palavras, a extenso que o Supre-
mo Tribunal Federal reconhece para um direito
fundamental no uma deciso estritamente
jurdica, mas tambm poltica, pois se baseia
na construo histrica desse direito. Isso
patente no que se refere liberdade de expres-
so. O receio do que ocorreu com as liberdades
comunicativas no perodo militar, acarreta
1
No mesmo sentido: Rcl no 11.305, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgamento em 20/10/2011, Plenrio, DJE de
8/11/2011; AC no 2.695-MC, Rel. Min. Celso de Mello,
deciso monocrtica, julgamento em 25/11/2010, DJE
de 1o/12/2010; AI no 787.215-AgR, Rel. Min. Crmen
Lcia, julgamento em 24/8/2010,Primeira Turma, DJE de
24/9/2010. Vide: ADI no 4.451-MC-REF, Rel. Min. Ayres
Britto, julgamento em 2-9-2010, Plenrio, DJE de 1o/7/2011.
nas decises do Supremo Tribunal Federal
um exagerado repdio censura. Assim, este
tribunal caracteriza como violao liberdade
de expresso qualquer restrio, sendo ela ile-
gtima ou legtima, mesmo que busque afastar
a configurao de abuso de direito.
Na superao de tal engano, no se pode
afirmar que o exerccio legtimo do direito
de liberdade de imprensa s possvel em
consonncia com as demais disposies da
Constituio. Desse modo, a existncia de
limitaes ao direito liberdade de expresso
explica-se tanto pela necessidade de harmonia
entre os direitos fundamentais como pelo re-
conhecimento de que esse direito concebido
para assegurar a dignidade da pessoa humana,
sendo inadmissvel sua interpretao como uma
garantia acima das demais, apta a atentar contra
o desenvolvimento da personalidade individual
(TAVARES, 2009, p. 602; FERNANDES, 2011,
p. 279; MAGALHES, 2008, p. 74).
No se questiona a especial relevncia que
a liberdade de expresso revela no propsito de
consolidao da democracia. Contudo, como
ensina Miguel Reale Jnior (2010, p. 382), os
valores consagrados nas normas constitucionais
que podem ser ameaados pela liberdade de
expresso, como a dignidade da pessoa humana
e a igualdade, constituem-se tambm como
pilastras sobre as quais se ergue o Estado Demo-
crtico. Vale frisar: inexiste direito fundamental
absoluto. Os direitos fundamentais inclusive
o direito de liberdade de imprensa e de expres-
so encontram limites uns nos outros e no
respeito dignidade da pessoa humana, ou seja,
no prprio conjunto normativo constitucional.
Na concreo de tais limites, a legislao
infraconstitucional assume papel primordial, ao
coibir o abuso e ao regulamentar o exerccio dos
diferentes direitos previstos pela Constituio.
No que concerne ao direito de liberdade de
expresso, em especial liberdade de imprensa,
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 65
o ordenamento jurdico brasileiro no conta
com uma legislao regulamentadora especfica,
desde a revogao da Lei no 5.520/67. Antes de
problematizar o atual cenrio quanto perti-
nncia e aos contornos da regulao infracons-
titucional da liberdade de expresso no Brasil,
no se pode fugir apreciao dos motivos da
no recepo da antiga Lei de Imprensa pela
ordem constitucional inaugurada em 1988.
3. A antiga Lei de Imprensa e os
motivos de sua no recepo pela
Constituio Cidad
O exerccio da liberdade de expresso en-
contra sua extenso normativa na Constituio
Federal. Como se sabe, nossa Carta foi conce-
bida com o anseio de efetivao de um Estado
Democrtico de Direito. O momento histrico
de sua promulgao marcado pelo repdio ao
regime ditatorial, violador de direitos bsicos do
ser humano e da segurana jurdica. Naquele
cenrio, era essencial limitar legalmente a atu-
ao estatal e, de forma reflexa, garantir direitos
fundamentais.2
A nova ordem constitucional alterou a sis-
temtica jurdica do Pas. Diversas normas com
traos ditatoriais, discriminatrios, violadores
de direitos fundamentais at ento vigentes no
eram compatveis com a nova Constituio.
Contudo, elas no foram expressamente nega-
das pela nova Carta. Ficou a cargo do Judicirio,
via controle de constitucionalidade, interpret-
-las para evidenciar sua no recepo.
Desse modo, foi revogada a Lei no 5.250/67,
a antiga Lei de Imprensa que regulamentava a
manifestao do pensamento e de informao
direitos considerados fundamentais pela Cons-
2
Podem-se extrair tais finalidades da Constituio, pela
leitura de seu Prembulo, de seus Fundamentos art. 1o, e
de seus Objetivos art. 3o (BRASIL, 1988).
66 Revista de Informao Legislativa
tituio de 1988. At 2010, ela ainda era objeto
de aplicao pelo Judicirio. Somente naquele
ano, nossa Corte Constitucional posicionou-se
acerca de sua no recepo pela atual ordem
constitucional, num julgado que se deu devido
interposio da Arguio de Descumprimento
de Preceito Fundamental no 130, pelo PDT
Partido Democrtico Trabalhista.
Nessa ADPF, o arguente, aps destacar a
incompatibilidade de alguns artigos especficos
da Lei no 5.520/67, apontou para a necessidade
da sua total no recepo, dado seu esprito
inconstitucional. Para tanto, sustentou que
fora imposta por um Estado autoritrio que
violou gravemente as liberdades civis; afirmava
ainda que ela teria como escopo a perpetuao
daquele regime. Sob esse enfoque, a antiga Lei
de Imprensa era vista como alheia aos anseios
e necessidades prprios a um Estado Democr-
tico de Direito.
Pode-se dizer sucintamente que, no que se
refere ao contedo dos artigos da lei propria-
mente ditos, o Partido Democrtico Trabalhista
contestou o pargrafo 2o do seu art. 1o, que pre-
via situaes em que se permitia a censura, o que
contrrio Constituio de 1988, por violar
seu art. 5o, IX. Alm disso, o arguente afirmou
a incompatibilidade de artigos procedimentais.
Postulou ainda que recebessem a devida ateno
os termos subverso da ordem pblica e pertur-
bao da ordem pblica ou alarma social, para
no acobertarem censura e assim constiturem
embaraos liberdade de expresso, sendo pa-
tente sua incompatibilidade com o que preceitua
o art. 220, caput, da Constituio. Contra o art.
37 da mesma lei, pediu-se ao STF que formu-
lasse interpretao conforme a Constituio,
esclarecendo que jornalista no penalmente
responsvel por entrevista autorizada.
Em contraposio ao posicionamento do
arguente, o Procurador Geral da Repblica
afirmou serem compatveis com a Constituio
Federal, art. 1o, pargrafo 1o, art. 14, I, e art.16,
I. Para o parquet, os conceitos de subverso
da ordem poltica e social dos referidos arti-
gos, devem ser interpretados como medidas
excepcionais para a defesa da ordem pblica
e paz social, somente em momentos de crise
institucional, em consonncia com o art. 136 da
Constituio. Nesse sentido, afirma ser o art. 2o,
caput, tambm compatvel com a Constituio,
pois os termos contra moral e bons costumes
devem ser lidos com referncia ao art. 221,
VI, da Carta Magna, veiculando os pilares da
fraternidade e proteo social, do respeito aos
valores ticos e sociais vigentes.
Em que pesem essas divergncias, no resta
dvida de que os artigos 3o ao 6o da antiga Lei
de Imprensa eram incompatveis com o regime
jurdico estipulado pela Constituio para a
propriedade de empresa jornalstica e de radio-
difuso sonora e de sons e imagens. Tambm
o art. 20, em seu pargrafo 3o, e o art. 23 eram
inconstitucionais, por violao ao princpio da
igualdade, ao estipularem tratamento diferen-
ciado para autoridades o que, mesmo segundo
o PGR, demonstra os indcios autoritrios e
aristocratas da lei.
A lei trazia tambm diversos dispositivos
que restringiam o fluxo de informaes, inco-
erentes com o anseio de uma democracia plu-
ralista. Nesse sentido, os artigos 60, pargrafos
1o e 2o, assim como os artigos 61 a 64, os quais
estipulavam a apreenso de impressos se estes
violassem a ordem poltica e social.
Por sua vez, os artigos 51 e 52 estipulavam
limites de valores indenizatrios no caso de
abuso de direito da liberdade de imprensa;
entretanto, segundo jurisprudncia consoli-
dada, esses preceitos no so coerentes com a
indenizao total e irrestrita de todos os danos
sofridos, assegurada pela Constituio e Cdigo
Civil. Nessa direo, o Superior Tribunal de
Justia editou a Smula 281: a indenizao por
dano moral no est sujeita tarifao prevista
na lei de Imprensa.
Quanto aos artigos 20, 21 e 22 que tipifica-
vam os crimes de calnia, difamao e injria,
no h consenso sobre sua (in)constitucionali-
dade. O Procurador Geral da Repblica defen-
deu ser plenamente compatvel, por resguardar
os direitos honra, imagem, vida privada e a
intimidade, tratando-se de lei especfica que se
aplica em sobreposio ao Cdigo Penal. Em
sentido contrrio, para o arguente, esses artigos
no foram recepcionados, por trazerem penas
mais severas que o Cdigo Penal, o que no
condiz com os princpios da proporcionalidade
e da medida necessria.
Diante de tais argumentos, o STF decidiu
retirar do ordenamento jurdico brasileiro a
totalidade da lei3. Tal deciso pautou-se na
interpretao de que ela no condizia com os
anseios democrticos do constituinte de 1988.
Externava ainda o entendimento de que a li-
berdade de expresso um direito diretamente
ligado efetivao da democracia, de suma im-
portncia para a conjuntura atual, no podendo
sofrer limitaes como aquelas vinculadas na
antiga Lei de Imprensa, pois consagra e tutela a
coexistncia da pluralidade de ideias e opinies.
Como j se afirmou, o Ministro Ayres Brit-
to, relator da ADPF no 130, descreveu em seu
voto a concepo da liberdade de expresso
como um sobredireito, cujo gozo no pode
ser prejudicado pelo eventual desrespeito a
direitos constitucionais alheios, ainda que tam-
bm densificadores da personalidade humana,
cuja responsabilidade s deve ser verificada
3
O relator, Ministro Ayres Britto, interpretou a Lei de
Imprensa como um conjunto normativo como um todo,
indivisvel, isto , um objeto cujo significado no se confun-
dia com a mera soma de duas partes componentes. (ADPF
no 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30/4/2009,
Plenrio, DJE de 6/11/2009). Declarar, portanto, inconsti-
tucional parte da norma no seria suficiente para garantir
a unidade constitucional.
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 67
 posteriormente (ADPF no 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em
30/4/2009, Plenrio, DJE de 6/11/2009).
Acompanhando a concepo de liberdade de imprensa defendida pelo
relator, o Ministro Menezes Direito afirmou ser plenamente possvel a
limitao da liberdade de imprensa quando em choque com outro direito
fundamental, desde que essa interveno estatal se d a posteriori, por
anlise do Judicirio. Assim, a restrio da liberdade de imprensa no
poderia ser prvia, como era feita pela lei contestada:

A liberdade de imprensa no se compraz com uma lei feita com a preo-

cupao de restringi-la, de criar dificuldades ao exerccio dessa instituio
poltica. Qualquer lei que se destine a regular a liberdade de imprensa
no pode revertir-se de carter repressivo que a desnature por completo
(ADPF no 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30/4/2009, Plenrio,
DJE de 6/11/2009).

O Ministro Celso de Mello externou o mesmo raciocnio. Os Mi-

nistros que defendem esta limitao posterior afirmam ser a liberdade
de expresso um sobredireito, com primazia no seu exerccio e sendo
admitida sua restrio somente aps a verificao de violao de outro
direito fundamental.
A posio assumida pelo relator e pelos demais Ministros supramen-
cionados evidencia uma ponderao prima facie dos direitos fundamen-
tais, em que a liberdade de expresso pode ser efetivada mesmo mediante
a violao de outros preceitos essenciais. Essa interpretao no coerente
com a unidade da Constituio. Em seu parecer sobre a ADPF no 130, a
Procuradoria Geral da Repblica afirma:

No se pode conceber uma ponderao prima facie em detrimento da

intimidade ou de outro direito qualquer, sob pena de desestabilizar a
estrutura sistmica da Constituio. O valioso princpio da unidade visa
justamente evitar essas distores, de forma que fazer um juzo de valor des-
considerando as peculiaridades do caso concreto o mesmo que afirmar a
prevalncia de uma disposio constitucional sobre outra (BRASIL, 2009).

Na mesma direo, promovendo anlise da ADPF no 130 e opondo-se

frontalmente afirmao da liberdade de expresso como um sobredi-
reito, Miguel Reale Jnior (2010, p. 398):

No compartilho do sonho iluminista de que a liberdade de expresso,

como quer Ayres Brito, tenha uma precedncia constitucional que se
impe em toda e qualquer situao concreta, nem que a liberdade leve
naturalmente responsabilidade. A prpria Constituio, em seu art.
220, estatui ser plena a liberdade de expresso, observado o disposto na
prpria Constituio, ou seja, a submete composio ou sujeio a

68 Revista de Informao Legislativa

 outros valores, em especial, a meu ver, dignidade da pessoa humana,
que constitui um valor fonte, nuclear, cujo desrespeito impede a fruio
de qualquer outro direito fundamental.

Neste ponto, cumpre mencionar que o julgamento no foi unnime

quanto eliminao total da referida lei. O Ministro Gilmar Ferreira
Mendes fez algumas ressalvas quanto possibilidade da regulamentao
infraconstitucional desse direito, afirmando ser tal lei necessria em
alguns de seus dispositivos, como o que concerne ao direito de resposta.

No parece correta, todavia, essa leitura rasa do texto constitucional, ao

constituinte no passou despercebido que a liberdade de expresso haveria
de se exercer de modo compatvel com os demais direitos fundamentais,
deixa entrever a legitimidade de interveno legislativa, com o propsito
de compatibilizar os valores constitucionais (ADPF no 130, Rel. Min.
Ayres Britto, julgamento em 30/4/2009, Plenrio, DJE de 6/11/2009).

Por sua vez, o Ministro Peluso entendeu haver trechos na lei comple-
tamente compatveis com a Constituio de 1988; porm, para ele no h
praticidade em manter alguns dispositivos, pois no haveria organicidade,
e isso poderia causar confuso na sua aplicabilidade. Quanto necessidade
de regulamentao infraconstitucional da liberdade de imprensa, Peluso
ressaltou ser plenamente possvel a edio de uma nova lei. Alm de a
Constituio no prever, nem sequer em relao vida, carter absoluto
a direito algum, evidentemente no poderia conceber a liberdade de
imprensa com essa largueza absoluta e essa invulnerabilidade unmoda
(ADPF no 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30/4/2009, Plenrio,
DJE de 6/11/2009).
Na abordagem do Ministro Ricardo Lewandowski, a antiga Lei de
Imprensa no tem aplicabilidade e no necessria, pois o ordenamento
jurdico j comporta legislao suficiente para regular a liberdade de
expresso. Segundo Lewandowski, os direitos fundamentais tm aplica-
bilidade imediata, o que dispensa norma infraconstitucional, cabendo
ao Judicirio ponderar no caso de coliso de direitos.
Para o Ministro Joaquim Barbosa, por sua vez, a ADPF no 130 no
cabvel. Barbosa questiona o enfoque dado pelos demais Ministros
acerca da imprensa, por entender como um equvoco a considerao da
imprensa somente frente ao Estado4, sendo necessrio cogitar de seus

4
A crtica de Barbosa direciona-se especialmente ao Ministro relator, Ayres Britto, que
em seu voto se concentra na relao da imprensa com o Estado, como se verifica no seguinte
trecho de seu voto: A imprensa possibilita, por modo crtico incomparvel, a revelao e
o controle de praticamente todas as coisas respeitantes vida do Estado e da sociedade. A
imprensa como alternativa explicao ou verso estatal de tudo que possa repercutir no

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 69

reflexos sobre os indivduos. Sob tal premissa,
o Ministro destaca que a liberdade ilimitada
pode ser uma forma de liquidar a democracia,
devido possibilidade de manipulao da opi-
nio pblica pela mdia.
[A] imprensa pode ser destrutiva no ape-
nas em relao a agentes pblicos. Pode des-
truir vidas de pessoas que no so pblicas...
A lei de imprensa instrumento de proteo
de intimidade til para coibir abusos no
tolerados pelo ordenamento jurdico...
preciso que a imprensa seja diversa e plural.
preciso que essa diversidade seja plena a pon-
to de impedir que haja concentrao (ADPF
no 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento
em 30/4/2009, Plenrio, DJE de 6/11/2009).
O Ministro Marco Aurlio no concorda
em sua totalidade com a ADPF no 130, pois,
segundo seu entendimento, com a revogao
da antiga Lei de Imprensa constituir-se-ia um
vcuo legislativo. Em suas palavras: Com a
revogao da lei no passaremos a ter liberdade.
A liberdade j existe. Passaremos a ter conflitos
de interesse resolvidos com critrio de planto,
estabelecido pelo julgador (ADPF no 130, Rel.
Min. Ayres Britto, julgamento em 30/4/2009,
Plenrio, DJE de 6/11/2009). O Ministro
sustenta que o simples fato de a legislao ter
nascido em regime ditatorial no suficiente
para embasar sua inconstitucionalidade. Para
evitar o referido vcuo, a lei deveria vigorar
at sua revogao por norma posterior. Porm,
este posicionamento no repercutiu nos demais
votos e foi vencido.
Apesar dos diferentes argumentos explicita-
dos nos votos, sobreveio a decretao pelo STF
da no recepo integral da antiga Lei de Im-
prensa. Por conseguinte, muito se discute con-
temporaneamente sobre a formao do vcuo
seio da sociedade (ADPF no 130, Rel. Min. Ayres Britto,
julgamento em 30/4/2009, Plenrio, DJE de 6/11/2009).
70 Revista de Informao Legislativa
legislativo que preocupava o Ministro Marco
Aurlio. Nesse contexto, assume grande relevn-
cia a investigao dos limites e possibilidades
da regulao legal da liberdade de expresso no
ordenamento jurdico brasileiro, no anseio de
que os abusos decorrentes de sua equivocada
interpretao como um sobredireito no afaste
o exerccio das liberdades comunicativas de seus
propsitos emancipadores.
4. Limites e possibilidades da
regulao infraconstitucional da
liberdade de expresso
Conforme j dito, a liberdade de expresso,
como os demais direitos fundamentais, pode
sofrer restries coerentes com sua amplitude
constitucional, derivadas da coliso com outros
direitos tambm reconhecidos como essenciais.
As restries tambm podem decorrer de regu-
lao, para viabilizar o exerccio dos diferentes
direitos fundamentais.
Contudo, destaca-se: tais restries de-
correntes da ponderao ou da regulao so
excees regra da garantia liberdade de
expresso. Se, por um lado, importante supe-
rar o equvoco da interpretao da liberdade
de imprensa e de expresso como espcies de
sobredireitos, por outro, imprescindvel que
o legislador e o magistrado acatem a premissa
de que toda limitao de direito fundamental
apresenta carter excepcional. A plenitude da
efetivao a regra, a limitao sempre ex-
cepcional. Uma liberdade fundamental s pode
ser limitada na medida em que sua restrio
signifique a efetivao de outros direitos ou
princpios constitucionais.
Assim, a justificativa para o reconhecimento
de limites ao direito de liberdade de expresso
deve basear-se, primeiramente, na coeso do
sistema jurdico, no propsito de viabilizar a
coexistncia de direitos aparentemente incom-
patveis. Em decorrncia, presume-se, que a proteo constitucional
de um direito no pode estabelecer a impossibilidade de sua restrio
quando o abuso em seu exerccio implicar a violao de outros direitos
fundamentais.
Por se tratar exatamente de uma exceo, essa limitao deve ser bem
definida e fundamentada. No que tange s liberdades comunicativas, tal
fundamentao no pode restringir-se soluo de possveis violaes
de outros direitos como consequncia do abuso de tais liberdades mas
tambm ao objetivo de assegurar o exerccio equilibrado desse direito e
dos demais direitos fundamentais por todos os setores sociais.
Em que pese a primazia da autonomia da vontade entre particulares
e da autorregulao do mercado, a atuao estatal mostra-se essencial
para corrigir os equvocos dessa conjuntura mercadolgica em prol da
preponderncia dos princpios constitucionais. Conforme Machado
(2002, p. 893), a correo das falhas de mercado pode e deve assumir um
papel de relevo na disciplina dos meios de comunicao social, em que
os perigos de concentrao, manipulao e abuso dos poderes privados
so significativos.
Assim, a regulao da liberdade de expresso exige a atuao do Estado
direcionada garantia de mediao entre grupos sociais minoritrios e
majoritrios no domnio da comunicao. Maior ser o equilbrio desses
interesses quanto mais ampla for a democratizao do processo legislativo.
Nesse sentido o entendimento da Procuradoria Geral da Repblica:

Somente incluindo a sociedade no debate poltico-constitucional, por

meio do desenvolvimento dos direitos de cidadania, que se pode garantir
que a Constituio no sucumba aos fatores reais de poder. A legitimidade
anda junto com o sentimento de que o destinatrio tambm coautor da
deciso. A cidadania s ser efetiva diante de uma sociedade bem informa-
da. Para garantir essa efetiva participao no processo decisrio do teatro
poltico, deve-se equilibrar a relao existente entre direitos clssicos de
liberdade, polticos, sociais, econmicos e culturais (BRASIL, 2009).

Esclarece-se que, quando se fala em regulao da liberdade de ex-

presso, no se cogita somente de limites, mas inclui-se o conceito de
condicionamentos de exerccio. Os limites visam resoluo de conflitos
de direitos constitucionalmente protegidos, ao passo que os condiciona-
mentos viabilizam o exerccio do direito, ou seja, so normas materiais,
organizatrias e procedimentais que estruturam e disciplinam. Ambos so
plenamente possveis se condizentes com os princpios constitucionais.

De um modo geral, qualificam-se como condicionamentos s liberda-

des comunicativas constitucionalmente admissveis as normas relativas

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 71

 ao lugar, tempo e modo do seu exerccio... J as normas que de alguma
forma limitem a atividade comunicativa com base na natureza dos as-
suntos ou contedos ou dos pontos de vista comunicados so geralmente
reconduzidas automaticamente para categoria das restries e colocada
sobre uma forte presuno de inconstitucionalidade, na medida em
que tm a capacidade de alvejar e excluir, com maior preciso, pontos
de vista determinados, considerados indesejveis pela maioria poltica
(MACHADO, 2002, p. 712).

Os condicionamentos ao exerccio devem ser elaborados mediante

uma anlise rigorosa de seus impactos limitativos, s vezes no vislum-
brados expressamente, e que podem atingir o contedo bsico do direito
fundamental, tornando-se, assim, espcie de censura. Em outras palavras,
tais condicionamentos devem manter uma posio de neutralidade
quanto ao contedo dos discursos comunicativos, visto que limitaes
ao contedo da liberdade de expresso podem acarretar aos destinatrios
a privao do conhecimento de ideias diversas e tambm impedi-los de
construir livremente sua prpria opinio e as razes que a fundamentam.5
No propsito de consolidao de uma esfera pblica propcia ao
exerccio das liberdades comunicativas e, consequentemente, formao
efetivamente democrtica da opinio, imprescindvel que se verifique a
no interferncia estatal nos contedos comunicativos, ou uma posio do
Estado caracterizada pela abertura diversidade das matrias expressivas.
Em outras palavras, o Estado no deve adentrar o mrito dos temas em
discurso. Essa neutralidade ideolgica tambm se manifesta na separao
entre o ente regulador e o operador do domnio das telecomunicaes.6
Uma vez que se estabelea tal neutralidade perante o contedo, a ati-
vidade comunicativa da imprensa pode ser condicionada pela legislao
civil, penal, tributria, comercial, administrativa, trabalhista sem que
se verifique violao do direito fundamental de liberdade de expresso.
O exerccio dessa liberdade est relacionado a diversos fatores que sero
regulados, mas que no atingiro substancialmente o contedo forte do
direito fundamental. Se, porventura, determinada legislao incidental
afetar o ncleo da liberdade de expresso, ela dever ser declarada in-

5
Em coerncia com a Constituio, a nica exceo neutralidade estatal perante o
contedo comunicativo a vedao dos discursos de dio, da apologia discriminao.
Conforme afirma Miguel Reale Jnior, em anlise do voto do Ministro Gilmar Ferreira
Mendes no HC/82.424/RS: a liberdade no alcana a intolerncia racial e o estmulo
violncia (REALE JNIOR, 2010, p. 382).
6
Dessa maneira, torna-se possvel viabilizar a autonomia das estruturas de comunicao
em relao aos poderes pblicos. Isto significa, no apenas distanciamento das empresas de
comunicao social perante as entidades reguladoras, mas tambm distncia destas ltimas
relativamente ao poder poltico (MACHADO, 2002, p. 904). As restries estatais s so
legtimas se observada a reserva de direitos fundamentais.

72 Revista de Informao Legislativa

constitucional. Para evitar que isso ocorra, as normas infraconstitucionais
devem apresentar, anexas aos seus projetos, uma carta de motivao que
justifique as restries incidentais s liberdades comunicativas, bem como
demonstrativos de estudos que comprovem que as restries no vo
alm do necessrio para efetivar o interesse pblico.
De toda sorte, importante cautela diante do termo interesse p-
blico, pois possvel valer-se de sua inexatido para impor limites no
legtimos a direitos fundamentais. No que diz respeito especificamente
liberdade de expresso, Machado (2002, p. 893) alerta que a noo de
interesse pblico pode servir de cobertura tentativa de sobrepor, de
forma paternalista e elitista, uma viso particular do que se considera
bom para os indivduos e para a comunidade poltica, neutralizando o
debate das ideias ou pr-determinando artificialmente os seus resultados.
Para tanto, no se pode prescindir da ampliao dos canais participa-
tivos no processo regulatrio e em seu controle, para que a compreenso
do interesse pblico que norteia tal processo seja constantemente pro-
blematizada e (re)construda democraticamente. De modo correlato,
igualmente necessrio que a atividade regulatria das liberdades comuni-
cativas se paute pela proibio do monoplio dos meios de comunicao,
seja pelo Estado, seja por empresas privadas. Conforme afirma Jos Luiz
Quadros de Magalhes (2008, p. 74), tal proibio se justifica, uma vez que

[o] monoplio ou oligoplio dos meios de comunicao social, princi-

palmente a televiso, pode significar o controle da opinio pblica, a ma-
nipulao da informao e a criao de uma sociedade de inconscientes.
Esse controle dos meios de comunicao j foi utilizado com sucesso como
meio de propaganda no nazismo. Muito mais ameaador o controle da
televiso com todos os recursos de propaganda e de produo existentes,
podendo ameaar o regime democrtico, que deve se basear na expresso
da vontade consciente do povo.

Em oposio s pretenses de monopolizar a formao da opinio

pblica, os discursos comunicativos devem ser dinamizados, por meio
de uma legislao que, como j dito, amplie os canais comunicativos e
viabilize a expresso das minorias. Quando se garante a pluralidade de
participao na esfera pblica, caminha-se em direo igualdade de
oportunidades comunicativas, vivenciada apenas por uma democracia
avanada, desenvolvida no pilar do interesse pblico e no no domnio
das foras econmicas. Para tanto, preciso ter direito de acesso aos
meios de comunicao, favorecendo aqueles grupos de pouca expresso,
mas que enriquecem o cenrio comunicativo com posies divergentes,
ampliando as informaes e possibilitando a problematizao recproca
dos argumentos apresentados (HABERMAS, 2003a).

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 73

 Somente com informao advinda de fontes diversificadas e livremente
veiculadas que se poder garantir uma base cognitiva capaz de permitir
ao cidado ser includo no debate poltico, para que possa participar das
decises ativamente e no como mero espectador, mas como coautor das
transformaes normativas da sua realidade individual e coletiva. Afirmar
que um homem livre exige reconhecer seu domnio ou controle sobre
inputs de outputs de informao (BRASIL, 2009).

Ainda no que concerne ao direito de acesso, importante mencionar

que este no se restringe aos agentes comunicativos, mas abrange tambm
a percepo dos cidados como destinatrios das informaes veiculadas
na esfera pblica. Permitir que mais pessoas tenham acesso a diferentes
discursos construir uma sociedade mais livre e justa, em que a formao
da opinio pblica no se d pela submisso aos interesses difundidos
pelos grandes meios de comunicao, mas antes pela problematizao
recproca de argumentos plurais em torno dos interesses da coletividade.
Diante disso, afirma-se a imprescindibilidade da regulao da liberda-
de de expresso. Para alm da sua simples garantia constitucional, preci-
so que ela se efetive em equilbrio com os demais direitos fundamentais.
Todavia, como visto inicialmente, essas normas restritivas ou reguladoras
devem observar requisitos formais e materiais, sendo qualificadas com
exatido, pois so excees. inegvel que tais restries excepcionais
devem derivar da prpria Constituio, mediante os limites expressos
pelas normas constitucionais, a ponderao necessria perante a coliso
das liberdades comunicativas com outros direitos constitucionais e, tam-
bm, a permisso de regulao por lei infraconstitucional.
Com a revogao da Lei no 5.520/67, a liberdade de expresso encontra
seus contornos e sua extenso, primordialmente no texto constitucional.
Questiona-se a suficincia das normas constitucionais, na medida em que
a Constituio garante a liberdade de expresso e seus desdobramentos
de forma genrica, com poucos detalhamentos. Com isso, ignora-se a
necessidade de clareza e especificidade da norma restritiva de direitos
fundamentais e corre-se ainda o risco de se transferir para o Judicirio a
regulao do exerccio de direitos fundamentais, cuja legitimidade recai
sobre o Legislativo.7
Em considerao ao princpio da legalidade, o Judicirio e Execu-
tivo s atuam em face da lei. Desse raciocnio pode-se extrair que a

7
Em sentido contrrio, como j mencionado no item anterior, o Ministro Ricardo
Lewandowski defende que a Constituio plenamente suficiente para a regulao da
liberdade de expresso. Segundo ele, at mesmo no que se refere ao direito de resposta, a
Constituio disponibiliza parmetros suficientes: trata-se de um direito que no pode ser
exercido arbitrariamente, devendo o seu exerccio observar uma estrita correlao entre
meios e fins. E disso cuidar e tem cuidado o Judicirio. (ADPF no 130, Rel. Min. Ayres
Britto, julgamento em 30/4/2009, Plenrio, DJE de 6/11/2009).

74 Revista de Informao Legislativa

regulamentao de direitos fundamentais deve
constituir-se legalmente.8 Dessa maneira, cabe
primordialmente ao Legislativo estabelecer
limites liberdade de expresso.
De modo consonante, a Constituio da Re-
pblica Federativa do Brasil apresenta algumas
diretrizes que regulam a liberdade de expresso e
permitem expressamente que lei federal a regule:
Art. 220. A manifestao do pensamento,
a criao, a expresso e a informao, sob
qualquer forma, processo ou veculo no
sofrero qualquer restrio, observado o
disposto nesta Constituio.
3o Compete lei federal:
I regular as diverses e espetculos p-
blicos, cabendo ao Poder Pblico informar
sobre a natureza deles, as faixas etrias a que
no se recomendem, locais e horrios em
que sua apresentao se mostre inadequada;
II estabelecer os meios legais que garantam
pessoa e famlia a possibilidade de se de-
fenderem de programas ou programaes de
rdio e televiso que contrariem o disposto
no art. 221, bem como da propaganda de
produtos, prticas e servios que possam
ser nocivos sade e ao meio ambiente
(BRASIL, 1988, p. 157).
Questiona-se, alm desses traados, a pos-
sibilidade de lei federal determinar maiores
regulamentaes. Para a maioria dos ministros
do STF, autoriza-se lei infraconstitucional
regular outros pontos no permitidos expres-
samente, pois possvel extrair da Constituio
uma permisso que vise a garantir a unidade
8
No se olvide, porm, que o Legislativo no raramente
se afasta da busca de efetivao do interesse pblico e de
que grande a dificuldade dos cidados em controlar e
participar do processo de formao das leis. Contudo, o
desvio de finalidade e a dificuldade de controle, perpassam
tambm a atuao do Executivo e do Judicirio. Em ltima
anlise, a legitimidade da interveno do Estado no plano
de vida do indivduo, na regulao do exerccio de seus
direitos fundamentais, exige a forma da lei.
constitucional. Em outras palavras, a permisso
para uma regulao mais ampla alicera-se no
fato de a liberdade de expresso confrontar-se
com outros direitos fundamentais, sendo a lei
um meio de harmonizar esse conflito na busca
de efetivao dos princpios constitucionais.
Ademais, a regulao legislativa da liberdade
de expresso tem o condo de evitar uma restri-
o imprevisvel e diversificada pelo Judicirio,
por meio de sua atividade cognitiva e herme-
nutica. A ponderao pelo Legislativo, que
passvel de maior controle e padronizao, pode
sofrer controle prvio de constitucionalidade e
envolve ainda que de modo representativo
a coletividade na sua construo; isso viabiliza
um debate mais denso, o que no se verifica na
atividade interpretativa do Judicirio.
Dito de outra forma, a elaborao de uma
lei requer requisitos formais e materiais que
desencadeiam controle mais firme da sua
estrutura reguladora e delimitadora de uma
liberdade comunicativa. claro que uma sen-
tena tambm apresenta requisitos a cumprir,
embora no to rgidos como os de uma lei,
e as circunstncias fticas e pessoais de cada
aplicador podem trazer insegurana jurdica
diante de limitaes divergentes da liberdade
de expresso. Assim, mais seguro e coerente
que a regulao da liberdade de expresso fique
a cargo da lei e no s da atividade interpretativa
do aplicador do Direito.
Isso porque, na regulao das liberdades
comunicativas, ainda que se atente para a proi-
bio do excesso, ou seja, para a proporcionali-
dade das restries estabelecidas, resta grande
margem de insegurana quanto aos critrios
valorativos que nortearo a ponderao. Em
outras palavras, a aplicao do princpio da pro-
porcionalidade9 no suficiente para assegurar
9
A proporcionalidade considerada como um meta-
princpio que auxilia a atividade hermenutica no momento
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 75
 que o aplicador do Direito alcance uma deciso justa e objetiva, uma vez
que, no momento de decidir, cada intrprete pondera a coliso de direitos
fundamentais a partir da valorao que pessoalmente atribui a cada direito.

Em suma, pode-se, desde j, inferir que a aplicao da mxima da

proporcionalidade por via da anlise das trs mximas parciais, como diz
Alexy, so importantes para dirigir, circunscrever, orientar a explicao da
escolha, no caso concreto, acerca da primazia de um direito fundamental
sobre outro. Contudo, o estudo da adequao da soluo, da necessidade
e da correspondncia justa ao fim almejado no so suficientes para
dotar este juzo de ponderao de objetividade, de certeza, pois, a cada
intrprete uma ponderao, segundo a sua prpria percepo do peso
que possui cada direito fundamental e o valor que encerra (REALE
JNIOR, 2010, p. 395).

Como consequncia, o contorno da regulao das liberdades comu-

nicativas deve ser preciso, claro, determinado e efetuado pelo legislador
democrtico. As decises essenciais da comunidade poltica devem ser
tomadas pelo rgo democrtico-representativo por excelncia. Nas
palavras de Jnatas Machado (2002, p. 721):

As restries s liberdades da comunicao s podem ser feitas atravs

de lei. Deste modo se resolve um problema de escolha institucional com
base no postulado de que a restrio dos direitos, liberdades e garantias
deve ter por base uma valorao poltico-legislativa em que os direitos a
restringir sejam equacionados por referncia a todo sistema de proteo
jurdico-subjetivo dos cidados, bem como aos diferentes direitos e
interesses constitucionalmente consagrados.

A reserva da lei abrange tanto as restries como as normas de

conformao, efetivao e maximizao dos direitos fundamentais ou
seja, sua regulao como um todo. A opo normativa, no que se refere
a direitos constitucionais, no deve ser relegada, deixada em aberto ou
mesmo delegada pelo legislador, ainda que de forma omissa ou indireta.
Considerando-se a pertinncia e a legitimidade da regulao da
liberdade de expresso, ressalte-se que ela, alm de atender ao limite
da reserva legal, dever atentar para a exatido e a clareza textual. Leis
obtusas nesse contexto podem ser consideradas inconstitucionais, pois
podem permitir, de modo mediato, censura seja esta protagonizada
pelo Judicirio, seja mesmo pelos prprios detentores da liberdade de
expresso, que, ao no reconhecerem com nitidez a amplitude de seu

de coliso de direitos fundamentais. Esse metaprincpio propicia a mxima efetivao dos

direitos em coliso, afastando-se do contedo essencial, mediante o equilbrio entre as
extremidades (ALEXY, 2001; CANOTILHO, 2003; SILVA, 2000).

76 Revista de Informao Legislativa

direito, podem, por precauo, censurarem-se
previamente.
Tendo em vista a pretenso de universali-
dade da lei, evidente que o legislador no se
afastar por completo dos termos amplos e abs-
tratos; mas, quando um conceito der margem
para vrias interpretaes, estas devem ocorrer
de forma restritiva, por se tratar de limitao
de direito fundamental. Alm disso, quando se
refora a necessidade de leis precisas, tem-se por
fim o respeito ao princpio da igualdade perante
a lei, na medida em que no se deixa margem
para que as relaes de poder interfiram na
aplicao da restrio, garantindo s minorias
a mesma amplitude de liberdade de expresso
que aquela dada s maiorias. Dessa forma,
garante-se concomitantemente a segurana
jurdica, evitando-se a obscuridade e o excesso
de restrio via controle de constitucionalidade.
Na elaborao da legislao direcionada
regulao infraconstitucional da liberdade de
expresso, ganha destaque a exigncia constitu-
cional de que o exerccio das liberdades comuni-
cativas no se desenvolva de modo incompatvel
com a promoo e a garantia da dignidade da
pessoa humana. Dentro das liberdades e dos
direitos fundamentais existe um contedo que
no pode jamais ser objeto de ponderao legis-
lativa restritiva, pois sua afetao resultaria em
substancial violao de seu fundamento. Dito
de outra forma, a regulao infraconstitucional
da liberdade de expresso deve atentar para
a primazia da dignidade da pessoa humana
(REALE JNIOR, 2010, p. 397). possvel,
portanto, cogitar de um ncleo essencial dos
direitos fundamentais que, em hiptese alguma,
pode ser atingido pela restrio ou pelo abuso
de um direito. O ncleo essencial compreende
determinadas dimenses garantsticas bsicas,
cuja eliminao poria em causa a prpria sub-
sistncia, ou o sentido til, na perspectiva do
seu titular, alm de comprometer decisivamente
aspectos fundamentais da dignidade da pessoa
humana (MACHADO, 2002, p.741).
Assim como os demais direitos fundamen-
tais, a liberdade de expresso tem como fim ga-
rantir a dignidade humana. Nenhum exerccio
de direito pode ser reconhecido como legtimo
quando se d no sentido contrrio a seu objetivo
e fundamento. Quando o abuso de direito for
tamanho que ameace a dignidade, tem-se vio-
lao capaz de liquidar a finalidade da garantia
constitucional, desfigurando-a. A partir do re-
conhecimento da dignidade da pessoa humana
como fundamento da Repblica Federativa do
Brasil e dos direitos fundamentais, afasta-se a
absurda e perigosa interpretao da liberdade
de expresso como sobredireito, tornando-se
evidente a necessidade de sua regulao infra-
constitucional para que seu exerccio se mostre
compatvel com o propsito maior de garantir
uma vida digna para todos.
5. Consideraes finais
Em um Estado Democrtico de Direito, a
formao da opinio pblica deve ser caracte-
rizada pela pluralidade de canais comunicativos
que efetivamente viabilize a expresso dos dife-
rentes setores da sociedade, inclusive das mino-
rias. Com esse propsito, a regulamentao do
direito de liberdade de expresso apresenta-se
como questo de ordem pblica.
Depois da deciso da ADPF no 130 e da
revogao da Lei no 5.520/67, restou primor-
dialmente Constituio Federal apresentar as
diretrizes que devem nortear a efetivao das
liberdades comunicativas. Na medida em que
a Constituio afirma ser necessria a compa-
tibilizao da liberdade de expresso com os
demais direitos fundamentais, em especial com
os direitos da personalidade, abre-se margem
para o questionamento quanto necessidade
de uma nova lei de imprensa no Brasil.
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 77
 certo que a recorrente meno a um vcuo
normativo derivado da revogao da antiga Lei
de Imprensa, precisa ser complementada pela
afirmao de que, quanto responsabilizao
da imprensa pelo abuso de direito de liberdade
de expresso, at a eventual edio de nova
norma especial aplica-se, alm da Constituio,
a legislao comum, civil e penal.
Entretanto, importante que se reconhea
a necessidade da edio de legislao especfica
para imprensa no que se refere criminalizao
de condutas. A tipificao penal comum no
considera a amplitude do dano causado pela
mdia, que em regra tem o potencial de ser
muito mais extenso do que o decorrente de
calnia, difamao e injria causado por uma
pessoa fsica. Quanto maior o alcance da trans-
misso, maior o dano. Portanto, a legislao
penal prpria da imprensa dever tratar dessas
peculiaridades, bem como prever sanes
especficas para pessoa jurdica e pessoa fsica
corresponsvel pela infrao.
A legislao civil tambm dever ser espe-
cfica. Deve determinar a solidariedade ou no
dos agentes envolvidos e das respectivas pessoas
jurdicas. Deve ainda prescrever critrios para
a quantificao do dano material que conside-
re o efetivo prejuzo patrimonial. Quanto ao
dano moral, espera-se que legislao especfica
apresente parmetros para sua total reparao,
tais como os princpios da equidade e da razo-
abilidade, considerao da gravidade do dano,
a reincidncia do agente, a posio profissional
do ofendido e a condio financeira do ofensor
e do ofendido.
No que concerne especificamente ao direito
de resposta, imperativo que se verifique sua
regulao infraconstitucional, com o fim de
viabilizar seu exerccio de forma isonmica
para todos aqueles que tiverem seus direitos de
personalidade violados pela imprensa. Com a
disciplina legal, evitar-se- a imprevisibilidade
78 Revista de Informao Legislativa
de decises judiciais discrepantes, alcanando
segurana jurdica para a prpria imprensa e
para as pessoas por ela lesadas.
Uma nova lei de imprensa de suma impor-
tncia para determinar restries ao exerccio
da liberdade de expresso no propsito de pro-
teger os direitos de personalidade e a dignidade
da pessoa humana. Alm disso, a edio de
nova legislao regulamentar essencial para
garantir a prpria liberdade de expresso. O
Estado no tem como trao obrigatrio de sua
atuao uma influncia negativa nas liberdades
comunicativas, isto , so possveis aes dire-
cionadas efetivao da liberdade de expresso,
coerentes com o texto constitucional. Para tanto,
a liberdade de imprensa deve ser analisada tanto
pela perspectiva dos produtores da informao
como pela de seus receptores.
Partindo dessa premissa, a legislao deve
prever a garantia de uma imprensa pluralista
que viabilize a construo de uma opinio p-
blica consciente e autnoma, sem manipulao
e persecuo de um pensamento dominador.
sabido que em alguns estados brasileiros,
perpetua-se o monoplio dos meios de comuni-
cao. Em contraponto, a legislao deve prever
aes e fomentos para o desenvolvimento de
outros agentes comunicativos nesses espaos
onde o direito de informao e a liberdade
de conscincia dos respectivos habitantes so
claramente mitigados.
Nesse ponto, ingnuo o argumento li-
beral de que as relaes mercadolgicas so
suficientes para regular a esfera pblica, pois
a efetividade dos direitos fundamentais no
coerente com a busca do lucro como meta pri-
mordial. Garantir liberdade sem limites para a
mdia desconsiderar a falta de razoabilidade
do mercado, em que a busca incessante pelo
lucro viola direitos fundamentais e perpetua
uma ordem desigual em que poucos controlam
a vida de muitos.
 Regular e dar efetividade aos direitos fundamentais entre eles a
liberdade de expresso significa lutar em prol da meta constitucional
de uma sociedade mais livre, justa e solidria. Com esse objetivo, a abs-
trao e sobreposio hierrquica do direito fundamental de liberdade de
expresso pode acarretar a distoro de sua finalidade, na medida em que
submete seu exerccio s relaes de poder que almejam a manuteno
dos privilgios oriundos das injustias que configuram o quadro social
e poltico atual, obstando sua evoluo crtica e contribuindo para a
conformao de uma sociedade passiva e aptica perante os problemas
jurdicos e polticos do Pas. O compromisso com a transformao desse
cenrio aponta para a percepo da extrema necessidade da norma infra-
constitucional no que tange imprensa, pois o exerccio de sua liberdade,
desde que devidamente regulamentado, pode dar-se de modo a viabilizar
a cidadania efetiva, a evoluo do pensar social, dos quadros polticos e
da legitimidade democrtica do Estado.
Uma nova legislao brasileira de imprensa imprescindvel e im-
pretervel. Deve ela disciplinar: a garantia da pluralidade dos meios de
comunicao; os parmetros de ponderao com os demais direitos
fundamentais; a responsabilidade civil e penal da imprensa; o direito de
resposta; os limites para crianas e adolescentes; os direitos, as garantias e os
deveres inerentes fundao administrao e funcionamento das empresas
de comunicao; a efetivao dos princpios constitucionais pertinentes
produo e programao das emissoras de rdio e televiso e o livre fluxo
de informaes pela internet. Para que seja legtimo e eficaz, o detalha-
mento dessa normatizao deve construir-se mediante a livre manifestao
do pensamento e da opinio, mediante um debate pblico efetivamente
democrtico e para o qual a presente pesquisa pretende contribuir.

Referncias
ALEXY, Robert.Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales, 2001.
______.Derecho y razn prctica. Mxico: Fontamara, 2002.
BALEEIRO, Aliomar. Limitaes constitucionais ao poder de tributar. 7. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1997.
BARROSO, Lus Roberto. Interpretacao e aplicacao da Constituicao: fundamentos de uma
dogmatica constitucional transformadora. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia:
Senado Federal, 1988.
BRASIL. Lei no 5.250, de 9 de fevereiro de 1967. Regula a liberdade de manifestao do
pensamento e de informao. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 10 fev. 1967.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 79

 ______. Supremo Tribunal Federal. ADPF 130 / DF. Dirio da Justia Eletrnico, Braslia,
6 nov. 2009.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 11. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
______. Igualdade e liberdade. 2. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1997.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1995.
______. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.
CATTONI, Marcelo (Coord.). Jurisdio e hermenutica constitucional. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2004.
CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de liberdades pblicas. Rio de Janeiro: Forense, 1986.
CRUZ, lvaro Souza. Hermenutica jurdica e(m) debate: o constitucionalismo brasileiro
entre o discurso e a ontologia existencial. Belo Horizonte: Frum, 2007.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. 2. ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2007.
FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de direito constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva,
2007.
GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa; DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re)Pensando a pesquisa
jurdica. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
HABERMAS, Jrgen. Mudana estrutural da esfera pblica: investigaes quanto a uma
categoria da sociedade burguesa. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984.
______. Teora de la accin comunicativa, I: racionalidad de la accin y racionalizacin
social. Madrid: Taurus Humanidades, 2003a.
______. Teora de la accin comunicativa, II: crtica de la razn funcionalista. Madrid:
Taurus Humanidades, 2003b.
HAIDAR, Rodrigo. STF decide que Lei de imprensa inconstitucional. Consultor Jurdico,
So Paulo, 30 abr. 2009.
LEO, Anis Jos. Sobre o Projeto de Lei de Imprensa. Jus Navigandi, Teresina, ano 2, n.
21, 19 nov. 1997 .
LOCKE, John. Carta acerca da tolerncia. So Paulo: Abril Cultural, 1973.
MACHADO, Jnatas Eduardo Mendes. A liberdade de expresso. Coimbra: Coimbra, 2002.
MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Direito constitucional: curso de direitos fundamentais.
3. ed. So Paulo: Mtodo, 2008.
REALE JNIOR. Limites liberdade de expresso. Revista Espao Jurdico, Florianpolis,
v. 11, n. 2, p.; 374-401, jul./dez. 2010.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed.
So Paulo: Malheiros, 1995.
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade da norma constitucional. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
______. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
STRECK, Lenio Luiz.Verdade e consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos:
fundamento jurdico e instrumentos bsicos. So Paulo: Saraiva, 1991.

80 Revista de Informao Legislativa

 O desafio constitucional para uma
polcia cidad
Identidade, fragmentao militar e autopoiese

Joel Cordeiro Raphael

Sumrio

Introduo. 1. Breve histrico da Polcia Militar brasileira. 2. Identidade.

3. Fragmentao militar. 3.1. Expectativas e desapontamentos. 3.1.1.
Adicional de servio extraordinrio. 3.1.2. Adicional noturno. 3.1.3.
Direito de greve e de liberdade sindical. 4. A autopoiese do Direito. 5.
Concluso.

Introduo

O objetivo deste artigo evidenciar que a vinculao das polcias ao

Exrcito brasileiro na Constituio Federal no desenvolve uma polcia
cidad. Os aspectos simblicos do militarismo, por um lado, do noto-
riedade ao ego do policial; por outro, promovem desapontamentos,
medida que as expectativas institucionais entram em confronto com as
expectativas sociais modernas. Ou seja, a formao policial militarizada
Joel Cordeiro Raphael no contexto brasileiro no possibilita o desenvolvimento de uma seguran-
oficial da Polcia
a cidad, pautada na refletividade das expectativas do militar e do civil.
Militar do Distrito
Federal tenente; Busca-se, desse modo: resgatar uma breve histria da Polcia Militar
graduando em Direito brasileira (1); cristalizar os fenmenos psquicos inerentes formao
pela Universidade
de Braslia; ps- policial, que auxilia na moldagem da identidade do indivduo (2); vincular
graduando em Direito essa identidade diante dos objetivos institucionais, dos fatores da orga-
Constitucional pelo
Instituto Lus Flvio
nizao policial militar, do mundo contemporneo e da sociedade com-
Gomes; e graduado plexa e plural, a fim de que se ressaltem a multiplicidade de expectativas
em Cincias Policiais e a formao de paradoxos e contradies, provocando a fragmentao
pela Academia de
Polcia Militar de militar institucional (3); e observar que essa pluralidade de expectativas
Braslia. pulverizada no seio da sociedade, cabendo ao sistema jurdico, portanto,

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 81

analisar os paradoxos, os desapontamentos e as
transformaes sociais, a fim de que a norma,
mais precisamente a norma constitucional,
oriente a formao do consenso (4).
1. Breve histrico da Polcia Militar
brasileira
A concepo de polcia nos sculos XX e
XXI no a mesma de outros perodos hist-
ricos. Monet (2001, p. 31) afirma que a funo
policial mais o produto de uma sucesso
de rupturas do que a consequncia de um
desenvolvimento que teria existido em germe
desde as origens. As rupturas que provocaram
o aparecimento dessa funo aconteceram no
momento do surgimento do Estado-Nao.
Destaca-se o desenvolvimento do Estado e
de sua soberania, pois, medida que isso acon-
tece, surge a necessidade da aplicao de seu po-
der em vrias reas sociais, e nessa perspectiva
que a polcia comea a fazer sentido. As tenses
internacionais e a solidificao da soberania
estatal fazem com que a atividade policial se
direcione ao controle social contra os perigos
internos, os quais poderiam provocar rupturas
polticas e afetar a manuteno da ordem estatal.
A polcia ganha notoriedade, portanto,
nas prticas de controle social impostas pelos
Estados, de modo que cada instituio policial
se adapta ideologia especfica de cada Estado.
Dessa forma, observa-se que a polcia dife-
rente em cada sociedade, em decorrncia das
diferentes prticas de controle social (MEN-
DES, [2012], p. 6). A diversidade social e da lei
promoveu e promove a criao de novas atribui-
es do policial em face de sua aplicao. Assim,
o dilema da polcia nas sociedades modernas
urbanas industrializadas ser o de desempenhar
um papel de prestao de servios ao mesmo
tempo em que a necessidade de aplicao da
lei aparece (RIBEIRO, 2002, p. 450).
82 Revista de Informao Legislativa
Com essa concepo, resgata-se a sntese da
histria policial brasileira, partindo-se do per-
odo colonial. Inicialmente ela foi configurada
na defesa das capitanias hereditrias e das terras
dos que detinham poder econmico. Muitas ve-
zes, os sesmeiros tinham como funo, alm da
distribuio de terras, a defesa de invases. Os
bandeirantes so outro exemplo da explorao
de terras, bem como do desenvolvimento de
tcnicas de acampamento e de sobrevivncia
na selva, de modo que suas ocupaes se vin-
culavam mais atividade militar que policial.
Ressalte-se que h instituies policiais, como
a PM de So Paulo, que utilizam a figura dos
bandeirantes como smbolo, o que mostra o
paradoxo do desenvolvimento de uma polcia
cidad baseada, ao longo dos anos, na lgica
militar.
Outro exemplo a figura do corpo de qua-
drilheiros, trazida de Portugal, que sustentou
as tentativas de implantao da ordenao de
quadrilheiros em 1626, 1630, 1710, 1721 e 1730.
Cabia ao quadrilheiro:
chefiar vinte vizinhos com o intuito de
controlar uma determinada rea. Sua atuao
operacional se dava em evitar delitos comuns
ao cotidiano, como casas de jogos, furtos,
concubinatos, acalmar desordens, insultos,
efetuar prises e castigos dos culpados e at
coibir a feitiaria. Temos a um forte indcio
de uma fora destinada manuteno da
ordem, muito prximo do que se entende
por polcia (EGE, 2012, p. 17).
J o capito do mato, figura exclusivamen-
te brasileira, desenvolvia o controle social da
colnia, pois tinha como funes a represso
de pequenos delitos e a captura de escravos
fugidos, para entreg-los aos donos em troca
de pagamento. Alm disso, a figura do capito
do mato era uma possibilidade de ascenso
dos homens livres e dos escravos libertos, uma
vez que estes detinham o conhecimento dos
atalhos e das rotas de fuga. Essa figura foi bem aceita pelas autoridades,
sendo utilizada em diversas possibilidades de ao, especialmente para
subjugar as camadas sociais inferiores (EGE, 2012, p. 17), ou seja, os
escravos. Embora fosse inegvel a sua utilidade, vrias autoridades des-
confiavam dos capites do mato, pois acreditavam que, muitas vezes, eles
mesmos sequestravam os escravos para depois receberem o pagamento
pela captura fingida. De qualquer modo, aceitou-se tal figura, porque
a elite, preocupada com o desenvolvimento da sociedade escravocrata,
queria estimular aes com a funo de controlar a populao negra que
incomodava os homens bons (EGE, 2012, p. 20, passim).

Isso demonstra a enorme contradio de valores da funo ainda em seu

alvorecer, visto que estes homens pobres e de cor negra, prontificavam-se
a participar da represso institucionalizada contra as suas prprias razes,
sendo justamente por isso tanto alvo de desconfiana, quanto estratgico
pelos mandatrios, visto que conheciam a regio, as rotas e tticas de
fuga (EGE, 2012, p. 22).

Esses atores (sesmeiros, bandeirantes, quadrilheiros e capites do

mato) acompanharam o desenvolvimento da segurana interna e da
administrao desordenada das terras brasileiras at a chegada de Dom
Joo VI ao Brasil, em 1808, o que gerou a criao da Intendncia Geral
de Polcia da Corte e do Estado do Brasil, em 10 de maio de 1808, no
se extinguindo a figura do capito do mato, mas sendo-lhe destituda a
patente de capito. Em 13 de maio de 1809, baixado o decreto de criao
da Diviso Militar da Guarda Real, com 218 homens de infantaria e um
regimento de cavalaria com 54 homens, cujos uniformes e regulamentos
eram idnticos aos de Portugal. A estrutura militar portuguesa influenciou
diretamente a criao da polcia.
No perodo imperial brasileiro, observa-se um empenho em controlar
e disciplinar a populao negra, parte majoritria do cenrio social. Aps
a emancipao do Brasil, em 1822, muitas manifestaes e rebelies eclo-
diram, o que fez a segurana pblica ser desprestigiada pelas elites brasi-
leiras, uma vez que, sendo o Brasil uma nao independente, no poderia
ter composto o seu corpo de oficiais portugueses e estrangeiros, nem de
praas negros e mestios. A funo central de controlar e manter a ordem
interna e externa diante da pluralidade de fatos que surgiam mostrou a
incapacidade operacional do Exrcito brasileiro, pois continuamente se
recorria a milcias locais para a resoluo dos conflitos. Dessa forma,
especulou-se a criao de uma nova estrutura de segurana comum.
Assim, em 1824, com o projeto da Constituio, as guardas policiais
foram institudas como um ramo do Exrcito (Fora Armada Terrestre),
com a funo de manter a segurana pblica no interior das comarcas

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 83

(BRASIL, 1824). A agitao poltica se propagou
ainda mais no perodo regencial. Alm disso,
cresceu a desconfiana das elites para com os
atores da segurana, pois os policiais tinham
a sua origem na pobreza e na mestiagem e, por
isso, eram vistos e tratados como indisciplina-
dos. Da o porqu do rigor militar: ele era um
meio de adestramento dos chamados corpos
dceis, como diz Foucault. Para mudar tal cen-
rio e sob a influncia francesa, foi criada, ento,
a Guarda Nacional, como grande promessa de
soluo dos problemas de segurana urbana da
elite. Com o intuito de conter dentro de si uma
Guarda Nacional selecionada, a Fora Terrestre
reduziu seu efetivo, de modo que ele caiu de 30
mil para 10 mil homens, atravs de demisses
e licenas, alm da cessao do recrutamento
militar por tempo indeterminado (MENDES,
[2012], p. 16). Assim, foram excludos milhares
de militares e iniciou-se a seleo de pessoas
mais confiveis, bem como a escolha secreta
dos oficiais. Desta forma as elites governantes
regionais teriam finalmente uma forma repressi-
va fiel e eficiente, subordinada a oficiais escolhi-
dos entre os seus pares para ser o brao armado
da aristocracia rural (EGE, 2012, p. 39).
Proclamada a Repblica, por meio do De-
creto no 1, de 15 de novembro de 1889, a ideia
de manuteno da ordem pblica e a ideia de
uma Guarda Nacional com bases militares
foram mantidas (BRASIL, 1891). A figura do
coronel, posto mais alto da estrutura militar,
ganhou espao na administrao da segurana
pblica, o que desencadeou posteriormente o
coronelismo.
Observa-se tambm que as relaes de
poder dentro da segurana pblica resultavam
em controle e represso dos menos favorecidos.
Os coronis, por exemplo, eram os que deter-
minavam quem assumia a funo de delegado,
subdelegado, comandante de destacamento, en-
tre outras, ou seja, a organizao da polcia era
84 Revista de Informao Legislativa
construda com base em interesses oligrquicos.
Era uma poca em que se exigia a interveno
de foras repressoras sociais; da o motivo de
haver constantemente uma simbiose dos mili-
tares e dos policiais. Nesse contexto estavam a
Revoltas da Armada, a Guerra de Canudos, a
Revolta da Vacina, a Revolta da Chibata, a Guer-
ra do Contestado, a Revolta dos 18 do Forte, a
Revoluo Libertadora, a Coluna Prestes e a
Revoluo de 1930. Dessa forma, o rano da
cultura escravocrata, a ideia de classes perigosas
decorrentes dos movimentos sociais no fim do
sculo XIX e incio do XX, bem como o fato de
as organizaes policiais terem estado constan-
temente envolvidas em aes mais militares do
que policiais, foram caractersticas essenciais
na rgida militarizao e nas aes de violncia
(MENDES, [2012], p. 22).
Com o fim do Estado unitrio e a expanso
do federalismo, os estados membros buscaram
o controle do poder de polcia, de modo a cada
estado membro da federao poder ter, institu-
cionalizada, uma polcia local. No entanto, havia
ainda uma preocupao por parte da Unio em
manter o controle dessas polcias estaduais. Por
isso foi to importante a positivao constitu-
cional que conferia s polcias estaduais o status
de foras auxiliares do Exrcito. Assim se inseria
no bojo da legislao federal a vinculao da po-
lcia ao Exrcito, oficializando-se, desse modo,
a natureza tutelar da Unio em relao aos seus
interesses diante dos indivduos armados.
Desse modo, a Carta Constitucional de 1934
fortalece a militarizao das polcias. Poste-
riormente, a previso da Constituio de 1946
reafirma o controle sobre as polcias dos estados
e sua condio de foras auxiliares do Exrcito.
O panorama social, econmico e poltico foi
caracterizado por instabilidades e, portanto,
pelo aumento das dificuldades enfrentadas
pelas polcias. Em 1964, deflagrado o golpe
militar, e, assim, o militarismo e a violncia
policial crescem. A Carta Magna de 1988 abre
caminho para a solidificao da democracia,
mas no desconstri ou rearranja a segurana
urbana brasileira.
2. Identidade
O militarismo, ator principal na formao
policial brasileira, proporcionou a criao de
cargas axiolgicas nos agentes de segurana,
no que tange guerrilha, vigilncia, pro-
teo territorial e ao combate do inimigo. Ele
desenvolve uma srie de regras, padres e ro-
tinas para a moldagem dos corpos dceis em
agentes militares. Pretende-se esclarecer que a
formao militar das polcias provoca uma srie
de fenmenos psquicos, os quais distanciam o
agente da comunidade. Para isso, sero resga-
tados: os processos psquicos de transferncia,
idealizao e identificao; a vinculao deles cionar. Desse modo, as organizaes so como
no mbito da organizao policial militar; e o
resultado dessa vinculao, materializada nas
relaes com a sociedade.
O ser humano um ser ao mesmo tempo
singular e universal. Instncia singular no que
tange ao seu ntimo, a sua infncia, aos valores
que o acompanharam ao longo da vida. Ins-
tncia universal devido s interaes sociais, s
relaes entre o eu e o outro, entre a unidade
e a diversidade. Assim, essas duas instncias
psquicas no esto separadas ou no so ati-
vadas isoladamente; antes, so interlaadas e se
cristalizam nas relaes mltiplas do cotidiano.
As organizaes (o trabalho), por fazerem
parte da rotina do homem, configuram-se
como verdadeiros palcos do estabelecimento
de processos psquicos. Assim, o palco desses
processos psquicos dos policiais militares foi e
continua sendo o quartel.
A transferncia, na psicanlise, um
processo pelo qual os desejos e as emoes
inconscientes se atualizam em certos objetos
num tipo de relao vivida no passado (LA-
PLANCHE; PONTALIS, 2001 apud FREITAS,
2006, p. 88). O indivduo reproduz uma atitude
ou uma emoo de uma relao importante do
passado. Essa reproduo pode se manifestar
em diferentes formas, como o amor, o dio, a
simpatia, e em diferentes objetos. Quando o
indivduo se vincula a uma organizao, no so
apenas os aspectos materiais que determinam
sua submisso ao sistema organizacional, mas
tambm os fatores afetivos, imaginrios e psico-
lgicos consolidam tal relao. Assim, quando
se submete ao ingresso na polcia militar, no
apenas a promessa de salrios que determinar
a sua entrada, mas o imaginrio de cada um
sobre si mesmo dentro dela, para o alcance do
poder, dos postos, do reconhecimento familiar,
da vitria entre os amigos, da conquista de reas
especficas que a organizao poder propor-
caixas de ressonncia de desejos, capaz[es]
de absorver e estimular processos de trans-
ferncia de afetos que antes ligavam o indi-
vduo ao pai e me, aos amigos-vizinhana,
comunidade-nao-ptria. Quanto mais as
empresas se pretendem como o lugar que d
sentido e significado vida, mais elas se tor-
nam objeto dessas relaes transferenciais
(FREITAS, 2006, p. 89).
A identificao um processo psicolgi-
co pelo qual um sujeito assimila um aspecto,
uma propriedade ou um atributo do outro e
se transforma, total ou parcialmente, sob o
modelo daquele (LAPLANCHE; PONTALIS,
2001 apud FREITAS, 2006, p. 90). Quanto maior
for a semelhana entre os indivduos em um
grupo, maior a possibilidade de se estabelecer
vnculo entre os membros, pois o homem no
pode perceber o mundo como algo totalmente
diferente dele. Assim, a contestao, a percepo
das diferenas e a espontaneidade so atitudes
caracterizantes do processo de identificao.
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 85
 Dessa maneira, a padronizao de atitudes no militarismo um instru-
mento recorrente na busca das identificaes individuais, coadunando-se
com as institucionais. Essa padronizao engessa o policial, o qual deve ter
uma srie de atribuies perante uma sociedade com diversas demandas;
contudo, observa-se uma legitimidade dessa padronizao de comporta-
mento, mesmo que se agrida a intimidade dos sujeitos, para a obteno
da tranquilidade e da estabilidade do sistema sem questionamentos. A
energia controladora do comportamento, a sutileza das regras no es-
critas, a referncia do grupo de pares e sua reproduo so exemplos de
como os indivduos so ressocializados na organizao (LAPLANCHE;
PONTALIS, 2001 apud FREITAS, 2006, p. 97).
A intimidade de cada sujeito no quartel invadida por ideais taxativos,
os quais podem ser expostos a outro indivduo por meio da reproduo
daquilo em que o sujeito sempre acreditou, juntamente com aquilo em
que a instituio acredita ou com aquilo para o qual foi instituda, a fim
de que se obtenha o aplauso, o reconhecimento.
O fato que as organizaes policiais militares tiveram como origem
a construo, consciente e deliberada, de um sistema que moldou o pen-
samento das tropas para introduzir no mais ntimo do estado psquico
concepes que pudessem induzir comportamentos indispensveis sua
dinmica (ENRIQUEZ, 1992, p. 39).
Quando o militarismo busca o implemento da sua misso, do seu
mundo, dos seus valores, ele faz a passagem de um projeto exterior (garan-
tir a segurana nacional, estar pronto para a guerra, matar o inimigo) para
um projeto interior, a ser reproduzido (sonho, misso nobre, insgnias
e honras). Essa implementao precisa da figura do trabalho exclusivo
ou da dedicao integral para que o quartel seja o nico lugar desejvel
e de devoo dos integrantes, afastando o militar das relaes sociais.
Tal fato se configura como um objeto de idealizao na medida em que
desconsidera os outros tipos de relao cotidiana do militar, colocando
o quartel como lugar ideal. comum, no perodo da formao, ensinar
que a farda a segunda pele do indivduo.
Em outras palavras, nos processos de identificao e de idealizao,
os sujeitos esto em busca daquilo que eles acreditam pr ordem em sua
vida e dar a razo a ela. Observa-se que, para a psicanlise, a busca do
que idealizado e do que identificado , na verdade, a busca de si mes-
mo. Assim, o elogio, a promoo, ser exemplo, ser o cadete padro, ser
eficiente na misso institucional no so atributos externos do indivduo;
antes, so a busca do que ele mesmo procurou e sonhou pra si ou do que
ele aprendeu a procurar e a sonhar.
O sacrifcio de boa vontade em prol da instituio (vestir a camisa), em
certo ponto, no entanto, no visto como algo nocivo para a psicanlise,

86 Revista de Informao Legislativa

pois, como o indivduo faz parte dela, ele se sacrifica com o fim em si
mesmo. Ento, essa abdicao acaba sendo o contrapeso das vantagens
econmicas, sociais e pessoais oferecidas pela instituio. A organizao
expe valores, crenas, ideal de vida, busca do sucesso, realizao de
desejos e isso se coaduna com o ntimo dos sujeitos. Da o porqu de os
indivduos se submeterem s restries, ao laconismo, s vontades dos
comandantes e violao dos costumes civis, uma vez que esse inves-
timento psquico que proporcionar a satisfao de serem admirados,
amados e reconhecidos.
No que tange especificamente ao militarismo, essa submisso os far
serem vistos, perante a sua organizao, como sujeitos que no ponderam
das decises de superiores hierrquicos, que superam seus prprios limites
fsicos, que so disciplinados, fortes, jovens, robustos, altivos, resilientes,
de moral elevada e que esto, portanto, acima dos fenmenos criminais
e acima do criminoso. O orgulho individual se alimenta de sua expres-
so coletiva, da comunho com o outro to idealizado quanto a prpria
projeo de sua autoimagem (FREITAS, 2006, p. 93).
Assim, quando h crises de representao ou perturbaes no pro-
cesso de identificao, surgem signos, linguagens, discursos de filiao
simblica antiga, de modo que esses signos se apresentam como ex-
presso do desejo social (FREITAS, 2006, p. 92) para a elaborao dos
padres comportamentais e, portanto, para a estabilidade do sistema,
pois assegura[m] uma devoo sem interrogaes e torna[m] as pessoas
capazes de se sacrificarem de boa vontade (FREITAS, 2006, p. 93).
Alm disso, tem-se a ideia da busca pelos lugares mais altos, a qual
introjetada na mente da tropa, tendo como mecanismo de alcance da
patente mais alta o tempo natural das promoes, alm das promoes
honorficas. O respeito absoluto s preferncias dos superiores hierr-
quicos estabelecido. No se prioriza o que melhor e o que mais
adequado, e sim a vontade do superior, o qual teve a promessa de que,
quando chegasse a sua vez de implementar determinada diretriz em uma
patente superior, seria ela respeitada.
Dessa forma, a perspectiva da superioridade determina no apenas as
escalas de servio, os horrios de trabalho ou a funo especfica dentro
do quartel, mas a formao de grupos internos, o dilogo, as amizades, o
conluio, a cumplicidade. O fato que o militarismo prega a superioridade
do indivduo sobre o outro em toda relao; at entre os pares existe a
figura da precedncia hierrquica. O coronel est acima do major, que,
por sua vez, est acima do tenente, que est acima do sargento, que est
acima do soldado (posto mais baixo da hierarquia). A concepo de
superioridade ultrapassa as barreiras normativas e institucionais e se
instala na mente dos policiais, os quais a levam materializada nas diversas

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 87

relaes interpessoais, em diferentes formas. conscincia doloroso, visto que pressupe a
A necessidade de se sobressair um requisito negao de si mesmo como centro dos fenme-
para se integrar e fazer parte do grupo. No caso, nos sociais, familiares e organizacionais.
o soldado, internamente, no tem ningum Por existir no militarismo a exaltao dos
para ouvir suas ordens. Ento ele est acima valores coletivos em detrimento dos individuais,
de quem? Do civil, comumente chamado de poder-se-ia pensar que os fatores narcsicos/
o paisano. individuais estariam subjugados; entretanto,
Esse sentimento de superioridade d noto- certo que tais fatores no esto, porque o
riedade autoestima do policial. Freud afirma trabalho em equipe requer o esforo individual
que o sentimento de autoestima depende dire- para o aperfeioamento da operao, da forma-
tamente da libido narcsica. Ser amado repre- tura, do exerccio ou da misso, de forma que,
senta o objetivo e a satisfao segundo a escolha se o sujeito agir diferentemente dos demais,
narcsica e, nesse caso, o investimento libidinal no cooperar com a misso para a qual foi
no objeto reduz o sentimento de autoestima treinado e, portanto, acabar sendo destacado
(FREITAS, 2006, p. 104). A libido narcsica a com maus olhos. Esse sistema faz com que uma
cristalizao da pulso sexual, a qual promove ao possa ser, conforme o contexto, elogiada ou
as pulses de vida. A conservao do eu man- criticada, gratificada ou sancionada. A corrida
tida pelas pulses de vida. As pulses de vida para o mrito individualizada, ao passo que a
fortificam o homem e lhe do razo de viver. cooperao necessria (GAULEJAC, 2007).
Freud classifica o narcisismo em dois tipos: As regras, as quais devem ser respeitadas
o primrio, estado precoce em que a criana escrupulosamente, no retiram as projees
investe em si toda a sua libido, pois ela no tem narcsicas; pelo contrrio, propem novos
noo do outro, ela e o mundo so um s; e o desafios individuais de como se superar e se
secundrio, quando os investimentos da libido, tornar padro e de como se enquadrar em de-
que foram destinados a outros objetos, voltam terminada conformao, ocupando, portanto, o
para o prprio indivduo. A identificao faz espao das reflexes e das anlises da segurana
parte do narcisismo secundrio (FREITAS, pblica. A imposio dos regulamentos milita-
2006, p. 104), de modo que ela substitui e ma- res se sobrepe anlise das novas atribuies
terializa o narcisismo. A idealizao , por sua dos policiais e busca de alternativas para a
vez, a projeo do que melhor para si, a fim soluo de conflitos. A produo do sentido
de satisfazer seu prprio narcisismo. na relao indivduo-trabalho-sociedade se
O narcisismo , ao mesmo tempo, o reino torna algo pessoal. Obtm-se, ento, um pa-
da potncia ser o deus, o forte, o nico, o radoxo: a instituio policial militar exalta o
ideal encarnado e o reino da impotncia do individualismo ao mesmo tempo que prega o
abandono, da humilhao, do medo. O homem interesse coletivo e valoriza aspectos de insero
caminha em busca da perfeio, mas, como no grupo, no lugar de aes reflexivas voltadas
mortal, precisa do outro para expressar-se, para para o conflito. No registro social, ela exacerba
amar e ser amado, para compartilhar desejos o individualismo e a luta dos lugares. Sobre o
e sensaes. A conscincia da existncia do plano das pessoas, ela exalta o narcisismo e
outro permite o reconhecimento de si mesmo a competio individual. Ela contribui para
no mundo. Assim, ele precisa do outro para alienar o indivduo na miragem da realizao
expressar-se e fazer sua autoimagem. Viver essa de si mesmo (GAULEJAC, 2007, p. 158-159).

88 Revista de Informao Legislativa

 A busca do sucesso individual encontra
finalidade em si mesma, com aparncia de al-
teridade ou de bem comum. Nessa perspectiva,
as metas institucionais e a forma como tratada
a segurana pblica pela polcia no do conta de enquadramento servem para a exaltao
das necessidades sociais em face das novas de-
mandas sociais modernas.
Portanto, h um ideal individual a ser alcan-
ado, como tambm h um ideal social. Os dois
esto imbricados. A motivao e a razo de viver institucionais e para a construo de um novo
do homem esto ligadas, portanto, busca de
seus valores narcsicos, que compreende esses
dois ideais. So comuns nos treinamentos mili-
tares as expresses busca da perfeio e sol-
dado padro. O ser militar um ser perfeito. O
militarismo, ao mesmo tempo, d notoriedade
vaidade camuflada e, sem pudor, ao narcisismo.
3. Fragmentao militar
As instituies, como estruturas signi-
ficativas da histria individual do homem,
incumbem-se do desafio de adequar os ideais
individuais a seus objetivos, de acordo com o
contexto histrico especfico. O trabalho, para
o homem contemporneo, mais do que um
ganha-po; a narrao de sua prpria histria. al e vice-versa. Se eles podem, inclusive, morrer
O trabalho promove a insero social: aquilo
que o homem entende por si mesmo perante
os crculos sociais. Pretende-se cristalizar que:
a perspectiva teleolgica militar formou os
objetivos institucionais da polcia urbana; esses
objetivos no se adequaram s expectativas de
uma sociedade moderna, complexa e plural; eles
tambm mitigaram alguns direitos e garantias
fundamentais dos policiais, no gerando, no
campo da segurana pblica e da cidadania,
a refletividade das expectativas sociais. D-se,
ento, a notoriedade dos desapontamentos e dos
paradoxos para o incio das reflexes do Direito.
O ideal organizacional se forma em con-
sonncia com os objetivos dos indivduos.
Entretanto, as instituies militares no podem
adequar-se s inmeras projees dos indiv-
duos da tropa da a necessidade de uma for-
mao rgida e do internato. Esses mecanismos
dos valores militares, para o aprendizado de
suas regras e regulamentos, para a insero
do sujeito na linguagem corporal e simblica,
para a moldagem dos objetivos individuais aos
caminho que, atendendo a essas adaptaes,
ainda consiga projetar as suas necessidades
narcsicas.
O militarismo um sistema fundamental
para a defesa e a segurana nacional. Os inte-
grantes das Foras Armadas so ensinados a
combater o inimigo; a lutar em nome da nao; a
ter resistncia fsica para suportar o frio, o calor,
a fome e o sono; a honrar o pavilho nacional;
e a ter de sacrificar a prpria vida em prol do
Estado. Se for preciso morrer, a morte no pode
ser obstculo para a perseverana e a continui-
dade da luta, a fim de que se alcancem a vitria
e o (re)estabelecimento da paz. compreensvel
que a farda seja a segunda pele para eles, pois a
misso institucional a razo de viver individu-
para o cumprimento da misso nacional e para
a proteo da Repblica Federativa do Brasil,
evidente que as pulses de vida desses militares
devem estar alinhadas ao propsito maior, que
a defesa da nao. Se um militar que ocupa um
cargo estratgico no est, de fato, convencido
da ideologia que orienta as Foras Armadas e
nela inserido, quando, por exemplo, for defla-
grada uma guerra, ele poder prejudicar toda a
operao e at mesmo o futuro do pas.
Observa-se que o universo militar est no
campo da teleologia. Desse modo, o fim ven-
cer a guerra, no importando o meio, ou seja,
no importando se alguns sofrero dano, ou
se alguns at morrero, pois a vitria da tropa
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 89
 o resultado final almejado. Percebe-se, ento, uma responsabilidade
muito grande atribuda s Foras Armadas, uma vez que o governo de
cada nao utiliza essa fora como guardi do seu povo, do seu territrio
e dos seus bens.
Esse fim to precioso, que o objeto da teleologia militar, a defesa da
nao, para a qual toda a formao militar converge. Por tal perspectiva
estar embutida desde a formao militar, h sempre um propsito maior
em qualquer atividade que eles faam. Assim, tornam-se possveis certas
medidas que, em outro contexto, pareceriam demasiadamente severas.
A priso do sujeito por simples infrao disciplinar, por exemplo, con-
cebida sem a possibilidade de habeas corpus, para que ele entenda que
o peso de uma simples desobedincia pode gerar um efeito borboleta se
eles estiverem em uma guerra, trazendo consequncias graves. Outro
exemplo a obrigatoriedade da submisso aos exerccios fsicos para
promover a superao fsica e psicolgica, a fim de que a tropa adquira
resilincia e seja capaz de enfrentar a guerra.
O fato que essa perspectiva teleolgica, que est fundamentada
constitucionalmente na vinculao da instituio de segurana urbana
instituio de segurana nacional, instalou-se na polcia militar e
trouxe com ela vrios desdobramentos, perdurando at os dias atuais.
O desenvolvimento das atividades policiais , desse modo, construdo
em um ambiente preocupado com resultados. Dessa forma, o culto
urgncia e a ditadura da instantaneidade acabaram sendo instalados.
O eficientismo, em detrimento do garantismo, configura-se como con-
sequncia da administrao poltica e institucional militar das Foras
Armadas para o setor policial1.
Contudo, a corrida por esses resultados no se mostrou eficaz na
garantia da segurana da sociedade. A eficincia das atividades atuais da
polcia militar no tem proporcionado a segurana urbana. Portanto, dizer
que, no momento em que se alcanam os objetivos da polcia militar, se
obtm a sensao de segurana no algo verdadeiro.
A contemporaneidade trouxe aos policiais militares luz e percepo
sobre a incompatibilidade entre os valores institucionais tradicionais
oriundos do militarismo das Foras Armadas e os valores necessrios para
a construo de uma polcia cidad no Estado Democrtico de Direito.
Iniciou-se, portanto, uma crise de identidade, uma vez que os valores
tradicionais e referenciais, tidos como norteadores da vida do militar,
foram quebrados. Essa perturbao no processo de identificao faz
com que sejam geradas grandes mudanas. Os objetivos institucionais

1
A compreenso da perspectiva do garantismo e eficientismo penal pode ser encontrada
no artigo cientfico de Zackseski e Duarte (2012).

90 Revista de Informao Legislativa

no so mais os mesmos; muitas vezes, nem
se sabe o objetivo real. As modificaes que
esto ocorrendo no mbito dessas instituies
pem em dvida a validade dos conceitos e das
teorias que servem para explicar e sustentar essa
realidade complexa (FREITAS, 2006, p. 41).
No de hoje que as instituies de seguran-
a pblica perceberam que as metas institucio-
nais devem ser adequadas s novas necessidades
urbansticas, sociais e polticas. A modernidade
trouxe a tecnologia e a informao tanto para
os civis, quanto para os policiais, de maneira
que a presso exercida pelos diversos gru-
pos sociais possibilitou a reflexo acerca dos
objetivos institucionais por parte do sistema
poltico, permitindo que esses objetivos fossem
repensados. Entretanto, isso no significou a
mudana de formao e de direcionamento
dos comandantes e diretores da alta cpula dos
rgos de segurana pblica, como tambm no se dizem capazes de aferir a efetividade na
garantiu a mudana cultural da tropa.
Algumas das solues para a modulao
dos objetivos foram: a lei; a adequao de al-
guns pontos do servio policial militar Carta
Constitucional; a elaborao de justificativas
para determinadas aes rotineiras, baseadas
no discurso de proteo do bem coletivo; a legi-
timao de aes repressivas com o argumento
da preservao da ordem pblica, visto que a
prpria Constituio a definiu como funo
da polcia militar; e a implantao do modelo
de gesto.
O modelo de gesto, embora soe como fator
positivo e como melhoria institucional, deve ser
analisado sob a tica militar. A gesto prega a
eficincia, a otimizao do tempo de servio,
a busca de melhores resultados, o aumento do
lucro e a diminuio dos custos. Estratgias ad-
ministrativas so desenvolvidas para o alcance
das metas. Observa-se a preocupao dos sujei-
tos com o alcance dos nmeros que traduzem
maior produo e melhores resultados. Assim,
o universo gerencialista promete um ideal sem
limites: zero de atraso, zero de falha, zero de
papel, qualidade total etc. Nesse contexto, no
mais normal ser limitado (GAULEJAC, 2007,
p. 121). O ideal se torna a norma. certo que o
modelo gerencialista um progresso em relao
ao modelo hierrquico e disciplinar, pois favore-
ce a iniciativa, a eficincia, a responsabilidade,
a mobilidade, a preocupao com o alcance das
metas e a comunicao (GAULEJAC, 2007, p.
191). O modelo de gesto encaixou-se perfeita-
mente com a ideologia da polcia militar, tendo
em comum a perspectiva teleolgica.
Entretanto, essa juno acaba por desen-
volver uma lgica quantofrenista2, resultado
da compatibilidade do modelo de gesto com
a ideologia teleolgica herdada do militarismo,
que usa, para legitimar o discurso de um bom
policiamento, uma srie de instrumentos que
segurana pblica. Tem-se, portanto, a quanto-
frenia policial: a apurao de relatrios; de n-
meros; de quantas pessoas foram abordadas; de
quantos veculos foram revistados; de quantas
ocorrncias atendidas; de quantos quilmetros a
viatura rodou; e de quantas viaturas foram com-
pradas, de modo que a segurana urbana acaba
sendo medida pela aglomerao desses dados.
Se a burocratizao supe o desenvolvimen-
to de procedimentos internos formais e ela-
borados cujo objetivo submeter o policial
de linha a um controle e a uma superviso
mais diretos, isso no o mesmo que pro-
fissionalizao. Por essa ideia se entende a
capacidade de cada praticante de desenvolver
um julgamento prprio sobre sua atuao
no seu campo profissional (BATITUCCI,
2011, p. 78).
2
Vincent de Gaulejac (2007) esclarece que a quan-
tofrenia designa uma patologia que consiste em querer
traduzir sistematicamente os fenmenos sociais e humanos
em linguagem matemtica.
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 91
 V-se, desse modo, que a polcia militar
tem, no ambiente organizacional, uma mistura
de fatores militares, gestionrios, constitucio-
nais e polticos, que no esclarece, para aquele
que est na linha de frente, em contato com a
sociedade, o que ele deve fazer para colaborar
com o Estado Democrtico de Direito no que
tange segurana urbana e preveno. Da o
porqu de a polcia militar ser caracterizada por
um militarismo s avessas.
Em resposta a essa mistura de fatores e
diante de um mundo contemporneo to flex-
vel, instvel e imprevisvel, o desaparecimento
dos objetivos institucionais (que outrora se
coadunavam com o Estado e que hoje no vo
ao encontro da sociedade) uma amputao
do ego, que diminui os estmulos e apoios dos
quais o indivduo tem necessidade para de-
senvolver suas funes defensivas, narcsicas e
elaborativas (GAULEJAC, 2007, p. 202), sendo,
portanto, mais fcil para os policiais fazerem
como sempre fizeram, aos moldes tradicionais.
A flexibilidade solicita novas qualidades e
atribuies dos policiais, que no so qualifi-
caes militares, mas sociais. Como o trabalho
da polcia militar para o social, a imagem de
distncia dela para com a sociedade provoca
ainda mais desmotivaes. Uns acreditam que
trabalham para o social, outros acreditam que
trabalham para o comandante e outros acredi-
tam que trabalham para si. A organizao po-
licial militar, incapaz de resolver a tenso entre
lgicas contrrias, perturba profundamente as
atividades policiais. Assim, soldados, sargen-
tos, tenentes, coronis se pem a servio de
um poder que eles acreditam possuir, quando,
na verdade, ele que os possui (GAULEJAC,
2007, p. 175).
Diante dessa crise, os paradoxos latejam
no clima organizacional. As oscilaes quanto
quilo em que acreditar ou no, quanto a quais
so os objetivos e qual o papel do policial militar
92 Revista de Informao Legislativa
perante a sociedade soam como medidas muito
complexas para a formao da identidade do
indivduo.
3.1. Expectativas e desapontamentos
A globalizao, a diversidade de culturas e
a interao social promovem a configurao
de um Estado plural e complexo. A formao
do Direito, segundo Luhmann, no se baseia
na complexidade social, partindo-se do fato
de que a relao do homem com o mundo
constituda de forma sensitiva (LUHMANN,
1983, p. 44). de modo sensitivo que existem as
transferncias de informaes (verbais e simb-
licas), as quais promovem a comunicao entre
os indivduos (transferncia, cotransferncia).
A histria de cada indivduo pode se rami-
ficar em outras experincias; que podem ser
complexas e contingentes. Complexas quando
h outras possibilidades de realizao de novas
experincias; e contingentes quando h experi-
ncias com possibilidades potenciais de serem
diferentes das esperadas, o que pode causar
desapontamento. Dessa forma, em meio aos
processos de escolha, o homem passa a decidir
por meio do processo de seleo, considerando
suas ideias, crenas, eventos, palavras, smbo-
los, normas, afetividades. justamente nessa
seleo que surgem as expectativas em relao
ao mundo complexo e contingente (GODOY,
2008, p. 79). Criam-se, ento, nos sujeitos
certas premissas advindas dos processos de
experimentao e de comportamento, para pos-
sibilitar maior qualidade no processo seletivo
(CARVALHO, [2013], p. 3).
Convm observar que o homem no vive
s; o contato com outros homens (alter ego)
promove o conhecimento de outras expectati-
vas. Assim, o homem pode tambm absorv-
-las e, por conseguinte, ampliar o leque de
expectativas, contribuindo para um aumento
da complexidade. Esse encadeamento de interaes sociais gera uma
expectativa do que o outro pensa sobre a expectativa dele. E essa refle-
tividade que possibilita as adequaes dos comportamentos, os ajustes
no convvio social, a amistosidade e a interao do homem-trabalho
versus o homem-social.
Luhmann (1983, p. 52) afirma que o direito tem seu centro de gravi-
dade no plano reflexivo de expectativa sobre expectativas, criando aqui a
segurana em termos de expectativas, qual se segue, apenas secundaria-
mente, a segurana sobre o comportamento prprio e a previsibilidade do
comportamento alheio. Assim, Godoy (2008, p. 82) afirma que as regras
surgem como snteses comportamentais de carter annimo, reguladoras
do sentido, uma espcie de frmula simblica curta para a integrao de
expectativas concretas.
Os desapontamentos so, portanto, resultados das expectativas frus-
tradas, quer dizer, so barreiras na estabilidade das estruturas seletivas
de expectativas. Com o desapontamento, a incerteza e a notoriedade da
multiplicidade voltam tona; surge, ento, a necessidade de se criarem
novas expectativas. O desapontamento de expectativas normativas pro-
voca uma reao de natureza emocional, que constantemente se transfere
ao sistema orgnico, psquico e institucional (GODOY, 2008, p. 88).
A tenso de expectativas no promove a estabilizao do indivduo,
fato que desencadeia a superproduo de normas com o objetivo de
estabiliz-lo das oscilaes das expectativas e dos processos de seleo,
ainda que momentaneamente, gerando, portanto, um nmero muito
maior de normas do que o sistema social precisa. Exemplo disso a gran-
de produo de portarias nas instituies policiais militares, garantindo
certos direitos da lei civil ao militar, ou regulando situaes administra-
tivas embasadas em leis, em smulas e em doutrinas j solidificadas no
ordenamento jurdico.
Diante das expectativas de estabilidade em relao ao texto consti-
tucional brasileiro, resgatam-se trs expectativas fundamentais, ou seja,
trs garantias fundamentais dos trabalhadores, que servem como ins-
trumento para cristalizar os fenmenos de autorreferncia, paradoxos e
contradies presentes no sistema jurdico. Estes, por sua vez, interferem
nos processos psquico-sociais e no contribuem para o desenvolvimento
da convergncia das expectativas sociais3.

3
A noo da convergncia das expectativas possibilita um entendimento prximo do
conceito de consenso nas obras de Luhmann (1983, 1994). evidente que esse consenso
no o da concepo do senso comum, mesmo porque o prprio autor enfatiza as mltiplas
relaes sociais e a complexidade dentro do sistema. O consenso ftico muito difcil de
acontecer, pois, para que ele ocorra, necessita-se da simultaneidade de aes no mesmo
tempo, no mesmo espao e no mesmo propsito. Da surge a noo de institucionalizao das
expectativas sobre expectativas, para aproveitar as experincias e expectativas das pessoas,

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 93

 3.1.1. Adicional de servio extraordinrio

Esse adicional garantido pela Carta Magna aos trabalhadores.

Observa-se que ele ser devido pela efetiva prestao de servio para
alm da carga horria ordinria. evidente que tal parcela s ser paga
a quem se enquadrar na situao ftica que legitima o seu pagamento.
Entretanto, h muitas instituies policiais que aplicam parcialmente os
direitos e as garantias fundamentais do rol constitucional, no atendendo
aos princpios da isonomia, da segurana jurdica e da legalidade. Desse
modo, muitos agentes sofrem constantes violaes quando trabalham
alm de sua carga horria, sem o adicional de servio extraordinrio.
Isso acontece por estarem subjugados a um regulamento militar, o
qual no considera o esforo fsico para alm do horrio como uma ati-
vidade complementar do policial, mas como qualidade inerente funo
militar de estar sempre pronto para a guerra. Dessa forma, cultural, no
ambiente policial militar, o pensamento de que os policiais devem ser
superiores prpria condio fsica para sustentar as prorrogaes das
misses operacionais.
evidente que o policial deve ter preparo fsico e resilincia, mas ter
a filosofia militar como legitimador do cumprimento do servio para
alm do horrio sem a contraprestao da hora extrapolada trabalhada
um desapontamento das expectativas dos policiais, uma vez que eles,
diante do Estado Constitucional, buscam o atendimento de seus direitos
e de suas garantias fundamentais.

3.1.2. Adicional noturno

Diferentemente do que ocorre em outras reas da atuao estatal,

a atividade noturna recorrente no servio policial, uma vez que ele
ininterrupto. notrio que apenas alguns policiais prestam tal servio,
especificamente aqueles escalados para os plantes noturnos. No entanto,
os que se submetem voluntariamente ao servio noturno e os que obri-
gatoriamente prestam esse servio no ganham parcela diferenciada
pelo servio prestado, ocorrendo, muitas vezes, indesejveis conflitos

a fim de que se tornem um campo de amostra social, atribuindo-se, desse modo, a funo
de convergir as diversas expectativas sociais s instituies pblicas. A funo da instituio
seria, ento, de antecipar o consenso como pressuposto para tornar desnecessria, em geral,
sua expresso concreta. A presuno de uma concordncia genrica sobre um conjunto de
expectativa de expectativas se torna fundamental para o convvio social. As instituies de
segurana pblica fazem significativas participaes na configurao dessas expectativas das
expectativas, na medida em que participam diariamente do cotidiano popular. Quando se
fala em segurana pblica, qualquer cidado quer falar, pois o tema da segurana ultrapassa
o debate poltico, alcanando a esfera individual e gerando, portanto, expectativa social.

94 Revista de Informao Legislativa

administrativos, quando no se concilia a con-
tinuidade da prestao do servio noturno com
o desejo do policial em prest-lo.
De maneira geral, a demanda dos locais e
dos horrios dos integrantes da unidade poli-
cial militar fica condicionada antiguidade. Se
um recm-ingresso no quiser tirar o servio
noturno por convices filosficas ou porque
acredita que ser prejudicado no futuro, sem um
atestado mdico, o direito dele ser mitigado
pelo argumento da necessidade do servio e da
continuidade dele sem recompensa alguma. As-
sim, a incluso desse adicional nas instituies
policiais como parcela diferenciadora pode ser
configurada como um incentivo continuidade
do servio e como medida de justia trabalhista
e, portanto, justia constitucional.
Afirmar que esse adicional j est inserido
no salrio no soa correto luz do texto consti-
tucional, pois, se ele j est absorvido, de pronto,
percebe-se a violao do princpio da isonomia
pela simples constatao ftica dos que no tra-
balham no perodo noturno e o recebem mesmo
assim. Fato que, de um ou de outro modo, a
situao de inrcia poltica quanto observncia
dos direitos e das garantias fundamentais para
esses trabalhadores no que tange ao trabalho
noturno causa grande violao de direitos e fere
princpios fundamentais.
3.1.3. Direito de greve e de liberdade sindical
No cabe, neste exemplo, analisar a legi-
timidade ou a legalidade da prtica da greve
pelos policiais militares, mas observar que,
embora haja uma tenso neste tema para a
polcia militar, o policial no tem mecanismo
para expressar e reivindicar melhores condies
de trabalho4.
4
No ordenamento jurdico brasileiro, tm-se: a Cons-
tituio Federal, que afirma que a lei definir os servios
Trata-se, ento, de questionar a impossibi-
lidade do policial de fazer conhecidas as suas
demandas e necessidades no mbito poltico e
institucional, seja por meio da greve, seja por
meio de qualquer outro instituto. No existe a
possibilidade de os policiais pleitearem, em ple-
na convivncia democrtica com a sociedade,
seus anseios e pedidos de maneira aberta, clara
e direta. Os debates so geralmente tmidos e,
quando exaltados, so supervisionados pelos
rgos de correio e controle dos regulamentos
militares, visando defesa da tica disciplinar
e militar, de modo que o policial militar no
escapa da tipificao criminal, pois qualquer
manifestao ou simples reunio se enquadraria
no crime de motim ou de revolta. O fato que,
de um ou de outro modo, h o Cdigo Penal
Militar regendo a polcia e se sobrepondo ao
direito de expresso do policial, que cidado
e trabalhador5.
preocupante o fato de legalizar a greve
para um grupo de indivduos armados, que
podem provocar problemas sociais maiores,
podendo, inclusive, configurar um grupo pa-
ramilitar. Contudo, cabe lei normatizar os
limites das condutas dos policiais militares,
assegurando a sano penal sem possibilidade
de anistia aos que cometerem condutas exces-
e as atividades essenciais e dispor sobre o atendimento
das necessidades inadiveis da comunidade e que os
abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da
lei; a Lei da Greve, que especifica as atividades essenciais;
a Emenda Constitucional no 18/98, que veda expressamente
o direito de greve e de sindicalizao aos policiais militares;
e, por fim, o Cdigo Penal Militar, que atinge diretamente
o instituto da greve quando criminaliza a reunio ou o
ajuntamento de militares para fim diverso do ensinamento
militar, tipificando tais condutas como crimes militares de
motim e de revolta.
5
J corriqueira na histria das Polcias Militares a
mobilizao das famlias dos policiais para se reunirem
e promoverem uma grande voz legtima e legal nos mo-
vimentos que reivindiquem melhorias trabalhistas, uma
vez que as reunies dos policiais para pleitear direitos so
constantemente enquadradas como condutas criminosas
pelo ordenamento jurdico brasileiro.
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 95
sivas durante o movimento paredista, conforme
previso constitucional.
Por derradeiro, ressalta-se que j houve
significativas anistias aos policiais que parti-
ciparam de greve em diversos Estados e aos
punidos por participarem de movimentos
reivindicatrios6.
Como concluso do item sobre fragmen-
tao militar, observa-se que o feedback ins-
titucional, em resposta aos desapontamentos
s expectativas dos policiais no mbito do
trabalho, no se configura na proteo dos seus
integrantes, mas sim na transferncia ao sujeito
da responsabilidade de resolv-los por meio de
processos psquicos, simblicos, de excitao
e de motivao, a fim de que ele canalize tais
problemas com um propsito anterior: conti-
nuar com a preveno de expectativas institu-
cionais j estabilizadas em termos contrafticos
(normas).
As explicaes de desapontamentos tm a
funo de acomodar no mundo o desaponta-
mento que se tornou inegvel enquanto fato
(LUHMANN, 1983, p. 69). So resgatados
os problemas sociais como legitimadores dos
problemas institucionais para a acomodao
dos desapontamentos, diminuindo-se, desse
modo, a possibilidade de iniciativa de mudanas
do sistema. Assim, h uma srie de justificati-
vas, entre as quais: a complexidade do sistema
poltico; os desafios da educao brasileira; a
histria militar brasileira; a influncia poltica
na administrao dos rgos de segurana p- grandes instabilidades e das diversas expecta-
blica; e o quadro da sade pblica brasileira. No
6
Foi promulgada a Lei Federal no 12.191, de 13 de
janeiro de 2010, que concedeu anistia aos policiais que
participaram de greves em diversos Estados, tais como
Bahia, Cear, Mato Grosso, Pernambuco, Rio Grande do
Norte, Roraima, Santa Catarina, Rio de Janeiro, Rondnia
e Sergipe, desde 1997. Houve tambm a Lei no 12.505, de
11 de outubro de 2011, que concedeu novamente anistia
aos policiais militares de outros Estados, punidos por
participarem de movimentos reivindicatrios.
96 Revista de Informao Legislativa
que tange acomodao psquica, emocional
e social do sujeito, evidenciam-se vantagens
individuais, entre elas: tempo de servio para
a aposentadoria; promessa de aumento salarial
ao envelhecer e progresso na carreira com fun-
es diferentes medida que se segue a escala
hierrquica. Enfim, so muitas justificativas,
desculpas e realizaes de formaturas militares
para salvar a norma ameaada e apaziguar os
nimos das tropas, quando existe, no entanto,
uma ntida fragmentao interna, que causa
desapontamentos e que no desenvolve, por-
tanto, o plano reflexivo de expectativa sobre
expectativa.
Dessa forma, fundamental recorrer s
expectativas complexas e contingenciais que
permeiam o governo e a sociedade no que tange
segurana pblica para, por meio da neutra-
lizao dos paradoxos, se alcanar a chamada
autorreferncia caracterstica essencial do
sistema autopoitico. Os paradoxos deixam
de ser impedimentos ao processo de tomada
de decises, passando a ser um profcuo campo
de anlises para reflexes sobre a aplicao do
Direito (CARVALHO, [2013], p. 10).
4. A autopoiese do Direito
No cabe, nesta parte do artigo, explicar o
pensamento luhmanniano sobre o Direito e a
autopoiese, mas pontuar e resgatar a complexi-
dade social na compreenso da formao das
tivas sociais, as quais so componentes elemen-
tares para a autoproduo, para a automanuten-
o e para a autodescrio do prprio sistema
social que orienta a formao do Direito.
Quanto mais complexa for a sociedade,
maior a necessidade de normas. Se determinada
rea complexa da sociedade no for orientada
pela norma, maior ser a pulverizao das ex-
pectativas e dos desapontamentos. A segurana
pblica, ento, entra nesse cenrio, configurando-se como um desses
temas complexos que compreendem diversas opinies, muitas vezes
antagnicas. Os fatores polticos, as relaes sociais, o desenvolvimento
tecnolgico e a administrao policial fazem com que a questo normativa
do Estado seja questionada exatamente no ponto em que no prev os
reais acontecimentos vividos pela relao cidado-polcia.
Diante de todo o exposto, observa-se um dos motivos pelos quais o
tema da segurana urbana uma grande tenso nas Casas Legislativas:
existem vrias opinies em determinadas regies do pas e em diferentes
classes sociais para lidar com determinadas condutas. Mesmo que de-
terminada viso objetive a garantia e a proteo do cidado, ela no se
torna majoritria no Brasil se no resolver eficientemente os problemas
advindos da criminalidade. O policiamento comunitrio, por exemplo,
uma das vises que preveem o pblico como coprodutor da segurana
e da ordem, e que tm aplicabilidade nos bairros socialmente estveis
(SKOLNICK; BAYLEY, 2002, p. 81), ou seja, em bairros de classe mdia
alta e alta. Ele no seria instalado, pelo menos a priori, em regies subur-
banas que no possibilitassem as rondas a p dos policiais. Certo que a
filosofia do policiamento comunitrio, de cunho garantista, de maneira
geral no agrada aos que confiam no modelo repressivo ou eficientista.
Isso demonstra a dificuldade de implantao e de manuteno de qualquer
poltica pblica de segurana, mesmo que ela seja garantidora e protetora
dos prprios cidados.
Da advm o desafio constitucional, ou seja, o desafio da generali-
zao das expectativas comportamentais no texto constitucional para a
segurana urbana, atentando-se para a refletividade dos aspectos sociais
internos e externos em face da pluralidade social.
Quando se encara a situao da segurana pblica com um raciocnio
tautolgico, surgem conflitos e crticas, pois ele freia a operacionalidade
do Direito. Em relao segurana urbana, o bloqueio dessa operaciona-
lidade j foi amalgamado norma jurdica, de modo que no se consegue
ter um discurso de alto nvel para as possveis solues das tenses do
tema. So muitas opinies e expectativas oriundas de apenas um deter-
minado campo social. Como h vrios campos sociais e, em cada campo
social, h uma grave tenso de opinies, o resultado desse quadro um
extrato pulverizado das expectativas sociais:
de um ngulo, os defensores dos direitos humanos, deontolgicos,
baseados nos direitos e garantias fundamentais; de outro ngulo,
os defensores do sistema repressivo, visando eficincia e aos
resultados em curto prazo; de outro, os defensores do sistema pre-
ventivo, mas permeado com instrumentos repressivos; de outro,
os teleolgicos, visando ao interesse coletivo em detrimento do

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 97

 interesse individual, como preceito magno no desenvolvimento
da segurana urbana; entre outras vises;
no que tange polcia militar, tem-se o desapontamento dos po-
liciais; estes se mostram insatisfeitos com o texto constitucional
no que diz respeito aos seus direitos e garantias fundamentais,
no conferindo, portanto, legitimidade a esses dispositivos;
no que tange sociedade, tem-se uma comunidade que em si
mesma j no encontra consenso, estando dividida em suas
opinies quanto postura dos policiais. Uma parte dela se mos-
tra insatisfeita por demandar uma polcia prxima, que resolva
eficientemente tenses especficas e que garanta administrativa-
mente os direitos dos cidados, fazendo com que os problemas
que ameaam sua segurana sejam dirimidos rapidamente, sem
que seja necessrio recorrer o tempo todo ao Judicirio. Outra
parte revela sua insatisfao no sentido de no querer uma
fora militar e armada de vigilncia social nas ruas da cidade,
controlando e afirmando o que cada um deve fazer ou deixar de
fazer e atuando de forma invasiva na esfera privada das pessoas.
A teoria autopoitica no consegue resolver todos os problemas, mas
possibilita, por meio de uma viso complexa da sociedade e do Direito,
a construo de respostas a perguntas cujo contedo no se sabe (CAR-
VALHO, [2013], p. 14). Devem-se encarar a globalizao, a tecnologia
e a pluralidade de informaes nas relaes sociais, tendo-se o Direito
Constitucional como instrumento para o desenvolvimento do consenso7.

5. Concluso

O pensamento do controle das foras policiais permeia at hoje o

imaginrio poltico central. O medo e o receio de desvincularem essa
fora policial militar das rdeas centrais das Foras Armadas tomam
conta da arena poltica. Os argumentos para sua vinculao ao Exrcito
encontram sustento na filosofia da defesa nacional e da proteo do es-
tado, que no condiz com a filosofia da segurana urbana. Uma vez que
os policiais so foras auxiliares, os regulamentos militares so aplicados
e, portanto, o controle do governo sobre essa instituio e sobre seus
integrantes mais real, concreto e tangvel. Desse modo, politicamente
falando, mais estratgico e mais fcil vincul-los como ramificao do
Exrcito. A expectativa de dirigir, comandar e administrar a polcia por
parte do governo j se tornou uma certeza entre os que ocupam cargos
de governador e presidente.

7
Ver nota de rodap 4.

98 Revista de Informao Legislativa

 Da o desafio do Estado Constitucional em tratar o tema como medida
de segurana jurdica e poltica. No se trata apenas de desmilitarizao,
mas tambm de viabilizar uma previso normativa constitucional que
disponha sobre a estruturao do sistema de segurana pblica, tomando-
-se o cuidado de estabelecer as diretrizes gerais de seu funcionamento e
de distribuir aos estados federativos competncia supletiva de regulamen-
tao, por meio de ideias e expectativas contemporneas que traduzam
as reais necessidades da sociedade.
Como a segurana urbana no encontra consenso, a Constituio
deve, portanto, convergir em si as expectativas para a obteno de resul-
tados garantidores e satisfatrios.
Por fim, a ttulo de reflexo, resgata-se a imagem de Banksy, para
cristalizar o fato de que, se no houver mudanas reais na cultura or-
ganizacional dessas instituies, no se conseguir o desenvolvimento
de uma polcia cidad. A polcia poder at se especializar em diversas
diretrizes para atender vrias demandas sociais; isso resultar em poli-
ciais interiormente acessveis, mas impotentes pela barreira simblica
militar dentro da sociedade e dentro da histria do Brasil. No se busca
to somente a forma dos policiais se relacionarem com a sociedade,
necessrio tambm que a sociedade saiba se relacionar com os policiais8
(ZACKSESKI; DUARTE, 2012), ou seja, fundamental o desenvolvi-
mento das expectativas sobre as expectativas, alcanando-se, portanto,
a refletividade.

8
Anotaes de sala de aula do curso de Direito na Universidade de Braslia (UnB), na
disciplina Violncia Urbana e Cidadania, do 2o semestre de 2012.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 99

 Referncias
BATITUCCI, Eduardo Cerqueira. A polcia em transio: o modelo profissional-burocrtico
de policiamento e hipteses sobre os limites da profissionalizao das polcias brasileiras.
Dilemas: Revista de Estudos de Conflito e Controle Social, Rio de Janeiro, v. 4, n. 1, p. 65-96,
jan./fev./mar. 2011.
BRASIL. Constituio Poltica do Imprio do Brazil. Secretaria de Estado dos Negcios do
Imperio do Brazil, Rio de Janeiro, 22 abr. 1824.
______. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Dirio Oficial da Unio,
Braslia, 24 fev. 1891.
______. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Dirio Oficial da Unio,
Braslia, 16 jul. 1934.
______. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Dirio Oficial da Unio,
Braslia, 10 nov. 1937.
______. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Dirio Oficial da Unio,
Braslia, 18 set. 1946.
______. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Braslia:
Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas, 1988.
______. Decreto n. 1, de 15 de novembro de 1889. Proclama provisoriamente e decreta como
forma de governo da Nao Brasileira a Repblica Federativa, e estabelece as normas pelas
quais se devem reger os Estados Federais. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 16 nov. 1889.
ROCHA, Claudionor. Remunerao, por subsdio, dos servidores da polcia civil do Distrito
Federal (MP/308/2006). Nota Tcnica Consultoria Legislativa, Braslia, jul. 2006.
CARVALHO, Dlton Winter de. O Direito como um sistema social autopoitico: auto-
-referncia, circularidade e paradoxos da teoria prtica do Direito. [S.l.]: [s.n.], [2013].
DAMMERT, Luca; BAILEY, John. Reforma policial y participacin militar en el combate
a la delincuencia: analysis y desafios para Amrica Latina. Revista Fuerzas Armadas y
Sociedad, Santiago, ano 19, n. 1, p. 133-152, 2005.
DIAS NETO, Theodomiro. Segurana urbana: o modelo da nova preveno. So Paulo:
RT, 2005.
EGE, Flvio Tadeu. Uma breve histria da polcia no Brasil: crticas a militarizao e seu
carter oligrquico. So Paulo: Clube de Autores, 2012.
ENRIQUEZ, Eugne. Lorganisation en analyse. Paris: PUF, 1992.
FREITAS, Maria Ester de. Cultura organizacional: identidade, seduo e carisma? 5. ed.
Rio de Janeiro: FGV, 2006.
GAULEJAC, Vicente de. Gesto como doena social: ideologia, poder gerencialista e frag-
mentao social. So Paulo: Ideias & Letras, 2007.
GODOY, Dagoberto Lima. Luhmann e o direito como sistema de generalizao congruente
das expectativas comportamentais. Revista Discurso Jurdico, Campo Mouro, v. 4, n. 1,
p. 74-107, jan./jul. 2008.
LAPLANCHE, Jean; PONTALIS, J. Vocabulrio da psicanlise. So Paulo: Martins Fontes,
2001.
LUHMANN, Niklas. O enfoque sociolgico da teoria e prtica do direito. Seqncia, Flo-
rianpolis, n. 28, p. 15-29, jun. 1994.
______. Sociologia do direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983.
MENDES, Marcos Baptista. Militarizao da segurana pblica no Brasil: a polcia militar
e os cenrios de sua construo histrico-cultural. [S.l.]: [s.n.], [2012].

100 Revista de Informao Legislativa

MONET, Jean-Claude. Polcias e sociedades na Europa. Traduo de Mary Amazonas Leite
de Barros. So Paulo: Universidade de So Paulo, 2001.
PRATA, Marcelo Rodrigues. Greve na polcia militar: legalidade versus legitimidade. Jus
Navigandi, So Paulo, fev. 2012.
RIBEIRO, Iselda Corra. Polcia: tem futuro? Polcia e sociedade em David Bayley. Socio-
logias, Porto Alegre, n. 8, p. 444-453, jul./dez. 2002.
SKOLNICK, Jerome H.; BAYLEY, David H. Policiamento comunitrio: questes e prticas
atravs do mundo. Traduo de Ana Lusa Amndola Pinheiro. So Paulo: Universidade
de So Paulo, 2002.
ZACKSESKI, Cristina; DUARTE, Evandro Piza. Garantismo e eficientismo penal: dissenso
e convergncia nas polticas de segurana urbana. In: XXI ENCONTRO NACIONAL DO
CONPEDI UFU, 2012, Florianpolis. Anais... Florianpolis: Fundao Boiteux, 2012.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 101

 Jurisdio constitucional e vedao
ao nepotismo no mbito da
Constituio Federal de 1988

Jos Carlos Evangelista de Arajo

Sumrio

1. Introduo. 2. Jurisdio constitucional e represso ao nepotismo

na Administrao Pblica brasileira. 3. O nepotismo como fenmeno
jurdico no mbito da Constituio Federal de 1988 a vedao ao
nepotismo como mandamento constitucional. 4. A vedao ao nepotismo
em face do princpio federativo e o da separao dos Poderes.

1. Introduo

No presente artigo, pretendemos analisar a vedao e o mbito de

represso s prticas consideradas como expresso de nepotismo1 no bojo

Jos Carlos 1
Partindo-se de um referencial etmolgico, nepotismo deriva do latim nepos, nepotis,
Evangelista de Arajo significando neto ou sobrinho. Nepos indicaria ainda a descendncia, a posteridade, mas
graduado em Direito poderia tambm expressar a ideia de prdigo, dissipador, perdulrio ou mesmo devasso.
e mestre em Educao consenso entre estudiosos o fato de que o termo na sua verso moderna (nepotismo)
pela Universidade deriva de uma tradio cultivada por pontfices da Igreja Catlica. Diz-se que alguns Papas
concediam cargos, presentes, favores e privilgios a parentes prximos e leais, legitimando
Federal de Uberlndia-
tal deferncia ao natural vnculo de confiana derivado de laos de sangue e afinidade.
MG. Mestre em Esse o sentido contemporneo do termo, que designa uma conduta de agentes pblicos
Direito Constitucional que, de modo abusivo, provm, ao seu universo famliar e pessoal mais prximo, de modo
e doutor em Direito especial, cargos pblicos. V-se que os vnculos entre a instituio e o dirigente so fludos,
Administrativo pela prevalecendo uma confuso jurdica e poltica entre eles. O dirigente no age por regras e
Pontifcia Universidade pricpios jurdicos gerais e abstratos, orientado por valores republicanos de separao entre
Catlica de So o pblico e o privado, mas sim sob uma cultura poltica personalista, fundada em favores
Paulo. Professor de e privilgios. Modelo que visa manter a sociedade em permente estado de fragmentao.
Direito Administrativo Trata-se de uma contrariedade radical ideia contempornea de moralidade administrativa,
alm de violenta transgresso do princpio republicano que est na base da cultura poltica
e Direito Internacional
ocidental desde a consolidao dos fundamentos democrticos da polis grega. Alis, o
das Faculdades de princpio constitui o mais importante imperativo tico, sem o qual no se teria superado o
Campinas (Facamp). velho paradigma aristocrtico, para constituir-se politicamente a ideia do primado do bem
Consultor jurdico comum. O nepotismo institui, portanto, uma prtica social na qual a liderana poltica
efetivo da Cmara dos organiza e preenche a Administrao pblica com elementos recrutados essencialmente
Vereadores de Limeira, por vnculos familiares ou de proximidade pessoal, lastreado em premissas de lealdade e
SP. confiana que culmina na institucionalizao de uma cultura do favorecimento.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 103

de nossa (recente) jurisdio constitucional. A
reflexo, a delimitao conceitual e os parme-
tros de identificao dessas prticas dar-se-o
em um campo de produo de normatividade
e de interveno jurisdicional reconhecido ao
Supremo Tribunal Federal pela Constituio
Federal de 1988 (CF) numa dimenso at ento
ausente em nossa tradio jurdica.
No obstante o controle difuso de constitu-
cionalidade esteja estabelecido entre ns desde
a primeira Constituio republicana (1891) e
o mecanismo do controle concentrado tenha
sido institudo por Emenda desde 1965, o fato
que seja pelo universo de legitimados para
provoc-la, seja pelo contedo dos atos nor-
mativos passveis de impugnao, seja mesmo
pelo alcance jurdico-normativo das medidas e
instrumentos disponibilizados para o contro-
le , uma jurisdio constitucional dotada de
ampla efetividade e significativa eficcia s se
desenvolveu entre ns com a CF.
Elaborada sobre um texto analtico, de
amplo espectro axiolgico, a CF tem um perfil
marcadamente ps-positivista. Nela se percebe
claramente, por sua disposio topolgica e pelo
contedo e alcance de seus dispositivos, que
buscou consagrar a frmula tornada clssica por
Canotilho, na qual a Constituio institui um
sistema normativo, aberto, de regras e princpios
(CANOTILHO, 2002, p. 1146).
E embora tenha sido elaborada com a pre-
ocupao expressa de se dar amplas garantias
quanto eficcia e aplicabilidade de suas nor-
mas, com instrumentos jurdico-processuais de
largo alcance como o mandado de injuno e a
ao direta de inconstitucionalidade por omisso,
o que sobressai com maior nitidez do universo
jurdico por ela estabelecido a vinculao
estruturada por um complexo mecanismo de
atribuio de competncias pelo qual todos os
poderes estatais (em graus variados, caracteri-
zados por um recproco contingenciamento)
104 Revista de Informao Legislativa
esto convocados a desenvolver plenamente a
normatividade constitucional, sobretudo em
face de suas normas de natureza principiol-
gica.
nesse contexto que pretendemos demons-
trar o modo pelo qual a vedao ao nepotismo
sobressai como verdadeiro mandamento
constitucional, como expresso do princpio
republicano que no tolera qualquer modali-
dade de apropriao patrimonial do Estado, e
da moralidade administrativa. Tambm procu-
raremos apontar, com base na jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal, o modo pelo
qual tal mandamento constitucional vedao
ao nepotismo se compatibiliza com outros
princpios estruturantes do Estado brasileiro
(Estado Democrtico e Social de Direito), como
o princpio da separao dos poderes e o prin-
cpio federativo cuja violao comumente
apontada pelos crticos diante de quaisquer
iniciativas legais e jurisdicionais empreendidas
com o objetivo de se remover esse quisto odioso
ainda presente em nosso sistema poltico-social.
Ainda nessa seara, demonstraremos o modo
pelo qual o STF entendeu ser desnecessria
a existncia de legislao especfica para se
estabelecer a vedao e a obrigatoriedade de
represso a prticas de nepotismo. Tal desne-
cessidade decorre da vinculao direta do Poder
Pblico normatividade constitucional. Alis,
com relao aos princpios fixados no caput do
art. 37 da CF, no juzo de alguns Ministros do
Supremo constituem-se eles como parmetro
de controle ou de determinao do bloco de
constitucionalidade, de acordo com o conceito
de parametricidade (CANOTILHO, 2002).
Enfim, interessa-nos nesse artigo investigar
de que modo a evoluo jurdico-constitucional
advinda com a CF disponibiliza instrumentos
(normativos) aptos para combater a secular
apropriao patrimonialista do Estado no
Brasil.
2. Jurisdio constitucional e represso ao nepotismo na
Administrao Pblica brasileira

Os conceitos de jurisdio constitucional e ps-positivismo encon-

tram-se irremediavelmente articulados. No seu limite, so os grandes
responsveis por uma sntese progressiva das duas principais tradies
jurdicas ocidentais (civil law e common law), que por sua vez remontam
velha dicotomia entre jusnaturalismo e juspositivismo.
Numa perspectiva histrica, essa sntese progressiva parece ter tido
o seu incio nos EUA. Pas originado no mbito da tradio jurdica da
common law, no contexto social e cultural anglo-saxnico, coube a ele
dar incio a uma nova dinmica jurdico-normativa no momento em que
adicionou s suas instituies legais de contedo consuetudinrio uma
Constituio principiolgica, escrita e rgida, reservando a uma Corte
Suprema, a competncia para verificar a compatibilidade jurdica de todos
os atos estatais em face das normas constitucionais judicial review. Foi
l que se deu inicialmente o desenvolvimento de uma jurisdio cons-
titucional e, mais recentemente, no seu entorno foi-se elaborando uma
concepo renovada da prpria juridicidade no mundo contemporneo,
especialmente por autores como John Rawls (1995, 1997, 2002, 2003) e,
mais notadamente, Ronald Dworkin (1999, 2002, 2005).
Por outro lado, mas de modo paralelo, o conceito de jurisdio
constitucional foi sendo elaborado no continente europeu, a partir da
experincia constitucional vivida pela ustria depois de 1920 e das
formulaes iniciais a esse respeito elaboradas por Hans Kelsen (2000).
A evoluo dos dois modelos foi marcada pela peculiaridade que os
dissociava nos termos da tcnica de controle de constitucionalidade que
cada um adotou: o controle incidental ou difuso no modelo de jurisdio
constitucional norte-americana; e o controle em tese ou concentrado no
modelo de jurisdio constitucional europeu, tendo este recebido um
tratamento terico mais acentuado no mbito da doutrina com destaque
para autores como Hesse (1991, 1998, 2009) e Alexy (1993, 2001a, 2001b,
2007) e da jurisprudncia do Tribunal Constitucional da Alemanha.
No Brasil, o conceito de jurisdio constitucional2 est a evoluir
freneticamente nos ltimos anos, mediante um rico debate terico e

2
A expresso jurisdio constitucional designa a interpretao e aplicao da Cons-
tituio por rgos judiciais. No caso brasileiro, essa competncia exercida por todos
os juzes e tribunais, situando-se o Supremo Tribunal Federal no topo do sistema. A ju-
risdio constitucional compreende duas atuaes particulares. A primeira, de aplicao
direta da Constituio s situaes nela contempladas. Por exemplo, o reconhecimento de
que determinada competncia do Estado, no da Unio; ou do direito do contribuinte a
uma imunidade tributria; ou do direito liberdade de expresso, sem censura ou licena
prvia. A segunda atuao envolve a aplicao indireta da Constituio, que se d quando

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 105

 doutrinrio, e a surpreendente evoluo dessa competncia em face do
seu desenvolvimento legislativo e jurisdicional este ltimo, na medida
em que o prprio Tribunal constitucional (STF) utiliza a sua competncia
para esclarecer/fixar os seus prprios limites.3
Focando objetivamente alguns aspectos vinculados ao conceito de
jurisdio constitucional, poderamos dizer que se trata de um tipo de
regramento processual voltado para a defesa jurisdicional da norma-
tividade contida na Constituio. Trata-se de um processo de tomada
de deciso com carter jurisdicional, predisposto de modo expresso ou
implcito pelo prprio constituinte originrio, visando garantir a defesa
e a efetividade jurdico-normativa da Constituio.4

o intrprete a utiliza como parmetro para aferir a validade de uma norma infraconstitu-
cional (controle de constitucionalidade) ou para atribuir a ela o melhor sentido, em meio
a diferentes possibilidades (interpretao conforme a Constituio). Em suma: a jurisdio
constitucional compreende o poder exercido por juzes e tribunais na aplicao direta da
Constituio, no desempenho do controle de constitucionalidade das leis e dos atos do
Poder Pblico em geral e na interpretao do ordenamento infraconstitucional conforme
a Constituio. (BARROSO, 2012a).
3
Aqui se faz necessria uma articulao com o conceito de sistema jurdico autopoitico
segundo Luhmann. Especificamente sobre o local e importncia do STF no processamen-
to autopoitico de nosso sistema jurdico-normativo. De fato, a autopoisis realiza-se no
mbito de cada operao, de cada ato de reconhecimento/declarao, de cada enunciao
produzida por membro ou rgo dotada de respectiva validade. Em cada uma dessas ope-
raes, o sistema define/redefine a si mesmo em face do seu entorno. No entanto, o STF,
diante do novo espectro adquirido pela jurisdio constitucional em nosso pas por obra
da CF, encorpada por instrumentos jurdico-normativos de perfil disciplinador, nos planos
jurisdicional e administrativo (smula vinculante, repercusso geral, efeito erga omnes e
eficcia vinculante de suas decises, Reclamao constitucional etc.), passou evidentemente
a desempenhar uma posio sui generis no interior do sistema. Trata-se do rgo estatal que
recebeu diretamente da Constituio a competncia para realizar o chamado acoplamento
estrutural entre o sistema jurdico e os demais subsistemas sociais. Desempenha, pois, um
papel preponderante (mas nem de longe exclusivo ou excludente) na definio, com efeitos
em mbito sistmico imediato, da autonomia (fechamento operacional) e da capacidade
de aprendizagem/adaptao do sistema (abertura cognitiva) em face da irritao que lhe
endereada pelos demais subsistemas sociais. Da seu papel inconteste de Tribunal poltico.
Em face da legitimidade e autonomia que lhe foram conferidas pela CF/88, o Tribunal se
robusteceu no plano poltico-institucional, de modo a conquistar progressivamente maior
relevncia do que os indivduos que eram indicados para nele figurar na condio de Minis-
tros. Deixou de ser um simples rgo estatal, colonizado pelo sistema poltico-estamental,
composto diretamente por quadros dele oriundos ou de sua rea de influncia, numa espcie
de federao de personalidades, para se converter no grande fiador da integrao poltico-
-social, com independncia suficiente em relao ao estamento poltico (no obstante a
persistncia do mecanismo de recrutamento de seus quadros por indicao do Presidente
da Repblica), para enquadr-lo em uma nova moldura jurdico-administrativa com aptido
para lhe determinar o seu desaparecimento em face das perturbaes sistmicas que sua
permanncia recorrente (no quadro de uma sociedade urbana, globalizada e informacional
como a presente sociedade brasileira) evidencia de modo desestabilizador nos smbolos
de uma cultura de privilgio com a qual no se admite mais qualquer contemporizao.
4
Parece-nos que as Cortes ou Tribunais constitucionais contemporneos, nos moldes
em que se encontram instalados nas mais avanadas democracias do Ocidente, e mesmo
no Brasil aps a CF, constituem de fato o ambiente institucional capaz de reproduzir de
modo razoavelmente aproximado aquilo que Habermas (1989, 1994, 1997) denominou
comunidade comunicacional ideal. No seu interior, as escolhas requeridas em face da pro-
vocao da jurisdio constitucional devero ser fundamentadas racionalmente, tendo-se
como parmetro valores e princpios vinculados ao sistema constitucional vigente, articu-
lados discursivamente de modo tpico em face de cada caso objetivamente posto para a

106 Revista de Informao Legislativa

 E trata-se tambm da concluso de um processo histrico que teve
incio no reconhecimento da natureza jurdico-normativa dos princpios,
desdobrou-se na consolidao de um modelo de Constituio rgida e
fechou o ciclo com a instituio de um rgo jurisdicional especfico,
que, para alm da clssica funo de verificao da congruncia entre os
atos estatais e as normas e vetores constitucionais, assumisse a misso
de garantia e de concretizao dos direitos fundamentais salvaguardados
pelos valores e princpios fixados no sistema constitucional.

As Constituies modernas, normas prevalentemente de valor, so,

precisamente, o primeiro momento daquela tentativa. Nas suas mesmo
necessariamente vagas, ambguas, imprecisas, e programticas frmulas,
est a primeira poderosa tentativa de lapidar a pedra informe dos va-
lores, individuais e sociais, e dar-lhes uma primeira forma: a primeira
tentativa, em suma, de uma positivao de algo, que est fora e acima
da lei normal, e de quem a elabora. O segundo momento est no carter
rgido daquelas Constituies, as quais se impem, exatamente, com a
fora de normas prevalentes. Mas a verdadeira, a grande novidade est
no terceiro momento, ou seja, na tentativa de transformar a impreciso
e a imvel estaticidade daquelas frmulas e a inefetividade daquela
prevalncia em uma efetiva e dinmica e permanente concretizao,
atravs da obra de um intrprete qualificado o juiz, ou nos sistemas mais
recentes, o especial juiz constitucional. Aqui, verdadeiramente, o gnio
dos homens atingiu o seu vrtice; a aspirao ao eterno, uma aspirao
que renasce perenemente de suas prprias cinzas, encontra aqui a sua
concreta conciliao com a realidade; a eternidade dos valores, aquela
eternidade que a histria mostrou ser impossvel e tambm sempre supre-
ma utopia da humanidade, concretizar-se atravs do trabalho atuante do
juiz. E tambm a mil vezes derrotada aspirao jusnaturalista encontra,
assim, a sua prpria dimenso real, o seu rosto humano; jusnaturalismo e
positivismo reconciliam-se, fundem-se nesta certamente imperfeita, mas
genial, inveno do homem e do Direito (CAPPELLETTI, 1994, p. 12).

apreciao, em uma arena argumentativa pblica (e de 3o nvel, conforme a classificao

proposta por Habermas), isenta de coero e constrangimentos, e politicamente vinculada
no mbito de uma moralidade ps-convencional. Os membros dessas Cortes ou Tribunais,
tambm poderiam ser situados no plano de uma posio original, na conceituao dada a
essa expresso por John Rawls (1995, 1997, 2002, 2003), em que numa situao anloga
ao hipottico estado de natureza dos contratualistas clssicos, as partes (no caso, juzes e/
ou ministros), sob um vu de ignorncia, adotam os dois princpios de justia (princpio
da igualdade/princpio da diferena), estabelecendo para todo o mbito social uma situa-
o inicial justa, equitativa e razovel, a partir da qual se buscar realizar uma concepo
tico-normativa de justia de natureza eminentemente procedimental. Desse modo, em sua
tarefa de arbitrar conflitos de interesse em face da normatividade constitucional, as Cortes
e Tribunais funcionam como espao institucional privilegiado para a produo de consensos
(preferveis regra regimental das maiorias, ainda que qualificadas), autovinculando-se a
uma tica do discurso amparada na universalidade dos seus propsitos, alheia a toda sorte
de perseguies ou favorecimentos, pautados na busca intransigente do bem comum.
Nesse sentido, a jurisdio constitucional coloca-se como instrumento de aprendizado
poltico-social, fundamentado em um agir comunicativo capaz de induzir uma verdadeira
evoluo do processo civilizatrio, pelo desenvolvimento de uma conscincia moral de tipo
ps-convencional.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 107

 Sendo assim, o conceito de jurisdio constitucional inclui tanto a
forma de desenvolvimento do controle incidental ou concreto-difuso,
quanto o mecanismo do controle em tese ou abstrato-concentrado como
se d de modo simultneo no mbito da jurisdio constitucional bra-
sileira definida pela CF. Nesse sentido, o elemento nuclear em torno do
conceito de jurisdio constitucional reside na identificao da atividade
estatal por meio da qual se realiza jurisdicionalmente e com base em
uma tcnica procedimental especificamente adequada natureza jurdica
e poltica de sua deciso (Constituio como acoplamento estrutural entre
o subsistema poltico e o jurdico na perspectiva de Luhmann), a defesa
do contrato social expresso pela CF, especialmente os chamados direitos
fundamentais e as garantias pblicas fundamentais (como se d com os
princpios que instituem um microssistema constitucional de direito
pblico no caput do art. 37 da CF).
A doutrina costuma chamar a ateno para o fato de existir uma
concepo mais restritiva do conceito de jurisdio constitucional, que
o delimita exclusivamente como atividade jurisdicional atribuda a um
rgo especfico no interior da estrutura estatal com o intuito de veri-
ficar a compatibilidade dos atos estatais em face da Constituio que
lhes confere fundamento de validade. Tal entendimento faz restries
possibilidade de o juiz ou o Tribunal constitucional desenvolver, ele
prprio, normatividade diretamente a partir do texto da Constituio.
Comum a todas as concepes em torno do conceito de jurisdio
constitucional o entendimento de que a verificao abarcaria tanto o
respeito s regras procedimentais institudas para a vlida prtica dos atos
estatais (constitucionalidade formal), quanto compatibilidade material
dos atos estatais em face das regras e princpios fixados pela Constituio
(constitucionalidade material ou substancial). Tambm compartilhada
a ideia segundo a qual a consequncia mais importante dessa avalia-
o de congruncia seria a declarao de inconstitucionalidade do ato
impugnado em desconformidade com a Constituio, retirando-o do
ordenamento jurdico ou tornando-o inaplicvel. Por isso, a expresso
jurisdio constitucional pressupe, na prtica, a existncia de um Tri-
bunal ou uma Corte Suprema voltada de modo prioritrio para a tutela
das normas constitucionais.
Porm, o ponto mais interessante do debate travado em torno do
conceito de jurisdio constitucional o que pode ser resumido no
mbito da reflexo acadmica norte-americana (mas presente tambm
no meio jurdico romano-germnico), no embate entre os chamados
procedimentalistas e os seus antpodas, denominados substancialistas.
Os procedimetalistas advogam uma atuao mais contida para a
jurisdio constitucional, abrindo maior espao para as eventuais re-

108 Revista de Informao Legislativa

configuraes da ordem jurdico-constitucional
(compreendida como menos rgida, mais flex-
vel), decididas pelos rgos polticos de repre-
sentao coletiva, legitimados pelo princpio
democrtico. A legitimidade dos juzes, sendo
derivada, indireta e impessoal, no poderia
suplantar a legitimidade conferida pelo povo
(titular da soberania) diretamente aos seus re-
presentantes. O seu grande temor manifesta-se
no ativismo judicial e dada a preponderncia
da jurisdio constitucional sobre a dinmica
do jogo poltico institucional na ocorrncia
da chamada judicializao da poltica.5
5
Com relao ao conceito e toda a problemtica en-
volvendo os temas do ativismo judicial e da judicializao
da poltica, apresentamos a seguir uma nota-sntese, um
resumo, da posio defendida por Lus Roberto Barroso
(2009, p. 13-15), com a qual nos identificamos por com-
pleto: A judicializao e o ativismo so traos marcantes
na paisagem jurdica brasileira dos ltimos anos. Embora
prximos, so fenmenos distintos. A judicializao decorre
do modelo de constituio analtica e do sistema de controle
de constitucionalidade abrangente adotados no Brasil, que
permitem que discusses de largo alcance poltico e moral
sejam trazidas sob a forma de aes judiciais. Vale dizer:
a judicializao no decorre da vontade do Judicirio,
mas sim do constituinte. O ativismo judicial, por sua vez,
expressa uma postura do intrprete, um modo proativo e
expansivo de interpretar a Constituio, potencializando o
sentido e o alcance de suas normas, para ir alm do legisla-
dor ordinrio. Trata-se de um mecanismo para contornar,
bypassar o processo poltico majoritrio quando ele tenha
se mostrado inerte, emperrado ou incapaz de produzir
consenso. Os riscos da judicializao e, sobretudo, do ati-
vismo envolvem a legitimidade democrtica, a politizao
da justia e a falta de capacidade institucional do Judicirio
para decidir determinadas matrias. Os riscos para a legi-
timidade democrtica, em razo de os membros do Poder
Judicirio no serem eleitos, se atenuam na medida em que
juzes e tribunais se atenham aplicao da Constituio e
das leis. No atuam eles por vontade poltica prpria, mas
como representantes indiretos da vontade popular. certo
que diante de clusulas constitucionais abertas, vagas ou
fluidas como dignidade da pessoa humana, eficincia ou
impacto ambiental , o poder criativo do intrprete judicial
se expande a um nvel quase normativo. Porm, havendo
manifestao do legislador, existindo lei vlida votada pelo
Congresso concretizando uma norma constitucional ou
dispondo sobre matria de sua competncia, deve o juiz
acat-la e aplic-la. Ou seja: dentre diferentes possibilidades
razoveis de interpretar a Constituio, as escolhas do legis-
lador devem prevalecer, por ser ele quem detm o batismo
do voto popular. Os riscos da politizao da Justia, sobre-
tudo da Justia constitucional, no podem ser totalmente
eliminados. A Constituio , precisamente, o documento
que transforma o poder constituinte em poder constitudo,
Para os substancialistas, por sua vez, entre
os quais se enquadra a grande maioria dos que
contemporaneamente se identificam com o ps-
-positivismo, teria a jurisdio constitucional
no apenas uma dimenso formal, plenamente
procedimentalizada, de verificao de congru-
ncia dos atos estatais em face da Constituio.
Mas, de fato, no ps-guerra, depois da conscin-
cia do holocausto, a grande virtude perseguida e
reconhecida jurisdio constitucional se deu
isto , poltica em Direito. Essa interface entre dois mundos
d interpretao constitucional uma inexorvel dimenso
poltica. Nada obstante isso, ela constitui uma tarefa jurdica.
Sujeita-se, assim, aos cnones de racionalidade, objetividade
e motivao das decises judiciais, devendo reverncia
dogmtica jurdica, aos princpios de interpretao e aos
precedentes. Uma corte constitucional no deve ser cega
ou indiferente s conseqncias polticas de suas decises,
inclusive para impedir resultados injustos ou danosos ao
bem comum ou aos direitos fundamentais. Mas somente
pode agir dentro das possibilidades e dos limites abertos
pelo ordenamento jurdico. No tocante capacidade insti-
tucional e aos efeitos sistmicos, o Judicirio dever verificar
se, em relao matria tratada, um outro Poder, rgo ou
entidade no teria melhor qualificao para decidir. Por
exemplo: o traado de uma estrada, a ocorrncia ou no
de concentrao econmica ou as medidas de segurana
para transporte de gs so questes que envolvem conheci-
mento especfico e discricionariedade tcnica. Em matrias
como essas, em regra, a posio do Judicirio dever ser a
de deferncia para com as valoraes feitas pela instncia
especializada, desde que possuam razoabilidade e tenham
observado o procedimento adequado. Naturalmente, se
houver um direito fundamental sendo vulnerado ou clara
afronta a alguma outra norma constitucional, o quadro se
modifica. Deferncia no significa abdicao de competn-
cia. Em suma: o Judicirio o guardio da Constituio e
deve faz-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos
valores e procedimentos democrticos, inclusive em face dos
outros Poderes. Eventual atuao contramajoritria, nessas
hipteses, se dar a favor, e no contra a democracia. Nas
demais situaes, o Judicirio e, notadamente, o Supremo
Tribunal Federal devero acatar escolhas legtimas feitas
pelo legislador, ser deferentes para com o exerccio razovel
de discricionariedade tcnica pelo administrador, bem como
disseminar uma cultura de respeito aos precedentes, o que
contribui para a integridade, segurana jurdica, isonomia
e eficincia do sistema. Por fim, suas decises devero res-
peitar sempre as fronteiras procedimentais e substantivas
do Direito: racionaliade, motivao, correo e justia. Uma
nota final: o ativismo judicial, at aqui, tem sido parte da so-
luo, e no do problema. Mas ele um antibitico poderoso,
cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva,
h risco de se morrer da cura. A expanso do Judicirio no
deve desviar a ateno da real disfuno que aflige a demo-
cracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e
funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos de reforma
poltica. E essa no pode ser feita por juzes.
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 109
 em face do contedo jurdico-normativo de suas decises possuir uma
natureza francamente contramajoritria. Aos substancialistas atribui-
-se a defesa intransigente de uma jurisdio constitucional que assuma
no s a funo de defesa, mas tambm a de concretizao dos direitos
fundamentais. Desse modo, no seu entendimento, no mago do Estado
Democrtico e Social de Direito no existiriam direitos ou princpios
absolutos, mas sim um catlogo de princpios fundamentais carentes de
ponderao e harmonizao.
Assim, caberia jurisdio constitucional arbitrar eventuais colises
entre o princpio garantidor do jogo democrtico (princpio majoritrio)
e os princpios fundamentais institudos pelo constituinte originrio para
a tutela das minorias reais e circunstanciais, bem como a dos hipossufi-
cientes em geral (princpio do Estado de Direito). Tal misso lhe atribuiu
um perfil de induvidosa atividade.

Portanto, o conceito de justia constitucional amplo, e nele se abrigam

temticas que circundam a ideia de garantia da Constituio, incluindo o
problema da legitimidade democrtica, da natureza do rgo de controle,
o estudo de sua origem, sua organizao, funcionamento, elementos do
juzo de inconstitucionalidade, tipologia de suas decises e, por fim, suas
finalidades fundamentais. Item de grande alcance dentro do estudo da
justia constitucional, e relacionado aos limites da jurisdio constitucio-
nal, o referente ao mbito de deciso admissvel para o rgo de tutela
da supremacia constitucional. Trava-se, atualmente, uma discusso entre
dois grandes grupos. De uma parte, os chamados procedimentalistas,
como John Hart Ely, pretendem reduzir ao mnimo a atuao dessa justia
constitucional, entendendo, com isso, resgatar e resguardar a democrati-
zao da tomada de decises no Estado constitucional e democrtico de
direito. Sua teoria serve diretamente para a crtica da conhecida corrente
norte-americana denominada no-interpretativista. De outra parte, os
substancialistas pretendem que, realizando a tutela da Constituio,
possa a entidade por ela responsvel avanar e aplicar os valores funda-
mentais constitucionalmente consagrados. Aos substancialistas alinham-
-se os neoconstitucionalistas moralistas, como Ronald Dworkin. Como
pano de fundo dessa discusso encontra-se justamente a concepo e os
limites da chamada jurisdio constitucional (TAVARES, 2007, p. 205).

Entre ns, de forma inequvoca, o STF assumiu j h alguns anos e tem

mantido ao longo de suas decises mais importantes (poltica e social-
mente sensveis), acerca dos limites de sua jurisdio constitucional, um
entendimento claramente alinhado com as posies substancialistas. Isso
fica evidenciado pelo modo como o Tribunal utilizou a expansivamente
sua competncia para a tutela e o desenvolvimento de normatividade
apta a dar efetividade a uma srie de direitos fundamentais previstos na
Constituio, mas no desenvolvidos pela via legislativa; e tambm pelo
modo como desenvolveu normatividade diretamente a partir do texto

110 Revista de Informao Legislativa

constitucional com o intuito de se tutelarem as chamadas garantias p-
blicas fundamentais.6 Dentre essas ltimas destacamos a interveno do
Tribunal para o reconhecimento e o desenvolvimento de meios norma-
tivos, com os quais ganhasse plena efetividade a vedao constitucional
ao patrimonialismo em geral e ao nepotismo em particular.
O Supremo Tribunal Federal enfrentou o tema da vedao ao nepo-
tismo em diversos aspectos juridicamente relevantes para a questo, em
vrias oportunidades nos ltimos dez anos, chegando a um entendimento
relativamente sedimentado sobre os aspectos mais gerais envolvendo o
status constitucional da vedao e o seu mbito especifico de proibio.
Fez isso, entre outras oportunidades, na apreciao da Ao Direta de
Inconstitucionalidade no 1.521-4/RS (D. J. 17/3/2000), relatada pelo Mi-
nistro Marco Aurlio de Mello; na Ao Direta de Inconstitucionalidade
no 2.661-5/MA (D. J. 23/8/2002), relatada pelo Ministro Celso de Mello;
na Ao Direta de Inconstitucionalidade no 3.367-1/DF (D. J. 17/3/2006),
relatada pelo Ministro Czar Peluso; no Mandado de Segurana no 23.780-
5/MA (D.J. 3/3/2006), relatado pelo Ministro Joaquim Barbosa; na Medida
Cautelar em Ao Declaratria de Constitucionalidade no 12-6/DF (D. J.
1/9/2006), relatada pelo Ministro Carlos Ayres Britto; na apreciao em
sede de julgamento de mrito da Ao Declaratria de Constitucionali-

6
Aqui se coloca uma das questes fundamentais apreciadas por esse trabalho. No fundo,
se trata do reconhecimento (procedimentalistas), ou no (substancialistas) de um dficit de
legitimao democrtica incidente sobre a jurisdio constitucional nos moldes em que essa
hoje praticada em pases como o Brasil. Nesse ponto, tendo como referncia exclusivamente, a
realidade brasileira, nos situamos em um campo intermedirio entre as posies de Luhmann
e de Habermas. Por um lado, dado o crescente aumento de complexidade verificado na esfera
pblica, sobretudo, em face de novos meios de comunicao e de articulao social, da imediata
e retumbante repercusso das decises tomadas pelos Tribunais constitucionais em torno de
temas politicamente sensveis, no nos parece muito convincente a tese segundo a qual o sis-
tema jurdico se autolegitima exclusivamente em face da observncia dos seus procedimentos
e da positividade de suas decises. Por outro lado, dada a colonizao do sistema poltico
pelo estamento (ele prprio transformado em sistema de personalidade e internalizado pelos
indivduos que com ele se identifiquem), e a natureza errtica de manifestaes legislativas
destinadas preservao dos prprios privilgios, com vis autoritrio e muitas vezes lesivo aos
direitos fundamentais (pelas quais o princpio majoritrio se travestiu em verdadeira perverso
institucional), no nos parece razovel a reivindicao de Habermas (1989, 1994, 1997), para
quem, o Judicirio deveria se ater aos chamados discursos de aplicao, remanescendo para o
Poder Legislativo, os chamados discursos de justificao por meio do qual se conferiria ao
sistema do direito a legitimidade democrtica at ento ausente ou deficiente nas manifestaes
de um Poder destitudo do batismo do voto, do assentimento popular. Em nossa opinio, a
legitimidade conferida aos sistemas jurdicos contemporneos decorre exatamente da efetivi-
dade e da eficincia por meio da qual exercem sua competncia contra-majoritria, refreando
os excessos das maiorias circunstanciais e tutelando os direitos fundamentais reconhecidos
pela Constituio s minorias. Mas sua legitimidade parece decorrer, sobretudo, do contedo
persuasivo da argumentao (de contedo necessariamente tico-normativo, devido sua na-
tureza de jurisdio poltica) utilizada para se fundamentar as suas decises, especialmente em
torno de julgamento de casos politicamente sensveis, com potencial para abalar os pressupostos
da integrao social. Mais uma vez, os Tribunais constitucionais vo-se caracterizando como
uma comunidade comunicacional ideal, no mbito de uma arena argumentativa vinculada
a uma moralidade de tipo ps-convencional, e amparados por uma concepo de justia de
natureza poltico-procedimental. Ou seja, a legitimidade dos Tribunais constitucionais deriva
diretamente de sua capacidade para produzir consensos institucionalizados.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 111

dade no 12-6/DF (D. J. 20/8/2008), relatada pelo
Ministro Carlos Ayres Britto; no Recurso Extra-
ordinrio no 579.951-4/RN (D. J. 24/10/2008),
relatado pelo Ministro Ricardo Lewandowski;
na Medida Cautelar em Mandado de Segurana
no 29.993/DF (D. J. 22/11/2010), relatada pela
Ministra Crmen Lcia Antunes Rocha.
A anlise e a interpretao das manifes-
taes dos diversos Ministros do Supremo
Tribunal Federal quando da apreciao desses
procedimentos sero de suma importncia para
a caracterizao dos contornos normativos do
nosso objeto de estudo: vedao ao nepotismo e
o seu mbito sancionatrio. Com base neles e na
contribuio da doutrina buscaremos enfrentar
os temas e oposies mais frequentemente apre-
sentadas por aqueles que resistem ao combate
a todas as manifestaes de ao patrimonial e
de nepotismo que nos ltimos anos afloraram
em algumas de nossas mais importantes insti-
tuies pblicas.
3. O nepotismo como fenmeno
jurdico no mbito da Constituio
Federal de 1988 a vedao ao
nepotismo como mandamento
constitucional
No atual estado da arte, amplamente reco-
nhecida a aptido dos princpios constitucionais
para produzirem eficcia jurdico-normativa de
amplo espectro. Tanto na tradio representa-
da pelo direito romano-germnico (civil law),
quanto na tradio anglo-saxnica (common
law), princpios jurdicos especialmente os de
estatura constitucional so admitidos como
parmetros de reconhecimento, de argumenta-
o e de deciso.
No caput do art. 37 da CF, existem vrios
princpios que no plano jurdico normativo
incidem sobre a temtica do nepotismo, e sobre
ele atuam, de forma mais intensa, os princpios
112 Revista de Informao Legislativa
da impessoalidade e da moralidade adminis-
trativa. Da anlise e interpretao do ncleo
essencial desses dois princpios deriva a regra
constitucional de vedao ao nepotismo.
Como j tivemos a oportunidade de expor,
uma das grandes inovaes sedimentadas pelos
chamados ps-positivistas no plano da teoria
da norma jurdica foi distino de espcies
normativas (regras e princpios) no interior de
um gnero norma jurdica. Demonstrou-se
que de modo geral, as regras esto predispostas
para fixar condutas e competncias, ao passo
que os princpios definem fins, objetivos, metas,
que devero ser atingidos da melhor forma
possvel pelo conjunto dos Poderes estatais e,
alguns deles, tambm pela sociedade em geral
e/ou algumas de suas instituies a famlia,
por exemplo.
A Constituio Federal de 1988 foi estrutu-
rada de modo a compor um sistema normativo,
aberto, de regras e princpios, exatamente na
mesma dico estabelecida por Canotilho
(2002) para a Constituio portuguesa de
1976 na qual o constituinte originrio tanto se
inspirou. ele quem esquematiza e ajuda-nos a
entender melhor o conceito de sistema jurdico-
-normativo constitucional que aqui adotamos.
Convm, por isso, adiantar o ponto de parti-
da fundamental para a compreenso dos de-
senvolvimentos seguintes: o sistema jurdico
do Estado de direito democrtico portugus
um sistema normativo aberto de regras e
princpios. Este ponto de partida carece de
descodificao: (1) um sistema jurdico
porque um sistema dinmico de normas;
(2) um sistema aberto porque tem uma es-
trutura dialgica (Caliess), traduzida na dis-
ponibilidade e capacidade de aprendizagem
das normas constitucionais para captarem
a mudana da realidade e estarem abertas
s concepes cambiantes da verdade e da
justia; (3) um sistema normativo, porque
a estruturao das expectativas referentes
a valores, programas, funes e pessoas,
 feita atravs de normas; (4) um sistema
de regras e de princpios, pois as normas do
sistema tanto podem revelar-se sob a forma
de princpios como sob a sua forma de regra
(CANOTILHO, 2002, p. 1143).
No que diz respeito especificamente estru-
tura dos princpios, de modo geral admite-se na
doutrina que estes se comporiam de duas partes,
reconhecidas pelo seu ncleo e por sua rea no
nuclear. Ao ncleo corresponderia o conjunto de
efeitos determinados que decorra de um modo
lgico do referido princpio. Por tratar de condu-
tas determinadas, tal ncleo principiolgico te-
ria a mesma estrutura das regras equiparando-se
em seu funcionamento e na produo dos seus
efeitos jurdico-normativos. Todavia, para alm
desse ncleo, os efeitos jurdico-normativos dos
princpios poderiam indeterminar-se. o que
para alguns ocorreria com princpios como
o da dignidade da pessoa humana. Princpios
como esse, para alm de um ncleo essencial,
podem ser definidos e redefinidos, e variar
em razo de concepes polticas, ideolgicas, bens e interesses que no lhes pertencem, de-
filosficas, religiosas enfim, de tudo aquilo
que eventualmente venha a compor a chamada
pr-compreenso do intrprete/aplicador.
No mbito no nuclear, os princpios
apontariam um sentido geral, delimitando um
permetro dentro do qual as maiorias polticas
(princpio majoritrio) podem legitimamente
fazer as suas escolhas tendo como limite
exatamente a tutela dos direitos fundamentais
(princpio do Estado de Direito de vis con-
tramajoritrio) fixados no texto constitucional
pelo constituinte originrio. Tal compreenso
deve ser aplicada na exegese dos princpios da
impessoalidade e da moralidade administrativa
positivados no caput do art. 37 da Constituio
Federal, deduzindo-se deles a regra (localizada
no ncleo essencial, fixo, desses princpios, em
sua zona de certeza) que determina a vedao
prtica do nepotismo.
A indeterminao semntica dos princpios
da moralidade e da impessoalidade no pode
ser um obstculo determinao de regra da
proibio do nepotismo. Como bem anota
GARCA DE ENTERRA, na estrutura de
todo conceito indeterminado identificvel
um ncleo fixo (Begriffkern) ou zona de
certeza, que configurada, por dados prvios
e seguros, dos quais pode ser extrada uma
regra aplicvel ao caso. A vedao do nepo-
tismo regra constitucional que est na zona
de certeza dos princpios da moralidade e da
impessoalidade. (BRASIL, 2006).
Nesse sentido, o princpio da moralidade
requer em seu ncleo essencial, a regra de
imposio aos agentes pblicos daquilo que os
italianos j chamavam de dever de boa admi-
nistrao, dele derivando, outros imperativos
estabelecidos pela ordem jurdica, tais como o
dever de honestidade, a vinculao ao interesse
pblico e a proteo confiana legitima dos ad-
ministrados (boa-f). Tal compreenso decorre
do fato de que os agentes pblicos administram
vendo na condio de mero mandatrio, pautar
sua conduta em face do que se espera para o
exerccio da funo administrativa.
Valores como lealdade e boa-f, veracidade e
honestidade. O que refletem a busca de um
fundamento jurdico para melhor conformar
a atuao dos agentes pblicos ao dever de
bem administrar, para interditar-lhes com-
portamentos ou invalidar atos eivados de
m-f, deslealdade, dolo, fraude, favoritismo,
perseguio, comportamentos e atos enfim
incompatveis com o escorreito exerccio
da funo administrativa, conceito esse ad-
miravelmente lapidado por Celso Antnio
Bandeira de Mello (CAMMAROSANO,
2006, p. 72).
De outro modo, a impessoalidade, que se
ancora no princpio-irmo da isonomia, requer
que a Administrao d tratamento equitativo
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 113
 a todos os administrados, de modo uniforme, como na citao acima
transcrita, isenta de favoritismos ou perseguies de modo que um tra-
tamento desigual s se legitimaria em face de uma distino de fato entre
pessoas ou situaes7 , distino que requeira, em face dos postulados
normativos de aplicao da razoabilidade e da proporcionalidade, um
tratamento desigual. Sendo assim, do ncleo dos princpios da moralidade
e da impessoalidade, extraem-se determinadas regras de modo imedia-
to, sendo intuitivo supor, a par de toda evidncia, aquelas que vedam o
favorecimento pessoal no acesso a cargos pblicos e no estabelecimento
de relaes contratuais que comumente atribuem contedo material s
condutas caracterizadas pelo nepotismo.
De modo geral, a ordem jurdica vigente tenta instrumentalizar tais
regras por meio de mecanismos procedimentais, e os mais importantes
so os estabelecidos pelo concurso pblico e pela licitao. Nesse contexto,
Lus Roberto Barroso (2012b) adverte que

o fato de a Constituio haver considerado a tcnica do concurso pblico

inconveniente na hiptese dos cargos em comisso no afasta a incidncia
da regra que veda o favorecimento pessoal ou familiar nesse contexto.
Desse modo, a Resoluo no 7/2005 do CNJ limitou-se a declarar uma
obrigao que decorre diretamente do texto constitucional. Averbe-se, a
propsito, de que o argumento de que haveria uma quebra da isonomia
em desfavor do parente, no resiste ao contraste com os antecedentes
histricos e com as regras de experincia.

Ademais, vale ressaltar que a vedao ao nepotismo no est lastreada

apenas no ncleo essencial dos princpios da impessoalidade e da mora-
lidade administrativa, em face do sentido lgico-formal desses princpios
e de uma interpretao teleolgica requerida pelo sistema constitucional
vigente. Encontra-se acolhida tambm em diversos dispositivos jurdi-
cos de ndole legal e infralegal, todos eles predispostos para a finalidade
explcita de se vedar e reprimir condutas baseadas em nepotismo. Para
no entrar ainda no mrito da Resoluo no 7/2005 do CNJ e da Smula
Vinculante no 13 do STF, de extrao mais recente, poderamos citar: a
Resoluo no 246/2002, do STF, em seu art. 7o8, o art. 357, pargrafo nico

7
inadmissvel, perante a isonomia, discriminar pessoas ou situaes ou coisas (o
que resulta em ltima instncia, na discriminao de pessoas) mediante trao diferencial
que no seja nelas mesmas residentes. Por isso, so incabveis regimes diferentes determi-
nados em vista de fator alheio a elas; quer-se dizer: que no seja extrado delas mesmas.
(MELLO, 2003, p. 29-30).
8
Resoluo no 246 do Supremo Tribunal Federal, art. 7o: vedado ao servidor do
Supremo Tribunal Federal: I usar cargo ou funo, facilidades, amizades, tempo, posio
e influncia para obter favorecimento para si ou para outrem; (...) XVIII manter sob sua
subordinao hierrquica cnjuge ou parente, em linha reta ou colateral, at o 3o grau.

114 Revista de Informao Legislativa

do Regimento Interno do STF;9 o art. 177, VIII, da Lei no 8.112/1990;10
o art. 10 da Lei no 9.421/1996;11 a Portaria no 428 do MPU12 e, ainda no
mbito desse rgo, o art. 22 da Lei no 9.953/2000.13
Assim, percebemos claramente como, a partir do sistema constitu-
cional, se vo construindo subsistemas especficos, ainda nesse plano
normativo como o institudo no caput do art. 37 da CF que, por
sua vez, se irradiam no mbito legal e infralegal, estruturando-se uma
verdadeira teia de normatividade, de modo que, a partir de um ncleo
principiolgico, se constroem e se deduzem regras destinadas a garantir
a operao do sistema no sentido predisposto por seus vetores funda-
mentais no caso em questo, os princpios da impessoalidade e da
moralidade administrativa.
Por meio desses parmetros de normatividade, de tessitura aberta e
renovvel, o sistema torna-se mais sensvel s demandas da sociedade,
identificando, com maior clareza e rapidez, os instrumentos jurdico-
-normativos disponveis, no catlogo constitucional, para responder a tais
demandas. Ou, como nos diz Canotilho (2002), mediante os princpios
o sistema respira, se legitima, enraza na sociedade e caminha por meio
de procedimentos.

Esta perspectiva teortico-jurdica do sistema constitucional tendencial-

mente principalista de particular importncia, no s porque fornece
suportes rigorosos para solucionar certos problemas metdicos (cfr. infra,
coliso de direitos fundamentais), mas tambm porque permite respirar,
legitimar, enraizar e caminhar o prprio sistema. A respirao obtm-se
atravs textura aberta dos princpios; a legitimidade entrev-se na ideia

9
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 357, pargrafo nico: No
pode ser designado Assessor, Assistente Judicirio ou Auxiliar, na forma deste artigo,
cnjuge ou parente, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau, inclusive, de qualquer
dos Ministros em atividade.
10
Lei no 8.112/1990, art. 177, VIII: Ao servidor proibido: VIII manter sob sua
chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnjuge, companheiro ou parente at
o segundo grau civil.
11
Lei no 9.421/1996: art. 10 No mbito da jurisdio de cada Tribunal ou Juzo vedada
a nomeao ou designao, para os Cargos em Comisso e para as Funes Comissionadas
de que trata o art. 9o, de cnjuge, companheiro ou parente at o terceiro grau, inclusive
dos respectivos membros ou juzes vinculados, salvo a de servidor ocupante de cargo de
provimento efetivo das Carreiras Judicirias, caso em que a vedao restrita nomeao
ou designao para servir junto ao Magistrado determinante da incompatibilidade.
12
Portaria no 428 do MPU: vedada a nomeao para cargos em comisso (DAS) de
cnjuge, companheiro ou parente at o terceiro grau de qualquer membro ou servidor em
atividade, salvo se j em exerccio no Ministrio Pblico Federal.
13
Lei no 9.953/2000, art. 22 No mbito do Ministrio Pblico da Unio vedada a
nomeao ou designao, para os Cargos em Comisso e para as Funes Comissionadas
de que trata o art. 13, de cnjuge, companheiro, ou parente at o terceiro grau, inclusive,
dos respectivos membros, salvo a de servidor ocupante de cargo de provimento efetivo da
Carreira de Apoio Tcnico-Administrativo, caso em que a vedao restrita nomeao
ou designao para servir junto ao membro determinante da incompatibilidade.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 115

 de os princpios consagrarem valores (liberdade, democracia, dignidade)
fundamentadores da ordem jurdica e disporem de capacidade deontol-
gica de justificao; o enraizamento prescruta-se na referncia sociolgica
dos princpios a valores, programas, funes e pessoas; a capacidade de
caminhar obtm-se atravs de instrumentos processuais e procedimentais
adequados, possibilitadores da concretizao, densificao e realizao
prtica (poltica, administrativa, judicial) das mensagens normativas
da constituio. Por ltimo, pode dizer-se que a individualizao de
princpios-norma permite que a constituio possa ser realizada de for-
ma gradativa, segundo circunstncias factuais e legais. A compreenso
principal da Constituio serve de arrimo concretizao metdica quer
se trate de um texto constitucional garantstico (ex: a leitura principal
de R. Dworkin em face da constituio americana) quer se trate de um
texto constitucional programtico (ex: Constituio portuguesa de 1976,
Constituio brasileira de 1988) (CANOTILHO, 2002, p. 1147-1148).

De modo geral, a recente jurisdio constitucional brasileira, abarcou

os quatro objetivos acima mencionados quando previu em diversos instru-
mentos normativos especialmente nas leis nos 9.868/1999 e 9.882/1999,
que instituram o procedimento para as aes diretas de inconstituciona-
lidade (ADI) e de arguio de descumprimento de preceito fundamental
(ADPF) , instrumentos destinados a garantir a respirao, a legitimidade,
o enraizamento e a evoluo do sistema jurdico-normativo por meio de
expedientes procedimentais, tais como audincias pblicas, admisso de
amicus curiae e uma ampla liberdade concedida ao relator na instruo
dos processos, que poder requisitar outras formas de participao da
sociedade civil, designar perito ou comisso de peritos para que emita
parecer sobre a questo, ou fixar data para, tambm em audincia pblica,
ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria.
Tudo isso demonstra uma tendncia rumo quilo que Peter Hberle
(2002, 2007) denominou sociedade aberta dos intrpretes da Constituio.
Na apresentao brasileira dessa obra, o Ministro do Supremo Tribunal
Federal, Gilmar Ferreira Mendes, refere-se a esse novo entendimento
aludindo que

Hberle propugna pela adoo de uma hermenutica constitucional

adequada sociedade pluralista ou chamada sociedade aberta. Tendo em
vista o papel fundante da Constituio para a sociedade e para o Estado,
assenta Hberle que todo aquele que vive a Constituio um seu legti-
mo interprete. Essa concepo exige uma radical reviso da metodologia
jurdica tradicional, que, como assinala Hberle, esteve muito vinculada
ao modelo de sociedade fechada. A interpretao constitucional dos
juzes, ainda que relevante, no (nem deve ser) a nica. Ao revs, cida-
dos e grupos de interesse, rgos estatais, o sistema pblico e a opinio
pblica constituiriam foras produtivas de interpretao, atuando, pelo
menos, como pr-intrpretes (Vorinterpreten) do complexo normativo
constitucional (HRBELE, 2002, p. 9).

116 Revista de Informao Legislativa

 Ora, para alm do plexo normativo revelador da vedao ao nepotis-
mo no mago da Constituio e de todo o sistema jurdico vigente, ecoa
tal exigncia tambm no conjunto de nossa opinio pblica, tendo esta se
expressado por meio de inmeros representantes de nossa sociedade civil.
Em perodo mais recente, tiveram atuao destacada na reprovao
pblica ao nepotismo a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e a Asso-
ciao dos Magistrados Brasileiros (AMB). E elas, apesar de representantes
de um verdadeiro clamor popular por moralizao na Administrao
Pblica, formularam suas pretenses a partir de fundamentos eminen-
temente jurdico-constitucionais (ADC no 12/2006). E, ao final, o STF
acabou por reconhecer que, de fato, a vedao ao nepotismo se constitui
em verdadeiro mandamento constitucional.

A Resoluo n. 07/05 se dota, ainda, de carter normativo primrio, dado

que arranca diretamente do 4o do art. 103-B da Carta-cidad e tem
como finalidade debulhar os prprios contedos lgicos dos princpios
constitucionais de centrada regncia de toda a atividade administrativa
do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da eficincia, o da
igualdade e o da moralidade. O ato normativo que se faz objeto desta
ao declaratria densifica apropriadamente os quatro citados princpios
do art. 37 da Constituio Federal, razo por que no h antinomia de
contedos na comparao dos comandos que se veiculam pelos dois
modelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional. Logo, o
Conselho Nacional de Justia fez adequado uso da competncia que lhe
conferiu a Carta de outubro, aps a Emenda 45/04.14

Todavia, mais interessante at do que a constatao do entendimento

majoritrio do STF acerca da natureza de mandamento constitucional
da regra que veda o nepotismo na Administrao Pblica foi o debate
que se travou em torno dessa questo quando da discusso da ADC no
12/2005. Ainda quando da apreciao do pedido de concesso de medida
cautelar formulada na inicial (16/2/2006), posicionaram-se os Ministros
de modo amplo e aprofundado sobre a questo, e o contedo essencial do
entendimento de cada um deles sobre os diversos pontos controvertidos
foram adiantados quando da deciso que julgou procedente o pedido de
concesso da referida medida cautelar a grande maioria desses enten-
dimentos e pontos de vista foi simplesmente repetida quando do julga-
mento final da ao principal (mesmo por Ministros15 que no haviam
participado dos debates quando da apreciao da cautelar) em 20/8/2008.

EMENTA. AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE EM PROL

14

DA RESOLUO No 7, de 18/10/2005, do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA.

MEDIDA CAUTELAR.
15
Mas eu tenho entendido, e creio que essa a convergncia do Supremo Tribunal
Federal, que esses princpios que esto insculpidos no caput do artigo 37 da Constituio

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 117

 Nessa linha de entendimento, o Ministro Relator da ADC no 12/2005,
Carlos Ayres Britto, tratou de demonstrar de modo especfico a forma pela
qual o tema da vedao ao nepotismo se articula com o ncleo essencial
de pelo menos quatro dos princpios positivados no caput do art. 37 da
CF alm do princpio da igualdade, que, no obstante previsto em ou-
tro trecho da Carta, na opinio do Ministro, de aplicao indiscutvel
no mbito da Administrao em geral e na vedao ao nepotismo em
particular. Em sua opinio, a Resoluo no 7 tratou apenas de explicitar e
densificar comandos constitucionais que j existiam, tornando-os agora
devidamente expressos e atribuindo-lhes maior imperatividade. Vejamos
como se posicionou o Ministro na matria:

Em palavras diferentes, possvel concluir que o spiritus rectus da Re-

soluo do CNJ debulhar os prprios contedos lgicos dos princpios
constitucionais de centrada regncia de toda a atividade administrativa do
Estado. Princpios como: I o da impessoalidade: consistente no descarte
do personalismo. Na proibio do marketing pessoal ou da autopromoo
com os cargos, as funes, os empregos, os feitos, as obras, os servios e
campanhas de natureza pblica. Na absoluta separao entre o pblico e o
privado, ou entre a Administrao e o administrador, segundo a republicana
metfora de que no se pode fazer cortesia com o chapu alheio. Concei-
tos que se contrape multissecular cultura do patrimonialismo e que se
vulnerabilizam, no h como negar, com a prtica do chamado nepotismo.
Traduzido este no mais renitente vezo da nomeao ou da designao de
parentes no-concursados para trabalhar, comissionadamente ou em funo
de confiana, debaixo da aba familiar dos seus prprios nomeantes. Seja

Federal tm uma eficcia prpria, eles so dotados de uma fora prpria, que podem
ser imediatamente aplicados. E eu diria at mais: sem um retorno s origens tcnicas da
diferenciao entre o princpio e a norma, que hoje, na perspectiva da Suprema Corte,
esses princpios revestem-se da mesma fora, tanto isso que, em precedente recentssimo
que julgamos aqui nesse plenrio, ns aplicamos um desses princpios com fora efetiva
de uma norma constitucional, e, portanto, esse princpio pode, sim, ser aplicado direta-
mente, independentemente da existncia de uma lei formal. DIREITO, Menezes. Voto.
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 12/06. RESOLUO No 7, de
18/10/2005, do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. JULGAMENTO. Seo realizada
em 20/8/2008. D.J. 165, de 11/9/2008. STF 102.002., p. 604-605. Como posto pela inicial
da presente ao, dou como constitucionalmente correto que: a) o CNJ detm competncia
constitucional para zelar pela observncia do art. 37 da Constituio e apreciar a validade
dos atos administrativos praticados pelos rgos do Poder Judicirio (art. 103-B, 4o, II),
pelo que se h de concluir ter ele atuado em sede que lhe prpria; b) o nepotismo prprio
no espao pblico no sistema constitucional brasileiro. Tal proibio advm do princpio
constitucional da impessoalidade, sendo de se lhe acoplar a moralidade administrativa (art.
37 da Constituio brasileira); c) a juridicidade que obriga o Poder Pblico, em qualquer
de suas manifestaes pelos rgos prprios, emana dos comandos constitucionais, no
assim de norma infraconstitucional. Os princpios constitucionais aplicam-se a todos os
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federa e dos Municpios. O traado histrico
brasileiro expe a utilizao dos espaos pblicos pelos interesses privados, do que decor-
re, em grande parte e que j haveria de ter sido extirpada h muito a manuteno de
atuaes nepotistas no pas. ANTUNES ROCHA, Crmen Lcia. Voto. Op. Cit. p. 609.
Os princpios que esto inseridos no caput do artigo 37, sobretudo o princpio da impes-
soalidade, da moralidade e da eficincia, so auto-aplicveis no que diz respeito vedao
ao nepotismo. LEWANDOWSKI, Ricardo. Voto. Op. Cit. p. 614.

118 Revista de Informao Legislativa

 ostensivamente, seja pela frmula enrustida do cruzamento (situao em
que uma autoridade recruta o parente de um colega para ocupar cargo
ou funo de confiana, em troca do mesmo favor); II o princpio da
eficincia: a postular o recrutamento de mo-de-obra qualificada para as
atividades pblicas, sobretudo, em termos de capacitao tcnica, vocao
para as atividades estatais, disposio para fazer do trabalho um fiel compro-
misso com a assiduidade e uma constante oportunidade de manifestao de
esprito gregrio, real compreenso de que servidor pblico , em verdade,
servidor do pblico. Tambm estes conceitos passam a experimentar bem
mais difcil possibilidade de transporte para ao mundo das realidades emp-
ricas, se praticadas num ambiente de projeo do domstico na intimidade
das reparties estatais, a comear pela bvia razo de que j no se tem a
necessria iseno, em regra, quando se vai avaliar a capacidade profissional
de um parente ou familiar. Quando se vai cobrar assiduidade e pontualidade
no comparecimento ao trabalho. Mais ainda, quando se preciso punir
exemplarmente o servidor faltoso (como castigar na devida medida um pai, a
prpria me, um filho, um (a) esposo (a) ou companheiro (a), um (a) sobri-
nho (a), enfim, com que eventualmente se trabalhe em posio hierrquica
superior?). E como impedir que os colegas no-parentes ou no familiares se
sintam em posio de menos obsequioso tratamento funcional? Em suma,
como desconhecer que a sobrevinda de uma enfermidade mais sria, um
trauma psico-fsico ou um transe existencial de membros de uma mesma
famlia tenda a repercutir negativamente na rotina de um trabalho que
comum a todos? O que j significa a paroquial fuso do ambiente caseiro
com o espao pblico. Para no dizer que a confuso mesma entre tomar
posse nos cargos e tomar posse dos cargos, na contra-mo do insupervel
conceito de que administrar no atividade de quem senhor de coisa
prpria, mas gestor de coisa alheia (Ruy Cirne Lima); III o princpio da
igualdade: por ltimo, pois o mais facilitado acesso de parentes e familiares
aos cargos em comisso e funes de confiana traz consigo os exteriores
sinais de uma prevalncia do critrio domstico sobre os parmetros da
capacitao profissional (mesmo que no seja sempre assim). Isto sem
mencionar o fato de que essa cultura da prevalente arregimentao de mo-
-de-obra familiar ou parental costuma carrear para os ncleos domsticos
assim favorecidos uma super-afetao de renda, poder poltico e prestgio
social. certo que todas essas prticas tambm podem resvalar, com maior
facilidade, para a zona proibida da imoralidade administrativa (a moralidade
administrativa, como se sabe, outro dos explcitos princpios do art. 37 da
CF). Mas entendo que esse descambar para o ilcito moral j quase sempre
uma consequncia da deliberada inobservncia dos trs outros princpios
citados. Por isso que deixo de atribuir a ele, em tema de nepotismo, a mesma
importncia que enxergo nos encarecidos princpios da impessoalidade, da
eficincia e da igualdade. 16

Percebe-se que em seu voto, logo no incio ao fundamentar a aplica-

o do princpio da impessoalidade na vedao a prticas de nepotismo,

16
BRITTO, Carlos Ayres. Relator. AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONA-
LIDADE EM PROL DA RESOLUO No 7, de 18/10/2005, do CONSELHO NACIONAL
DE JUSTIA. MEDIDA CAUTELAR. Seo realizada em 16/2/2006. D. J. 1/9/2006.
EMENTRIO No 2.245-1, p. 33 37.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 119

Carlos Ayres Britto faz, assim como ns o fize-
mos desde o incio deste trabalho, referncia
multissecular cultura do patrimonialismo. Alis,
de igual modo, o Ministro Celso Mello, quando
de sua interveno no julgamento da ADI no
1.521/RS, relatada pelo Ministro Marco Aurlio,
pronunciou-se no sentido de que
no custa enfatizar que a concepo repu-
blicana de poder mostra-se absolutamente
incompatvel com qualquer prtica gover-
namental tendente a restaurar a inaceitvel
teoria do Estado patrimonial. (...) quem tem
o poder e a fora do Estado em suas mos
no tem o direito de exercer, em seu prprio
benefcio, a autoridade que lhe conferida.
O nepotismo, alm de refletir um gesto ile-
gtimo de dominao patrimonial do Estado,
desrespeita os postulados republicanos da
igualdade, da impessoalidade e da morali-
dade administrativa. 17
Em nossa opinio, esta a questo funda-
mental: o patrimonialismo o gnero no interior
do qual se manifesta uma de suas espcies o ne-
potismo. Desse modo, o sistema constitucional
vigente, ao vedar a apropriao patrimonial de
bens e interesses pblicos, f-lo por consequn-
cia em relao ao nepotismo inclusive quando
este eventualmente venha a manifestar-se em
modalidades ainda no expressamente identi-
ficadas pelo CNJ (Resoluo no 7/2005) e pelo
STF (Smula Vinculante no 13), at agora restrita
ao nepotismo em sentido prprio ou clssico e o
nepotismo cruzado deixando margem a exata
delimitao do nepotismo poltico.
A utilizao de diversos princpios, igual-
mente incidentes em graus variados, mas de
17
MELLO, Celso. Voto. AO DIRETA DE INCONS-
TITUCIONALIDADE No 1.521-4, Rio Grande do Sul.
CARGOS DE CONFIANA. PARENTESCO. NOMEA-
O E EXERCCIO. PROIBIO. EMENDA CONSTI- nica distino aceitvel deveria basear-se no
TUCIONAL. LIMINAR. Seo realizada em 12/3/1997. D.
J. 17/3/2000. EMENTRIO No 1.983-1, p. 141-142.
120 Revista de Informao Legislativa
modo complementar, visando melhor tutela
possvel de bens considerados essenciais para a
sociedade em geral e o sistema constitucional
em particular, apresenta-se na argumentao
desenvolvida por Ayres Britto exatamente no
modo de aplicao por sobreposio de princ-
pios que se inter-relacionam para constituir um
microssistema (como se d no mbito constitu-
cional com os cinco princpios enumerados no
caput do art. 37 da CF).
Como standard de argumentao, a po-
sitivao de um conjunto de princpios que
passa a constituir um microssistema (de direito
pblico) no mbito do sistema constitucional
permite a ambos o rduo e necessrio trabalho
de respirao, autolegitimao, enraizamento e
desenvolvimento procedimental a que se refere
Canotilho. Tanto verdade que, por meio do
filtro representado pelo princpio da eficin-
cia, chega-se facilmente constatao de que
relaes funcionais baseadas em vnculo de
parentesco tornam de difcil aplicao aquele
conjunto de atributos nsito em qualquer ativi-
dade produtiva baseada em modos de controle
hierarquizado como da natureza da Admi-
nistrao Pblica.
Como muito bem demonstrou a argumen-
tao desenvolvida pelo Ministro Ayres Britto,
o exerccio de um conjunto de competncias
expressas nos poderes de direo, regulamenta-
o, fiscalizao e disciplinamento, dificilmente
poderiam ser alcanados, a contento, debaixo da
aba familiar dos seus prprios nomeantes. Seja
ostensivamente, seja pela frmula enrustida do
cruzamento. Ressalta-se ainda a observao do
Ministro no sentido de que a fuso paroquial do
ambiente caseiro com o espao pblico acaba
por implicar a prevalncia do primeiro sobre o
segundo, vulnerando de modo significativo o
princpio da igualdade num ambiente onde a
mrito pessoal e na capacitao profissional.
 Registre-se tambm uma diferena de nuance em relao posio
adotada pelo Ministro Ayres Britto no observada em relao ao voto
de nenhum dos demais no que diz respeito ao potencial normativo
representado pelo princpio da moralidade relativamente vedao ao
nepotismo. Em nossa opinio, partindo de um pressuposto terico
assentado por Crmen Lcia Antunes Rocha (1994),18 a violao da
moralidade no se deduz da violao dos demais princpios do caput do
art. 37 da CF exatamente por ser o nepotismo forma de manifestao da
perverso patrimonial, que no pode ser identificada e reprimida em
toda a sua extenso e contedo sem o auxlio jurdico-argumentativo
do princpio da moralidade, inclusive em sua dimenso qualificada, de
moralidade institucional.
E foi tambm nesse caminho por ns apontado, ainda que no se tenha
referido de modo expresso ao conceito de moralidade institucional, que
se posicionou ao votar na ADC no 12/2005 o Sr. Ministro Celso Mello,
nos termos que seguem:

Sabemos todos que a atividade estatal, qualquer que seja o domnio

institucional de sua incidncia, est necessariamente subordinada ob-
servncia de parmetros tico-jurdicos que se refletem na consagrao
constitucional do princpio da moralidade administrativa, que se qualifica
como valor constitucional, impregnado de substrato tico e erigido
condio de vetor fundamental no processo de poder, condicionando, de
modo estrito, o exerccio, pelo Estado e por seus agentes, da autoridade
que lhes foi outorgada pelo ordenamento normativo. Esse postulado, que
rege a atuao do Poder Pblico, confere substncia e d expresso a uma
pauta de valores ticos, nos quais se funda a prpria ordem positiva do
Estado. por essa razo que o princpio constitucional da moralidade
administrativa, ao impor limitaes ao exerccio do poder estatal, legitima
o controle de todos os atos do poder pblico que transgridam os valores
ticos que devem pautar o comportamento dos rgos e dos agentes go-
vernamentais, no importando em que instncia de poder eles se situem.19

O Ministro no apenas atribui moralidade um contedo tico-jurdi-

co abrangente, mas julga-a como parmetro privilegiado para a sindicncia

18
O princpio da moralidade administrativa tem uma primazia sobre os outros
princpios constitucionalmente formulados, por constituir-se, em sua exigncia, de ele-
mento interno a fornecer a substncia vlida do comportamento pblico. Toda atuao
administrativa parte deste princpio e a ele se volta. Os demais princpios constitucionais,
expressos ou implcitos, somente podem ter a sua leitura correta no sentido de admitir a
moralidade como parte integrante do seu contedo. Assim, o que se exige, no sistema de
Estado Democrtico de Direito no presente, a legalidade moral, vale dizer, a legalidade
legtima da conduta administrativa. (ROCHA, 1994, p. 213-214).
19
MELLO, Celso. Voto. AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE EM
PROL DA RESOLUO No 7, de 18/10/2005, do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA.
MEDIDA CAUTELAR. Seo realizada em 16/2/2006. D. J. 1/9/2006. EMENTRIO No
2.245-1, p. 97-98.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 121

 dos atos estatais, nos quais o interesse pblico e o privado corram o risco
de estabelecer relaes promscuas entre si, como indica claramente seu
entendimento de que a normatividade necessria para se repudiarem
prticas como a do nepotismo deriva diretamente da Constituio, de
modo que normatizaes regionalizadas, como a efetuada pelo CNJ em
sua Resoluo no 7/2005, nada mais fazem do que explicitar o contedo
jurdico-normativo que j foi dado pelo prprio texto constitucional.

A prtica do nepotismo, tal como corretamente repelida pela Resoluo

no 7/2005, traduz a prpria anttese da pauta de valores cujo substrato
constitucional repousa no postulado da moralidade administrativa, que no
tolera porque incompatvel com o esprito republicano e com a essncia da
ordem democrtica o exerccio do poder pro domo sua. (...) A teleologia
da Resoluo CNJ no 7/2005 deriva da necessidade de construir-se a ordem
democrtica, justificando-se por isso mesmo, em funo de seus altos pro-
psitos, cuja realizao impe que se faa essencial distino entre o espao
pblico, de um lado, e o espao privado, de outro, em ordem a obstar que
os indivduos, mediante ilegtima apropriao, culminem por incorporar
ao mbito de seus interesses particulares, a esfera de domnio institucional
do Estado, marginalizando, como consequncia desse gesto de indevida
patrimonializao, o concurso dos demais cidados na edificao da res
publica. (...) A consagrao do nepotismo na esfera institucional do poder
poltico no pode ser tolerada, sob pena de o processo de governo que h
de ser impessoal, transparente e fundado em bases ticas ser conduzido a
verdadeiro retrocesso histrico, o que constituir, na perspectiva da atualiza-
o e modernizao do aparelho de Estado, situao de todo inaceitvel. 20

Em sua interveno neste debate junto ao STF, o Ministro Gilmar Fer-

reira Mendes, focou de forma esclarecedora o modo como a Constituio
Federal se constitui em fonte normativa direta a partir da qual se concedeu
ao CNJ um rol de competncias (materiais) exclusivas e, em face destas,
uma competncia normativa primria, no mbito da qual se insere o poder-
-dever de exerc-lo de modo a repudiar a prtica de nepotismo no Poder
Judicirio. Fundamenta-se na teoria dos poderes administrativos inerentes ou
implcitos, que de modo muito simplificado nos diz que, se a Constituio
atribuiu de modo especfico e exclusivo a um determinado rgo uma mis-
so institucional, um objetivo a ser atingido em prol do interesse pblico,
concedeu-lhe tambm os meios de direito necessrios para o seu eficaz e
efetivo atingimento raciocnio com o qual concordamos integralmente.

Como se v, a Constituio concede ao CNJ poderes discricionrios

delimitados pelas regras de competncia do art. 103-B e pelos princpios
do art. 37. Desses poderes discricionrios decorrem poderes administra-

20
Op. Cit. p. 100, 110-111.

122 Revista de Informao Legislativa

 tivos inerentes ou implcitos (inherent powers, implied powers). Com
efeito, quando a Constituio confere ao CNJ a competncia de fiscalizar
a atuao administrativa do Poder Judicirio e fazer cumprir o art. 37,
implicitamente concede os poderes necessrios para o exerccio eficaz
dessa competncia. Como ensina GARCA DE ENTERRA, todo poder
conferido pela lei como instrumento para a obteno de uma finalidade
especfica (pblica), que est normalmente implcita. A Constituio, ao
atuar por meio de princpios, determina os fins sem indicar explicitamen-
te os meios. Se cabe ao CNJ zelar pelo cumprimento dos princpios da
moralidade e da impessoalidade, da sua competncia fiscalizar os atos
administrativos do Poder Judicirio que violar tais princpios. E no h
dvida de que os atos que impliquem a prtica do nepotismo ofendem
diretamente os princpios da moralidade e da impessoalidade. 21

Nessa mesma linha de argumentao, manifestou-se o Ministro

Joaquim Barbosa, para quem aps a edio das Emendas Constitucionais
de nos 32 e 45 no h mais por que se recusar a constitucionalidade, no
mbito de nosso ordenamento jurdico, tanto do regulamento autnomo
quanto a possibilidade de inovao legislativa pela via infralegal por
disposio expressa da Constituio qual cabe ao rgo administrativo
concretizar tais comandos, utilizando-se dos meios admitidos em direito.22
Enfim, com base na argumentao ora apresentada e, especialmente,
em face do entendimento contemporneo expedido pelo STF na ADC no
12/2005 e em outras aes analisadas pela Corte na qual se discutiu esse
tema, emerge como amplamente majoritrio exceo feita posio

21
MENDES. Gilmar Ferreira. Voto. AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIO-
NALIDADE EM PROL DA RESOLUO No 7, de 18/10/2005, do CONSELHO NACIO-
NAL DE JUSTIA. MEDIDA CAUTELAR. Seo realizada em 16/2/2006. D. J. 1/9/2006.
EMENTRIO No 2.245-1, p. 72.
22
A primeira vincula-se ao fato de o ato normativo objeto da presente ao ter sido
expedido sem fundamento em lei, mas baseado diretamente na Constituio Republicana.
Esse ponto tem sido repisado por aqueles que se opem validade da resoluo, e isso em
virtude de dois dogmas administrativo-constitucionais intrinsecamente ligados e de suma
relevncia: o da inexistncia de regulamento autnomo no direito brasileiro e o de que
vedada qualquer inovao normativa pela via infralegal. Noutras palavras, somente a lei,
como ato normativo primrio, teria a primazia de criar direitos e obrigaes. Contudo, esses
dogmas j foram anteriormente excepcionados pela Emenda Constitucional no 32/2001, que
previu a possibilidade de extino mediante decreto, de funes e cargos pblicos criados
por lei quando vagos (art. 84, VI, b, da Constituio Federal). Nova exceo foi criada
pela Emenda Constitucional no 45/2004, no art. 103-B, 4o, II, da Lei Maior, que atribui ao
Conselho Nacional de Justia competncia para zelar pela observncia do art. 37. Como
bem destacado na inicial, ao conferir tal atribuio ao CNJ, o constituinte derivado implici-
tamente outorgou os meios prticos de exerc-la, por meio de atos administrativos, dos quais
a resoluo exemplo. Incide, aqui, sem sombra de dvida, a teoria dos poderes implcitos
concebida por Hamilton no fim do sculo XVIII e magistralmente concretizada por John
Marshall em 1819, no caso McCulloch versus Maryland. (...) No mrito, a legitimidade do ato
inquestionvel. Ao zelar pela observncia do art. 37 da Constituio, o CNJ proibiu a prtica
de nepotismo no mbito de todos os rgos do Poder Judicirio. BARBOSA, Joaquim. Voto.
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE EM PROL DA RESOLUO
No 7, de 18/10/2005, do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. MEDIDA CAUTELAR.
Seo realizada em 16/2/2006. D. J. 1/9/2006. EMENTRIO No 2.245-1, p. 50-51.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 123

apresentada pelo Ministro Marco Aurlio o
entendimento segundo o qual a proibio pr-
tica do nepotismo impe-se como verdadeiro
mandamento constitucional.
4. A vedao ao nepotismo em face do
princpio federativo e o da separao
dos Poderes
Como o fundamento para a vedao e re-
presso ao nepotismo se retira diretamente do
texto constitucional, iniciativas moralizadoras
oriundas de um dos Poderes tendem a ser re-
pelidas pelos demais, a pretexto de preservao
de suas autonomias em razo do princpio da
separao dos Poderes (art. 2o, da CF). Por outro
lado, iniciativas que se originam no mbito da
Unio tendem a enfrentar forte resistncia nos
Estados-membros, entrincheirados em uma
concepo estanque do princpio federativo
(art. 18, caput, da CF). Tais objees foram
apresentadas e enfrentadas pela sociedade civil
e pelo Supremo Tribunal Federal quando da
apreciao da ADI no 3.367/DF e da ADC no
12/2006, no que diz respeito tanto criao do
CNJ quanto constitucionalidade de sua Reso-
luo no 7/2005. Segundo os crticos, tanto a EC
no 45 ao criar o CNJ na forma que lhe foi dada,
quanto a Resoluo no 7/2005 por ele editada,
violariam o princpio da separao dos Poderes.
Retomando parte da conceituao desenvol-
vida no tpico anterior, podemos afirmar que
o ncleo essencial do princpio da diviso dos
Poderes (ou repartio de competncias, que
o termo que nos parece mais correto do ponto
de vista da dogmtica constitucional assente),
bem como o contedo e o alcance histrico de
tal princpio procuram garantir uma repartio
das competncias estatais e atribu-las a rgos
diversos, no mbito de uma dada especializao
de funes, devendo-se prescrever instrumen-
tos de controle recproco entre os titulares de
124 Revista de Informao Legislativa
cada uma dessas funes. Tal disposio visa,
em ltima instncia, a proteger os indivduos
em face de um potencial abuso que venha a
ser praticado por um poder estatal ilimitado,
no mbito de um mecanismo de controle rec-
proco que os norte-americanos denominaram
por freios e contrapesos checks and balances.
Esse conjunto de ideias foi o substrato teri-
co que governou os federalistas na engenharia
do esquema de contenes e compensaes
que, figuradas nos checks and balances,
concretizaram a mais curial resposta poltica
necessidade da existncia de expedientes de
controle mtuo entre os poderes, para que
nenhum transpusesse seus limites institucio-
nais. Sem descurar o dogma da separao en-
tre funes, que as quer independentes e bem
definidas, sublinharam toda a importncia
dos instrumentos de fiscalizao recproca,
como peas essenciais na engrenagem da
diviso e do equilbrio entre elas, a servio da
resistncia intruso e tirania. 23
O que se buscou, com tal mecanismo, foi
garantir uma especializao funcional e ao
mesmo tempo a necessidade de autonomia
ou independncia orgnica, de modo a no se
admitir que um determinado Poder venha a ser
dominado por algum outro. Nesse sentido, um
Poder estatal no poderia depender do outro
para existir ou desenvolver suas atividades.
preciso ressalvar ainda que a especializa-
o funcional implica a obteno, a partir do
texto constitucional, de um plexo de compe-
tncias privativas ou primaciais, vinculada a
sua funo tpica, que atribui ao Executivo, ao
Legislativo e ao Judicirio, respectivamente, as
funes de administrar, legislar e dizer o Direito.
23
PELUSO, Czar. Relator. ADI no 3.367/DF. AO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO
DE LIMINAR. ASSOCIAO BRASILEIRA DOS MA-
GISTRADOS (AUTORA). INCONSTITUCIONALIDADE
DOS arts. 1o e 2o DA EMENDA CONSTITUCIONAL No
45/2004. Seo realizada em 13/4/2005. D. J. 22/9/2006, p.
29; EMENTRIO No 2.225-2, p. 218.
No entanto, nunca demais ressaltar em sede de discusso desse princpio,
que alm de atribuir-se a cada Poder uma funo tpica ou privativa, que
lhe delimita o seu perfil institucional, a ele se agrega, tambm visando a
garantir-lhes a autonomia, outro conjunto de competncias, em carter
mais restrito, que por isso passaram a ser designadas por funes atpicas.
Sendo assim, no obstante a funo administrativa seja atribuda tipica-
mente ao Poder Executivo, para resguardar a independncia dos demais
em face deste, tambm se lhes atribui, em carter atpico, essa funo para
que eles possam se autoadministrar.

Todos esses exemplos provam, ad rem, que a incorporao privilegiada

do princpio da separao dos poderes na ordem constitucional no
significa de modo algum que a distribuio primria das funes tpicas
e a independncia formal dos Poderes excluam regras doutro teor, que,
suposto excepcionais na aparncia, tendem, no fundo, a reafirmar a
natureza unitria das funes estatais, a cuja repartio orgnica ima-
nente a vocao conjunta de instrumentos da liberdade e da cidadania.
Tal arrumao normativa est longe de fraturar ou empobrecer o ncleo
poltico e jurdico do sistema, que s estar mortalmente ferido l onde
se caracterizar, luz de sua inspirao primordial, usurpao de funes
tpicas ou aniquilamento prtico da autonomia de cada Poder. essa, de
certo modo, a opinio comum dos constitucionalistas ptrios.24

No caso da criao do CNJ pela EC no 45/2004 no h que se falar em

violao a esse princpio, na medida em que o CNJ se tornou rgo do
prprio Poder Judicirio (art. 92, I, a, da CF), tendo em face da redao
dada pelo art. 103-B, incisos I a XIII, a sua composio majoritariamente
ocupada por membros do Poder Judicirio, com representao franca-
mente minoritria do Ministrio Pblico e da sociedade. Com relao a
estes ltimos, coube ao Congresso Nacional a sua indicao a partir de
pessoas externas a esse Poder. Ademais, as decises do Conselho, restritas
ao mbito administrativo, sem nenhum poder de interveno na esfera
jurisdicional, esto submetidas ao controle judicial exercido pelo STF,
rgo de cpula do Poder Judicirio (art. 102, I, r, da CF).
Quanto Resoluo no 7/2005, segundo Lus Roberto Barroso (2012b),

difcil imaginar como a proibio de nomear parentes de magistrados

para cargos em comisso ou de contrat-los temporariamente ou ainda
contratar, sem licitao, empresas das quais parentes de magistrados se-
jam scios, poderia afetar a autonomia dos Tribunais. Os Tribunais esto
livres para, afora os parentes em questo, e observados os parmetros
constitucionais e legais, nomearem e contratarem quem entenderem por
bem. Por certo continuaro a existir no mercado de trabalho inmeras

24
Op. Cit. p. 223.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 125

 pessoas e empresas capacitadas a prestarem servios aos Tribunais. O
argumento de violao separao dos poderes, como se v, simples-
mente no se sustenta.

E, de fato, os argumentos apresentados na inicial da ADC no 12/2006

j tinham sido em parte expedidos pelo prprio STF quando da apre-
ciao da ADI no 3.367/DF, relatada pelo Ministro Czar Peluso, acerca
de suposta violao do princpio da separao dos poderes quando da
instituio do CNJ pela Emenda Constitucional no 45/2004. Quanto a tal
alegao, assim se manifestou o Ministro:

Sob o prisma constitucional brasileiro do sistema da separao dos Po-

deres, no se v a priori como essa possa ofend-lo a criao do Conselho
Nacional de Justia. A luz da estrutura que lhe deu a Emenda Consti-
tucional no 45/2004, trata-se de rgo prprio do Poder Judicirio (art.
92, I-A), composto, na maioria, por membros desse mesmo Poder (art.
103-B), nomeados sem interferncia direta dos outros Poderes, dos quais
o Legislativo apenas indica, fora de seus quadros e, pois, sem laivos de
representao orgnica, dois dos quinze membros. Brandida como argu-
mento exemplar e capital da pretensa inconstitucionalidade do Conselho,
tal indicao em si, em que qualquer crtico desapaixonado enxergaria,
quando muito, mera representao simblica da instncia legislativa, no
se pode equiparar-se a nenhuma forma de intromisso incompatvel com
a ideia poltica e o perfil constitucional da separao e independncia dos
Poderes. O preceito que a estabelece no inova coisa alguma na ordem
constitucional, em cujo contexto guarda, com ruidosa clareza, menor
extenso lgica e ndice muito menos modesto de participao doutro
Poder no processo de escolha de membros do Poder Judicirio, do que,
por exemplo, o velhssimo modelo do art. 101, nico, da Constituio
da Repblica o qual defere ao Chefe do Executivo competncia exclusiva
para nomear todos os integrantes desta Casa.25

No que diz respeito violao do princpio federativo, novamente

tomando-se por referncia, seja a criao do CNJ, ou a edio por este
rgo, da Resoluo n. 07/05, parecem falecer de razo os crticos. Se-
no, vejamos: tomemos por paradigma um conceito bem simples, claro
e objetivo de federao.

O princpio constitucional no qual se baseia o Estado Federal expresso

por uma pluralidade de centros de poder, coordenados e autnomos entre
si, de tal modo que ao Governo Federal que tem competncia sobre o
inteiro territrio da Federao, seja conferida uma quantidade mnima

25
PELUSO, Czar. Relator. ADI no 3.367/DF. AO DIRETA DE INCONSTITU-
CIONALIDADE. PEDIDO DE LIMINAR. ASSOCIAO BRASILEIRA DOS MAGIS-
TRADOS (AUTORA). INCONSTITUCIONALIDADE DOS arts. 1o e 2o DA EMENDA
CONSTITUCIONAL No 45/2004. Seo realizada em 13/4/2005. D. J. 22/9/2006, p. 29;
EMENTRIO No 2.225-2, p. 224-225.

126 Revista de Informao Legislativa

 de poderes, indispensvel para garantir a unidade poltica e econmica,
e aos Estados federados, que tm competncia cada um sobre o prprio
territrio, sejam assinalados os demais poderes (BOBBIO, 1986, p. 481).

Uma breve decomposio desse conceito parece particularmente

til por nos revelar a essncia, o mnimo mltiplo comum da ideia de
federao.26 Esta se estabelece por uma pluralidade de centros de Poder, ou
seja, por uma repartio espacial na distribuio do poder de um modo
que teremos de um lado o poder federal, com seus respectivos rgos; e
de outro, o Poder Estadual tambm com seus rgos respectivos. Dito
isso, deve-se frisar que o conceito acima transcrito descreve um perfil
especfico de modelo federativo; no caso, o primeiro que se constituiu
no decurso da modernidade ocidental, nos EUA, pouco tempo depois de
sua independncia, e em cujo trao distintivo se encontra umbilicalmente
ligado um modelo ou tcnica de repartio de competncias que ficou
conhecido por federalismo dual.
O federalismo norte-americano emergiu com a Constituio de 1787,
que, por sua vez, sucedeu ao fracasso do sistema inicialmente acertado
entre as ex-colnias, as quais, por valorizarem de modo acentuado a
autonomia local, inicialmente instituram um modelo Confederativo
(1781-1787), articulando os treze Estados que se haviam tornado inde-
pendentes da Inglaterra em 1776. A singularidade do modelo federativo
norte-americano reside na tentativa de separar de modo rgido e estanque
as competncias entre a Unio Federal e os Estados-membros (federalis-
mo dual). Sua teorizao originria encontra-se na obra O Federalista
(HAMILTON, 2004) uma coletnea de artigos publicados em jornais
de Nova York por Alexander Hamilton (1757-1804), James Madison
(1751-1836) e John Jay (1745-1829) quando da discusso do texto da
Constituio de 1787. Digna de referncia sobre o assunto foi tambm
a contribuio de John Adams (1735-1826), em duas de suas obras (A
defesa das Constituies e Pensamentos acerca do Governo).
Mas a instituio de uma forma federativa de Estado no permaneceu
um privilgio norte-americano, de modo que tambm os europeus, trata-
ram de desenvolver a sua prpria concepo de federalismo, mais adap-
tado s suas peculiaridades especialmente composio plurinacional
das populaes de muitos dos seus Estados. A Alemanha, por exemplo,

26
Tal conceito, nunca demais recordar, tambm largamente utilizado no mbito do
Direito das Gentes como tradicionalmente designado o Direito Internacional Pblico.
No mbito dessa disciplina, a Unio constitui (como se fosse um s Estado) as relaes
de Direito Internacional em nome dos demais Estados nacionais a ela associados. Nesse
sentido, a experincia recente de integrao levada a termo pela Unio Europeia, parece
sinalizar a existncia de fato de uma federao fraca, ou a sua avanada evoluo nessa
direo (constituio de um Estado Federal Europeu).

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 127

iniciou o sc. XIX sob um regime confederativo,
que abrangia desde grandes imprios, como o
prussiano e o austraco, at pequenos Estados
semifeudais, convivendo ecumenicamente com
cidades-estados republicanas como Hambur-
go e Bremen. Aps a separao da ustria, em
1866, deu-se a fundao em 1871 do Imprio
alemo em que no se divisava com clareza
se se tratava de uma confederao forte, sob a
hegemonia prussiana, ou se j tinha caracters-
ticas de um Estado federal deformado (tambm
pela proeminncia indiscutvel exercida pela
Prssia).27
Todavia, com as respectivas proclamaes
republicanas ao final da Primeira Guerra
Mundial, a Constituio de Weimar em 1919
e a Constituio da ustria de 1920 institu-
ram indiscutivelmente dois novos Estados
federais. Disso decorreu um intenso debate
acerca da natureza jurdica dessas federaes,
envolvendo autores como Kelsen, Alfred Ver-
dross e Kunz. O modelo a originado, que se
tornou conhecido por federalismo cooperativo,
criado na Alemanha e na ustria, ope-se ao
27
Expresses tais como unificao alem e imprio administrativas do poder central, destitudas
alemo podem facilmente induzir em erro, porque sugerem
um maior grau de unidade do que aquele que foi obtido
de fato em 1871. Vrias matrias importantes ficavam,
certo, sob a competncia do imperador, do chanceler e do
Reischstag: relaes externas, defesa, moeda (Reichsmark,
Reichsbank); o Imprio era tambm um mercado comum e,
no decorrer do tempo, viria a viver sob cdigos unificados.
Permaneciam, contudo, quatro reinos (Saxnia, Baviera,
Wrttemberg e Prssia), seis gro-ducados, cinco duca-
dos, sete principados e trs cidades livres, todos com seus
dirigentes, governos e parlamentos eleitos por diferentes
sistemas de sufrgio. A Constituio afirmava que o Imprio
era um Estado Federal, e, na verdade, poderia chamar-se
antes Estados Unidos da Alemanha, pois a analogia com
a Amrica era evidente. A Alemanha era, contudo, em
muitos aspectos um caso sui generis, inter alia porquanto
contrariamente Amrica um dos estados alemes, o patrimonialista de apropriao privada do Es-
reino da Prssia ocupava uma posio privilegiada. No
s o seu territrio era excepcionalmente vasto e densamente
povoado, como o seu rei era o imperador alemo e o seu
primeiro-ministro, quase invariavelmente, chanceler do
Reich. Se quisermos encontrar uma situao comparvel,
poder-se-ia dar o exemplo da Repblica dos Pases Baixos
Unidos e da predominncia da Holanda (CAENEGEM,
2009, p. 271-272).
128 Revista de Informao Legislativa
modelo norte-americano de federalismo dual,
na medida em que, tem por objetivo, em vez
da separao rgida de competncias entre a
Unio Federal e os Estados, a cooperao entre
esses entes. Tal cooperao materializou-se na
introduo de duas novas tcnicas de repartio
de competncias: a competncia concorrente e a
competncia comum.28
Entre ns, o princpio federativo teve uma
evoluo bem peculiar. Vrios autores res-
saltam que, diversamente dos EUA, que teve
como nota tpica de seu processo de formao
histrico uma forte autonomia concedida pela
autoridade metropolitana suas respectivas
colnias de alm-mar, de modo que a institui-
o de um Estado federal, a partir da Unio de
Estados independentes, induziu formao
de um federalismo por centripetao. Por ou-
tro lado, a federao brasileira, constituiu-se
com a proclamao da Repblica, em 1889,
em face da desintegrao do Estado Imperial
(unitrio), dando origem ao que os tericos
passaram a denominar como federalismo por
centrifugao na medida em que as antigas
provncias imperiais, ento meras autarquias
de autonomia poltica e administrativa, foram
elevadas condio de Estados-membros dos
Estados Unidos do Brasil.
Tal modelo favoreceu a regionalizao da
vida poltica, permitindo a consolidao do
coronelismo/caudilhismo local e, por causa
disso, tambm a consolidao de partidos po-
lticos de carter meramente regional ou local
(Partidos Republicanos estaduais). Tal contexto
scio-poltico em muito reforou a tradio
tado no Brasil a partir de um estamento poltico
28
Para ter se uma ideia de como se estrutura esse sis-
tema de repartio de competncias no mbito do Estado
alemo contemporneo, Hesse (1998, p. 191-208).
agora estruturado em fortes bases regionais.
Tal situao s veio a se transformar aps a
Revoluo de 1930. A partir da Constituio
de 1934, ampliaram-se as competncias expres-
sas da Unio, tendncia que se acentuou nas
Constituies posteriores, reduzindo-se desse
modo a importncia da autonomia estadual. Em
termos estruturais, tal situao foi parcialmente
modificada pela Constituio Federal de 1988.
Todavia, j no mbito da Constituio de
1934, a influncia norte-americana, to visvel
em nossa primeira Constituio republicana,
cedeu espao para o constitucionalismo austro-
-alemo, revelando forte inspirao em seu texto
da Constituio alem de Weimar (1919). Como
desdobramento e manifestao de tal influncia,
podemos apontar a adoo pela Constituio de
1934 (ainda que de forma incipiente) da tcnica
de repartio de competncias tpica do federa-
lismo cooperativo europeu. Por essa concepo,
Unio Federal e Estados-membros deixam de
ser considerados entes com vida prpria e es-
tanque, como no modelo de federalismo dual
de matriz norte-americana. Ao contrrio, essa
tcnica de repartio de competncias tem por
objetivo induzir colaborao ou cooperao
entre esses entes.
Tal disposio para a repartio de com-
petncias pode se manifestar, por exemplo,
no mbito tributrio como nas disposies
previstas na CF que determinam que uma parte
dos valores da arrecadao de impostos federais
devero ser repartidos pela Unio entre Esta-
dos-membros e Municpios (bem como uma
parcela dos impostos estaduais sero repartidos
com os seus respectivos municpios). Tal mo-
delo foi reforado no plano das competncias
materiais e legislativas com a introduo das
tcnicas de repartio em competncias comum
e concorrente, que foram introduzidas em nosso
modelo, sem que as antigas tcnicas originrias
do modelo norte-americano (competncias
enumeradas ou expressas Unio; e residual
ou remanescente Estados-membros) fossem
suprimidas, dando origem a um sistema hbrido.
De modo semelhante ao que aconteceu com
nosso modelo de controle de constitucionalida-
de, o desenvolvimento do princpio federativo
entre ns conduziu uma fuso, uma mistura,
um sincretismo entre o modelo norte-americano
e o modelo europeu de federao.
Nossa Constituio adota esse sistema
complexo que busca realizar o equilbrio
federativo, por meio de uma repartio de
competncias que se fundamenta na tcnica
da enumerao dos poderes da Unio (arts.
21 e 22), com poderes remanescentes para
os Estados (art. 25, 1o) e poderes definidos
indicativamente para os Municpios (art. 30).
Mas combina, com essa reserva de campos
especficos (nem sempre exclusivos, mas ape-
nas privativos), possibilidades de delegao
(art. 22, pargrafo nico) reas comuns em
que se preveem atuaes paralelas da Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios (art.
23) e setores concorrentes entre a Unio e Es-
tados em que a competncia para estabelecer
polticas gerais, diretrizes gerais ou normas
gerais cabe Unio, enquanto se defere aos
Estados e at aos Municpios a competncia
suplementar.29
No caso da federao brasileira, outra singu-
laridade diz respeito ao fato de serem tambm
os Municpios, por disposio expressa do texto
constitucional, entes da federao brasileira
(arts. 1o e 18, da CF), constituindo, portanto,
uma terceira esfera ou nvel federativo ao que
consta, teramos aqui um caso nico no direito
constitucional comparado.
No que diz respeito repartio de compe-
tncias entre poder central e poder local, so as
mesmas estabelecidas pela Constituio Federal
que opera de modo a atribuir competncias es-
pecficas para cada ente federado. Sendo assim,
29
Op. Cit. p. 244.
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 129
havendo distintas fontes do Poder estatal (no
caso em questo, consideraremos aqui apenas a
Unio e Estados-membros) h que se definir na
Constituio Federal quais atribuies caber que embora receba da Constituio Federal
Unio e quais cabem aos Estados-membros.
nisso que consiste a chamada repartio cons-
titucional de competncias. As competncias da
Unio abrangem todo o territrio nacional; as
competncias dos Estados-membros abrangem
apenas o mbito do respectivo territrio do
Estado-membro (art. 21 e segs., da CF).
De maneira geral, as diversas modalidades
de Estado federal que se estabeleceram ao lon-
go da histria, tiveram como ambio poltica
principal a atribuio de um rol limitado de
competncias para a Unio. Nesse sentido, po-
deramos afirmar que o objetivo subjacente ao
federalismo reside na preservao de algumas
peculiaridades e a autonomia dos governos esta-
duais no Brasil, tambm do governo local, no
plano dos municpios. Em tese, isso implicaria
(ao menos potencialmente) conferir o mxi-
mo de competncias aos Estados-membros e
somente um mnimo indispensvel Unio.
Na prtica, a dialtica entre maior autonomia
ou centralizao depender de imperativos
polticos, econmicos, sociais e culturais que
sero considerados pelo constituinte originrio
no momento de formatar um modo especfico,
singular, de Estado federal como se deu no
Brasil com a CF.
No que diz respeito aos Poderes, na forma
de rgos poltico-administrativos federais e
estaduais distintos, a repartio das competn-
cias entre Unio e Estados-membros implica a
instituio de rgos de Poder distintos para
a Unio e Estados-membros. Desse modo,
teramos um Poder Legislativo no mbito da
Unio e outro no plano estadual; igualmente,
teramos um Poder Executivo da Unio distinto
daquele institudo pelos Estados e no nosso
caso especifico (federao brasileira), tambm
130 Revista de Informao Legislativa
um Poder Executivo e um Poder Legislativo
municipal.
Todavia, o mesmo no ocorre no Judicirio,
competncia para se estabelecer no mbito do
Estado-membro, de modo autnomo, vincula-
-se a uma normatividade de carter nacional.
Por isso, a CF no seu art. 92, incisos, define como
rgos de um nico Poder Judicirio (nacional),
entes de transposio (STF, STJ, CNJ), entes da
Unio (TRFs e os juzes federais, TRTs e juzes
do trabalho) e entes estaduais (TJs e juzes dos
Estados e do Distrito Federal).
Ainda no que diz respeito autonomia
dos Estados-membros perante a Unio, esta se
corporifica no texto constitucional de diversos
modos: 1) por um poder constituinte decor-
rente expresso na competncia atribuda pela
CF a cada Estado-membro para elaborar uma
Constituio estadual e por ela se autogovernar
sempre observando os limites estabelecidos
pela Constituio federal (art. 25, caput, e art. 11,
ADCT, da CF); 2) na impossibilidade de um ente
criar obrigaes para outro, exceo daquelas
j estabelecidas na Constituio federal (art. 18
e segs., da CF); 3) pela natureza excepcional da
suspenso da autonomia dos Estados-membros
mediante interferncia da Unio somente em
casos muito especiais, pelo mecanismo da in-
terveno, nos exatos termos fixados pelos arts.
34 a 36, da CF; 4) pela participao igualitria,
abstrada a influncia econmica, poltica, ou
demogrfica de todos Estados-membros na for-
mao da vontade legislativa federal, de modo
paralelo Cmara de representao popular,
pela instituio do Senado Federal, nos termos
em que foi disposta pelo art. 46, 1o, da CF.
Feitas essas consideraes de ordem geral,
parece-nos evidente que no h nenhuma in-
compatibilidade no que diz respeito natureza
jurdica e ao contedo da Resoluo no 7/2005
do CNJ que vedou o nepotismo no mbito do
Poder Judicirio e o princpio federativo albergado pela CF. Isso porque
no se sustenta a afirmativa segundo a qual, por meio dela, os Tribunais
de Justia dos Estados estariam sendo submetidos a um controle jurdico-
-poltico de um rgo no-estadual, originrio da Unio. Igualmente, no
h porque dizer que por tal ato normativo usurpou-se a competncia das
Assembleias Legislativas ou a dos Governadores, que a teriam com exclu-
sividade no plano da organizao administrativa estadual. Isso porque,
como j assinalamos h pouco, no mbito de um Estado federal convi-
veriam um ente central (Unio) e os entes federados (Estado-membro),
e de modo sobreposto, o ente nacional (Repblica Federativa do Brasil),
razo pela qual, na federao brasileira, ns temos necessariamente rgos
e normas de mbito municipal, estadual, federal, e nacional.
O CNJ e a competncia normativa a ele atribuda diretamente pelo tex-
to da Constituio, em face da EC no 45/2004, esto evidentemente situados
no mbito nacional, plano normativo-constitucional sobreposto tanto ao
da Unio quanto dos Estados-membros. Como j apontamos h pouco,
evidente que a CF, ao estruturar o Poder Judicirio, estabeleceu Tribunais
de mbito estadual, federal e nacional (Tribunais de sobreposio, 2o, do
art. 92, da CF). Prova disso que a prpria CF instituiu normas de alcance
nacional, como os arts. 37 e 93, sendo seguida pelo legislador ordinrio, que
o fez, por exemplo, mediante a Lei Complementar no 35/1979 conhecida
como Lei Orgnica da Magistratura. Ora, sendo o CNJ um rgo nacional
vinculado estrutura do Poder Judicirio, nos termos do art. 92 da CF e
tendo em sua composio, nos termos do art. 103-B, representantes tanto
da magistratura federal (Unio) quanto da estadual, no h que se falar
em subordinao dos entes locais a um rgo da Unio.
Sabe-se ainda que os princpios do caput do art. 37, de onde se retira
a normatividade voltada para a vedao ao nepotismo em nossa socie-
dade (fundamento direto da Resoluo no 7/2005 do CNJ), tm natureza
indiscutivelmente nacional, aplicando-se de modo uniforme a todos os
agentes pblicos pertencentes aos quadros do Poder Judicirio. Ou seja,
a matria objeto de discusso (vedao ao nepotismo) no se coloca no
mbito de competncia nem do Poder Executivo local (organizao admi-
nistrativa estadual), nem das Assembleias Legislativas estaduais, nem dos
respectivos Tribunais de Justia. Assim, o contedo e a forma pela qual
se estabeleceu a vedao ao nepotismo no mbito do Poder Judicirio,
por meio da Resoluo no 7/2005 do CNJ, no redundaram em nenhum
modo de esvaziamento da autonomia estadual ou qualquer modalidade
de restrio sua participao na formao da vontade nacional que
seriam os elementos estruturantes da forma federativa de Estado nos
termos definidos pela teoria do federalismo (HAMILTON; MADISON,
2004; GOLDWIN; SCHAMBRA, 1986; COOLEY, 2002; HESSE, 1998;

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 131

 HRBELE, 2007; MIRANDA, 2009; CANOTILHO, 2002) e por nossa
ordem positiva constitucional.
No foi outra a concluso a que chegou nossa jurisdio constitucio-
nal ao examinar aspectos impugnados da EC no 45/2004 e da Resoluo
no 7/2005 do CNJ. De modo geral, todos os Ministros que participaram
da discusso e da votao dessas matrias repeliram qualquer tipo de
agresso ao princpio federativo. A esse respeito, assim se manifestou o
Ministro Czar Peluso, Relator da ADI no 3.367/DF:

A autora deduz ainda outro argumento que se prestaria a demonstrar a

inconstitucionalidade do Conselho, cuja instituio violaria o pacto fede-
rativo, ao submeter o poder judicirio dos estados membros superviso
administrativa e disciplinar do conselho nacional de justia. Tambm
aqui no lhe dou razo. O pacto federativo no se desenha nem expressa
em relao ao Poder Judicirio, de forma normativa idntica que atua
sobre os demais Poderes da Repblica. Porque a jurisdio, enquanto
manifestao da unidade do poder soberano do Estado, tampouco pode
deixar de ser uma e indivisvel, doutrina assente que o Poder Judicirio
tem carter nacional, no existindo, seno por metforas e metonmias,
Judicirios estaduais ao lado de um Judicirio federal. A diviso da es-
trutura judiciria brasileira, sob tradicional mas equivocada denominao,
em Justias, s o resultado da repartio racional do trabalho da mesma
natureza entre distintos rgos jurisdicionais. O fenmeno corriqueiro,
de distribuio de competncias pela malha de rgos especializados, que,
no obstante portadores de esferas prprias de atribuies jurisdicionais e
administrativas, integram um nico e mesmo Poder. Nesse sentido, fala-se
em Justia Federal e Estadual, tal como se fala em Justia Comum, Militar,
Trabalhista, Eleitoral, etc., sem que com essa nomenclatura ambgua se
enganem hoje os operadores jurdicos. (...) Nesse diagrama constitucional,
nunca se ouviu sustentar que as particularidades concretas da organizao
da estrutura judiciria violassem o pacto federativo. E no se ouviu, por-
que perceptvel sua natureza nacional e unitria, embora decomposta e
ramificada, por exigncias de racionalizao, em mltiplos rgos dotados
de sedes e de mbitos distintos de competncia. No se descobre, pois,
sob esse ngulo, porque a instituio do Conselho Nacional de Justia
no se ajustaria organizao constitucional do Poder.30

Nesse mesmo sentido, posicionaram-se outros Ministros do STF

quando da apreciao da ADC no 12/2006, referente constitucionalidade
da Resoluo no 7/2005, de modo especial os Ministros Eros Grau31 e

30
PELUSO, Czar. Relator. ADI no 3.367/DF. AO DIRETA DE INCONSTITUCIO-
NALIDADE. PEDIDO DE LIMINAR. ASSOCIAO BRASILEIRA DOS MAGISTRADOS
(AUTOR). INCONSTITUCIONALIDADE DOS arts. 1o e 2o DA EMENDA CONSTITU-
CIONAL No 45/2004. Seo realizada em 13/4/2005. D. J. 22/9/2006, p. 29, EMENTRIO
No 2.225-2, p. 243-246.
31
Afasto prontamente os argumentos referidos separao dos poderes e ao princpio
federativo, para tanto simplesmente me reportando s razes expostas no voto que proferi
no julgamento da ADI no 3.367. O Judicirio Judicirio Nacional, excepcionando algu-

132 Revista de Informao Legislativa

Gilmar Ferreira Mendes.32 E, ao final, a ementa do julgamento ratificou,
em carter unnime, esse entendimento.

Improcedncia das alegaes de desrespeito ao princpio da separao

dos Poderes e ao princpio federativo, o CNJ no rgo estranho ao
Poder Judicirio (art. 92, CF) e no est a submeter esse Poder autori-
dade de nenhum dos outros dois. O Poder Judicirio tem uma singular
compostura de mbito nacional, perfeitamente compatibilizada como o
carter estadualizado de um parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei magna
defere aos Estados a competncia de organizar a sua prpria Justia, mas
no menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organiza-
o aos princpios estabelecidos por ela, Carta Maior, neles includos os
constantes do art. 37, cabea.33

Assim, pode-se afirmar que iniciativas oriundas de qualquer um dos

Poderes (reconhecida a prevalncia concedida pelo sistema constitucional
ao Legislativo em face do subprincpio da supremacia da lei), desenvol-
vendo normatividade originada diretamente do texto constitucional,
com base em competncia por ela reconhecida e buscando expresso no
mundo jurdico por meio de alguma espcie normativa admitida pelo
sistema, objetivando a identificao e a vedao de novas modalidades ou
espcies de nepotismo para alm das duas (nepotismo em sentido prximo
ou clssico e nepotismo cruzado ou oblquo) j admitidas pela Resoluo
no 7/2005 no mbito do Poder Judicirio e pela Smula Vinculante no 13
do STF para os demais Poderes, no possuem aptido, em tese, para violar
o princpio da separao dos Poderes e o princpio federativo.

mas exigncias da Federao, como ressaltei nesse voto. De outra banda, o CNJ um dos
rgos do Poder Judicirio, com tal definido pelo artigo 92 da Constituio, suas decises
estando sujeitas a controle pelo Supremo Tribunal Federal. GRAU, Eros. Voto. AO
DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE EM PROL DA RESOLUO No 7,
de 18/10/2005, do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. MEDIDA CAUTELAR. Seo
realizada em 16/2/2006. D. J. 1/9/2006. EMENTRIO No 2.245-1, p. 46-47.
32
A criao do CNJ pela EC no 45/2004 instituiu no sistema constitucional brasileiro
autoridade administrativa normativa e executria cuja parametrao, repita-se: exclusi-
vamente na matria que lhe prpria, nacional e unitariamente impositiva s autoridades
judicirias (em carter direito) e s demais autoridades do Estado brasileiro (em carter
indireto). Em outras palavras, no mbito de sua competncia o CNJ atua sobrepondo-se
inclusive legislao no-nacional (ou seja, federal em sentido estrito , estadual ou, se
for o caso, municipal). (...) Igualmente no prospera o argumento de que a regulamentao
afronta o princpio federativo. Essa discusso j foi encetada nesta Corte, por ocasio do
julgamento da ADI no 3.367, da relatoria do Min. Czar Peluso, no qual ficou consignado
que o Conselho Nacional de Justia no anula o pacto federativo, mas o reafirma. MENDES,
Gilmar Ferreira. Voto. AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE EM
PROL DA RESOLUO No 7, de 18/10/2005, do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA.
MEDIDA CAUTELAR. Seo realizada em 16/2/2006. D. J. 1/9/2006. EMENTRIO No
2.245-1, p. 77-80.
33
EMENTA. AO DECLARATRIA DE CONSTITUCINALIDADE No 12/06-DF.
CONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUO no 7/2005 DO CNJ. Seo realizada em
20/8/2008. D. J. 10/11/2008. EMENTRIO No 2.534-1, p. 639.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 133

 Com relao a esse mbito normativo particular, referente vedao
do nepotismo poltico, por exemplo, pretendemos posicionar-nos em
prximo trabalho. No momento, esperamos ter sido capazes de expor
de modo suficientemente claro e sucinto a grandiosidade da jurisdio
constitucional erigida pela CF, estruturada por um sistema (constitucio-
nal) normativo aberto, de regras e princpios, do qual retira diretamente
os contedos normativos necessrios para a vedao e a represso a
prticas de nepotismo (e outras modalidades de saque patrimonialista)
junto Administrao Pblica brasileira, sem que tal interveno, mesmo
quando amparada em indiscutvel ativismo judicial, implique afronta a
princpios cardeais do sistema, como o princpio federativo e o da sepa-
rao dos Poderes.

Referncias
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria
da justificao jurdica. So Paulo: Landy, 2001a.
______. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Politicos y
Constitucionales, 2001b.
______. Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral. In: ______. Derecho y
razn prctica. Mxico: Fontamara, 1993.
______. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
______. Judicializao da poltica, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Migalhas,
So Paulo, 2 fev. 2009. Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/
art20090130-01.pdf>. Acesso em: 18 fev. 2010.
______. Constituio, democracia e supremacia judicial: direito e poltica no Brasil contem-
porneo. RFD- Revista da Faculdade de Direito da UERJ, Rio de Janeiro, v. 2, n. 21, 2012a.
Disponvel em: <http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/rfduerj/article/view/1794>.
Acesso em: 2 fev. 2012.
______. Supremo Tribunal Federal, direitos fundamentais e casos difceis. Revista Brasileira
de Direito Constitucional, So Paulo, n. 19, jan./jun. 2012b.
BINEMBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica
e instrumentos de realizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.
BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de poltica.
Braslia: Universidade de Braslia, 1986.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADC 12 MC/DF, de 16 de fevereiro de 2006. Dirio
da Justia, Braslia, 1 set. 2006.
CAENEGEM, R. C. Van. Uma introduo histrica ao direito constitucional ocidental. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 2009.

134 Revista de Informao Legislativa

CAMMAROSANO, Mrcio. O princpio constitucional da moralidade e o exerccio da funo
administrativa. Belo Horizonte: Frum, 2006.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Al-
medina, 2002.
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito com-
parado. Porto Alegre: Sergio A. Fabris, 1999.
COOLEY, Thomas M. Princpios gerais do direito constitucional nos Estados Unidos da
Amrica. Campinas: Russell, 2002.
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2008.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
______. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
______. Imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
FALCONE, Marconi. Justia constitucional: o carter jurdico-poltico das decises do STF.
So Paulo: Mtodo, 2009.
FAVOREU, Louis. As cortes constitucionais. So Paulo: Landy, 2004.
GOLDWIN, Robert A; SCHAMBRA, William A. A constituio norte-americana. Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 1986.
HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Bra-
sileiro, 1989.
______. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasi-
leiro, 1997.
______. Teora de la accin comunicativa: complementos y etudios prvios. Madrid: C-
tedra, 1994.
HAMILTON, A.; MADISON, J.; JAY, J. El federalista. Mexico: Fondo de Cultura Econo-
mico, 2004.
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da
constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio.
Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 2002.
______. Estado constitucional cooperativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha.
Porto Alegre: Sergio A. Fabris, 1998.
______. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
______. Temas fundamentais do direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
MELLO, Celso A. Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. So Paulo:
Malheiros, 2003.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005.
MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 1997.
______. Justia como equidade. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
______. Justia e democracia. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
______. Liberalismo poltico. Mexico: Fondo de Cultura Economica, 1995.
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica. Belo
Horizonte: Del Rey, 1994.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 135

 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005.
STRECK, Lenio L. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito.
Rio de Janeiro: Forense, 2004.
TAVARES, Andr Ramos. Teoria da justia constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005.
______. Dicionrio brasileiro de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007.
VIDAL, Jnio Nunes. Elementos da teoria constitucional contempornea: estudos sobre as
constantes tenses entre poltica e jurisdio. Salvador: PODIVM, 2009.
VIEIRA, Renato Stanziola. Jurisdio constitucional e os limites de sua legitimidade demo-
crtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

136 Revista de Informao Legislativa

 Tributao e oramento nos 25 anos
da Constituio de 1988

Marciano Seabra de Godoi

Sumrio

1. Introduo. 2. As normas da Constituio de 1988 e as finanas pblicas

transformadoras: a solidariedade social no campo das receitas e no campo
das despesas. 3. O que realmente mudou no perfil da tributao brasileira
nos 25 anos de vigncia da Constituio? 4. O que realmente mudou no
perfil dos gastos pblicos nos 25 anos de vigncia da Constituio? 5. Os
notveis avanos sociais alcanados durante a vigncia da Constituio de
1988 e o papel das finanas pblicas: o modelo brasileiro. 6. Crtica viso
insulada da justia tributria. 7. Seria vivel em nosso sistema poltico
o modelo clssico das finanas pblicas transformadoras? 8. Concluso.

1. Introduo

Este estudo tem por objetivo investigar em que medida a tributao

e o oramento pblico contriburam, ao longo dos 25 anos de vida da
Constituio de 1988, para o alcance de dois dos objetivos fundamentais
da Repblica mencionados no texto constitucional (art. 3o, III): a erradi-
Marciano Seabra de cao da pobreza e a reduo das desigualdades sociais.
Godoi professor
Inicialmente, so estudadas as normas da Constituio de 1988 que
adjunto da Pontifcia
Universidade Catlica incorporam as premissas valorativas do Estado Social Fiscal e definem
de Minas Gerais. as formas pelas quais as finanas pblicas podem ser usadas como ins-
bacharel em Direito
(UFMG) e em Cincias trumento de transformao e emancipao sociais.
Econmicas (PUC Em segundo lugar, analisam-se as transformaes concretas ocorridas
Minas), mestre em
Direito Tributrio pela
nos ltimos 25 anos no campo da arrecadao tributria e no campo
UFMG e doutor em dos gastos pblicos, e indaga-se de que forma essas transformaes
Direito Financeiro influenciaram o fenmeno que levou a sociedade brasileira a atingir,
e Tributrio pela
Universidade atualmente, seu menor nvel de desigualdade de renda desde os registros
Complutense de Madri. nacionais iniciados em 1960 (IPEA, 2012, p. 8). O estudo investiga, em

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 137

especial, a hiptese de que a contribuio das
finanas pblicas para esse fenmeno social
no se deu nos ltimos 25 anos pelo clssico
modelo da tributao progressiva, prpria dos
Estados Sociais Fiscais, mas sim por um padro
prprio, adaptado s especificidades polticas e
econmicas brasileiras.
Finalmente, e luz das concluses parciais
at ento alcanadas, o estudo realiza uma
reflexo sobre as limitaes tericas e prticas
da noo tradicional de justia tributria como
um conceito independente das indagaes sobre
a equidade ou a justia da maneira global pela
qual as aes governamentais atingem a vida das
pessoas e a distribuio de renda, bem-estar e
riqueza entre os indivduos.
2. As normas da Constituio
de 1988 e as finanas pblicas
transformadoras: a solidariedade
social no campo das receitas e no
campo das despesas
Dois compromissos fundamentais foram
claramente formulados no texto da Constituio
de 1988, a Constituio Cidad, na expresso finanas pblicas neutras pelo que Aliomar Ba-
do deputado Ulysses Guimares (Presidente da
Assembleia Nacional Constituinte) no clebre
discurso (GUIMARES, 1988) com o qual
encaminhou a votao, em segundo turno, do
Projeto de Constituio. No campo poltico,
adotou-se o compromisso com a retomada e o
aprofundamento da institucionalidade demo-
crtica, interrompida por 21 anos durante o
regime militar (1964-1985). No campo social,
adotou-se o compromisso com a erradicao
da pobreza, da marginalizao e a reduo das
desigualdades sociais e regionais, elencado
como um dos quatro objetivos fundamentais
da Repblica (art. 3o, I e III da Constituio).
Esse forte compromisso com a busca da
igualdade no campo social no foi um mero
138 Revista de Informao Legislativa
capricho dos constituintes, algo gratuito ou
acidental. A Assembleia Nacional Constituinte
desenvolveu seus trabalhos no momento em
que as desigualdades de renda e riqueza entre
os brasileiros atingiam seus nveis mais altos
desde 1960, quando teve incio a organizao
de registros nacionais relacionados medio
dos nveis de desigualdade social (LANGONI,
2005). O pico histrico da desigualdade social
brasileira foi exatamente em 1989 (NRI, 2011,
p. 83), primeiro ano de vigncia da Constituio
de 1988. Em 1989, o ndice de Gini1 na socie-
dade brasileira era de 0,607, refletindo um grau
to brutal de desigualdade e marginalizao
que, atualmente, somente seria superado pela
desigualdade social vigente no Lesoto, frica do
Sul, Botsuana, Serra Leoa e Repblica Centro-
-Africana (CIA, 2013).
O uso das finanas pblicas como condi-
o fundamental para alcanar o objetivo de
erradicao da pobreza e reduo das desigual-
dades sociais era certamente conhecido pelos
constituintes de 1987/1988, j que o Estado
Social construdo a partir do ps-guerra foi
caracterizado exatamente pela substituio das
leeiro chamava de poltica fiscal modificadora
das estruturas ou tributao como arma de
reforma social (BALEEIRO, 2010, p. 65, 231)2.
Nas normas da Constituio de 1988 que
mencionaremos a seguir, percebe-se a presen-
a de muitas caractersticas do Estado Social
Fiscal (TORRES, 2000, p. 10-21), que deixa
1
O ndice ou coeficiente de Gini uma medida ado-
tada universalmente para avaliar o grau de concentrao
de renda em determinado grupo social. O ndice varia de
zero (situao hipottica em que todos os membros do
grupo tm a mesma renda) a 1 (situao em que um s
membro do grupo aufere toda a renda). Portanto, quanto
mais o ndice se aproxima de zero, menor a concentrao
de renda; quanto mais o ndice se aproxima de 1, maior a
concentrao de renda.
2
Sobre o tema da tributao como motor de transfor-
mao social, vide tambm Falco (1981).
de ser simples garantidor da vigncia formal
das liberdades individuais negativas e passa a
intervir na ordem econmica e social, visando
a conformar entre seus cidados uma maior
igualdade de fato, aquilo que John Rawls (1997,
p. 72) chamou de igualdade equitativa de opor-
tunidades e Ronald Dworkin (2006, p. 90-126)
de igualdade de recursos.
No passado, j se procurou justificar a
distribuio dos nus e bnus das receitas e
despesas pblicas com base nos argumentos da
contraprestao, do benefcio ou do sacrifcio
econmico igual ou proporcional, sempre com
base nas premissas do comportamento racional,
utilitrio e maximizador do homo economicus.
Porm, nas ordens constitucionais europeias
atuais, que influenciaram os constituintes de
1987/1988, especialmente a Espanha e Por-
tugal, a ideia-fora da solidariedade social
fundamenta o dever de contribuir e as finanas
pblicas transformadoras, visto que o pleno
desenvolvimento dos talentos e possibilidades
humanas de cada indivduo no se pode con-
seguir de modo isolado e egosta, mas somente
mediante a colaborao altrusta de todos
(HERRERA MOLINA, 1998, p. 93; NABAIS,
2005, p. 110-140). Por isso, no se estranhe
que a construo de uma sociedade livre, justa
e solidria tenha sido o primeiro dos objetivos
fundamentais da Repblica erigidos na Cons-
tituio de 1988.
O uso das finanas pblicas em prol do
alcance dos objetivos fundamentais erigidos
no artigo 3o da Constituio transparece em di-
versas normas de seu Ttulo VI (Da Tributao
e do Oramento): no art. 145, 1o (adoo do
princpio da capacidade econmica e da perso-
nalizao dos impostos como princpios gerais
do sistema tributrio nacional); no art. 153, VII
(incluso na competncia tributria da Unio
do imposto sobre grandes fortunas, tributo de
ntido carter redistributivo, pela primeira vez
mencionado nos textos constitucionais brasi-
leiros); no art. 153, 2o, I (obrigatoriedade da
progressividade do imposto sobre a renda); no
art. 153, 3o, I (obrigatoriedade da seletividade
do imposto sobre produtos industrializados); no
art. 153, 4o (obrigatoriedade da progressivi-
dade do imposto territorial rural e previso da
imunidade da pequena gleba rural como ins-
trumentos de poltica de reforma agrria); art.
155, 2o, III (facultatividade da seletividade do
imposto sobre circulao de mercadorias e pres-
tao de servios de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicao); no art. 156,
1o (facultatividade da progressividade no tempo
do imposto predial e territorial urbano como
instrumento de poltica urbana3); nos arts.159,
I, c e 161, II (prioridade das regies menos
desenvolvidas no recebimento de transferncia
de recursos tributrios federais, objetivando
promover o equilbrio socioeconmico entre
Estados e entre Municpios) e no art. 165, 7o
(obrigatoriedade de que o oramento fiscal e de
seguridade social tenham entre suas funes a
de reduzir desigualdades inter-regionais, segun-
do critrio populacional).
Alm disso, a Constituio determinou a
vinculao de percentuais da arrecadao de
impostos de todos os entes da federao para
o financiamento de polticas pblicas priori-
trias e diretamente vinculadas reduo das
desigualdades sociais: sade (art. 198, 2o) e
educao (art. 212, caput). No caso da segurida-
de social, rea especialmente relevante na tarefa
3
Com a Emenda Constitucional no 29/2000, a Consti-
tuio passou a autorizar tanto a progressividade no tempo
como a progressividade do imposto em funo do valor do
imvel. Esta ltima modalidade de progressividade havia
sido considerada inconstitucional pelo STF (vide RE no
153.551, DJ 5/9/1997 e Smula 668). Aps a EC no 29/2000,
o STF passou a admitir a validade dessa progressividade do
IPTU (vide RE no 423.768, DJ 10/5/2011) e, recentemente,
reviu a prpria fundamentao terica utilizada pelo Tri-
bunal no julgamento do RE no 153.771 (vide RE no 562.045,
j. 6/2/2013, acrdo ainda no publicado).
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 139
de proteo social a indivduos e grupos em
situao de risco ou vulnerabilidade (CASTRO,
2012), a Constituio se mostrou especialmente
consciente da necessidade de criar um mbito
de fiscalidade prprio para o setor, obrigando
elaborao de um oramento prprio para anos aps a promulgao da Constituio de
a rea (art. 165, 5o, III), prevendo diversas
fontes especficas de financiamento (contribui-
es sociais previstas nos incisos do art. 195),
autorizando ao legislador a criao de fontes
adicionais de financiamento (art. 195, 4o) e
elegendo a equidade como critrio bsico para
a forma de participao no custeio do sistema
(art. 194, pargrafo nico, V).
Todavia, em que medida esses mandamen-
tos constitucionais se mostraram realmente
eficazes ao longo dos ltimos 25 anos? At que
ponto as finanas pblicas reais e efetivas do
Pas foram de fato alteradas por essas normas
constitucionais? So essas as perguntas a que
as prximas sees do trabalho procuraro
responder, primeiro no mbito da arrecadao
de tributos, depois no das despesas pblicas.
3. O que realmente mudou no perfil da
tributao brasileira nos 25 anos de
vigncia da Constituio?
O primeiro prisma sob o qual avaliaremos
a fora da Constituio de 1988 para alterar o
perfil das finanas pblicas nesses ltimos 25
anos o da tributao segundo a capacidade
econmica dos contribuintes, que a rigor o
nico princpio jurdico previsto na Seo I entre a tributao indireta sobre o consumo e a
(Dos Princpios Gerais) do Captulo I (Do Sis-
tema Tributrio Nacional) do Ttulo da Cons-
tituio dedicado Tributao e ao Oramento. desse largo perodo.
Os juristas brasileiros h muito consideram
o princpio da capacidade econmica como o
principal parmetro segundo o qual o nus da
tributao deve ser distribudo socialmente.
Baleeiro refere-se a esse princpio como um
140 Revista de Informao Legislativa
cnon fiscal que, informado por razes de
solidariedade social e outras de carter prtico
e lgico, foi indiscutivelmente consagrado
pela conscincia contempornea (BALEEIRO,
2010, p. 336). Em obra escrita nos primeiros
1988, Sacha Calmon N. Colho (1991, p. 97)
afirmou que a capacidade econmica serve de
parmetro para analisar o maior ou menor
teor de injustia fiscal existente nos sistemas
tributrios.
Sob esse prisma do respeito capacidade
econmica, a tributao brasileira pouco se
alterou no perodo que vai da promulgao da
Constituio de 1988 at os dias atuais. O siste-
ma tributrio era e segue sendo concentrado na
imposio indireta, incidente sobre o consumo
de bens e servios, o que impe um nus mais
pesado justamente sobre as camadas populacio-
nais com menor poder aquisitivo.
Em 1990, a arrecadao dos impostos sobre
o consumo (IPI, ICMS, ISSQN) e das duas
contribuies sociais incidentes sobre a recei-
ta/faturamento das empresas (PIS e COFINS)
correspondia a 46,47% da arrecadao bruta
total, ao passo que a arrecadao do imposto
sobre a renda/contribuio social sobre o lucro,
somada arrecadao dos impostos sobre o
patrimnio (IPTU, IPVA, ITR), correspondia
a 19% da arrecadao bruta total (BRASIL,
2001). Trazendo essa comparao para o ano de
2010, temos respectivamente os valores de 41%
e 23,5% (BRASIL, 2012a). Portanto, a proporo
tributao direta sobre a renda e o patrimnio
permaneceu praticamente a mesma ao longo
Faamos algumas comparaes interna-
cionais, tomando como base o ano de 2009,
para no deixar dvidas de que, no obstante
os mandamentos da Constituio de 1988, a
estrutura tributria brasileira segue claramente
dissociada de uma real aderncia ao princpio da capacidade econmica.
Na mdia dos pases da OCDE (Organizao para a Cooperao e o De-
senvolvimento Econmico), a tributao dos rendimentos das pessoas
fsicas (em que os princpios da progressividade, da pessoalidade e da
capacidade econmica atuam de modo mais evidente4) corresponde a
25% do total da carga tributria (OECD, 2011a), ao passo que no Brasil
essa proporo corresponde a apenas 6,61% (BRASIL, 2012a; BRASIL,
2009). O peso da tributao sobre o patrimnio, no Brasil (3,37% da carga
tributria total), sensivelmente inferior mdia dos pases da OCDE
(5,5% da carga tributria total), e tambm inferior mdia dos pases da
Amrica Latina (3,7% da carga tributria total) (BRASIL, 2010; OCDE,
2011a; OCDE, 2011b).
Um estudo do IPEA mediu os diferentes nus tributrios que pesam
sobre as famlias brasileiras em seus diversos estratos de renda mensal
(IPEA, 2009). As famlias com renda mensal at 2 salrios mnimos ar-
caram, em 2008, com um nus tributrio (tributos embutidos no preo
de bens e servios consumidos) de 53,9% de sua renda total, ao passo
que as famlias com renda mensal acima de 30 salrios mnimos arcaram
com um nus tributrio (tributos diretos e indiretos) de 29% de sua renda
total (IPEA, 2009).
Alm dos dados quantitativos acima mencionados, h outras evidn-
cias qualitativas de que o grau de aderncia progressividade do sistema
tributrio brasileiro como um todo vem decrescendo ao longo das ltimas
dcadas. No caso do imposto de renda sobre as pessoas fsicas, em 1995
a legislao ordinria estabeleceu uma completa iseno sobre lucros e
dividendos distribudos pelas sociedades a seus scios (art. 10 da Lei no
9.249/95), fazendo com que a maior parte da arrecadao do IRPF ad-
viesse da tributao na fonte dos rendimentos do trabalho5. Alm disso,
o nmero de alquotas progressivas do imposto era curiosamente maior
no perodo anterior Constituio de 1988 do que no perodo posterior a
ela. Vale dizer: quando os textos constitucionais nada estabeleciam sobre
progressividade do imposto ou capacidade econmica, havia aproxima-
damente 10 alquotas do IRPF, variando de 5 a 50% (vide art. 4o da Lei
no 7.450/85 e art. 14 do Decreto-lei no 2.287/86); j quando o texto cons-
titucional passou a prever a capacidade econmica como um princpio

4
Pode-se dizer, com Srgio Vasques (2001, p. 100), que a primeira exigncia do prin-
cpio da capacidade contributiva fazer dos impostos pessoais sobre o rendimento o seu
elemento central. De fato, um dos aspectos mais caractersticos do Estado Social Fiscal
a construo de um imposto pessoal sobre os rendimentos como o eixo central da relao
tributria particular Estado (SANCHES, 2002, p. 205).
5
Em 2012, a arrecadao do IRPF na fonte sobre rendimentos do trabalho foi de R$ 75
bilhes, e a arrecadao do IRPF sobre outras formas de rendimento foi de R$ 24 bilhes
(BRASIL, 2013).

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 141

 geral do sistema tributrio (art. 145, 1o da Constituio) e a exigir que
o IRPF atendesse progressividade (art. 153, 2o, I da Constituio), o
legislador ordinrio decidiu que as alquotas do imposto passariam a ser
somente duas, de 15 e 25% (art. 5o da Lei 8.383/1991).
Se o grau de aderncia aos cnones da progressividade e da capacidade
econmica permaneceu em patamares muito baixos ao longo dos 25 anos
de vigncia do atual sistema tributrio, no se pode dizer o mesmo em
relao ao volume da carga tributria, que aumentou consideravelmente,
passando de 25,2% do PIB em 1991 (BRASIL, 2001) para 35,31% do PIB
em 2011 (BRASIL, 2012a), um crescimento relativo de 40%. Esse aumento
expressivo da carga tributria brasileira foi obtido principalmente pela
expanso das receitas federais6, por meio do aumento de alquotas e bases
de clculo de contribuies sociais j previstas no texto constitucional,
bem como pela criao de novas contribuies sociais e de novas con-
tribuies de interveno no domnio econmico.
Com efeito, nos primeiros anos de vigncia da Constituio, em 1991,
por exemplo, a arrecadao dos principais impostos federais (imposto de
renda e imposto sobre produtos industrializados) correspondia a 5,87%
do PIB, e a arrecadao de todas as contribuies sociais e de interveno
no domnio econmico correspondia a 8,17% do PIB (BRASIL, 2001).
Em 2011, a arrecadao conjunta do IR e do IPI no se alterou tanto,
chegando a 7,15% do PIB, mas a arrecadao das contribuies sociais e
de interveno no domnio econmico chegou a 13,73% do PIB (BRASIL,
2012a), um significativo aumento relativo de 68%.
A circunstncia de grande parte da arrecadao dos principais im-
postos federais (IR e IPI) ser transferida aos Estados e Municpios (arts.
157, I, 158, I e 159, I e II da Constituio) regra que no se aplica no
caso da arrecadao de contribuies sociais parece ter contribudo
para a estratgia federal de aumentar sua arrecadao principalmente
pela criao e expanso das contribuies sociais, em claro prejuzo para
o federalismo fiscal cooperativo desenhado na Constituio (MACHADO
SEGUNDO, 2005).
As abundantes evidncias apresentadas acima no deixam margem
de dvida quanto a duas constataes: a carga tributria bruta brasileira
cresceu consideravelmente neste quarto de sculo de vida da Constitui-
o de 1988, mas continuou reproduzindo o histrico padro de forte

6
As receitas tributrias federais saltaram de 16,7% do PIB em 1991 para 24,73% do PIB
em 2011, um aumento relativo de 48%. O aumento das receitas tributrias prprias estaduais
foi, nesse perodo de 1992 a 2011 e em proporo do PIB, de apenas 18% (passando de 7,29%
do PIB em 1991 para 8,63% do PIB em 2011). O aumento das receitas tributrias prprias
municipais foi, no mesmo perodo e em proporo do PIB, de 39% (passando de 1,4% do
PIB em 1991 para 1,95% do PIB em 2011) (BRASIL, 2001; BRASIL, 2012).

142 Revista de Informao Legislativa

dependncia dos tributos sobre o consumo e
um alto grau de injustia tributria, no qual as
famlias de mais baixo poder aquisitivo so, em
proporo de sua renda, as mais oneradas pela
carga tributria.
Uma anlise estritamente tributria do
fenmeno poderia parar por aqui. Mas ento
teramos uma anlise parcial, mope e canhestra.
Se buscamos investigar se, e em que medida,
a Constituio de 1988 alterou o papel das
finanas pblicas como motor de reduo das
desigualdades sociais, temos que verificar os
motivos que levaram a esse sensvel aumento
da carga tributria, em que categoria de gastos
pblicos esse plus arrecadatrio tem sido empre-
gado, e de que forma esses gastos impactam a
distribuio de riqueza e de bem-estar social en-
tre os segmentos da populao brasileira. Afinal,
os tributos no so recursos que se arrecadam
simplesmente para lan-los ao mar: so co- teve um aumento explosivo a partir da segunda
brados para financiar determinados gastos, para
atingir determinados objetivos. No faz sentido
indagar sobre a justia ou a igualdade da forma
como os cidados so tratados pelo tributo, e ig-
norar a maneira global pela qual o governo trata
os cidados os impostos cobrados e os gastos
efetuados (MURPHY; NAGEL, 2005, p. 36).
4. O que realmente mudou no perfil
dos gastos pblicos nos 25 anos de
vigncia da Constituio?
Um leviano senso comum ou uma irresis-
tvel atrao por teorias da conspirao pode pesa liquidada do governo federal, proporo
levar a afirmaes do tipo: a carga tributria
cada dia fica maior para aumentar as mordo-
mias dos polticos, ou o aumento da carga
tributria decorreu da enorme expanso do
nmero de funcionrios pblicos e do aumento
brutal de seus salrios e aposentadorias. Am-
bas as afirmaes so desprovidas de qualquer
evidncia emprica.
A anlise da literatura especializada sobre a
evoluo do padro de gastos pblicos nesses 25
anos de vigncia da Constituio (ALMEIDA;
GIAMBIAGI; PESSOA, 2006; CASTRO et al.,
2008; OLIVEIRA, 2009; SOARES, 2010; CAS-
TRO, 2012) no deixa margem de dvida de que
duas categorias de despesa pblica foram as que
de fato cresceram significativamente no pero-
do: as despesas financeiras (com o pagamento
de juros e amortizaes da dvida pblica) e
o gasto social. Essas foram as despesas que,
em proporo do PIB nacional, aumentaram
sensivelmente ao longo dos ltimos 25 anos,
e consequentemente so as principais moti-
vadoras do forte aumento da carga tributria
abordado na seo anterior.
Por que a carga tributria total aumentou
principalmente pela expanso da carga tribu-
tria federal? Por que a dvida pblica federal
metade da dcada dos anos 90, aumentando em
consequncia os recursos pblicos destinados
ao pagamento dos juros e amortizaes da d-
vida. A dvida lquida do governo central era de
9,6% do PIB em 1993, passando para 23,3% em
1998, e chegando a 33,2% em 2003 (OLIVEIRA,
2009, p. 322). Com taxas de juros tambm cada
vez mais altas, era inexorvel que o montante
dos gastos pblicos destinado ao pagamento
dos juros fosse cada vez maior, gerando assim
a necessidade de aumentos sucessivos da carga
tributria. Em 1994, o pagamento de juros e
encargos da dvida correspondia a 9,3% da des-
que chegou a 13,3% em 2003, e 17,7% em 2007
(OLIVEIRA, 2009, p. 155).
Clculos elaborados por Murilo Soares
(2010, p. 8) demonstram que, de 1998 a 2006,
91,6% do aumento da carga tributria foram
destinados formao dos supervits primrios
para pagamento dos juros e amortizaes da
dvida pblica. O aumento da carga tributria
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 143
nada teve a ver com um suposto aumento de
gastos com o funcionalismo pblico: os gastos
com salrios de pessoal do governo central eram
de 4,5% do PIB em 1993 e foram de 4,8% do PIB
em 2009 (ALMEIDA; GIAMBIAGI; PESSOA,
2006; SOARES, 2010). Em termos de peso no
oramento federal, os gastos com pessoal e en-
cargos sociais regrediram de 17,2% da despesa
total liquidada em 1994 para 14,7% do total da
despesa liquidada em 2007 (OLIVEIRA, 2009,
p. 155).
Quanto aos gastos financeiros (juros e en-
cargos da dvida pblica), o cenrio presente
de trajetria descendente, tendo em vista
os baixos patamares atuais da taxa SELIC e a
trajetria descendente da relao dvida lquida
do setor pblico/PIB7. Com efeito, o pagamento
de juros nominais da dvida pblica em mbito
nacional foi de 8,5% do PIB em 2003, 5,3% em
2009, e nos ltimos doze meses se encontra em
4,81% (BANCO CENTRAL DO BRASIL, 2013),
valor ainda excepcionalmente alto quando
se procede a uma comparao internacional,
valendo mencionar que Portugal e Espanha, na
crise financeira severa que atravessam, pagaram
de juros em 2011 o equivalente a 3,40% e 1,90%
do PIB, respectivamente (BBC BRASIL, 2011).
Vejamos agora a evoluo dos chamados
gastos sociais, que, seguindo a metodologia de
Jorge Abraho de Castro (2012, p. 2-8), podem
ser desdobrados em dois grandes grupos: gastos
de proteo social (previdncia social, sade,
assistncia social e infraestrutura social) e gastos
de promoo social (trabalho e renda, educao,
desenvolvimento agrrio e cultura). O gasto
pblico social total, incluindo os gastos das
trs esferas de governo nas reas anteriormente
mencionadas, elevou-se de 19,2% do PIB em
7
Em 2002, a dvida lquida do setor pblico chegou a
60,4% do PIB. Em 2009, esse valor baixou para 42,1% do PIB
e atualmente de 35,4% do PIB (BRASIL, 2012b; BANCO
CENTRAL DO BRASIL, 2013).
144 Revista de Informao Legislativa
1995 para 25,2% do PIB em 2010 (CASTRO,
2012, p. 12), um crescimento significativo. Entre
todas as reas, a que registrou maior cresci-
mento de gastos foi a da assistncia social, que
mais do que triplicou seu valor em termos de
proporo do PIB, passando de 0,41% em 1995
para 1,40% do PIB. Os gastos com o regime
geral da previdncia social tambm tiveram
aumento significativo (chegando a 7,40% do
PIB em 2010), ao passo que os gastos com o
regime de previdncia dos servidores pblicos
se mantiveram estveis, no patamar de 4,35%
do PIB. Gastos nas reas de sade e educao,
apesar de terem tido aumentos mais discretos
do que os grupos de assistncia e previdncia
social, ainda assim apresentaram avanos con-
siderveis (CASTRO, 2012, p. 12-14).
Se os gastos financeiros e os gastos sociais
foram os itens da despesa pblica que realmente
se expandiram no perodo ps-Constituio,
Fabrcio Augusto de Oliveira adverte para o fato
de que, entre 1994 e 2007, caram significativa-
mente as despesas de capital, os investimentos
pblicos de longo prazo do governo federal, pas-
sando de 33,8% do total da despesa liquidada em
1994 para apenas 16,9% em 2007 (OLIVEIRA,
2009, p. 155), realidade que s foi parcialmente
revertida recentemente, com os investimentos
do Programa de Acelerao do Crescimento.
Os dados apresentados e analisados ante-
riormente no deixam dvida de que os itens
do gasto pblico que mais cresceram no perodo
ps-Constituio foram, em primeiro lugar, os
gastos financeiros (juros e encargos da dvida
pblica) e, em segundo lugar, os gastos sociais,
em especial os relacionados assistncia e pre-
vidncia social, tendo sido reduzidos os gastos
com investimentos pblicos de infraestrutura
de longo prazo (pelo menos at 2007), e perma-
necido estveis os gastos com o funcionalismo
pblico. A pergunta que deve ser respondida em
seguida : de que modo essa evoluo no padro
dos gastos pblicos contribuiu ou no para construir uma sociedade
livre, justa e solidria e erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir
as desigualdades sociais e regionais, que a Constituio de 1988 definiu
(art. 3o) como objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil?

5. Os notveis avanos sociais alcanados durante a

vigncia da Constituio de 1988 e a contribuio das
finanas pblicas: o modelo brasileiro

Na poca em que a Constituio de 1988 era redigida, no final da

dcada de 80 do sculo XX, a desigualdade social atingia no Brasil os seus
mximos histricos desde o incio da organizao de registros nacionais
relacionados medio dos nveis de desigualdade, sendo que o pico
histrico da desigualdade ocorreu exatamente em 1989 (NRI, 2011, p.
83), primeiro ano de vigncia da Constituio de 1988.
A partir do incio da vigncia da Constituio de 1988, podem ser
identificados dois perodos em termos de reduo da desigualdade social:
um perodo em que a desigualdade diminui a um ritmo mais lento (1990-
2001) e um perodo em que a desigualdade diminui a um ritmo acelerado
(2001-2012). O fato que, em 25 anos de vigncia da Constituio, o
Brasil logrou atingir seu menor nvel de desigualdade de renda desde
os registros nacionais iniciados em 1960 (IPEA, 2012, p. 8).
Vejamos alguns dados concretos, estritamente relacionados com
os objetivos fundamentais do art. 3o, III da Constituio: erradicao
da pobreza, erradicao da marginalizao, reduo das desigualdades
sociais e reduo das desigualdades regionais.
Em termos de erradicao da pobreza, h os seguintes dados: em
1995, a populao com renda domiciliar per capita abaixo da linha de
pobreza fixada nas Metas do Milnio era de 24,1 milhes de pessoas;
esse contingente populacional foi reduzido a 10,2 milhes no ano de
2011 (IPEA, 2012, p. 10). Um aspecto muito importante dessa queda da
pobreza que, ao contrrio do que ocorre em outras partes do mundo,
no Brasil a queda acentuada da pobreza no puro efeito do crescimento
econmico, mas se deve, em cerca de 52%, a melhorias no padro de
desigualdade de renda (IPEA, 2012, p. 10).
Em termos de erradicao da marginalizao, os dados demonstram
que os grupos sociais tradicionalmente excludos, como os analfabetos,
os negros, as mulheres e as crianas, tiveram ganhos de rendimento bem
acima dos grupos hegemnicos. Um exemplo: de 2001 a 2011, a renda
real per capita dos que se identificam como pretos subiu 66,3%, dos que
se identificam como pardos subiu 85,5%, e dos que se identificam como
brancos subiu 47,6% (IPEA, 2012, p. 21).

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 145

 Em termos de reduo das desigualdades sociais, tm-se os seguintes
dados: de 2003 a 2009, o crescimento da renda real per capita dos 10% mais
pobres foi de 69%, ao passo que o crescimento da renda real per capita
dos 10% mais ricos atingiu 12,6%. Assim, apesar de a taxa de crescimento
global da economia brasileira no ter sido especialmente significativo no
perodo, a taxa de crescimento da renda da populao mais pobre o foi.
Isso ocorreu num contexto histrico mundial em que se verifica o oposto:
nos pases desenvolvidos e nos demais BRICS (China, ndia, frica do Sul
e Rssia), assiste-se a um crescimento da desigualdade, em que os ganhos
dos mais ricos superam os ganhos dos mais pobres (IPEA, 2012, p. 13).
Em termos de reduo das desigualdades regionais, a renda do Nor-
deste brasileiro, de 2001 a 2011, subiu 72,8%, contra 45,8% do Sudeste.
A renda nas reas rurais mais empobrecidas cresceu 85,5%, contra 40,5%
nas metrpoles e 57,5% nas demais cidades (IPEA, 2012, p. 21).
Nas reas da sade, educao, saneamento e habitao, os avanos
tambm foram incontestveis, se compararmos a realidade do perodo
em que a Constituio entrou em vigor com a realidade atual. Ainda
que a situao atual no seja satisfatria, o fato que houve melhoras
significativas nos ltimos 25 anos na taxa de mortalidade infantil, na
esperana de vida ao nascer, nas taxas de frequncia escola em todas
as faixas etrias, na taxa de analfabetismo e no percentual de residncias
atendidas por esgoto sanitrio e coleta de lixo (CASTRO, 2012, p. 16-17).
Cabe agora responder seguinte indagao: em que medida as fi-
nanas pblicas contriburam para esses inegveis avanos no efetivo
cumprimento dos objetivos fundamentais da Repblica traados na
Constituio?
No caso da erradicao da pobreza e da marginalizao social, a
contribuio das finanas pblicas foi decisiva, uma vez que, como
visto antes, houve sensvel ampliao e diversificao dos benefcios, e
os recursos oramentrios destinados rea da assistncia social mais
do que triplicaram entre o incio da dcada de 90 e a poca atual. No
caso da reduo das desigualdades sociais e regionais, os clculos do
IPEA apontam que a poltica de valorizao real do salrio mnimo teve
uma contribuio fundamental, mas sem as polticas redistributivas
patrocinadas pelo Estado brasileiro, a desigualdade teria cado 36%
menos na dcada (IPEA, 2012, p. 9). O incremento dos gastos na rea
da assistncia social, em primeiro lugar, e na rea da previdncia social,
em segundo lugar, so claramente os que mais contribuem para a queda
da desigualdade, valendo mencionar que esses gastos geram ao mesmo
tempo crescimento econmico e queda na desigualdade, desmentindo
o mito de que h sempre um trade-off entre crescimento e equidade
(CASTRO, 2012, p. 23-24).

146 Revista de Informao Legislativa

 Quais so as especificidades desse modelo
brasileiro de erradicao da pobreza e reduo
das desigualdades sociais? A primeira especifi-
cidade que a prioridade dada ao aumento dos
gastos sociais conviveu com outra prioridade,
de mesma ou qui de maior importncia:
a prioridade da gerao de significativos supe-
rvits primrios destinados ao pagamento dos
vultosos juros da dvida pblica. Como se sabe,
os incrementos no pagamento de juros da dvida
pblica tm impactos concentradores de renda
(OLIVEIRA, 2009, p. 160-162; CASTRO, 2012,
p. 24-25), mas mesmo assim optou-se, desde
1999, quando a dvida pblica atingiu nveis
muito altos, por uma poltica conservadora
de formao contnua de altos supervits pri-
mrios, o que fez com que, em 2011, a dvida
soberana brasileira deixasse de ser considerada
pelas agncias internacionais como de grau
especulativo e passasse a ser considerada como
de grau de investimento.
A segunda especificidade do modelo bra-
sileiro que o relativo vis redistributivo iden-
tificado na evoluo do padro das despesas
pblicas no se verifica em absoluto no que
diz respeito evoluo do padro de equidade
da carga tributria ao longo dos ltimos 25
anos. No modelo brasileiro, como se viu na
seo anterior, a tributao ps-Constituio afirma-se que determinada tributao justa ou
no incorporou qualquer vis desconcentrador
de renda. O ideal igualitrio clssico de uma
tributao progressiva e baseada nos impostos
pessoais sobre a renda foi claramente rejeitado
pela poltica tributria colocada em prtica
pelos poderes Legislativo e Executivo nos l-
timos 25 anos.
No modelo brasileiro, o papel da tributao
na reduo da desigualdade social ambguo:
por um lado, o contnuo aumento da carga
tributria fornece uma base segura de recursos
disponveis para a expanso dos gastos sociais;
mas, por outro lado, parte dos efeitos descon-
centradores da expanso desses gastos sociais
revertida pela regressividade de um sistema
tributrio fortemente baseado na tributao do
consumo de bens e servios.
Quanto ao uso das finanas pblicas como
instrumento de transformao social, esse
modelo brasileiro de fato ambguo e procura
compatibilizar interesses e tendncias de signos
opostos. Contudo, seus resultados concretos
colhidos principalmente desde 2001 no deixam
margem de dvida em relao sua efetiva ca-
pacidade para promover uma sensvel reduo
da pobreza, da marginalizao e da desigualda-
de social e regional.
6. Crtica viso insulada da justia
tributria
Os dados apresentados e interpretados nas
sees anteriores remetem a uma questo te-
rica muito importante no campo da tributao
e das finanas pblicas. Na viso tradicional,
a justia tributria analisada de forma inde-
pendente das indagaes sobre a equidade ou
a justia da maneira global pela qual as aes
governamentais atingem a vida das pessoas e a
distribuio de renda, bem-estar e riqueza entre
os indivduos. De acordo com essa postura,
injusta independentemente da maneira como o
uso dos recursos arrecadados afetar as pessoas
que se submeteram tributao.
Essa postura tradicional parece supor que a
tributao um fim em si mesmo. Entretanto,
do ponto de vista social, a tributao um
aspecto, um momento ou uma etapa de uma
atividade mais ampla desenvolvida pelo poder
pblico: a atividade financeira. Da resulta
que, se o objetivo avaliar como as finanas
dos cidados so atingidas pelos atos do poder
pblico, no se pode restringir a anlise aos atos
que transferem recursos da economia privada
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 147
para os cofres pblicos (receita pblica), mas
tambm se devem necessariamente incluir na
anlise os atos que transferem recursos dos
cofres pblicos para a economia privada (des-
pesas pblicas).
A viso insulada da justia tributria leva a
julgamentos distorcidos. Veja-se o exemplo de
um municpio cujo IPTU cobrado com alquo-
tas altamente progressivas em funo do valor
do imvel, mas cujo oramento apresenta gastos
e investimentos voltados sistematicamente para
as zonas mais ricas do municpio. A viso es-
tanque da justia tributria afirmaria que, com
a progressividade tributria, os proprietrios
dos imveis de alto valor so mais sacrificados
e arcam com um nus econmico proporcio-
nalmente maior do que os proprietrios dos
imveis de baixo valor.
Essa viso insulada da justia tributria con-
duz a afirmaes como a de que a graduao
dos impostos [segundo alquotas progressivas],
de forma que os economicamente mais fortes
paguem progressivamente mais por esses gastos
do que os mais fracos, levar a uma maior jus-
tia social (DERZI, 1991, p. 178, grifo nosso).
Contudo, sem uma anlise global sobre a reali-
dade oramentria e das despesas pblicas, nada
autoriza a afirmao de que a progressividade
tributria leva necessariamente a uma maior
justia social. No exemplo acima, a progressi-
vidade de alquotas do IPTU em razo do valor
do imvel no provoca qualquer redistribuio
de renda ou reduo da desigualdade social.
Por isso tm razo Liam Murphy e Thomas
Nagel (2005) ao afirmarem que no faz sentido
indagar a justia dos sacrifcios ou dos nus
tributrios sem levar em conta o padro dos gas-
tos pblicos. Do ponto de vista da moralidade
poltica e social, o que importa em termos de
justia no se os impostos so divididos entre
as pessoas de forma justa, mas se a totalidade
do tratamento governamental dado s pessoas
148 Revista de Informao Legislativa
(levando em conta as receitas e as despesas
governamentais) ou no justo (MURPHY;
NAGEL, 2005, p. 36).
Como observa Marcelo Granato (2007, p.
35-53), criticar a viso insulada da justia tri-
butria no significa advogar que o exame da
validade jurdica de determinada exao tribu-
tria tenha necessariamente que levar em conta
aspectos relacionados aos gastos oramentrios.
Se a cobrana de um dado tributo viola uma
regra do ordenamento jurdico, como a regra
de que o imposto sobre grandes fortunas deve
ser institudo por lei complementar, a cobrana
invlida e isso independe do que venha a ser
feito com os recursos eventualmente arrecada-
dos. O que estamos defendendo que se mostra
arbitrrio formular um juzo de moralidade
poltica sobre a justia de determinado critrio
(proporcionalidade, progressividade) ou base
de incidncia tributria (renda, patrimnio,
consumo) sem incluir na anlise a forma como
os afetados pela tributao so atingidos pela
poltica de gastos pblicos.
7. Seria vivel em nosso sistema
poltico adotar o modelo clssico das
finanas pblicas transformadoras?
O modelo clssico das finanas pblicas
transformadoras no contexto do Estado Social
Fiscal composto por medidas fiscais que: (a)
desoneram fortemente o consumo de bens e
servios, especialmente os de primeira neces-
sidade, e oneram fortemente a renda, mediante
impostos com alquotas altamente progressivas,
sem qualquer tratamento mais beneficioso s
rendas oriundas do capital; (b) instituem algu-
ma forma de imposto solidrio sobre grandes
fortunas; (c) redirecionam as despesas pblicas
para as reas sociais, em detrimento de gastos
pblicos concentradores de renda, como o pa-
gamento de juros sobre a dvida pblica.
 Apesar de a Constituio de 1988 no fa-
zer uma opo especfica por esse modelo de
finanas pblicas transformadoras, a adoo
de tais medidas passaria facilmente num crivo
estritamente jurdico sobre sua constituciona-
lidade. Ocorre que, nesses 25 anos de vigncia
da Constituio de 1988, a inviabilidade poltica
desse receiturio clssico de finanas pblicas
progressistas foi demonstrada de diversas for-
mas, e em numerosas ocasies.
Projetos de lei instituindo o imposto sobre
grandes fortunas foram repetidas vezes derru-
bados na Cmara dos Deputados e no Senado
Federal (CARVALHO, 2011). Do Projeto de
Emenda Constitucional que resultou na ltima
grande reforma constitucional-tributria brasi-
leira (Emenda Constitucional no 42/2003), os
dispositivos rejeitados pelo Congresso Nacional
foram exatamente os que tornavam a tributa-
o mais progressiva e orientada para as bases
tributrias do patrimnio e da riqueza acumu-
lada (progressividade das alquotas do imposto
sobre heranas e doaes e do imposto sobre
transmisso de bens imveis por ato oneroso e
inter vivos, incidncia do imposto sobre veculos
automotores sobre aeronaves e embarcaes).
No arranjo poltico-institucional que se
estabilizou no Pas nas duas ltimas dcadas,
o presidencialismo de coalizo, nenhum
partido poltico consegue eleger um nmero
suficiente de parlamentares para implementar
um programa de governo com uma orientao
ideolgica ntida e claramente definida, como
a orientao que emana do receiturio clssico
das finanas pblicas transformadoras.
Por outro lado, a soluo do modelo bra-
sileiro, em que o conservadorismo da poltica
tributria convive com uma poltica de gastos
garantidora de importantes avanos sociais,
mostrou-se extremamente vivel do ponto de
vista poltico. Pense-se, por exemplo, na cru-
cial questo do financiamento eleitoral. Uma
plataforma eleitoral baseada no clssico recei-
turio das finanas pblicas transformadoras
certamente afugentaria os principais doadores
de recursos nas campanhas partidrias (cons-
trutoras, conglomerados financeiros etc.), que
veriam suas taxas de lucro e acumulao amea-
adas pela forte tributao progressiva da renda
e do capital. J no caso de uma plataforma elei-
toral baseada nas finanas pblicas do modelo
brasileiro, os doadores de campanha no tm
maiores motivos de espanto ou receio, visto que,
por um lado, o sistema tributrio permanecer
preservando de maiores sacrifcios os estratos
mais altos da pirmide social, e, por outro lado,
a reduo da pobreza e a maior desigualdade
implementada pelos gastos sociais crescentes
tendem a gerar mais crescimento econmico e,
consequentemente, mais ganhos empresariais.
8. Concluso
Nestes 25 anos de vigncia da Constituio
de 1988, as finanas pblicas contriburam para
que os objetivos fundamentais de erradicao
da pobreza e reduo das desigualdades sociais
e regionais fossem em grande medida alcana-
dos pela sociedade brasileira, que hoje muito
menos desigual e socialmente perversa do que
era h um quarto de sculo. A contribuio
das finanas pblicas para a consecuo desses
objetivos no se deu pelo clssico modelo da
tributao progressiva prpria dos Estados
Sociais Fiscais, mas sim por um padro pr-
prio, adaptado s especificidades polticas
(presidencialismo de coalizo, forte disperso
partidria) e econmicas (forte endividamento
pblico a partir de meados da dcada de 90,
juros persistentemente altos) do Pas. Esse
modelo brasileiro no livre de ambiguidades
e contradies, mas provou-se suficientemente
verstil para operar uma histrica emancipao
das camadas marginalizadas da populao bra-
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 149
 sileira sem gerar traumas, enfrentamentos ou colocar em risco a coeso
do tecido social.

Referncias
ALMEIDA, Mansueto; GIAMBIAGI, Fabio; PESSOA, Samuel. Expanso e dilemas no
controle do gasto pblico federal. Boletim de Conjuntura, Rio de Janeiro, n. 73, p. 89-98,
jun. 2006.
BALEEIRO, Aliomar. Uma introduo cincia das finanas. 17. ed. Rio de Janeiro: Fo-
rense, 2010.
BANCO CENTRAL DO BRASIL. Poltica fiscal: nota para a imprensa. Banco Cen-
tral do Brasil [online], Braslia, 31 maio 2013. Disponvel em: <http://www.bcb.gov.
br/?ECOIMPOLFISC>. Acesso em: 6 jun. 2013.
BBC BRASIL. Peso de juros sobre dvida brasileira o maior entre pases do G20. BBC
Brasil, So Paulo, jul. 2011. Disponvel em: <http://www.bbc.co.uk/portuguese/noti-
cias/2011/07/110727_divida_brasil_juros_rw.shtml#pagamentos>. Acesso em: 6 jun. 2013.
BRASIL. Ministrio da Fazenda. Anlise da arrecadao das receitas federais. Braslia: Re-
ceita Federal, 2009. Disponvel em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/Publico/arre/2009/
Analisemensaldez09.pdf>. Acesso em: 4 jun. 2013.
______. Anlise da arrecadao das receitas federais: dezembro de 2012. Braslia: Receita
Federal, 2013. Disponvel em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/publico/arre/2012/
Analisemensaldez12.pdf>. Acesso em: 4 jun. 2013.
______. Dvida pblica federal brasileira. Braslia: Tesouro Nacional, 2012b. Disponvel
em: <http://www3.tesouro.gov.br/divida_publica/downloads/kit_divida.pdf>. Acesso
em: 6 jun. 2013.
______. Carga tributria no Brasil: 2011. Braslia: Ministrio da Fazenda, 2012a.
______. Carga tributria no Brasil: 2000. Braslia: Ministrio da Fazenda, 2001.
______. Carga tributria no Brasil: 2009. Braslia: Ministrio da Fazenda, 2010.
CARVALHO, Pedro Humberto Bruno de. As discusses sobre a regulamentao do imposto
sobre grandes fortunas: a situao no Brasil e a experincia internacional. Rio de Janeiro:
IPEA, 2011.
CASTRO, Jorge Abraho de. Poltica social no Brasil contemporneo. Braslia: [s.n.], 2012.
Disponvel em: <http://www.politicaspublicas.crppr.org.br/wp-content/uploads/2011/12/
Pol%C3%ADtica-Social-no-Brasil_jorge-abrah%C3%A3o1.pdf>. Acesso em: 4 jun. 2013.
______. et al. Gasto social e poltica macroeconmica: trajetrias e tenses no perodo
1995-2005. Braslia: Ipea, 2008.
CENTRAL INTELLIGENCE AGENCY (CIA). The world factbook. Central Intelligence
Agency [online], Washington, 2013. Disponvel em: <https://www.cia.gov/library/publica-
tions/the-world-factbook/rankorder/2172rank.html>. Acesso em: 4 jun. 2013.
COLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentrios Constituio de 1988: sistema tributrio.
3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991.
DERZI, Misabel Abreu Machado. Princpio da igualdade no direito tributrio e suas ma-
nifestaes. In: CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTRIO: PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS TRIBUTRIOS, 5., 1991, So Paulo. Anais... So Paulo: IDEPE, 1991.

150 Revista de Informao Legislativa

DWORKIN, Ronald. Taxes and legitimacy. In: ______. Is democracy possible here? Princeton:
Princeton University, 2006.
FALCO, Raimundo Bezerra. Tributao e mudana social. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
GRANATO, Marcelo de Azevedo. A extenso da justia tributria. Revista de Direito Tri-
butrio da APET, So Paulo, n. 15, p. 35-53, set. 2007.
GUIMARES, Ulysses. A Constituio cidad. Braslia: Senado Federal, 1988.
HERRERA MOLINA, Pedro Manuel. Capacidad econmica y sistema fiscal: analisis del
ordenamiento espanol a la luz del Derecho aleman. Madrid: Marcial Pons, 1998.
INSTITUTO DE PESQUISA ECONMICA APLICADA (IPEA). A dcada inclusiva
(2001-2011): desigualdade, pobreza e polticas de renda. Comunicados do IPEA, Braslia,
n. 155, 25 set. 2012.
______. Receita pblica: quem paga e como se gasta no Brasil. Comunicado da Presidncia,
Braslia, 29 jun. 2009. Disponvel em: <http://agencia.ipea.gov.br/images/stories/PDFs/
comunicado/090630_comunicadoipea22.pdf>. Acesso em: 4 jun. 2013.
LANGONI, Carlos Geraldo. Distribuio de renda e desenvolvimento econmico do Brasil.
3. ed. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 2005.
MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Contribuies e federalismo. So Paulo: Dialtica,
2005.
MURPHY, Liam; NAGEL, Thomas. O mito da propriedade: os impostos e a justia. So
Paulo: Martins Fontes, 2005.
NABAIS, Jos Casalta. Solidariedade social, cidadania e Direito Fiscal. In: GRECO, Marco
Aurelio; GODOI, Marciano Seabra de (Coord.). Solidariedade social e tributao. So
Paulo: Dialtica, 2005.
NRI, Marcelo. A nova classe mdia: o lado brilhante da base da pirmide. So Paulo:
Saraiva, 2011.
ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD).
Revenue statistics 1965-2010. Paris: OECD, 2011a.
______. Revenue statistics in Latin America 1990-2009. Paris: OECD, 2011b.
OLIVEIRA, Fabrcio Augusto de. Economia e poltica das finanas pblicas no Brasil.So
Paulo: Hucitec, 2009.
RAWLS, John. A theory of justice. Cambridge: Harvard University, 1997.
SANCHES, Jos Lus Saldanha. Manual de direito fiscal. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 2002.
SOARES, Murilo Rodrigues da Cunha. Maldita carga tributria. Braslia: ESAF, 2010.
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio. 2. ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2000. v. 5.
VASQUES, Srgio. Os impostos especiais de consumo. Coimbra: Coimbra, 2001.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 151

 O Estado de Direito e o Poder
Judicirio
Relato de uma migrao conceitual

Marta Suzana Lopes Vasconcelos

Sumrio

1. Introduo. 2. O Estado de Direito segundo Danilo Zolo. 3. A concepo

fraca do Poder Judicirio decorrente do movimento revolucionrio
francs de 1789. 4. A concepo fraca do Poder Judicirio segundo os
federalistas americanos. 5. A concepo forte do Poder Judicirio no
Estado de Direito contemporneo. 6. Ativismo judicial e a onipotncia
do Poder Judicirio. 7. Concluso.

Quando secam os osis utpicos estende-se um deserto de banalidade

e perplexidade. (Habermas).

1. Introduo
Marta Suzana Lopes
Vasconcelos
O presente trabalho discorre sobre o conceito de Estado de Direito
graduada em Direito
pela Universidade constante da obra de Danilo Zolo, ressaltando a sua estreita ligao com
Federal de Sergipe e a doutrina dos direitos subjetivos ou direitos fundamentais. Trata-
mestre em Direito do
Estado e da Cidadania -se de uma teoria poltico-jurdica que pe em primeiro lugar a tutela
pela Universidade dos direitos do homem, mormente aqueles direitos reconhecidos em
Gama Filho (RJ).
Especialista em Direito
vrias Constituies modernas: os direitos vida, segurana pessoal,
do Consumidor pela liberdade, propriedade privada, autonomia de negociaes, alm dos
Universidade de direitos polticos. Demonstra-se que a aplicao de tais direitos depende
Coimbra-Portugal. Juza
de Direito do Tribunal diretamente da participao do Poder Judicirio. Verifica-se que tanto
de Justia do Estado os revolucionrios franceses quanto os federalistas americanos ames-
de Sergipe. Doutoranda
em Direito das
quinharam a importncia do Poder Judicirio, sendo que os primeiros
Relaes Internacionais consideravam que o julgador no tinha o direito de interpretar as leis,
pelo CEUB-DF.
sendo-lhe reservado o papel de boca da lei, e os segundos enxergavam-

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 153

-no como um Poder de menos importncia. Foi
dito que o Poder Judicirio tem desempenhado
um importante papel ao decidir sobre questes
relevantes relativas poltica, economia e a
leitura dos fatos sociais. Inmeras so as partici-
paes do Poder Judicirio, principalmente nas
questes de repercusso nacional, notadamente
em sede de jurisdio constitucional exercida
pelo Supremo Tribunal Federal em situaes
caracterizadas como ativismo judicial, bem
como em questes denominadas judicializao
da poltica e das questes intragovernamentais.
Tal protagonismo da corte constitucional tem
levado ao fortalecimento do Poder Judicirio
como nunca antes visto na histria do Pas.
2. O Estado de Direito segundo Danilo
Zolo
A expresso Estado de Direito floresceu
nos fins do sculo XX, sendo considerada uma
das formas mais felizes da filosofia poltica e da
filosofia jurdica ocidentais. O lxico Estado
de Direito espalhou-se em vrios idiomas,
sendo comum falar-se em Rechtsstaat, tat de
droit, Stato di diritto, Estado de derecho e rule
of law (COSTA; ZOLO, 2006, p. 3). Convm
ressaltar que esta ltima expresso, rule of law,
no tem a unidade conceitual que tm as demais
com o conceito de Estado de Direito, devido
s diferenciaes dos contextos culturais e
relativa independncia das teorias. Inicialmente
a expresso Estado de Direito surgiu na Ale-
manha, na segunda metade do sculo XIX, e
em seguida difundiu-se no continente europeu
influenciando o direito pblico da Itlia e da
Terceira Repblica Francesa.
A noo de Estado de Direito no Ocidente
est em estreita ligao com a doutrina dos
direitos subjetivos ou direitos fundamentais,
como uma teoria poltico-jurdica que pe em
primeiro lugar a tutela dos direitos do homem,
154 Revista de Informao Legislativa
mormente aqueles direitos reconhecidos em
vrias Constituies modernas (direito vida,
segurana pessoal, liberdade, propriedade
privada, autonomia de negociaes e os direi-
tos polticos).
Falar em Estado de Direito significa que-
rer que as instituies polticas e os aparelhos
jurdicos tenham por finalidade precpua a ga-
rantia dos direitos subjetivos (COSTA; ZOLO,
2006, p. 5).
Os tericos do Estado de Direito so euro-
peus continentais e anglo-saxnicos que pensam
a filosofia fora do coletivo, do organicismo esta-
tal, subordinando a dimenso pblica ao prima-
do dos valores individuais. Alguns confundem a
expresso Estado de Direito, com Estado legal,
Estado liberal, Estado democrtico, Estado
constitucional (COSTA; ZOLO, 2006, p. 7).
Pietro Costa e Danilo Zolo criticam o uso
da expresso Estado de Direito porque ela flo-
resceu na Amrica num contexto de genocdio
de ndios, da escravido dos negros africanos,
bem como de discriminao racial. Semelhante-
mente, na Alemanha, o modelo nazista rejeitava
a expresso Estado de Direito, mas procurava
torn-lo compatvel com a experincia de um Es-
tado totalitrio, como Estado legal, e fez uso da
lei como instrumento normativo geral e abstrato.
Estado de Direito entendido como um
Estado moderno no qual ao ordenamento jur-
dico atribuda a tarefa de garantir os direitos
individuais, refreando a natural tendncia do
poder poltico de expandir-se e de operar de
maneira arbitrria. A tese clssica do liberalis-
mo europeu que todo poder funcionalmente
necessrio e socialmente perigoso. Essa tese
refora o fato de que o poder nas suas modali-
dades repressivas indispensvel para garantir
a ordem, a coeso e a estabilidade do grupo
poltico. O perigo do exerccio do poder para as
liberdades individuais reside na sua propenso
ao autoritarismo e a todo tipo de arbitrariedade.
 Para Carl Schmitt (1922 apud COSTA; ZOLO, 2006), a ideia de que o
poder poltico possa ser juridicizado, ou seja, exercido segundo as regras
gerais e neutras do direito, uma iluso normativa (kelseniana), porque
o poder por natureza deciso, isto , discricionariedade, parcialidade,
particularismo, exceo. Decidir politicamente no significa regras: signi-
fica cri-las ex novo, e nisso est precisamente a funo positiva, especfica
do poder poltico (SCHMITT, 1922 apud COSTA; ZOLO, 2006, p. 35).
Assim, os tericos do direito julgam necessria a fora do Direito posi-
tivo para conter as arbitrariedades usualmente exercidas pelos detentores
do poder poltico. necessrio que os poderes do Estado estejam vincu-
lados s regras do Direito. Todos devem obedecer lei, inclusive os que
detm o poder, sejam representantes do Poder Executivo, do Legislativo
ou do Judicirio. Tal obedincia significa menos discricionariedade, maior
transparncia e visibilidade e, por conseguinte, maior controle das aes
governamentais pelos cidados. Tal limitao tambm reduz o arbtrio e
fomenta a garantia dos direitos subjetivos.
A evoluo do Estado de Direito nas sociedades ocidentais ocorreu de
maneiras distintas. No sistema do common law, adotado pela Inglaterra e
pelos Estados Unidos, a defesa dos direitos e liberdades fundamentais
feita de forma diferente nos dois pases. Na Inglaterra no existe uma Cons-
tituio escrita, e os direitos subjetivos esto presentes nos precedentes
judiciais, nas convenes sociais, nos costumes, tradies e prticas sociais
milenares todos assegurados pelas cortes ordinrias da common law.
Nos Estados Unidos, os direitos subjetivos esto positivados e as-
segurados em um documento denominado Bill of Rights, agregado
Constituio Federal, a qual escrita e rgida, protegida sobremodo pela
Suprema Corte, a qual tem o poder de invalidar atos legislativos com base
na supremacia da Constituio, por meio do processo de hierarquia das
normas constitucionais e do judicial review of legislation.
Tal concesso foi feita em nome de uma superioridade normativa e
irrevogabilidade formal dos princpios constitucionais. O modelo do rule
of law americano foi muito mais efetivo do que o ingls, tendo evoludo
para um empoderamento do Judicirio, concedendo-lhe mais poder na
medida em que criou um modelo em que a Constituio estava acima
de todos os Poderes, inclusive acima do Parlamento que a criou. Com a
judicial review of legislation e a atribuio a partir da sentena do juiz
Marshall no processo Marbury x Madison, de 1803 , de um controle de
constitucionalidade sobre os atos legislativos por parte da Corte Suprema,
houve um fortalecimento do Poder Judicirio. Mesmo nos Estados Unidos
da Amrica, houve uma evoluo do pensamento inicial dos Federalistas,
que viam o Poder Judicirio como o mais fraco de todos os Poderes da
Federao. A garantia dos direitos fundamentais elevou-se a tal ponto que

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 155

os Estados Unidos colocaram sobre os ombros
do Poder Judicirio no s o poder de julgar as
causas comuns ordinary case, ou seja, litgios
entre particulares , como as grandes causas
da Unio, ou melhor, da nao, com o objetivo
de refrear os mpetos do Poder Executivo e do
Parlamento, contra as liberdades individuais.
Na Frana a tutela dos direitos subjetivos o
objetivo central do Estado de Direito que auto-
limita o poder soberano, submetendo-o ao res-
peito de regras gerais, vlidas erga omnes. Para
Carr de Malberg (1920 apud COSTA; ZOLO,
2006), necessrio fazer uma reflexo sobre a
tradio constitucional francesa, tendo em vista
que a nfase recai no Parlamento, detentor da
soberania popular, e o Poder Judicirio visto
de forma negativa, como resqucio da revoluo
francesa. O citado autor entende que o monop-
lio exercido pelo Parlamento representa o maior
perigo para as liberdades dos franceses. Aps a
Revoluo Francesa, houve um desprestgio do
Judicirio: os juzes no deviam intrometer-se
no exerccio do Legislativo e no tinham ne-
nhum poder de suspender a execuo das leis
(MALBERG, 1920 apud COSTA; ZOLO, 2006,
p. 23). Essa desconfiana fez a diferena entre
o papel do constitucionalismo francs para o
ingls e americano.
Dessa forma, estabeleceu-se uma orientao
constitucional de averso ao chamado governo
dos juzes, numa cerrada oposio dos jacobi-
nos ao controle de constitucionalidade dos atos
legislativos feitos pelos juzes.
3. A concepo fraca do Poder
Judicirio decorrente do movimento
revolucionrio francs de 1789
A Revoluo Francesa fragilizou o Poder
Judicirio porque foi mais absolutista do que o
Antigo Regime. Os juzes no tinham sequer o
poder de interpretar as leis: podiam fazer uma
156 Revista de Informao Legislativa
transcrio literal de seu contedo, sem anlise
de princpios, notadamente os constitucionais.
Eram, por isso, considerados a boca da lei, ins-
trumentos dceis do poder. A famosa Escola da
Exegese liderou esse pensamento (PERELMAN,
1996, p. 552-553).
Cito, mais uma vez, o pensamento de Danilo
Zolo e Pietro Costa (2006, p. 25):
Quanto ao poder judicirio tanto nas
declaraes dos direitos como nos textos
constitucionais da Frana revolucionria,
tinha sido objeto de prescries exclusiva-
mente negativas: os juzes no deviam se
intrometer no exerccio do poder legislativo
e no tinham nenhum poder de suspender
a execuo das leis. Essa desconfiana que
era a consequncia do papel desempenhado
pelos magistrados no antigo regime fazia
do equilbrio constitucional francs algo
profundamente diferente da Inglaterra e dos
Estados Unidos.
Perelman leciona que a Revoluo Francesa
quis que o papel do juiz se tornasse puramente
passivo, que se limitasse a aplicar a lei, expresso
da vontade nacional, que fosse como um instru-
mento que executa de uma forma impessoal e
uniforme a vontade do legislador (PERELMAN,
1996, p. 506). Na viso dos revolucionrios,
o Poder Judicirio deveria ser submisso ao
Poder Legislativo, o que favorecia uma viso
estatizante e legalista do Direito. Nas palavras
de Perelman (1996, p. 185):
Desde a Revoluo Francesa, e durante mais
de um sculo, pondo-se no primeiro plano
a legalidade e a segurana jurdica, havia
acentuado o aspecto sistemtico do direito e
o aspecto dedutivo do raciocnio judicirio.
Havia-se difundido a idia de que este lti-
mo no se diferenciava muito do raciocnio
puramente formal: esta aproximao entre
o direito e as matemticas deveria garantir
o funcionamento previsvel e imparcial das
cortes e dos tribunais.
 Essa viso do Direito durou cerca de cem
anos e somente comeou a ser modificada por
volta do final do sculo passado, tendo em vista
que o juiz no deveria desempenhar papel al-
gum na administrao e construo da justia.
O papel do juiz ao fazer as suas sentenas asse-
melhava-se ao papel do lgico, do matemtico,
e a deciso era tida como um silogismo formal.
Tal concepo retirava completamente do juiz o
poder de desenvolver uma interpretao pesso-
al, sendo-lhe tolhido o poder de analisar valores
a fim de construir uma argumentao jurdica
que pudesse trazer justia ao caso concreto.
Em suma: o juiz no tinha o poder de criao
do Direito, conforme ensinava Kelsen (1998, p.
390-391) em sua teoria pura do direito, segundo
a qual o juiz tinha liberdade de interpretao
dentro da moldura legal.
Julgar , sobretudo, ato de interpretao e
atualizao do Direito, num contnuo repensar
das leis, visto que a evoluo social muito rpi-
da e no existe uma nica deciso correta, como
afirma o jurista Ronald Dworkin, para quem
a deciso correta a racional e juridicamente
fundamentada. De acordo com Karl Larenz
(1978, p. 499-500):
Os tribunais podem abandonar sua inter-
pretao anterior porque se convenceram
que era incorreta, que assentava em falsas
suposies ou em concluses no suficien-
temente seguras. Entretanto ao tomar em
considerao o fator temporal, pode tambm
resultar que uma interpretao que antes era
correta agora no o seja.
4. A concepo fraca do Poder
Judicirio segundo os Federalistas
americanos
Entendiam os Federalistas Hamilton, Ma-
dison e Jay que o Poder Judicirio era o mais
fraco dos poderes. Para eles:
Quem considerar com ateno os diferentes
poderes deve reconhecer que, nos governos
em que eles esto bem separados, o Poder
Judicirio, pela mesma natureza das suas fun-
es, o menos temvel para a Constituio,
porque o que menos tem de atac-la. O Po-
der Executivo o dispensador das dignidades
e o depositrio da fora pblica; o Legislativo
dispe da bolsa de todos e decide dos direitos
e dos deveres dos cidados: mas o Judicirio
no dispe da bolsa e nem da espada e no
pode tomar nenhuma resoluo ativa. Sem
fora e sem vontade, apenas lhe compete juzo,
e esse s deve a sua eficcia ao socorro do Po-
der Executivo. J essa simples observao nos
habilita a estabelecer os princpios seguintes: 1o)
que o Poder Judicirio sem questo alguma
o mais fraco dos trs; 2o) que, por isso mesmo,
no pode atacar nenhum dos dois outros com
boa esperana do resultado; 3o) que preciso
dar-lhe todos os meios possveis para poder
defender-se dos outros dois. (HAMILTON;
MADISON; JAY, 2003, p. 458, grifo nosso).
Os autores modernos ressaltam que o Poder
Judicirio deve ser verdadeiramente indepen-
dente para que possa realizar o seu mister de
julgar, pois preciso concordar com Montes-
quieu no pode haver liberdade onde o poder
de julgar no esteja bem separado do de fazer
as leis e de as executar.
Assim, podemos concluir que no basta a
simples existncia de um Estado de Direito, com
um ordenamento jurdico bem elaborado, com
a supremacia da Constituio sobre as demais
leis, se o Poder Judicirio for fraco e subalterno
aos Poderes Legislativo e Executivo.
Com efeito, pases que viveram sob o plio
dos regimes autoritrios e ditatoriais, anula-
ram o Poder Judicirio, retirando as garantias
concedidas aos juzes pelos regimes democr-
ticos: a inamovibilidade, a irredutibilidade de
vencimentos e a vitaliciedade. Nesses regimes,
os juzes exercem uma espcie de cargo comis-
sionado, de livre exonerao ad nutum, ao
sabor das convenincias dos chefes despticos.
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 157
 Assim, a histria tem demonstrado que
pases onde por muito tempo prevaleceram
ditaduras, com a sua queda, observa-se o en-
grandecimento do Poder Judicirio, o que repre-
senta uma garantia de efetividade dos direitos
fundamentais. Nesse sentido, leciona Eugenio
Ral Zaffaroni (1995, p. 189-190, grifo nosso):
A maioria dos pases latino-americanos
superaram longas ditaduras e alguns deles
verdadeiras catstrofes, mas, ainda que estas
se mascarem em um contexto internacional,
sua queda no se fez atravs de guerras
internacionais como as europias, isto ,
de derrotas internacionais que obrigaram
democratizao de suas sociedades e seus
judicirios, como condio iniludvel para su-
perar as catstrofes. (...) As garantias razoveis
no podem ser proporcionadas exclusivamente
pelos operadores partidrios, cuja passagem
pelo poder pode ser efmera, mas devem ser ga-
rantias jurdicas que s podem ser providas por
um poder judicirio independente e estvel.
Nesse aspecto, os Federalistas defendiam
a necessidade de resguardar os juzes contra o
perigo de seu amesquinhamento pelos Poderes
Legislativo e Executivo, seno vejamos:
Segue-se, finalmente, que, como a liberdade
nada tem que temer do partido Judicirio
sozinho e tudo que recear da sua unio com
qualquer dos dois outros como a depen-
dncia em que ele se achasse de um deles pro-
duziria todos os efeitos de uma verdadeira
unio, apesar de uma separao, em que em
breve se tornaria ilusria e nominal como,
pela sua fraqueza natural, o Poder Judicirio
est sempre em perigo de ser intimidado,
subjugado ou seduzido pela influncia dos
poderes rivais e como, finalmente, nada
pode contribuir tanto para firmar a sua
independncia como a inamovibilidade dos
juzes, deve essa instituio ser considerada
como um elemento indispensvel da organi-
zao do Poder Judicirio e como a cidadela
da justia e segurana pblica (HAMIL-
TON; MADISON; JAY, 2003, p. 458-459).
158 Revista de Informao Legislativa
Alm das garantias acima citadas, os juzes
devem ter coragem para fazer a diferena,
ou seja, para arrostar os atos arbitrrios dos
representantes dos demais poderes, a fim de
fazer valer os comandos constitucionais, no-
tadamente os remdios heroicos previstos em
todas as Constituies liberais, tais como os que
protegem a liberdade, a propriedade privada e
todos os direitos de cidadania.
5. A concepo forte do Poder
Judicirio no Estado de Direito
contemporneo
A Constituio Federal de 1988 confiou ao
Judicirio um papel at ento no outorgado
por nenhuma das Constituies precedentes.
Concedeu-lhe autonomia financeira e admi-
nistrativa, alm das garantias funcionais dos
magistrados dignas de nota at no Direito
Comparado (MENDES, 2012, p. 998).
Fica assentado, desde j, que um Judicirio
forte s existe em sociedades democrticas que
rendam homenagem ao que se convencionou
chamar de Constituies, sendo o guardio de
um imenso catlogo de direitos fundamentais,
sociais e polticos. O empoderamento do Poder
Judicirio ocorre tambm em virtude da cultura
de judicializao de conflitos em sociedades
de baixo nvel intelectual, econmico e social,
como as da Amrica Latina, onde tudo se espera
desse Poder.
A Constituio deve garantir as regras do
jogo, mas no deve interferir no jogo, quem
interfere para dar o apito final o Supremo
Tribunal Federal, no exerccio da jurisdio
constitucional, inclusive com a edio de s-
mulas vinculantes de eficcia erga omnes com
efeitos semelhantes aos das leis, fazendo com
que o Judicirio atue como legislador positivo.
A Constituio Federal brasileira criou a
possibilidade de o Supremo Tribunal Federal
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal, por atos comissivos ou omis-
sivos, em aes diretas, alm das aes declara-
trias de constitucionalidade, ao declaratria
de preceito fundamental e de outros remdios
heroicos constitucionais de aplicao imediata,
como o habeas corpus, o habeas data, o man-
dado de injuno e o mandado de segurana.
O Poder Judicirio forte quando constri o
Direito mediante decises judiciais e destri os
pactos diablicos forjados pelos Poderes Legis-
lativo e Executivo. O sistema jurdico funciona
como elemento importante na estabilizao
das expectativas normativas, na linguagem de
Niklas Luhmann (2006, p. 193). Diante de uma
sociedade complexa, o Direito, ao dar respostas
s demandas judiciais que diariamente se avolu-
mam em todos os tribunais do Pas, opera como
redutor de complexidades.*
H um processo de judicializao de con-
flitos em todas as classes sociais, visto que a
sociedade se tornou insegura e complexa, com a
deteriorao de valores familiares, morais e hu-
manos. Por outro lado, o Estado-Administrao
no se mostra capaz de cumprir polticas p-
blicas de sade, educao, moradia e segurana
pblica.
Assim, cada vez mais frequente o ingresso
de aes que visam proteo dos direitos fun-
damentais constitucionalmente assegurados.
O Poder Judicirio no pode quedar-se inerte
em face de casos urgentes como o de sade,
quando h pessoas portadoras de todo tipo de
enfermidade, e o Estado no oferece as condi-
es de tratamento para os cidados, que tm
* A complexidade do sistema quer dizer excesso de
possibilidades. Exemplificando: novos direitos que foram
reconhecidos s minorias, como a proteo dada mulher
em situao de violncia domstica concedida pela Lei
Maria da Penha. Direitos reivindicados pelos movimentos
sociais, Estatuto da Criana e do Adolescente, Estatuto
do Idoso, da Juventude, da Igualdade Racial, entre outros
diplomas legais.
no Poder Judicirio a ltima esperana para a
garantia de seus direitos.
O Executivo contribui sobremaneira para o
aumento de lides, aprofundando a j conhecida
crise do Poder Judicirio, com a sua conhecida
litigncia intragovernamental, num verdadeiro
crculo de vaidades e de excesso de burocrati-
zao de atividades administrativas.
O Executivo, como sabido, o maior
violador das liberdades, sendo comum utilizar
tributos para fins de confisco. Outra grande
participao do Judicirio na soluo das
lides intragovernamentais, como bem analisou
o Professor Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy
na sua tese de livre-docncia para o Departa-
mento de Direito da Universidade de So Paulo,
denominada Domesticando o Leviat: Liti-
gncia Intragovernamental e Presidencialismo
de Articulao Institucional, na qual assevera
que o servio pblico federal o maior litigante
do Pas, segundo dados do Conselho Nacional
de Justia:
Pode-se cogitar tambm da diminuio de
demandas junto ao Poder Judicirio, com re-
sultados expressivos, inclusive otimizando-se
a atuao deste Poder. A separao de Pode-
res, e a prpria restrio de judicializao de
questes administrativas, nesse contexto aqui
postulado, teriam como resultado o prprio
fortalecimento do Judicirio (GODOY, 2012,
p. 51, grifo nosso).
Conclui o professor que a pouca articula-
o interna do Executivo produz a recorrente
judicializao dos problemas internos, com a
quebra das relaes harmnicas dos Poderes da
Repblica e com o no cumprimento das pol-
ticas pblicas aprovadas pelas urnas (GODOY,
2012, p. 324).
A cultura de judicializao de conflitos exer-
cida pelos entes federativos produziu uma esp-
cie de medo na tomada de decises, preferindo
o gestor pblico transferir a responsabilidade
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 159
para o Judicirio, o que revela a incapacidade
de discernir entre o bem e o mal, entre o certo e
o errado, entre o lcito e o ilcito. Transcreve-se,
outra vez, o pensamento de Godoy (2012, p. 20):
A racionalizao das prticas jurdicas, por nacional, em processos que apuraram desvios
meio da legalidade absoluta, em alguns casos,
resultou na imobilidade de quem executa a
lei. mais fcil e seguro que o burocrata do
Executivo deixe a tomada de decises para o
Judicirio. medida de sobrevivncia. A de-
ciso, por parte do burocrata, implica riscos.
E mais: a judicializao de conflitos intra-
governamentais produz aquilo que se conven-
cionou chamar de ativismo judicial, sendo,
por muitos, considerado uma deformidade do
sistema de separao dos Poderes previsto por
Montesquieu, bem como uma disfuno do
papel jurisdicional em detrimento da funo
legislativa e da funo administrativa.
A independncia e harmonia dos poderes
so vitais num Estado Democrtico de Direito.
Caso um dos poderes seja mais frgil, no ha-
ver o check and balance, ou seja, o poder no
frear outro poder, fomentando a hipertrofia de
um em relao a outro. O Executivo, detentor
dos cofres pblicos e aplicador das polticas
pblicas, tem sempre a tendncia de agir de
modo desptico e autoritrio. Muitas vezes,
observamos que o Executivo no respeita os
direitos fundamentais encartados na prpria
Constituio e que por isso precisa ser vigiado
e recolocado em seu lugar. Isso feito por meio
das decises judiciais provenientes de um Poder
Judicirio forte e independente.
Ao Poder Judicirio cabe a interpretao
das leis. No Brasil, a obra octogenria de Carlos
Maximiliano (1996), Hermenutica e aplicao
do direito, permanece atual, tendo em vista a
lucidez com que define a cincia da interpreta-
o. Ensina o autor: A Hermenutica Jurdica
tem por objeto o estudo e a sistematizao dos
160 Revista de Informao Legislativa
processos aplicveis para determinar o sentido
e o alcance das expresses do direito (MAXI-
MILIANO, 1996, p. 1).
O fortalecimento do Poder Judicirio, com
as recentes decises endeusadas pela mdia
ticos dos agentes pblicos, tornou o Supremo
Tribunal Federal o porta-voz de milhares de
brasileiros, o que aumentou o crdito moral
daquela Corte. Esse entendimento est descrito
na reportagem da Revista Veja, in verbis:
Os Ministros se tornaram porta-vozes dos
anseios de milhes de brasileiros justamente
por terem sabido o que era o Bem e o que era
o Mal. Cumpre notar que os juzes do STF
no acharam o direito nas ruas, no alarido
dos bares ou nos debates das redaes. Deci-
diram segundo a Constituio, as leis e a ju-
risprudncia da Corte. (...) A luta dos homens
por igualdade perante a lei produziu tudo o
que sabemos de bom e de til nas sociedades;
j o discurso da igualdade ao arrepio da lei
s gerou morte e barbrie (...) nas democra-
cias, porque so iguais, os homens podem,
ento, ser diferentes. Nas ditaduras, em
nome da igualdade, os poderosos esmagam
as individualidades. Nas tiranias, porque so
diferentes, os homens so, ento, obrigados
a serem iguais (AZEVEDO, 2013, p. 65).
Inmeras so as participaes do Poder Ju-
dicirio, mormente nas questes de repercusso
nacional, notadamente em sede de jurisdio
constitucional exercida pelo Supremo Tribunal
Federal.
Podem-se citar alguns exemplos de julga-
mento de grande destaque no cenrio poltico-
-jurdico nacional:
a. Ausncia de consenso poltico no Po-
der Legislativo projetos de lei aes de
(in)constitucionalidade com a modulao de
efeitos judicial review;
b. Ausncia da execuo de polticas pbli-
cas pelo Executivo e o comprometimento dos
direitos fundamentais, como o consequente apelo ao Poder Judicirio
como ltima trincheira do cidado;
c. Discusses com fundo moral: clulas-tronco, aborto-feto anence-
flico, unio e adoo por pessoas do mesmo sexo; cotas universitrias;
d. Atuao poltica do Supremo Tribunal Federal: perda do mandato
de parlamentar que muda de partido, fixao do nmero de vereadores,
intensificao do controle das CPIs;
e. Julgamento dos rus do mensalo, proibio do nepotismo, pe-
didos de extradio de estrangeiros, julgamento de questes fundirias,
correo de aposentadorias, votao da EC no 62, chamada Emenda do
Calote;
f. Anlise de vetos da Presidenta Dilma Rousseff Lei dos Royalties
do Petrleo.

6. Ativismo judicial e a onipotncia do Poder Judicirio

A Constituio Federal de 1988 disps sobre a separao dos poderes

no seu artigo 2o, afirmando que so independentes e harmnicos entre
si. Seu artigo 5o, XXXV dispe que o Poder Judicirio no pode negar a
jurisdio, por obscuridade ou ausncia de leis. Ento, como harmonizar
os dispositivos constitucionais em situaes concretas, de forma a realizar
a justia? Os tribunais tm decidido mediante interpretaes que con-
sagram os princpios constitucionais, em busca da mxima efetividade,
porque isso absolutamente necessrio.
Elival da Silva Ramos (2010, p. 308) define o ativismo judicial; in
verbis:

Por ativismo judicial, deve-se entender o exerccio da funo jurisdi-

cional para alm dos limites impostos pelo prprio ordenamento que
incumbe, institucionalmente, ao Poder Judicirio fazer atuar, resolvendo
litgios de feies subjetivas (conflitos normativos). Essa ultrapassagem
das linhas demarcatrias de funo jurisdicional se faz em detrimento,
particularmente, da funo legislativa, no envolvendo o exerccio de-
sabrido da legiferao (ou de outras funes no jurisdicionais) e sim a
descaracterizao da funo tpica do Poder Judicirio, com incurso
insidiosa sobre o ncleo essencial de funes constitucionalmente atri-
budas a outros Poderes.

Assim, temos que o ativismo judicial ocorre na aplicao direta de

valores da Constituio a situaes no taxativamente previstas no texto e
independentemente de manifestao do legislador originrio; declarao
de inconstitucionalidade de atos emanados do legislador segundo critrios
menos rgidos que os de visvel violao da Carta Magna e determinaes
para que o Poder Pblico cumpra as polticas pblicas. O ativismo judicial

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 161

 est presente em todos os pases que possuem cortes constitucionais e so
comumente aplicados em situaes que requerem uma conduta positiva
do Estado. Assim, diante da omisso do Estado, revelada pela ausncia
de leis, o julgador interpreta um princpio constitucional que se amolde
pretenso pretendida pela parte a fim de determinar que o Executivo,
principalmente, conceda o bem da vida requerido. importante ressaltar
que tal pretenso deve encontrar espao na moldura principiolgica das
Constituies.
Para os que veem o ativismo judicial como algo negativo, tendo em
vista que os julgadores no foram eleitos pelo povo e que por isso no
podem ter uma sentena criativa de direitos, assemelhadas lei, entendo
que tal crtica no merece prosperar, tendo em vista que o juiz no faz
a lei para o caso concreto, mas aplica a Constituio promulgada pelos
legisladores. O ativismo judicial existe no s pela falta de leis, ou pela
omisso das leis em determinado ponto, mas porque os legisladores
preferem deixar para o Poder Judicirio a tomada de deciso final, com
receio de desagradar alguma parcela da opinio pblica, principalmente
em questes controversas de fundo moral.
Dessa forma, o Poder Judicirio exerce o ativismo judicial, o que para
muitos causa de desarmonia e invaso da competncia dos outros pode-
res. Para outros, o ativismo judicial considerado um mal necessrio a fim
de que se possa interpretar o sentido e o alcance das normas e princpios
constitucionais com a mxima efetividade possvel, sem que seja rompida
a doutrina da separao dos poderes prevista na Constituio Federal,
artigo 60, 4o, III, elaborada magistralmente por Montesquieu, na obra
denominada Do Esprito das Leis.

7. Concluso

A Constituio Cidad de 1988 gerou um marco no Brasil, visto que foi

porta-voz de mudanas nas reas polticas, econmicas e sociais, inditas
na histria do Pas. A atuao dos Poderes revela as consequncias posi-
tivas dessa Carta Poltica. Podemos dizer que, antes da sua promulgao,
havia uma hegemonia do Poder Executivo e o Poder Judicirio era o mais
fraco dos poderes. Esse entendimento j havia sido denunciado pelos
revolucionrios franceses e pelos Federalistas americanos.
Vimos que, ao longo dos ltimos vinte e cinco anos de existncia da
Constituio Federal, houve um empoderamento do Poder Judicirio, o
qual tem no Supremo Tribunal Federal o pice na hierarquia institucional,
decidindo sobre questes que repercutem em todos os estratos sociais,
fato que alarga a visibilidade desse Poder em detrimento dos demais,
revelando o aumento de seu peso poltico.

162 Revista de Informao Legislativa

 Constatou-se que s existe Poder Judicirio forte em Estados que
adotam o Estado de Direito, ou Estado Democrtico de Direito, ou, como
preferem os modernos, Estado Democrtico Constitucional de Direito,
visto que tem a funo de ser o guardio da Constituio Federal, sendo
o responsvel pela jurisdio constitucional, com a eliminao do sistema
jurdico de leis e atos normativos inconstitucionais, bem como a aplicao
dos direitos fundamentais.
Verificou-se que a redemocratizao do Brasil ocorrida com a pro-
mulgao da Constituio Federal de 1988, e o seguinte desenvolvimento
econmico tem possibilitado o acesso das classes C e D aos bens de
consumo, havendo uma exploso de lides judiciais, alargadas com a viabi-
lizao do acesso justia promovido com a estruturao das Defensorias
Pblicas nas unidades da federao e pela criao dos microssistemas
denominados Juizados Especiais estaduais e federais.
Com efeito, a elevao da complexidade das relaes socioeconmi-
cas tornaram o Direito mais complexo. Diante de tantas possibilidades
legislativas tais como a proteo prevista nos estatutos do consumidor,
idoso, criana e do adolescente, igualdade racial, juventude, mulher (re-
presentado pela Lei Maria da Penha) , atribuiu-se ao Direito a funo
de estabilizador das expectativas normativas, operando como redutor de
complexidades, contribuindo para atenuar, nos cidados, o sentimento
de insegurana diante dos riscos do ambiente social, alm de permitir
uma interao social mais estvel, ordenada e funcionalmente econmica.
Todas essas circunstncias conjunturais aumentaram a participao do
Poder Judicirio na sociedade brasileira, tornando-o forte, independente
e moderno.
O Poder Judicirio tambm se fortalece quando faz a atualizao do
ordenamento jurdico, decidindo no somente com base na letra fria
da lei, mas fundamentado em topoi ou em princpios de justia, com
base em valores socialmente aceitveis. Desta forma encontra legitimi-
dade social, fato que funciona como um feedback positivo, reforando
mais e mais o ingresso de aes judiciais em todas as partes deste pas
continental. Em virtude da sua inoperncia relativa a polticas pblicas,
notadamente as de sade, aliadas constante litigncia intragovernamen-
tal, e de questes que envolvem distanciamento da tica dos ocupantes
de cargos pblicos, o Poder Executivo enfraquece-se.
Este trabalho concluiu que o empoderamento do Poder Judicirio
por questes da poltica ou do mundo da vida no constitui quebra
dos princpios da harmonia e da separao dos poderes, previstos por
Montesquieu, mas um momento brilhante de exerccio da democracia.
Podemos concluir que no basta a simples existncia de um Estado
de Direito, com um ordenamento jurdico bem elaborado, com a su-

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 163

 premacia da Constituio sobre as demais leis se o Poder Judicirio for
fraco e subalterno. Pelo contrrio, o Poder Judicirio precisa ser forte o
suficiente para ser o ltimo refgio de proteo dos direitos do cidado
contra os atos de arbtrio do poderoso Leviat.

Referncias
AZEVEDO, Reinaldo. O leo em cima dos grandes. Veja, So Paulo, ano 46, n. 3, abr. 2013.
COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (Org.). O estado de direito: histria, teoria, crtica. Traduo
de Carlo Alberto Dastoli. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Domesticando o Leviat: litigncia intragoverna-
mental e presidencialismo de articulao institucional. Tese de Livre-Docncia para o
Departamento de Direito do Estado rea de Direito do Estado da Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo. Biblioteca de Teses: So Paulo, 2012.
HAMILTON, Alexander, MADISON, James; JAY, John. O federalista. Belo Horizonte:
Lder, 2003.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 6. ed. So
Paulo: Martins Fontes, 1998.
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Traduo de Jos de Sousa Brito. 2. ed.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1978.
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Traduo de Javier Torres Nafarrete. Mxico:
Herder, 2006.
MALBERG, Carr de. Contribution a la theorie generale de ltat: specialement dapres
les donnees fournies par le droit constitutionnel francais. Paris: Librairie de la Societe du
Recueil Sirey, 1920.
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 7. ed. So Paulo: Saraiva 2012.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
PERELMAN, Cham. tica e direito. Traduo de Maria Ermantina Galvo. So Paulo:
Martins Fontes, 1996.
______. Lgica jurdica. Traduo de Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes,
2000.
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parmetros dogmticos. So Paulo: Saraiva: 2010.
SCHMITT, Carl. Politische theologie: vier Kapitel zur Lehre von der Souveranitat. Mnchen:
Duncker & Humblot, 1922.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Poder judicirio: crise, acertos e desacertos. Traduo de Juarez
Tavarez. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

164 Revista de Informao Legislativa

 Celebrar ou recordar
O trabalho subordinado nos 25 anos da
Constituio

Mnica Sette Lopes

Ernane Salles da Costa Junior

Sumrio

1. A vida e os narradores. 2. Comemorar para rememorar ou rememorar

para comemorar? 3. Memria, histria e esquecimento. 4. O trabalho e
a narrativa das tramas

A vida no a que a gente viveu, e sim a que a gente recorda, e como

recorda para cont-la (GARCA MRQUEZ, 2004, p. 5).

1. A vida e os narradores

Mnica Sette Lopes Narradores de Jav um filme brasileiro, dirigido por Eliane Caff e
professora associada
lanado em 2003, que conta a histria da luta para a preservao de uma
da Faculdade de
Direito da UFMG; cidade que desaparecer, engolida pelas guas de uma represa. Como no
desembargadora do possuem qualquer registro, por escrito, de propriedade de suas terras,
Tribunal Regional do
Trabalho da 3a Regio; os moradores se unem para recordar e contar a histria do lugarejo, de
doutora em filosofia do modo a justificar a sua considerao como patrimnio histrico e, assim,
direito.
provar o dano que a grande obra lhes trar, erigindo fundamentos para
a reparao. A partir do mosaico das narrativas feitas por todos eles ao
Ernane Salles da carteiro, nico morador que sabia ler e escrever, constata-se a miscelnea
Costa Junior mestre
das lembranas, dos esquecimentos e dos modos de interpretar a vivn-
em filosofia do direito
pela PUC/UFMG; cia oral recuperada de memria. A variedade das verses constitui um
doutorando em obstculo prova que pretendem fazer.
filosofia do direito pela
Faculdade de Direito O filme, em sua tessitura alegrica, amolda-se bem como ponto de
da UFMG; bolsista de referncia inicial do circuito que se quer traar da disciplina do trabalho
doutorado do CNPq.
subordinado pela rememorao dos 25 anos da Constituio brasileira de

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 165

 1988. As verses, na narrativa da vida em recordao, podem demonstrar
a vitalidade dela. Mas h perguntas a responder. E elas situam-se na mes-
ma linha interpretativa daquelas postas aos moradores de Jav e objeto
de seu variegado relato sobre a cidade em que viviam.
Como recordar a histria dos direitos para cont-los? De que forma
a relao de emprego foi vivida a partir da promulgao da Constituio
de 1988? Ou, se a permisso para uma celebrao mais intensa pode ser
feita, caberia outra pergunta ainda mais aberta para as verses: como a
lembrana dos 25 anos da Constituio faz emenda com a dos 70 anos
da Consolidao das Leis do Trabalho como experincias vivenciadas?
No se trata de estabelecer uma reta conectando trs pontos, que
busque o 1o de maio de 1943, toque o 5 de outubro de 1988 e pouse no 5
de outubro de 2013, a condensar as sete dcadas e as bodas de prata como
se fossem um l longe, um acol e um aqui em dia de festa.
Trata-se de focar uma cidadela e de tentar expor a mxima substncia
das coisas por meio da compreenso do que aconteceu e de seus desdobra-
mentos. Se uma geometria da histria fosse possvel, o traado envolveria
tangentes e paralelas, sobreposies e distanciamentos, hiprboles, retas
entrecortadas, figuras entramadas, curvas de variada gradao, tudo
a interagir no complexo das relaes, que no se esgotam na passagem
pelos nmeros dos dias que foram. E dos que ainda sero. Porque a CLT
e a Constituio acontecem nos dias e nos lugares, no variado de um
pas de muitas fronteiras, de muitos esconderijos, de muitas vertentes.
O percurso no se reduz verso dos juristas (professores, pesquisado-
res, advogados, juzes, procuradores, servidores etc), a analisar conceitos e
ritos, a mensurar, com sua escala tcnica e linguagem peculiar, o circuito
de normas e de procedimentos. O caminho abre-se para empregados e
empregadores, para sindicatos e sindicalistas, para contadores, adminis-
tradores de empresas, tcnicos de todas as atividades que trabalham no
cho dos ofcios (LOPES, 2013). Para empresas enormes e para empresas
minsculas, em que o patro , ao mesmo, tempo, o senhor de todas as
tarefas, pessoalmente enfrentadas na dimenso exata de sua pessoa, que
se confunde com o empreendimento. Para empresas do centro da cida-
de e da periferia da cidade, do campo e da roa, na amplitude de uma
realidade que se divide e, ao mesmo tempo, se conforma no rururbano.
Cada um tem a experincia das vrias nuances do trabalho, a ser
lembrada e a ser contada.
H, ento, que recordar essa mltipla vida vivenciada, na certeza de
que s essa recordao e a narrativa dela podem conduzir compreenso
de um pouco do como foi- cada um dos dias que transcorreram do 1o
de maio de 1943 e do 5 de outubro de 1988, nos lugares todos em que o
tempo correu sob o influxo da vigncia das regras que se deram luz com

166 Revista de Informao Legislativa

suas promessas de justia pelo direito. E a lembrana faz-se em lusco-
-fusco. Em um misturado incompatvel com sistemas, ordem, pirmides
armadas para a pureza das teorias.
Lembra-se dos muitos pedidos de aviso prvio proporcional em todas
as aes propostas a partir de 1988. Lembra-se da dificuldade de dizer
sim porque no havia um parmetro para todas as igualaes. Lembra-
-se de dizer no sem reconhecer a lacuna regulamentar, essa dificuldade
que a tradio do direito enfrenta sempre sorrateiramente. Lembra-se
da OJ 84, de 1997, a definir que a proporcionalidade do aviso prvio,
com base no tempo de servio, depende da legislao regulamentadora.
Lembra-se da sesso de junho de 2011, em que o STF admite fixar o
aviso prvio proporcional, no julgamento de um Mandado de Injuno.
Lembra-se da rapidez assustadora da edio da Lei no 12.506, ainda em
2011. Lembra-se da reforma constitucional, pela Emenda no 45/2004,
em que se imps o comum acordo como pressuposto processual para
o dissdio coletivo. Lembra-se do que isso significou como obstculo
negociao coletiva pela resistncia da categoria econmica. Lembra-se
da alterao interpretativa introduzida pela nova redao da Smula
277 do TST, que, invertendo inteiramente a posio anterior, fixa, em
setembro de 2012, que as clusulas normativas dos acordos coletivos ou
das convenes coletivas integram os contratos individuais de trabalho
e somente podero ser modificadas ou suprimidas mediante negociao
coletiva de trabalho. Lembra-se do futuro que no se pode profetizar: o
que resultar dessa nova concepo, que parte da garantia de manuteno
do negociado, prevista na redao dada ao art. 114 da CR/88 pela Emenda
no 45/2004, s o tempo construir. A assimilao, a impugnao, a crtica,
a reverso do processo de baixa negociabilidade, tudo futuro a divisar.
Cada uma dessas idas e vindas transmuda a realidade do direito
constitucional e do direito do trabalho e interfere na articulao de
vrias vidas. O objetivo desse trabalho, singelamente, fazer algumas
perguntas em torno da vida vivida nos priplos das relaes de emprego
e das formas de record-la e de narr-la a partir do cenrio armado nos
25 anos da Constituio de 1988 e, incidentemente, dos 70 anos da CLT.

2. Comemorar para rememorar ou rememorar para

comemorar?

Por trs de toda comemorao coletiva e de toda data festiva de

celebrao de um acontecimento importante ou fundador, possvel
identificar um esforo de tessitura da memria social, que tenta salvar
o desaparecido, o passado, no resgate de valores, vidas, aes e imagens.
Isso no ser diferente quando se cuida dos 25 anos da Constituio e

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 167

das passadas dela, como texto e contexto, para
alm do acontecimento de (re)fundao de um
sistema de normas jurdicas.
Na pretenso de no deixar que se apaguem
os rastros e os vestgios ainda presentes de um
tempo que no mais, a comemorao guardi
por excelncia da memria contra as formas
de esquecimento. Nesse contexto, deixa-se
entrever uma relao ntima entre reminis-
cncia e celebrao, na medida em que uma
imagem pretrita revivida, reexperimentada
como forma de produzir uma nova luz sobre
o presente e renovar as formas de intervir no
futuro. Reafirmando o valor de grandes feitos
do passado e eventos que marcaram a histria
de um povo, a comemorao contribui para a
construo de imagens de grupos sociais uma
vez que instrumento fundamental do lao
social. Conquistas coletivas e datas importantes
so apreendidas como smbolos de mobilizao,
e eventos fundadores so retomados a fim de
produzir um sentimento social de pertena e de
orgulho. A memria, assim celebrada, converte-
-se em um dever, que se expressa no imperativo
lembre-se! (OST, 2005, p. 45-49).
A evocao do passado inscreve-se em uma
tendncia, exacerbada na atualidade, de entu-
siasmo em relao preservao, conservao, movimento com a memria, em uma revivncia
uma atitude fortemente marcada pela retomada
e pelo resgate. O que est em jogo na memria,
porm, grande demais para ser abandonado ao
entusiasmo ou clera (TODOROV, 1995). O
cerne do problema a mobilizao da memria
a servio da busca, da demanda, da reivindica-
o da identidade (RICOEUR, 2007). O exces-
so na busca por memria implica sempre o risco
da complacncia em demorar-se na celebrao,
na comemorao do passado em detrimento do
presente: da ao e da interveno no presente um dever de memria, abstrato e suscetvel
(GAGNEBIN, 2011, p. 154). A rememorao
em excesso to prejudicial quanto a sua falta,
pois reifica uma imagem sacralizada do passa-
168 Revista de Informao Legislativa
do, tornando-o igualmente estril (TODOROV,
1995). Assim, nem no excesso, nem na falta da
retomada do passado, est-se diante de uma
memria viva e narrvel, que passa pelo crivo
de uma apropriao crtica da prpria histria:
Nesse nvel aparente, a memria imposta
est armada por uma histria ela mesma
autorizada, a histria oficial, a histria
aprendida e celebrada publicamente. De fato,
uma memria exercida , no plano institucio-
nal, uma memria ensinada, a memorizao
forada encontra-se assim arrolada da reme-
morao das peripcias da histria comum
tidas como os acontecimentos fundadores
da identidade comum. O fechamento da
narrativa assim posto a servio do fecha-
mento identitrio da comunidade. Histria
ensinada, histria aprendida, mas tambm
histria celebrada (RICOEUR, 2007, p. 98).
A comemorao no , em si, execrvel,
mas deve ser publicamente colocada prova e
criticamente revisitada, para que no incorra em
nostalgia do passado nem paralisia do presente.
O ponto , ento, que ela no pode ser um vetor
de cristalizao da imagem do passado, mas
deve ser temporalizada, para adotar uma ex-
presso recorrentemente usada por Franois Ost
(2005). Isso implica expor a comemorao em
crtica do objeto a ser rememorado, buscando-
-se reconstituir as intrigas e, com isso, recompor
a prpria trama dos variados tempos. Para isso,
preciso sair da posio da repetio pura e
simples do objeto a ser celebrado para percorrer
as diversas narrativas e os diversos silncios e,
assim, compreender o passado a partir do pre-
sente, na prpria dinmica descontnua que d
significado s lembranas e aos esquecimentos.
No sentido de Paul Ricoeur (2007), no lugar de
de manipulao, coloca-se a necessidade de
um verdadeiro trabalho de memria, em sua
dimenso reflexiva e crtica.
 Nos jornais dos dias que se seguiram ao 5
de outubro de 1988, as manchetes no eram
de certeza, nem de celebrao. Havia dvidas
sobre o futuro com a nova Constituio. Havia
dvidas sobre como operar a realidade com as
regra que se apresentavam e que alteravam as
linhas de tratamento das relaes humanas.
No foi diferente na relao de emprego. E isso
se deve lembrar.
Comea a fiscalizao dos direitos traba-
lhistas; licena espera parecer (FOLHA DE S.
PAULO, 1988a). A manchete refora a incidn-
cia do jurdico por excelncia. Comea a ativida-
de de exerccio de poder de polcia administrativa
para aferir o cumprimento das regras e aplicar
sano-multa caso se apure conduta ilcita. Na
imposio das relaes jurdicas de direito ginas como a Pec das domsticas. A sofreguido
pblico, a fim de garantir o cumprimento das
obrigaes trabalhistas, os fiscais se preparavam
para ir s empresas e observar a internalizao
espontnea das obrigaes que, entre os incisos
do art. 7o, se afigurassem como plenamente apli-
cveis. Quais eram elas? A pergunta se colocava
e a ela respondiam juristas, agentes pblicos,
jornalistas. Uma das questes mais debatidas
ento dizia respeito possibilidade do exerccio
amplo do direito de greve (art. 9o). A impresso
era que haveria um movimento grevista incon-
tvel, incomensurvel; mas a realidade no to
facilmente plasmvel pela simplicidade da nor-
ma. Junto com a liberdade do direito de greve,
vigoram a possibilidade ampla da dispensa, o
fator do desemprego e a baixa participao dos
empregados no movimento sindical. A greve
um dado que funciona nas circunstncias. Mas
no em todas.
Outros aspectos alinhados nas discusses
foram o da ampliao da licena maternidade
de 90 para 120 dias e o da garantia de emprego
para 5 meses aps o parto, a contar da confir-
mao da gravidez. A necessidade de regula-
mentao do benefcio previdencirio estava na
fala dos dias, na incerteza sobre como fazer. O
acertamento da insegurana interpretativa foi
se assentando no curso do tempo, em relao
a esse tema fechado e aos demais. No entanto,
passados 25 anos, a mesma perplexidade ga-
nhou as manchetes e os espaos da televiso e da
Internet na discusso do que era autoaplicvel
em relao Emenda Constitucional no 72, de
2013, que ampliou os direitos dos empregados
domsticos, dando nova redao ao pargrafo
nico do art. 7o da Constituio.
A lembrana do frenesi dos primeiros dias da
Constituio no constituiu fonte para a refle-
xo sobre como se d o processo de assimilao
de uma nova realidade jurdica e de adaptao a
ela em relao ao que ganhou as primeiras p-
e a angstia, porm, podem ser medidas pela
mesma rgua. Podem ser expressas pela mesma
necessidade de entender o fenmeno complexo
e relevante de absoro do contedo da lei e
de prover o seu cumprimento adequado. Ali
estava uma faixa daquela mesma Constituio
de 1988, transmudada para estender direitos a
uma categoria relegada a um plano diferenciado
de proteo. Ali estava, mais uma vez, a dvida
sobre como aplicar o art. 7o da Constituio
de 1988.
O processo de definio de direitos e de
deveres no segue uma receita de itens objeti-
vamente antevistos. Haver sempre um transe
de probabilidades em torno de como se formar
a cultura naquela especfica seara em que se
assentam interesses antagnicos e necessida-
des pontuadas sob a tnica desses interesses.
diante desse percurso que se deve instituir a
reflexo acerca da comemorao dos 25 anos
da Constituio brasileira. Como uma ao re-
troativa que procura lanar novas perspectivas
para o agir presente, tal celebrao s faz sentido
caso se inscreva nesse modo de comemorar que
implica o alcance do passado em projeo, na
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 169
 dinmica de sua expanso por vrios tempos e vrios lugares e na prpria
compreenso da memria como veculo para a epistemologia do direito
como fenmeno hermenutico. O que est em jogo colocar a comemo-
rao da Constituio em movimento com as variadas histrias concretas
que redefinem o prprio sentido do justo e do jurdico: trata-se de tecer a
intriga das experincias que foram sendo reveladas nessas ltimas dcadas
de histria constitucional, em meio quilo de que o direito se lembra ou
sobretudo quilo de que ele se esquece.
Lembrar-se de uma norma e do passado que ela construiu necessaria-
mente evocar o processo que a antecedeu e interferiu nas circunstncias de
seu nascimento e nos desdobramentos de sua entrada em vigor. Quando
se trata da fora fundadora da Constituio, o imperativo da lembrana
expressa-se em muitas nuances. Nem todas alvissareiras. Nem todas
dignas de se festejar. Em pronunciamento na televiso, na noite do dia
26 de julho de 1988, o ento Presidente da Repblica, Jos Sarney, disse
que o texto da nova Constituio, aprovado em primeiro turno, deixaria
o Brasil ingovernvel. A ingovernabilidade atingiria tambm as empresas,
as relaes de trabalho, as famlias e a sociedade (FOLHA DE S. PAULO,
1988b). Uma das preocupaes do Presidente eram os nmeros da Pre-
vidncia, decorrncia da difuso de um padro de garantias a partir do
salrio mnimo. Assim, entre as intrigas primeiras, est a premonio,
declarada em rede de televiso, para o futuro da norma que se fabricava:
Lembrem-se! Ela no vai funcionar!
Funcionou. Na lgica do possvel, tecido de temporalidade, tem
funcionado. O signo da ingovernabilidade, premente no anncio de
ineficincia, insere-se, entretanto, como crtica que continua sendo feita
Constituio, ainda que uma anlise conformadora dos caminhos de
sua assimilao espontnea aponte para a absoro mais natural do que
a prevista pela profecia do Presidente da poca.
Nos tpicos trabalhistas, a ingovernabilidade das empresas, se exis-
te, no pode ser imputada ao fenmeno normativo constituinte com
exclusividade. A avaliao dos ltimos 25 anos no deve ser feita sem a
considerao de contingncias econmicas que envolvem dos excessos
inflacionrios do incio da dcada de 90 s variadas influncias das
crises mundiais, lembrados aqui os fatos prenhes de historicidade em
uma generalidade que implica riscos idnticos aos das comemoraes
em abstrato. O ser das coisas consuma-se na concretude. O mesmo se
d com a Constituio.
Fora do esforo de trilhar pelos percursos concretos das experincias
jurdicas, um recorte que se faa congelando-se os 25 anos da Constituio
esbarra no perigo da sacralizao dos ideais e valores por ela proclamados.
Estaramos fadados a analisar o fenmeno constitucional em uma abs-

170 Revista de Informao Legislativa

trao que carece muito da perspectiva que desvele o modo como o texto
vem sendo, de fato, vivido e ressignificado pelos prprios participantes
do jogo democrtico. Uma viso meramente comemorativa e, ao mesmo
tempo, sem memria acabaria por conceber a fundao da Constituio
como um evento nico de criao do direito no tempo, que, em um passe
de mgica, institusse e materializasse promessas e direitos fundamentais.
Em sentido contrrio a essa percepo, a Constituio no foi fundada
em um processo nico do passado, que tenha acontecido de uma s vez.
Ela est em permanente refazer, replanejando as mltiplas interpretaes
do direito (LUHMANN, 1996, p.1), que tecem uma memria carregada
da variedade das experincias e das narrativas jurdicas. Ela guarda a
profecia da ingovernabilidade, a premncia do muito a implementar, a
constncia da ao em uma cena dinmica em que o jurdico se contorce
de e na faticidade.
Enfatizar esse aspecto colocar em evidncia uma ao retroativa que
identifica o tempo da Constituio dentro de um projeto de rememorao
das experincias jurdicas que vem redefinindo de forma permanente e
inacabada o prprio sentido daquilo que chamamos de cidadania:

Essa cidadania necessariamente envolve a permanente reconstruo do

que se entende por direitos fundamentais consoante uma dimenso de
temporalidade que abarque as vivncias e as exigncias constitucionais
das geraes passadas, das presentes e das futuras (CARVALHO NET-
TO, 2006, p. 28).

A concepo do cidado-trabalhador ou do empregado-cidado tem

na Constituio um ato de passagem, uma ressignificao a qual s pode
ser entendida com os olhos postos na continuidade narrativa que capta a
histria do direito do trabalho brasileiro, que vem de mais longe.
Um juiz do trabalho ou qualquer outro frequentador das salas de
audincia da Justia do Trabalho sabem o que uma carteira de trabalho
incorpora. Ela pulsa a vida de algum, mesmo nas lacunas. Mesmo que
no registre. Ela fonte de declaraes sobre a identidade de um trabalha-
dor no tempo de sua vida de trabalho e nos lugares onde trabalhou. O que
faz, as frias gozadas, o tempo de casa em cada casa. A folha amarelecida.
As pontas rasgadas. O calor. A umidade quando o empregado a retira
do bolso de trs da cala para mostrar os registros. Os que esto ali e os
que faltam. Cada uma delas carrega a linha do tempo da incidncia das
normas que regulam o trabalho humano, o que inclui as modificaes
de percurso. Cada pgina uma celebrao do tempo e da histria de
algum no seu trabalho. E o dono da carteira sente isso com orgulho de
seu prprio tempo. Em um estudo em que fala dos primeiros anos da

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 171

 CLT, Bercovici (2010) refora o nexo entre ela e a insero do trabalho
na esfera pblica em que se disputam direitos e deveres:

O instrumento jurdico que comprova o vnculo do indivduo com a

cidadania a carteira de trabalho. A extenso da cidadania ocorre com
a regulamentao de novas profisses e pela ampliao dos direitos
associados ao exerccio profissional, ou seja, os direitos trabalhistas
(BERCOVICI, 2010, p. 256).

O processo pelo qual o documento carrega a cidadania do trabalhador

revivido na ao de seu registro e na omisso de faz-lo. Cada ao em
que se pretende o reconhecimento da relao de emprego um pedido de
socorro para a declarao da identidade de algum. Cada CTPS anotada,
cada reconhecimento espontneo da configurao da relao de emprego
so histrias que recuperam a lembrana da lei. E das Constituies. E de
toda a regulao conjugada no esforo de definio de direitos e deveres
atribuveis a um certo modo de ser trabalhador.
Por isso, celebrar o tempo de vigncia de um fenmeno de expresso
jurdica como a CLT ou a Constituio no pode significar simples miti-
ficao, nem mesmo na perspectiva de sacralizao de um amplo rol de
direitos fundamentais. Isso fica claro quando se trata do direito funda-
mental do trabalho, conforme os artigos 7o a 9o da Constituio vigente,
que so ora tematizados. Olhar a Constituio de 1988, no sentido que se
enfatizou at aqui, no pode significar o culto ao passado de conquistas
normativas, nem o mero reprisar comemorativo do texto e dos conceitos
jurdicos, ainda que sob a tica da principiologia.
Na memria buscada desde os primeiros dias, no se viveu apenas
da densidade alvissareira das promessas. Ao contrrio, no h como des-
considerar o que o texto tem de disfuncional, expresso da dificuldade
de acerto ou de consenso nas disputas travadas no processo constituinte.
Vilhena (1994) enxerga isso nas vrias Constituies compostas para
regular a matria trabalhista:

Ao prever a regulamentao das relaes de trabalho, o Constituinte de

1988 acabou trs Constituies em uma s, pois os direitos dos trabalha-
dores comeam a ser previstos nos arts. 7o a 11, do Ttulo II (Dos Direitos e
Garantias Fundamentais Dos Direitos Sociais), passam pelo art. 233, do
Ttulo IX (Das Disposies Constitucionais Gerais) e terminam no art. 10
do Ato das Disposies Transitrias. Nesse quadro, a exegese sistemtica
torna-se uma temeridade (VILHENA, 1994, p. 67).

Lanando-se o olhar ao longe, no processo de discusso, identifica-se

a precariedade no tratamento de duas questes pungentes: a estabilidade
no emprego e os direitos do trabalhador rural. A dificuldade do concer-

172 Revista de Informao Legislativa

to nessas duas reas de interesse antagnico
constitui uma das causas de assimetria inferida
na montagem do texto da Constituio, o que,
nos ltimos 25 anos, implicou a colmatao das
rupturas pela regulao ou pela atuao direta
do Poder Judicirio, o que j fora claramente
antevisto:
E basta este fato para ver-se que no tarefa
simples nem fcil empreender uma anlise
das regras constitucionais no campo do Di-
reito do Trabalho, a comear exatamente pela
insegurana do Constituinte no processo de
sistematizao da Carta, pois formalmente
ela assistemtica e isto corresponde in-
segurana, ao jogo e desencontro de foras
polticas e ideolgicas na sua construo,
cujo decurso de tempo veio denunciar
marchas e contramarchas no que se poderia
chamar de vontade do legislador (VILHE-
NA, 1994, p. 67).
O fator de substncia que aquele legislador
no era o ser de uma vontade, mas vrios, com
muitas vontades sem encaixe. A disparidade dos
interesses e o seu acertamento vo se fazendo
passo a passo, na modelao dos conflitos pela
regulao infraconstitucional, pela soluo judi-
cial, pela edio de orientaes jurisprudenciais
pelas sees especializadas ou de smulas pelo
plenrio do TST, pelo tratamento terico das
formas de compatibilizao do texto da Cons-
tituio com a hermenutica dos princpios.
O tema da garantia de emprego fixou, no
inciso I do art. 7o, a sua direo tutelar e tam-
bm o resultado da inviabilidade de definio
de parmetros, impregnados pela cultura da
liberdade de resciso, vigente desde a introdu-
o do regime do FGTS. O envio da previso do
direito que deve ser garantido para a regulao
por lei complementar (cujo qurum qualificado
denota o esforo maior de negociao poltica)
revela os contrapontos da pactuao poltica
possvel na poca, na previso do art. 10 do
ADCT, no qual se fixou um aumento do per-
centual da indenizao compensatria (quatro
vezes maior do que o ento vigente), ampliando-
-se a garantia de emprego dos cipeiros e das
gestantes. No curso dos 25 anos de vigncia da
Constituio de 1988, foram previstas outras
garantias, como a do art. 118 da Lei no 8.213/91,
incidente no que concerne aos acidentados ou
aos portadores de doena ocupacional, afasta-
dos em gozo de benefcio previdencirio (por
mais de 15 dias), alm de situaes de garantia
indireta, como a impossibilidade de dispensa
do empregado reabilitado ou do portador de
deficincia habilitado, sem a contratao de
substituto em condio semelhante (art. 93 da
Lei no 8.213/91).
Aliadas a tudo isso, importam as contin-
gncias histricas do processo de assimilao
da Conveno 158 (FRAGALE FILHO, 2008, p.
388-390; AROUCA, 2008, p. 231-246). Cada vez
que o tema da estabilidade de emprego posto
em discusso, seja no grande cenrio poltico,
seja nas discusses doutrinrias, seja em cada
processo judicial isolado, as divergncias se
situam dentro de matrizes antitticas de inte-
resses que reproduzem, na mesma medida, as
discusses da Constituinte (DONATO, 2008, p.
653-670). Matria que persiste no texto consti-
tucional como uma promessa, o entendimento
da mincia dos fatores, na perspectiva dos
vrios intrpretes-interessados, sinaliza uma
dificuldade de consenso ainda a ser transpos-
ta. Se isso no benfazejo para as relaes de
trabalho, uma realidade a ser enfrentada e
transformada.
No que concerne prescrio, a Constitui-
o trouxe alteraes que configuraram um dos
aspectos aflitivos dos dias de sua elaborao.
Aumenta prazo para a prescrio trabalhista,
estampava a manchete do jornal (FOLHA DE
S. PAULO, 1988a). Quem atuava no perodo
imediatamente seguinte sua entrada em vigor
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 173
h de lembrar que todas as aes em que isso
tinha peso discutiam a forma de incidncia
da nova prescrio e os efeitos sobre o tempo
transcorrido anteriormente. A questo foi uni-
formizada em 1992, por meio da Smula 308,
que definiu os limites para a aplicao imediata
do texto: o dispositivo incidiria imediatamente,
mas no atingiria pretenses j alcanadas pela
prescrio bienal quando da promulgao da
CF/1988. Pode parecer clara a interpretao, a
partir de um olhar retrospectivo, mas, mesmo
que se adotasse um texto-modelo para aquelas
decises (e preciso lembrar que se est falando
de um tempo em que no havia o uso possvel
do computador pessoal), o enfrentar do tema,
repetidas vezes, tem uma simbologia para a
lembrana de como se deu a acomodao das
questes constitucionais na prtica trabalhista.
O pequeno modelo de resposta para a funda-
mentao da questo envolvendo a prescrio
era datilografado praticamente em cada sen-
tena e registrado nas vrias folhas abrangidas
pelos efeitos do papel carbono, em um tempo
em que as demandas de massa implicavam um
esforo fsico maior pela impossibilidade do
cortar-colar virtual. Naquele tempo se cortava
e colava e datilografava. Literalmente.
Mas o sinal claro da diversidade de Cons-
tituies em matria trabalhista pode ser de-
duzido da regulao da prescrio quanto ao
trabalho rural. Diferentemente do trabalhador
urbano e fundada na presuno de menor
acesso informao sobre direitos, a prescrio
aplicvel ao trabalhador rural no tinha qual-
quer limitao quanto ao curso do contrato de
trabalho. Ela incidia quando transcorridos dois
anos da resciso do contrato, possibilitando ao
empregado deduzir pretenses relativas a todo
o perodo, independentemente de sua extenso.
O apelo do tema e das discusses levou a uma
tentativa de acerto, para amenizar efeitos, que
se consignou no art. 233 do Ato das Disposies
174 Revista de Informao Legislativa
Gerais, prevendo-se uma ao de prestao de
contas a cada cinco anos, perante a Justia do
Trabalho, na qual o empregador rural poderia
comprovar o cumprimento das obrigaes
trabalhistas e ficar isento de qualquer nus
decorrente daquelas obrigaes no perodo
respectivo.
A possibilidade de o empregado e o sin-
dicato que o representava no concordarem
com a comprovao do empregador, que
transmutaria a coisa discutida para litigiosa, e
a possibilidade de o empregado, em qualquer
hiptese, postular, judicialmente, os crditos
que entendesse existir, relativamente aos lti-
mos cinco anos, fizeram com que a medida no
fosse assimilada como uma soluo aceitvel
para o problema. Do ponto de vista estatstico,
a sua propositura no tem qualquer peso ou
relevncia para a formao de uma cultura.
difcil encontrar quem a tenha experimentado.
Nem mesmo a previso de um acerto retroativo,
pela declarao de regularidade do contrato de
todo o perodo, estabelecida como efeito para a
primeira prestao de contas, na forma do 3o
do art. 10 do ADCT, fez com que se instalasse
uma adeso ao mecanismo criado pelo consti-
tuinte para cobrir os riscos de uma prescrio
com parmetros menos abrangentes. A prtica
revelou precrio uso da faculdade de prestao
de contas intercalar, demonstrando a ociosidade
da soluo aparentemente criativa. Recontar
essa histria, portanto, impe uma anlise de
circunstncias reveladas na prtica de assi-
milao de uma ideia, produto da negociao
poltica na Constituinte, e que se transmudou
em letra morta pelo uso insignificante.
Nos vrios tempos da vivncia constitu-
cional, a soluo chega pela Emenda Consti-
tucional no 28, que, em 2000, uniformizou o
padro da prescrio para trabalhadores rurais
e urbanos e, por conseguinte, revogou o art.
223 do Ato das Disposies Constitucionais
Gerais. De novo, os tribunais do trabalho se
encheram de questes relativas aos limites de
vigncia temporal da norma, a suscitarem vrias
posies, acalmadas pela segunda verso da OJ
271 da SDI-1 do TST1, que ampliou o sentido
da verso editada em 27 de setembro 20022.
Essa amostragem, quase simplria, permite
que se identifiquem alguns vetores da constru-
o interpretativa em que o dissenso originrio,
aquele que esteve nas mesas da negociao pol-
tica, se renova na linguagem pausada dos ritos
processuais e de suas formas estreitas de impug-
nao. Inicial, defesa, razes e contrarrazes de
recurso, muitas vezes, reescavam a histria na
medida em que reprisam argumentos na busca
de focar o sentido da interpretao sob a tica
de um determinado interesse. A resposta do juiz
(sim ou no), nas vrias etapas da jurisdio,
reescreve o texto da Constituio, reforando-
-lhe o sentido, e, assim, renova-o na concretude.
Visitar o tempo de vigncia de uma norma,
portanto, de qualquer uma delas, ver a trama
que os intrpretes engendram para decifr-la
na aplicao ao caso.
Cabe o esforo narrativo de rememorao
de perspectivas muito concretas de ver a justia
sendo manufaturada, com os riscos implicados
na composio desse tecido, ao longo dos anos
e a partir do modo como os conflitos foram se
colocando e sendo apreciados-interpretados.
Para isso, preciso indagar de que modo se
1
RURCOLA. PRESCRIO. CONTRATO DE EM-
PREGO EXTINTO. EMENDA CONSTITUCIONAL No
28/2000. INAPLICABILIDADE (alterada) DJ 22/11/2005.
O prazo prescricional da pretenso do rurcola, cujo con-
trato de emprego j se extinguira ao sobrevir a Emenda
Constitucional no 28, de 26/5/2000, tenha sido ou no
ajuizada a ao trabalhista, prossegue regido pela lei vigente
ao tempo da extino do contrato de emprego.
2
RURCOLA. PRESCRIO. EMENDA CONSTITU-
CIONAL No 28/00. Processo em curso. Inaplicvel. Con-
siderando a inexistncia de previso expressa na Emenda
Constitucional no 28/00 quanto sua aplicao retroativa,
h de prevalecer o princpio segundo o qual a prescrio
aplicvel aquela vigente poca da propositura da ao.
constituiu a Constituio, no decorrer das lti-
mas dcadas, em termos de vivncia do direito
do trabalho. preciso enfrentar o modo como
o direito se lembra e se esquece.
Um incauto que analise distraidamente,
pela mera curiosidade da leitura, a letra do in-
ciso XXVIII do art. 7o da Constituio poder
apreender com facilidade o seu significado na
lgica tcnica dos conceitos de dolo e de culpa.
, no entanto, pouco provvel que ele extraia
dessa leitura o sentido exato do dispositivo
em historicidade, se no souber das reviravol-
tas interpretativas no processo de definio
da competncia da Justia do Trabalho para
apreciar a questo e como isso interferiu na
soluo concreta de centenas de aes Brasil
afora, com a pretenso indenizao por
danos decorrentes de acidente de trabalho ou
doena profissional por ato culposo ou doloso
imputvel ao empregador. Na memria dos
conflitos, das pendengas, do ir e vir dos autos,
dos trmites e da litigiosidade a interferir na
vida das pessoas ou de seus sucessores, est o
dissenso, s pacificado com a interpretao da
Emenda Constituicional no 45/2004, dada pelo
STF na deciso do Conflito de Competncia
7.204-1-MG, que teve como relator o Minis-
tro Carlos Ayres de Brito, publicada no DJ de
3/8/2005. A Justia do Trabalho, a partir de
ento, passou a ver os trabalhadores mortos e
mutilados e a enfrentar a morte e a mutilao
deles como objeto da pretenso, como causa de
pedir. Foi uma mudana drstica nas questes
de reparao de danos, que se avolumam na
narrativa das histrias mais impossveis para a
imaginao. A simplicidade do texto do inciso
XXVIII mascara o muito que h a contar e a
lembrar para prevenir e para evitar o infausto
que o tempo no apaga.
Assim, para entrar nas tramas da memria
do direito, na dimenso das histrias de traba-
lho, um caminho precisa ser percorrido na re-
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 175
flexo do que seria propriamente essa atividade
de rememorar. As indagaes so imprescin-
dveis: de que modo a memria individual ou
compartilhada se constitui e trabalha? Em que
sentido se interconectam histria, memria e
esquecimento? Ou, mais precisamente, em que
sentido possvel reconstruir e resgatar frag-
mentos de uma histria do trabalho como parte
da memria das experincias constitucionais?
Como falar de trabalhadores trabalhando, de
trabalhadores morrendo ou sendo mutilados?
Como falar do tempo de trabalho, do salrio, da
sade do trabalhador no movimento dos dias
e em cada lugar onde isso ocorra? Como falar
das crianas que trabalham nas empresas, nos
sinais de trnsito, nas esquinas, nas altas horas
da noite nas ruas? Repensar essas questes, eis
a tarefa a se enfrentar.
3. Memria, histria, esquecimento
A memria, a histria e o esquecimento
so conceitos distintos, mas seus itinerrios se
cruzam num lugar, que o da representao do
passado. De fato, um enigma parece circundar
essa problemtica da representao do tempo
pretrito, uma vez que o que foi j no
mais, de modo a tornar complexa qualquer
discusso acerca de um registro fiel e seguro
do passado (RICOEUR, 2007). Havia uma
barreira incorporao de certas categorias na
rbita da definio polarizada de empregado e
empregador. No se pode ver o j no mais
dessa histria como uma conquista. Rever as
razes de antanho, enfrent-las, incorpor-las
compreenso do ritmo dos discursos constitui
uma providncia salutar para o alerta contra
perigos que so de todos os tempos3.
3
Colateralmente, sugere-se a instigante e, ao mesmo
tempo, temerria leitura do Jos de Alencar (2008) de Cartas
a favor da escravido.
176 Revista de Informao Legislativa
Na tradio do Direito do Trabalho, a partir
do aporte fundador que se d com a edio da
Consolidao das Leis do Trabalho, o processo
de insero do trabalhador entre os que so
atingidos pela disciplina trabalhista no se passa
de modo absoluto. Uma visita, hoje, s razes
daquele tempo revela fundamentos inaceitveis,
mas apropriados no contexto do embate dos
interesses a partir daquele horizonte definido.
Pode-se reler isso na obra de 1943 sobre a com-
patibilizao entre a Constituio de ento e a
matria trabalhista:
Sem a fraqueza e o abstencionismo do regi-
me liberal democrtico inadaptvel s atuais
condies de vida dos povos especialmente
de uma Nao em marcha, sem adotar a solu-
o corporativa integral que seria a supresso
da representao nacional eleita pelo voto, a
Constituio de 1937 integrou o pas em um
regime a democracia econmica capaz de
lev-lo posio de destaque que, pela sua
riqueza, sua populao, seu territrio e seu
passado histrico, lhe compete no concerto
das Naes, e de respeito e colaborao na
ordem internacional que ter de ser estabe-
lecida aps a guerra mundial que assistimos
(SUSSEKIND; LACERDA; VIANA, 1943, p.
133-134).
Havia uma guerra mundial, cujo resultado
no se podia antecipar em 1943. Havia um
regime totalitrio a conduzir a poltica nacio-
nal. Havia a necessidade de regular as relaes
entre empregador e empregado. A autonomia
do processo interpretativo e a reconstruo que
lhe caracterstica despregaram o texto da CLT
daquela marca de origem e de seus vcios. Ela
certamente no o que era em 1943. E no o
que era em 1988.
A soluo legislativa fixada naquele primei-
ro momento excluiu os empregados domsticos
e os trabalhadores rurais (art. 7o da CLT).
Esqueceram-se as justificativas na evasiva. Mas
o legislador, por motivos cuja discusso escapa
aos limites deste livro, ope, em certos casos,
uma barreira tendncia de expanso do direito
especial (SUSSEKIND; MARANHO; VIA-
NA, 1987, p. 153). A confluncia dos 25 anos da
Constituio com os 70 anos da CLT exacerba
o que ela deixou para fora no contexto dos
interesses da poca de sua elaborao, em um
Brasil que era muito mais rural do que urbano.
Um pas onde a lgica do trabalho domstico
ainda vista como um costume naturalssimo
e desprendido dos elos com o trabalho subor-
dinado dos outros trabalhadores.
No podem, na verdade, ser considera-
dos os domsticos como assalariados (SUS-
SEKIND; LACERDA; VIANA, 1943, p. 66). No
desprezo da atividade eminentemente feminina,
ressaltava-se a falta de valor econmico, como
se a economia domstica no produzisse
efeitos concretos no consumo. O fundamento
no carter no econmico da atividade era empregado domstico como contribuinte da
interpretao repetida uniformemente por v-
rios autores situados no esprito de seu tempo
(SUSSEKIND, 1960, p. 153-154). Lavar roupa
em casa ou mand-la a lavanderia, alimentar-se
em casa ou alimentar-se fora, cada uma dessas
opes implica custos que devem ser assumidos
pela unidade domstica (pelo estabelecimento
domstico ou pelo empreendimento domstico)
e podem implicar sobras a serem consumidas
ou poupadas. O trabalho domstico, portanto,
assim como o trabalho da dona de casa (des-
prezado com igual firmeza argumentativa),
tem valor econmico. O mesmo discurso ex-
cludente de 1943 foi ouvido na aprovao da
Emenda Constitucional no 72/2013. Como se
nada tivesse mudado.
Em 19 de outubro de 1972, o jornalista
Joelmir Betting publicou sua coluna (Notas
econmicas) com o ttulo As domsticas. Ima-
ginava um dilogo com uma domstica e sua
patroa vista da iminncia da edio da norma possvel inferir se o que foi existiu realmente
que obrigava ao registro da CTPS da categoria:
O moo bem vestido, pasta preta na mo,
desce do fusca e aperta a campainha:
- A senhora trabalha aqui?
- Sou a domstica.
- Est registrada?
- Est o qu?
- Registrada na casa, no INPS, ganhando
salrio mnimo de domstica?
- Acho que estou. Tem uns papis a.
- Sou fiscal do trabalho e gostaria de ver os
documentos (BETTING, 1972, p. 19).
O texto segue alertando para o que seria
uma disparidade na comparao da casa com
uma empresa, da domstica com um outro
empregado qualquer. H um toque de ironia,
que sai da pena muito aguda do bom escritor.
E, exatamente por isso, salta aos olhos na leitura
recapituladora.
A Lei no 5.859, de 11 de dezembro de 1972,
previu a anotao da CTPS e a incluso do
Previdncia Social, no percentual de 8% a cargo
do empregador e 8% a cargo do empregado. Foi,
ao longo do tempo, cumprida e no cumprida,
mas certamente mal assimilada. Passados 16
anos, a Constituio fez a correspondncia de
alguns direitos do trabalhador urbano (frias,
aviso prvio, repouso semanal remunerado) ao
domstico. Mas a absoro dos novos vnculos
tampouco se fez facilmente.
O FGTS passou a ser facultativo a partir
da Lei no 10.208/2001, e o seguro-desemprego,
devido para os que exercessem a faculdade de
recolher para o fundo. A Lei no 11.324, de 2006,
estendeu-lhes algumas das previses comuns da
Constituio, a saber: a estabilidade, a contar
da confirmao da gravidez, at 5 meses aps
o parto; a paridade no nmero de dias de frias
(dos 20 previstos em 1972 para os 30 aplicveis
a todos os trabalhadores como mnimo).
Na releitura dos direitos em prospeco,
e se deixou marcas, pegadas, vestgios. E isso
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 177
 pode ser reconhecido, pois o que foi experimentado no est presente,
mas talvez ainda sobreviva como lembrana. Uma recordao d-se
como uma imagem do que j est realmente ausente, mas j existiu,
no passado. Encontram-se reunidos trs traos de forma paradoxal:
a presena, a ausncia, a anterioridade. Para o dizer de outra forma, a
imagem-recordao est presente no esprito como alguma coisa que j
no est l, mas esteve (RICOEUR, 2007, p. 2).
A sucesso e a gradual adaptao ao novo padro regulador trazem a
impresso de perenidade e fazem com que o que passou seja relegado ao
esconderijo da memria. Onde estava o trabalhador domstico em 1943,
em 1972, em 1988? Onde est ele em 2013? H a presena, que escan-
carada. H a ausncia, na sua estranha invisibilidade. H anterioridades,
em um processo que chicoteia a face dos que estranham os percalos da
luta por direitos.
Se isso se d com o trabalhador domstico, passa-se tambm com a
distino atribuda ao trabalhador rural na origem da regulao.
As discusses travadas no processo constituinte e de que resultaram
as estipulaes quanto prescrio e paridade de direitos a que se fez
referncia trazem uma ideologia que pode ser topicamente recuperada
na argumentao de doutrinadores-legisladores de outros tempos:

No est, assim, desamparado o trabalhador rural brasileiro; apenas os

dispositivos da legislao do trabalho no lhes foram estendidos desde j,
em toda a sua plenitude, pelas condies especiais do pas, pelas dificul-
dades de sua aplicao, o que tornaria aquela legislao sem efeitos reais.
H, entretanto, no esprito do Estado Nacional, uma ampla tendncia de
amparo ao trabalhador do campo, procurando facilitar que ele se torne
proprietrio do solo, incentivando-o a colaborar no progresso do pas,
na marcha da civilizao para o oeste, em busca de terras inexploradas
ainda (SUSSEKIND; LACERDA; VIANA, 1943, p. 67-68).

A mitigao dos interesses e das necessidades cai em argumentao

que se assemelha usada quanto ao trabalhador domstico. Segundo
ela, as condies da relao entre o trabalhador rural e o proprietrio da
terra situam-se dentro de um campo sentimental, com profundo senti-
mento humano de colaborao e de amizade, sem aspectos de choques
de interesses, melhor compreendidos no campo industrial, que faculta
a disputa do trabalho, pela concorrncia de salrios, etc. (SUSSEKIND;
LACERDA; VIANA, 1943, p. 68).
O trabalhador rural foi conquistando os direitos a partir da edio da
norma de 1943 (SUSSEKIND, 1960, p. 157-173), que, mesmo negando a
insero total, garantiu-lhe o salrio mnimo, frias anuais, entre outros
benefcios pontuais; passou-se pelo Estatuto do Trabalhador Rural (Lei

178 Revista de Informao Legislativa

no 4.214/1963) e pela Lei no 5.886/1973, at a assimilao completa na
CR/88 (DONATO, 2008, p. 161-171), exceto quanto prescrio, man-
tida a condio mais vantajosa, no pressuposto do menor conhecimento
e da maior dificuldade de lutar por direitos em relaes mais prximas
e mais longas (ainda no se podia falar, em 1988, de agroindstria). A
mobilidade dessa histria e aquilo que a memria corriqueira alcana
continuam sendo um sinal das impresses deixadas no processo de
assimilao dos direitos. Olham-se os direitos hoje como se eles fossem
de sempre, na efuso do conquistado, sem a percepo dos riscos que
h em cada conquista.
Recorrendo aos gregos, Ricoeur (2007) apropriou-se de uma metfora
para a elucidao do enigma da ausncia e da presena no ato da recor-
dao. Trata-se da figura da impresso que fica marcada em um bloco
de cera. As impresses deixam um rastro mais ou menos expressivo,
assim como algumas imagens esto mais presentes em nossa memria
ou mais suscetveis ao esquecimento. A impresso a marca que fica em
cada um e inscreve a lembrana de uma presena que no existe mais. Tal
lembrana evoca, no presente, a imagem de algo que foi e no mais,
mas que corre sempre o risco de se apagar definitivamente:

A memria vive essa tenso entre a presena e a ausncia, presena do

presente que se lembra do passado desaparecido, mas tambm presena do
passado desaparecido que faz a sua irrupo em um presente evanescente.
Riqueza da memria, certamente, mas tambm fragilidade da memria
e do rastro (GAGNEBIN, 2006, p. 44).

A memria, ento, condensaria um ato de atualizar a coisa passada e,

para isso, ela exerce profundidade temporal, distanciamento. Rememorar
representar, no presente, a imagem de algo est ausente, de modo a
resgatar o que foi experimentado como uma espcie de repetio: a coisa
no vem, mas vem a sua imagem. E a imagem, embora remeta a um acon-
tecimento que realmente existiu, est sempre permeada pelo fantasma
do engano e da iluso. Na medida em que os acontecimentos pretritos
no se encontram totalmente acessveis no presente, a representao do
passado emerge de construes e discursos, o que a aproxima da imagi-
nao. Ainda assim, a memria do passado (RICOEUR, 2007, p.34),
como lembra Ricoeur, fazendo referncia s anlises de Aristteles. A
memria tem uma ambio veritativa, quer apresentar o passado como,
de fato, ocorreu, no sentido de que aquilo que se lembra reconhecido
como algo que foi realmente experimentado.
No ideal do constitucionalismo, em matria trabalhista tambm,
quer-se apresentar a marca da verdade da ampla garantia de direitos e
de uma tutela funcional que, de algum modo, obstaculize a sanha por

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 179

 lucros a qualquer custo do capital. A limitao do tempo de trabalho, a
garantia de salrio em patamares especficos, a proibio de alterao
do contratado, a proteo da sade e da segurana, a vedao do tra-
balho infantil, a garantia da isonomia so linhas gerais nesse processo
de acomodao de interesses antagnicos que a Constituinte viveu e a
Constituio revela e reproduz.
No se pode, entretanto, esquecer a ao para a comunicao desses
direitos e para a sua internalizao. A imposio da regulamentao, como
ressalta Krotoschin (1977, p. 38), no significa que a incorporao dos
direitos sociais a texto constitucional tenha carter apenas simblico ou
programtico. A consagrao constitucional dos direitos e princpios
relativos ao direito do trabalho e seguridade social, no seu conjunto, alm
de seu sentido jurdico, deve avaliar-se, sobretudo, como culminao de
um processo histrico e poltico (KROTOSCHIN, 1977, p. 39).
Um artigo publicado no dia seguinte ao da promulgao da Constitui-
o pode dar uma ideia do ambiente da poca e projetar os riscos desse
processo histrico e poltico que se renova na interpretao e aplicao
da norma:

A nova Constituio brasileira acumula tantas intenes, procura res-

ponder a tantos problemas, reflete tantos interesses, que o discurso de
Ulysses Guimares na cerimnia de sua promulgao parecia no caber
dentro de si mesmo. A nova Carta foi descrita como a Constituio
coragem, a Constituio Cidad, a Constituio Federativa, a Constitui-
o Representativa e Participativa, a Constituio do Governo Sntese
Executivo-Legislativo. Ulysses comparou-a a uma luz de lamparina e a
um caramujo; os lderes partidrios foram lembrados como o vestibular
da Constituinte; ele prprio, como um caador de nuvens, que ouviu os
clarins da participao popular, o canto do rio e mais previsivelmente
os passarinhos (COELHO, 1988).

E termina:

Dificilmente poderia haver texto to especfico em suas determinaes

e to flexvel, to indeterminado, to permevel ao que se pretenda
fazer na sociedade brasileira. No por acaso, assim, arriscado definir
a Constituio; trata-se de um verdadeiro enigma e, neste ponto, no
haveria texto mais adequado para a realidade do pas daqui para frente
(COELHO, 1988).

O enigma renova-se na tenso sobre a memria das normas em

movimento. Nas imagens do discurso inaugural, os vrios papis so
anunciados: no se podia prever como seriam representados dali por
diante. provvel que a Constituio continue sendo enigma. Lamparina
e caramujo. Deve ser lembrada dos dois modos. Instaura-se, mais uma vez,

180 Revista de Informao Legislativa

um paradoxo: a memria no nem registro ab-
soluto e totalmente fidedigno do passado, nem
sua mera reconstruo imaginria. A memria
instaura-se nessa tenso entre verdade e imagi-
nao. Esse ir e vir tem implicaes nos campos
tico, jurdico e poltico: o conhecimento do
passado tem por alvo no s a si mesmo, numa
pretensa objetividade desinteressada, mas muito
mais uma relao de intensidade ao passado que
possibilite uma atitude e uma ao mais justas
no presente (GAGNEBIN, 2011, p.156). Por
isso, a memria constituda em terrenos de
conflitos, obscuridades e disputas.
Exemplos acabados desse processo sobre o
que lembrar e o que esquecer so o sindicalismo,
a partir de sua histria (inclusive a regulamen-
tar), e a pontuao no art. 8o da Constituio.
Fixou-se no texto constitucional uma mescla
de elementos de autonomia e de heteronomia
(NASCIMENTO, 2011, p. 93). Ao lado da liber-
dade e da ausncia de interveno estatal, est
a restrio da base territorial ao municpio. Ao
lado da pluralidade de cpula, a unidade de base
(NASCIMENTO, 2011, p. 95). De um lado, as
centrais e sua influncia nas disputas pela gesto
dos sindicatos; de outro, a proliferao de sin-
dicatos pela subdiviso das categorias, que traz
para a ideia da unicidade abalos e dificuldades
de interpretao que se revelam nos processos
julgados na absoluta falta de parmetros. Quem
enfrenta, no exame dos processos, a necessidade
de estabelecer o enquadramento sindical de em-
pregados ou de empresas sabe que a unicidade
no representa a fora de certezas que parece
advir do inciso II do art. 8o da CR/88. Mesmo
quando se considera o uso do argumento de
vinculao atividade-fim da empresa, na defi-
nio das bases de enquadramento, sabe-se que
a prova sempre precria e encontra a ruptura
de interpretao que vem da possibilidade de
dissociao de que cuida o art. 571 da CLT.
No se trata de pluralismo sindical no sentido
tpico, mas a facilitao para a criao de enti-
dades sindicais a partir da desconcentrao de
atividades e profisses fenmeno significativo
da realidade sindical posterior Constituio
de 1988, porque decorrente da desnecessidade
de autorizao estatal (art. 8o, inciso I).
O sindicato normalmente analisado como
entidade abstrata. Os ideais do sindicalismo
acabam respondendo pela forma e pela substn-
cia das conjecturas, em uma acentuada seleo
dos dados reais a considerar e de at onde ir no
conhecimento das questes e no enfrentamento
delas. As experincias comparadas so propos-
tas como se pudessem, em um passe de mgica,
mudar o estado das coisas. A Constituio
constantemente criticada por haver mantido o
regime unicidade (no interesse dos sindicatos),
mas no se discutem as causas da participao
diminuta da massa dos trabalhadores na vida
sindical e os efeitos disso, se vigente a pluralida-
de. A ideia de que a pluralidade seria suficiente
para atrair maior e mais efetiva participao
no uma postura consentnea com o que se
ouve nas salas de audincia, o que se sente e
se experimenta nas negociaes coletivas, nas
disputas polticas pela direo das entidades.
Seria possvel uma comparao com a experi-
ncia atual dos muitos partidos e de seu poder
de barganha? A resposta no vivel no plano
da antecipao de um futuro projetado. No
entanto, o sindicalismo brasileiro talvez seja o
segmento de interesse do direito do trabalho em
que o esquecimento das vicissitudes e a baixa
reflexo crtica dos aconteceres desempenham
papel mais proeminente na compreenso da
realidade.
Isso se d porque a representao do passa-
do permeada por interesses e deslocamentos.
A recusa em enfrent-lo no que concerne ao
sindicalismo em sua verso brasileira um
dado que se desdobra nos conflitos levados a
juzo, at mesmo no que concerne ao valor dado
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 181
s negociaes coletivas e sua expresso nas
normas coletivas. Na manchete do site do TST,
a notcia de manifestaes de representantes de
sindicatos de categorias profissionais pedindo
a interpretao no sentido da possibilidade de
reduo do intervalo intrajornada por meio de
norma coletiva (FONTENELE, 2013). O TST
pela Smula 437, tem interpretao consoli-
dada, fixando a inviabilidade de negociao de
intervalo inferior a uma hora, padro mnimo
da lei. A base para o entendimento est na
preservao da sade do trabalhador. Entre
outros percalos, o risco do acidente de traba-
lho aumentaria sem o intervalo mnimo legal.
O matizamento da posio dominante esbarra
na previso do inciso XXVI do art. 7o. O ques-
tionamento dos sindicatos que representam as
categorias profissionais um sinal que deve
ser escandido na compreenso de suas razes,
rememorando-se todas as mltiplas contingn-
cias, inclusive na peculiaridade de conformao
de cada empresa.
Tudo isso justifica que se reprise a funo
dessa natureza do ato de recordar, em seara de
problematizao e vrias cenas. As recordaes
so, por assim dizer, narrativas e [...] as narrati-
vas so necessariamente seletivas (RICOEUR,
2007, p. 7). Assim como impossvel lembrar-
-se de tudo, no h como tudo narrar. Toda a
narrativa selecciona entre os acontecimentos
aqueles que parecem significativos ou impor-
tantes para a histria que se conta (RICOEUR,
1996, p. 6). Essa dimenso refora a ideia de
que a memria um uso, um exerccio, que re-
constri, retroativamente, o passado a partir de
fragmentos e de vestgios. Nessa reconstruo,
a memria vai se configurando narrativamente
em torno de lembranas e esquecimentos, que
no esto imunes ao risco da ideologizao da
representao do tempo pretrito.
No h como lembrar todos os dados
das vrias formas de concreo do intervalo
182 Revista de Informao Legislativa
intrajornada nas diversas empresas. No h
como sopesar todas as variveis de uma s
vez; nem como conhecer a occasio e as vari-
veis ponderadas em cada negociao coletiva.
Essa, como outras histrias, tecida a partir de
idas e vindas, reconstrues e deslocamentos:
pode-se sempre narrar de outro modo, su-
primindo, deslocando as nfases, refigurando
diferentemente os protagonistas da ao assim
como os contornos dela (RICOEUR, 2007, p.
455). Nesse jogo, o tempo vai se tornando mais
humano, uma vez que o passado rememorado
no exatamente o mesmo que se vivenciou.
No que concerne distribuio da justia, es-
ses jogos da memria, em que se reconhece a
identidade das vrias facetas do trabalho, so
primordiais para a inteleco das pontuaes
do direito.
Ainda no que diz respeito ao regime do
tempo, a figura dos turnos de revezamento
outro aspecto relevante para essa diviso do que
se lembra e do que se esquece. O entreouvido
na escada no processo constituinte, na narrativa
jornalstica, pode recuperar o tom:
Terminada a votao e aprovada a jornada
de seis horas para os turnos ininterruptos de
trabalho, trs representantes da Petrobrs,
dos setores siderrgicos e petroqumicos,
descendo a escada das galerias cabisbaixos
comentavam: Um ano de trabalho e muito
dinheiro perdido... A frase no fora encer-
rada quando o trio encontrou o presidente
da Central nica dos Trabalhadores (CUT),
Jair Meneguelli: Parabns. Vocs ganharam
e vo inviabilizar o pas disse um deles. No
inviabiliza no, respondeu Meneguelli: Vai
fazer os empresrios tratarem os emprega-
dos com respeito (FOLHA DE S. PAULO,
1988a).
O aumento do ndice de acidentes a partir
da sexta hora um dos aspectos justificadores
da jornada especial. A imposio do cumpri-
mento do ento novo direito foi incorporada na
urgncia das prticas das empresas logo em seguida. Empresas pagam
hora-extra para evitar turno (FOLHA DE S. PAULO, 1988a), pregava a
manchete, ainda que na dificuldade de ajustamento de um regime regular
de 48 horas semanais para 36 horas semanais (FOLHA DE S. PAULO,
1988a). No foi um processo hermenutico simples. No tem sido. Ao
contrrio, as discusses tomaram (e ainda tomam) os tribunais do tra-
balho, na peculiaridade dos modos de operar das vrias empresas. Em
um primeiro momento, instalou-se o dissenso em torno da excluso do
regime especial pela concesso de folga semanal. No se tratava natural-
mente da concesso regular do repouso semanal, mas da paralisao do
fluxo operacional inteiro da empresa no fim de semana, com folga para
todos os empregados. No era assim que funcionavam as plataformas da
Petrobrs, de onde a luta pela jornada de seis horas se originou, uma vez
que nelas no havia qualquer possibilidade de paralisao das atividades.
A questo foi superada pela Smula 360 do TST, de novembro de 2003, a
qual fixou que a interrupo do trabalho destinada a repouso e alimen-
tao, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, no
descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 horas previsto
no art. 7o, XIV, da CR/1988. A evoluo dos pleitos, porm, levou a uma
interpretao que certamente no foi vislumbrada pelo constituinte,
segundo a qual faz jus jornada especial o trabalhador que exerce suas
atividades em sistema de alternncia de turnos, ainda que em dois turnos
de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horrio diurno e
o noturno, pois submetido alternncia de horrio prejudicial sade,
sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma
ininterrupta.
Na lgica da interpretao do dispositivo constitucional, est a pre-
mncia da vinculao do tempo integral do empregado empresa quando
sua jornada se alterna regularmente entre os turnos. Nada mais lhe
permitido programar alm do ajuste de seus dias ao fluxo dos horrios
definidos pela empresa. O empregado no poder estudar ou organizar
qualquer outra atividade baseada na regularidade de um horrio. Da a
OJ 360 da SDI-1 do TST encontrar respaldo em uma principiologia que
se desloca a partir da conformao da mensagem constitucional.
Pode ser que j tenham sido esquecidos os embates da primeira
hora, as discusses na beira da escada, os lobbies de ento, j que pre-
cisamente na configurao narrativa da intriga que se deixa entrever na
memria o esquecimento. Ver uma coisa no ver outra. Narrar um
drama esquecer outro (RICOEUR, 2007, p. 459). Memria, histria
e esquecimento se articulam o tempo todo, embora no se confundam.
Para narrar, preciso lembrar; para lembrar, preciso esquecer. Essa
articulao realiza-se no constante reordenar das experincias mltiplas

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 183

 e heterogneas no tempo, dando significado s dimenses concretas das
vivncias pessoais ou coletivas.
Entre os pontos mais instigantes nessa rememorao e esquecimento
talvez estejam os deslocamentos e as contrapartidas que decorrem da
previso do inciso IV do art. 7o da Constituio. Quem no se lembra
do que era a experincia da inflao no Brasil no final da dcada de 80
no entender a extenso de um dispostivo que vedava a vinculao do
salrio mnimo para qualquer outro fim. Na raiz dele estava a inteno de
evitar que o salrio mnimo fosse usado como clusula mvel de outros
contratos (comerciais, civis) e produzisse o efeito domin que levasse ao
aumento geral quando de seu reajuste. Quando, em 30 de abril de 2008,
a Smula Vinculante 4 foi aprovada pelo Supremo Tribunal Federal4,
encontrou um outro quadrante econmico no que concerne inflao e
imps uma lacuna regulamentar em relao a um outro direito previsto
constitucionalmente, que o adicional de insalubridade (inciso XXIII),
o qual tinha tradicional regulamentao infraconstitucional fixada com
base no salrio mnimo, a partir de sedimentada interpretao dos tribu-
nais do trabalho. No se trata de criticar a deciso do STF, mas de propor
aqui mais uma indagao sobre aquilo de que se lembra e aquilo de que
se esquece na pontuao dos direitos.

4. O trabalho e a narrativa das tramas

Nessa linha, a reflexo acerca do passado se torna uma necessidade,

pois o modo como se l o vivido na composio da trama da vida implica
como a identidade construda, seja ela individual, seja compartilhada.
Em direo semelhante, a narrativa das experincias constitucionais do
trabalho revela como ns nos constitumos poltica e juridicamente ou
como nos lemos no espelho da histria constitucional. Recorrer a um
trabalho de memria pode possibilitar a construo de uma imagem do
direito do trabalho que no seja sacralizada, nem abstrata, de modo a lidar
crtica e reflexivamente com as vivncias concretas de justia e injustia.
Contar a histria dos 25 anos da Constituio em torno das mltiplas
experincias do direito do trabalho se faz com o exerccio de uma mem-
ria que articula lembrana e esquecimento na configurao narrativa da
histria constitucional. O risco grande. No se pode neg-lo. Os usos
podem converter-se em abusos de memria. A configurao narrativa
pode dar lugar a deslocamentos ideolgicos, na possibilidade aberta de

4
Salvo nos casos previstos na Constituio, o salrio mnimo no pode ser usado como
indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser
substitudo por deciso judicial.

184 Revista de Informao Legislativa

esquecimentos de fuga como expresso de m-f. Do mesmo modo, o
recurso narrativa pode tornar-se armadilha, quando a composio da
histria do trabalho, no fim do percurso, resultarem uma histria auto-
rizada, imposta, celebrada, comemorada da histria oficial (RICOEUR,
2007, p. 455). Mas, por outro lado, lidar com esses perigos engendrar
novas possibilidades de pensar de forma aberta e crtica as experincias
jurdicas e interpretativas que nos constituem como cidados. Abre-se
caminho para analisar a prpria Constituio no seu fazer histrico, na
concretude das interpretaes dos direitos fundamentais, nas vivncias
de justia e injustia que configuram o direito e lhe do significado. Entre
configuraes e deslocamentos narrativos, as experincias de trabalho
aqui rememoradas so formas de repensar a prpria Constituio em
movimento, com suas conquistas e limitaes, em sua aplicabilidade e
em suas deficincias.
A representao do que foi sendo composto na interpretao ganha
novo sentido no exerccio da memria, a partir de um processo de sele-
o, disposio e reorganizao das diversas experincias e dos mltiplos
acontecimentos do vivido, agora ordenados narrativamente:

Da o nascimento das histrias, como formas lingusticas de preser-

var a sabedoria adquirida na vida, realar certos momentos mais pelo
desejo do que pela objetividade, comunicar os saberes e harmonizar
o tecido confuso do vivido pela distncia protetora dos pontos de ob-
servao, pela seduo meldica e rtmica das entonaes, timbres de
voz, cadncias, pausas, aceleraes e retardamentos, pela possibilidade
de extrair dos casos uma compreenso maior da existncia (BORDI-
NI,1996, p. 41).

Em Viver para contar, Garca Marquez (2004) relembra sua infncia,

adolescncia e juventude. A criana e o jovem formaram o jornalista,
de que derivou o romancista. um deleite perceber como ele revigorou
suas lembranas na traduo narrativa de seu realismo mgico. No
possvel encontrar outra histria como aquela, porque no era das que
a gente inventa no papel. Quem as inventa a vida, e quase sempre aos
golpes (GARCA MARQUEZ, 2004, p. 469). Os 25 anos da Constituio
de 1988 evocam histrias que a gente no inventa no papel, mas na vida
e, sofregamente, aos golpes, quando se trata do trabalho humano. Tam-
bm aqui est o tecido confuso do vivido, pela distncia protetora dos
pontos de observao, pela seduo meldica e rtmica das entonaes,
timbres de voz, cadncias, pausas, aceleraes e retardamentos, pela
possibilidade de extrair dos casos uma compreenso maior da existn-
cia. A responsabilidade dos que participam desse processo sempre a
de viver para contar.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 185

 Referncias
ALENCAR, Jos. Cartas a favor da escravido. So Paulo: Hedra, 2008.
AROUCA, Jos Carlos. A garantia de emprego vinte anos depois. In: MONTESSO, Cludio
Jos; FREITAS, Marco Antnio de; STERN, Maria de Ftima Colho Borges (Coord.). Direi-
tos sociais na Constituio de 1988: uma anlise crtica vinte anos depois. So Paulo: LTr, 2008.
BARROS, Alice Monteiro de (Coord.). Curso de direito do trabalho: estudos em memria
de Clio Goyat. 3. ed. So Paulo: LTr, 1997.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2005.
BETING, Joelmir. As domsticas. Folha de S. Paulo, So Paulo, p. 19, 19 out. 1972.
BERCOVICI, Gilberto. Instabilidade constitucional e direitos sociais na Era Vargas (1930-
1964). In: BITTAR, Eduardo C. B. (Org.) Histria do direito brasileiro. 2. ed. So Paulo:
Atlas, 2010.
BORDINI, Maria da Glria. Tempo e narrativa. Veritas, Porto Alegre, v. 41, n. 162, p.
339-347, 1996.
CARVALHO NETTO, Menelick de. Prefcio. In: OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de.
Poder constituinte e patriotismo constitucional: o projeto constituinte do Estado Democrtico
de Direito na teoria discursiva de Jrgen Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006.
COELHO, Marcelo. O lugar de todas as coisas. Folha de S. Paulo, So Paulo, p. A2, 6 out. 1988.
DONATO, Messias Pereira. Curso de direito individual do trabalho. 6. ed. So Paulo: LTr,
2008.
FOLHA DE S. PAULO. Comea a fiscalizao dos direitos trabalhistas: licena espera
parecer. Folha de S. Paulo, So Paulo, p. B1, 11 out. 1988a.
______. Sarney diz na tv que carta deixa pas ingovernvel. Folha de S. Paulo, So Paulo,
p. A-6, 27 jul. 1988b.
FONTENELE, Augusto. Trabalhadores propem ao TST reduo de intervalo intrajornada
com base em acordo. Portal do TST, Braslia, 11 jun. 2013. Disponvel em: <http://www.tst.
jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/trabalhadores-propoem-ao-tst-reducao-de-
-intervalo-intrajornada-com-base-em-acordo>. Acesso em: 11 jun. 2013.
FRAGALE FILHO, Roberto. Nem a lei liberta A Constituio de 1988 e os direitos sociais
vinte anos depois. In: MONTESSO, Cludio Jos; FREITAS, Marco Antnio de; STERN,
Maria de Ftima Colho Borges. Direitos sociais na Constituio de 1988: uma anlise crtica
vinte anos depois. So Paulo: LTr, 2008.
GAGNEBIN, Jeanne Marie. Lembrar escrever esquecer. So Paulo: 34, 2006.
______. A memria, a histria, o esquecimento. In: DE PAULA, Adna Candido; SPER-
BER, Suzi Frankl (Org.). Teoria literria e hermenutica ricoeuriana: um dilogo possvel.
Dourados: UFGD, 2011.
GARCA MRQUEZ, Gabriel. Viver para contar. Traduo de Eric Nepomuceno. 4. ed.
Rio de Janeiro: Record, 2004.
KROTOSCHIN, Ernesto. Tratado prctico de derecho del trabajo. 3. ed. Buenos Aires:
Depalma, 1977.
LOPES, Mnica Sette. O trabalho e a concreo do direito: a principiologia pela observao
dos ofcios. In: MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva; MANNRICH, Nelson; PRADO,
Ney. (Org.). Os pilares do direito do trabalho. Porto Alegre: Lex, 2013.
LUHMANN, Niklas. A Constituio como aquisio evolutiva. Traduo livre feita por
Menelick de Carvalho Netto para fins acadmicos da obra: la costituzione come acquisi-
zione evolutiva. In: ZAGREBELSKY, Gustavo et al. (Coord.). Il futuro della costituzione.
Torino: Einaudi, 1996.

186 Revista de Informao Legislativa

NASCIMENTO, Amaury Mascaro. Histria do direito do trabalho no Brasil. In: ______;
FERRARI, Irany; MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Histria do trabalho, do direito
do trabalho e da justia do trabalho: homenagem a Armando Casimiro Costa. 3. ed. So
Paulo: LTr, 2011.
OST, Franois. O tempo do direito. Bauru: EDUSC, 2005.
RICOEUR, Paul. A memria, a histria, o esquecimento. Traduo de Alain Franois.
Campinas: UNICAMP, 2007.
______. O perdo pode curar? Covilh: Lusosofia, 1996. Disponvel em: <http://www.
lusosofia.net/textos/paul_ricoeur_o_perdao_pode_curar.pdf> Acesso em: 2 jun. 2009.
______. Tempo e narrativa. Campinas: Papirus, 1994.
SUSSEKIND. Comentrios consolidaao das leis do trabalho e legislao complementar.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960.
______; MARANHO, Dlio; VIANA, Jos de Segadas. Instituies de direito do trabalho.
10. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987.
______; LACERDA, Dorval; VIANA, Jos de Segadas. Direito do trabalho brasileiro. Rio
de Janeiro: Livraria Jacinto, 1943.
TODOROV, Tzvetan. Les abus de la mmoire. Paris: Arlea, 1995.
______. Memoria del mal, tentacin del bien: indagacin sobre el siglo XX. Barcelona:
Aldo Rojas, 2002.
VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. Direito de postulao e outros direitos trabalhistas
na Constituio de 1988: a lei 8.906/94. In: ______. Direito e processo do trabalho. Belo
Horizonte: Del Rey, 1994.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 187

 O controle de constitucionalidade na
Constituio brasileira de 1988
Do modelo hbrido tentativa de alterao para
um sistema misto complexo

Orione Dantas de Medeiros

Sumrio

1. Introduo. 2. Breve histrico do controle de constitucionalidade

na Constituio brasileira de 1988. 3. Controle difuso: consideraes
gerais acerca do Recurso Extraordinrio, da Repercusso Geral e da
Smula Vinculante. 3.1. Efeitos da deciso do STF no controle concreto
e atuao do Senado Federal. 3.2. Smula Vinculante. 4. Controle
abstrato: Aes Diretas. 4.1. Ao Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) e Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC). 4.2. Ao
de Inconstitucionalidade por Omisso (ADO). 4.3. Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). 5. Crticas e
perspectivas de reforma do sistema de controle de constitucionalidade
no Brasil.

1. Introduo

Orione Dantas de A Constituio da Repblica Federativa do Brasil foi promulgada em

Medeiros doutor
5 de outubro de 1988. Em seus 25 anos de vigncia, apesar da compulso
em Direito pela
Universidade Federal com que tem sido emendada, a Carta Magna de 88 foi capaz de promover
de Pernambuco a transio de um regime autoritrio para um Estado democrtico de
(UFPE), mestre em
Cincias Jurdicas pela direito e continua a nos prometer um caminho para a construo de um
Universidade Federal pas mais livre, mais justo e mais democrtico.
da Paraba (UFPE) e
professor adjunto da
No tocante ao controle de constitucionalidade, pode-se afirmar que
Universidade Federal a Constituio inovou ao adotar o modelo hbrido, caracterizado pela
do Rio Grande do combinao de elementos do controle difuso e do controle concentrado
Norte (UFRN).
(VIVEIROS, 2012). Nesses vinte e cinco anos, verificou-se uma progressi-

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 189

 va ascendncia do controle concentrado sobre o controle difuso, iniciada
com a aprovao da Emenda Constitucional no 3/93, que instituiu a Ao
Declaratria de Constitucionalidade (ADC) e a Arguio de Descumpri-
mento de Preceitos Fundamentais (ADPF), e consolidada com a Emenda
Constitucional no 45/2004, com a criao da Smula Vinculante e do
instituto da Repercusso Geral.
No obstante o constituinte de 1988 ter rejeitado o instituto do con-
trole jurisdicional preventivo (abstrato), a jurisprudncia do STF vem
tentando introduzir a fiscalizao preventiva no caso concreto, mediante
o Mandado de Segurana (MS). Um exemplo recente o MS 32033 (ainda
em julgamento no Supremo at a presente data), impetrado pelo senador
Rollemberg para suspender a tramitao do Projeto de Lei no 4.470/2012
(convertido, no Senado Federal, no PLC no 14/2013).1
Ademais, no que se refere relao entre os Poderes, o que se veri-
fica um protagonismo alcanado pelo Poder Judicirio, especialmente
pelos rgos de cpula. fato notrio nos dias atuais o papel de defesa
das minorias desempenhado pela Suprema Corte contra decises de
eventual maioria, muitas vezes provocando tenses entre o Parlamento
e o Judicirio. A manifestao desse protagonismo tem ocorrido sob
duas vertentes que, embora semelhantes, possuem traos distintos: a
judicializao da poltica e o ativismo judicial.
Tudo leva a crer que o ativismo judicial tem sido fomentado pelo siste-
ma brasileiro de controle de constitucionalidade, o qual combina aspectos
do controle difuso norte-americano e do abstrato europeu-kelseniano,
sendo considerado um dos mais abrangentes do mundo, denominado
aqui de controle hbrido de constitucionalidade.
Por outro lado, em consequncia desse ativismo judicial, tramitam no
Congresso Nacional vrias propostas que tm por finalidade modificar
o modelo de controle de constitucionalidade das leis. Tome-se como
exemplo a aprovao, pela Comisso de Constituio e Justia (CCJ) da
Cmara dos Deputados, da proposta de Emenda Constitucional que visa
a alterar a quantidade mnima de votos de membros de tribunais para
declarao de inconstitucionalidade de leis, a condicionar o efeito vincu-
lante de smulas aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal aprovao
pelo Poder Legislativo e a submeter ao Congresso Nacional a deciso
sobre a inconstitucionalidade de Emendas Constituio.

1
O Projeto de Lei no 14/2013 estabelece novas regras para a distribuio de recursos do
fundo partidrio e para o horrio de propaganda eleitoral no rdio e na televiso. O relator
do MS, o ministro Gilmar Mendes, concedeu, no dia 24 de abril, liminar que suspendeu a
tramitao do projeto at o julgamento do mrito da ao, por vislumbrar possvel viola-
o do direito pblico subjetivo do parlamentar de no se submeter a processo legislativo
inconstitucional (BRASIL, 2013a).

190 Revista de Informao Legislativa

 O presente artigo visa a contribuir para o debate da temtica do con-
trole de constitucionalidade no Brasil, apresentando aspectos pontuais
relacionados com o modelo hbrido de controle de constitucionalidade
previsto na Constituio brasileira de 1988 e as tentativas de alterao
desse modelo para um modelo misto complexo, sobretudo com a PEC no
33/2011. No entanto, para entendermos melhor o nvel de complexidade
ao qual chegou o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro
nesses vinte e cinco anos, faz-se necessrio percorrer um pouco de sua
trajetria histrica a partir do texto aprovado na Constituio de 1988.

2. Breve histrico do controle de constitucionalidade na

Constituio brasileira de 1988

A Constituio democrtica de 1988 trouxe relevantes alteraes no

tocante ao controle de constitucionalidade. Valorizou-se sensivelmente
o controle concentrado de constitucionalidade, ampliando-se e fortale-
cendo-se a via da Ao Direta, mas manteve-se o controle difuso, para
possibilitar que, pela via incidental, inmeras questes (principalmente
aquelas relacionadas aos direitos e garantias individuais e sociais) pudes-
sem chegar apreciao dos Tribunais e do Supremo Tribunal Federal
neste ltimo, por meio do Recurso Extraordinrio.2
Ao fixar a competncia originria do STF, o texto original da Lei
Maior dispunha, em seu art. 102, que:

Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da

Constituio, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente: a ao di-
reta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e
a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;
julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou
ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo
desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei
federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face
desta Constituio; e d) julgar vlida lei local contestada em face de lei
federal (alnea d acrescentada pela EC no 45, de 8 de dezembro de 2004).

O texto original aprovado em 1988 foi alterado pela Emenda Consti-

tucional no 3, de 17 de maro de 1993, que acresceu alnea a do inciso
I do artigo 102, a Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) de
lei ou ato normativo federal. Tambm foi acrescido o 1o ao mencionado
artigo, por intermdio do qual se deu a criao de um novo instituto, a

2
Verificando-se os dados estatsticos do STF (BRASIL, 2012a), impressiona o nmero
de Recursos Extraordinrios que so protocolados na Corte. Vejamos os dados de 2011:
autuados: 11.067; distribudos: 6.388; julgados: 20.125 (Estatsticas do STF. Pesquisa por
Classe. Processos Protocolados, Distribudos e Julgados de 1990-2011).

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 191

Arguio de Descumprimento de Preceito Fun-
damental (ADPF), assim disposto: A argio
de descumprimento de preceito fundamental,
decorrente desta Constituio, ser apreciada
pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da
lei (CF/88, art. 102, 1o).
Em relao Ao Declaratria de Consti-
tucionalidade, prescreve a Constituio, em seu
art. 102, 2o, que: As decises definitivas de
mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Fede-
ral, nas aes diretas de inconstitucionalidade e
nas aes declaratrias de constitucionalidade
produziro eficcia contra todos e efeito vincu-
lante, relativamente aos demais rgos do Poder
Judicirio e administrao pblica direta e in-
direta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Essa redao do 2o foi dada pela EC no
45, de 8 de dezembro de 2004. O texto ante-
rior, redigido pela EC no 3/93, dispunha: As
decises definitivas de mrito, proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de
inconstitucionalidade e nas aes declaratrias
de constitucionalidade produziro eficcia con-
tra todos e efeito vinculante, relativamente aos
demais rgos do Poder Judicirio e do Poder
Executivo.
A vigente Constituio Federal consagrou
novos institutos e inovaes no controle de
constitucionalidade por via de Ao Dire-
ta. Destaque-se a ampliao do nmero de
legitimados para a instaurao do controle
abstrato perante o Supremo Tribunal Federal,
quebrando-se o monoplio, at ento existen-
te, do Procurador-Geral da Repblica. Prev
o art. 103: Podem propor a ao direta de
inconstitucionalidade e a ao declaratria de
constitucionalidade: o Presidente da Repblica;
a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Cmara
dos Deputados; a Mesa de Assemblia Legislati-
va ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal;
o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
o Procurador-Geral da Repblica; o Conselho
192 Revista de Informao Legislativa
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
partido poltico com representao no Congres-
so Nacional; confederao sindical ou entidade
de classe de mbito nacional.
O rol de legitimados para a propositura das
Aes Diretas contempla rgos, pessoas e enti-
dades. Por um lado, a ampliao da legitimao
ativa tem democratizado o acesso ao Supremo
Tribunal Federal; por outro, tem provocado
um considervel aumento3 das referidas Aes
Diretas perane essa Corte Suprema.
Outra significativa inovao da Lei Maior foi
a introduo da denominada inconstitucionali-
dade por omisso, reconhecida nas hipteses de
inrcia do legislador ordinrio em face de uma
exigncia constitucional de legislar. Duas novas
aes foram especialmente introduzidas com o
fim de reparar a omisso legislativa inconstitu-
cional: por um lado, o Mandado de Injuno
(CF/88, art. 5o, LXXI) e, por outro, a Ao
Direta de Inconstitucionalidade por Omisso
ADO (CF/88, art. 103, 2o). Esta ltima ao,
integrante do sistema de controle abstrato de
normas, foi delineada pelo constituinte de 1988
nos seguintes termos: Declarada a inconstitu-
cionalidade por omisso de medida para tornar
efetiva norma constitucional, ser dada cincia
ao Poder competente para a adoo das provi-
dncias necessrias e, em se tratando de rgo
administrativo, para faz-lo em trinta dias.
Desse modo, pode-se afirmar que o controle
concentrado, abstrato, passou a desempenhar
papel preeminente no sistema de controle
de constitucionalidade brasileiro, a partir
3
Estatstica do STF, Controle concentrado. ADI
deciso final: julgado um total de 3.125; deciso liminar:
419; aguardando julgamento: 1.230; total distribudo: 4.774
(perodo de 1988 a 31 de agosto de 2012). ADO julgadas:
7; aguardando julgamento: 11 (dados de 2008 a 31 de agosto
de 2012). ADC deciso final: 20; deciso liminar: 5; aguar-
dando julgamento: 5; total distribudo: 30 (dados de 1993
a 31 agosto de 2012). ADPF deciso final: 145; deciso
liminar: 14; aguardando julgamento: 97; total distribudo:
256 (dados de 1993 a agosto de 2012).
da Constituio de 1988, mas convivendo lado a lado com um amplo
sistema difuso, o que resultou em um modelo hbrido, complexo, com
caractersticas prprias, sui generis.
Tal assertiva decorre no s do fato de terem sido previstas quatro
aes distintas na Via Direta (ADI, ADC, ADO e ADPF) e da ampliao
dos entes legitimados para a instaurao desse processo concentrado de
controle abstrato, mas tambm da permanncia, ao lado desse controle
concentrado, de um sistema difuso, j tradicional em nossa ordem jurdica,
que atribui competncia aos juzes e aos tribunais para afastar a aplicao
da lei in concreto, ou seja, pela via incidental. Por meio de inmeras aes,
como o habeas corpus, o Mandado de Segurana (coletivo), a Ao Popular,
o Mandado de Injuno (coletivo), o habeas data e a Ao Civil Pblica, os
legitimados podem questionar indiretamente a constitucionalidade das leis.
Aps a Emenda Constitucional no 45/2004, com a previso dos insti-
tutos da Repercusso Geral e da Smula Vinculante, o modelo de controle
de constitucionalidade no Brasil tendeu a promover uma aproximao
entre o controle difuso e o controle concentrado. Em linhas gerais, esse
o perfil do controle hbrido de constitucionalidade adotado no Brasil
a partir da Constituio de 1988.

3. Controle difuso: consideraes gerais acerca do

Recurso Extraordinrio, da Repercusso Geral e da Smula
Vinculante

O controle difuso, tambm conhecido como controle por via de exceo

ou incidental, permite ao juiz ou ao tribunal realizar, no caso concreto, a
anlise sobre a compatibilidade de lei ou ato normativo com a Constituio.
Quando o Poder Judicirio aprecia uma controvrsia constitucional
suscitada diante de um caso concreto a ele submetido, em sede de aes
diversas (mandado de segurana, habeas corpus, habeas data, ao civil
pblica, ao popular etc.), estamos diante do denominado controle
difuso, concreto, incidental.
Ao discorrer acerca do controle difuso e de seus aspectos constitu-
cionais e processuais no mandado de segurana e na ao civil pblica,
assinala Ivo Dantas (2010, p. 177) que:

Na hiptese de controle incidental ou difuso, poder ele ser exercido

em qualquer tipo de ao, ou seja, de natureza cvel, penal, trabalhista,
tributria, etc., em processos de conhecimento, cautelar ou de execuo,
sendo de destacar que, ocorrendo a arguio, esta feita em relao
processual onde a lide a resolver-se tem por objeto matria estranha ao
controle, entrando a arguio apenas como incidente, e por isto mesmo,
podendo ser arguida em qualquer grau ou juzo.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 193

 Essas decises sobre a constitucionalidade proferidas pelos rgos
inferiores do Judicirio no so, em princpio, definitivas, podendo a
controvrsia ser levada at ltima instncia, alcanando a Corte Supre-
ma (o STF) por meio do Recurso Extraordinrio (CF/88, art. 102, III).
O Cdigo de Processo Civil (CPC) regula a matria no mbito dos
Tribunais, ao prever que, arguida a inconstitucionalidade de lei ou de
ato normativo do poder pblico, o relator, ouvido o representante do
Ministrio Pblico, submeter a questo turma ou cmara a que tocar
o conhecimento do processo (CPC, art. 480).
Nos termos do art. 481, se a alegao for rejeitada, prosseguir o jul-
gamento; se for acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida
a questo ao tribunal pleno.
Destaque-se que, pelo comando do artigo 97 da CF/88, os tribunais
s podero declarar a inconstitucionalidade das leis e dos demais atos do
Poder Pblico pelo voto da maioria absoluta dos seus membros ou pela
maioria absoluta dos membros do respectivo rgo especial4. Essa regra
especfica para a declarao de inconstitucionalidade pelos tribunais
denomina-se Reserva de Plenrio.
Depois de inmeros precedentes (AgRg. no AgIn. 472.8975 e Recursos
Extraordinrios: RE 240.0966, RE 319.1817 e RE 544.2468), o STF, com

4
O art. 93, XI, da CF/88 faz referncia a rgo especial nos termos seguintes: nos
tribunais com nmero superior a vinte e cinco julgadores, poder ser constitudo rgo
especial, com o mnimo de onze e o mximo de vinte e cinco membros, para o exerccio
das atribuies administrativas e jurisdicionais delegadas da competncia do tribunal
pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleio pelo
tribunal pleno.
5
AgRg no AI 472.897/PR, 2a T., j. 18/9/2007, rel. Min. Celso de Mello. A discusso
nesse julgamento girou em torno da possibilidade constitucional de a iseno outorgada
por Lei Complementar (LC no 70/91) ser revogada por mera Lei Ordinria (Lei no 9.430/96)
existncia de matria constitucional.
6
RE 240.096-2/RJ, 1a T., j. 30/3/1999, rel. Min. Seplveda Pertence: Reputa-se declara-
trio de inconstitucionalidade o acrdo que embora sem o explicitar afasta a incidncia
da norma ordinria pertinente lide para decidi-la sob critrios diversos alegadamente
extrados da Constituio.
7
RE 319.181-1/DF, 1a T., j. 21/5/2002, rel. Min. Ellen Gracie. Originrio do Distrito
Federal, em que a recorrente (Unio) se insurgiu contra acrdo do Tribunal Federal da
1a Regio, que, por maioria, concedeu mandado de segurana em favor da impetrante,
assegurando-lhe o direito de comercializar cigarros em embalagens com quantidade inferior
a vinte unidades. Ementa: Controle de constitucionalidade: reserva de plenrio (art. 97 da
Constituio Federal). Inobservncia. Recurso Extraordinrio conhecido e provido, para
cassar a deciso recorrida, a fim de que seja a questo de inconstitucionalidade submetida
ao rgo competente.
8
RE 544.246-2/SE, 1a T., j. 15/5/2007, rel. Seplveda Pertence. Recurso Extraordinrio
contra acrdo do Superior Tribunal de Justia, por violao ao art. 5o, XXXVI, e ao art. 97
da Constituio Federal. Ementa: Controle incidente de constitucionalidade de normas:
reserva de plenrio (CF, art. 97): viola o dispositivo constitucional o acrdo proferido por
rgo fracionrio, que declara a inconstitucionalidade de lei, ainda que parcial, sem que
haja declarao anterior proferida por rgo especial ou plenrio.

194 Revista de Informao Legislativa

base no art. 103-A9 da CF/88, introduzido pela
EC no 45/2004, e na Lei no 11.417/06, editou a
Smula Vinculante no 10, de 27 de junho de
2008, determinando que: Viola a clusula de
reserva de plenrio (CF, art. 97) a deciso de
rgo fracionrio de tribunal que, embora no
declare expressamente a inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta
sua incidncia, no todo ou em parte.10
Em matria de Recurso Extraordinrio,
importa observar que a Emenda Constitucional
no 45/2004 trouxe duas importantes alteraes
no tocante ao cabimento do referido recurso
perante o Supremo Tribunal Federal. A primeira
a ampliao das hipteses de cabimento do
Recurso Extraordinrio, passando-se a dispor
que o recurso tambm ser cabvel quando a
deciso recorrida tiver julgado vlida lei local
contestada em face de lei federal (CF/88, art.
102, III, d). Tal competncia, at ento, era do
Superior Tribunal de Justia (STJ), em sede de
recurso especial.
Todavia, a competncia repassada ao STF
concerne ao exame da controvrsia, em Recurso
Extraordinrio, to somente quando a deciso
recorrida julgar vlida lei local (ato legislativo
propriamente dito, em sentido estrito) contes-
tada em face de lei federal. Se o conflito for de
ato (atos administrativos em geral) de governo
local contestado em face de lei federal, a compe-
tncia permanece com o STJ, em sede de recurso
especial (CF/88, art. 105, III, b).
9
Veja CF/88: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal
poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de
dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre
matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua
publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em
relao aos demais rgos do Poder Judicirio e adminis-
trao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual
e municipal, bem como proceder sua reviso ou cance-
lamento, na forma estabelecida em lei (BRASIL, 1988).
10
STF. Smula Vinculante no 10, Data de Aprovao:
Sesso Plenria de 18/6/2008 (BRASIL, 2011).
A segunda alterao trazida ao Recurso Ex-
traordinrio pela EC no 45/2004 foi a exigncia
de que o recorrente demonstre a Repercusso
Geral11 das questes constitucionais discutidas
no caso, nos termos da lei, a fim de que o STF
examine a admisso do Recurso Extraordinrio.
A Constituio Federal, no 3o do art. 102, traz
a seguinte redao: No recurso extraordinrio
o recorrente dever demonstrar a repercusso
geral das questes constitucionais discutidas
no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tri-
bunal examine a admisso do recurso, somente
podendo recus-lo pela manifestao de dois
teros de seus membros.
Por determinao desse dispositivo, a de-
monstrao da Repercusso Geral das questes
constitucionais discutidas no caso passou a ser
pressuposto constitucional de admissibilidade
do Recurso Extraordinrio pelo Supremo Tri-
bunal Federal, na forma da lei. Em caso negativo
no demonstrao da Repercusso Geral das
questes discutidas no caso pelo recorrente , o
STF poder recusar o Recurso Extraordinrio,
desde que pela manifestao de dois teros de
seus membros (oito ministros).
O exame da Repercusso Geral para o co-
nhecimento do Recurso Extraordinrio pelo
STF foi regulamentado pela Lei no 11.418, de
19 de dezembro de 2006, que acrescentou Lei
no 5.869 (Cdigo de Processo Civil), de 11 de
janeiro de 1973, os artigos 543-A e 543-B. De-
termina esta lei que, para efeito da repercusso
geral, ser considerada a existncia, ou no, de
questes relevantes do ponto de vista econmi-
co, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem
os interesses subjetivos da causa.
importante ressaltar que a recusa ao Re-
curso Extraordinrio, pela inexistncia de Re-
11
A Arguio de Relevncia prevista na EC no 7/77 e a
Medida Provisria no 2.226, de 4/9/2001, so precedentes
da Repercusso Geral no ordenamento brasileiro. Neste
sentido, confira Dantas (2009).
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 195
percusso Geral, somente poder ser decidida
pelo Plenrio do STF, por dois teros dos seus
membros (oito ministros). Em outras palavras,
as Turmas no dispem de competncia para
recusar o Recurso Extraordinrio em razo da
inexistncia da Repercusso Geral; elas somente
podero decidir, se for o caso, pela existncia
da Repercusso Geral, mediante o mnimo de
quatro votos, situao na qual o Recurso Extra-
ordinrio ser admitido sem a necessidade de
manifestao do Plenrio.
Negada a existncia da Repercusso Geral
(sempre pelo Plenrio), a deciso valer para
todos os Recursos sobre matria idntica, que
sero indeferidos liminarmente, salvo reviso
da tese, tudo nos termos do Regimento Interno
do STF12.
Na prtica, o instituto da Repercusso Geral
tem funcionado, produzindo resultados em
quantidade. Os dados estatsticos do Supremo
Tribunal Federal so reveladores. At 31 de
agosto de 2012, o Tribunal j havia reconhe-
cido 423 temas com Repercusso Geral. Isso
representa, em termos percentuais, 71,21% do
total de pedidos. Os temas negados foram 156
(26,26%); os temas em anlise, 15 (2,53%).13
At a presente data, j foram julgados 117
casos de Recursos Extraordinrios, cujas ma-
trias tiveram Repercusso Geral reconhecida.
Em um dos casos, o STF impediu o terceiro
mandato consecutivo de prefeito em municpios
distintos, ao julgar o Recurso Extraordinrio
(RE 637485) interposto por Vicente de Paula
de Souza Guedes contra acrdo do TSE que
confirmou deciso de cassar o diploma dos
candidatos eleitos para os cargos de prefeito
12
Confira as Emendas Regimentais nos 21 a 24 do STF
e a Portaria no 177, de 26/11/2007 (BRASIL, 2013b), pois
a se encontra a regulamentao da matria do Recurso
Extraordinrio no mbito do Supremo Tribunal Federal.
13
Repercusso Geral. Estatsticas e relatrios (BRASIL,
2012b).
196 Revista de Informao Legislativa
e vice-prefeita do municpio de Valena (RJ)
no pleito de 2008. Por deciso majoritria, os
ministros deram provimento ao recurso, ao
entender que o TSE poderia ter modificado
antiga jurisprudncia sobre a matria, mas, para
isso, deveria modular os efeitos da deciso, por
motivo de segurana jurdica.
Por fim, vale registrar que so inmeras as
matrias abrangidas pela Repercusso Geral,
incluindo temas vinculados a direito tributrio,
administrativo, eleitoral, previdencirio, civil,
penal, entre outros.
3.1. Efeitos da deciso do STF no controle
concreto e atuao do Senado Federal
Conforme j demonstrado, no controle
difuso, em qualquer caso, seja perante o juzo
singular de primeiro grau, seja perante os tri-
bunais, o que se busca o simples afastamento
da aplicao da lei ao caso concreto. Os efeitos
da deciso sero os mesmos, independente-
mente do rgo de que tenha sido emanada. A
deciso no controle difuso s alcana as partes
do processo (eficcia inter partes), no dispe
de efeito vinculante e, em regra, produz efeitos
retroativos (ex tunc).
Por que a deciso s alcana as partes
do processo? Porque, no controle difuso, o
interessado, no curso de uma ao, requer a
declarao da inconstitucionalidade da norma
com a nica pretenso de afastar a sua aplica-
o ao caso concreto. Logo, somente para as
partes que integram o caso concreto que o juzo
estar decidindo, constituindo a sua deciso
uma resposta pretenso daquele que arguiu a
inconstitucionalidade.
Desse modo, a pronncia de inconstitu-
cionalidade no retira a lei do ordenamento
jurdico, pois, em relao a terceiros, no parti-
cipantes da lide, a lei continuar a ser aplicada,
integralmente, ainda que supostamente esses
terceiros se encontrem em situao jurdica
semelhante das pessoas que figuram como
partes na ao em que foi declarada a incons-
titucionalidade.
Embora a regra seja a pronncia da in-
constitucionalidade no controle concreto ter
eficcia retroativa (ex tunc), poder o STF, por
dois teros dos seus membros (8 ministros), em
situaes excepcionais, tendo em vista razes de
segurana jurdica ou relevante interesse social,
outorgar efeitos meramente prospectivos (ex
nunc) sua deciso, ou mesmo fixar um outro
momento para o incio da eficcia de sua de-
ciso. A ttulo exemplificativo, vejamos o caso
do RE 197.917-8/SP.
Na apreciao do RE 197.917-8/SP14, o STF
admitiu a tese da declarao de inconstitu-
cionalidade pro futuro no controle concreto,
excepcionalmente. Esse Recurso versava sobre
o nmero de vereadores proporcional popu-
lao, luz do art. 29, IV, da CF/88. O Tribunal
reconheceu a inconstitucionalidade do antigo
critrio para fixao da composio mxima
das Cmaras Municipais em 25 de maro de
2004, mas diferiu o incio da eficcia de sua
deciso para um momento futuro, de forma a
s alcanar a formao da legislatura seguinte.
Diferentemente do que ocorre no controle
concentrado, abstrato, a deciso no controle
concreto no dispe de fora vinculante em
relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
Administrao Pblica, nem efeito erga omnes,
ainda quando proferida pelo STF, ressalvados os
casos admitidos e julgados em Recursos Extra-
ordinrios com Repercusso Geral.
Por outro lado, alm da hiptese aludida,
existem mais duas situaes nas quais h a am-
pliao dos efeitos da declarao incidental de
14
RE no 197.917-8/SP Tribunal Pleno, j. 6/6/2002,
rel. Min. Maurcio Corra. Recorrente: Ministrio Pblico
Estadual; Recorridos: Cmara Municipal de Mira Estrelas
e Outros.
inconstitucionalidade: a primeira, mediante a
suspenso da execuo da lei por ato do Senado
Federal; a segunda, por meio da aprovao de
uma Smula Vinculante pelo prprio Supremo
Tribunal Federal. Analisemos brevemente essas
hipteses.
Declarada definitivamente a inconstitucio-
nalidade da lei pelo STF no mbito do controle
difuso, a deciso comunicada ao Senado Fe-
deral para que este, entendendo conveniente,
suspenda a execuo da lei, conferindo eficcia
erga omnes deciso da Corte Suprema.
No obstante a tradio e a clareza do texto
constitucional (art. 52, inciso X, da CF/88),
atualmente se vem tentando uma nova com-
preenso acerca da participao do Senado no
controle incidental. Trata-se do fenmeno da
mutao constitucional, resultante da interpre-
tao judicial.
Toma-se aqui um caso prtico: a Recla-
mao no 4.335-5/AC. O julgamento dessa
Reclamao tem suscitado polmica no meio
jurdico e no parlamento ptrio, em relao
interpretao do art. 52, X, da CF/88. At a
presente data, no se tem um julgamento final; o
caso ainda se encontra em discusso no Plenrio
do STF. O que est em questo se uma deciso
anterior proferida em sede de controle difuso
poderia ter validade erga omnes sem a edio
da resoluo suspensiva pelo Senado Federal.
A (hip)tese que tenta viabilizar a aplicao
do fenmeno da mutao constitucional de-
fendida por dois dos Ministros da Excelsa Corte,
Gilmar Mendes e Eros Grau (aposentado). Para
eles, houve uma clssica mutao constitucio-
nal do artigo 52, X, da Constituio Federal
de 1988. Tudo indica que, se a tese da mutao
constitucional for vitoriosa no STF, estaremos
diante de uma nova perspectiva no controle
difuso (MEDEIROS, 2010; DANTAS, 2010).
A outra hiptese de ampliao dos efeitos da
declarao incidental de inconstitucionalidade,
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 197
no controle incidental, seria por meio da apro-
vao de uma Smula Vinculante pelo prprio
Supremo Tribunal Federal.
3.2. Smula Vinculante
O instituto da Smula Vinculante foi criado
pela Emenda Constitucional no 45/2004 (a de-
nominada Reforma do Judicirio). Antes s se
falava em efeito vinculante ou carter vinculante
das decises do STF, no mbito do controle
concentrado, nas Aes Diretas. O texto consti-
tucional anterior, redigido pela EC no 3, de 17 de
maro de 1993, dispunha: Art. 102. (...) 2o As
decises definitivas de mrito, proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de
inconstitucionalidade e nas aes declaratrias
de constitucionalidade produziro eficcia con-
tra todos e efeito vinculante, relativamente aos
demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder
Executivo.
A Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999,
ampliou o carter vinculante ao determinar, em
seu art. 28, pargrafo nico, que a declarao
de constitucionalidade ou de inconstituciona-
lidade, inclusive a interpretao conforme a
Constituio e a declarao parcial de inconsti-
tucionalidade sem reduo de texto, tem eficcia
contra todos e efeito vinculante em relao aos
rgos do Poder Judicirio e Administrao matria constitucional. Nesse sentido, coube ao
Pblica federal, estadual e municipal.
Posteriormente, com a EC no 45/2004, o
texto do art. 102, 2o, foi revisto nos termos
seguintes: As decises definitivas de mrito,
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal,
nas aes diretas de inconstitucionalidade e
nas aes declaratrias de constitucionalida-
de produziro eficcia contra todos e efeito
vinculante, relativamente aos demais rgos
do Poder Judicirio e administrao pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal.
198 Revista de Informao Legislativa
Por outro lado, a ausncia de fora vinculan-
te nas decises proferidas pelo STF no mbito
do controle concreto faz com que milhares
de processos judiciais com o mesmo objeto
cheguem ao conhecimento da Corte Suprema
para que ela declare, em cada caso, o entendi-
mento inmeras vezes j assentado. Na busca de
soluo para tal problema, com consequncias
insuportveis ao jurisdicionado, o constituinte
brasileiro, por meio da EC no 45/2004, introdu-
ziu no sistema de controle brasileiro a figura da
Smula Vinculante.
Para a edio de Smula Vinculante pelo
STF, a Constituio Federal exige, especial-
mente, a observncia de quatro requisitos
cumulativos, a saber: matria constitucional;
existncia de reiteradas decises do Supremo
Tribunal Federal sobre essa matria constitucio-
nal; existncia de controvrsia atual entre rgos
judicirios ou entre esses e a Administrao P-
blica; e o fato de a controvrsia acarretar grave
insegurana jurdica e relevante multiplicao
de processos sobre questo idntica.
A Lei no 11.417, de 19 de dezembro de
2006, publicada no Dirio Oficial da Unio
de 20 de dezembro de 2006, regulamentou o
art. 103-A da Constituio Federal e alterou
a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Cabe
inicialmente observar que a Smula se limita
STF a titularidade para editar, revisar e cancelar
enunciado de Smula Vinculante (art. 2o, caput,
da Lei no 11.417/06).
O Supremo Tribunal Federal poder apro-
var, rever ou cancelar Smula Vinculante: por
iniciativa prpria (de ofcio) ou por iniciativa
de qualquer dos legitimados na Constituio e
na lei. Eis um dos pontos positivos da lei: a am-
pliao do rol de legitimados a provocar o STF.
A Smula ter por objetivo a validade, a
interpretao e a eficcia de normas deter-
minadas, acerca das quais haja, entre rgos
judicirios ou entre esses e a Administrao
Pblica, controvrsia atual que acarrete grave
insegurana jurdica e relevante multiplicao
de processos sobre questo idntica (art. 2o,
1o, da Lei no 11.417/06).
Seguindo a lgica das leis que tratam do
controle abstrato de constitucionalidade (Lei
no 9.868/99, arts. 22 e 27; Lei no 9.882/99, art.
11), o legislador repetiu a regra geral, ao admitir
que a Smula ter eficcia imediata, podendo
o Supremo Tribunal Federal, por deciso de
2/3 (dois teros) dos seus membros, restringir
os efeitos vinculantes ou decidir que s tenha
eficcia a partir de outro momento, tendo em
vista razes de segurana jurdica ou de excep-
cional interesse pblico (art. 4o).
A Lei no 11.417/06, em seu art. 7o, estatui que
a deciso judicial ou do ato administrativo que
contrariar enunciado de Smula Vinculante,
negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente
poder ser objeto de Reclamao ao Supremo
Tribunal Federal, sem prejuzo dos recursos ou
de outros meios admissveis de impugnao.
Entretanto, contra omisso ou ato da Admi-
nistrao Pblica, o uso da Reclamao s ser
admitido aps esgotamento das vias administra-
tivas. Seguindo-se a crtica de Ivo Dantas, esse
dispositivo de constitucionalidade duvidosa
(DANTAS, 2010, p. 235).
Ao julgar procedente a Reclamao, o Su-
premo Tribunal Federal anular o ato adminis-
trativo ou cassar a deciso judicial impugnada,
determinando que outra seja proferida com ou
sem aplicao da smula, conforme o caso
(art. 7o, 2o).
Se a Reclamao estiver sendo ajuizada
contra uma deciso administrativa que o ad-
ministrado entenda haver violado enunciado
de Smula Vinculante, o STF, acolhendo a
Reclamao, dar cincia autoridade prolatora
e ao rgo competente para o julgamento de re-
curso, que devero adequar as futuras decises
administrativas em casos semelhantes, sob pena
de responsabilizao pessoal nas esferas cvel,
administrativa e penal (Lei no 9.784/99, art. 64-
B, acrescido pela Lei no 11.417/06).
Vrias questes foram suscitadas, no mbito
doutrinrio, acerca da Smula Vinculante. Uma
delas se refere possibilidade de o STF conferir
efeito vinculante s suas atuais smulas, isto
, quelas smulas que j estavam vigentes na
data de publicao da EC no 45/2004. possvel
desde que a smula seja confirmada por deci-
so de 2/3 (dois teros) dos ministros do STF e
publicada na imprensa oficial15.
Finalmente, j passados mais de 8 anos
da aprovao da Emenda Constitucional no
45/2004, que trouxe novos institutos de direito
processual constitucional ao sistema jurdico
ptrio, como a smula dotada de efeito vin-
culante, regulamentada pela Lei no 11.417/06,
o Supremo Tribunal Federal, por um lado, j
aprovou, at o presente momento, um nmero
de 32 (trinta e duas); por outro, existem vrias
propostas de smula vinculante aguardando a
apreciao da Corte.
4. Controle abstrato: Aes Diretas
A Constituio de 1988 consagra, ao lado do
controle concreto, o controle abstrato, consubs-
tanciado na jurisdio outorgada ao Supremo
Tribunal Federal para as Aes Diretas de In-
constitucionalidade, quando so impugnados
leis ou atos normativos federais ou estaduais,
por ofensa Constituio Federal. Trataremos
aqui, resumidamente, dos aspectos mais gerais
das Aes Diretas, ou seja, da Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADI), da Ao Direta
de Inconstitucionalidade por Omisso (ADO),
15
As atuais smulas do Supremo Tribunal Federal
somente produziro efeito vinculante aps sua confirmao
por dois teros de seus integrantes e publicao na imprensa
oficial (EC no 45/06, art. 8o).
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 199
 da Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) e da Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

4.1. Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e Ao Declaratria de

Constitucionalidade (ADC)

A primeira delas, a Ao Direta de Inconstitucionalidade, a ao

tpica do controle abstrato brasileiro. Sua previso expressa no texto
da Constituio Federal de 1988, que prescreve: Art. 102. Compete ao
Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio,
cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a
ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
Seu processo regulado pela Lei no 9.868, de 11 de novembro de 1999,
que tambm disciplina os processos da Ao Declaratria de Constitucio-
nalidade e da Ao de Inconstitucionalidade por Omisso. Esta ltima
regulada pela Lei no 12.063, de 27 de outubro de 2009, que acrescentou
Lei no 9.868/99 o Captulo II-A.
A ADI tem como objeto a suposta inconstitucionalidade de lei ou de
ato normativo federal ou estadual. Refere-se a duas coisas distintas: a lei
como gnero, dada a sua posio preeminente no sistema de fontes, e, por
outro lado, os atos normativos federais ou estaduais, como figuras equipa-
radas lei, considerando-se a sua capacidade de inovar na ordem jurdica.
A caracterizao do objeto uma exigncia da prpria natureza de
excepcionalidade do controle de constitucionalidade, o qual recomenda
postura rigorosa na determinao das categorias lei ou ato normativo,
federal ou estadual, e na apresentao da violao do texto constitucional.
A definio de ato normativo oferecida pelo STF com base nas ideias de
generalidade e abstrao prprias das denominadas normas primrias,
as quais inovam o ordenamento jurdico, no apenas pelo nome ou ttulo
do tipo normativo.
Ao contrrio do que ocorre com a lei formal, em relao aos atos nor-
mativos se exigem, para efeito de controle de constitucionalidade, certas
qualidades jurdicas que os diferenciam de outros atos normativos no
passveis desse tipo de fiscalizao. Fala-se da generalidade e da abstrao,
atributos prprios da noo de lei, como ato do poder pblico, como
norma. O sentido do significante nem sempre de fcil determinao,
mas a locuo ato normativo, prevista no art. 102, I, alnea a, da CF/88,
d sempre a ideia de ato do poder pblico que comunica uma norma
(CLVE, 2000, p. 188-189).
O STF estabeleceu que somente se mostram susceptveis de controle
abstrato atos normativos concebidos no sentido material, ou seja, reves-

200 Revista de Informao Legislativa

tidos do mnimo grau de abstratividade e generalidade. Atos normativos
em sentido formal, que tenham objeto e destinatrio certos, no im-
portando a esfera de competncia da qual provenham, s se submetem
ao controle de constitucionalidade judicial do tipo concreto (difuso)
(BRASIL, 1992).
Com base na exigncia de generalidade e abstrao da norma, que
deve disciplinar relaes in abstracto, a jurisprudncia do Supremo Tri-
bunal Federal tem excludo do controle de constitucionalidade todo ato
administrativo que tenha objeto determinado e destinatrios certos, ainda
que ele seja editado sob a forma de lei (lei meramente formal). Estes so
os chamados atos de efeito concreto (MARTINS; MENDES, 2007, p. 177).
O objeto da ADI a lei ou o ato normativo federal ou estadual impug-
nado, desde que editados posteriormente promulgao da Constituio
Federal. Frise-se: federal ou estadual. Nesse sentido, o direito municipal
(Lei Orgnica e leis e atos normativos municipais) no pode ser im-
pugnado em sede de ADI, perante o STF. O direito municipal somente
poder ser declarado inconstitucional pelo STF no mbito do controle
difuso, quando uma controvrsia concreta chega ao Tribunal por meio
do Recurso Extraordinrio, ou, excepcionalmente, por meio de Arguio
de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
A Ao Direta de Inconstitucionalidade visa defesa da ordem
constitucional, possibilitando a extirpao de lei ou ato normativo in-
constitucional do sistema jurdico. No se visa como ocorre no controle
incidental garantia de direitos subjetivos, libertao de algum
no acatamento de uma lei inconstitucional. O autor da ADI no atua
na qualidade de algum que postula interesse prprio, pessoal, mas na
condio de defensor do interesse coletivo, traduzido na preservao da
higidez do ordenamento jurdico.
Diferentemente do que ocorria no regime da Carta de 1967/69, em
que a legitimao ativa para a Ao Direta de Inconstitucionalidade per-
tencia exclusivamente ao Procurador-Geral da Repblica, a Constituio
de 1988 ampliou significativamente o rol dos legitimados ao exerccio do
controle concentrado. Isso tem sido um dos mais importantes fatores de
transformao da jurisdio constitucional no Brasil.
O procedimento da ADI, nos termos disciplinados na Lei no 9.868/99,
tem incorporado os principais dispositivos do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal e a experincia desse Tribunal ao julgamento
de Aes Diretas de Inconstitucionalidade genrica, introduzidas no
sistema constitucional brasileiro com a EC no 16/65.
Prescreve o artigo 3o da Lei no 9.868/99 que o autor deve indicar o
dispositivo impugnado, os fundamentos jurdicos do pedido em relao
a cada uma das impugnaes e o pedido, com suas especificaes. Dever

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 201

 a inicial conter cpia do ato impugnado e procurao quando a pea for
suscitada por advogado (BRASIL, 2003).
Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo
em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social,
poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus
membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s
tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento
que venha a ser fixado (art. 27, Lei no 9.868/99).
A falta desse mecanismo de fixao dos efeitos prospectivos da de-
clarao de inconstitucionalidade asfixiava o sistema de controle, pois
acabava por obrigar os Tribunais, muitas vezes, a se abster de emitir um
juzo de censura, declarando a constitucionalidade de leis manifesta-
mente inconstitucionais. Limitar os efeitos era preciso para adequ-los
s situaes da vida.16
Por ltimo, cumpre ressaltar que a Lei no 9.868/99, em seu art. 28,
pargrafo nico, previu a eficcia erga omnes e o efeito vinculatrio das
decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nos processos de
controle de constitucionalidade. Antes a EC no 3/93 s previa eficcia
contra todos e efeito vinculante nas decises definitivas de mrito nas
aes declaratrias de constitucionalidade. A Emenda Constitucional no
45/2004 unificou os efeitos e elevou o instituto ao nvel constitucional.
Quanto Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC), h um
aspecto que a diferencia da ADI. Trata-se do pedido do autor, que, na
ADI, pela declarao da inconstitucionalidade da lei ou do ato nor-
mativo federal ou estadual, enquanto, na ADC, pela declarao da
constitucionalidade da lei ou do ato normativo federal. Por essa razo,
doutrinariamente se diz que a ADC uma ADI de sinal trocado.
Quanto aos legitimados para propor a ADC, a redao original da EC
no 3/93 previa os seguintes legitimados: o Presidente da Repblica, a Mesa
do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados e o Procurador-
-Geral da Repblica.
O artigo 13 da Lei no 9.868/99, em conformidade com o texto cons-
titucional, como no poderia deixar de ser, reproduziu o dispositivo
constitucional. A Emenda Constitucional no 45/2004, contudo, estendeu
o direito de ao a todos os rgos e entes previstos no artigo 103 da
Constituio, equiparando-os, assim, aos legitimados da ADI.

16
Pela ADI 4029-DF, o STF no declarou a inconstitucionalidade da Lei no 11.516/07
(criou o Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade), originria de Medida
Provisria que tramitou no Congresso Nacional (CN) em desconformidade com o rito
legislativo. O Tribunal deu um prazo de dois anos para que o CN edite nova norma para
garantir a continuidade da autarquia. Com a deciso, a lei em questo e as demais MPs
convertidas em lei sob o rito previsto na Resoluo 1/2002 foram validadas, e o CN dever
seguir, daqui para frente, o trmite previsto na Constituio Federal (BRASIL, 2012c).

202 Revista de Informao Legislativa

4.2. Ao de Inconstitucionalidade por
Omisso (ADO)
Outra modalidade de Ao Direta prevista
na Constituio de 1988 a Ao Direta de
Inconstitucionalidade por Omisso (ADO).
Essa ao foi introduzida no direito brasileiro
sob a influncia da Constituio Portuguesa de
1976, que, em seu artigo 283o, prev a hiptese
de inconstitucionalidade por omisso.
Como modalidade abstrata de controle,
a ADO destina-se a tornar efetiva disposio
constitucional que dependa de complementao
(norma constitucional no autoaplicvel), no
concretizada por causa da omisso do rgo
encarregado da elaborao normativa, que fica
inerte. Sua regulamentao se deu pela Lei no
12.063, de 27 de outubro 2009, que acrescentou
Lei no 9.868/99 o Captulo II-A.
A ADO possui a mesma natureza jurdica
da ADI. Elas so aes do controle abstrato,
instauram processos tipicamente objetivos
de fiscalizao da validade das leis e dos atos
normativos, podem ser ajuizadas pelos mesmos
legitimados e so de competncia exclusiva do
STF quando propostas em face da Constituio
Federal.
O objetivo da ADO implementar a norma
faltante no ordenamento jurdico, promoven-
do a funo integrativa do sistema jurdico.
Contrariamente ao que sucede na ADI, cuja
finalidade expelir a norma impugnada do
ordenamento, o fim da ADO a obteno de
uma sentena contendo um comando dirigido
ao poder ou ao rgo competente para que ele
atue em obedincia norma constitucional a
fim de colmatar a lacuna jurdica.
Podem-se se perceber claramente as dife-
renas existentes entre as duas aes judiciais.
No plano prtico, de se observar que a ADO
e o Mandado de Injuno no tm trazido
os resultados esperados, sobretudo quando a
orientao do STF, na maioria dos casos, apenas
reconhece a mora em relao a quem deveria
legislar, transformando os institutos em letra
morta. A jurisprudncia brasileira no tem sa-
bido dar uma aplicao verdadeiramente efetiva
ao mandado de injuno (ROSA, 2000, p. 469).
O reconhecimento da mora representou um
passo importante para a construo jurispru-
dencial do Mandado de Injuno, inclusive com
a admisso do Mandado de Injuno Coletivo
(STF MI 20-4/DF, Confederao dos Servi-
dores Pblicos do Brasil X Congresso Nacional,
rel. Celso de Mello, 22/11/1996). Foi, entretanto,
com os julgamentos do MI 712-PA e do MI
670-ES, na sesso de 7de junho de 2006, que a
Corte Suprema buscou revisar parcialmente o
entendimento at ento adotado.
Por outro lado, no tocante ADO, o poder
competente que for declarado como omisso
tem 30 dias para adotar as medidas necessrias
(art. 103, 2o, da CF/88; art. 12-H, 1o, da Lei
9.868/99, acrescentado pela Lei no 12.063/09).
Quando houver necessidade de o Poder Legis-
lativo adotar providncias, em casos de ausncia
de lei para garantir o direito constitucional, o
prazo poder ser estipulado pelo tribunal.
Na prtica, a propsito, mencione-se o caso
da ADI no 2.061-7/DF, na qual o STF reconhe-
ceu a omisso do Presidente da Repblica em
relao ao art. 37, X, da CF/88 (com a redao
dada pela EC no 19, de 4 de junho de 1998),
que trata da reviso geral da remunerao dos
servidores da Unio (BRASIL, 2002).
Nesse julgado, ficou claro que, sem a fixao
de prazo e sem ter como obrigar o legislador a
produzir a espcie legislativa, a ADO se apre-
senta como mero conselho, como afirma Ivo
Dantas (2007, p. 514-515).
Com efeito, este tem sido o entendimento
do Pleno do STF em relao ao instituto da
Ao Direta de Inconstitucionalidade por
Omisso: ela confere ao Supremo Tribunal
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 203
 Federal, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente,
para que este adote as medidas necessrias concretizao do texto
constitucional. Nesse sentido, no assiste ao Supremo Tribunal Federal
criar regras, em face dos prprios limites fixados pela Lei Maior, em
sede de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2o, da CF/88).
Essa prerrogativa de expedir provimentos normativos compete ao rgo
legislativo em mora.

4.3. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

Por ltimo, outro mecanismo de controle abstrato da constitucionali-

dade das normas, previsto na Constituio Federal de 1988, o instituto
da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF),
denominada tambm de Ao. Essa ao veio completar o sistema de
controle de constitucionalidade concentrado no Brasil.
Sua previso se encontra no artigo 102, 1o, da Constituio de 1988.
Regulamentada s depois de mais de dez anos, pela Lei no 9.882, de 3
de dezembro de 1999, a ADPF veio preencher um espao at ento no
contemplado pelas ADIs. Os exemplos mais notrios so a possibilidade
de impugnao de atos normativos municipais em face da Constituio da
Repblica e o cabimento da ao quando houver controvrsia envolvendo
direito pr-constitucional. Tambm por meio dessa Ao Direta, pode ser
impugnado qualquer ato do Poder Pblico de que resulte leso ou ameaa
de leso a preceito fundamental decorrente da Constituio Federal.
Esse novo instituto representou uma relevante alterao no sistema
de controle de constitucionalidade. At a instituio da ADPF, o direito
municipal e o direito pr-constitucional no podiam ter a sua validade em
abstrato impugnada perante o STF, uma vez que, conforme j demonstra-
do, a ADI e a ADC s admitem como objeto de questionamento as leis e os
atos normativos praticados na vigncia da Constituio Federal de 1988.
O pressuposto essencial para o ajuizamento da ADPF o descum-
primento de preceito fundamental, expresso que nem a Constituio,
nem a Lei definem, remetendo-se doutrina e jurisprudncia a sua
compreenso (MENDES, 2011, p. 36). Por tratar-se de um conceito in-
determinado, de alto teor axiolgico em sua definio, o instituto se viu
envolvido em inmeras controvrsias.
A primeira questo a ser enfrentada seria definir o termo descum-
primento, sem confundi-lo com a noo de inconstitucionalidade lato
sensu. Na tcnica jurdica, o termo cumprimento significa ato ou efeito
de cumprir, satisfazer um dever legal (SILVA, 1994, p. 592) ou executar
algo; seu oposto, portanto, a no satisfao ou no execuo, desviando-
-se daquilo que se prescreve.

204 Revista de Informao Legislativa

 A segunda questo diz respeito ao sentido e ao alcance da expresso
preceito fundamental. Em relao ao alcance da expresso, o preceito
compreende apenas os princpios, e no as regras constitucionais? O que
fundamental, exigido pela Constituio?
Em relao primeira questo, Andr Ramos Tavares sustenta que o
termo preceito no se identifica com o mero princpio, tampouco com
a mera regra, mas que deve ser tomado como norma constitucional;
em relao segunda questo a expresso preceito fundamental ,
traduz-se o que imprescindvel, basilar ou irrecusvel no ordenamento
constitucional. So eles, precisamente, por um lado, parcela dos princpios
constitucionais, bem como, por outro, regras cardinais de um sistema
constitucional, constitudas essencialmente por um conjunto normativo
assegurador de direitos humanos (TAVARES; ROTHENBURG, 2001, p.
152-153).
A noo do que fundamental conduz, em uma interpretao fina-
lista e sistemtica, a superar a ideia de que todo princpio constitucional,
por si s, seria fundamental. Convm reconhecer que os princpios tm
distintas potencialidades e que, para o alcance do conceito, h que partir
da determinao do mbito de incidncia de cada princpio e avanar em
direo queles preceitos que se impregnam de valores transcendentes,
que tm aplicao no apenas em certos setores, mas na totalidade do or-
denamento constitucional, isto , princpios como valores fundamentais,
que governam a Constituio, o regime, a ordem jurdica (BONAVIDES,
2010, p. 288-289).
Desde a aprovao da Lei no 9.882/99 at 31 de agosto de 2012, foram
propostas, perante o STF, 256 ADPFs, das quais 145 j foram julgadas em
deciso final, 14 em deciso liminar e 97 aguardam julgamento (BRASIL,
2012a). A primeira ADPF admitida pelo STF foi a de no 4, na qual se pro-
curava evitar leso a preceito fundamental e dirimir controvrsia sobre ato
normativo efetivado pelo Presidente da Repblica quando fixou o salrio
mnimo por meio da Medida Provisria no 2.019, de 20 de abril de 2000.
Ressalte-se, por fim, o julgamento recente da ADPF no 54 o caso
do aborto de feto anencfalo. Foi concedida, em 2 de agosto de 2004,
monocraticamente, liminar requerida para determinar o sobrestamento
dos processos e das decises no transitadas em julgado e para reconhecer
o direito constitucional da gestante de submeter-se operao terapu-
tica de parto de fetos anenceflicos. Na sesso de 20 de outubro 2004, o
Tribunal negou referendo liminar concedida.
O julgamento final se deu na sesso plenria do dia 12 de abril de
2012. O Tribunal decidiu, por maioria e nos termos do voto do relator,
julgar procedente a ao (ADPF no 54) para declarar a inconstituciona-
lidade da interpretao segundo a qual a interrupo da gravidez de feto

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 205

anencfalo conduta tipificada nos artigos 124,
126, 128, incisos I e II, todos do Cdigo Penal,
contra os votos dos ministros Gilmar Mendes
e Celso de Mello, que, julgando-a procedente,
acrescentavam condies de diagnstico de
anencefalia especificadas pelo ministro Celso de
Mello; e contra os votos dos ministros Ricardo
Lewandowski e Cezar Peluso (Presidente), que a
julgavam improcedente. Estavam ausentes, jus-
tificadamente, os senhores ministros Joaquim
Barbosa e Dias Toffoli (BRASIL, 2004).
Ademais, vale destacar que as decises pro-
feridas pelo STF em sede de ADPF so dotadas
de eficcia erga omnes e efeito vinculante, o que
significa dizer que as orientaes firmadas pela
Corte Suprema nessa ao nortearo o juzo cessuais e suas respectivas matrias, tais como:
sobre a legitimidade ou a ilegalidade de atos de
teor idntico editados pelas diversas entidades
federadas.
5. Crticas e perspectivas de
reforma do sistema de controle de
constitucionalidade no Brasil
Depois de analisadas as principais carac-
tersticas do controle hbrido de constitucio-
nalidade no Brasil, parece conveniente cogitar
as crticas e as perspectivas de reforma desse
sistema de controle das leis.
certo que os modelos jurisdicionais de
controle da constitucionalidade, quando postos
em prtica, frequentemente apresentam imper-
feies, sobretudo quando se trata de modelos
importados sem qualquer alterao seja o
modelo europeu-kelseniano (concentrado),
seja o modelo norte-americano (difuso), seja
ainda o modelo hbrido, que une elementos dos
dois anteriores. Por essa razo, esto sempre a
reclamar mudanas, reformas e ajustes.
No Brasil, o sistema de controle de constitu-
cionalidade inaugurado a partir da Constituio
de 1988 tem passado por reformas e ajustes ao
206 Revista de Informao Legislativa
longo desses ltimos vinte anos. Com a Emenda
no 3, de 17 de maro de 1993, introduziu-se
a Ao Declaratria de Constitucionalidade
(ADC). Em nvel infraconstitucional, ressaltem-
-se a aprovao da Lei no 9.868/99 e a da Lei no
9.882/99, dispondo a primeira sobre o processo
e o julgamento da ADI e da ADC perante o STF,
e a segunda, sobre o processo e o julgamento
da ADPF. A EC no 45, de 8 de dezembro de
2004, instituiu novos mecanismos no sistema
de controle concreto de constitucionalidade.
No mbito do controle concreto, a Emenda
Regimental do STF no 45, de 18 de maio de 2011,
ampliou a competncia das Turmas do STF para
o processo e o julgamento de vrias classes pro-
extradies, mandados de segurana, mandados
de injuno, habeas corpus e outras aes de
interesse da magistratura e dos tribunais.
As crticas segundo as quais o STF tem
assumido uma postura mais poltica em suas
decises vm de vrios segmentos da sociedade,
inclusive de ex-ministros da Corte, hoje aposen-
tados. Em entrevista publicada pelo jornal Valor
Econmico, o ministro aposentado do STF Jos
Carlos Moreira Alves revela a sua perplexidade
com o rumo que a Corte Constitucional bra-
sileira vem tomando nesses ltimos dez anos:
Hoje, o STF est adotando uma posio mais
poltica do que antigamente. Sobre o ativismo
judicial, disse: No meu tempo no havia isso;
mas vo dizer que estou ficando velho e no
compreendo os temas novos (ALVES, 2011).
Na poca em que atuou como ministro, a
tese seguida fielmente pelo STF era a de que
no cabe Corte criar ou indicar normas, caso
o Congresso demore a aprovar leis. Argumentou
o ministro que, na atualidade, esta no tem sido
a orientao do Tribunal, que tem ultrapassado
o semforo dessa regra. Exemplo disso deu-se
em 2007, quando o STF decidiu que, na falta de
aprovao pelo Congresso de uma lei sobre a
paralisao do trabalho pelos servidores pblicos, eles teriam de seguir
a lei de greve do setor privado.
O Supremo, nesse sentido, tornou-se ativista? O ministro respondeu:
Esse o problema, porque, ao se elaborar uma lei ou ao se indicar
quando ela ser aplicada, se conduz a um poder poltico de dizer: a
normatividade essa.
Explicou Moreira Alves que, antes, ao receber pedidos judiciais para
que o Congresso aprovasse uma lei, via Mandado de Injuno ou ADO,
o STF apenas fazia uma comunicao aos parlamentares de que eles es-
tavam demorando para garantir um direito populao. Em sua opinio,
o Mandado de Injuno um instituto que no possibilita a criao de
normas, mas apenas constitui um instrumento de alerta ao Congresso
Nacional para que ele crie as normas.
Outro aspecto revelador do ativismo judicial, que no existia na
poca do ministro Moreira Alves, refere-se sentena aditiva, segundo
a qual o tribunal acrescenta regras lei a fim de que uma deciso seja
cumprida. Isso aconteceu em pelo menos dois casos julgados, com grande
repercusso: no julgamento que autorizou as pesquisas de clulas-tronco
(ADI 3.510-DF), quando o STF criou regras para a realizao dessas
pesquisas (BRASIL, 2010); e na demarcao da reserva Raposa Serra do
Sol (PET 3388), quando os ministros fixaram novas condies para que
a terra fosse devolvida para os indgenas.
Na verdade, o STF vem assumindo o perfil de um verdadeiro Tribu-
nal Constitucional, mais preocupado em resolver grandes questes do
pas, e, por isso, passou a indicar qual o direito a ser aplicado mesmo
na falta de leis. O problema saber justamente se a Constituio outorga
esse poder ou se ele foi criado pelo prprio STF. O certo que existe essa
tendncia no Tribunal, e, pelos ltimos julgamentos da Corte, pode-se
concluir que uma tendncia irreversvel, a curto prazo.
O grande desafio do STF ficar no terreno do razovel, e no comear
a criar normas absolutamente novas em matria de direito. Trata-se de
tarefa bastante difcil e polmica, que o Tribunal tem levado adiante, en-
frentando questes relevantes e populares, que dividem a opinio pblica
do pas, tais como: a relao homoafetiva e a entidade familiar (ADI
4.277-DF e ADPF 132-RJ), decidida em 5 de maio de 2011; o aborto de
feto anencfalo (ADPF 54), decidida em 12 de abril de 2012; e as cotas
raciais em universidades (RE 597285), tema com repercusso geral,
julgado em 9 de maio de 2012.
No mbito do controle difuso, lembremos o julgamento da Reclama-
o no 4.335-5/AC, no qual h uma tentativa de mutao constitucional do
art. 52, X, da CF/88, pela via interpretativa. A questo posta a seguinte:
se uma deciso anterior proferida em sede de controle difuso poderia ter

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 207

validade erga omnes sem a edio de Resoluo
Suspensiva pelo Senado Federal. Tudo indica
que, se a tese da mutao constitucional for
vitoriosa no STF, estaremos diante de uma nova
perspectiva no controle difuso.
Entre as crticas relacionadas posio mais
poltica do STF ou ao ativismo judicial, merece
destaque a Proposta de Emenda Constitucional
que visa a estabelecer limites Corte Suprema.
Trata-se de proposta aprovada por unanimi-
dade pela Comisso de Constituio e Justia
(CCJ) da Cmara dos Deputados, que autoriza
o Congresso a sustar atos normativos do Poder
Judicirio. A proposio, de autoria do Deputa-
do Nazareno Fonteles, altera o artigo 49, V, da
CF/88 para consignar ao Congresso Nacional
competncia para sustar tambm os efeitos
de deciso judicial que implicar usurpao de
competncia privativa do Poder Legislativo.
No mesmo sentido, na Proposta de Emenda
Constitucional no 33/2011, que tramita na C-
mara dos Deputados e j foi aprovada pela CCJ,
o mesmo parlamentar prope, entre outras coi-
sas, a ampliao de seis para nove do nmero
mnimo de ministros do STF necessrios para
declarar a inconstitucionalidade de normas.
Com isso, o proponente acredita que contribui
para reduzir o ativismo judicial na Suprema
Corte. Argumenta-se que: Em prejuzo da
democracia, a hipertrofia do Judicirio vem des-
locando do Legislativo boa parte do debate de
questes relevantes, como as aes afirmativas
de cotas raciais e a questo das clulas-tronco
(CONSULTOR JURDICO, 2011).
No campo doutrinrio, as crticas ao STF so
generalizadas. A principal delas se refere falta
de legitimidade da Suprema Corte para decidir
sobre questes de natureza poltica, normativa,
fazendo as vezes do legislador, o que viola o
princpio republicano da separao dos poderes.
Para respaldar tal postura, necessrio
conferir maior legitimidade ao STF. No entanto,
208 Revista de Informao Legislativa
para que isso acontea, teria de ser feita uma re-
forma, alterando-se a escolha de seus membros:
uma parte seria indicada pelo Presidente da
Repblica, sem o referendum do Senado Federal,
e a outra parte, eleita pelo Congresso Nacional,
com mandato determinado, como acontece com
os membros dos Tribunais Constitucionais, por
exemplo, em Portugal.
Outra proposta de reforma no modelo bra-
sileiro, menos radical, no mbito do controle
abstrato, seria inserir a fiscalizao judicial
preventiva de algumas matrias, tais como:
tributria, administrativa, previdenciria. Essa
proposta foi defendida pelo ministro do STF
Dias Toffoli, quando comentou a fiscalizao
preventiva adotada em Portugal. Para ele, o
controle preventivo de constitucionalidade
poderia ser uma boa soluo para problemas
enfrentados pelos brasileiros. O controle de
leis antes da sano presidencial, na viso do
ministro, seria admitido em duas hipteses:
nas normas tributrias e nas leis sobre remu-
nerao de servidor pblico neste ltimo
caso, porque faz com que muitos aposentados
ou funcionrios pblicos de outras carreiras
peam equiparao. Em suas palavras: Estas
duas espcies de leis, editadas em todos os entes
da federao (Unio, estados, Distrito Federal e
municpios), so as mais questionadas quanto
constitucionalidade. Evitaramos inmeras
aes se o STF j pudesse definir sua validade
(SCRIBONI, 2011).
So propostas que, por um lado, transforma-
riam o controle hbrido de constitucionalidade
em um sistema misto complexo, no qual haveria
parte das leis controlada por um rgo poltico
e parte controlada por um rgo jurisdicional,
sendo a ltima palavra do rgo poltico. Por
outro lado, transformaria o Supremo Tribunal
Federal em um autntico Tribunal Constitucio-
nal. Isso, contudo, no seria tarefa de um Poder
Reformador, em razo dos limites constitucio-
nais impostos. Salvo melhor juzo, somente seria possvel por meio de
uma Assembleia Nacional Constituinte.

Referncias
ALVES, Jos Carlos Moreira. Carta no autoriza STF a criar normas, diz Moreira Alves.
So Paulo, 2011. Valor Econmico, So Paulo, 23 ago. 2011.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
Braslia: Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas, 1988.
______. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Suspenso julgamento de MS que questiona
projeto de lei sobre novos partidos. Portal STF, Braslia, 5 jun. 2013a. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=240362>. Acesso
em: 6 jun. 2013.
______. Arguio de descumprimento de preceito fundamental (med. liminar) 54. Portal
STF, Braslia, 17 jun. 2004. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/ver-
PeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=ADPF%2054&processo=54>. Acesso em: 10 out. 2012.
______. Regimento interno anual. Portal STF, Braslia, 2013b. Disponvel em: <http://
www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=legislacaoRegimentoInterno>. Acesso
em: 20 set. 2011.
______. Estatsticas do STF: processos protocolados, distribudos e julgados por classe
processual 1990 a 2013. Portal do STF, Braslia, [2012a]. Disponvel em: <http://www.
stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=pesquisaClasse>. Acesso
em: 4 set. 2012.
______. Estatsticas e relatrios. Portal do STF, Braslia, 2012b. Disponvel em: <http://
www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaRepercussaoGeral&pagi
na=listas_rg>. Acesso em: 9 out. 2012.
______. Tramitao de novas MPs no Congresso ter de obedecer rito previsto na Consti-
tuio. Portal do STF, Braslia, 8 mar. 2012c. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/
cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=202191>. Acesso em: 9 mar. 2012.
______. Smulas vinculantes. Portal do STF, Braslia, 2011. Disponvel em: <http://www.
stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumulaVinculante&pagina=su
mula_001_032>. Acesso em: 16 abr. 2013.
______. Revista trimestral de jurisprudncia, Braslia, v. 140, p. 1-350, abr. 1992.
______. Revista trimestral de jurisprudncia, Braslia, v. 179, p. 417-836, jan./mar. 2002.
______. Revista trimestral de jurisprudncia, Braslia, v. 214, p. 43-310, out./dez. 2010.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2010.
CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizacao abstrata da constitucionalidade no direito brasi-
leiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
CONSULTOR JURDICO. PEC submete deciso do STF ao crivo do Congresso. Conjur,
So Paulo, 22 jun. 2011. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2011-jun-22/pec-preve-
-submissao-decisoes-supremo-crivo-congresso>. Acesso em: 24 out. 2011.
DANTAS, Bruno. Repercusso geral. 2. ed. So Paulo: RT, 2009.
DANTAS, Ivo. Novo processo constitucional brasileiro. Curitiba: Juru, 2010.
______. Constituio & processo. 2. ed. Curitiba: Juru, 2007.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 209

 ______. Mandado de injuno: guia terico e prtico. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1994.
MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar. Controle concentrado de constitucio-
nalidade: comentrios lei n. 9.868, de 10-11.99. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
MELLO FILHO, Jos Celso de. Algumas reflexes sobre a questo judiciria. Revista do
Advogado, So Paulo, v. 24, n. 75, p. 43-53, abr. 2004.
MEDEIROS, Orione Dantas. Mutao constitucional resultante de interpretao judicial
e perspectivas do controle difuso no Brasil: reflexes acerca da reclamao 4.335-5/AC.
Revista Idia Nova, Recife, ano 8, n. 4, p. 239-260, jun./dez. 2010.
MENDES, Gilmar Ferreira. Argio de descumprimento de preceito fundamental. 2. ed.
So Paulo: Saraiva, 2011.
______. et al. Curso de direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
ROSA, Andr Vicente Pires. Las omisiones legislativas y su control constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000.
SCRIBONI, Marlia. Toffoli aprova controle prvio de constitucionalidade. Consultor Ju-
rdico, So Paulo, 17 jan. 2011. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2011-jan-17/
publicidade-julgamentos-brasil-conquista-democracia>. Acesso em: 18 jan. 2011.
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994.
TAVARES, Andr Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (Org.). Arguio de descum-
primento de preceito fundamental: anlise luz da lei n. 9.882/99. So Paulo: Atlas, 2001.
VIVEIROS, Mauro. El control de constitucionalidad brasileo: u modelo hbrido o dual.
Madrid: Acadmica espanhola, 2012.

210 Revista de Informao Legislativa

 Legislativo, Executivo e a dinmica
das emendas constitucionais

Rafael Silveira e Silva

Sumrio

1. Introduo. 2. Parmetros de anlise. 2.1. Caractersticas preliminares

das PECs. 2.2. Processo legislativo. 2.3. Influncia sobre a agenda. 2.4.
Construo dos modelos. 3. Anlise dos resultados. 3.1. Os modelos
aplicados s iniciativas do Executivo. 3.2. Os modelos aplicados s
iniciativas da Cmara. 3.3. Os modelos aplicados s iniciativas do Senado.
3.4. Os modelos aplicados ao perodo do governo FHC. 3.5. Os modelos
aplicados ao perodo do governo Lula. 4. Consideraes finais.

1. Introduo

Um dos traos mais marcantes da Constituio brasileira a signi-

ficativa incorporao formal de diversos dispositivos que apresentam
Rafael Silveira e caractersticas de polticas governamentais, com fortes implicaes sobre
Silva doutor em
o modus operandi de produo normativa e sobre a democracia brasileira.
Cincia Poltica pela
Universidade de Esse aspecto defendido por Couto e Arantes (2006), cujos estudos
Braslia. Consultor enfatizam as consequncias da constitucionalizao sobre a agenda go-
Legislativo do Senado
Federal. Atuou como vernamental de polticas pblicas, sob o enfoque das estratgias adotadas
Gestor Governamental pelo Poder Executivo para governar com maiores graus de liberdade.
e foi Analista do
Banco Central na
As pesquisas sobre a Constituio concentraram-se predominantemen-
rea de Normas do te na anlise do contedo e da evoluo do texto, bem como em estudos
Sistema Financeiro. de caso sobre as reformas consideradas mais importantes (MELO, 2002;
professor do Instituto
Legislativo Brasileiro COUTO; ARANTES, 2006; SOUZA, 2008; SILVA, 2009), especialmente
(ILB) e professor aquelas reformas iniciadas e/ou capitaneadas pelo Executivo. No entanto,
voluntrio do Instituto
de Cincia Poltica
ainda carece de maior aprofundamento o estudo do perfil das propostas
da Universidade de de emenda Constituio (PECs), colocando-se em evidncia a agenda de
Braslia (UnB).
reformas constitucionais e a influncia dos agentes iniciadores, sob a pers-

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 211

 pectiva de as PECs serem canais viveis para maior exposio e vinculao
ao pblico eleitor. Em outras palavras: a PEC pode atingir um pblico,
mais ou menos delimitado, e esse foco importante para alcanar objetivos
eleitorais, que podem estar ligados reeleio ou busca de outros cargos.
Chamou-nos a ateno para esse tema o fato de que, desde 1995,
o fluxo de PECs aumentou de maneira significativa, no apenas sob o
mpeto da apresentao das primeiras reformas do governo FHC, mas,
de forma inequvoca, por meio da iniciativa dos parlamentares1. Mesmo
diante da complicada agenda legislativa, frequentemente tomada pela
discusso de medidas provisrias e outros expedientes regimentais, tal
ritmo de apresentao de PECs no sofreu diminuio.
Embora pesquisas apontem que as prticas legislativas do Congresso
se concentram mais em demandas gerais (RICCI, 2003), a prtica tem
demonstrado que as caractersticas intrnsecas da nossa Constituio tm
deixado o campo decisrio aberto, permitindo aos parlamentares recorrer
ao emendamento constitucional como forma de deixar suas marcas em v-
rias matrias, inclusive no que concerne s polticas pblicas. A dinmica
da produo legislativa no Congresso Nacional brasileiro tem caracters-
ticas prprias, pois no apresenta tendncia paroquial, especialmente no
sentido atribudo pela literatura norte-americana (MAYHEW, 1974). Com
um ambiente de apresentao dos projetos menos afetado por esse efeito,
acabam-se aplicando os efeitos de carter distributivista a vinculaes do
ponto de vista das amplas corporaes (servidores pblicos, categorias
profissionais especficas etc.), dos setores econmicos ou de grupos de
interesse difusos, mas que gerem possibilidades de construo positiva da
imagem do parlamentar (aposentados, trabalhadores rurais etc.). Nesse
sentido, torna-se mais importante a conexo eleitoral analisada por meio
da intermediao dos grupos de interesse (LOHMAN, 1998).
Dada essa particularidade, julgamos que, em torno de cada PEC, se
constri um contexto especfico, no qual, exceo das propostas do
Executivo, os matizes partidrios ficam menos observveis, deixando
um espao relevante para a atuao dos parlamentares, que enxergam
oportunidades de ganhos poltico-eleitorais (ARNOLD, 1991; AMES,
1995)2. Ainda com relao a esse contexto especfico, no podemos
deixar de chamar a ateno para a imensa agenda de votaes, cuja

1
Recente Levantamento revelou que existem mais de 396 PECs tramitando no Senado
Federal, e isso no deixa de surpreender, tendo em vista a natureza do processo de emen-
damento, dadas as caractersticas de uma Carta Magna (JORNAL DO SENADO, 2009).
2
Legisladores sabem que os cidados no so igualmente interessados na resoluo
de conflitos polticos especficos. Alguns possuem intensas preferncias no tocante a um
determinado problema poltico, sabem o que o Congresso est fazendo a respeito e comu-
nicam claramente suas preferncias aos seus representantes.

212 Revista de Informao Legislativa

complexidade impe grande dificuldade nas aes de coordenao das
lideranas partidrias.
Desse modo, o presente artigo busca analisar a dinmica das emendas
constitucionais, investigando as motivaes das propostas de alterao da
Constituio. Pretende-se responder a algumas perguntas: como carac-
terizar uma proposta oriunda do Executivo, da Cmara ou do Senado?
possvel observar similaridades ou diferenas? possvel inferir alguma
motivao eleitoral ou alguma influncia do Poder Executivo tambm
sobre as PECs de iniciativa do Congresso? Como o processo legislativo
transcorre durante o mandato dos Presidentes, uma vez que cada legis-
latura apresenta uma nova composio de interesses?
Um aspecto importante acerca das PECs que sua tramitao torna
a relao bicameral simtrica (LLANOS; NOLTE, 2003), uma vez que a
Casa de origem no necessariamente aprova ou reprova as mudanas da
Casa revisora, tal como ocorre nos demais projetos de lei3. Esse aspecto
recoloca o Senado Federal como locus igualmente importante, merecen-
do, assim, um tratamento mais adequado na construo dos dados e na
elaborao das hipteses.
Portanto, procuraremos verificar empiricamente uma agenda constitu-
cional mais ampla, incorporando na anlise propostas de emenda Cons-
tituio que foram aprovadas em pelo menos uma das Casas Legislativas.
Nossa inteno no ser apenas buscar a convergncia com o argumento da
constitucionalizao de polticas pblicas, mas tambm compreender como
as escolhas estratgias dos parlamentares e outros aspectos repercutem
sobre as chances de ocorrerem alteraes na Constituio Federal brasileira.

2. Parmetros de anlise

Para esta pesquisa foram selecionadas todas as PECs aprovadas nas

Casas de origem, ou seja, aprovadas onde foram primeiramente apre-
sentadas, at 2009. Nossa preocupao no foi a converso da proposta
em emenda constitucional, mas a seleo de um conjunto de dados que
possibilitasse a compreenso do processo legislativo e da agenda consti-
tucional de cada Casa do Congresso. At o ano de 2009, foram recolhidos
dados de 111 PECs. Tais dados revelam diferenas marcantes entre os
atores polticos que iniciaram a proposta e entre os perodos em que
foram apresentadas e aprovadas as PECs, conforme podemos observar
nos Grficos 1 e 2, a seguir:

3
A assimetria do bicameralismo brasileiro fica evidente na discusso de projetos de lei
oriundos do governo, os quais, pelas regras constitucionais, so analisados inicialmente na
Cmara dos Deputados. Esta Casa, portanto, tem o poder final de deciso sobre as mudanas
propostas no mbito do Senado.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 213

 Grfico 1
Composio da Agenda APRESENTAO de PECs na 1a Casa

Fonte: Cmara dos Deputados e Senado Federal.

Grfico 2
Composio da Agenda APROVAO de PECs na 1a Casa

Fonte: Cmara dos Deputados e Senado Federal.

A composio dessas informaes estimula- prever a probabilidade de ocorrncia de um

-nos a investigar quais caractersticas das PECs
podem distingui-las pela titularidade (Executi-
vo, Cmara ou Senado) e quais melhor definem
a agenda legislativa constitucional durante os
perodos dos governos FHC e Lula.
Desse modo, recorreremos construo de
modelos estimados por tcnica de mxima ve-
rossimilhana, sendo as variveis dependentes
modeladas seguindo-se uma distribuio logit,
ou seja, construdos por meio de Regresso
Logstica. Essa tcnica estatstica utilizada para
evento, em funo do relacionamento entre esse
evento e um ou mais preditores. Ela possibilita
a previso de um resultado discreto com base
em um conjunto de variveis mtricas, no m-
tricas, dicotmicas ou uma combinao delas4.
4
A Regresso Logstica tem a vantagem de ser mais
flexvel do que as outras tcnicas estatsticas porque no
requer que as variveis preditoras possuam distribuio
normal, mantenham relacionamento linear com a varivel
dependente ou que haja homogeneidade de varincia dentro
de cada grupo da varivel dependente.

214 Revista de Informao Legislativa

 Para aplicar a Regresso Logstica, devere-
mos calcular as probabilidades associadas da
perspectiva de quem prope, ou seja, quanto
ao fato de ser ou no de iniciativa de determi-
nado agente (Executivo, Cmara, etc.) ou de ter
participado de determinado perodo (governo
FHC ou Lula). EXECUTIVO ser uma varivel
dicotmica (dummy) que indica se a PEC foi
de iniciativa do Executivo, assumindo valor
1. Caso contrrio, atribui-se varivel o valor
zero. Os mesmos parmetros sero utilizados
para a construo das variveis CMARA
e SENADO. Pressupe-se que cada Casa do
Legislativo um ator que se caracteriza por
escolhas coletivas e que tem como tarefa prin-
cipal alocar benefcios em forma de polticas
(LEMOS, 2001), as quais estariam tambm
contempladas no texto constitucional. FHC e
LULA sero variveis dependentes que indicam
se a PEC foi apresentada e aprovada na Casa de
origem durante o perodo dos referidos gover-
nos. Nesse caso, assumiriam valor 1. Note-se
que optamos por observar os efeitos dentro
de um mesmo perodo de influncia, para um
mesmo Presidente da Repblica, deixando
de lado aquelas proposies que nasceram
em um governo e foram aprovadas em outro.
Entendemos que esse corte importante para
observarmos padres.
Essa distino entre origem e perodo nos
parece relevante. Pela origem, queremos per-
ceber se possvel observar uma identidade
de quem aprova; pelo perodo, verificar se as
diferentes coalizes partidrias que moldam
cada legislatura tambm introduzem formas
alternativas para compor a agenda de reformas
constitucionais, assim como outros fatores que
podem ser inferidos com base nos resultados
do modelo.
Para a nossa pesquisa, selecionamos vari-
veis independentes, sob trs perspectivas: (i)
caractersticas preliminares da PEC; (ii) proces-
so legislativo e (iii) influncias sobre a agenda5.
As caractersticas preliminares da PEC fazem
referncia a alguns pressupostos que so im-
portantes na elaborao e na apresentao das
propostas, tais como a rea temtica, o grau de
complexidade e os objetivos a serem atingidos.
Com relao ao processo legislativo, as variveis
esto relacionadas ao modo de tramitao e de
avaliao em plenrio. Por fim, queremos dizer
por influncias sobre a agenda aspectos do
contexto poltico e eleitoral que poderiam afetar
a apresentao e/ou aprovao da PEC. Como
variveis intervenientes sobre a agenda de
mudana constitucional, selecionamos aquelas
que, no nosso entendimento, podem refletir as
estratgias dos atores relativamente aprovao
de suas proposies e, consequentemente, dos
seus objetivos, estejam estes relacionados aos
resultados das matrias legislativas, estejam
relacionados ao sucesso eleitoral.
2.1. Caractersticas preliminares das PECs
Com relao s caractersticas que antece-
dem a apresentao da PEC, selecionamos cinco
variveis. DISPOSITIVOS indica o nmero de
artigos, incisos, pargrafos e alneas do texto
da PEC. Supe-se que, quanto mais detalhado,
maiores sero as chances de surgirem pontos de
veto, dificultando em ltima instncia a forma-
o da maioria necessria para a apresentao.
A varivel DURAO, de natureza dicotmica,
informa se a PEC introduz mudanas perma-
nentes na Constituio (valor 1) ou mudan-
as transitrias, com data de validade (valor
5
Inspiraram-nos Maltzman e Shipan (2008), que
introduziram uma forma interessante de estudar os
mecanismos de construo legal, valorizando aspectos
relativos a caractersticas intrnsecas das leis, as diferenas
de postura e percepo entre as Casas Legislativas, bem
como a periodizao da anlise. Obviamente, tratamos de
objetos, contextos e abordagens particulares e aplicados
ao caso brasileiro.
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 215
 zero). Parte-se da hiptese de que mudanas transitrias podem alcanar
mais facilmente a formao da maioria para a aprovao da proposta.
As duas variveis a seguir so importantes para distinguir a escolha de
quem prope e aprova. Interessa-nos saber se as escolhas esto pautadas
sob o signo da constitucionalizao das polticas pblicas ou se tambm
visam a atingir resultados com vis distributivista. Pretende-se verificar a
qualidade da agenda de reformas do Executivo e do Congresso. A varivel
POL-PUB, tambm dicotmica, assume valor 1 quando indica que o
texto da PEC toca ou entra em detalhes acerca de questes a respeito
de gesto, distribuio de recursos, arrecadao, repartio, definio
de responsabilidades ou de desenho de polticas. A hiptese a de que
a onda de reformas deu incio a modus operandi prprio, trazendo para
o mbito constitucional debates tipicamente relacionados a projetos de
lei infraconstitucionais. DISTRIBUTIVA a varivel dicotmica que
indica se a PEC adota, com nitidez, um pblico alvo e se tem potencial
para ser revertida em ganhos eleitorais. Pretende-se investigar se a onda
reformista propagou a adoo de estratgias distributivistas na agenda
de debates constitucionais. Para esta classificao, ns nos valeremos do
conceito de Wilson (1974), que classifica como distributiva a poltica que
produz benefcios concentrados e custos difusos, acrescentando-se, ainda,
a ideia de um possvel benefcio eleitoral que a proposta possa auferir.
Significa dizer que determinada PEC pode ter um texto que favorea
um segmento especfico, mas relevante, da sociedade, ou mesmo outros
segmentos polticos que faam parte do campo eleitoral e nele interfiram
(AMES, 1995; LEONI; PEREIRA; RENN, 2004), tais como prefeitos e
vereadores6. Para testar essa varivel, toma-se como ponto de partida a
motivao do parlamentar, seja sua reeleio (LEMOS, 2001), seja nova
eleio, para cargo poltico diferente. tambm importante ressaltar que,
na esfera constitucional, h espao para benefcios mais concentrados que
tambm extrapolam a esfera das polticas pblicas stricto sensu, como
no campo dos direitos e das garantias e no da organizao dos Poderes.
Por fim, como caracterstica preliminar, importante avaliar at que
ponto a proposio poder contar com apoio da base de sustentao do

6
Testar essa hiptese importante, tendo em vista os crescentes indcios de que pode
estar havendo efeitos distributivistas na agenda constitucional. Por exemplo, no jornal
Folha de So Paulo de 11/3/2010, foi publicada a seguinte nota: A pedido do governo, a
Cmara paralisar a votao de emendas constitucionais por 20 dias. reao presena
de manifestantes que, aproveitando-se da proximidade das eleies, pressionam deputados
pela aprovao de temas que oneram a Unio. A sugesto do lder do governo, Cndido
Vaccarezza (PT-SP), era suspender o debate at outubro. (...) Seu temor que congressistas
aprovem textos inviveis para o governo apenas para agradar aos eleitores. A Constituio
est sendo banalizada, disse Vaccarezza. Ontem, na reunio de lderes, o presidente da C-
mara, Michel Temer (PMDB-SP), apresentou contraproposta de paralisar as votaes por 20
dias e obteve o apoio da maioria dos lderes. Hoje h 420 emendas tramitando na Cmara.

216 Revista de Informao Legislativa

agente iniciador da proposta. BASE seria a varivel proposta, configu-
rando-se como a percentagem de cadeiras na Cmara dos Deputados ou
no Senado Federal ocupadas por partidos que representam a base de que
faz parte o autor da PEC. Se for de iniciativa do Executivo, considera-se o
percentual da bancada da base parlamentar na Casa de origem. O mesmo
critrio vale para o parlamentar que dela faz parte. Do contrrio, se o
parlamentar no fizer parte da base de apoio ao governo, considera-se o
percentual restante da Casa de origem, grosso modo, a oposio.

2.2. Processo legislativo

Propomos duas variveis bsicas para compor o quadro do pro-

cesso legislativo. A primeira: TRAMITAO. Consideramos o tempo
de tramitao um indicador da articulao dentro da Casa de origem,
demonstrando a velocidade da conformao da maioria e do encaixe da
matria na agenda legislativa. Essa varivel representaria o nmero de
meses de tramitao da PEC na Cmara ou no Senado, calculado a partir
da data de apresentao da proposta at a data da aprovao na Casa de
origem. A outra varivel VOTAO, partindo-se do pressuposto de
que, quanto maior o entendimento da Cmara ou do Senado acerca de
uma PEC, maior ser a percentagem de votos que supere o qurum de
aprovao. De maneira mais refinada, no caso de uma PEC de iniciativa do
governo, esse percentual pode indicar a habilidade deste em construir sua
maioria e aproximar seus interesses ao do Congresso (no caso especfico,
ao da Cmara). O percentual de votos que supera o qurum de 3/5 para
a aprovao da PEC o resultado do seguinte clculo:

Sendo qurum Cmara = 308 e

qurum Senado = 49

2.3. Influncia sobre a agenda

As variveis foram escolhidas com base na diferenciao entre estra-

tgias de apresentao e de aprovao da proposta. Essa distino entre
dois perodos importante para definir como se configura a agenda de
tramitao e de negociao no interior de cada Casa.
Como variveis vinculadas ao perodo de apresentao da PEC,
sugerimos POP_INCIO, PRIMEIRO_ANO, ELEIO1 e ELEIO2.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 217

POP_INCIO representa o percentual que
reflete avaliao tima do Presidente da Re-
pblica, coletado pelo Instituto Datafolha7, no
momento da apresentao da PEC na Casa de
origem. Parte-se da hiptese de que o Presidente
avalia sua popularidade antes de apresentar uma
proposta de reforma, independentemente do
ano do mandato. Com relao aos parlamen-
tares, procuramos observar se a popularidade
do Presidente ou no elemento catalisador
para apresentao de PECs. A popularidade
interessante indicador no trabalho de Pereira e
Renn (2007), o qual deixa claro que Presidentes
populares e diretamente envolvidos no processo
eleitoral aumentam as chances de reeleio de
seus aliados. No caso desta pesquisa, tentaremos
verificar se a perspectiva de sucesso eleitoral se
enquadra tambm no processo de emendamento
constitucional. PRIMEIRO_ANO uma varivel
dicotmica que indica se o ano de apresentao
da PEC coincide com o primeiro ano de manda-
to do Presidente da Repblica. A fundamentao
dessa varivel a de que o Presidente da Rep-
blica, no seu primeiro ano de mandato, possui
maior liberdade em apresentar propostas de
reforma constitucional, amparado na legitimi-
dade de sua aprovao nas urnas. Com relao
aos parlamentares, a inteno verificar se o
primeiro ano de mandato surge como perodo
indicativo de que eles fazem uso para aprovarem
modificaes constitucionais. ELEIO1 uma
dummy que visa controlar a chance de uma
PEC ser apresentada em ano de eleio para
Presidente, Governador, Senador, Deputado
Federal e Deputado Estadual/Distrital. Nesse
caso, assume o valor 1. Com ela, pretende-se
observar se a apresentao da PEC est ou no
7
As pesquisas no so mensais e nem sempre coincidem
com os perodos de apresentao ou aprovao das PECs em
anlise. Desse modo, primeiramente, procedemos interpo-
lao a fim de preencher os dados ausentes, para, em seguida,
atribuirmos os valores com base nos perodos especificados.
218 Revista de Informao Legislativa
relacionada a algum tipo de estratgia ligada s
eleies, ou seja, se h alguma conexo eleitoral.
ELEIO2 uma varivel semelhante anterior,
mas abordando a influncia das eleies muni-
cipais sobre a apresentao das PECs.
Relativamente s variveis que influenciam a
agenda no momento da aprovao, poucas dife-
renas se estabelecem, alm do fato da mudana
da forma de controle (que retrata o perodo final
da PEC). POP_FIM representa o percentual
que reflete avaliao tima do Presidente da
Repblica, coletado pelo Instituto Datafolha,
no momento da aprovao da PEC na Casa de
origem, partindo-se do princpio de que o peso
do apoio popular do Presidente influencia a
aprovao da PEC. Resta saber como as inicia-
tivas dos parlamentares se comportam diante de
tal apoio. ELEIO3 varivel dicotmica que
indica se a PEC foi aprovada em ano de eleio
para Presidente, Governador, Senador, Depu-
tado Federal e Deputado Estadual/Distrital,
assumindo, nesse caso, o valor 1. Pretende-se
investigar se o processo legislativo da PEC ou
no influenciado pela proximidade dessas elei-
es. Por fim, para controlar se a proximidade
de eleies municipais influencia o processo
legislativo da PEC, sugerimos a varivel ELEI-
O4, tambm dicotmica, assumindo valor
1 quando a proposta for aprovada em ano de
eleies municipais.
2.4. Construo dos modelos
Formularemos quatro modelos para cada
varivel dependente que interessa estudar.
Primeiramente teremos como varivel de con-
trole POL-PUB, a partir da qual avaliaremos
o perodo de apresentao e, em seguida, o de
aprovao. Os outros dois modelos sero deriva-
dos a partir da varivel de controle DISTRIBU-
TIVA, tambm por meio das duas perspectivas,
apresentao e aprovao das PECs. Com esses
modelos, pretende-se avaliar o nvel de adeso
dos atores polticos tendncia de constitucio-
nalizao de polticas pblicas ou a propostas
de cunho distributivista, e como isso se daria
em termos estratgico-eleitorais.
minada PEC foi aprovada na Casa de origem
e reprovada na Casa seguinte. A importncia
dada, na pesquisa, a como as decises esto
sendo tomadas nas Casas em que as propostas
so iniciadas.

3. Anlise dos resultados 3.1. Os modelos aplicados s iniciativas do

Os dados utilizados para a anlise foram
coletados nos sites da Cmara dos Deputados
e do Senado Federal, bem como no do Insti-
tuto Datafolha. Cada PEC aprovada na Casa
de origem representa uma unidade de anlise.
importante ressaltar que, neste momento,
no faz parte da nossa preocupao se deter-
Executivo
Os resultados das regresses aplicadas s
emendas constitucionais de autoria do Poder
Executivo esto descritos na Tabela 1.
Observamos que os modelos apresentam
melhor ajuste quando a interao ocorre com
base na varivel de controle relativa consti-

Tabela 1 PECs originadas no EXECUTIVO (Modelos Logit)

Modelos
1 2 3 4
Caractersticas preliminares
Durao 3,210** 2,009* 0,575 0,827
Dispositivos 0,039* 0,068** 0,066** 0,093***
POL-PUB 6,517*** 3,696***
Distributivas -2,462** -0,888
Base 12,592** 5,106 7,118* 5,067*
Processo legislativo
Votao -13,239*** -14,601*** -6,860 -11,219**
Tramitao -0,147** -0,180** -0,185*** -0,218***
Influncia sobre a agenda
Primeiro_Ano -2,977 0,205
Pop_Incio 0,040 0,054*
Eleio1 -1,729 -2,052
Eleio2 -4,431* -0,153
Pop_Fim -0,031* -0,023
Eleio3 -0,780 -2,093**
Eleio4 -1,466 -2,185**
Constante -11,145 -2,996 -4,677 0,323
Pseudo R (Nagelkerke)
2
0,746 0,719 0,624 0,623
Chi quadrado 38,958 43,490 54,986 55,170
Nota: N=111 (PECs). Significativo em : *< ,10 **< ,05 *** < ,01

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 219

 tucionalizao de polticas pblicas (POL-PUB), seja no momento da
apresentao, seja no da aprovao. O resultado confirma a tendncia do
Executivo de atuar sobre o texto constitucional para assegurar governa-
bilidade, implementar parte de suas plataformas de governo e produzir
polticas pblicas, o que corrobora os resultados encontrados na literatura
(COUTO; ARANTES, 2006; SOUZA, 2008; SILVA, 2009).
As caractersticas das PECs originadas do Executivo indicam textos que
buscam modificao permanente na Constituio e com maior riqueza de
detalhes, aspectos esses que agregam a postura ativista produo de pol-
ticas pblicas. Como se esperava, a importncia de uma base parlamentar
foi consistente, bem como uma maior velocidade na tramitao. Detalhe
interessante e condizente com os resultados acima descritos a tendncia
significativa de votaes bem apertadas para a aprovao das propostas,
indicando temas menos palatveis s preferncias dos parlamentares.
importante notar que as propostas do Executivo no apresentaram
estratgias do tipo distributivista. Ao contrrio, como se observa no Modelo
3 (ver Tabela 1), o coeficiente apresenta significncia importante no sentido
de rechaar qualquer tipo de proposta dessa natureza. Naturalmente, o
Executivo uma enorme vitrine, e o risco dessa estratgia ficaria evidente.
Ademais, sinais negativos dos coeficientes das variveis da agenda indicam
no vinculao das PECs do Executivo com o ciclo de eleies. A popula-
ridade do Presidente no foi uma varivel que conseguisse explicar com
significncia as PECs desse Poder da Repblica, embora os sinais indiquem
algum desgaste de popularidade entre o incio e o fim da tramitao.

3.2. Os modelos aplicados s iniciativas da Cmara

Ao contrrio do que ocorre com o Executivo, as iniciativas de PEC da

Cmara refletem com mais nitidez uma conexo com o ciclo de eleies
municipais. Isso fica reforado quando controlamos os modelos pelas
variveis ELEIO2 e DISTRIBUTIVAS.
As votaes tambm refletiram resultados estreitos com relao ao
qurum mnimo, indicando o maior esforo em torno da aprovao
das PECs na Cmara. Ressalte-se que os resultados quanto s votaes
foram semelhantes aos do Executivo, embora as razes sejam diferen-
tes. Enquanto o qurum para o Executivo difcil pelos sinais adversos
que suas propostas podem demonstrar aos eleitores, o qurum para a
Cmara apertado tendo em vista que a coordenao entre os autores
e os que passaram a se interessar pelas propostas mais complexa, com
participao menos articulada dos lderes. Isso fica comprovado pela
varivel TRAMITAO, que mostra ser mais extenso o perodo de
permanncia na Casa.

220 Revista de Informao Legislativa

 Tabela 2 PECs originadas na CMARA (Modelos Logit)
Modelos
1 2 3 4
Caractersticas preliminares
Durao 2,324 1,985 2,927** 1,917*
Dispositivos -0,005 -0,010 -0,004 -0,008
POL-PUB 0,123 0,260
Distributivas 1,559** 0,904
Base -3,337** -2,732* -3,315** -2,531*
Processo legislativo
Votao -5,046 -7,635** -5,976 -8,841**
Tramitao 0,040*** 0,048*** 0,040*** 0,048***
Influncia sobre a agenda
Primeiro_Ano 3,292** 4,104**
Pop_Incio 0,014 0,000
Eleio1 -0,112 -0,268
Eleio2 3,705** 4,524***
Pop_Fim -0,063*** -0,058**
Eleio3 -0,580 -0,834
Eleio4 1,106 0,724
Constante -5,437** 0,431 -6,590 0,429
Pseudo R (Nagelkerke)
2
0,400 0,418 0,455 0,433
Chi quadrado 80,470 78,786 75,106 77,247
Nota: N=111 (PECs). Significativo em : *< ,10 **< ,05 *** < ,01

Outro aspecto que chamou a ateno foi a
base de apoio parlamentar. O sinal negativo de
BASE indica a tendncia de propostas surgidas
nas oposies apresentarem maior probabili-
dade de sucesso na Cmara, descolando-se, a
princpio, do raio de influncia do Executivo.
Tal aspecto tambm pode ser observado pela
tendncia de popularidade menor do Presidente
(POP_FIM) sobre as votaes.
3.3. Os modelos aplicados s iniciativas do
Senado
Os modelos aplicados s PECs originadas no
Senado tiveram pouco poder de explicao. Des-
taca-se a opo por mudanas transitrias e de
menor complexidade sobre a Constituio, bem
como margens mais amplas de votos acima do
qurum de aprovao (talvez em face do menor
nmero de pontos de veto), o que pode indicar
maior preocupao por textos que convirjam
mais facilmente para a formao de maiorias.
Ressalte-se que foi possvel extrair resul-
tados significantes de que as PECs originadas
no Senado no apresentaram um padro, nem
vinculado a polticas pblicas, nem conclusivo
quanto a critrios distributivistas. Isso pode ser
indicativo de que o Senado ainda apresenta uma
tradio de modificao em reas tipicamente
constitucionais (definio do Estado, direitos
individuais, participao poltica, regras do
jogo, etc.). Por fim, os dados coletados revelam

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 221

 Tabela 3 PECs originadas no SENADO (Modelos Logit)
Modelos
1 2 3 4
Caractersticas preliminares
Durao -1,227* -1,645** -0,418 -0,454
Dispositivos -0,025 -0,039** -0,029* -0,041**
POL-PUB -1,758*** -2,275***
Distributivas 0,158 -0,043
Base 0,116 0,118 0,955 0,788
Processo legislativo
Votao 8,283*** 11,740*** 5,574** 7,490***
Tramitao -0,008 -0,016 -0,003 -0,010
Influncia sobre a agenda
Primeiro_Ano -1,033 -1,059
Pop_Incio -0,031 -0,040**
Eleio1 0,500 0,674
Eleio2 -0,994 -1,096
Pop_Fim 0,037** 0,024*
Eleio3 1,111* 1,188**
Eleio4 -0,335 0,058
Constante 2,834** -0,186 1,427 -1,758
Pseudo R (Nagelkerke)
2
0,369 0,410 0,259 0,249
Chi quadrado 114,400 109,689 126,423 127,239
Nota: N=111 (PECs). Significativo em : *< ,10 **< ,05 *** < ,01

maiores chances de o Senado aprovar PECs em
anos de eleio para renovao de sua legisla-
tura, o que permite inferir possvel tentativa de
demonstrao de ativismo e dinamismo perante
os eleitores.
3.4. Os modelos aplicados ao perodo do
governo FHC
O ativismo para as reformas constitucio-
nais foi marca do perodo FHC. No entanto,
de acordo com os parmetros escolhidos nesta
pesquisa, poucos padres foram observados.
Verificou-se que pertencer a uma coligao
majoritria foi uma caracterstica significante
em todos os modelos, indicando no apenas o
forte controle da agenda pelo Executivo, como
tambm a pouca adeso das Casas Legislativas
a propostas oriundas da oposio. A esse as-
pecto se soma o perodo curto de tramitao,
igualmente significante em todos os modelos.
Nenhuma informao consistente pode ser in-
ferida quanto constitucionalizao de polticas
pblicas ou ao uso distributivista das PECs.
No obstante, podemos inferir que ocorreu
maior diversidade de contedo nas matrias
submetidas avaliao do Congresso, especial-
mente pelo fato de que s propostas do Execu-
tivo se somaram as de iniciativa de deputados
e de senadores. Com relao ao perodo de
construo da agenda, a apresentao de PECs
durante o ano de eleies presidenciais e de

222 Revista de Informao Legislativa

 Tabela 4 PECs apresentadas e aprovadas
durante o perodo do governo FHC
Modelos
1 2 3 4
Caractersticas preliminares
Durao -0,181 0,234 -0,234 0,004
Dispositivos 0,003 0,004 0,002 0,001
POL-PUB -0,052 0,152
Distributivas -0,273 -0,669
Base 3,261*** 2,697** 3,207*** 2,352*
Processo legislativo
Votao 1,702 -1,383 1,882 -0,760
Tramitao -0,029*** -0,028** -0,029*** -0,027**
Influncia sobre a agenda
Primeiro_Ano -0,444 -0,469
Pop_Incio -0,024 -0,023
Eleio1 -1,813* -1,858**
Eleio2 0,078 0,083
Pop_Fim -0,127*** -0,133***
Eleio3 -0,350 -0,337
Eleio4 -1,041 -0,875
Constante -0,052 3,778** 0,023 4,490**
Pseudo R2 (Nagelkerke) 0,273 0,459 0,276 0,468
Chi quadrado 127,729 106,403 127,462 47,798
Nota: N=111 (PECs). Significativo em : *< ,10 **< ,05 *** < ,01

Grfico 3
PECs apresentadas Polticas Pblicas e Distributivas

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 223

 Grfico 4
PECs aprovadas na 1 Casa Polticas Pblicas e Distributivas
a
troca de legislatura foi uma estratgia evitada
pelos atores polticos (ver Grfico 3). Alm
disso, verificou-se que as PECs foram geral-
mente aprovadas durante perodos de queda de
popularidade do Presidente, o que indica poss-
vel desgaste provocado pelo teor das reformas
conduzidas pelo Executivo, bem como reflete
as sucessivas crises que abateram o governo.
3.5. Os modelos aplicados ao perodo do
governo Lula
notrio que a agenda reformista constitu-
cional foi muito menos dinmica ao longo dos
anos do governo Lula. Nas PECs que tramitaram
exclusivamente durante o perodo Lula, o Execu-
tivo deixou de ser protagonista na conduo des-
sa agenda, permitindo que as PECs oriundas do
Congresso ampliassem seu espao de discusso8.
Pelos resultados alcanados, verificamos
que a oposio conseguiu aproveitar bem o
8
Embora no tenham surgido tantas PECs oriundas do
Executivo, este no deixou de influenciar as propostas que
chegaram discusso, conforme detalha Souza (2008). No
obstante, dado o corte metodolgico da nossa pesquisa, o
conjunto de dados no captou essa estratgia no contexto
da aprovao na Casa de origem.
224 Revista de Informao Legislativa
espao no ocupado pelo Executivo. Os coe-
ficientes da varivel BASE indicam que a par-
ticipao na coalizo governista no foi fator
preponderante para uma PEC bem-sucedida.
Outro resultado interessante que a tramitao
dessas PECs, tal como a das do perodo FHC,
foi curta. Pode-se explicar esse efeito pelo maior
nmero de propostas aprovadas pelo Senado,
superando a soma das aprovadas pelo Executivo
e pela Cmara.
O perodo de Lula revela que, tanto na
apresentao quanto na aprovao das PECs,
a popularidade do Presidente foi observada, o
que implica dizer que a agenda constitucional
foi sensvel situao do governo9.
Por fim, os resultados que se mostraram
mais interessantes indicaram que a constitucio-
nalizao de polticas, de fato, no foi a opo
desejada quando se observaram estratgias de
apresentao no primeiro ano de mandato ou
em perodos eleitorais (ver Grfico 3).
No entanto, os modelos denotaram forte sig-
nificao das eleies municipais (ELEIO3)
9
A anlise dos dados atesta essa afirmao. Por exem-
plo, das PECs que fazem parte da nossa amostra, a maior
parte foi apresentada ou aprovada fora do perodo da crise
do mensalo (2005-2006).
 Tabela 5 PECs apresentadas e aprovadas
durante o perodo do governo Lula
Modelos
1 2 3 4
Caractersticas preliminares
Durao -1,498 -0,295 -0,581 -0,047
Dispositivos -0,001 0,015 -0,007 0,021
POL-PUB -1,594* 0,117
Distributivas 0,864 1,818**
Base -9,643*** -1,437 -7,419* -0,912
Processo legislativo
Votao 2,010 0,668 -1,126 -0,449
Tramitao -0,039** -0,068*** -0,039** -0,078***
Influncia sobre a agenda
Primeiro_Ano -0,531 -0,843
Pop_Incio 0,385*** 0,344***
Eleio1 1,362 1,385
Eleio2 -0,056 -0,242
Pop_Fim 0,229*** 0,255***
Eleio3 2,709*** 2,462***
Eleio4 0,764 0,192
Constante -7,397*** -8,850*** -8,104** -10,271***
Pseudo R2 (Nagelkerke) 0,636 0,577 0,613 0,614
Chi quadrado 59,697 65,660 57,051 57,153
Nota: N=111 (PECs). Significativo em : *< ,10 **< ,05 *** < ,01

como perodo para aprovao de PECs, apre-
sentando, ao mesmo tempo, forte ligao com
estratgias distributivistas (DISTRIBUTIVA),
ou seja, a associao clssica de utilizao da
atividade parlamentar para buscar o sucesso
eleitoral (ver Grfico 4).
4. Consideraes finais
As emendas constitucionais, especialmente
aquelas que tiveram aprovao da Casa Legisla-
tiva de origem, apresentam dinmicas prprias,
sustentadas pelos objetivos especficos dos ato-
res envolvidos no processo e influenciadas de
acordo com o locus decisrio. Os resultados da
anlise proposta, se no foram totalmente con-
clusivos, foram suficientes para destacar que h
diferenas importantes entre Cmara e Senado
na conformao da agenda constitucional, bem
como em relao ao seu tratamento, apontando
para a relevncia de ressaltar a influncia do
bicameralismo simtrico nas questes relativas
Constituio (especialmente pelo fato de a
condio de first mover ficar mitigada). Evi-
dentemente, as posies do Executivo tambm
se distinguiram das emitidas pelo Congresso
Nacional, no apenas no seu padro intrnseco,
verificado ao longo dos ltimos vinte e seis anos,

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 225

 mas tambm com relao sua influncia sobre as mudanas constitu-
cionais sob distintas lideranas presidenciais. Obtivemos informaes
muito interessantes, especialmente no que tange conexo eleitoral,
demonstrada mais facilmente pelos padres apresentados pelas propostas
originadas da Cmara, assim como uma tendncia nada desprezvel de
que, durante o perodo do governo Lula, o Congresso teve sob suas rdeas
a maior parte da agenda de mudanas constitucionais, o que repercutiu,
inclusive, em um uso frequente de estratgias distributivistas.
Foi possvel atestar a forte influncia exercida pelo formato assumido
pela Constituio brasileira sobre a agenda de reformas do Executivo,
especialmente no que se refere ao fenmeno da constitucionalizao de
polticas pblicas, que abriu imensas janelas para uma grande onda de
propostas de emenda Constituio. importante ressaltar que resultados
acerca de estratgias distributivistas nesse tipo de agenda tambm foram
observados, o que recoloca em debate possveis estmulos orientao
particularista do congressista. Entendemos que esses resultados podem
servir de reflexo para o fato de que as regras do processo legislativo para
o emendamento constitucional, a superposio de agendas (medidas pro-
visrias, leis ordinrias e complementares, entre outros aspectos prprios
do papel do Congresso) e o perfil da Carta Magna tm permitido aos
parlamentares, no primeiro momento individualmente, e, no segundo,
com a percepo compartilhada pela Casa Legislativa da qual fazem
parte, buscar sadas alternativas para capitalizar suas aes e decises
relativamente a grupos de apoio eleitoral. No se podem desprezar o
efeito aprendizagem do Congresso na conjuno de suas preferncias e
os efeitos eleitorais de suas decises na esfera constitucional.
A Constituio foi definitivamente trazida para a esfera da compe-
tio poltica. A despeito das diferenas na formao de maiorias e do
processo legislativo, parece ocorrer uma aproximao entre as lgicas
parlamentares aplicadas legislao ordinria e aquelas aplicadas
ordem constitucional.

Referncias
AMES, Barry. Electoral rules, constituency pressures and pork barrel: bases of voting in the
brazilian congress. The Journal of Politics, Florida, v.57, n. 2, p. 324-343, 1995.
ARNOLD, Douglas R. The logical of congressional action. New Haven: Yale University, 1991.
COUTO, Cludio Gonalves; ARANTES, Rogrio Bastos. Constituio, governo e democra-
cia no Brasil. Revista Brasileira de Cincias Sociais, So Paulo, v. 21, n. 61, p. 41 62, jun. 2006.

226 Revista de Informao Legislativa

JORNAL DO SENADO. Reforma poltica e eleitoral o tema mais abordado pelas propostas.
Jornal do Senado, Braslia, ano 15, n. 3.049/224, 2009.
LEMOS, Leany Barreiro de S. O Congresso brasileiro e a distribuio de benefcios sociais
no perodo 1988-1994: uma anlise distributivista. Dados Revista de Cincias Sociais, Rio
de Janeiro, v. 44, n. 3, p. 561-630, 2001.
LEONI, Eduardo; PEREIRA, Carlos; RENN, Lucio. Political survival strategies: political
career decisions in the brazilian chamber of deputies. Journal of Latin American Studies,
Cambridge, v. 36, n. 1, p. 109-130, 2004.
LLANOS, Mariana; NOLTE, Detlef. Bicameralism in the Americas: around the extremes
of symmetry and incongruence. The Journal of Legislative Studies, London, v. 9 n. 3, p.
54-86, 2003.
LOHMANN, Susanne. An information rational for the power of special interests. American
Political Science Review, Washington, v. 92, n. 4, p. 809-827, 1998.
MALTZMAN, F.; SHIPAN, C. Change, continuity and the evolution of law. American
Political Science Review, Washington, v. 52, n. 2, p. 252-67, 2008.
MAYHEW, David R. Congress: the electoral connection. New Haven: Yale University, 1974.
MELO, Marcus Andr. Reformas constitucionais no Brasil: instituies polticas e processo
decisrio. Rio de Janeiro: Revan, 2002.
PEREIRA, Carlos; RENN, Lucio. O que que o reeleito tem? O retorno: o esboo de
uma teoria da reeleio no Brasil. Revista de Economia Poltica, So Paulo, v. 27, n. 4, p.
664-683, 2007.
SILVA, Rafael Silveira e. Mudana, continuidade e evoluo constitucional: a (des)cons-
titucionalizao do sistema financeiro. In: CARVALHO, Maria Alice; ARAJO, Ccero;
SIMES, Jlio Assis (Org.). A Constituio de 1988: passado e futuro. So Paulo: ANPOCS,
2009.
SOUZA, Celina. Regras e contexto: as reformas da Constituio de 1988. Dados Revista
de Cincias Sociais, Rio de Janeiro, v. 51, n. 4, p.791-823, 2008.
RICCI, Paolo. O contedo da produo legislativa brasileira: leis nacionais ou polticas
paroquiais? Dados Revista de Cincias Sociais, Rio de Janeiro, v. 46, n. 4, p. 699-734, 2003.
WILSON, James. The politics of regulation. In: MCKIE, J. W. (Ed.). Social responsibility
and business predicament. Washington: Brookings Institution, 1974.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 227

 A Constituio de 1988 e a
discriminao racial e de gnero no
mercado de trabalho no Brasil

Ren Marc da Costa Silva

Sumrio

1. Introduo. 2. Abolicionismo e trabalho negro. 3. Os projetos

imigrantistas. 4. O mercado de trabalho livre no Brasil. 5. Os anos 1940 e
1950- mercado de trabalho: industrializao e mudana. 6. O perfil atual
do mercado em relao s desigualdades raciais. 7. Homens e mulheres
negras no mercado de trabalho cultural brasileiro. 8. Insero atual dos
negros no mercado de trabalho: uma perspectiva comparativa. 9. A
Constituio de 1988, e os marcos jurdicos na luta antidiscriminatria
no mercado de trabalho no Brasil.

1. Introduo

Este artigo tem por objetivo articular alguns elementos que permitam
uma compreenso, ainda que panormica, do sentido dos papis que o
trabalhador negro vem desempenhando no conjunto maior da histria do
Ren Marc da Costa trabalho no Brasil. Mais do que isso, intentar uma visada mais acurada
Silva mestre e doutor
da importncia da insero do negro no mercado de trabalho no Brasil
em Histria pela
Universidade de Braslia ps-abolio, do papel central que ocupa a educao na possibilidade de
e graduado em Histria alocao de melhores posies, postos de trabalho e emprego para esse
e Antropologia pela
mesma Universidade. trabalhador e, sobretudo, dos obstculos que o elemento negro ou no
professor titular do branco encontrou no passado e, mesmo com as conquistas da Consti-
Programa de Mestrado
e Doutorado em
tuio de 1988, ainda encontra na atualidade no mbito da ordem social
Direito do UniCEUB competitiva e no mercado de trabalho, especialmente por conta da forte
e Coordenador do discriminao racial ainda presente na sociedade brasileira.
PAD Grupo de
Pesquisa em Filosofia, Na segunda parte do trabalho, baseados em dados do Instituto de Pes-
Raa, Gnero e Direitos quisa Econmica Aplicada (Ipea) e do Departamento Intersindical de Es-
Humanos.
tatstica e Estudos Socioeconmicos (Dieese), focaremos as dificuldades e

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 229

os obstculos que encontra o trabalhador negro,
especialmente a mulher negra, a trabalhadora
negra, no que diz respeito especialmente a sua
participao no consumo e insero no processo que o processo de coartaes e alforrias se
produtivo de bens culturais. Vtima preferencial
de uma engessada estrutura de alocao de
mo-de-obra e de uma quase inflexvel mobi-
lidade social, praticamente obrigada a fazer
corresponder sua fora de trabalho s escalas
inferiores de remunerao.
Na seo seguinte, avaliaremos compa-
rativamente, com pesquisas mais recentes, a
trajetria e as eventuais transformaes dos
elementos e processos anteriormente analisa-
dos. Finalmente, na ltima seo, trabalharemos
no sentido de apontar o impacto e o papel que
cumpriu a Constituio de 1988 inclusive os
avanos que permitiu na legislao infraconsti-
tucional na luta antidiscriminatria no mbito
do mercado de trabalho brasileiro.
2. Abolicionismo e trabalho negro
Muito j se escreveu sobre a abolio do
trabalho escravo no Brasil. O tema , de fato,
fundamental para pensar a constituio de um
mercado de trabalho capitalista e a introduo
plena de uma ordem social competitiva no pas.
Entretanto, a literatura especializada tem enfa-
tizado muito precariamente, no mbito desse
quadro, a relevncia da histria do trabalhador
negro livre antes da abolio da escravatura.
Nesse sentido, nunca demais assinalar que
a histria do trabalhador negro livre comea
muito antes da abolio, sendo importante re-
cuperar o significado dessa dupla inscrio em
uma reflexo que se quer mais acurada sobre a
importncia dos papis e da participao do ne-
gro na formao e na constituio do mercado
de trabalho livre no Brasil.
A abolio do trabalho escravo no Brasil
no aconteceu de forma repentina: o proces-
230 Revista de Informao Legislativa
so de transio do trabalho escravo para o
trabalho livre pode ser identificado ao longo
de todo o sculo XIX (COSTA, 1998). certo
faz presente em toda a histria da escravido,
porm as diversas formas de liberao da mo
de obra negra se intensificam visivelmente em
seu ltimo perodo. Contudo, essa situao de
convivncia de uma fora de trabalho livre (e,
sobretudo, negra livre) com uma estrutura de
trabalho escravo, por seu turno, criou tambm,
ela mesma, algumas dificuldades prpria
valorizao, diversificao e expanso do tra-
balho livre no Brasil, como de resto ao prprio
desenvolvimento pleno do mercado de trabalho
capitalista.
Ficava cada vez mais claro para nossas elites
polticas, medida que corria o sculo XIX1,
que seria imprescindvel manuteno e
reproduo de sua condio de proeminncia
e poder repensar no apenas um plano de
desenvolvimento para o pas e para o Estado,
como tambm um projeto de construo da
nao brasileira. Este projeto certamente j
no passava pela insistncia ou perpetuao
do trabalho escravo; tampouco seria compa-
tvel com a ordem social e poltica do antigo
regime. Pensada dessa forma, a proibio de-
finitiva do trfico de escravos no passava de
um momento pontual, marcado no processo de
desenvolvimento econmico do pas e nas dis-
cusses polticas, que, de per si, ultrapassavam
amplamente as prprias consideraes sobre o
futuro da mo de obra escrava no pas. O que
estava em jogo ento era fundamentalmente o
que se imaginava que o Brasil seria ou deveria
ser, no apenas e simplesmente em termos
1
Especialmente o fim do antigo sistema colonial,
Independncia do Brasil, proibio do trfico de escravos,
industrializao acelerada nos centros dinmicos do capita-
lismo, desenvolvimento tecnolgico, ampliao e formao
de novos mercados consumidores, etc.
econmicos, mas tambm nas dimenses
poltica e social2.
Assim, diante de um Estado precariamente
organizado, com uma administrao incipiente
e uma industrializao em estgio inicial, o que
se colocava na mesa de discusses como pauta
essencial eram a modernizao, o desenvolvi-
mento e o progresso de uma jovem nao capi-
talista. Por outro lado, tambm era fundamen-
tal, nesse campo de objetivos, a preocupao
com a composio tnica particular do povo,
elemento considerado central em um projeto
de nao vivel vivel entendido aqui como
capaz de manter as relaes assimtricas de clas-
se, raa e poder poltico vigentes (MONTEIRO,
1996; LIMA; HOCHMAN, 1996).
, portanto, em funo disso que ganha
sentido pensar no apenas em aes privadas
voltadas para atrair e trazer efetivamente mo
de obra imigrante etnicamente marcada para o
pas, mas tambm em polticas de Estado capa-
zes de viabilizar tais afluxos (GEBARA, 1986).
Em razo dos novos objetivos traados para
o pas e para a nao pelas classes dominantes,
era mister ressignificar tanto o trabalho quanto
o trabalhador. O trabalho, que, durante quase
quatro sculos, de escravido, foi percebido
como a mais vil das atividades, inscrita no
corpo do mais indigno dos trabalhadores (o
trabalhador negro escravizado), precisava
mudar de sentido. Trabalho e trabalhador
precisavam significar agora uma nova etapa,
constituidora do desenvolvimento, do progres-
so e da modernizao, alm de representar um
2
Mesmo antes de decretado o fim do trfico de escravos
para o Brasil, revoltas crescentes nos campos e plantaes e
a disseminao do medo entre as elites brancas que, alm
disso, testemunharam a revoluo anticolonial haitiana
apear os brancos do controle do pas colocavam no centro
da pauta de discusses no s o fim do trabalho escravo e a
transio para uma forma completa de trabalho livre, como
tambm a composio racial mais adequada da populao
(AZEVEDO, 1987).
outro modelo poltico. Como j amplamente
conhecido, essa modernizao foi, ao fim e ao
cabo, feita pelo alto e racialmente marcada.
Tais peculiaridades podem ser verificadas nos
discursos das elites dominantes do pas no ps-
-abolio, principalmente no exato momento
da constituio de uma ordem social competi-
tiva e da ampliao e redefinio dos elementos
de legitimidade e alargamento da capacidade
de participao do modelo poltico. Nessas
circunstncias, trabalho escravo passava a sig-
nificar atraso, latifndio, monocultura, baixa
produtividade. Vinculado a isso, o trabalhador
negro tambm era percebido de forma similar:
insuficincia e baixo conhecimento tcnico,
indisciplina, ausncia de esprito de poupana,
etc. O pior de tudo, no entanto, era o fato de
que toda essa subjetividade caracterizadora
do trabalhador negro lhe era atribuda como
sendo intrnseca, imutvel, algo prprio ao
elemento negro pelo simples fato de ser negro
Assim, no exato momento de redefinio do
trabalho, do trabalhador e do modelo poltico
viabilizador de um novo horizonte cidado,
o elemento negro se via desqualificado como
agente transformador e como sujeito de direito
(AZEVEDO, 1987, p. 24-25; ANDREWS, 1998,
p. 123).
3. Os projetos imigrantistas
O pensamento social brasileiro de fins do
sculo XIX, entrincheirado em supostas teorias
acadmicas embebidas ora em um evolucio-
nismo, ora em um positivismo ou em um de-
terminismo calcificantes, ou mesmo, em alguns
momentos, em uma mistura improvvel de
muitas delas refletia e sustentava a ideia da in-
discutvel superioridade civilizatria caucasiana
e a consequente inviabilidade da construo de
uma nao desenvolvida e prspera, fosse por
causa do trabalho escravo, fosse pelo concurso
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 231
 de uma populao majoritariamente mestia e negra (SCHWARCZ, 1993,
p. 177; ORTIZ, 2003).
A soluo, em uma s tacada, tanto para o problema emergencial da
constituio de um mercado de trabalho livre e progressista quanto para
a formao de um povo capaz de capitanear o projeto desenvolvimentista
foi a imigrao europeia. A moderna fundao da nao brasileira e a
implantao do mercado de trabalho capitalista no Brasil nascem, por-
tanto, sob a gide de um nacionalismo tnico em torno da ideia de raa
como conceito central para pensar o desenvolvimento e o futuro do pas.
Dessa forma, as escolhas em relao s fontes provedoras de mo de
obra imigrante eram inevitavelmente feitas em funo das caractersticas
negativas ou positivas dos diversos grupos raciais.
Esse conjunto de ideias de desenvolvimento, progresso e moderniza-
o do pas e de formao da nao apresenta-se etnicamente marcado e
materializa-se nas polticas imigrantistas. Estas produziram um modelo
de hierarquizao racial que via o elemento negro da populao destitudo
de quase todo valor ou papel positivo no processo de construo do pas
e da nao. Eram eles caracterizados como incapazes de contribuir para
o sistema de livre iniciativa por insuficincia intelectual, incapacidade
tcnica ou debilidade moral, e vistos como parte de um passado de atraso
econmico e incivilidade (a que estavam irremediavelmente presos), alm
de peso de retardo das novas energias progressistas da sociedade. Por
esses motivos, pouco se fez em termos de polticas pblicas de proteo
populao negra. Tudo se passava como se essa populao estivesse
destinada a simplesmente desaparecer em uma sociedade no escravista.
Assim, nas primeiras dcadas do sculo XX, quanto maiores eram
a nfase e as energias despendidas na promoo e na implementao
bem-sucedida da poltica imigratria, menor era a importncia conferida
ao elemento negro como formador do tipo humano brasileiro desejado.
Aproveitando-se o influxo crescente da imigrao europeia, a mestiagem
surgiu, nesse contexto, como ideologia oficial de embranquecimento da
populao, com vistas produo, a mdio prazo, de um tipo humano
mais claro, mais prximo do branco. Depositavam-se na mestiagem as
expectativas acerca da viabilidade ou no da nao.

4. O mercado de trabalho livre no Brasil

Decorrente desse contexto, o desenvolvimento do mercado de trabalho

capitalista no Brasil andou, desde seus primeiros momentos, pari passu
ocupao majoritria dos seus postos, principalmente dos melhores, pelo
elemento branco. Segundo Andrews, nos 40 anos ps-abolio, o Brasil
recebeu um contingente de mais de dois milhes de imigrantes. O impacto

232 Revista de Informao Legislativa

desse afluxo populacional na composio racial
do pas foi significativa. Em 1890, os brancos
constituam 44% da populao brasileira; par-
dos e pretos representavam, nesse mesmo ano,
47% do total populacional. Todavia, de 1890 a
1940, o incremento populacional do elemento
branco foi exponencial. Em 1940, a populao
branca contava 63,5% da populao brasileira
(LIMA; SILVA; NOGUEIRA, 2001, p. 58).
No que tange especificamente ao mercado
de trabalho, Andrews (1998, p. 123) relata que:
O censo de 1893 da cidade de So Paulo
mostrou que 72% dos empregados do comr-
cio, 79% dos trabalhadores das fbricas, 81%
dos trabalhadores do setor de transportes e
86% dos artesos eram estrangeiros. Uma
fonte de 1902 estimou que a fora de trabalho
industrial na capital era composta de mais de
90% de imigrantes; em 1913, o Correio Pau-
listano estimou que 80% dos trabalhadores
do setor de construo eram italianos; e um
estudo de 1912 sobre a fora de trabalho em
33 indstrias txteis do Estado descobriu que
80% dos trabalhadores txteis eram estran-
geiros, a grande maioria italianos.
A ocupao majoritria do mercado de
trabalho pelo branco imigrante acabou por
empurrar a populao no branca para as ocu-
paes subalternas e mais desvalorizadas (HA-
SENBALG; SILVA, 1988). Servios domsticos,
empregos informais e biscates foram as ativida-
des que restaram aos no brancos, nas quais a
maioria deles se encontra ainda hoje3. Por outro
3
H uma segunda objeo explicao das desi-
gualdades raciais pelas diferenas de ponto de partida em
termos de processo inacabado de mobilidade social da
populao de cor: esta explicao no incorpora a diferena
na experincia histrica entre este grupo e a maioria dos
imigrantes europeus chegados ao pas entre 1880 e 1930.
O imigrante europeu tambm se integra sociedade que
o recebe a partir da base da hierarquia scio-econmica;
porm sua incorporao se fez fundamentalmente por meio
do sistema de trabalho assalariado nos setores econmicos
de maior expanso. Por isso, a posio inicial do imigrante,
se bem que pouco favorvel, foi estratgica para mobilizar as
oportunidades de mobilidade social geradas pela abertura
lado, a forte presena branca imigrante na for-
mao do mercado de trabalho industrial mu-
dou tambm a geografia racial brasileira. Tendo
os imigrantes basicamente como local de destino
So Paulo e os estados do sul do pas, centrados
numa economia industrial em desenvolvimento,
v-se a construo de um desenho das diferen-
as regionais da imigrao na constituio e
na ocupao do nascente mercado de trabalho
livre. A assimilao retardada e subalterna da
populao no branca ocorreu fundamental-
mente no ncleo central do desenvolvimento
capitalista do pas4; nas outras regies, no s
o impacto da imigrao foi reduzido, como
tambm a assimilao do negro no mercado de
trabalho se deu de modo menos traumtico e
violento. A absoro do excedente da mo de
obra no branca foi realizada parcialmente em
regies do pas mais atrasadas do ponto de vista
da economia capitalista industrial, ocorrendo
principalmente no ambiente rural5.
de posies no sistema econmico (HASENBALG; SILVA,
1988, p. 122-123).
4
Hasenbalg, em seu trabalho, acompanha a proposta
de Dillon Soares (Sociedade e Poltica no Brasil, So Paulo,
Difuso Europia do Livro, 1973), na qual a regio Sudeste,
ou Brasil desenvolvido, inclui os Estados do Rio de Janeiro,
Guanabara, So Paulo, Paran, Santa Catarina e Rio Grande
do Sul, estabelecendo-se como Brasil subdesenvolvido todos
os demais Estados. Tal estratgia fundamental na medida
em que um dos determinantes histricos mais importantes
das desigualdades raciais do perodo ps-escravista tem
relao direta com a maneira como o funcionamento do
sistema de trabalho escravo condicionou tambm a dis-
tribuio geogrfica da populao no branca, explicando
a localizao espao-temporal dessa populao (HASEN-
BALG; SILVA, 1988, p. 123-125).
5
Segundo Hasenbalg, os indicadores da PNAD/76,
quase 30 anos aps a virada urbana brasileira, mostram cla-
ramente o perfil das desigualdades geo-econmico-raciais
no Brasil. O referido autor assinala que a polarizao geo-
grfica dos dois grupos raciais continua sendo acentuada,
com quase 70% da populao branca residindo no sudeste
e idntica proporo de pretos e pardos concentrados no
resto do pas, fundamentalmente nos Estados do Nordeste
(47,2%), Minas Gerais e Esprito Santo (14,1%). Um dos
efeitos da distribuio geogrfica dos grupos de cor entre
regies desigualmente desenvolvidas manifesta-se no local
de residncia desses grupos. Neste respeito, a populao
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 233
 5. Os anos 1940 e 1950 mercado de trabalho:
industrializao e mudana

De maneira geral, a fora de trabalho brasileira, at 1940, constitui-

-se ainda majoritariamente rural, predominando de forma clara o setor
primrio em relao aos setores secundrio e tercirio. As atividades
econmicas tipicamente urbanas eram ainda relativamente pouco di-
versificadas e o prprio ambiente citadino ainda no se havia imposto
na quase totalidade do pas. Ainda assim, inequvoca a estrutura das
diferenas raciais configurada no mercado de trabalho, em decorrncia
da situao espacial e econmica herdada do momento abolicionista
anteriormente assinalado: a populao no branca concentrava-se no
setor agrcola, enquanto a populao branca era predominantemente
nos setores de transformao e servios.
Se acompanharmos atentamente a dinmica das desigualdades sociais
e raciais, no momento do deslocamento do carro-chefe da economia
do campo para as cidades (a partir dos anos 1950), da transferncia de
renda, da reduo da populao rural de modo geral, da prevalncia do
ambiente urbano e do forte impulso industrializado, a participao do
elemento branco na fora de trabalho rural encolhia mais rapidamente
que a mo de obra negra. Em 1940, 77,4% da fora de trabalho no branca
se encontrava no setor primrio, contra 65,9% de brancos. Entretanto, em
1950, os percentuais registram 68,7% de participao no setor primrio da
fora de trabalho no branca, em relao a 55,8% da mo de obra branca.
A fora de trabalho branca reduziu sua participao no setor primrio,
durante esse perodo, em 10,1%, enquanto os no brancos se deslocavam
menos para os setores dinmicos da economia nacional em apenas 8,7
pontos percentuais.
Movimento correspondente e coerente com esse ocorria no setor
industrial urbano. Neste, os brancos verificavam um incremento de
3,7 pontos percentuais, contra apenas 2% dos no brancos. Mesmo no
tercirio, setor em que os no brancos registraram maior crescimento
percentual que os brancos (6,7 contra 6,4 pontos percentuais, respectiva-
mente), a diferena de participao total, porm, continuava expressiva:
29,6% de brancos contra 20,7% de no brancos em 1950 (LIMA; SILVA;
NOGUEIRA, 2001, p. 62).
Assim, a partir de 1950, quando significativas transformaes sociais e
polticas produziram profundo impacto no mercado de trabalho do pas,
o avassalador desenvolvimento industrial e urbano provocou tambm

branca apresenta uma proporo mais elevada de residentes em reas urbanas (HASEN-
BALG; SILVA, 1988, p. 168).

234 Revista de Informao Legislativa

um no desprezvel crescimento da populao economicamente ativa
nos setores secundrio e tercirio, tendo como desdobramento um novo
perfil da estrutura de emprego no pas. Entre os anos 1960 e 1980, o in-
tenso deslocamento do espao rural para o urbano e o crescimento dos
setores secundrio e tercirio permitiram a emergncia de novos perfis
de emprego e de outros atores sociais, assim como a presena maior e
mais significativa das mulheres no mercado de trabalho.
Entretanto, a reproduo das desigualdades raciais permaneceu atu-
ante como mecanismo cumulativo de desigualdade, sendo pea central
de entrave a uma maior mobilidade social da populao negra o acesso
assimtrico educao formal.

6. O perfil atual do mercado em relao s desigualdades

raciais

Na entrada do sculo XXI, as desigualdades raciais continuam se

expressando exemplarmente e com particular intensidade no mercado
de trabalho. Nessa esfera, mesmo com todos os avanos da Constituio
de 1988, os mecanismos de discriminao permanecem operando de
maneira sutil, mas eficiente.
O quadro das desigualdades distribudas geogrfica e economicamen-
te continua seguindo as mesmas linhas de fora indicadas anteriormente.
Os dados apresentados pela Pesquisa de Emprego e Desemprego (PED)
realizada pelo Dieese em 1999 mostram que, das seis regies metropolita-
nas pesquisadas, levando-se em conta pessoas com idade igual ou superior
a dez anos, no que tange populao em idade ativa (PIA), os negros
correspondem a 41% do total. Todavia, participam com 82,4% na regio
metropolitana de Salvador e com apenas 10,9% na rea metropolitana de
Porto Alegre. Esse quadro se completa com o dado relativo proporo
de pessoas em idade ativa que ingressam mais cedo no mercado de tra-
balho e so obrigadas a permanecer nele por mais tempo, tanto ocupadas
como desocupadas. Estando a populao negra localizada basicamente
nas reas menos desenvolvidas do pas, a parcela dela ocupada em ativi-
dades informais6, sem direito a benefcios ou proteo social, inclusive
renda previdenciria, muito grande. Mesmo para aqueles empregados
formalmente, o lugar subalterno que ocupam na estrutura de distribuio

6
Uma anlise mais detalhada mostra, entretanto, que so os trabalhadores no-negros
que se concentram de modo mais acentuado nas situaes mais formalizadas, enquanto os
negros, mais frequentemente, compem o contingente dos trabalhadores que no possuem
carteira de trabalho assinada. Ademais, entre as formas no assalariadas, h proporcional-
mente menos negros entre as inseres associadas a maior status, prestgio e ganhos.. A
situao do trabalho no Brasil (DIEESE, 2001, p. 137).

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 235

de renda inviabiliza o abandono do mercado7.
Mais do que isso, o ingresso precoce no merca-
do de trabalho dificulta uma formao escolar
plena ou mesmo razovel, contribuindo para
acumular prejuzos futuros, tanto para o de-
senvolvimento da qualificao da mo de obra
quanto para a capacidade de mobilidade social
ascendente8. Os dados da PED/PIA apresentam
taxas de participao muito mais elevadas para
os negros do que para os no negros9.
Acrescente-se ainda a essas estruturas geoe-
conmicas de desigualdades raciais uma outra:
o acesso assimtrico ao sistema educacional e
s oportunidades de escolarizao. A substan-
tiva importncia da dimenso educacional se
coloca na medida em que a educao formal
se mostra essencial para os no brancos (mais
7
Focalizando a anlise somente nesses postos de
trabalho mais precrios ou vulnerveis, generalizada
a concentrao dos negros em relao aos no-negros. minao na esfera ocupacional aumentar junto com o nvel
Esse quadro mais acentuado em Recife e Salvador e
apresenta-se com menor intensidade no Distrito Federal e
Porto Alegre acompanhando as tendncias mais gerais da
conformao regional do mercado de trabalho brasileiro
(DIEESE, 2001, p. 138).
8
Mesmo nas situaes em que os anos de escolaridade
esto equiparados, os mecanismos raciais de produo
da desigualdade so fluidos, variados e complexos. Em
todas as regies em que as informaes tornam possvel
uma comparao, ntido que negros apresentam taxas de
desemprego maiores que as verificadas para o no-negro
com igual escolaridade, exceo do Distrito Federal
(DIEESE, 2001, p. 135-136).
9
Vrios fatores podem interferir ou explicar o com-
portamento desse indicador; todavia, alguns no podem
ser negligenciados. Este o caso da presso por entrar no
mercado de trabalho devido s necessidades individuais
de sobrevivncia ou s responsabilidades com o sustento
familiar. Tambm os fatores culturais e a demanda parti-
cular do mercado de trabalho por determinado segmento
populacional determinam facilidades ou obstculos para o
ingresso no mercado de trabalho. No caso da parcela negra,
a existncia, por longos perodos, de taxas de participao
em patamar elevado (...) autoriza a considerar-se a maior
necessidade da populao negra em participar do mercado
de trabalho. (...) No caso dos negros, tambm relativamen-
te maior a permanncia no mercado de trabalho de pessoas
com idade igual ou superior a 40 anos. Esta caracterstica
sugere que as dificuldades de arregimentar as condies
para o afastamento da vida produtiva so sentidas com
mais intensidade pelos trabalhadores negros (DIEESE,
2001, p. 130-132).
236 Revista de Informao Legislativa
do que para os brancos, proporcionalmente)
como mecanismo disparador de chances
maiores de mobilidade social ascendente10. As
taxas de alfabetizao das pessoas de 5 anos ou
mais, segundo a cor, de 1950 a 1976, indicam
que as diferenas entre os dois grupos raciais
diminuram sensivelmente. Entretanto, se as
distncias diminuram consideravelmente no
mbito do ensino fundamental e discretamente
no ensino mdio, o ncleo central das desigual-
dades se deslocou maciamente para o ensino
universitrio11.
Identificada, dessa maneira, a dinmica de
produo e reproduo das estruturas histricas
responsveis pelas desigualdades raciais, no
surpreende, portanto, que os dados apresen-
tados pela PNAD-1998 relativos educao
acompanhem o mesmo compasso12. Parece ser
10
Paradoxalmente, isto assim a despeito da discri-
educacional das pessoas de cor. Simplesmente, as crescentes
barreiras de entrada a empreendimentos econmicos de cer-
to porte e o declnio da ascenso social promovida atravs
de relaes clientelsticas, tendem a fazer da educao (fora
as atividades esportivas e artsticas) a principal via aberta de
mobilidade (HASENBALG; SILVA, 1988, p. 200).
11
Em 1950, as pessoas brancas tinham uma possi-
bilidade duas vezes maior que os no-brancos de serem
alfabetizadas, a mesma possibilidade sendo 1,3 vezes maior
em 1976. Contudo, a proporo de analfabetos entre negros
e mulatos o dobro da dos brancos, destacando-se em
particular a categoria de pretos, com 47,5% de analfabetos.
Entre a populao urbana, os nveis de alfabetizao eram
84,9% para brancos e 72,1% para no-brancos, enquanto
que na populao rural as propores correspondentes eram
de 64,5% e 41,7%. Os dados evidenciam acentuadas desi-
gualdades de oportunidades educacionais. Em comparao
com os brancos, os fatos mais notrios so: a) a elevada
concentrao (46%) de no-brancos na categoria de sem
instruo e menos de um ano de estudo; b) a proporo
significativamente menor de no-brancos que conseguem
completar 5 e 8 anos de estudos; e c) a percentagem insig-
nificante de negros e mulatos que cursaram 9 ou mais anos
de estudo. (...) possvel concluir que o grupo de mulatos e
negros ficou praticamente excludo do boom universitrio
ocorrido no pas nos ltimos 15 anos (HASENBALG;
SILVA, 1988, p. 170).
12
Mrcia Lima aponta: Sabe-se que as condies de
educao, trabalho, moradia e renda nas reas urbanas so
muito melhores do que as condies nas reas rurais. Alm
disso, os brancos pertencem a famlias cuja renda per capita
muito superior de pretos e pardos, como tambm sua
uma evidncia, para os melhores estudiosos da
questo racial no mercado de trabalho, que essas
desigualdades no acesso educao e s oportu-
nidades de escolarizao interferem imediata e
diretamente nas possibilidades de alocao mais
consistente desses grupos raciais no mercado de
trabalho e de obteno de um emprego de me-
lhor qualidade e remunerao (HASENBALG;
SILVA, 1988, p. 171). Nesse sentido, mais difcil
ainda se torna a situao do elemento negro em
um mercado de trabalho como o brasileiro, em
que profundas e significativas transformaes
ocorreram no mundo da produo, a partir de
1950. O surgimento da microeletrnica, a revo-
luo da informtica, a exigncia do domnio de
uma lngua estrangeira, cada vez mais comum
no mercado, alm de outras novas demandas,
vm alterando substancialmente o perfil do
trabalhador, com o aumento das exigncias de
escolaridade da fora de trabalho13.
No , pois, difcil entender por que a pon-
ta mais visvel e incontestvel do racismo se
revela quando so analisados os rendimentos
do trabalho. Engajados em ocupaes caracteri-
zadas pela precariedade e enfrentando maiores
dificuldades para ascender em suas carreiras
profissionais e condies de trabalho mais
desfavorveis que as experimentadas pela po-
famlia , em mdia, menos numerosa. Todos esses fatores
contribuem para que haja uma maior probabilidade de
acesso e permanncia de seu grupo na escola (LIMA;
SILVA; NOGUEIRA, 2001, p. 67).
13
Nesse quadro, a escolaridade passa a assumir uma
posio de forte centralidade no mercado de trabalho,
constituindo-se em uma barreira adicional para os negros,
para os quais o acesso e permanncia na escola representa
um dos maiores problemas. (...) Anlises sobre o mercado
de trabalho tm sinalizado para um aspecto extremamente
cruel para a populao negra com relao escolaridade.
O estudo do economista Luiz Chateaubriand, demonstrou
que somente a escolaridade superior capaz de igualar
as oportunidades de negros e brancos de inserir-se no
mercado de trabalho em igualdade de condies, o que
evidencia o quanto a universidade um espao estratgico
para a insero do jovem negro no mercado de trabalho
(QUEIROZ, 2004, p. 49).
pulao no negra, os trabalhadores negros tm
remuneraes substancialmente mais baixas,
no conjunto das regies analisadas, mesmo se
levando em considerao que os patamares de
rendimento da populao em geral so baixos
(DIEESE, 2001, p. 142, 144).
dentro desse quadro que se pode melhor
compreender a posio e a participao do
negro no mercado de trabalho e de consumo
de bens culturais.
7. Homens e mulheres negras
no mercado de trabalho cultural
brasileiro
A breve descrio da evoluo histrica do
trabalho negro no Brasil ps-abolio exposta
acima instrumentaliza-nos para analisarmos
e compreendermos o lugar ocupado pelos
trabalhadores negros no mercado de trabalho
cultural. Nesta seo, focaremos especifica-
mente o setor mercado de trabalho cultural,
na medida em que ele nos possibilitar avaliar
se a educao ou os anos mdios de estudo
apresentados pelos negros ou no brancos,
particularmente pelas mulheres negras, cum-
prem ou no (se cumprem, em que medida e
at que ponto?) papel decisivo na superao dos
obstculos ascenso social e ao incremento
relativo de renda para esse segmento. Para tan-
to, debruamos-nos sobre os dados divulgados
pelo IPEA em 2002. Tais dados nos permitiro,
sobretudo, verificar a situao da mo de obra
feminina e feminina negra, ultrapassando-se
assim a tradicional dicotomia homens brancos/
homens negros ou homens/mulheres.
Se, at agora, analisarmos a situao sob
a perspectiva dos trabalhadores com base na
categoria raa, faz-se necessrio realizar algu-
mas consideraes acerca da outra categoria
estruturante das reflexes aqui desenvolvidas:
o gnero. De acordo com Teresa de Lauretis
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 237
(1994), essa tecnologia coordena, estabelece e
distribui papis sociais e poder entre os gneros,
permitindo-nos compreender masculinidade
e feminilidade, ser homem e ser mulher, como
construtos sociais/discursivos. As delimitaes
de feminino/masculino instauram relaes
sociais de controle e poder, de hierarquia e
assimetria, que Lauretis denomina sex-gender
system: construto sociocultural e representao
de cada indivduo em termos de relaes sociais
anteriores ao prprio indivduo, cujos contor-
nos se revelam normativos e valorativos. Essas
relaes so construdas e reconstrudas desde
uma leitura fisiopsicolgica que reduz as mu-
lheres biologia, mantendo-as prisioneiras de
seus corpos. Mais prximas natureza porque
cclicas e instintivas, as mulheres encontram-se
na perspectiva tradicional ou clssica me-
nos capacitadas para atuar no mundo social, o
mundo construdo pela cultura; da sua maior
presena em atividades e setores que impliquem
cuidado/auxlio, exposio do corpo ou seu
oposto, a invisibilidade, os bastidores (LAU-
RETIS, 1994, p. 208).
Se as mulheres brancas sentem todo o
peso das representaes de gnero, as negras
o sentem multiplicado. Isto ocorre porque as
representaes sociais que cercam e constroem
as pessoas negras as situam ainda mais prximas
natureza: sendo mais primitivas, selvagens,
emocionais, corporais. Enquanto, para as mu-
lheres brancas, a raa significa a possibilidade
de aproximar-se intelectual e moralmente do
modelo (homem branco adulto), para as ne-
gras, o afastamento do mundo cultural, moral
e intelectual representado pela dupla inscrio
de raa e gnero. Valerie Walkerdine (1995) se
expressa sobre a submisso generizada da mu-
lher como idias que tm se tornado centrais
na sua regulao e que, efetivamente, regulam.
nesse campo semntico que se estruturam
para mulheres, crianas e povos colonizados,
238 Revista de Informao Legislativa
associados fragilidade e incapacidade, os
significados fundamentais de sua dominao.
Essas mesmas concepes se identificam
estruturalmente, ainda que de forma oblqua,
com aquelas que Gisele Halimi (1978, p. 24)
encontrou atribudas ao povo pelo nazismo:
as massas so essencialmente femininas,
dotadas de uma abdicao e de uma submisso
masoquistas, so psiquicamente violveis. As
palavras destacadas so comumente usadas para
adjetivar mulheres (e tambm pessoas negras e
no brancas em geral).
, portanto, no sentido dessa brutal submis-
so generizada que Helena Theodoro (1996)
no deixa escapar todo o peso incidente da
perversa articulao de poderes e dominao,
particularmente sobre a mulher negra:
Como escrava, a mulher negra foi o grande
esteio da mulher branca, pois, alm de levar
os recados amorosos da sinh, criou em suas
casas condies de vida amena, fcil e at
mesmo ociosa. Cozinhava, lavava, passava a
ferro, esfregava, de joelhos, o cho das salas
e dos quartos, cuidava dos filhos da senhora
branca e satisfazia as exigncias do senhor.
(...) Contribuiu eficazmente para o desenvol-
vimento harmnico das famlias brancas e
para a economia do pas, pois, tambm traba-
lhava na lavoura (THEODORO, 1996, p. 33).
Se, durante a escravido, as mulheres negras
foram centrais para a organizao familiar bran-
ca e para a economia, no menos importante
foi o papel ocupado por essas mulheres para
o povo negro. Helena Theodoro (1996) assi-
nala que as negras foram, na escravido e nos
primeiros tempos de liberdade, a viga mestra
da famlia e da comunidade negras, uma vez
que as inmeras restries enfrentadas pelos
homens negros no perodo ps-abolio para
ingressar no mercado de trabalho (conforme
visto anteriormente) fizeram das mulheres
negras a mo que ordenava o mundo privado
negro, assim como intervinha eficientemente
no espao domstico branco. incontornvel,
portanto, o fato de que a mulher negra foi o
alicerce que estruturou o mundo domstico
branco e o mundo privado negro:
(...) a evoluo cultural brasileira e o em-
pobrecimento gradativo das antigas famlias
tradicionais levou a mulher de classe mdia
aos bancos escolares, s universidades, bem
como s reparties pblicas e aos cargos po-
lticos. A mulher negra empregada doms-
tica ou bab possibilitou e possibilita hoje
ainda a emancipao econmica e cultural
da patroa, em cidades como as nossas, onde
a organizao dos servios coletivos de cre-
ches deficiente. (...) at mesmo nas famlias
que mantiveram a diviso de servios entre
marido e mulher, quem, em geral, executa
as tarefas que caberiam dona-de-casa a
mulher negra (THEODORO, 1996, p. 36).
A anlise dos dados do IPEA-2002 retrata
no apenas as desigualdades que marcam a
presena das pessoas negras no mercado de
trabalho cultural, mas, sobretudo, como esse
elemento de desigualdade se mostra articulado
tanto com a categoria raa, quanto com a cate-
goria gnero (mulheres negras, especialmente).
Dessa forma, a pesquisa permite sustentar que,
no quadro geral, as mulheres negras recebem
majoritariamente os menores salrios, ainda
que no tenham suas horas de trabalho redu-
zidas na mesma proporo.
Na grande maioria dos setores analisados14
(15 entre 19), as mulheres (brancas e negras)
14
O IPEA segmentou a pesquisa em 9 (nove) grandes
setores, que foram divididos em subsetores, a saber: comu-
nicao de massas (rdio e TV, indstria grfica e comrcio
de jornais, servios e indstria de equipamentos); sistemas
restritos de informao; artes e cultura de elite (arquiteto,
desenhista/designer, artes plsticas, fotgrafo, ourives e
joalheiros, escritor, crtico de arte e jornal); patrimnio e
cultura popular (arquivo e biblioteca, servios religiosos,
artesanato); espetculo vivo e atividades artsticas (msico
instrumentista, artes e espetculos, circo, direo e pro-
duo artstica, cinema e udio-visual, tcnico de apoio);
Educao; Esporte; no cultura; e total.
possuem mais Anos de Estudo (AE) que os
homens. No setor comunicao de massas, por
exemplo, essa diferena corresponde a 8,5 anos
para mulheres de ambas as raas; entretanto,
so os homens (brancos e negros) que detm a
maior Renda Mdia (RM) e o maior nmero de
Horas Mdias de Trabalho (HMT)15.
Escolhemos como referencial absoluto
para a realizao da presente anlise a maior
RM presente no setor ou nos subsetores obser-
vados, uma vez que a renda inegavelmente
determinante das condies de vida dos(as)
trabalhadores(as) e daqueles(as) que depen-
dem dos rendimentos advindos da atividade
principal exercida pelo sujeito no mercado de
trabalho.
guisa de informao, o homem branco
aufere as maiores RM em 13 dos 19 setores
objetos de anlise neste trabalho, alm de
encontrar-se no topo do mercado de trabalho
no cultural e, obviamente, tambm do mercado
de trabalho total (soma dos mercados cultural
e no cultural).
A dramaticidade da desigualdade expressa
nos nmeros examinados gritante quando
observamos as condies nas quais se encon-
tram as mulheres negras na quase totalidade
dos itens analisados no mercado de trabalho
cultural (de 19 itens, em apenas 1 as mulheres
negras possuem RM superior dos demais).
O gnero tambm aparece como determi-
nante quando a comparao feita entre os
no brancos. Apesar de ter 1,7 AE a mais que o
homem negro, a mulher negra trabalha 92,2%
das HMT dele e recebe apenas 72,1% da RM
por ele auferida.
Em nmeros gerais, a diferena entre a RM
de homens e mulheres (sem distino racial)
15
Neste artigo, utilizaremos as siglas ora indicadas
objetivando tornar a leitura dos dados o menos cansativa
e o mais eficiente possvel.
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 239
 de 69,5%, embora as mulheres tenham, em mdia, HMT equivalentes a
90,8% das dos homens e 1,1 AE a mais.
As comparaes entre mulheres negras e brancas, por sua vez, no
deixam dvidas da fora operativa da categoria raa, inclusive no interior
do mesmo gnero. Neste caso, os nmeros indicam que a RM das negras
corresponde a somente 60,5% da renda das brancas, com HMT de 99,1%
das HMT delas. A superioridade dos AE das brancas (7,4) pode ser en-
tendida como indicativo da presena das negras em funes subalternas,
logo de menor remunerao. As diferenas nas HMT expressam facetas
das prticas machistas e racistas presentes no mercado de trabalho brasi-
leiro. Se, na maioria das vezes, as negras tm HMT iguais s das mulheres
brancas e se os dados indicam para as negras uma menor RM, a lacuna
manifesta aponta para algumas possibilidades: a maior dificuldade de
insero das negras, sua presena em funes que exijam menor qualifi-
cao ou (por que no?) exigncias maiores para que tal insero ocorra.
Ao nos debruarmos sobre a situao do homem negro, fcil consta-
tar a atuao do racismo, na medida em que sua RM corresponde a 31,2%
e suas HMT a 84,3%, com apenas 0,5 AE a menos, se o referencial for o
homem branco. Todavia, quando o comparamos s mulheres brancas,
verificamos que a RM delas equivale a 69% da renda do homem negro,
com HMT de 82%, ainda que ele tenha 6,2 AE a menos que elas. Estes
dados indicam tambm as implicaes do machismo no mercado de
trabalho: mesmo os homens negros possuindo menos AE, tm RM quase
30% superior das mulheres brancas.
Aqui se coloca uma questo fundamental. A escolaridade inega-
velmente disparadora de maiores oportunidades aos no brancos no
mercado de trabalho; entretanto, tambm evidente que possu-la, por
si s, no condio suficiente para garantir igualdade de rendimentos.
A razo disso , incontestavelmente, a persistncia de prticas como o
racismo e o machismo, as quais, refletidas com clareza no mercado de
trabalho cultural, desafiam o discurso da qualificao da mo de obra
pura e simples como garantia de insero mais igualitria ou mesmo
permanncia neste mercado. Juntem-se a isso as incontveis barreiras
ao ingresso e permanncia de negros e negras no ensino superior, con-
dies que, aliadas a outras aqui desenvolvidas, nos permitem perceber
os obstculos encontrados por eles para reunirem maiores chances e
oportunidades de galgarem melhores postos no mercado de trabalho e
melhores remuneraes.
Percebe-se aqui o efeito de uma sobrediscriminao, na medida em
que, mesmo quando tm acesso ao ensino superior, as mulheres negras
se veem preteridas ou relegadas aos menores rendimentos disponveis
no mercado.

240 Revista de Informao Legislativa

 Alguns setores especficos, entretanto, apresentam essa sobrediscrimi-
nao mais claramente. No setor espetculo vivo e atividades artsticas, por
exemplo, a referncia absoluta a mulher branca; a RM da mulher negra
de 60,6%, com HMT de 96,3% e AE de 2,1 a menos; a RM do homem
branco de 84,5% daquela da mulher branca, as HMT dele correspon-
dem a 89,3%, com 0,2 AE a mais que ela; o homem negro tem uma RM
de 48,2% da renda mdia da mulher branca, HMT de 85,3% e 3,6 AE a
menos. Ao desprezarmos a categoria raa, vemos que a RM dos homens
equivale a 81,2% daquela das mulheres, que as HMT deles correspondem
a 87,2% e que eles tm, em mdia, 0,7 AE a menos.
Acreditamos que esses dados apontem para a prevalncia de um pa-
dro esttico-racial que ou impede que as mulheres negras desempenhem
papis mais bem remunerados, ou faz com que recebam menos no desem-
penho dos mesmos papis. Em qualquer dos casos, v-se a desvalorizao
da presena das negras, percebidas na sociedade brasileira como mais
expostas e mais acessveis. Pequena a diferena entre as horas trabalha-
das por homens brancos e negros (4 horas a mais para os brancos); no
entanto, a renda dos brancos 36% superior dos negros. Mais uma vez,
cabe perguntar sobre a distribuio de funes/papis e a desigualdade
na remunerao e nas oportunidades, tendo como vis a categoria raa.
A comparao entre os subsetores artes e espetculos e direo e pro-
duo artstica tambm permite algumas reflexes interessantes tambm
ao levarmos em conta as categorias raa e gnero. No primeiro, predo-
minam com maior visibilidade as mulheres brancas; as mulheres negras,
por outro lado, tm maior percentual de HMT, ainda que a renda maior
pertena s mulheres brancas, seguidas de perto pelos homens brancos.
Neste subsetor, os homens negros ficam com a pior renda. As negras,
por sua vez, so as que ganham mais no subsetor Direo e produo
artstica; os negros, que trabalham mais, ficam em terceiro lugar quando
consideramos a RM. Trata-se de uma das poucas atividades em que os
anos de estudo proporcionam s negras os melhores salrios. Conside-
rando a justeza desta ltima observao, podemos ainda questionar quais
mecanismos atuam na delimitao desses lugares invisveis, em uma
atividade essencialmente espetacular, para homens e mulheres negras.
No temos dvida de que as separaes pblico/privado e visvel/
invisvel atuam desde uma perspectiva racializada, que define o que
desejvel aos olhos, o que belo, sadio, interessante e modelar e arrasta
para as funes tcnicas de dirigir/produzir, ou seja, criar as condies
para que o espetculo ocorra, uma populao racialmente marcada e
historicamente reservada a funes subalternas e/ou auxiliares que,
em ltima instncia, so invisveis. De acordo com Hannah Arendt
(2000, p. 68):

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 241

 Para o indivduo, viver uma vida inteiramente privada significa, acima
de tudo, ser destitudo de coisas essenciais vida verdadeiramente hu-
mana: ser privado da realidade que advm do fato de ser visto e ouvido
por outros, privado de uma relao objetiva com eles decorrente do fato
de ligar-se e separar-se deles mediante um mundo comum de coisas, e
privado da possibilidade de realizar algo mais permanente que a prpria
vida. A privao da privatividade reside na ausncia de outros; para
estes, o homem privado no se d a conhecer, e portanto como se no
existisse. O que quer que ele faa permanece sem importncia ou con-
sequncia para os outros, e o que tem importncia para ele desprovido
de interesse para os outros.

A histrica privao das mulheres negras as torna invisveis e as de-

sumaniza. Da a naturalizao de sua pobreza e explorao, bem como
sua presena majoritria nas funes de pior remunerao.
O setor educao tambm particularmente relevante e revelador.
Nele, a maior RM pertence ao homem branco. Na comparao com a
mulher branca, esta tem uma RM de 53,7%, as HMT dos homens brancos
correspondem a 88,4% daquelas das brancas, que tm 0,7 AE a menos que
eles. Quando o defrontamos com o homem negro, vemos que este tem
uma RM de pouco mais da metade (54,7%), HMT semelhantes (99,4%) e
1,9 AE a menos que os brancos. A RM das mulheres negras corresponde
a 33,8% (brancos), 63% (brancas) e 63,05% (negros); as HMT das negras
equivalem a 84% (brancos), 86% (negros) e 95% (brancas); so as que
tm menor nmero de AE : 0,1 (brancos), 1,8 (brancas) e 1,7 (negros). A
RM das mulheres equivale a 55,2% daquela dos homens, HMT de 86,9%,
com 1,3 AE a mais que eles.
Alguns aspectos chamam a ateno: embora a educao seja uma rea
predominantemente feminina (15,8% de homens em 2001 para 84,2% de
mulheres), as mulheres negras recebem ainda menos que todos os outros,
chegando a um tero daquilo que recebe um homem branco. A educao
dessa forma modulada parece incapaz de combater as desigualdades de
raa e gnero. As barreiras mentais erguidas pelo racismo e pelo ma-
chismo manifestam-se na absurda subordinao presente na educao.
O fato mais grave que o sistema educacional o lugar, por excelncia,
promotor de mudanas nas percepes e olhares que destinamos aos
outros; porm, a presena de um currculo machista e racista, somada
ausncia ou ao pequeno nmero de negros e mulheres com formao
superior ou em cargos e funes de poder nas escolas e universidades,
apenas refora e alimenta aquelas prticas que, subliminarmente, mesmo
o discurso hegemnico insiste em condenar.
O setor esportes lugar em que ressalta tambm essa sobrediscrimi-
nao. Aqui, a dinmica discriminatria apresentada pelos dados acima
comentados se intensifica, principalmente porque os dados referentes

242 Revista de Informao Legislativa

ao setor esporte remetem a uma srie de representaes sociais de raa
que associam as pessoas negras ao corpo e as brancas ao esprito. As-
sim, as pessoas negras seriam mais aptas ao exerccio de atividades que
exigissem fora fsica e que, ao menos em tese, dispensariam o uso de
uma racionalidade mais elaborada. Essa perspectiva, quando aplicada s
mulheres negras, as aprisiona em uma sexualidade incivilizada e anti-
-higinica, logo ameaadora ordem familiar burguesa. De acordo com
Gloria Steinem (1997, p. 146):

Tudo o que for caracterstico de um grupo superior ser sempre usado

como justificativa para sua superioridade e tudo o que for caracterstico
de um grupo inferior ser usado para justificar suas provaes. Homens
negros eram recrutados para empregos mal pagos por serem, segundo
diziam, mais fortes que os brancos, enquanto as mulheres eram relegadas
a empregos mal pagos por serem mais fracas(...) a lgica nada tem a ver
com a opresso.

Todos os setores e subsetores analisados apontam para a permanncia

de um quadro de desigualdades raciais que nem 125 anos de abolio
legal do trabalho escravo no Brasil foram capazes de suprimir/reverter,
a despeito dos avanos possibilitados pela atuao incessante dos movi-
mentos negros. Assinalam, outrossim, a persistncia de desigualdades de
gnero e de raa que inviabilizam o ingresso, a permanncia, a ascenso e
a igualdade das mulheres (mulheres negras, principalmente) no mercado
de trabalho, embora devamos reconhecer as inmeras conquistas deriva-
das da ao dos movimentos feministas (de mulheres brancas e negras).

8. Insero atual dos negros no mercado de trabalho: uma

perspectiva comparativa

Recente pesquisa publicada pelo Sistema PED (novembro de 2012)

e realizada em parceria com o Dieese, a Fundao Sistema Estadual
de Anlise de Dados (Seade) e o Ministrio do Trabalho (MTE\FAT)
abrangendo as regies metropolitanas do Distrito Federal, de Porto
Alegre, Belo Horizonte, So Paulo, Fortaleza e Salvador mostrou que
avanos foram feitos na reduo das profundas desigualdades encontradas
entre no brancos e brancos no Brasil. Todavia, consolidou-se, ao mesmo
tempo, um conjunto de dados que continua apontando a persistncia de
significativas diferenas nas condies de trabalho, acesso e mobilidade
social desses dois grupos na sociedade brasileira.
Na referida pesquisa, os negros ou no brancos representavam cerca
de dois teros da Populao em Idade Ativa (PIA) e da Populao Eco-
nomicamente Ativa (PEA), constituindo maioria em relao aos brancos.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 243

No caso especfico de Salvador, a participao
de negros na PIA e na PEA ainda mais eleva-
da e alcana 88,8% e 89,0%, respectivamente.
Apesar disso, a insero produtiva do segmento
no branco se faz mais presente nas ocupaes
subalternas, caracterizadas, sobretudo, pela
ausncia de proteo social, por menores remu-
neraes e jornadas de trabalho mais extensas.
Por outro lado, mesmo com forte presena
no mercado de trabalho nas metrpoles, o
segmento negro ou no branco ainda apresenta
patamares de desemprego mais elevados que os
de brancos. Para o ano de 2012, a proporo de
negros(as) no contingente de desempregados,
para a maioria das regies pesquisadas, foi su-
perior a 60%. Nos prprios termos da pesquisa:
em todas as regies, independentemente do
peso relativo da populao negra, observa-se
um padro de insero desse segmento na con-
dio de desempregados, ou seja, a proporo
entre negros entre os desempregados sempre
superior parcela de negros entre os ocupados
e no conjunto da populao economicamente
ativa (PEA).
No que tange s taxas de participao por
cor e sexo, os dados revelados pela pesquisa
continuam apontando taxas de participao
no mercado de trabalho, para ambos, homens
brancos e no brancos, maiores que as verifi-
cadas para as mulheres. No caso especfico das
mulheres negras, sua insero produtiva foi
superior das mulheres brancas; todavia, sua
participao maior em ocupaes em que a
exigncia de qualificao menor. Alis, esse e de atuar e intervir com aes e posicionamen-
tambm o caso dos homens negros. Para eles,
o setor de ocupao que apresenta taxas mais
elevadas o da construo civil; para as mulhe-
res negras, o trabalho domstico.
Nesse sentido, como apontamos antes, os
anos de ensino so fundamentais na abertura
de oportunidades para os no brancos (ainda
que, como tambm ficou claro, a educao e os
244 Revista de Informao Legislativa
anos de estudo para negros e sobretudo para
negras no sejam suficientes para sobrepujar
os obstculos que o racismo e suas prticas
discriminatrias impem).
Acrescente-se a isso a menor penetrao de
negras e negros no mbito do ensino superior,
elemento de seleo e dispositivo de poder e
oportunidades que, no Brasil, atua como estreito
gargalo daqueles que alcanam os melhores
cargos, postos de trabalho e remunerao. Isso
fica bastante evidenciado quando a pesquisa
enfoca as taxas de ocupao nos setor pblico.
Salienta-se que, nesse setor, onde o ingresso
ocorre principalmente atravs do concurso
pblico, notvel a menor presena entre os
ocupados negros em relao aos no negros em
todas as regies investigadas pelo Sistema PED.
A explicao para essa diferena possivelmente
tem origem no fato de cerca da metade dos
assalariados pblicos possurem nvel de esco-
laridade superior. Acrescenta ainda a pesquisa
que a maior distncia entre as participaes
de negros e no-negros assalariados no setor
pblico foi observada no Distrito Federal, 19,8%
contra 28,7%, em 2011.
O quadro desenhado pelos dados levanta-
dos, tanto nos estudos produzidos pelo IPEA
para o incio da dcada passada quanto nos
do Dieese, configurados para o incio da atual,
remete necessidade, exaustivamente demons-
trada neste artigo, de percorrer os caminhos que
nos trouxeram a uma sociedade erigida sobre
desigualdades as quais insistimos em naturalizar
tos que permitiriam ultrapass-las.
O combate a essa dinmica de desigualdades
historicamente construdas entre ns careceria,
tanto por parte do Estado como por parte da
sociedade organizada (movimentos sociais,
ONGs, sindicatos e associaes), de instru-
mentos jurdicos e polticos que viabilizassem
maiores avanos.
9. A Constituio de 1988 e os marcos jurdicos na luta
antidiscriminatria no mercado de trabalho no Brasil

A Constituio Federal de 1988 foi um marco na transio democr-

tica e na institucionalizao dos direitos humanos no Brasil. Como marco
de uma nova etapa da vida jurdica e poltica da Repblica brasileira,
a Constituio de 1988 consagrou o primado do respeito aos direitos
humanos, propugnado pela ordem internacional, como verdadeiro
paradigma balizador do ordenamento jurdico nacional e, por consequ-
ncia, orientador das relaes de trabalho, inclusive as pautadas neste
artigo. Com base nesse conjunto principiolgico, necessrio foi que se
abrisse a ordem jurdica brasileira ao sistema internacional de proteo
aos direitos humanos, o que obrigou a toda uma nova interpretao de
princpios tradicionais, tais como a soberania nacional, tanto na dimenso
poltica, quanto no prprio mbito das relaes de trabalho, impondo a
reorientao e a relativizao de valores implcitos.
Assim, nos moldes dessa abertura ao ordenamento jurdico interna-
cional, dada pela Constituio Federal de 1988, o Brasil ratificou diver-
sos instrumentos internacionais. No mbito das relaes de trabalho,
destaca-se a Conveno 111 da OIT, que estabelece parmetros jurdicos
para matrias relativas ausncia de igualdade ou, especificamente e
propriamente, relativas discriminao nas relaes de trabalho. Nos
termos do artigo 1o da Conveno, discriminao significa:

a) toda distino, excluso ou preferncia, com base em Raa, cor, sexo,

religio, opinio poltica, nacionalidade ou origem social, que tenha por
efeito anular ou reduzir a igualdade de oportunidade ou de tratamento
no emprego ou profisso; b) qualquer outra distino, excluso ou
preferncia, que tenha por efeito anular ou reduzir a igualdade de opor-
tunidades, ou tratamento no emprego ou profisso, conforme pode ser
determinado pelo pas membro concernente, aps consultar organizaes
representativas de empregadores e trabalhadores, se as houver, e outros
organismos adequados.

Todavia, com um escopo ainda mais amplo do que o de meramente

sincronizar a agenda jurdica nacional s orientaes hegemnicas da
ordem jurdica e poltica internacional, mesmo que lastreado nela, o
legislador constituinte, j no prtico da Carta Magna, no art. 1o, inciso
III, determinava tambm, como basilar nova ordem jurdica inaugurada
pela nova Constituio e coetnea aos novos valores de uma sociedade em
processo de democratizao, a dignidade da pessoa humana. Inovava mais
uma vez nossa Carta Maior, revertendo a lgica liberal: posto que tenha a
noo de dignidade da pessoa humana um carter universal, inseri-la no
ordenamento jurdico constitucional significava no somente vincul-la

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 245

irremediavelmente s normas infraconstitucio-
nais, como tambm atrel-la inexoravelmente
experincia social concreta.
Entretanto, o significado maior dessa arti-
culao jurdico-poltica certamente seria per-
mitir, a partir de ento, tanto ao poder pblico
quanto prpria sociedade organizada, lutar
pela efetivao de seus direitos j consolidados
e por sua ampliao. Constitua-se fortemente e
disseminava-se, por conseguinte, a conscincia
de que o formalismo natural do processo de
positivao das leis poderia sim articular-se
realidade social, facultando aes, intervenes
e implementaes. Tornaram-se possveis a im-
plementao pelo poder pblico de polticas de
combate s desigualdades, assim como o desen-
volvimento pelos movimentos sociais de aes
de combate discriminao racial e de gnero.
No demais dizer, contudo, que essa nova
perspectiva jurdico-poltica apontava tambm
no apenas para a mera igualdade abstrata dos
cidados perante a lei, mas, sobretudo, para a
necessidade de se buscar sua igualdade material.
A busca por esse ideal, facultada agora pela nova
Constituio, entrelaava a noo de dignidade luta pelos postos de trabalho como salvaguardas
humana com os princpios da igualdade e da
liberdade, bem como recomendava a isonomia
destes ltimos como possibilidade concreta de
trazer para a prtica cotidiana uma igualdade
material teoricamente ambicionada.
Assim, o mesmo legislador constituinte que,
no artigo 3o, inciso IV, da Constituio Federal,
estabelecia como objetivo da Repblica Fede-
rativa do Brasil promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao, e, no
artigo 4o, estipulava o princpio da prevalncia
dos direitos humanos, podia, fortalecido pela
nova dimenso de um Estado-Social fornecedor
de prestaes positivas, construir condies
para a consolidao do corolrio do comando
normativo da igualdade ou isonomia.
246 Revista de Informao Legislativa
Finalmente, foi por conta dos desdobramen-
tos dessas concepes que se tornou possvel o
aperfeioamento das leis infraconstitucionais.
A Lei 7.716, do deputado Carlos Alberto de
Oliveira Lei Ca , no apenas tipificava o
racismo como delito, mas tambm vedava toda
e qualquer forma de discriminao racial no
acesso ao emprego, tanto na iniciativa privada
quanto na administrao pblica. Em 13 de
abril de 1995, seria, por sua vez, promulgada
a Lei 9.029, proibindo a exigncia de atestados
de gravidez ou de esterilizao para o acesso ou
a permanncia no emprego. Mais do que isso,
essa Lei tipificava prticas discriminatrias em
razo de raa e gnero, estipulando sanes civis
e multas aos infratores.
No final da dcada de 1990, precisamente
em 26 de maio de 1999, por meio da Lei 9.799,
introduziam-se na Consolidao das Leis do
Trabalho (CLT) regras claras quanto ao acesso
e manuteno da mulher, especialmente da
mulher negra, no mercado de trabalho. O obje-
tivo almejado nessa Lei era construir garantias
da promoo de igualdade de oportunidades na
contra a discriminao.
Esses esforos encetados pelo legislador,
decididamente engajado na luta pela erradica-
o da discriminao racial no ambiente e no
mercado de trabalho, culminariam, por meio da
reforma do Judicirio e da edio da Emenda
Constitucional no 45/2004, na ampliao da
competncia da Justia do Trabalho, possibili-
tando a esta justia especializada julgar questes
criminais referentes ao trabalho.
Especificamente no art. 114, est disposto
que compete Justia do Trabalho processar
e julgar (Redao dada pela Emenda Consti-
tucional no 45, de 2004): I as aes oriundas
da relao de trabalho, abrangidos os entes de
direito pblico externo e da administrao p-
blica direta e indireta da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios; (...) VI as aes de indenizao por
dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho; VII as
aes relativas s penalidades administrativas impostas aos empregado-
res pelos rgos de fiscalizao das relaes de trabalho; (...) IX outras
controvrsias decorrentes da relao de trabalho, na forma da lei.
A Constituio Federal de 1988, conclumos, representou um marco
da transio democrtica e da institucionalizao dos direitos humanos
no Brasil. Viabilizou jurdica e politicamente a construo e o desen-
volvimento de um Estado-social que, mediante polticas de prestaes
positivas, possibilitou conferir materialidade e concretude aos princpios
abstratos de liberdade e igualdade. Possibilitou, sobretudo, levar a incan-
svel luta dos movimentos sociais e da sociedade civil organizada a outras
dimenses e a outros campos de batalha. Viabilizou, especialmente, a
luta antidiscriminatria no mbito do mercado de trabalho brasileiro,
no qual, lamentavelmente, o preconceito ainda se manifesta, de forma
silenciosa e sutil.

Referncias
ANDREWS, George R. Negros e brancos em So Paulo. So Paulo: Edusc, 1998.
ARENDT, Hannah. A condio humana. Rio de janeiro: Forense Universitria, 2000.
AZEVEDO, Clia Maria Marinho. Onda negra, medo branco: o negro no imaginrio das
elites, sculo XIX. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987.
COSTA, Emlia Viotti da. Dasenzala colnia. SoPaulo: Unesp, 1998.
DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ESTATISTICA E ESTUDOS SOCIO-
ECONOMICOS (DIEESE). A situao do trabalho no Brasil. So Paulo: DIEESE, 2001.
GEBARA, Ademir. O mercado de trabalho livre no Brasil. So Paulo: Brasilense, 1986.
HALIMI, Gissele. La cause des femmes. Paris: Bernard Grasset, 1978.
HASENBALG, Carlos; SILVA, Nelson Valle. Estrutura social, mobilidade e raa. Rio de
Janeiro: Iuperj, 1988.
LAURETIS, Teresa de. A tecnologia do gnero. In: Buarque de Holanda, Heloisa (Org.).
Tendncias e impasses: o feminismo como crtica da cultura. Rio de Janeiro: Rocco, 1994.
LIMA, Mrcia; SILVA, Marcos Rodrigues da; NOGUEIRA, Joo Carlos. Histria do trabalho
e dos trabalhadores negros no Brasil. So Paulo: CUT, 2001.
LIMA, Nsia Trindade; HOCHMAN, Gilberto. Condenado pela raa, absolvido pela me-
dicina: o Brasil descoberto pelo movimento sanitarista da primeira Repblica. In: MAIO,
Marcos Chor; SANTOS, Ricardo Ventura (Org.). Raa, cincia e sociedade. Rio Janeiro:
Fiocruz, 1996.
QUEIROZ, Delcele. Mascarenhas: trabalho, educao e aes afirmativas para negros no
Brasil. In: FUNDAO CULTURAL PALMARES. O negro no mercado de trabalho. Braslia:
Ministrio da Cultura, 2004.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 247

 MONTEIRO, John Manuel. As raas indgenas no pensamento brasileiro do imprio. In:
MAIO, Marcos Chor; SANTOS, Ricardo Ventura (Org.). Raa, cincia e sociedade. Rio
Janeiro: Fiocruz, 1996.
ORTIZ, Renato. Da raa cultura: a mestiagem e o nacional. In: ______. Cultura brasileira
e identidade nacional. So Paulo: Brasiliense, 2003.
QUEIROZ, Delcele Mascarenhas. Trabalho, educao e aes afirmativas para negros no
Brasil. In: FUNDAO CULTURAL PALMARES. O negro no mercado de trabalho. Braslia:
Ministrio da Cultura, 2004.
SCHWARCZ, Llia Moritz. O espetculo das raas: cientistas, instituies e questo racial
no Brasil, 1870-1930. So Paulo: Cia. das Letras, 1993.
STEINEM, Gloria . Memrias da transgresso: momentos da histria da mulher do sculo
XX. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, 1997.
THEODORO, Helena. Mito e espiritualidade: mulheres negras. Rio de Janeiro: Pallas,1996.
WALKERDINE, Valerie. O raciocnio em tempos ps-modernos. Educao & Realidade,
Porto Alegre, v. 20, n.2, jul./dez., 1995.

248 Revista de Informao Legislativa

 A Constituio brasileira de 1988 e
os direitos de liberdade sindical dos
servidores pblicos
Retrospectiva, desafios e perspectivas

Ricardo Jos Macdo de Britto Pereira

Sumrio

1. Introduo. 2. As imposies constitucionais em sociedades plurais,

livres e igualitrias e as omisses transgressoras. 3. Natureza jurdica
do vnculo entre o funcionrio e a administrao pblica. Concepes
tradicionais. 4. Evoluo dos direitos de liberdade sindical dos servidores
pblicos na Organizao Internacional do Trabalho. 5. Atuais tendncias
do regime jurdico de trabalho na administrao pblica. 6. Retrospectiva
dos direitos de liberdade sindical dos servidores pblicos na Constituio
de 1988. 7. Desafios e perspectivas.

1. Introduo

Os direitos de liberdade sindical dos trabalhadores formam um trip

Ricardo Jos Macdo correspondente organizao sindical, negociao coletiva e greve.
de Britto Pereira
O primeiro elemento refere-se ao direito de, livremente, criar entidades,
Procurador Regional
do Trabalho; doutor filiar-se a elas e deliberar sobre os meios de organizao e ao, bem como
pela Universidade sobre os fins a serem alcanados. O segundo consiste em mecanismo
Complutense de
Madri; mestre pela pelo qual trabalhadores e empregadores participam da determinao
Universidade de das condies de trabalho, podendo celebrar instrumentos coletivos de
Braslia; pesquisador
vinculado ao programa
trabalho. O ltimo representa recurso para pressionar pelos resultados
de ps-graduao desse processo, de modo que se atenda, no todo ou em parte, s expec-
da Universidade de tativas e aos interesses dos trabalhadores.
Braslia; membro
do grupo de No que diz respeito aos servidores pblicos, observa-se resistncia em
pesquisa Trabalho, reconhecer os direitos de liberdade sindical, atribudos aos demais traba-
Constituio.
lhadores. Sua previso nos ordenamentos jurdicos se deu tardiamente

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 249

e, em geral, de forma parcial, com omisses em
relao ao direito de negociao coletiva e, com
menor frequncia, ao de greve.
Na Constituio brasileira de 1988, h
meno expressa aos direitos de livre associao
sindical e de greve na administrao pblica, no
artigo 37, VI e VII, includos no Ttulo III, que
trata da organizao do Estado, estando esses
mesmos direitos previstos de forma mais deta-
lhada para os trabalhadores urbanos e rurais,
nos artigos 8o e 9o. Aos militares proibiram-se
expressamente a sindicalizao e a greve (art.
142, 3o, IV, CF). A atribuio constitucional
desses direitos aos servidores pblicos ocorreu
de maneira inovadora, considerando-se que, at
ento, se proibia a sindicalizao dos servidores
do Estado e das entidades paraestatais, ressal-
vados, nestas ltimas, os empregados regidos
pela Consolidao das Leis do Trabalho (CLT).
Passados vinte e cinco anos da promulgao
do texto constitucional, carecem de regulamen-
tao vrios dos direitos de liberdade sindical
dos servidores pblicos. No regime jurdico
dos servidores federais (Lei no 8.112/90), foram
previstas garantias para o exerccio da atividade
sindical e fez-se aluso negociao coletiva,
que, posteriormente, foi considerada inconstitu-
cional. O que se tem so projetos que tramitam
no Legislativo, a maioria tratando do direito de
greve. No mbito dos tribunais, tampouco se
constata posicionamento pela implementao
desses direitos, havendo algumas decises sobre
conflitos de representao sindical e finan-
ciamento das entidades. Mais recentemente,
ocorreu mudana de entendimento em relao
ao direito de greve (art. 37, VII, CF), interpreta-
do at ento como norma de eficcia limitada.
A omisso dos poderes pblicos influen-
ciada por concepes de funo pblica que se
converteram em obstculos para que os disposi-
tivos constitucionais sobre liberdade sindical no
servio pblico sejam aplicados. Enquanto isso,
250 Revista de Informao Legislativa
os servidores pblicos usufruem de baixo grau
de cidadania no mbito do trabalho, deixando
de participar efetivamente da determinao das
condies de trabalho e dos direitos que lhes
so aplicados.
O momento oportuno para a retomada do
debate, em razo de o Brasil haver ratificado a
Conveno no 151 da Organizao Internacio-
nal do Trabalho (OIT)1, que trata da proteo do
direito de sindicalizao e dos procedimentos
para determinar as condies de emprego na
administrao pblica. Essa conveno vem
somar-se com a de no 1542, que trata da nego-
ciao coletiva nos setores privado e pblico.
O retrospecto das discusses e decises
sobre os direitos de liberdade sindical dos
servidores pblicos, a partir da Constituio
de 1988, contribui para identificar as objees
que comprometem a efetividade das disposies
constitucionais que os preveem. Transcorrido
perodo correspondente a um quarto de sculo,
a ausncia de providncias para o exerccio des-
ses direitos, ou de sua aceitao quando adota-
das, inviabiliza a democratizao no mbito da
funo pblica e, por consequncia, a qualidade
dos servios pblicos prestados.
A base terica de anlise desse retrospecto
ser a fora normativa das imposies consti-
tucionais em sociedades plurais, livres e igua-
litrias, muitas vezes desconsiderada em razo
de concepes que desfrutam de significativo
poder no meio jurdico, neutralizando ou re-
tardando decises tomadas pelo poder consti-
tuinte originrio, em prejuzo realizao dos
valores democrticos. Como j mencionado,
as formulaes tradicionais acerca da funo
pblica ainda exercem considervel influncia,
1
Aprovada pelo Decreto Legislativo n o 206, de
7/4/2010, e promulgada pelo Decreto no 7.944, de 6/3/2013.
2
Aprovada pelo Decreto Legislativo n o 22, de
12/5/1992, e promulgada pelo Decreto n o 1.256, de
29/9/1994.
impedindo a efetividade das normas constitucionais garantidoras dos
direitos de liberdade sindical dos servidores pblicos. Elas se baseiam
nos princpios clssicos de direito administrativo e ignoram princpios
do direito do trabalho, forjando concepo de interesse pblico que no
corresponde aos valores e preceitos constitucionais.
Em seguida, ser examinada a evoluo dos direitos de liberdade sin-
dical dos servidores pblicos na OIT. Trata-se de importante subsdio para
a implementao desses direitos pelos Estados-membros, removendo-se
os bices regulamentao da matria. As atuais tendncias do regime
de trabalho na administrao pblica indicam a superao paulatina das
concepes tradicionais de funo pblica.
Passa-se retrospectiva do que ocorreu nos ltimos vinte e cinco anos
em relao aos direitos de liberdade sindical dos servidores pblicos em
nosso pas, tendo-se por base as disposies constitucionais.
Encerra-se com os desafios e as perspectivas no tocante mudana
do quadro atual relacionado matria.

2. As imposies constitucionais em sociedades plurais,

livres e igualitrias e as omisses transgressoras

Convm abordar, ainda que de maneira muito breve, algumas ques-

tes de teoria constitucional que possuem relao direta com o tema
objeto do presente artigo. A primeira delas trata da incidncia direta das
normas constitucionais e das consequncias decorrentes das omisses
dos agentes encarregados de regulamentar os direitos constitucionais.
A segunda cuida da abertura constitucional pluralidade de tendncias
e da consagrao da liberdade e da igualdade como valores essenciais
para a democracia. A ltima refere-se considerao dos princpios em
jogo na temtica ora enfrentada (de um lado, direito administrativo e, de
outro, direito do trabalho) e dos possveis conflitos entre eles diante do
texto constitucional. Essas questes podero ter tratamento ou respostas
diferenciados de acordo com a concepo de Constituio adotada.
Atualmente, vm se consolidando teorias que convergem em direo
primazia da Constituio nos ordenamentos jurdicos, tornando-se lugar
comum a expanso do Estado constitucional, em substituio ao Estado
legal, que prevaleceu durante boa parte do sculo passado, a despeito dos
mltiplos enfoques que essas mudanas ensejam. O Estado constitucional
envolve a reformulao do modelo institucional de organizao poltica,
uma nova teoria do direito para explicar as caractersticas desse modelo
e uma ideologia que o justifique e o defenda. A Constituio no apenas
define as regras do jogo, mas participa ativamente da dinmica social,
promovendo diversas transformaes e fazendo-se presente em todas as

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 251

 questes relevantes na sociedade. Alm disso, condiciona as decises da
maioria, uma vez que os destinatrios dos direitos passam a ter acesso
direto s normas constitucionais, e no, como antes, pela via exclusiva
do legislador. A Constituio, de acordo com esse modelo, abraa uma
pluralidade de valores e tendncias, algumas vezes contraditrios, no
podendo a identificao de linhas ideolgicas homogneas ou a coerncia
principiolgica excluir de seu mbito modos de vida particularizados
(PRIETO SANCHS, 2003, p. 123).
Por meio de direitos fundamentais, estabelecem-se um vnculo entre
os indivduos e a comunidade e o condicionamento recproco entre eles,
de tal maneira que a violao de direitos fundamentais de um indivduo
pode afetar toda a comunidade. Os direitos fundamentais dos indivduos
condicionam a realizao de outros bens e valores constitucionais e tam-
bm os direitos fundamentais dos grupos, como associaes e sindicatos,
estando, ao mesmo tempo, por estes condicionados. Existe uma relao
de complementaridade entre todos os direitos fundamentais, que se
garantem e se reforam reciprocamente (HBERLE, 2003, p. 40-43).
As leis, apesar de no mais figurarem como mediadoras necessrias,
jogam papel fundamental na otimizao e na renovao dos direitos
fundamentais, intermediando os conflitos, impulsionando sua aplicao e
reagindo contra violaes a esses direitos. Nos dias de hoje, o poder quase
pblico dos grupos de presso social, junto com certa desdia legislativa,
podem representar maior ameaa do que a atividade legislativa (HBER-
LE, 2002, p. 169,185). A Constituio impe o dever de regulamentar os
preceitos constitucionais para que os benefcios traduzidos em direitos
sejam efetivamente usufrudos. A omisso, tal qual a ao desconforme,
constitui violao ao texto constitucional, havendo previso de inmeras
medidas para san-la.
A Constituio, no Estado constitucional, norma fundamental e
suprema no apenas do Estado, mas tambm da sociedade, estabelecendo
as estruturas das sociedades pluralistas e as relaes entre indivduos e
grupos sociais e de ambos com o Estado, com base na tolerncia, me-
diante a consagrao da dignidade da pessoa como princpio fundamental
de todo o ordenamento jurdico (HBERLE, 2002, p. 88).
Constitui equvoco considerar que a tutela do direito fundamental
corresponde tutela de um interesse privado. Nos direitos fundamentais,
concorrem interesses pblicos e privados (HBERLE, 2003, p. 53-55). A
ideia de pblico no forjada em uma suposta vontade geral homognea,
mas baseada na heterogeneidade de interesses e ideias que, por meio
da liberdade, podem formar uma unidade permanente. Essa unidade
vocacionada abertura da res publica se produz no jogo oscilante e
interativo entre consenso e dissenso (HBERLE, 2002, p. 109-118).

252 Revista de Informao Legislativa

 A Constituio, como ordenao de socie-
dades plurais, livres e igualitrias, pressupe a
supresso de situaes de dominao e opresso. de lado eventuais diferenciaes no tocante
Quando se fala em igualdade e liberdade, no
se prope a eliminao das diferenas, mas sim
da instrumentalizao de seres humanos para a
satisfao de interesses alheios, que os destitui
da dignidade. As experincias que antecederam
o Estado constitucional basearam-se na natura-
lizao da desigualdade, ou seja, no princpio de
que os homens eram desiguais por natureza e
nada poderia ser feito para desfazer as relaes
de dominao e subordinao. A estabilidade
dessas relaes no dependia de formalizao
expressa. O poder decorria da prpria natureza
e, por tal motivo, no necessitava ser consti-
tudo. O Estado constitucional, ao contrrio,
pressupe a igualdade entre os homens. Sua
histria a realizao, com maior ou menor
amplitude, do princpio da igualdade, e, para
cumprir esse desiderato, o poder poltico
constitudo (PREZ-ROYO, 2007, p. 87).
No Estado constitucional, a ramificao
e a especializao do direito deixam de ser
construo isolada para formar parte do todo.
medida que vai se consolidando o processo
de constitucionalizao do direito, mais efeti-
va a incidncia do contedo constitucional
nos diversos ramos. O conjunto normativo
constitucional passa a ser o guia orientador
da produo e da interpretao normativa, no
lugar dos princpios gerais dos diversos ramos,
que desempenhavam esse papel de maneira
autnoma (FAVOREAU, 2000, p. 72).
A observncia de normas e princpios de
direito administrativo, que reconhecem in-
meros privilgios Administrao, no pode
desconsiderar o trabalho humano que mate-
rializa essa atividade, com proteo especial do
ordenamento jurdico, no intuito de conferir
condies que observem a dignidade da pessoa
do trabalhador. O direito do trabalho alarga
seu campo de aplicao, a fim de proteger as
atividades humanas em seu conjunto, deixando
forma como ocorrem as prestaes de servio,
bem como natureza privada ou pblica de
seus tomadores. O menosprezo condio
humana do trabalho que d vida ao Estado
e o transforma em ao, com a converso de
servidores pblicos em meros instrumentos
para servir a interesses alheios e a negao de
sua subjetividade, no encontra respaldo no
Estado constitucional.
A Constituio brasileira de 1988 contm
projeto extremamente ambicioso de profundas
transformaes em vrios aspectos da vida so-
cial, econmica e poltica. Contudo, possvel
constatar que muito do projeto constitucional
depende de realizao, ou foi realizado de ma-
neira deficiente e incompleta.
A implantao paulatina desse projeto re-
presenta a vitria da sociedade brasileira sobre
posturas autoritrias que se consolidaram antes
da atual Constituio. Essa reestruturao das
relaes de poder na sociedade brasileira se
deu por meio da outorga de novos direitos e
garantias, com nfase na participao social
nas decises relevantes e no controle popular
da coisa pblica, expresses da democracia e do
republicanismo que permeiam a integralidade
das disposies constitucionais.
O atraso na concretizao dos direitos de li-
berdade sindical dos servidores pblicos indica
que as condies de trabalho no servio pblico
continuam determinadas de forma unilateral e
com forte dose de autoritarismo. O Estado, que
parte na relao jurdica de trabalho, concentra
tambm o poder de regul-la, sem observar os
ditames constitucionais, que inegavelmente
transferiram parcela desse poder para os ser-
vidores pblicos.
Nesse aspecto, possvel afirmar que o
processo de constitucionalizao do direito
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 253
 brasileiro se encontra em estgio pouco avanado, a despeito de gran-
des mudanas ocorridas em reas especficas. Como assinala Guastini
(2001, p. 154), as condies estruturais, consistentes na existncia de
Constituio rgida e de sistema de controle para observncia das normas
constitucionais, embora necessrias, no so suficientes para determinar
o avano do processo de constitucionalizao do direito. As condies
complementares que permitiro alcanar estgio mais adiantado nesse
processo. Essas condies esto diretamente ligadas s convices com-
partilhadas na sociedade, especialmente na comunidade jurdica, em tor-
no, por exemplo, das disposies constitucionais como genunas normas
jurdicas, com aplicabilidade direta; da eficcia vertical e horizontal dos
direitos fundamentais; da exigibilidade dos direitos sociais; da interpre-
tao de todo o ordenamento conforme a Constituio; e da regulao de
todas as questes relevantes pela Constituio, ainda que de maneira no
expressa no seu texto. Se no houver a aceitao e a defesa dessas ideias
pelos intrpretes constitucionais, o processo de constitucionalizao do
direito estagnar, com possibilidade de retroagir.
Portanto, os atrasos no tocante concretizao dos direitos de liber-
dade sindical dos servidores pblicos, decorrentes de concepes que
aplicam isoladamente os princpios clssicos do direito administrativo,
comprometem o avano do processo de constitucionalizao do direito.
Alm disso, naturalizam o descumprimento da Constituio nesse as-
pecto, impedindo, consequentemente, a formao de uma conscincia
coletiva capaz de mudar o quadro de paralisia institucional. o que ser
abordado no tpico seguinte.

3. Natureza jurdica do vnculo entre o funcionrio e a

administrao pblica. Concepes tradicionais

As primeiras formulaes para o enquadramento jurdico da funo

pblica basearam-se nas categorias contratuais do direito privado. Aos
poucos elas foram abandonadas, assumindo seu lugar teorias do contrato
de direito pblico e do ato unilateral, consolidadas principalmente na Ale-
manha, na segunda metade do sculo XIX. A cultura jurdica germnica
da poca no assimilou por completo as ideias revolucionrias do contrato
social, que fundamentavam o Estado no consenso de vontades individuais.
As fortes influncias da escola histrica, da filosofia hegeliana do direito
e das concepes organicistas impediram a disciplina das relaes com
o Estado pelo contrato de direito privado, pela razo de que o interesse
pblico no poderia condicionar-se vontade dos indivduos. Para essas
correntes, os direitos e as liberdades individuais s possuam sentido no
Estado (BATTINI, 2000, p. 199-200).

254 Revista de Informao Legislativa

 A relao funcionrio-Estado concebida, em um primeiro momento,
em termos autoritrios, ou seja, margem do direito. Posteriormente,
buscou-se reduzir esse carter autoritrio, ao se aplicar a noo do
contrato de direito pblico por ocasio da constituio da relao, mas
preservando-se, aps o ato constitutivo, o carter unilateral e orgnico,
para garantir a posio de supremacia do Estado e de sujeio do funcio-
nrio. A liberdade do funcionrio limitava-se deciso de submeter-se
ao poder unilateral do Estado.
O contrato era realizado com a finalidade no de criar direitos e obri-
gaes recprocos, resultantes de um ajuste de vontades, mas de incorporar
o funcionrio em uma posio especfica da estrutura do organismo
estatal. A nfase foi dada noo de status (BATTINI, 2000, p. 212-223).
Desse contexto se originam as denominadas relaes especiais de po-
der, caracterizadas pela sujeio acentuada para a persecuo de um fim
superior, que deve ser alcanado independentemente do consentimento
da pessoa submetida ao poder (HERRARTE, 1994, p. 39).
O poder da administrao pblica e a correspondente sujeio do
servidor resultam da primazia do interesse pblico, que no admite
negociao. As condies de trabalho so determinadas sem levar em
conta os interesses dos servidores. Estes devem cumprir seus deveres
com lealdade. Os direitos reconhecidos ao servidor nada mais so do
que condies para o desempenho satisfatrio de suas funes. No so
definitivos, considerando-se que o interesse pblico mutvel e no
poderia ser alcanado se esses direitos se consolidassem. Alm disso, os
interesses dos servidores no poderiam contrariar o interesse do Estado,
que o todo. A harmonia entre rgo e ente e a separao da vida privada
do servidor ao incorporar-se vida pblica no so compatveis com a
existncia de conflitos. Sua posio de subordinao resulta na impossi-
bilidade de exerccio de uma srie de liberdades, que poderiam pr em
questo o desempenho de suas funes.
Essas teorias foram determinantes em vrios ordenamentos jurdicos
e, mesmo com a alterao de suas disposies, exercem ainda grande
peso, em uma espcie de cientificidade imune s deliberaes resultantes
do debate democrtico.

4. Evoluo dos direitos de liberdade sindical dos

servidores pblicos na Organizao Internacional do
Trabalho

A Conveno 87 da OIT, aprovada em 1948, assegura indistintamente

a todos os trabalhadores os direitos de liberdade de organizao e de
filiao sindicais.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 255

 Na Conveno 98 da OIT, aprovada no ano seguinte, sobre os prin-
cpios de sindicalizao e negociao coletiva, dito, no artigo 6o, que
seu contedo no trata da situao dos funcionrios pblicos a servio
do Estado. O Comit de Liberdade Sindical do Conselho de Adminis-
trao da OIT interpretava de maneira restritiva a referida disposio.
Os trabalhadores a servio da administrao do Estado so basicamente
os funcionrios dos ministrios e demais organismos governamentais
comparveis (OIT, 2006, p. 190-191).
Apesar da ausncia de consenso para o reconhecimento do direito de
negociao coletiva aos servidores pblicos, a OIT sempre reagiu apli-
cao ampla da ressalva contida em sua Conveno 98. De igual maneira
com o direito de greve. O verbete do Comit de Liberdade Sindical no
572 (OIT, 2006, p. 124), segundo o qual o reconhecimento do princpio
de liberdade sindical aos funcionrios pblicos no implica necessaria-
mente o direito de greve, resultou de restries organizao sindical
de funcionrios pblicos em alguns Estados-membros, considerando-se
proibio expressa do exerccio da greve a essa categoria de trabalhadores.
No se pretendeu excluir a greve do contedo do direito de liberdade
sindical, at porque o comit estabelece que o direito de greve corolrio
indissocivel do direito de sindicalizao protegido pela Conveno 87
(OIT, 2006, p. 115).
O Comit de Liberdade Sindical tem admitido proibies ao exerccio
do direito de greve somente em relao aos funcionrios pblicos que
exercem funes de autoridade em nome do Estado ou aos trabalhado-
res dos servios essenciais no sentido estrito do termo (ou seja, aqueles
servios cuja interrupo poderia colocar em perigo a vida, a segurana
ou a sade da pessoa em toda ou parte da populao) (OIT, 2006, p.
114, vb. 492).
Em todo caso, a limitao ao direito de greve deve ser acompanhada
de proteo adequada, que compense a restrio, bem como de proce-
dimentos de conciliao e arbitragem imparciais e cleres (OIT, 2006, p.
129, vb. 595 et seq.).
O vazio normativo criado pela excluso dos funcionrios da admi-
nistrao do Estado das garantias previstas na Conveno 98 da OIT,
que posteriormente tambm se verificou com relao Conveno 135,
sobre representao de trabalhadores nas empresas, foi motivo de diversos
questionamentos na prpria Organizao. Por outro lado, havia receio
quanto a estender os direitos coletivos aos servidores pblicos, sem as
necessrias modulaes a seu exerccio, considerando-se as peculiaridades
das relaes de trabalho nas administraes pblicas.
Na 64a Reunio, em 1978, foi aprovada a Conveno 151, sobre liber-
dade sindical e procedimentos para determinar as condies de emprego

256 Revista de Informao Legislativa

no servio pblico. A conveno assegura o
acesso de todos os servidores pblicos aos meios
de participao na determinao das condies
de trabalho. Em seu prembulo, so ressaltadas
as transformaes nos servios prestados s
administraes pblicas, a diversidade existente
entre os Estados para disciplin-los e a aplicao
abusiva da restrio contida na Conveno 98
aos trabalhadores da administrao do Estado.
Considerando-se que a Conveno 151
preenche as lacunas das Convenes 98 e 135,
a excluso do servidor pblico dessas con-
venes praticamente implica sua incluso na
Conveno 151 (POTOBSKY; DE LA CRUZ,
1990, p. 360).
A redao segue basicamente o artigo 4o da
Conveno 98 da OIT, mas com uma modifi-
cao substancial para ter em conta a situao
especial dos empregados pblicos, referente aos
diversos mtodos utilizados para a determina-
o de suas condies de emprego. Na Conven-
o 98, o mtodo se restringe negociao e s
convenes coletivas, elementos substanciais
para decidir pela excluso dos funcionrios
pblicos da administrao do Estado. A Con-
veno 151 da OIT prev a soluo de conflitos
pela negociao ou por procedimentos que ga-
rantam a independncia na adoo da soluo,
como a conciliao, a mediao e a arbitragem
(POTOBSKY; DE LA CRUZ, 1990, p. 371).
A Conveno 151 representa inquestionvel
avano quanto possibilidade de os servidores
pblicos valerem-se da negociao coletiva.
Alm disso, prev o exerccio de direitos funda-
mentais pelos servidores como condio para a
participao efetiva na determinao das con-
dies de trabalho. Porm, a previso de opo
por meios alternativos poderia comprometer a
prtica da negociao coletiva.
A Conveno 154 da OIT, aprovada em
1981, garantiu, de forma mais efetiva, o direito
de negociao coletiva dos servidores pblicos.
Ela trata da negociao coletiva nos setores pri-
vado e pblico, com ressalva das foras armadas
e da polcia, remetendo legislao ou prtica
nacionais a determinao de aplicao das ga-
rantias nela previstas. No h meno a outras
modalidades de participao na determinao
das condies de trabalho, mas a legislao ou
a prtica nacionais podero disciplinar mo-
dulaes aplicao da conveno. Como a
conveno cuida especificamente da negociao
coletiva, no suficiente a utilizao da consulta
aos representantes dos trabalhadores, que sa-
tisfaz as exigncias da Conveno 151 da OIT
(GERNIGON; ODERO; GUIDO, 1998, p. 52).
Uma vez includa a negociao coletiva
no genrico direito de liberdade sindical dos
servidores pblicos, seu contedo especfico
enfrenta uma srie de desafios, mas que no so
insuperveis, tampouco constituem obstculos
para que ela se torne realidade. A existncia
de estatutos que disciplinam grande parte das
condies de trabalho deixa menor espao para
a negociao coletiva. As remuneraes, assim
como as condies de trabalho que envolvem
gastos, devem ser consignadas nos oramentos
aprovados por quem em geral no empregador
e deve levar em conta a situao econmica e os
interesses de toda a comunidade. Um quadro de
dficit oramentrio logicamente repercute no
resultado da negociao. Porm, essas exign-
cias oramentrias no devem ser manejadas
para impedir o cumprimento de acordos rea-
lizados pela administrao ou anular o direito
de liberdade sindical dos servidores pblicos.
Por outro lado, admite-se o estabelecimento de
limites de reajustes, a serem repartidos segundo
os parmetros determinados na negociao
coletiva, juntamente a outros limitadores da
faculdade de negociao. O importante que,
na determinao dos parmetros genricos de
negociao, os trabalhadores possam dispor das
informaes necessrias para contestar propos-
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 257
tas ou oferecer alternativas. A possibilidade de
participao por meio de consulta aos trabalha-
dores constitui relevante indicador da boa-f
das autoridades e contribui de maneira positiva
para a eficcia das medidas (GERNIGON et al.,
2002, p. 60).
Em linhas gerais, no so contrrias aos
princpios da negociao coletiva restries des- 5. Atuais tendncias do regime
tinadas convivncia entre normas pactuadas e
estatutrias; tampouco a excluso de determina-
das matrias da negociao e a centralizao de
acordos que tm repercusses oramentrias
ou que propugnam reformas legislativas do
estatuto dos funcionrios, mediante o com-
promisso das autoridades governamentais de
apresentar ao Parlamento um projeto de lei
que modifique o texto legal correspondente no
sentido negociado (GERNIGON; ODERO;
GUIDO, 1998, p. 53).
As possveis restries, especialmente as de
natureza salarial, s negociaes coletivas nos
setores pblico e privado, impostas como ele-
mentos de polticas econmicas, exigem prvia
consulta s organizaes de trabalhadores e
empregadores e constituem medidas de exceo,
em termos de contedo e durao. Ademais,
devem ser acompanhadas de garantias capazes
de proteger os trabalhadores que so por elas
afetados (GERNIGON; ODERO; GUIDO,
1998, p. 56).
No informe global elaborado como segui-
mento da Declarao relativa aos princpios
e direitos fundamentais no trabalho, de 1998,
entre as prioridades para o futuro, consta a de
fomentar uma atitude construtiva e aberta das
empresas privadas e dos empregadores pbli-
cos ante a representao livremente eleita dos
trabalhadores e o estabelecimento de mtodos
convencionados de negociao e formas comple-
mentares de cooperao sobre as condies de
trabalho. Essa meta integra o programa geral da
OIT de perseguir um trabalho decente para to-
258 Revista de Informao Legislativa
dos os homens e todas as mulheres em condies
de liberdade, justia e dignidade humana, que
s pode ser alcanado se esto em condies
de expressar o que significa para eles. (...) Esta
faculdade de eleger um dos elementos essen-
ciais da dignidade humana (OIT, 2000, p. 3).
jurdico de trabalho na administrao
pblica
Nos ltimos tempos, observa-se um res-
gate, em diversos ordenamentos jurdicos, das
caractersticas do contrato de direito privado
para disciplinar as relaes de trabalho na
administrao pblica (MARTNEZ MARN,
1999, p. 351-360), embora sua aceitao sejam
opostas fortes resistncias. A teoria estatutria
ainda desfruta de grande prestgio em vrios
sistemas jurdicos, mas sua aplicao j no se
d de forma pura, havendo uma aproximao
ao regime contratual (CANTERO MARTNEZ,
2001, p. 19 et seq.).
As denominadas relaes especiais de poder,
mencionadas no item 3, anteriormente conce-
bidas margem do direito, sofreram profunda
reformulao na jurisprudncia alem. O des-
locamento dessas relaes para o plano jurdico
implicou a exigncia de respeito aos direitos
fundamentais, que s admitem limitao por
lei, desde que as referidas relaes de poder
estejam previstas na Constituio e se trate de
limitao necessria, adequada e proporcional
(HERRARTE, 1994, p. 112).
A tenso entre os interesses atribudos s
administraes pblicas e os dos indivduos
que para elas trabalham extrapola os esquemas
tericos tradicionais, que recusam o reconheci-
mento dos conflitos. A integrao aos interesses
pblicos de distintos espaos privados abala as
tcnicas baseadas na separao terica de am-
bas as esferas, pelas quais passavam imagens
homogneas e simplificadoras de cada um desses mbitos. Essas teorias,
definitivamente ultrapassadas, foram construdas com base na enganosa
demarcao espacial do campo de atuao da administrao pblica,
inconfundvel com o dos direitos subjetivos, no permitindo a fronteira
legal que houvesse confuso entre eles. Em uma lgica excludente, baseada
no binmio liberdade-autoridade, onde valia um poder da administrao,
no existia direito; onde havia direitos, estava excluda a possibilidade de
ingerncia da administrao (PEA FREIRE, 1997, p. 168).
A disciplina do trabalho pblico por um estatuto prprio adquiriu
consistncia na medida em que se identificou o servio pblico com o
servio do Estado, entidade que encarna o interesse geral. a partir dessa
ideia que se estabelece uma oposio terica clara entre trabalho pblico
e privado. O trabalho a servio do pblico era regido pelo estatuto; o
privado, pelo contrato. O contrato faz do trabalho um objeto de negcio.
O estatuto, ao revs, saca o trabalho do mercado. O trabalho pblico no
se reduz relao entre empregado e empregador, pois existe o pblico
beneficirio, que desfruta de direitos com relao ao servio. Para que o
trabalho pblico seja realizado satisfatoriamente, so necessrias garantias
estveis, a fim de se promoverem, sem oposio dos trabalhadores, as
medidas necessrias para preservar o compromisso com a satisfao do
interesse geral (BODIGUEL; GARBAR; SUPIOT, 2000, p. 15).
Essa oposio terica entre trabalho pblico e privado vai cedendo,
de maneira que as noes correspondentes passam a sobrepor-se na pr-
tica. Exerce forte presso o direito comunitrio europeu, que se dedica
predominantemente ao mercado e ao livre intercmbio; o servio pblico
constitui exceo regra. A rigor, no h qualquer incompatibilidade
entre as noes de servio pblico e mercado. O servio pblico est
vinculado ideia de interesse geral, que contingente. Isso significa
que no existe servio pblico por natureza, no sentido de que deva ser
prestado necessariamente a partir de financiamento e tcnicas pblicas
(BODIGUEL; GARBAR; SUPIOT, 2000, p. 19,24).
Servios de interesse geral podem, inclusive, ser incompatveis, em
algumas circunstncias, com a prestao exclusiva pelo Estado, pois
exigem independncia no s do setor privado, mas tambm do pblico.
Assim ocorre com o jornalismo, sindicalismo, o ensino, a pesquisa e a
defesa em juzo (BODIGUEL; GARBAR; SUPIOT, 2000, p. 26).
A assimilao de princpios e tcnicas de direito do trabalho decorre
tambm do fato de que as demandas dirigidas aos Poderes Pblicos vm
se expressando mais como exigncias de produo de servios do que
como manifestaes de autoridade. So demandas por servios mais
eficientes e com custos reduzidos, de maneira que produzem efeitos
diretos nas relaes de trabalho, pressionando por melhores resultados

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 259

 e, em um contexto marcado por dificuldades econmicas e recortes nos
oramentos, pela reduo do gasto com pessoal (TREU, 1997, p. 3).
Nos pases que mantm a estrutura original do regime jurdico
da prestao de trabalho, definida pelo direito administrativo, houve
a assimilao de tcnicas e instrumentos de direito do trabalho, para
disciplinar as relaes individuais e coletivas. Ao lado dos direitos de
associao e de greve, amplamente admitidos, incorpora-se tambm o
direito e a prtica da negociao coletiva, que o ncleo do pluralismo
nas relaes trabalhistas e o princpio pelo qual as relaes individuais de
emprego so originadas e reguladas pelo contrato e no pela autoridade
(TREU, 1997, p. 5).

6. Retrospectiva dos direitos de liberdade sindical dos

servidores pblicos na Constituio de 1988

A Constituio Federal de 1988, em seu texto original, estabeleceu

extenso conjunto de preceitos para disciplinar a atividade da administra-
o pblica (Ttulo III, Captulo VII, arts. 37 a 43). Nos artigos 37 e 38
(Seo I), so estabelecidas as disposies gerais; do 39 ao 41 (Seo II),
normas especficas dirigidas aos servidores pblicos civis; no 42 (Seo
III), normas dirigidas aos militares. Nas disposies gerais, faz-se meno
a cargos, empregos e funes.
A Seo II, dirigida aos servidores pblicos civis, previa, no artigo 39,
regime jurdico nico para os servidores pblicos civis da administrao
pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas de cada uma das
unidades da federao. O debate que se verificou sobre a natureza desse
regime nico, se estatutria ou contratual, foi intenso. Gradualmente a
jurisprudncia se posicionou a favor da natureza estatutria.
Os direitos coletivos dos servidores pblicos civis foram previstos nas
disposies gerais do captulo sobre a administrao pblica (Seo I) o
direito de livre associao sindical e o de greve, este ltimo, na redao
original da Constituio, exercido nos termos e nos limites definidos na
lei complementar (art. 37, VI e VII). Na mesma seo, estabeleceu-se a
reviso geral da remunerao dos servidores pblicos, na mesma data e
sem distino de ndices (art. 37, X).
A incluso dos direitos coletivos dos servidores na parte geral poderia
dar margem ao questionamento de sua abrangncia aos empregados das
pessoas jurdicas de direito privado da administrao pblica indireta.
No entanto, em razo do artigo 173 da Constituio, prevendo para essas
entidades o mesmo regime jurdico das empresas privadas, so aplicados a
eles os artigos 8o e 9o da Constituio, bem como as disposies do artigo
7o sobre negociao coletiva.

260 Revista de Informao Legislativa

 Pode-se defender que a Constituio no
retirou dos servidores pblicos ocupantes de
cargos o direito negociao coletiva, mas ex-
cluiu-os diretamente do sistema de negociao
concludo mediante acordo ou conveno co-
letiva (ROMITA, 1998, p. 22). Isso no impede
que o legislador possa outorgar normatividade
aos pactos alcanados pelos representantes dos
servidores pblicos titulares de cargos com a ad-
ministrao, desde que observados os preceitos
constitucionais.
No Supremo Tribunal Federal (STF), porm,
prevaleceu a interpretao restritiva. A Lei no
8.112/90, que instituiu o regime jurdico nico
na administrao pblica federal, representou
avanos significativos na matria. O artigo 240,
d e e, previa, entre os direitos coletivos, a
negociao coletiva e a competncia da Justia
do Trabalho para as questes individuais e
coletivas. No mesmo artigo, asseguraram-se
ao servidor pblico o direito livre associao
sindical, a atuao do sindicato como substituto
processual, a inamovibilidade do dirigente sin-
dical e o desconto em folha das mensalidades
e contribuies definidas em assembleia geral.
O STF, ao julgar procedente ao direta de
inconstitucionalidade, declarou inconstitucio-
nais as referidas alneas (d e e do artigo 240
da Lei no 8.112/90).3 O Tribunal inicia sua linha
de argumentao defendendo que a natureza
do regime nico estatutria, e no contratual.
Acrescenta que toda a sistemtica de remunera-
o dos servidores pblicos enviada lei pela
Constituio e que, por isso, no teriam sido
garantidos os acordos e as convenes coletivas
aos servidores. Destaca-se a excluso desses
instrumentos do rol do artigo 39, 2o (atual
3o). Como a administrao pblica no pode
dispor de matria reservada lei, a lei no pode
3
ADI 492-1 DF, deciso de 12/11/1992, DJ de 12/3/93,
p. 03557. RTJ 145/68-100.
reconhecer aos servidores regidos pelo regime
nico o direito de negociao coletiva.
O mesmo ocorreu com a competncia da
Justia do Trabalho. Para exclu-la, visto que a
Constituio a previa expressamente para as
aes individuais e coletivas entre trabalhadores
e empregadores, incluindo os entes de direito
pblico externo e da administrao pblica dire-
ta e indireta dos Municpios, do Distrito Federal,
dos Estados e da Unio (art. 114), foi necessrio
valer-se do argumento de que os servidores
pblicos sujeitos ao regime jurdico nico no
integram o conceito jurdico de trabalhador.
Houve voto divergente sobre o tema da
competncia, em que se ressaltou a natureza
contratual do vnculo, com base no artigo 13 da
Lei no 8.112/90, o qual prev que o documento
de posse, firmado pelo servidor, dever conter
as atribuies, os deveres, as responsabilidades
e os direitos correspondentes ao cargo, que
no podero ser alterados unilateralmente,
por qualquer das partes, ressalvados os atos
de ofcio previstos na lei. Esse argumento no
foi suficiente para alterar a interpretao da
maioria do STF.
de destacar o desajuste profundo entre, de
um lado, o Legislador e, de outro, o Executivo
e o STF. O projeto de lei foi aprovado e subme-
tido sano do Presidente da Repblica, que
vetou os referidos dispositivos (d e e do art.
240), por consider-los inconstitucionais. O
veto presidencial foi rejeitado pelo Congresso
Nacional, que, por maioria absoluta, o tornou
ineficaz, segundo o procedimento previsto na
Constituio. Em sntese, os dispositivos consi-
derados inconstitucionais lograram aprovao
parlamentar qualificada, mas, ainda assim, no
subsistiram.
Caso a lei houvesse prevalecido tal como foi
aprovada, o Brasil teria sido um dos protagonis-
tas na introduo de tcnicas do direito coletivo
do trabalho na funo pblica.
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 261
 Seguindo a mesma linha restritiva, o STF4 considerou que a regra
inscrita no artigo 37, VII, que, na redao original, estabelecia o direito
de greve, exercido nos termos e limites definidos na lei complementar,
era de eficcia limitada. O STF no aceitou a possvel aplicao da lei
existente desde 1989 (Lei no 7.783, de 28 de junho 1989), que disciplina
a greve nas atividades privadas e essenciais.
No Tribunal Superior do Trabalho (TST), a orientao jurisprudencial
n 5 da Seo de Dissdios Coletivos (SDC) proclamou a impossibilidade
o

jurdica de ao coletiva contra pessoa jurdica de direito pblico. Com

efeito, restringiu ainda mais, ao no diferenciar o regime de trabalho
pblico do privado e, consequentemente, negar aos entes pblicos a con-
dio de parte em processos coletivos para solucionar as controvrsias,
bem como na negociao coletiva.5 Essa posio poderia no ter efeitos
prticos se efetivamente viesse a consolidar-se em todos os mbitos da
administrao direta, autrquica e fundacional o regime estatutrio. Sem
embargo, isso no sucedeu, e posteriormente a Emenda Constitucional
(EC) no 19, publicada em 5 de junho de 1998, aboliu o regime jurdico
nico, previsto no artigo 39 da Constituio. verdade que essa alterao,
promovida pela EC no 19/1998, foi posteriormente considerada incons-
titucional pelo STF, por vcio de procedimento, como ser visto adiante.
Em relao aos direitos coletivos dos empregados pblicos, o rigor
do TST no encontra correspondncia na jurisprudncia do STF, que
j afirmou expressamente que os direitos previstos no artigo 39, 2o
(atualmente 3o), no restringem os direitos sociais do servidor pblico
submetido ao regime laboral.6 O que, definitivamente, o STF proclamou,
naquele momento, foi a impossibilidade de negociao coletiva no regime
de direito pblico.7
A EC no 19/1998 reformou o captulo da Constituio sobre adminis-
trao pblica (Captulo VII), dando sinal da transformao do modelo de
Estado burocrtico. O fim do regime jurdico nico significou, pelo menos
em um primeiro momento, o retorno convivncia entre ocupantes de
empregos pblicos e de cargos pblicos, que, pela opo inicial da juris-
prudncia, estaria fadada a desaparecer do texto constitucional de 1988.
A Lei no 9.962, de 22 de fevereiro de 2000, disps que o pessoal admi-
tido para emprego pblico na administrao federal direta, autrquica e
fundacional teria a relao de trabalho disciplinada pela CLT e legislao
correspondente. Confirmou-se a necessidade de aprovao em concurso

4
MI 20-4, Deciso de 19/5/1994, DJ de 22/11/1996.
5
Entre outras, RO-DC 315.229/96, DJ de 7/8/1998.
6
AI 313.149-AgR/DF, DJ de 3/5/2002, p. 14.
7
ADI 391/CE, DJ 16/9/1994, p. 24.266.

262 Revista de Informao Legislativa

pblico e se estabeleceu a exigncia de causa para a dispensa nos contratos
por prazo indeterminado.
A adoo pela administrao pblica do regime jurdico privado
implica respeitar os direitos previstos aos trabalhadores no artigo 7o da
Constituio. direito fundamental dos trabalhadores que se enquadram
nas disposies do referido artigo ter suas condies de trabalho disci-
plinadas por acordos e convenes coletivas, cuja normatividade no
depende de medida legislativa. Contraria a Constituio restringir esse
direito, bem como impedir os representantes sindicais de celebrar esses
instrumentos coletivos. Porm, alguma especificidade no s possvel,
mas resultante das prprias limitaes constitucionais ao exerccio desse
direito, como ser examinado adiante.
O STF considerou inconstitucional a EC no 19/98 na parte que alterou
o regime jurdico nico, por vcio procedimental8, concedendo a medida
cautelar. Porm, modulou os efeitos da deciso, validando at deciso
final as contrataes realizadas com base na redao alterada do artigo
39 da Constituio.
A EC no 19/1998, no tocante ao artigo 37, VII, alterou a modalidade
de lei para a disciplina do exerccio da greve dos servidores pblicos,
agora nos termos e limites de lei especfica, e no mais complementar.
Representativo setor doutrinrio defendeu que, com ela, se abria espao
para a aplicao da Lei de Greve (Lei no 7.783/89) aos ocupantes de cargo,
at que outra lei disciplinasse a matria (BARROS, 2003, p. 76 et seq.;
BRAMANTE, 1999, p. 530; LEITE, 2011, p. 1459 et seq.; CAVALCANTE;
JORGE NETO, 2002, p. 305 et seq.).9
O STF examinou a questo aps a reforma, mas manteve sua inter-
pretao anterior de que o direito de greve dos servidores pblicos no
seria autoaplicvel, uma vez que dependeria de lei, dessa vez especfica10.
Contudo, em mandados de injuno julgados posteriormente,
determinou-se a aplicao da Lei no 7.783/1989 aos servidores pblicos,
com as necessrias modulaes, destacando-se o carter fundamental do
direito de greve e as limitaes ao Legislativo para sua regulamentao11.
Essas decises tm sido importantssimas contra tendncias em segmento

8
ADI 2.135, DJ de 7/3/2008.
9
Uma dimenso mais ampla da controvrsia em Jouberto de Quadros Pessoa Caval-
cante e Francisco Ferreira Jorge Neto (2002, p. 305 et seq.).
10
ADI 1.696, DJ 14/6/2002, Rel. Min. Seplveda Pertence.
11
Mandados de Injuno nos 670, 708 e 712, publicados no DJE de 31/10/2008. Em
todos, foi determinada a aplicao da Lei no 7.783/89, com as modulaes necessrias para
disciplinar a greve dos servidores pblicos. Cabe destacar, no MI 708, o seguinte trecho
da ementa: no se pode atribuir amplamente ao legislador a ltima palavra acerca da
concesso, ou no, do direito dos servidores pblicos civis, sob pena de se esvaziar direito
fundamental positivado.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 263

do Judicirio que ainda condicionam a greve
dos servidores pblicos lei ou adotam deci-
ses que, na prtica, inviabilizam alcanar os
resultados pretendidos com a deflagrao do
movimento.
7. Desafios e perspectivas
Um dos maiores desafios para a concre-
tizao dos direitos coletivos dos servidores
pblicos, em direo efetiva participao deles
na determinao das condies de trabalho,
a possibilidade de negociao das parcelas
remuneratrias.
Existem pelo menos duas limitaes ex-
pressas na Constituio que incidem no na
liberdade de negociao coletiva dos servido-
res pblicos, mas na eficcia normativa dos
instrumentos coletivos que tratem da matria.
A primeira se refere iniciativa privativa do
Presidente da Repblica quanto a leis sobre
criao de cargos, funes ou empregos p-
blicos na Administrao direta e autrquica ou
aumento de sua remunerao (art. 61, 1o, II,
a). A segunda diz respeito previso oramen-
tria para qualquer vantagem ou aumento de
remunerao, a criao de cargos, empregos e
funes ou alterao da estrutura de carreiras,
bem como a admisso ou contratao de pes-
soal, a qualquer ttulo, pelos rgos e entidades
da Administrao direta ou indireta, inclusive
fundaes institudas e mantidas pelo poder
pblico (art. 169, 1o, I e II).
As duas disposies no permitem que os
acordos coletivos realizados sobre tais matrias
tenham eficcia direta. A questo foi pacificada
mediante a edio da Smula 67912 do STF,
12
Smula 679 do STF, Sesso Plenria de 24/9/2003. DJ
de 9/10/2003, p. 4; DJ de 10/10/2003, p. 4; DJ de 13/10/2003,
p. 4. Seus precedentes so as ADIs 554 (DJ 13/9/1991), 559
(DJ 4/10/1991), 519 (DJ 11/10/1991), 492-1 (DJ 12/3/1993),
MS 22468 (DJ 20/9/1996) e MS 22451 (DJ 15/8/1997).
264 Revista de Informao Legislativa
consagrando-se o entendimento de que a fi-
xao de vencimentos dos servidores pblicos
no pode ser objeto de conveno coletiva. Os
precedentes que deram origem a essa smula,
todos eles anteriores reforma administrativa,
incluindo-se a citada ADI 492-1, referem-se
inconstitucionalidade de leis estaduais que
reconhecem ao servidor pblico estadual o
direito de realizar acordos e convenes coleti-
vas, de decreto estadual autnomo que aprova
tabelas com ndices estabelecidos em acordos
coletivos, de mandados de segurana buscando
a aplicao de reajuste automtico com base na
Constituio e de leis prevendo data-base dos
servidores pblicos federais estatutrios.
A nova redao atribuda pela Emenda
Constitucional no 19/1998 ao artigo 37, X, da
Constituio determina que as remuneraes
dos servidores pblicos somente podero ser
fixados[as] ou alterados[as] por lei especfica,
observada a iniciativa privativa em cada caso,
assegurada a reviso geral anual, sempre na
mesma data e sem distino de ndices.
A lei que regulamenta, no mbito federal, o
artigo 37, X (Lei no 10.331, de 18 de dezembro
2001), impe que o ndice aplicvel a ttulo de
reviso geral seja definido em lei especfica
e tambm nas leis oramentrias. Ademais,
refere-se expressamente aos empregos pblicos,
em seu artigo 3o.
O direito de irredutibilidade das remunera-
es, previsto para os trabalhadores pblicos e
privados na Constituio (arts. 7o, VI, e 37, XV),
vem sendo interpretado, pela jurisprudncia,
como direito preservao do valor nominal, e
no real. O direito reviso geral anual (art. 37,
X) modificaria, em princpio, essa interpretao
com relao aos servidores pblicos, pois, de
alguma maneira, busca preservar o valor real
de suas remuneraes. No entanto, a jurispru-
dncia do STF no tem reconhecido reposio
automtica ou indenizao por ausncia de
encaminhamento pelo Executivo de lei estabe-
lecendo o ndice de reajuste13.
Se no h a reposio automtica, a discus-
so do ndice pela via da negociao coletiva,
com a posterior remessa ao Legislativo, refora
a sua legitimidade. O reajuste salarial matria
de negociao coletiva e impedir os sindicatos
dos servidores pblicos de participarem dessa
discusso impor-lhes a condio de mero
adorno constitucional. O modelo constitucional
remuneratrio se aplica indistintamente aos
servidores ocupantes de cargos e empregos p-
blicos, sendo conveniente adotar procedimentos
de negociao com os representantes dos tra-
balhadores para estabelecer os parmetros da
reviso geral anual das remuneraes.
No s em matria remuneratria que
existe a convenincia de negociao coletiva.
A EC no 19/1998 estabeleceu limites de gastos
com pessoal, cujo excesso autoriza a exonerao
de servidores, inclusive dos que tm direito
estabilidade, quando a exonerao dos que no
possuem esse direito no for suficiente para
reduzir a despesa ao limite previsto na lei (art.
169, 3o et seq.).
Essa tambm uma das causas que au-
torizam a dispensa do pessoal celetista com
contrato por prazo indeterminado da admi-
nistrao pblica federal (art. 3o, III, da Lei no
9.962/2000). Seria o caso de questionar, inclu-
sive, com relao ao pessoal celetista, a adoo
de critrios unilaterais pela administrao para
realizar as dispensas, considerando-se o direito
dos empregados e de seus representantes ao
reconhecimento dos acordos e das convenes
coletivas (art. 7o, XXVI, CF). Existe, como
mencionado, o direito subjetivo de que as
condies fundamentais da relao de trabalho
sejam discutidas com os sindicatos. A reduo
salarial dos trabalhadores s autorizada me-
13
AG-RE 503.228-1, DJ de 15/11/2006, p. 91.
diante conveno ou acordo coletivo (art. 7o,
VI, CF), pois deve restringir-se a determinadas
circunstncias e partir de critrios razoveis.
Com maior razo devem sujeitar-se regra as
despedidas coletivas, que impem leso mais
grave aos trabalhadores, no podendo basear-se
em critrios aleatrios e discricionrios.
A EC no 19/1998 tambm introduziu a
possibilidade de perda do cargo pelo servidor
estvel em razo de insuficincia de desem-
penho, na forma estabelecida em lei comple-
mentar, com a garantia de ampla defesa (art.
41, 1o, III, CF).
Igual possibilidade est prevista como causa
para a despedida do empregado pblico (art. 3o,
IV, Lei no 9.962/2000), mas sem a garantia de
lei, e sim de procedimento em que se preveem
recurso hierrquico com efeito suspensivo e o
conhecimento prvio dos parmetros mnimos
exigidos para a continuidade da relao de em-
prego, obrigatoriamente estabelecidos segundo
as peculiaridades das atividades exercidas.
A insuficincia de desempenho uma ques-
to complexa, que envolve apreciao de carter
subjetivo muito elevado, ainda que sejam defini-
dos os seus parmetros. No h dvida sobre a
necessidade de interveno dos representantes
dos trabalhadores para a discusso dos critrios
aplicados, alertando-se, mais uma vez, que, para
os empregados pblicos, a deciso unilateral
seria de duvidosa constitucionalidade.
Portanto, h campo vasto para a negociao
coletiva no setor pblico. Para que os servido-
res pblicos tenham direito a instrumentos
coletivos vinculantes, basta que a lei preveja
expressamente essa possibilidade, bem como
a forma e os limites, de modo que no se com-
prometam outros bens e valores constitucio-
nalmente tutelados. Em outras palavras, no
h, na Constituio, dispositivo que obstaculize
a possibilidade jurdica de que os servidores
ocupantes de cargos pblicos realizem, por
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 265
meio de seus representantes, acordos coletivos
com eficcia normativa, se a lei assim o estabe-
lecer. As Convenes da OIT 151 e 154, ambas
ratificadas, impem essa concluso.
A prevalncia da tese, contudo, depende da
superao da interpretao do STF adotada na
ADI 492-1. No h dvida de que elementos
para isso existem de sobra. Aps essa deciso
do STF, foi concludo o processo de ratificao
da Conveno 154 da OIT. O Supremo mudou
a jurisprudncia, atribuindo status supralegal14
aos direitos fundamentais previstos nos trata-
dos internacionais. Esse novo entendimento
relevante para a consolidao do processo de
integrao ao Mercosul no mbito laboral. A
base dessa integrao a Declarao de Direitos
de 1998, firmada pelos representantes dos pases
do Mercosul, que se reporta Declarao de
Princpios e Direitos Fundamentais no Traba-
lho da OIT, de 1998. No grupo das convenes
internacionais cuja ratificao foi considerada
imprescindvel para todos os membros do Mer-
cosul, figuram as Convenes 151 e 154 da OIT.
A deciso do STF anteriormente menciona-
da praticamente coincidiu com a adeso do Pas
Conveno Americana de Direitos Humanos
(Pacto de So Jos, Costa Rica, 1969), no ano
de 1992. Posteriormente, o Brasil reconheceu
a competncia da Corte Interamericana de Di-
reitos Humanos,15 e entrou em vigor, no plano
internacional e interno, o Protocolo Adicional
Conveno (So Salvador, 1988), que trata dos
direitos sociais, econmicos e culturais.
A jurisprudncia do STF incorporou al-
teraes promovidas pela EC no 19/1998, o
que ponto positivo em eventual exame de
adequao de lei que atribua eficcia normativa
STF-RE 466.343, DJ 5/6/2009.
14
15
Para os fatos posteriores a 10/12/1998. Decreto
Legislativo no 89, de 3/12/1998. D.O. 4/12/1998, p. 2. Dec.
4.463, de 8/11/2002, D.O. 11/11/2002, p. 1.
266 Revista de Informao Legislativa
aos acordos realizados pela administrao com
os representantes dos servidores pblicos. A
referida Lei no 8.112/90 deu margem a outra
ADI, referente dimenso contratual, no plano
individual, do regime jurdico nico, extrada
do mencionado artigo 1316 da lei, que segue em
vigor, disciplinando o regime de cargo pblico.
O STF no vislumbrou incompatibilidade entre
o dispositivo questionado e a Constituio, em
razo da modificao do artigo 39 da CF, que
estabelecia o regime jurdico nico.17 impor-
tante destacar que, na ao, no se questionava
o dispositivo legal s com relao ao artigo 39
da Constituio, mas tambm ao mencionado
artigo 61, 1o, II, que trata da iniciativa privativa
do Presidente da Repblica quanto a leis sobre
o regime jurdico dos servidores e o aumento
de retribuio. verdade que tudo isso ocorreu
antes da mencionada ADI 2.135, mas sinaliza a
possibilidade de aceitao de medida legislativa
que pretenda reforar a dimenso contratual do
regime jurdico dos ocupantes de cargos pbli-
cos, assim como a convivncia entre estatuto e
contrato.
Boa parte da doutrina se posiciona favora-
velmente defesa da negociao coletiva dos
servidores pblicos, observando-se as restri-
es existentes na Constituio sobre matria
remuneratria.18
16
Art.13. A posse dar-se- pela assinatura do res-
pectivo termo, no qual devero constar as atribuies, os
deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo
ocupado, que no podero ser alterados unilateralmente,
por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofcio pre-
vistos em lei.
17
ADI 814-5 DF, DJ de 10/10/2002.
18
A negociao coletiva encontra apoio na doutrina,
entre outros, em Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e
Francisco Ferreira Jorge Neto (2002, p. 288 et seq.); Jos Lu-
ciano de Castilho Pereira (2003, p. 56 et seq.); Jos Francisco
Siqueira Neto (2002, p. 83 et seq.); Antnio Augusto Junho
Anastasia (2002, p. 137 et seq.); Sayo Romita (1998, p. 22
et seq.). Antes da reforma, j consideravam possvel, com
restries em alguns casos, entre outros, Guilherme Jos
Purvin de Figueiredo (1996, p. 163 et seq.); Rogrio Viola
Coelho (1994); Antnio lvares da Silva (1993, p. 81 et seq.).
 A aceitao da negociao das condies de trabalho na administrao
pblica necessria e resultado da concepo contempornea de Estado
e de sua forma de atuao, j no distanciada da realidade, do servidor
pblico ou do administrado. Hoje, as atuaes relativas aos direitos dos
servidores tm validade no contraditrio e na garantia do processo
administrativo no que o interessado participe, com direito a uma ampla
defesa (ROCHA, 1999, p. 356).
No TST, aps a ratificao da Conveno 151 da OIT, foi alterada a
OJ no 5 da SDC, em 14 de setembro de 2012, admitindo-se a negociao
entre pessoas jurdicas de direito pblico e seus empregados nas clusulas
sociais.
No h dvida de que a incluso da negociao coletiva dos servidores
pblicos no corpo da Constituio eliminaria, de uma vez por todas, as
resistncias a sua implementao.19 Porm, apesar da convenincia da
medida, a ratificao das Convenes 151 e 154 d respaldo regula-
mentao mediante lei para estabelecer as peculiaridades, as autoridades
negociadoras e a fora normativa dos instrumentos celebrados.
Em relao aos sindicatos legitimados para a negociao coletiva,
convm estabelecer critrios de representatividade, da mesma forma que
definir, do lado do poder pblico, os integrantes das mesas de negociao.
O termo categoria, previsto no artigo 8o da Constituio, refere-se ca-
tegoria profissional e econmica, cuja conceituao de difcil aplicao
no mbito do servio pblico.
Um ponto que pode gerar dvidas refere-se possibilidade de regu-
lamentao conjunta sobre organizao sindical, negociao coletiva e
greve dos servidores pblicos, considerando-se a ausncia de preciso
acerca do conceito de lei especfica, prevista para a regulamentao da
greve no servio pblico. No est claro se essa regulamentao dever ser
feita por lei que se restrinja a essa matria ou se poder incluir disposies
sobre organizao sindical e negociao coletiva.
Questo fundamental efetividade dos direitos de liberdade sindical
dos servidores pblicos a definio, nessa regulamentao, da competn-
cia da Justia do Trabalho. Com a ampliao operada pela EC no 45, de 8
de dezembro de 2004, a chamada Reforma do Judicirio, a nova redao
do artigo 114, II e III, da Constituio passou a prever, respectivamente,
a competncia para as aes que envolvam o exerccio da greve e para as
aes sobre representao sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e
trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores. Alm disso, incluiu-se,

19
Tal como proposto na PEC no 396/2005. No artigo 37, VII, da Constituio, a PEC
inclui, ao lado da greve, a negociao coletiva dos servidores pblicos, nos termos e limites
de lei especfica. Cf. PEREIRA, Ricardo Jos Macedo de Britto. Aspectos constitucionais
da reforma sindical. Revista LTr. Legislao do Trabalho. 69-05/565/572.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 267

no 3o do mesmo dispositivo constitucional,
o dissdio de greve, cujo ajuizamento cabe ao
Ministrio Pblico do Trabalho (MPT), quando
houver leso ou ameaa de leso ao interesse
pblico. Em razo desses dispositivos, seria
possvel defender a competncia da Justia do
Trabalho para julgar os direitos de liberdade
sindical dos servidores pblicos.
A competncia sobre os direitos de liberdade
sindical dos servidores pblicos poderia ter sido
remetida Justia comum, mas no foi essa a
opo do constituinte derivado. No inciso II
do artigo 114, que trata das aes que envol-
vem o exerccio do direito de greve, no se fez
qualquer restrio greve na iniciativa privada
ou ao artigo 9o para excluir a greve no servio
pblico, prevista no artigo 37, VII. No inciso
III do mesmo artigo, a referncias aes sobre mento dos conflitos fundamental nas socie-
representao sindical no exclui os sindicatos
de servidores pblicos. O dissdio de greve em
atividade essencial, com possibilidade de leso
ao interesse pblico, atribuio do MPT (art.
114, 3o), sem meno similar a qualquer
outro ramo do Ministrio Pblico. Sindicato,
negociao coletiva e greve so institutos tipi-
camente trabalhistas e sua disciplina no admite
fragmentao e diversidade de tratamento,
decorrente da atribuio de competncia para
legislar sobre eles a todas as unidades da Fede-
rao brasileira. O mesmo se diga em relao
s divergncias interpretativas, no caso de se
reconhecer a competncia da Justia comum.
Haveria, em vrias localidades, o completo
esvaziamento do movimento desses trabalha-
dores, em detrimento do direito fundamental
de liberdade sindical.
A incluso da competncia da Justia do
Trabalho na regulamentao dos direitos de
liberdade sindical dos servidores pblicos
eliminaria as dvidas decorrentes de pronun-
ciamentos do STF a respeito da competncia
da Justia Comum para as controvrsias in-
268 Revista de Informao Legislativa
dividuais dos servidores regidos pelo direito
administrativo20.
Na Itlia, a partir da dcada de 90, ocorreu
ampla privatizao do servio pblico, no s
no mbito coletivo (negociao coletiva), mas
tambm no plano individual (contrato indivi-
dual de trabalho), e a competncia para o julga-
mento dessas questes foi deslocada da Justia
administrativa para a ordinria. Na poca, essa
profunda reforma gerou muita perplexidade e
discusso. Porm, a Corte Constitucional as
superou com base na separao entre a relao
orgnica, exerccio de poder, e a prestao de
servios pelo trabalhador em troca de remu-
nerao e outros direitos (PEREIRA, R., 2004,
229 et seq.).
A abertura de espaos para o desenvolvi-
dades plurais. A partir dela, os indivduos e os
grupos podem expressar e perseguir os mais
variados interesses, o que indispensvel ao
desenvolvimento da personalidade humana.
No razovel admitir a existncia de conflitos,
sem estabelecer os meios adequados de soluo,
que possibilitem a participao dos diretamente
interessados. A consolidao da democracia em
uma sociedade s possvel se ela observada
no servio pblico.
No existe modelo de organizao da ad-
ministrao pblica por natureza, nem tcnica
20
Com relao possvel incluso do servidor pblico
estatutrio na nova competncia da Justia do Trabalho,
considerando a alterao do critrio que a define, do
subjetivo (empregadores e trabalhadores) para o objetivo
(relao de trabalho), no novo inciso I do artigo 114 da
Constituio, o STF eliminou as dvidas existentes, ao
manter, liminarmente, o entendimento contido na ADI
492-1, excluindo o servidor pblico submetido ao regime
de direito administrativo (ADI 3395, DJ 10/11/2006) da
competncia especializada. A deciso, contudo, refere-se
expressamente ao inciso I, sem fazer meno aos incisos II
e III e ao 3o do artigo 114 da Constituio, que tratam da
organizao sindical e da greve, de maneira que no est
definida a competncia nesse aspecto, embora haja decises
judiciais sinalizando a competncia da Justia comum, a
nosso ver equivocada.
exclusiva de gesto. As opes so variadas. As reformas administrativas,
em geral, buscam maior eficincia, com a substituio do modelo verti-
calizado, hierarquizado e burocrtico pelo horizontal e de rede, em que
h intensa participao dos servidores nas deliberaes relevantes. Essas
transformaes ocorrem em todo o mundo e o direito coletivo possui
papel de destaque para o seu xito.
A concretizao desses direitos, apesar do pouco avano nesses vinte
e cinco anos da Constituio de 1988, comea a tornar-se realidade.
Trata-se, como visto, de imposio constitucional, e a omisso na regu-
lamentao acarreta prejuzos a toda a sociedade brasileira. Para que o
processo avance, , contudo, essencial a renovao dos conceitos, com
base na Constituio, e no em formulaes que j no superam o teste
democrtico. Os direitos de liberdade sindical dos servidores pblicos
representam um campo vasto e aberto, que necessita, mais do que nunca,
de estudos, reflexes e medidas por parte da doutrina, dos atores sociais
e dos agentes pblicos.

Referncias
ANASTASIA, Antonio Augusto Junho. Reforma do Estado e negociao coletiva. In: GER-
NIGON, Bernard et al. A negociao coletiva na administrao brasileira. Braslia: OIT, 2002.
BARROS, Cssio Mesquita. A greve no servio pblico. In: SILVA, Jane Granzoto Torres
da. Constitucionalismo social: estudos em homenagem ao ministro Marco Aurlio Mendes
de Farias Mello. So Paulo: LTr, 2003.
BATTINI, Stefano. Il rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni. Padova: CEDAM,
2000.
BODIGUEL, Jean-Luc; GARBAR, Christian-Albert; SUPIOT, Alain. Servir lintrt gnral:
droit du travail et fonction publique. Paris: Universitaires de France, 2000.
BRAMANTE, Ivani Contini. Direito constitucional de greve dos servidores pblicos: efic-
cia limitada ou plena?: emenda constitucional. Revista do Ministrio Pblico do Trabalho,
Braslia, v. 9, n. 17, p. 141-144, mar. 1999.
CANTERO MARTNEZ, Josefa. El empleo pblico: entre estatuto funcionarial y contrato
laboral. Madrid: Marcial Pons, 2001.
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros; JORGE NETO, Francisco Ferreira. O empregado
pblico. So Paulo: LTr, 2002.
COELHO, Rogrio Viola. A relacao de trabalho com o Estado: uma abordagem critica da
doutrina administrativa da relacao de funcao publica. So Paulo: LTr, 1994.
FAVOREAU, Louis. Legalidad y constitucionalidad: la constitucionalizacin del derecho.
Traduo de Magdalena Correa Henao. Bogot: IEC Carlos Restrepo Piedrahita, 2000.
FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. O Estado no direito do trabalho: as pessoas
juridicas de direito publico no direito individual, coletivo e processual do trabalho. So
Paulo: LTr, 1996.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 269

 GERNIGON, Bernard; ODERO, Alberto; GUIDO, Horacio. Principios de la OIT sobre el
derecho de huelga. Revista Internacional del Trabajo, Genebra, v. 117, n. 4, 1998.
______. A negociao coletiva: normas da OIT e princpios dos rgos de controle. In: GER-
NIGON, Bernard et al. A negociao coletiva na administrao brasileira. Braslia: OIT, 2002.
GUASTINI, Ricardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano.
Mxico: Instituto de Investigaciones jurdicas, 2001.
HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el estado constitucional. Traduo de Jrgen
Saligmann e Csar Landa. Granada: Comares, 2003.
______. Pluralismo y constitucin: estudios de teora constitucional de la sociedad abierta.
Traduo de Emilio Mikinda. Madrid: Tecnos, 2002.
HERRARTE, Iaki Lasagabaster. Las relaciones de sujecin especial. Madrid: Civitas, 1994.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. A greve do servidor pblico civil e os direitos humanos.
LTr: Revista Legislao do Trabalho, So Paulo, v. 65, n. 12, dez. 2011.
MARTNEZ MARN, Alfredo. El funcionario y la negociacin colectiva: redefinicin
dogmtica de la naturaleza jurdica de la relacin funcionarial. In: PALLARS MORENO,
Manuel; SNCHEZ RODRGUEZ, Antonio. El estatuto de la funcin pblica: la reforma
adecuada? actas del II congreso sobre la funcin pblica. Sevilla: Fundacin Genesin, 1999.
ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). La libertad sindical:
recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de
Administracin de la OIT. 5. ed. Genebra: OIT, 2006.
______. Su voz en el trabajo: informe global con arreglo al seguimiento de la declaracion
de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo: informe del
Director General. Genebra: OIT, 2000.
PEA FREIRE, Antonio M. La garanta en el estado constitucional de derecho. Madrid:
Trotta, 1997.
PREZ-ROYO, Javier. Curso de derecho constitucional. 11. ed. Madrid: Marcial Pons, 2007.
POTOBSKY, Geraldo W.; DE LA CRUZ, Hctor G. Bartolomei. La organizacin interna-
cional del trabajo: el sistema normativo internacional, los instrumentos sobre derechos
humanos fundamentales. Buenos Aires: Astrea, 1990.
PRIETO SANCHS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Madrid: Trotta,
2003.
PEREIRA, Ricardo Jos Macedo de Britto. La negociacin colectiva en la funcin pblica:
una aproximacin constitucional. Madrid: Consejo Econmico y Social, 2004.
PEREIRA, Jos Luciano de. A Constituicao de 1988: o sindicato: algumas questoes ainda
polemicas. In: SILVA, Jane Granzoto Torres da. Constitucionalismo social: estudos em
homenagem ao ministro Marco Aurlio Mendes de Farias Mello. So Paulo: LTr, 2003.
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais dos servidores pblicos. So
Paulo: Saraiva, 1999.
ROMITA, Arion Sayo. O sindicalismo no servio pblico. In: SILVA NETO, Manoel e.
Constituio e trabalho. So Paulo: LTr, 1998.
SILVA, Antnio lvares da. Os servidores pblicos e o direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1993.
SIQUEIRA NETO, Jos Francisco. Relaes de trabalho e possibilidades de negociao
coletiva na administrao pblica brasileira. In: GERNIGON, Bernard et al. A negociao
coletiva na administrao brasileira. Braslia: OIT, 2002.
TREU, Tiziano. Employees collective rights in the public sector: general and national reports.
Boston: Kluwer Law International, 1997.

270 Revista de Informao Legislativa

 Crise dos precatrios
25 anos de grave violao a direitos humanos e
teste de estresse para as instituies do Estado
Republicano e Democrtico de Direito

Vincenzo Demetrio Florenzano

Sumrio

Introduo. 1. O problema dos precatrios. 2. Precatrios como forma de

violao a direitos humanos. 3. Repblica e republicanismo. 4. Os pactos
republicanos de Estado no Brasil. 5. O teste de estresse. 6. Construindo
uma soluo republicana. Consideraes finais.

Introduo

No mbito dos sistemas financeiros, os rgos pblicos de regula-

o e fiscalizao dos agentes que atuam nos mercados desenvolveram
Vincenzo Demetrio um instrumento analtico denominado teste de estresse, que tem por
Florenzano bacharel
finalidade avaliar e detectar eventuais fragilidades e possveis vulnera-
em Economia pela
Universidade de bilidades do setor financeiro1. Ao apontar fragilidades, insuficincias e
So Paulo (USP) vulnerabilidades, o teste permite avaliar a solidez e a confiabilidade dos
e em Direito pela
Universidade Federal sistemas financeiros e das instituies que atuam no setor. A ideia do
de Minas Gerais teste de estresse consiste, pois, em submeter as instituies financeiras a
(UFMG). Doutor em
Direito Econmico pela
choques (situaes de crises hipotticas) para analisar os possveis (pro-
UFMG. Especializao vveis) efeitos, reaes, desdobramentos na estrutura e no funcionamento
Comparative Financial
Market Regulation and
Development pela 1
Segundo Santos (2008): Testes de estresse avaliam como eventos excepcionais ou
George Washington mudanas em variveis econmicas afetam as carteiras das instituies financeiras. Tabak
University nos Estados (2012) explica que: Os testes de estresse so uma ferramenta amplamente utilizada para
Unidos. Procurador a gesto de risco das instituies financeiras. Os bancos centrais e os bancos individuais
do Banco Central do realizam esses testes para determinar as potenciais fontes de risco que podem encontrar
Brasil. Professor da em cenrios de mudana severa nas condies macroeconmicas e avaliar a sua capacidade
de resistncia a tais eventos. Ao testarem a si mesmos ou ao sistema financeiro como um
Faculdade Mineira de
todo, alm da capacidade operacional normal, as vulnerabilidades podem ser quantificadas
Direito PUCMINAS. e a estabilidade do sistema ou da entidade em questo pode ser estudada e obtida com
mais facilidade.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 271

 dessas instituies financeiras. O objetivo tentar avaliar (compreender,
antecipar) como uma nova situao de instabilidade (por exemplo, uma
crise econmica na China) poderia afetar o sistema financeiro nacional.
Empregando analogicamente essa ideia, sugere-se aqui que, neste
exato momento histrico em que celebramos 25 anos da Constituio
Federal de 1988, a recente deciso tomada pelos Ministros do Supremo
Tribunal Federal, no julgamento em conjunto das Aes Diretas de
Inconstitucionalidade nos 4.357 e 4.425, declarando a inconstituciona-
lidade do parcelamento dos precatrios, poder submeter as principais
instituies do Estado Republicano e Democrtico de Direito brasileiro
a um verdadeiro teste de estresse.
Alega-se que o problema dos precatrios atinge a todos os cidados e a
todas as instituies do Pas, sendo o mais grave da histria constitucional
da Repblica. A diferena, neste momento histrico, que o problema,
que antes era crnico e remontava aos tempos da proclamao da Re-
pblica, agora se tornou agudo em funo do julgamento do Supremo
Tribunal Federal que, ao declarar inconstitucional o parcelamento do
pagamento dos precatrios, poder (hipoteticamente) suscitar uma crise
institucional (verdadeiro teste de estresse).
Diante do impasse precipitado por essa deciso do STF, as nossas au-
toridades, os nossos partidos polticos e os nossos representantes podem
decidir por prosseguir no caminho, talvez mais fcil ou tentador, dos sub-
terfgios, do descumprimento da Constituio, do descumprimento das
decises judiciais, da violao de direitos humanos fundamentais o que
ser um duro golpe para as instituies republicanas do Pas, significando
que falhamos no teste de estresse , ou podem buscar um novo caminho,
talvez mais difcil, que passa pelo esforo de construir uma soluo que
viabilize o pagamento imediato dos precatrios vencidos e pendentes de
pagamento, realinhando o Pas ao ideal do republicanismo, o que signi-
ficar sermos aprovados no teste de estresse. No h possibilidade de
empate ou meio termo. Ao final, seremos aprovados ou reprovados. Os
atores principais que tero de contracenar da melhor forma possvel para
obtermos aprovao nesse teste de estresse so, indubitavelmente, os
partidos polticos, os parlamentares, os chefes do Poder Executivo (nas
esferas federal, estadual e municipal) e os magistrados do Poder Judicirio.
Sustentamos que a busca ou a construo de uma soluo para esse
que o maior problema constitucional da Repblica passa pela celebra-
o de um novo pacto, que denominamos de III Pacto Republicano, em
referncia aos Pactos Republicanos I e II, celebrados em 2004 e 2009,
respectivamente. Tal pacto imprescindvel para viabilizar a complexa
engenharia financeira necessria ao equacionamento do problema.
No desenvolvimento desta reflexo, tratamos de descortinar possveis

272 Revista de Informao Legislativa

conexes entre a situao dos precatrios no Brasil, o movimento inter-
nacional de defesa dos direitos humanos fundamentais e o paradigma
republicano clssico.
Contextualizando a discusso, partimos de uma breve descrio da
situao no Brasil, visando justamente a explicitar o problema e a eviden-
ciar a grave ameaa de crise institucional representada pelos precatrios.
Passamos a uma exposio simplificada sobre o movimento internacional
de defesa dos direitos humanos fundamentais e sua moderna concepo,
evidenciando sua ligao com a situao dos precatrios no Brasil. Em
seguida, apresentamos uma sntese da ideia de Repblica e do paradigma
do republicanismo clssico. Aps, analisando a deciso do STF proferida
no julgamento em conjunto da ADI no 4.357 e da ADI no 4.425, declarando
a inconstitucionalidade do parcelamento dos precatrios, tratamos de
configurar o teste de estresse a que estaro submetidas as principais
instituies republicanas do Pas. Apresentamos, ento, uma soluo
que consideramos a ideal para resolver definitivamente o problema dos
precatrios, finalizando o artigo com a exposio das consideraes finais.

1. O problema dos precatrios

O precatrio, como se sabe, refere-se execuo de sentena em que

a Fazenda Pblica tenha sido condenada a pagamento de quantia certa.
Atualmente, a disciplina jurdica do precatrio est prevista no art. 100
da Constituio de 1988 (CF) e nos artigos 730 e 731 do Cdigo de
Processo Civil (CPC). Por fora desses dispositivos, as sentenas contra
a Fazenda Pblica, que contenham condenao a pagamento de quantia
certa, sujeitam-se a esse procedimento executivo denominado precatrio.
Excetuam-se desse procedimento apenas as execues referentes a d-
vidas de pequeno valor (CF, art. 100, 3o). A alegada razo de ser desse
procedimento especial de execuo a inalienabilidade e, consequen-
temente, impenhorabilidade do patrimnio pblico (art. 649 do CPC).
Nas palavras do Ministro Marco Aurlio, proferidas no julgamento
em conjunto das Aes Diretas de Inconstitucionalidade nos 4.357 e 4.425,
a questo dos precatrios a matria mais sensvel da Carta de 1988, ao
ponto de afirmar que chegamos a um verdadeiro impasse, uma batalha
entre os fatos e o direito, matria complexa e de repercusso social impar.
Mais do que isso, consideramos que se trata do problema mais grave e
complexo da histria constitucional da Repblica no Brasil. De fato, che-
gamos a um impasse em que ou superamos a crise dos precatrios dentro
dos parmetros de um Estado Republicano e Democrtico de Direito
ou cairemos profundamente afastados do que se pode, minimamente,
reputar um Estado de Direito.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 273

 Comeamos por recordar que no de hoje que os precatrios colo-
cam prova as principais instituies do Pas. Castro Nunes (1960 apud
CUNHA, 1999, p. 53), a propsito da constitucionalizao do instituto
do precatrio na Carta de 1934, relata que:

Suas origens esto no ante-Projeto do Itamarati, de onde passou

Constituio de 1934, visando, com base em antecedentes conhecidos,
coibir a advocacia administrativa que se desenvolvia no antigo Congresso
para a obteno de crditos destinados ao cumprimento das sentenas
judicirias. No raro, deputados levaram seu desembarao ao ponto de
obstrurem o crdito solicitado, entrando no exame das sentenas, prtica
viciosa de que d notcia o sr. Carlos Maximiliano no seguinte comentrio:
Este (o Congresso), provocado por proposta de um dos seus membros
ou por mensagem do Executivo a votar verba para o cumprimento de
sentena, examinava os fundamentos desta e, se no lhe agradavam, ne-
gava o crdito solicitado. Assim se sobrepunha um julgamento poltico ao
Judicirio; era um poder exautorado no exerccio pleno de suas funes.

A dificuldade dos credores de receber os pagamentos devidos pela

Fazenda Pblica em virtude de sentena judiciria foi um dos motivos
que levou constitucionalizao do precatrio (VAZ, 2005, p. 80). Assim
foi que o constituinte fez constar pela primeira vez no art. 182 da Consti-
tuio de 1934 a disciplina dos precatrios, estabelecendo a observncia
obrigatria da ordem de apresentao dos precatrios, sendo vedada a
designao de caso ou pessoas nas verbas legais, prtica useira antes da
Constituio de 1934. A partir da Constituio de 1934, a disciplina dos
precatrios sempre esteve presente no texto constitucional, constando do
art. 95 da Constituio de 1937; do art. 204 da Carta de 1946; do art. 112
da Carta de 1967, passando para o art. 117, pela Emenda Constitucional
no 1, de 1969, que apenas deslocou a matria do art. 112 para o art. 117,
sem alterao substancial na redao do dispositivo.
Se a essncia desse procedimento de execuo contra a Fazenda
Pblica foi mantida ao longo do tempo, o descumprimento das decises
judiciais e da prescrio constitucional tambm foi uma constante como
se depreende do seguinte comentrio de Ferreira Filho (1986, p. 464)
Constituio de 1967:

A previso constitucional, todavia, vem sendo fraudada, eis que fre-

quentemente se congelam as dotaes oramentrias para pagamento
de condenaes, seja parcial, seja integralmente. Tal fraude, porm,
deve ensejar a devida sano, pois ela importa, inequivocamente, numa
violao da Constituio.

Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, reavivou-se a

esperana de que o problema pudesse finalmente encontrar uma soluo

274 Revista de Informao Legislativa

definitiva, de que os precatrios vencidos, vale dizer, pendentes de pa-
gamento pela Fazenda Pblica, seriam efetivamente quitados, de que o
Pas pudesse seguir pela trilha dos Estados que podem ser considerados
republicanos e democrticos de Direito. Tal, contudo, no ocorreu. Ao
contrrio do que era esperado e socialmente desejado, o problema agra-
vou-se aps a edio da Constituio de 1988, como se v da explanao
do Ministro Marco Aurlio na Interveno Federal no 2.915-5-SP, verbis:

Os requerentes pronunciaram-se salientando que o precatrio objeto

do pedido de interveno, de n. 991/98 na ordem cronolgica, no tem
perspectiva de ser pago, de acordo com as informaes do Procurador-
-Geral do Estado de So Paulo. Destacam que, nos ltimos sete anos, no
houve a quitao integral de nenhum precatrio de natureza alimentar
e que nada foi pago em relao aos precatrios dos anos de 1998, 1999,
2000, e 2001. (...)
V-se que a situao piorou a cada dia, perdendo os jurisdicionados a
esperana na liquidao dos dbitos da Fazenda e nutrindo sentimento
contrrio ao primado do Judicirio, necessidade de respeito irrestrito
s decises imutveis, no mais sujeitas a recurso. (...)
Imaginava-se, poca da promulgao da Carta de 1988, que haveria
por parte dos Executivos um cuidado maior na assuno de dvidas,
especialmente aquelas decorrentes de desapropriaes. Ledo engano.
Conforme consta das informaes prestadas pelo Tribunal de Justia de
So Paulo, os precatrios posteriores a 1988 continuaram alcanando,
ano a ano, a casa do milhar, oscilando ente cinco e dez mil, isso apenas
no Estado de So Paulo.

O descumprimento do disposto no texto original da Carta de 1988

acabou forando a edio de sucessivas Emendas que, por sua vez, tam-
bm acabaram descumpridas. Foram nada menos do que quatro Emendas
alterando a disciplina dos precatrios. Inicialmente, o dispositivo original
foi alterado pela EC no 20, de 1998; posteriormente, veio a EC no 30, de
2000; depois, a EC no 37, de 2002; e, finalmente, a EC no 62, de 2009, que
o Supremo Tribunal Federal acaba de declarar inconstitucional quanto
ao parcelamento do pagamento dos precatrios.
Recorde-se que, originariamente, o art. 33 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias (ADCT) havia estabelecido uma moratria,
concedendo o prazo mximo de oito anos para a quitao dos precat-
rios pendentes de pagamento na data da promulgao da Constituio,
includo o remanescente de juros e correo monetria, a partir de 1o de
julho de 1989. A inobservncia desse prazo acabou forando a edio da
EC no 30, de 2000, que acrescentou o art. 78 ao ADCT prevendo nova
moratria, no prazo mximo de dez anos. Descumprido tambm esse
prazo, editou-se nova emenda, a EC no 62, de 2009, que acrescentou o art.
97 ao ADCT, prevendo mais uma moratria, a terceira consecutiva, desta

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 275

vez pelo prazo de 15 anos. Tal parcelamento
(moratria) foi declarado inconstitucional pelo
Supremo Tribunal Federal no julgamento em
conjunto as Aes Diretas de Inconstituciona-
lidade nos 4.357 e 4.425.
Como se v, os nossos governantes, sobre-
tudo Prefeitos e Governadores, descobriram
nos precatrios uma forma espria, verdadei-
ramente, perversa e ilcita de financiar gastos
pblicos. De fato, o no pagamento dos pre-
catrios acaba transformando o valor devido
numa espcie de emprstimo forado. O no
pagamento dos precatrios no prazo legal, vale
dizer, no interregno de dezoito meses, contados
da apresentao (at 1o de julho), fazendo-se
o pagamento at o final do exerccio seguinte
(art. 100, 5o, da CF), benefcio que no con-
cedido a nenhum outro devedor, transforma o
valor da dvida em emprstimo cujo titular do
precatrio , ilicitamente, forado a conceder
ao Estado. O titular do precatrio, por fora de
sentena judicial transitada em julgado, tem o
direito de receber do Estado, no prazo mximo
de dezoito meses, fixado pelo art. 100, 5o, da
CF a importncia fixada na sentena transitada
em julgado (coisa julgada). Ocorre que, em
vez de pagar o valor fixado na coisa julgada, o
Estado fora, ilicitamente, o titular do direito
reconhecido pela sentena a emprestar a ele
(Estado) o valor que deveria ser pago. Assim, o
valor devido transformado em emprstimo
forado que o Estado, ilicitamente, impe ao
titular do direito estampado no precatrio. Com
isso, o Estado consegue financiar novos gastos
pblicos, j que o dinheiro a ser empregado
no pagamento do precatrio utilizado para
pagamento de outras despesas.
Uma anlise superficial da origem das
dvidas referentes a precatrios no pagos j
suficiente para evidenciar o carter danoso
desse mecanismo de financiamento de gasto
pblico. Em sua maioria, essas dvidas tiveram
276 Revista de Informao Legislativa
origem na desapropriao de imveis priva-
dos, no descumprimento de leis trabalhistas e
previdencirias, no no pagamento de obras e
servios prestados por empresas privadas Ad-
ministrao Pblica, na arrecadao de tributos
institudos de forma irregular (em violao
Constituio ou lei aplicvel) e em vrias
indenizaes impostas pelo Poder Judicirio
Administrao Pblica em funo de danos
causados aos particulares pela atuao ilcita de
agentes pblicos.
Tal perversidade assumiu requintes de ex-
trema crueldade nos casos de desapropriao
de imveis que serviam de morada para as
famlias dos credores (bem de famlia). No
foram poucos os casos de famlias que foram
despejadas, foradas a emprestar ao Estado o
valor compensatrio a que tinham direito para
adquirir nova morada, indo parar, literalmente,
na rua por no receberem a tempo a devida
compensao financeira. O legislador, sensibi-
lizado com esse tipo de tragdia, fez constar, no
3o, do art. 78, acrescentado ao ADCT, que o
prazo referido no caput desse artigo (dez anos)
ficaria reduzido para dois anos, nos casos de
precatrios judiciais originrios de desapropria-
o de imvel residencial do credor, desde que
comprovadamente nico poca da imisso
na posse (includo pela Emenda Constitucional
no 30, de 2000). Com a devida vnia, foi muito
tmido o legislador nesse ponto, desperdiando
a chance de efetivamente proteger o direito
moradia. A insuficincia da regulao salta
aos olhos com uma simples indagao: onde a
famlia despejada vai morar durante esses dois
anos que ter de esperar, se que vai mesmo
receber o valor devido nesse prazo? Para asse-
gurar proteo mais efetiva ao direito funda-
mental moradia, era preciso conferir a esses
proprietrios o mesmo tratamento dispensado
s dvidas de pequeno valor (CF, art. 100,
3o), isto , pagamento imediato, afastando-se o
procedimento do precatrio. Sem essa proteo, as famlias despejadas
ficaro desamparadas. Como bem pontua Milagres (2011, p. 209), dizer
que o direito moradia expresso ou bem que se insere no catlogo
aberto da dignidade da pessoa humana pouco: o direito moradia deve
ser compreendido como categoria autnoma de direito de personalidade,
com contornos precisos, eficcia no relativa, exaltando a essencialidade
do bem inerente personalidade humana.
No bastasse o problema que por si s j grave, desestabilizador e
ameaador o bastante para preocupar a todos ns2 , h o fato agravante
de que no se sabe ao certo o montante total atualizado dessa dvida.
Cumpre, ainda, registrar que o medo (verdadeiro pnico), que se disse-
minou pela sociedade brasileira em relao aos precatrios, tem outros
efeitos danosos. Certamente, as empresas que transacionam com o Estado,
participando das licitaes, no querem nem ouvir falar em precatrio.
Isso, muitas vezes, leva o empresrio a embutir no preo do produto ou
servio o risco do descumprimento das regras estabelecidas e, quando
isso ocorre, a recorrer ao pagamento de propina para receber o que lhe
devido, em vez de recorrer ao Poder Judicirio. Em outras palavras,
para fugir dos precatrios, as empresas acabam incorrendo em prticas
ilcitas ou indesejveis, sujeitando-se, muitas vezes, a pagar propina para
receber o que lhes devido. Portanto, alm de todos os males que a dvida
acumulada dos precatrios acarreta, h mais este que o incentivo e a
disseminao da corrupo entre servidores pblicos, agentes polticos
e empresrios.
Em termos de ambiente de negcios e estrutura de incentivos, as
piores coisas que se podem colocar para os agentes econmicos so o des-
cumprimento das regras, as quebras de contrato e a incerteza normativa
(jurdica). Afinal, se o prprio Estado no cumpre as decises judiciais,
ningum se sentir seguro contratando. Isso explica, em parte, por que
o Estado precisa pagar preos mais elevados para adquirir os produtos
e os servios de que necessita. As empresas, quando transacionam com
o Estado, embutem no preo o risco do descumprimento das regras.
Explica tambm, pelo menos em parte, por que temos taxas de juros
to elevadas. Se o Estado, que o maior tomador de crdito no mercado
financeiro nacional, precisa pagar altas taxas de juros (porque os agentes
temem o descumprimento das regras e temem ainda mais os precatrios),
os demais tomadores (consumidores, por exemplo), para concorrer aos

2
Seria um terrvel engano acreditar que o problema apenas daqueles que esto na fila
aguardando o pagamento do precatrio. Basta pensar que, a qualquer momento, qualquer
um de ns pode ter um imvel desapropriado ou ser vtima de uma atuao ilcita do Estado
uma cobrana de tributo abusiva, por exemplo e passar a ser o ltimo da fila intermi-
nvel dos precatrios. Os precatrios so, pois, uma terrvel e concreta ameaa para todos.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 277

crditos disponveis, acabam precisando pagar
tambm altas taxas de juros.
A toda evidncia, pois, esse mecanismo de
obteno de emprstimo forado , alm de pois, o clebre jurista Norberto Bobbio (2004)
vergonhoso, ilcito sob todos os aspectos, como
bem compreendeu a maioria dos Ministros do
STF, por mltiplos fundamentos. Entre outras,
os Ministros destacaram as seguintes violaes:
ao art. 100, 1o, da CF, autoridade da coisa
julgada, ao princpio da segurana jurdica, ao
princpio do acesso Justia, durao razo- violao de direitos humanos fundamentais j
vel do processo, ao princpio da separao dos
poderes ferindo de morte tambm os funda-
mentos do Estado de Direito.
2. Precatrios como forma de violao
a direitos humanos
Em pleno sculo XXI, podemos afirmar que
no so muitos os pases que verdadeiramente
se podem reputar Estados de Direito e isso na
acepo mais simples do termo, que se refere
apenas ao respeito aos direitos humanos mais
bsicos, chamados de primeira gerao, como a
liberdade de expresso, a liberdade de imprensa,
a liberdade de religio, o direito de ir e vir, o
direito de defesa, julgamento por um Judicirio
independente e imparcial, garantia do direito
de propriedade. Em quantos pases o cidado
pode manifestar publicamente suas opinies e
crticas ao ou atuao dos governos, sem
sofrer nenhum tipo de retaliao ou punio?
Em quantos pases o cidado tem efetivamente
assegurado o direito de defesa perante um
tribunal de fato independente e imparcial? Em
quantos pases a imprensa verdadeiramente
livre? Em quantos pases o cidado tem efeti-
vamente proteo aos direitos de propriedade?
Em quantos pases o cidado pode efetivamente
manifestar de modo livre a sua f religiosa sem
nenhum tipo de constrangimento? Sem receio
de cometer grandes injustias, podemos afirmar
278 Revista de Informao Legislativa
que, em pleno sculo XXI, ainda so poucos os
pases em que esses direitos fundamentais da
pessoa humana so efetivos. No sem razo,
afirmou que o problema atual j no mais o
do reconhecimento e afirmao dos direitos hu-
manos, mas sim o da efetivao desses direitos.
No nosso caso, o descumprimento da
Constituio e das decises judiciais no tocante
aos precatrios , inegavelmente, uma grave
que o precatrio um direito de crdito e como
tal um bem que integra o patrimnio de seu
titular, sendo, portanto, direito de propriedade,
assegurado e protegido pelo art. 5o, caput e
inciso XXII, da Constituio Federal de 1988 e
por todo o arcabouo de proteo aos direitos
humanos. Tal afirmativa encontra respaldo na
doutrina de Pontes de Miranda (1971, p. 398)
quando afirma que direito de propriedade, sob
o prisma da proteo constitucional, qualquer
direito patrimonial, no importando se:
... h direito real sbre bem corpreo (pro-
priedade, usufruto, uso, habitao, hipoteca,
penhor, anticrese) ou sbre bem incorpreo
(propriedade intelectual, seja artstica, lite-
rria, ou cientfica, ou industrial, ou direito
real limitado sbre bem incorpreo), ou se
no h, na espcie, direito real (e.g., se se trata
de crdito ou de pretenso, ou de ao, ou de
exceo, somente pessoal).
O no pagamento dos precatrios, implica
violao frontal ao art. XVII da Declarao Uni-
versal dos Direitos Humanos, de 1948, segundo
o qual toda pessoa tem direito propriedade,
s ou em sociedade com outros, e ningum ser
arbitrariamente privado de sua propriedade.
Desde o incio do constitucionalismo mo-
derno, no final do sculo XVIII, ao direito de
propriedade foi reconhecido o status de direito
fundamental da pessoa humana. Segundo
Comparato (2000),
 [a] propriedade privada foi concebida,
desde a fundao do constitucionalismo
moderno, como um direito humano, cuja
funo consiste em garantir a subsistncia e
a liberdade individual contra as intruses do
Poder Pblico. Sob esse aspecto, reconheceu-
-se que ao lado do direito de propriedade
havia tambm um direito propriedade.
Tal reconhecimento fruto do consenso de
que, se no houver respeito ao direito de pro-
priedade, tambm no poder haver respeito
liberdade, cidadania e tampouco haver
respeito dignidade da pessoa humana. Sem
um mnimo de propriedade, no h liberdade,
no h cidadania, muito menos dignidade. O
no pagamento dos precatrios implica, pois,
violao de direitos humanos fundamentais,
direitos imprescindveis ao pleno desenvolvi-
mento da personalidade humana.
Nesse sentido, j em 2005, representantes de
organismos internacionais denunciavam vrias
formas de violao a direitos humanos no Brasil.
Conforme amplamente noticiado poca pelos
principais meios de comunicao do Pas, a
Anistia Internacional entregou ao Comit de
Direitos Humanos da Organizao das Naes
Unidas (ONU) um relatrio apontando que
o Brasil falhou grandemente na defesa dos
direitos humanos. Com base nesse relatrio, a
poltica de direitos humanos do ento governo
brasileiro sofreu duras crticas do Comit da
ONU durante a sabatina realizada em Genebra
no perodo de 25 a 27 do outubro de 2005. A
sabatina perante o Comit de Direitos Humanos
da ONU parte do procedimento realizado
com todos os pases que ratificaram o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o
Pacto Internacional dos Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais, visando monitorar se os
pases esto cumprindo suas promessas.
O Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, que foram
adotados pela Assembleia Geral das Naes
Unidas em 16/12/1966 e ratificados pelo Brasil
em 24/1/1992, impem aos Estados-partes a
obrigao imediata de respeitar e assegurar
os direitos humanos fundamentais. Esses dois
Pactos, assim como as demais Convenes
Internacionais de Direitos Humanos, possuem
comits que exercem um monitoramento dos
Estados-partes. Embora no tenham poder de
sano propriamente dito, no sentido estrita-
mente jurdico do termo, os comits podem
ensejar o chamado power of embarrassment,
que representa um constrangimento poltico e
moral para o Estado violador. No cumprimento
de suas atribuies institucionais, os comits
examinam denncias individuais de violao
a direitos humanos, sendo que, alm das feita
pela prpria vtima da violao dos direitos
humanos, so aceitas denncias feitas por ter-
ceiros, o que vem conferindo papel muito ativo
s chamadas organizaes no governamentais
(ONGs) no monitoramento dos direitos huma-
nos em todo o mundo. Tal mecanismo parte
do que se denomina internacional accountability
(FLORENZANO, 2007, p. 160).
No caso do Brasil, os peritos que na poca
integraram o Comit (BERLINCK, 2005) teriam
ficado frustrados com as explicaes do ento
secretrio especial de Direitos Humanos, Mrio
Mamede, e de sua equipe de 17 pessoas, que
culparam os Estados-membros pelas falhas. A
crtica mais dura teria partido da perita ame-
ricana Ruth Wedgewood, segundo a qual: o
governo parece impotente diante da situao de
direitos humanos nos estados. Passados quase
oito anos, constata-se que continuamos impo-
tentes diante da situao dos precatrios que,
como vimos, muito grave e piora a cada dia. De
fato, recentemente, foi noticiado (CONSULTOR
JURDICO, 2013) que a Comisso Interameri-
cana de Direitos Humanos da Organizao dos
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 279
 Estados Americanos (OEA) admitiu a anlise de pelo menos trs casos
sobre a demora no pagamento de precatrios no Brasil. As denncias de
que a demora acarretaria violao aos direitos humanos poder resultar
em recomendao ao Pas para que haja alterao legislativa que force
os governos ao pagamento das condenaes judiciais. A Comisso In-
teramericana, ao admitir a anlise das denncias, tem concludo que a
legislao brasileira no contempla recursos judiciais efetivos e adequa-
dos para assegurar o pagamento dos precatrios devidos pelos estados
e que j se esgotaram todos os recursos de jurisdio interna (VALOR
ECONMICO, 2013).
No h dvida de que os governantes no Brasil que deixam de pagar
precatrios violam direitos humanos fundamentais. Contrariam, entre
outros, os artigos VIII e XVII da Declarao Universal dos Direitos Hu-
manos, adotada e proclamada pela Resoluo 217 da Assembleia Geral
das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948.
No tocante ao artigo VIII, a simples leitura do texto j suficiente
para evidenciar a ofensa apontada: Artigo VIII Toda pessoa tem direito
a receber dos tribunais nacionais competentes remdio efetivo para os
atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos
pela constituio ou pela lei.
No caso do Brasil, os titulares dos precatrios no recebem dos tribu-
nais nacionais competentes remdio efetivo para fazer valer seus direitos
fundamentais. Nesse sentido, so ilustrativas as palavras de Theodoro
Jnior (2005, p. 66), segundo o qual:

H nos meios forenses e no seio da sociedade um descrdito e um des-

nimo em torno da tutela jurisdicional dispensada aos credores da Fazenda
Pblica. A sensao geral de que a Justia no tem fora para compelir
a Administrao Pblica a cumprir suas obrigaes pecunirias, e de que
os governantes, cientes disso, adotam postura de completa imoralidade.
Simplesmente ignoram as sentenas condenatrias e no se sentem ame-
aados pela expedio dos precatrios, que se vo acumulando ano a ano,
para desespero dos credores. Muitas vezes, nem mesmo so includos no
oramento pblico, e, quando o so, as verbas nunca se liberam.

Como explica o autor, as sanes constitucionalmente previstas para o

no pagamento dos precatrios so duas: a interveno (CF, arts. 34, V, e
35, IV) e o sequestro de receitas da entidade devedora, quando se quebra
o direito de preferncia entre os credores (CF, art. 100, 6o). Ambos so
impotentes, na maioria dos casos, para demover a Fazenda Pblica de sua
postura de devedor recalcitrante na inadimplncia. O sequestro, porque
de pouca aplicabilidade, visto que s ocorre quando h pagamento fora
da ordem cronolgica de apresentao dos precatrios (excluem-se, pois,
os casos mais graves de crnica e geral inadimplncia). E a interveno,

280 Revista de Informao Legislativa

que tambm se tem revelado impotente, porque o prprio STF tem acei-
tado o argumento da falta de recursos oramentrios como justificativa
para o no pagamento dos precatrios, como se viu no julgamento da
Interveno Federal no 2.915-5-SP.

3. Repblica e republicanismo

Tratamos aqui de apontar possveis conexes entre o paradigma re-

publicano e a situao dos precatrios no Brasil. Nesse sentido, passamos
a explicitar, inicialmente, o que se entende por repblica e o que se
entende por paradigma republicano para, em concluso, sustentarmos
a necessidade de um III Pacto Republicano.
Repblica refere-se ao conjunto de princpios de um sistema pol-
tico que tem no rule of law (governo das leis) e na soberania popular
seus princpios fundamentais, pautando-se na ideia de que o homem s
livre quando vive sob o governo de leis justas. Sua essncia consiste em
quatro pontos fundamentais: 1) diviso de poderes, cada um formando
contrapeso aos outros e tendo como resultado o bem comum; 2) apreo
pelas leis (valorizao das leis); 3) observncia ou cumprimento das
leis (efetividade das leis); 4) igualdade perante a lei, dizer, a lei deve
ser igualmente vlida para todos (ningum pode estar acima das leis).
Portanto, a separao dos poderes e a observncia das leis so princpios
fundamentais do paradigma republicano. De acordo com o republica-
nismo, as leis so necessrias para libertar as pessoas da dependncia
ou da dominao. Assim, para libertar ou emancipar as mulheres, so
necessrias leis que assegurem a igualdade de tratamento e limitem o
poder arbitrrio dos homens; para proteger os trabalhadores dependentes,
so necessrias leis que limitem o poder arbitrrio dos empregadores,
assegurando a integridade e a dignidade dos trabalhadores; e assim por
diante (FLORENZANO, 2011). Por isso, o governo das leis uma con-
dio necessria, embora no suficiente. preciso ainda que as leis sejam
justas. A lei justa quando promove o bem comum. As leis no devem
promover interesses privados, mas sim o bem comum. Na perspectiva
do republicanismo, o bem comum no o bem de cada um e tambm
no um bem que transcende interesses privados. o bem de cidados
que desejam viver livres e independentes e, que como tal, ope-se ao bem
daqueles que querem exercer dominao. A liberdade, pois, no poder
fazer tudo o que se deseja, mas no estar cerceado ou, de qualquer forma,
ameaado pela vontade arbitrria de outro (mais forte). poder dispor
da sua pessoa e dos seus bens de acordo com o governo de leis justas. O
governo da lei, ao obrigar a todos da mesma forma, protege cada e todo
cidado da vontade arbitrria do outro.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 281

 No tocante ao ideal de liberdade, o importante para o liberalismo
a ausncia de interferncia (como condio externa, numa perspectiva
objetiva) sobre as possibilidades de escolha dos indivduos. J para o
republicanismo o importante a ausncia de dominao ou dependncia
em relao a outrem. O governo das leis torna os indivduos livres, no
porque a lei expressa a vontade de todos (na perspectiva democrtica do
governo de todos) ou porque consentimos com a lei atravs do sistema
de representao, mas porque a lei um comando universal e abstrato
e, como tal, protege os indivduos da vontade arbitrria dos outros.
A validade do sistema institucional republicano , pois, medida pela
eficcia em prevenir o uso arbitrrio do poder. Para o republicanismo
clssico, o ideal de liberdade consiste no governo da lei que promove o
bem comum e permite ao indivduo no ficar submetido ao arbtrio e/
ou dominao de outro.
Para ilustrar o significado de repblica, como forma de governo, e de
republicanismo, como ideal a ser alcanado, selecionamos algumas cita-
es histricas. Comeamos com Thomas Paine, em Os direitos do homem
(1791), quando diz: O que chamado de uma repblica, no qualquer
forma particular de governo (PAINE, 1791 apud FLORENZANO, 2005,
p. 53), pois, A palavra repblica significa o bem pblico, ou o bem do
todo, em contraposio ao despotismo o qual faz do bem do soberano,
ou de um homem o nico objeto do governo. E diz mais: Um governo
que formado apenas para governar, no um governo republicano
(FLORENZANO, 2005, p. 50). Voltaire, em suas clebres Cartas filosficas
(a de nmero 8, de 1733), afirma:

A nao inglesa a nica do mundo que conseguiu regulamentar o poder

dos reis e a ele resistir... estabelecendo enfim esse governo sbio em que o
prncipe, todo-poderoso para fazer o bem, tem as mos atadas para fazer
o mal, em que os senhores so grandes sem insolncia e sem vassalos,
e em que o povo partilha do governo sem confuso (VOLTAIRE, 1733
apud FLORENZANO, 2005, p. 50).

Novamente Voltaire, em 1766, declara:

Nunca existiram governos perfeitos, pois os homens tm paixes; e se

no as tivessem, no haveria necessidade de governo. O mais suportvel
de todos , sem nenhuma dvida, o governo republicano, porque o que
mais aproxima os homens da igualdade natural (VOLTAIRE, 1766 apud
FLORENZANO, 2005, p. 50).

No sculo XVIII, Thomas Jefferson, um dos artfices da repblica nos

Estados Unidos, falava aos americanos da importncia de cumprir as leis.
Dizia ele que: a aplicao das leis mais importante que sua elaborao.

282 Revista de Informao Legislativa

 No Brasil, em pleno sculo XXI, parece que ainda no estamos ple-
namente conscientes da importncia de fazer cumprir as leis. Sobretudo,
no compreendemos, ou no nos convencemos dos benefcios que po-
deriam advir do simples cumprimento das leis. As nossas conscincias
sempre nos enganam como adverte o filsofo Claude Lvi-Strauss (apud
FLORENZANO, 2005, p. 50). Isso ocorre, muitas vezes, quando pensamos
compreender algo que, em verdade, no compreendemos. Para que se
tenha uma ideia desses benefcios, mencionamos o estudo citado por Faria
(2000, p. 96) segundo o qual: Se o Brasil tivesse um ndice de tradio no
cumprimento das leis semelhante mdia mundial, o mercado acionrio
brasileiro teria potencial de receber mais US$ 12 bilhes. Se o Brasil tivesse
um ndice de tradio no cumprimento das leis semelhante ao dos Estados
Unidos, o mercado acionrio brasileiro teria potencial de receber mais
US$ 88 bilhes. A nossa tradio, contudo, a do no cumprimento das
leis e, o que pior, o no cumprimento de decises judiciais. E pagamos
caro por isso. Como j dissemos, enormes custos se refletem por toda a
economia em decorrncia dessa nossa tradio, dificultando e, muitas
vezes, emperrando o desenvolvimento econmico e social.
Caberia ainda analisar, seguindo na linha desse raciocnio que destaca
a importncia da neutralizao dos riscos derivados de arbitrariedade
governamental, a modificao introduzida pela Emenda no 30/2000 que
viabilizou aos credores uma soluo de mercado para o recebimento de
seus crditos. No abordaremos aqui, contudo, este tema porque saira-
mos do foco deste trabalho. Tambm no ser necessrio demonstrar que
inmeros outros benefcios, no apenas de ordem econmica, adviriam
do simples cumprimento e valorizao de nossas leis.

4. Os pactos republicanos de Estado no Brasil

Na histria recente do Brasil3, dois pactos denominados republicanos

foram firmados pelos presidentes dos trs Poderes. De forma emblemti-
ca, tais pactos foram solenemente firmados pelo Presidente da Repblica,
pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, pelos Presidentes da C-
mara dos Deputados e do Senado Federal. A ideia louvvel que motivou
a celebrao desses pactos foi a do fortalecimento da Repblica e do ideal
republicano mediante o fortalecimento das instituies republicanas,

3
Recorde-se que o art. 2o do ADCT previu a realizao de plebiscito para a escolha
entre a forma (repblica ou monarquia) e o sistema de governo (presidencialismo ou parla-
mentarismo). O plebiscito, inicialmente previsto para 7 de setembro de 1993, foi antecipado
pela EC no 2/92 para 21 de abril de 1993. O resultado, todos j o sabemos, foi a manuteno
da repblica constitucional e do sistema presidencialista de governo.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 283

 notadamente o de sua principal instituio que, como visto no tpico
anterior, a lei concebida para a promoo do bem comum.
Nessa linha, o I Pacto Republicano (Pacto de Estado em favor de um
Judicirio mais rpido e republicano), assinado no dia 15 de dezembro de
2004, foi concebido para fortalecer um sistema de justia mais acessvel,
gil e efetivo. Da Exposio de Motivos no 204, de 15 de dezembro de
2004, que resultou no I Pacto Republicano, constou que:

Poucos problemas nacionais possuem tanto consenso no tocante aos

diagnsticos quanto questo judiciria. A morosidade dos processos
judiciais e a baixa eficcia de suas decises retardam o desenvolvimento
nacional, desestimulam investimentos, propiciam a inadimplncia, geram
impunidade e solapam a crena dos cidados no regime democrtico.

Coerentemente com essas premissas, o texto do Pacto enumerou 11

compromissos que deveriam ser adotados pelos trs poderes com o ob-
jetivo de tornar o Poder Judicirio mais eficiente e acessvel populao.
Entre os compromissos assumidos, o de nmero 6 tratava especificamente
do precatrios nos seguintes termos:
6. PRECATRIOS
Desde 1988, buscam-se solues para o tormentoso problema dos
precatrios vencidos e no pagos, especialmente por intermdio de
parcelamentos. Houve xito parcial, mas remanesce o grave quadro de
determinaes judiciais que no so cumpridas h anos, descredibilizando
a Justia, desesperando vtimas do Estado e prejudicando o trabalho dos
advogados. Os Governos Estaduais e Municipais vivem sob a ameaa
de sanes, alm de permanecerem sob o estigma de descumprirem a
Constituio e as leis. Na maioria dos casos, faltam-lhes meios para quitar
as suas obrigaes em tempo razovel. Como conseqncia do presente
pacto, sero realizados debates e audincias de conciliao visando
construo de modelos institucionais e adoo de providncias que
resultem na superao da anomalia enfocada.

Como se v da Exposio de Motivos no 204, de 15 de dezembro de

2004, que resultou no I Pacto Republicano, o problema dos precatrios
est claramente delineado, havendo plena conscincia dos males que
acarreta. No houve, contudo, proposta concreta alguma que pudesse ao
menos encaminhar uma soluo para o problema corretamente delineado
em todos os seus contornos.
O II Pacto Republicano de Estado, concebido com o mesmo ideal de
fortalecimento de um sistema de justia mais acessvel, gil e efetivo foi
assinado no dia 13 de abril de 2009 pelos chefes dos trs poderes. O acordo
foi fundado em quatro eixos precpuos: proteo aos direitos humanos e
fundamentais; agilidade e efetividade da prestao jurisdicional; acesso
universal Justia; e o aperfeioamento do Estado Democrtico de Di-

284 Revista de Informao Legislativa

reito e das instituies do Sistema de Justia. Do
texto aprovado, constam os seguintes objetivos:
I acesso universal Justia, especialmente
dos mais necessitados; II aprimoramento
da prestao jurisdicional, mormente pela
efetividade do princpio constitucional da
razovel durao do processo e pela pre-
veno de conflitos; III aperfeioamento
e fortalecimento das instituies de Estado
para uma maior efetividade do sistema pe-
nal no combate violncia e criminalidade,
por meio de polticas de segurana pblica
combinadas com aes sociais e proteo
dignidade da pessoa humana.
Em ambos pactos, os compromissos funda-
mentais firmados tinham como principal preo-
cupao combater a morosidade dos processos
judiciais, prevenir a multiplicao de demandas
em torno do mesmo tema, a universalizao
do acesso Justia e a eficcia e efetividade das
decises judiciais. As reformas eram reclamadas
por toda a comunidade jurdica, que desejava
regras capazes de agilizar e simplificar os julga-
mentos, sem prejuzo das garantias individuais.
Embora no tenha constado de forma ex-
pressa no texto do II Pacto Republicano como
constou do I Pacto Republicano, o problema
dos precatrios permanece latente na medida
em que no h como tornar o Sistema de Jus-
tia mais efetivo sem o devido pagamento dos
precatrios. Tampouco, possvel promover
o aprimoramento da prestao jurisdicional,
mormente pela efetividade do princpio cons-
titucional da razovel durao do processo
e pela preveno de conflitos, que um dos
objetivos expressamente declarados do II Pacto
Republicano, sem resolver definitivamente o
problema dos precatrios. Assim, considerando
que remanesce o grave quadro de determina-
es judiciais que no so cumpridas h anos,
descredibilizando a Justia e que os Governos
Estaduais e Municipais esto cada vez mais sob a
ameaa de sanes, alm de permanecerem sob
o estigma de descumprirem a Constituio e as
leis, como destacado na citada Exposio de
Motivos do I Pacto Republicano, imperiosa a
celebrao de um novo pacto, no apenas para
consolidar e aprofundar o que j foi feito nos
pactos anteriores, mas para assegurar novos
avanos no sentido de afirmar os ideais do
Estado Republicano e Democrtico de Direito.
5. O teste de estresse
Pelos meios de comunicao, notadamente
a TV e a internet, tivemos a oportunidade de
acompanhar o julgamento do caso dos preca-
trios pelo Supremo Tribunal Federal. Como
visto, em sesso realizada no dia 14 de maro
de 2013, o STF, julgando conjuntamente a ADI
no 4.357 e a ADI no 4.425, decidiu, por maioria
e nos termos do voto do Ministro Ayres Britto
(Relator), vencidos os Ministros Gilmar Men-
des, Teori Zavascki e Dias Toffoli, que a julga-
vam totalmente improcedente, e os Ministros
Marco Aurlio e Ricardo Lewandowski, que
a julgavam procedente em menor extenso,
declarar a inconstitucionalidade, entre outros
dispositivos, do 15 do art. 100 e do art. 97 do
ADCT que tratavam do regime especial para
pagamento de crdito de precatrios.
A esta altura, precisamos esclarecer que
no nosso intento empreender uma anlise
jurdica da deciso proferida pelo Supremo
Tribunal Federal no julgamento em conjunto da
ADI no 4.357 e da ADI no 4.425, mesmo porque
o acrdo ainda est em fase de redao, tendo
sido designado o Ministro Luiz Fux para redigir
o acrdo. A advocacia pblica, certamente,
interpor embargos declaratrios, e o STF, no
julgamento desses recursos, poder conceder
efeitos modificativos; haver, portanto, a possi-
bilidade de alterao do julgado. Assim, at que
se publique a deciso definitiva, seria prematura
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 285
a iniciativa de uma anlise jurdica mais com-
preensiva e pormenorizada do julgado.
Contudo, ainda que a deciso final possa vir
a sofrer alteraes, no crvel que o STF venha
a alterar o julgado de forma a inverter comple-
tamente o que j foi declarado julgando, por
exemplo, constitucional o regime especial de
parcelamento dos precatrios. Tal inverso do
julgado, em sede de embargos declaratrios,
seria realmente espantosa. Assim, assumindo
que a deciso que considerou inconstitucional
o parcelamento do pagamento dos precatrios
regime especial de pagamento, previsto no
15 do art. 100 da Constituio, detalhado pelo
art. 97, includo ao ADCT pela EC no 62, de
2009 ser mantida, prosseguiremos em dire-
o ao nosso objetivo de configurar o teste de
estresse a que estaro submetidas as principais
instituies republicanas do Pas e refletir sobre
os possveis desdobramentos do desempenho
dessas instituies.
Assim, temos que, mantida a deciso do STF
pela inconstitucionalidade do parcelamento dos
precatrios, as Fazendas Pblicas tero de pagar,
de imediato, o saldo dos precatrios vencidos.
Nesse momento, as instituies republicanas
sero submetidas a enormes presses de toda
ordem. Fatalmente, vir tona o argumento
pragmtico da impossibilidade material do
cumprimento da deciso do STF. Certamente,
ressurgir o argumento de que os Estados e os
Municpios no dispem dos recursos oramen-
trios necessrios para pagar de uma s vez a
totalidade dos precatrios vencidos; portanto,
no h como cumprir a deciso do STF. Esse
argumento pragmtico foi justamente o que le-
vou parte dos Ministros do STF a no declarar a
inconstitucionalidade do regime especial de pa-
gamento dos precatrios. Nessa linha, foram os
votos vencidos dos Ministros Dias Toffoli e Teori
Zavascki, seguindo o posicionamento do Mi-
nistro Gilmar Mendes que se manteve fiel a sua
286 Revista de Informao Legislativa
linha de entendimento adotada no julgamento
da Interveno Federal no 2.915-5-SP, segundo
a qual inexiste uma atuao dolosa e deliberada
dos Estados e dos Municpios, voltada ao no
pagamento dos precatrios. No se pode exigir
o pagamento da totalidade dos precatrios sem
que, em contrapartida, se estabelea uma anlise
sobre se tal pagamento encontra respaldo nos
limites financeiros de um Estado zeloso com
suas obrigaes constitucionais.
Essa linha pragmtica, contudo, foi vee-
mentemente refutada pela maioria dos Mi-
nistros que acompanhou o voto condutor do
Relator Ministro Ayres Britto. O argumento da
falta de recursos foi rechaado pelo Ministro
Relator, que ressaltou em seu voto a falta de
compromisso dos Entes Pblicos devedores.
O Relator mencionou o caso do Estado de
So Paulo, o mais rico da Federao e um dos
maiores devedores de precatrios, em que a
verba destinada ao pagamento de precatrios
corresponde a menos de 1% da verba gasta
pelo referido Estado com publicidade. Ainda,
para afastar o argumento ad terrorem da inexis-
tncia de recursos oramentrios e do risco de
paralisao dos servios pblicos, o Ministro
Ayres Britto invocou o disposto na CF, art. 100,
16, segundo o qual a Unio poder assumir
dbitos, oriundos de precatrios, de Estados,
Distrito Federal e Municpios, refinanciando-os
diretamente. No mais, o Ministro Ayres Britto
seguiu a linha de entendimento j adotada no
julgamento da ADI no 2.356 MC/DF em que se
havia consignado que a Constituio de 1988,
no art. 33 do ADCT, ... trouxe uma quebra na
ortodoxia da coisa julgada ao parcelar em at
oito anos o pagamento dos precatrios penden-
tes poca de sua promulgao.... Mas a, pon-
tuou o Ministro, no h o que discutir no plano
da validade, porque a Constituio originria
tudo pode, o Poder Constituinte o poder de
tudo poder. O problema, prossegue o Ministro,
 que uma emenda constitucional, fruto no de um Poder Constituinte,
mas de um poder reformador, trouxe regra parecida com aquela do art.
33 do ADCT e distendeu o prazo de pagamento de precatrios pendentes
para at dez anos. Segundo Ayres Britto, tal prolongamento ofendeu o
direito de propriedade, o acesso jurisdio e coisa julgada, garantias
protegidas por clusula ptrea portanto, subtradas do alcance do
poder reformador. Assim, no entendimento do Ministro Ayres Britto, o
parcelamento (prolongamento) do prazo inconstitucional por ofensa a
garantias protegidas por clusula ptrea, como o direito de propriedade,
o acesso jurisdio e a inviolabilidade da coisa julgada.
Nessa mesma linha, manifestou-se o Ministro Luiz Fux e os demais
Ministros que acompanharam o voto vencedor do Ministro Ayres Britto.
Nas palavras4 do Ministro Luiz Fux, o regime especial de pagamento dos
precatrios, que prev o parcelamento (prolongamento) em at quinze
anos, inconstitucional por manifesto ultraje clusula constitucional
do Estado de Direito, ao princpio da separao dos Poderes, ao postulado
da isonomia, garantia do acesso justia e efetividade da prestao ju-
risdicional, ao direito adquirido e coisa julgada, todos limites materiais
ao poder de reforma da Constituio. Em sua fala, o Ministro Luiz Fux
destacou trechos do voto do Ministro Ayres Brito proferido na ADI no
2.356 MC/DF, segundo o qual

... a Constituio deferiu ao Poder Pblico a possibilidade de pagar os

seus dbitos no vista, mas num prazo que se estende at dezoito meses.
Mas a Constituio compensou, de alguma forma, esse predicamento con-
cedido ao Estado, dizendo que as ordens judiciais claro que precatrio
ordem judicial, porque uma requisio de pagamento em desfavor
do poder pblico ho de ser respeitadas com mais rigor, sob pena de,
primeiro, constituir pressuposto de interveno federal (artigos 34, VI
e 35, IV); depois, a Constituio diz que o descumprimento de ordem
judicial constitui crime de responsabilidade (artigo 85, VII).

O Ministro Celso de Mello, mencionando o ex-Ministro Nery da

Silveira, relator da Medida Cautelar na ADI no 2.362, referente ao art.
78 do ADCT, disse que a procrastinao do pagamento dos precatrios
pendentes culmina por privar de eficcia imediata a sentena judicial
com trnsito em julgado, inadmissvel atentado independncia do Po-
der Judicirio cuja autoridade insuscetvel de ser coarctada, sobretudo
quanto ao poder de julgar os litgios e de fazer cumpridas suas decises,
inclusive contra a Fazenda Pblica. A efetividade da deciso fica com-
prometida frustrando um dos valores tutelados em norma de eficcia

4
Os argumentos foram extrados das gravaes exibidas pela TV Justia, disponveis
no site youtube.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 287

 mxima pelo constituinte originrio como a coisa julgada. Frustrada a
eficcia da coisa julgada, vulnera-se o postulado da separao dos Poderes
e da segurana jurdica.
O Presidente Joaquim Barbosa, na mesma linha da efetividade e
eficcia da deciso judicial, asseverou que o regime especial criado pela
EC no 62, de 2009, viola o princpio da tutela jurisdicional. Segundo o
Presidente, no admissvel que entes federados levem dezenas de anos,
quase o correspondente expectativa de vida dos brasileiros, para pagar
seus precatrios. Tal prolongamento retira por completo a confiana
na jurisdio e na sua efetividade. Nessa mesma linha, a Ministra Rosa
Weber enfatizou que os dois modelos de regime especial previstos no art.
97 do ADCT afrontam a ideia central do Estado Democrtico de Direito,
violam as garantias do livre e eficaz acesso ao Poder Judicirio, do devido
processo legal e da razovel durao do processo e afrontam a autoridade
das decises judiciais, ao prolongar compulsoriamente o cumprimento
de sentenas judiciais transitadas em julgado.
O Ministro Marco Aurlio, por sua vez, parece ter mudado o seu
posicionamento. que, no julgamento da Interveno Federal no 2.915-
5-SP, o Ministro Marco Aurlio (Relator originrio na ocasio) havia
tambm rechaado o argumento ad terrorem da inexistncia de recursos
oramentrios e risco de paralisao dos servios pblicos. Nesse sentido,
constou de sua fundamentao que:

Quanto a esta argumentao, surge a improcedncia jurdica. A teor do

disposto no artigo 100 da Constituio Federal, obrigatria a incluso,
no oramento das entidades de direito pblico, de verba necessria ao
pagamento de seus dbitos constantes de precatrios, apresentados at 1o
de julho. A interveno visa, acima de tudo, supremacia da Constituio
Federal, ao saneamento do quadro, devendo atuar administrador diverso
daquele que ocupa a chefia do Poder Executivo.

Nessa linha de raciocnio, o Ministro Marco Aurlio, na ocasio,

julgou procedente o pedido de interveno federal, consignando que:

Prevalece o critrio objetivo, o no-cumprimento da ordem judicial, a

inobservncia do ttulo executivo judicial, pouco importando saber a cau-
sa. Entendimento diverso implica, diante de definies polticas de gastos,
ofensa ao primado do Judicirio, certeza da valia dos julgamentos. O
Estado v-se sempre diante de dificuldades de caixa, sendo presumvel,
assim, a contumcia no descumprimento das obrigaes pecunirias
estampadas na sentena.

De forma contraditria, no julgamento em conjunto da ADI no 4.357 e

da ADI no 4.425, o Ministro Marco Aurlio no mais afastou o argumento

288 Revista de Informao Legislativa

ad terrorem da inexistncia de recursos oramentrios, acatando o regime
especial de parcelamento dos precatrios previsto no 15 do art. 100 da
CF, regulado pelo art. 97 do ADCT.
Como se v, o atual momento mesmo de impasse e grande apreenso.
Resolver ou no o problema dos precatrios em conformidade com a
Constituio questo crucial para o futuro do republicanismo no Brasil.
Dependendo do comportamento das nossas instituies nesse episdio,
poderemos reavivar ou sepultar de vez os ideais e os fundamentos do
republicanismo. No exagero, pois, afirmar que esse julgamento da ques-
to dos precatrios um dos mais importantes da histria da Repblica
no Brasil. Todos tivemos a oportunidade de ver e rever esse julgamento
que foi transmitido e retransmitido pela televiso e pela internet. Foi
tudo gravado e registrado. O STF tomou a deciso que todos aguarda-
vam. Voltar atrs, mudar o que ficou decidido, seria um desastre para o
Poder Judicirio e para a Nao. A Suprema Corte dos Estados Unidos,
que concebeu o controle de constitucionalidade pelo Poder Judicirio a
partir do famoso caso Marbury versus Madison, fortaleceu-se e ganhou
notoriedade, credibilidade e respeitabilidade, tornando-se exemplo
justamente pela firmeza e estabilidade de suas decises (stare decisis).
Se o rgo de cpula do Judicirio julga ora num sentido, ora noutro,
se as decises so instveis, totalmente imprevisveis ou contraditrias,
o Poder Judicirio desmoraliza-se e, consequentemente, enfraquece-se.
No caso dos precatrios, o risco de reviravoltas e oscilaes gran-
de. O problema muito complexo, h inmeros interesses envolvidos,
os grupos de presso so foi muito fortes e a composio do STF estar
modificada no julgamento dos Embargos Declaratrios que, certamente,
sero interpostos pela Advocacia Pblica. O Ministro Ayres Britto que
proferiu o voto condutor j no est mais na Corte. Dos ministros que
esto no STF, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Teori Zavascki, Ricardo
Lewandowiski e Marco Aurlio mostraram-se dispostos a ceder perante
o argumento ad terrorem da falta de verba oramentria. Se o Ministro
Lus Roberto Barroso acompanhar esses Ministros, a deciso poder ser
modificada, isto , invertida. Voltar atrs na deciso ou, pior, aceitar o
descumprimento de sua deciso ser um duro golpe para o prprio STF,
para o Poder Judicirio, para o ideal de Estado Republicano e Democr-
tico de Direito. Certamente, no isso que se espera do Poder Judicirio.
Mantendo-se o Poder Judicirio firme na sua deciso, h outro grande
risco a ser considerado. o risco de o Poder Legislativo cair em tentao.
Como se sabe, a deciso do STF em sede de ao direta de inconstitucio-
nalidade produz eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente
aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta
e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF, art. 102, 2o).

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 289

 Portanto, a deciso do STF no vincula o Poder Legislativo. Significa isso
que, mesmo aps a declarao de inconstitucionalidade do parcelamento
dos precatrios, o Poder Legislativo pode, em tese, aprovar uma nova
emenda do calote, prevendo novas formas de parcelamento em quinze,
vinte ou mais anos. Feito isso, uma nova ao de inconstitucionalidade
ter de ser proposta e uma nova deciso do STF ser necessria para a
retirada dessa nova Emenda do ordenamento jurdico. Isso, no h d-
vida, seria uma lstima. O Poder Legislativo precisa alinhar-se ao Poder
Judicirio no respeito e cumprimento efetivo da Constituio. O momento
delicado. O Legislativo no pode mais atentar contra a Constituio da
Repblica. No isso que a sociedade espera do Congresso Nacional.
Por fim, h ainda o risco do Poder Executivo. Mesmo estando vincu-
ladas e obrigadas a cumprir a deciso do STF, as Fazendas Pblicas dos
Estados e dos Municpios podem, na prtica, continuar no pagando os
precatrios, valendo-se do famigerado argumento ad terrorem da ine-
xistncia de verba oramentria. Isso, como ressaltado pelo Presidente
Joaquim Barbosa, retira por completo a confiana na jurisdio e no
prprio Estado. O momento mesmo de impasse e grande apreenso.
O teste de estresse a que nos temos referido pode configurar-se. Se
a Fazenda Pblica no pagar os precatrios nos termos previstos pela
Constituio Federal, de acordo com a deciso do Supremo Tribunal
Federal que declarou inconstitucional o parcelamento do pagamento,
no podemos mais falar em Repblica ou republicanismo no Brasil,
como tambm no podemos mais falar em Estado de Direito no Brasil.
Se a lei vale apenas para o fraco (o cidado comum), se o forte (Fazenda
Pblica) consegue posicionar-se fora do alcance da lei e das decises
judiciais, no h Repblica, no h Estado de Direito. Haver, sim, um
Estado arbitrrio de poder, um arremedo de Repblica em que as leis e as
decises judiciais valem apenas para os fracos, ou seja, para os cidados
comuns. O forte notadamente, neste caso, a Fazenda Pblica no
alcanado pelas leis nem pelas decises judiciais.

6. Construindo uma soluo republicana

Fazer a lei valer para o fraco fcil. Difcil fazer a lei valer para o
forte, para aquele que detm poder poltico, econmico e/ou blico. Em
qualquer pas, a lei vale para o fraco (cidado comum). Bem poucos,
so, porm, os Estados em que a lei vale igualmente para o forte. Fazer a
lei valer tambm para os fortes um desafio para todos os Estados. No
Iraque e no Afeganisto, por exemplo, um desafio fazer a lei valer em
relao aos grupos armados que rivalizam com o Estado. Na Itlia, vrios
empresrios suicidaram-se nos ltimos meses (CORRIERI FIORENTI-

290 Revista de Informao Legislativa

NO, 2013; CORRIERI DELLA SERA, 2013a,
2013b; POLESE, 2013), levados ao desespero
pelo acmulo de dvidas que esto obrigados
a pagar (e no tm como escapar) ao mesmo
tempo em que embora credores do Estado,
no conseguem receber o que lhes devido. No
Brasil tambm temos problemas semelhantes;
basta ver os casos de grupos armados como o
PCC ou o Comando Vermelho, entre outros.
Mas, sem dvida, o problema dos precatrios
o mais grave em termos de violao contumaz
e sistemtica da lei, como expressamente reco-
nhecido na Exposio de Motivos do I Pacto
Republicano.
O problema, preciso que se diga, fruto
da colaborao dos trs poderes, que tiveram
participao na consolidao dessa situao que que denominamos de III Pacto Republicano de
hoje se tornou calamitosa e explosiva, sendo o
maior desafio para o Estado e para a sociedade
brasileira. O Poder Executivo , obviamente, o
principal responsvel pelo problema na exata
medida em que deu origem maior parte des-
sas dvidas que, depois, foi deixando de pagar,
permitindo que se acumulassem at o ponto
em que esto. O Poder Judicirio tambm tem
a sua parcela de contribuio na medida em
que aceitou e acomodou-se com argumentos do
tipo: a Fazenda no tem recursos, no h ver-
ba, a Administrao no pode parar, o servio
pblico no pode ser interrompido, as dvidas
so impagveis. Esses argumentos ad terrorem
foram prevalecendo ao longo do tempo, como
se viu no julgamento da IF no 2.915-5-SP, e con-
tinuam sendo acolhidos, como se viu nos votos
dos Ministros do STF que ficaram vencidos no
julgamento conjunto das ADIs nos 4.357 e 4.425.
Se o Judicirio concede ao devedor a escolha
entre pagar ou no pagar, obvio que o devedor
vai escolher no pagar. Foi isso que o Judicirio
concedeu aos chefes do Executivo, notadamente
Governadores e Prefeitos. De fato, facultada a
escolha, os Governadores e os Prefeitos que se
sucederam ao longo do tempo optaram por no
pagar, gerando o acmulo de precatrios no
pagos que temos hoje. O Legislativo, por sua
vez, tambm tem contribudo na medida em
que se prontifica a votar normas como a PEC
do calote, que originou a EC no 62, de 2009,
julgada inconstitucional pelo STF no tocante
ao parcelamento dos precatrios.
Se certo que todos cooperaram para a cria-
o do problema, ainda mais certo que todos
precisam tambm contribuir para a construo
de uma sada republicana, uma soluo que
respeite a Constituio da Repblica e permita
resolver definitivamente o problema dos preca-
trios. Essa construo passa, a nosso ver, neces-
sariamente, pela celebrao de um novo pacto,
Estado, em referncia aos Pactos Republicanos I
e II, celebrados em 2004 e 2009, respectivamen-
te. Tal pacto imprescindvel para viabilizar a
complexa engenharia financeira necessria ao
equacionamento do problema.
Contudo, para que possamos chegar a um
novo pacto, preciso que haja consenso. Os
integrantes dos trs Poderes precisam estar
convencidos de que protelar o pagamento dos
precatrios no soluo, problema. Descum-
prir a lei, descumprir decises judiciais, violar
direitos humanos fundamentais no pode ser
a soluo. Precisamos, portanto, desmistificar
o argumento de que no h recursos oramen-
trios, de que as dvidas so impagveis em
outras palavras, de que seria materialmente
impossvel cumprir a lei. Fora da lei no h
soluo, h problema. O argumento da falta de
recursos (impossibilidade material) sedutor
e, aparentemente, incontrastvel. Em verdade,
contudo, reflete apenas uma viso parcial das
reais possibilidades. certo que os Estados e
os Municpios no tm recursos oramentrios
para pagar, de imediato, a totalidade dos pre-
catrios vencidos. Mas isso no encerra todas
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 291
as possibilidades. possvel, desde que haja
vontade e acordo poltico, conceber uma enge-
nharia financeira, envolvendo Unio, Estados e
Municpios, capaz de solucionar o problema. O
caminho a ser trilhado est dado pela Constitui-
o Federal de 1988, no art. 100, 16, includo
pela prpria EC no 62, de 2009, segundo o qual,
a seu critrio exclusivo e na forma de lei, a Unio
poder assumir dbitos, oriundos de precat-
rios, de Estados, Distrito Federal e Municpios,
refinanciando-os diretamente.
Nessa linha indicada pela CF, art. 100, 16,
a Unio poder fazer a emisso de ttulos da
dvida pblica como so as Letras do Tesouro
Nacional (LTN), Notas do Tesouro Nacional
(NTN), Letras Financeiras do Tesouro (LFT),
por exemplo. Com essa emisso, poder captar
os recursos necessrios para pagar de imediato
os dbitos oriundos de precatrios. Efetuado o
pagamento de imediato de todos os precatrios
vencidos, a Unio poder refinanciar a dvida
dos Estados, Distrito Federal e Municpios,
a sim, em parcelas anuais a serem pagas em
quinze, vinte ou mais anos. Nesse aspecto,
importante ressaltar que o Estado deve conferir
aos credores de precatrios o mesmo tratamen-
to dispensado aos credores de ttulos da dvida
pblica que recebem rigorosamente os seus
crditos na data do vencimento desses ttulos.
No h nenhuma razo para no conferir aos
credores de precatrios o mesmo tratamento
dispensado aos demais credores de ttulos da
dvida pblica.
essa a soluo conforme com a Cons-
tituio Federal que precisa ser construda e
viabilizada pelos partidos polticos. Porque essa
a soluo que promove o fortalecimento das
instituies e a consolidao do Estado Repu-
blicano e Democrtico de Direito. a soluo
republicana que a sociedade pede e espera do
Congresso Nacional. Qualquer outra soluo
que sirva apenas para protelar o pagamento
292 Revista de Informao Legislativa
dos precatrios acarretar a desmoralizao
e, consequentemente, o enfraquecimento das
instituies republicanas, notadamente dos trs
poderes e dos partidos polticos. Concluindo,
afirmamos que a soluo republicana finan-
ceiramente possvel e economicamente vivel.
Contudo, para ser alcanada e implantada,
precisa ser desejada vale dizer, socialmente
desejada. A soluo republicana s vingar no
Brasil se for fruto de um grande consenso, da a
ideia de um novo pacto, o III Pacto Republicano
de Estado.
Consideraes finais
Neste momento histrico em que come-
moramos 25 anos da Constituio Federal de
1988, a crise dos precatrios leva as principais
instituies do Pas a um terrvel impasse,
verdadeiro teste de estresse. A crise crnica,
que vinha desde a proclamao da Repblica,
tornou-se aguda a partir de agora, em funo do
julgamento do Supremo Tribunal Federal que
declarou inconstitucional o parcelamento do
pagamento dos precatrios. Aps essa deciso, o
Poder Judicirio no tem mais como recuar. Se o
parcelamento do pagamento dos precatrios foi
considerado inaceitvel e inconstitucional pelo
STF, o no pagamento ainda mais inaceitvel,
vale dizer, inconstitucional. Como bem ressal-
tou o Ministro Celso de Mello , o Estado no
pode legislar abusivamente, visto que todas as
normas emanadas do Poder Pblico tratando-
-se, ou no, de matria tributria devem
ajustar-se clusula que consagra, em sua
dimenso material, o princpio do substantive
due process of law (CF, art. 5o, LIV). A restrio
oramentria de numerrio, nesse caso, no
autoriza, muito menos justifica, o sacrifcio do
direito de quem j foi ofendido anteriormente
por ato ilcito do Estado, reconhecido por sen-
tena judicial transitada em julgado. Portanto,
o no pagamento imediato dos precatrios
vencidos implica descumprimento da deciso
do STF e violao aos princpios sensveis que
autorizam a interveno da Unio nos Estados
(art. 34, VII, da CF).
Como se v, diante desse impasse, o perigo
de grave crise institucional eminente. A si-
tuao exige prudncia, que no se confunde
com inrcia ou imobilidade. Pelo contrrio, agir
com prudncia, neste caso, significa agir com
sabedoria e coragem. Mas quem deve agir? E o
que pode ser feito? A resposta que as princi-
pais lideranas do Pas e dos partidos polticos
precisam conceber uma soluo imediata para a
grave crise que nos ameaa a todos. Como visto,
a crise dos precatrios atinge pessoas, empresas,
instituies pblicas e privadas, sem exceo.
O caminho a ser trilhado est dado pela
prpria Constituio Federal de 1988 no art.
100, 16, segundo o qual, a seu critrio exclu-
sivo e na forma de lei, a Unio poder assumir
dbitos, oriundos de precatrios, de Estados,
Distrito Federal e Municpios, refinanciando-os
diretamente. A soluo do problema dos preca-
trios atrasados (vencidos e no pagos) passa,
pois, pela emisso de ttulos da dvida pblica.
Sob esse aspecto, importante ressaltar que o
Estado deve conferir aos credores de precatrios
o mesmo tratamento dispensado aos credores
de ttulos da dvida pblica. Os credores de
ttulos da dvida pblica como so as Letras
do Tesouro Nacional (LTN), Notas do Tesouro
Nacional (NTN), Letras Financeiras do Tesouro
(LFT), por exemplo, recebem rigorosamente
na data do vencimento desses ttulos. No h
razo alguma para no pagar os precatrios
dentro do prazo legal (art. 100, 5o, da CF).
essa a soluo que precisa ser construda e
viabilizada pelas principais lideranas do Pas
e dos partidos polticos. Porque essa a soluo
que promove o fortalecimento das instituies e
a consolidao do Estado Republicano e Demo-
crtico de Direito. a soluo republicana que a
sociedade pede e espera do Congresso Nacional.
Qualquer outra soluo que sirva apenas para
acobertar o retardamento do pagamento dos
precatrios, vale dizer, o descumprimento da
deciso do STF, acarretar a desmoralizao
e, consequentemente, o enfraquecimento das
instituies republicanas, notadamente dos trs
Poderes e dos partidos polticos.
O teste de estresse representado pela
situao de crise que a deciso do Supremo
Tribunal Federal poder deflagrar servir
para demonstrar se estamos maduros para
avanar no sentido da consolidao do Estado
Republicano e Democrtico de Direito ou se
vamos continuar em situao equivalente dos
primrdios do Estado absolutista, quando no
era possvel responsabilizar o Poder Pblico.
O Estado era irresponsvel no sentido de que
no era possvel exigir ou impor qualquer con-
denao ao rei absoluto. No Brasil, a situao
continuar essa mesma. Simplesmente no se
conseguir impor a lei ao Poder Pblico. O
Poder Judicirio reconhece o direito e impe a
condenao, mas esta ignorada e menospre-
zada pela Fazenda Pblica.
Como vimos, os governantes no Brasil que
deixam de pagar precatrios contrariam os
artigos VIII e XVII da Declarao Universal
dos Direitos Humanos, adotada e proclamada
pela Resoluo no 217 da Assembleia Geral das
Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948,
violando, conseqentemente, direitos humanos
fundamentais. Alm disso, violam tambm a
essncia do princpio republicano, colocando-se
acima de lei e da prpria Constituio Federal,
em detrimento do bem comum. Sustentou-se,
pois, que todos precisam contribuir para a cons-
truo de uma sada republicana que permita
resolver definitivamente o problema dos preca-
trios. Essa construo passa pela celebrao de
um novo pacto, que denominamos de III Pacto
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 293
 Republicano de Estado, em referncia aos Pactos Republicanos I e II,
celebrados em 2004 e 2009, respectivamente. Tal pacto imprescindvel
par viabilizar essa complexa engenharia financeira necessria ao equacio-
namento do problema. Para tal os integrantes dos trs Poderes precisam
estar convencidos de que protelar o pagamento dos precatrios no
soluo, problema. Descumprir a lei, descumprir decises judiciais,
violar direitos humanos fundamentais no pode ser a soluo.
Ressalte-se, pois, que temos muito a fazer se quisermos instituir
um Estado que realmente se possa dizer Republicano e Democrtico
de Direito. Valendo-me, das palavras de Cleaumanceu5, diria, em tom
provocativo, que precisaramos inventar algo novo, algo verdadeiramente
novo, a Repblica, por exemplo!

Referncias
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio do
Brasil: (promulgada em 5 de outubro de 1988) vol. 2 Arts. 5 a 17. So Paulo: Saraiva, 1989.
BERLINCK, Deborah. Comit de direitos humanos da ONU critica poltica de Lula para
setor. O Globo, Rio de Janeiro, p. 14, 28 out. 2005.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
COMPARATO, Fbio Konder. Direitos e deveres fundamentais em matria de proprie-
dade. In: STROZAKE, Juvelino Jos. A questo agrria e justia. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000.
CONSULTOR JURDICO. OEA aceita denncias por pagamento de precatrios. Revista
Consultor Jurdico, So Paulo, 11 jan. 2013.
CORRIERI FIORENTINO. Imprenditore in crisi si suicida. Corrieri Fiorentino, Mila-
no, 15 apr. 2013. Disponvel em: <http://corrierefiorentino.corriere.it/firenze/notizie/
cronaca/2013/15-aprile-2013/imprenditore-si-suicida-212656291538.shtml>. Acesso em:
30 abr. 2013.
CORRIERI DELLA SERA. Imprenditore si suicida nel Pisano. Corrieri della Sera, Milano, 15
apr. 2013a. Disponvel em: <http://www.corriere.it/notizie-ultima-ora/Cronache_e_politica/
Imprenditore-suicida-Pisano/15-04-2013/1-A_005930222.shtml>. Acesso em: 30 abr. 2013.
______. Imprenditore suicida nel Barese. Corrieri della Sera, Milano, 17 apr. 2013b. Dispo-
nvel em: <http://www.corriere.it/notizie-ultima-ora/Cronache_e_politica/Imprenditore-
-suicida-barese/17-04-2013/1-A_005971505.shtml>. Acesso em: 30 abr. 2013.
CUNHA, Lsaro Cndido da. Precatrio: execuo contra a fazenda pblica. Belo Hori-
zonte: Del Rey, 1999.

5
Passando da Segunda para a Terceira Repblica francesa, um dos polticos que mais
encarnou o esprito republicano, o jornalista, ministro e presidente, G. Clemenceau, em carta
de 1898 declara: Tenho necessidade de viver velho. Gostaria de ver a verdadeira Repblica
e Haveria um meio de surpreender o universo. Seria o de fazer alguma coisa de muito nova:
a Repblica, por exemplo! (CLEMENCEAU,1898 apud FLORENZANO, 2007, p. 168).

294 Revista de Informao Legislativa

FARIA, Jos Eduardo. A sociologia jurdica: direito e conjuntura. So Paulo: Saraiva, 2000.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira. 6. ed. So
Paulo: Saraiva, 1986.
FLORENZANO, Modesto. Repblica (na segunda metade do sculo XVIII: histria) e
republicanismo (na segunda metade do sculo XX: historiografia). In: SOIHET, Rachel;
BICALHO, Maria Fernanda Baptista; GOUVA, Maria de Ftima Silva (Org.). Culturas
polticas: ensaios de histria cultural, histria poltica e ensino de histria. Rio de Janeiro:
MAUAD, 2005.
FLORENZANO, Vincenzo D. Republicanismo. In: TRAVESSONI, Alexandre (Org.).
Dicionrio de teoria e filosofia do direito. So Paulo: LTr, 2011.
______. Precatrios, direitos humanos e republicanismo. Revista da Faculdade Mineira de
Direito, Belo Horizonte, v. 10, n. 20, p. 155-169, 2007.
MILAGRES, Marcelo de Oliveira. Direito morada. So Paulo: Atlas, 2011.
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967: com a Emenda n. 1 de 1969.
2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971.
NUNES, Castro. Da fazenda pblica em juzo. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960.
POLESE, Roberta. Imprenditore suicida em azienda. Corriere del Veneto, Pdua, 11 febbr.
2013. Disponvel em: <http://corrieredelveneto.corriere.it/veneto/notizie/cronaca/2013/11-
-febbraio-2013/imprenditore-suicida-azienda-basta-non-ce-faccio-piu-2113938726642.
shtml>. Acesso em: 30 abr. 2013.
SANTOS, Toni Ricardo Eugnio dos. Testes de estresse em sistemas financeiros: uma aplica-
o ao Brasil. 2008. Dissertao (Mestrado) - Departamento de Economia, Universidade
de So Paulo, So Paulo, 2008. Disponvel em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponi-
veis/12/12138/tde-30062008-144144/pt-br.php>. Acesso em: 21 mar. 2013.
TABAK, Benjamin M. et al. Teste de estresse para risco de liquidez: o caso do sistema banc-
rio brasileiro. Banco Central do Brasil - Trabalhos para Discusso, n. 302, p. 1-43, dez. 2012.
THEODORO JNIOR, Humberto. A execuo contra a fazenda pblica e os crnicos
problemas do precatrio. In: VAZ, Orlando (Coord.). Precatrios: problemas e solues.
Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
VALOR ECONMICO. OEA recebe denncias por atraso no pagamento de precatrios
do Brasil. Jornal Valor Econmico, So Paulo, 11 jan. 2013.
VAZ, Jos Otvio de Viana. Liquidao do precatrio: pagamento, compensao e poder
liberatrio. In: VAZ, Orlando (Coord.). Precatrios: problemas e solues. Belo Horizonte:
Del Rey, 2005.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 295

 A Constituio de 1988 e a nova
ordem social
A efetivao dos princpios da igualdade e da
dignidade da pessoa humana

Walfrido Vianna Vital da Silva

Sumrio

1. Introduo. 2. Os princpios da igualdade e da dignidade. 2.1. Igualdade

formal e igualdade material. 2.2. A dignidade da pessoa humana. 3. O
Estado Democrtico Social de Direito. 3.1. Fundamentos do Estado
Social. 3.2. Elementos estruturantes. 4. A Constituio Cidad e a nova
ordem social. 5. As polticas pblicas de transferncia de renda. 5.1. Breve
histrico. 5.2. O PBF e o PBSM. 5.3. Alguns resultados. 6. Consideraes
finais.

1. Introduo

possvel afirmar que a promulgao da Constituio da Repblica

Federativa do Brasil em 5 de outubro de 1988 seja o marco inicial de uma
nova ordem social, com a consolidao de um efetivo Estado Democrtico
Social de Direito, em que se opera a afirmao dos princpios da igual-
dade e da dignidade da pessoa humana por meio de polticas pblicas
Walfrido Vianna Vital relacionadas a direitos sociais, sobretudo aquelas com o propsito da
da Silva bacharel em
erradicao da pobreza extrema no Pas.
Direito pela Faculdade
de Direito de Ribeiro Neste artigo, num primeiro momento, abordaremos a forma e a
Preto, da Universidade essncia da manifestao daqueles princpios, para depois alinhavar
de So Paulo (FDRP-
USP), e em Letras pela sucintamente o conceito de Estado de Direito com perfil democrtico
Universidade Federal e social e traar um painel dos dispositivos constitucionais relativos ao
de Uberlndia (UFU);
professor e analista
enfrentamento das desigualdades sociais e regionais. Posteriormente,
legislativo do Senado j numa perspectiva do Direito Constitucional e com o propsito de
Federal. melhor compreender a natureza dos principais fundamentos do Estado

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 297

Democrtico Social de Direito, buscaremos
subsdios sobretudo na Lei Fundamental de
Bonn, de 1949, e na Constituio da Repblica
Portuguesa, de 1976.
Por fim, procederemos ao breve relato de
alguns marcos constitucionais e legais relacio-
nados aos programas de transferncia de renda
implantados depois de 1988 por coalizes par-
tidrias diversas. Ao chegarmos ao contexto do
sculo XXI, veremos que, com base nos erros e
nos acertos das polticas implantadas anterior-
mente, puseram-se em execuo estratgias de
distribuio de renda mais arrojadas tais como
o Programa Bolsa Famlia (PBF), em 2004, e
o Plano Brasil Sem Misria, a partir de junho
de 2011 com o fito de, para alm do carter
emergencial, diminuir as histricas iniquidades
socioeconmicas de cujos efeitos quotidiana-
mente tm sido vtimas dezenas de milhes de
seres humanos neste Pas.
2. Os princpios da igualdade e da
dignidade
2.1. Igualdade formal e igualdade material
Na evoluo do pensamento ocidental, no
foram poucos os que se debruaram sobre a
questo da igualdade1 em face dos ideais de
justia e de sua efetivao nas mais distintas
formas de organizao poltica e social. De
Aristteles (2007) e Plato (1965) at Rawls
(2002) e Dworkin (1978), h um longo caminho
em busca do entendimento das ilaes que se
podem fazer acerca da aplicabilidade do prin-
cpio da igualdade na organizao dos Estados,
em suas mais distintas manifestaes desde o
absolutista, nos alvores da Idade Moderna, at o
incio da consolidao do Estado Democrtico
1
A respeito da essncia semntico-jurdica de igualda-
de, em confronto com equidade e isonomia: Berthiau (1999).
298 Revista de Informao Legislativa
Social de Direito brasileiro, a partir da promul-
gao da Constituio da Repblica Federativa
do Brasil (CRFB), em 1988.
Um dado importante na abordagem do
princpio da igualdade diz respeito aos valores e
significados por ele assumidos em face das dis-
tintas estruturas estatais ao longo dos sculos.
Com efeito, constata-se a superao da noo
de equivalncia entre igualdade e isonomia, no
sentido em que a essa
concepo foi acrescentada outra, com-
preendida tambm como manifestao
do princpio da igualdade, s que agora,
concebida em uma dimenso material ou
substancial, por meio da qual se promove a
igualdade atravs da lei (e no mais apenas
em face da lei). Este movimento voltou-se
para a equalizao material e efetiva de
situaes caracterizadas por desigualdades
de fato. Buscou-se a partir dessa concepo
renovada do princpio, o desenvolvimento
de uma normatividade apta para a promoo
da autoestima de indivduos e dos aspec-
tos construtivos e positivos da identidade
de coletividades estigmatizadas. E como
complemento de tais iniciativas, buscou-se
tambm a introduo de polticas pblicas
de natureza compensatria (ARAJO,
2011, p. 156).
Todavia, essa identificao do princpio da
igualdade com a igualdade por meio da lei
como patrocinadora da equalizao socioeco-
nmica substancial dos indivduos em subs-
tituio mera igualdade formal (a igualdade
perante a lei) somente em meados do sculo
passado teve seus postulados institudos pela Lei
Fundamental de Bonn (LFB), de 1949, e, mais
tarde, pela Constituio da Repblica Portugue-
sa (CRP), de 1976, as quais pavimentaram a ga-
rantia da igualdade material na CRFB. No por
acaso tanto seu Prembulo quanto o caput de
seu artigo 5o dispem de forma at redundante
a respeito do princpio da igualdade:
 Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar
o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores su-
premos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada
na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional,
com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo
de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA
DO BRASIL: (...) Todos so iguais perante a lei, sem distino de qual-
quer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade do direito vida, igualdade, a segurana e a
propriedade, nos seguintes termos: I homens e mulheres so iguais em
direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio (BRASIL, 1988,
grifo nosso).

No se trata, por bvio, de preceito indito: podemos flagrar a sua

presena em outras Cartas brasileiras e estrangeiras. Todavia, foram
a doutrina alem e a Grundgesetz fr der Bundesrepublik Deutschland
(LFB) que iniciaram, no mbito dos direitos fundamentais, o processo de
constitucionalizao do Estado Democrtico Social de Direito (demokra-
tischer und sozialer Rechtsstaat), a partir do momento em que se deu a
transformao normativa do princpio da igualdade: gradativamente se
deixava para trs sua face meramente coincidente com a isonomia (igual-
dade legal ou formal), caracterstica do liberalismo, e incorporava-se
Lei Maior a noo de igualdade substancial ou material. Essa nova
dimenso do princpio explicita-se j no terceiro artigo da Grundgesetz.2
A respeito desse artigo da LFB, Konrad Hesse diz:

Igualdade jurdica material no consiste em um tratamento igual sem

distino de todos em todas as relaes. Seno s aquilo que igual deve
ser tratado igualmente. O princpio da igualdade probe uma regulao
desigual de fatos iguais; casos iguais devem encontrar regra igual. A questo
quais fatos so iguais e, por isso, no devem ser regulados desigualmente
(HESSE, 1998, p. 330, grifo nosso).

Quanto realizao do princpio da igualdade material no Estado

Democrtico Social de Direito no Brasil, possvel afirmar que, em linhas
gerais, o foco foi desviado do universal para o particular, ou seja, a par de
prestaes estatais de cunho universalista como em alguns aspectos da
seguridade social , passou-se gradualmente focalizao de segmentos

2
Artikel 3 [Gleichheit vor dem Gesetz] (1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.
(2) Mnner und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat frdert die tatschliche Durchsetzung
der Gleichberechtigung von Frauen und Mnnern und wirkt auf die Beseitigung bestehender
Nachteile hin. Em traduo livre: Artigo 3o [Igualdade perante a lei] (1) Todas as pessoas
so iguais perante a lei. (2) O homem e a mulher gozam dos mesmos direitos. O Estado
promover a realizao efetiva da igualdade das mulheres e dos homens e impulsionar a
eliminao das desvantagens existentes (ALEMANHA, 2007, grifo nosso).

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 299

cada vez mais restritos. Decorrem disso as aes
afirmativas e as polticas de transferncia condi-
cionada de renda (entre elas, o Programa Bolsa
Famlia, como estratgia de combate pobreza
e desigualdade), e o afunilamento dessa focali-
zao a partir da instituio, em 2011, do Plano
Brasil Sem Misria (cujo foco principal eram os
quase vinte milhes de brasileiros vivendo em
pobreza extrema) e, em 2012, da Ao Brasil Ca-
rinhoso (com a meta de retirar imediatamente
da misria milhes de crianas de at seis anos).
2.2. A dignidade da pessoa humana
Quanto dignidade, podem-se detectar, na
raiz do vocbulo, os semas relativos conveni-
ncia, ao mrito, ao justo. Por consequncia, seja
no substantivo dignidade, seja no adjetivo digno,
explicitam-se os valores da honra, da nobreza,
do respeito (HOUAISS, 2001; ROBERT, 1985). A
propsito, em texto j consagrado, Carmen Lu-
cia Antunes Rocha (1999, p. 3) afirma que toda
forma de aviltamento ou de degradao
do ser humano injusta. Toda injustia
indigna e, sendo assim, desumana. A justia,
como o seu inverso ou a sua ausncia, que a
injustia, tocam um sentimento do homem.
A dignidade e o seu contrrio, que a indig-
nidade, tambm. O tratamento justo e digno
conforta; a injustia, como a indignidade,
transtorna o ser humano e o atinge em seu
equilbrio emocional; a reao contra uma
ou outra sempre de revolta, desespero ou
amargura: sempre contraponto carregado
de emoo ou sentimento o que se deflagra.
Ressalte-se tambm que a tais valores que
se diriam positivos juntam-se outros tantos
como que intrnsecos natureza do ser huma-
no e, por conseguinte, prpria humanidade.
Nesse contexto em que confluem o semntico
e o jurdico, parece ento desconcertante pre-
tender fundar qualquer distino entre o que
300 Revista de Informao Legislativa
digno e o que humano, dado que ambos os
conceitos surgem como que imbricados. Como
num crculo virtuoso, a dignidade diz respeito a
tudo o que se relaciona ao homem em razo do
mero fato de este ser dotado de humanidade, de
maneira que uma no se define sem a outra. Em
outros termos, reafirmam-se continuamente
entre elas relaes inerentes, visto que digni-
dade supe humanidade e esta inconcebvel
apartada daquela.
Dessa maneira, possvel afirmar, como o
faz Hannah Arendt (1968 apud MBALA, 2009,
p. 288), que lhomme peut perdre tous ses fa-
meux Droits de lHomme, sans abandoner pour
autant sa qualit essentielle dhomme, sa dignit
humaine.3 Observa-se, pois, que, de um lado,
se pode distinguir entre dignidade e direito
em geral e, de outro, diferenar a dignidade
dos direitos do homem em particular, donde
a dignidade no surge por meio de uma regra
de direito, visto que ela no um carter que
se possa atribuir por meio da norma; assim
concebida, a dignidade no seria um direito,
pois la dignit existe alors mme en labsence
de tout droit, mme contre le droit.4
Todavia, a despeito de hoje nos parecer bas-
tante bvia a imbricao desses dois conceitos,
h um tortuoso percurso na luta pela efetivao
da dignidade da pessoa humana como um
metaprincpio ou superprincpio do Direito
ocidental. Para muitos, seus cnones remontam
aos primeiros dogmas do cristianismo, segundo
os quais, tendo sido criado imagem e seme-
lhana do seu criador, o homem seria dotado,
desde a origem, daquela mesma dignidade
divina. Em outras palavras, se a noo de um
deus se funda no bem, sua criao teria sido, por
3
() o homem pode perder todos os seus famosos
direitos do homem, sem abandonar por isso sua qualidade
essencial de homem, sua dignidade humana.
4
(...) a dignidade existe ainda que ausente todo o
direito, mesmo contra o direito.
princpio, inexoravelmente tingida por essa natureza, cujo contraponto
o desvirtuamento pelo pecado como se o mal s fizesse sentido como
um parasita cuja existncia se nutriria do bem.
Sculos depois, com a laicizao do conceito medievo e cristo, ao
mesmo tempo que se fortalecia e se consolidava o Estado, o Iluminismo
inaugurou a preocupao com a defesa dos direitos individuais em face
do poder absolutista estatal. Disso resultou a consagrao de meios
essenciais para limitar esse poder, mediante constituies e declaraes
de direitos, como forma de firmar contratos que expressassem a vontade
geral. Ainda assim, em razo de seu contedo fortemente axiolgico, no
foi a dignidade humana to valorada pela ordem jurdica que se forjava
em torno dos ideais burgueses, a partir da Revoluo Francesa e de seus
desdobramentos. Em vez disso, a prioridade muitas vezes se esgotava na
supremacia da liberdade e da legalidade, e tambm da igualdade, ainda
em sua faceta meramente formal.
Desse modo, apenas no sculo XX, depois da carnificina resultante de
duas conflagraes mundiais e das atrocidades perpetradas por regimes
totalitrios, direita e esquerda, comearam a surgir documentos em
que a dignidade da pessoa humana se transformava em valor essencial,
situada, muitas vezes, bem acima de outros valores e princpios. Exemplos
emblemticos dessa supremacia foram a Declarao Universal dos Direi-
tos do Homem, em 1948, e a Grundgezets no ano seguinte. No contexto
posterior Guerra Fria e em virtude da preocupao dos organismos
internacionais com a possibilidade de ocorrncia de conflitos to ou mais
atrozes do que a Segunda Grande Guerra, a problemtica da garantia de
direitos de natureza econmica e social, assecuratrios de um minimum
de dignidade para milhes de seres humanos, ingressou na agenda mun-
dial de forma a que se patrocinassem polticas pblicas reorientadas para
levar em considerao a dignidade da pessoa humana aquilo que, no
mbito da Organizao das Naes Unidas, passou a ser denominado
desenvolvimento sustentvel e com rosto humano.5

3. O Estado Democrtico Social de Direito

3.1. Fundamentos do Estado Social

Tomando como referncias precipuamente a LFB, de 1949, a CRP, de

1976, e as reflexes realizadas por alguns estudiosos do assunto, podemos

5
A respeito dessa imbricao dos princpios da igualdade e da dignidade com a evo-
luo das formas do Estado, leiam-se especialmente os trabalhos de Arajo (2011), Bobbio
(1992, 2007) e Hobsbawn (1995).

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 301

compor um diminuto quadro de certos funda-
mentos de um Estado Democrtico Social de
Direito. Contudo, antes de alinhavar de modo
conciso cada um dos elementos estruturantes
do Estado Social brasileiro, cumpre observar a
sua gnese no postulado da vinculao do poder
pblico ao fim de assegurar a defesa daquela
dignidade da pessoa humana (Menschenwrde)
inscrita tanto na LFB quanto na CRP.
Uma leitura atenta dos artigos 1, 3, 14 e 20
da Grundgesetz bastante para constatar as si-
milaridades com diversos dispositivos da CRFB:
I. Die Grundrechte Artikel 1 [Menschenwr-
de Menschenrechte Rechtsverbindlichkeit
der Grundrechte] (1) Die Wrde des Mens-
chen ist unantastbar. Sie zu achten und zu
schtzen ist Verpflichtung aller staatlichen
Gewalt. () (3) Die nachfolgenden Grun-
drechte binden Gesetzgebung, vollziehende
Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar
geltendes Recht. () Artikel 3 [Gleichheit
vor dem Gesetz] (1) Alle Menschen sind vor
dem Gesetz gleich. (2) Mnner und Frauen
sind gleichberechtigt. Der Staat frdert
die tatschliche Durchsetzung der Gleich-
berechtigung von Frauen und Mnnern
und wirkt auf die Beseitigung bestehender
Nachteile hin. () Artikel 14 [Eigentum
Erbrecht Enteignung] () (2) Eigentum
verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem
Wohle der Allgemeinheit dienen. () Artikel
20 [Verfassungsgrundstze Widerstandsre-
cht] (1) Die Bundesrepublik Deutschland ist
ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.
(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus.
() (ALEMANHA, 2007, grifo nosso)6.
6
I. Direitos fundamentais. Artigo 1 [Proteo da
dignidade humana vinculao dos Poderes Pblicos aos
Direitos fundamentais] (1) A dignidade humana intocvel.
Respeit-la e proteg-la obrigao de todo poder pblico.
(3) Os seguintes direitos fundamentais vinculam os poderes
Legislativo, Executivo e Judicirio como direitos diretamen-
te aplicveis. (...) Artigo 3 [Igualdade perante a lei] (1) Todas
as pessoas so iguais perante a lei. (2) O homem e a mulher
gozam dos mesmos direitos. O Estado promover a realiza-
o efetiva da igualdade de direitos de homens e mulheres e
impulsionar a eliminao das desvantagens existentes (...)
Artigo 14 [Propriedade, direito herana e expropriao]
302 Revista de Informao Legislativa
Semelhantes disposies tambm esto na
CRP, de 1976, em especial nos artigos 2o e 9o:
Artigo 2o (Estado de direito democrtico) A
Repblica Portuguesa um Estado de direito
democrtico, baseado na soberania popular
(...) Artigo 9o (Tarefas fundamentais do
Estado) So tarefas fundamentais do Estado:
a) Garantir a independncia nacional e criar
as condies polticas, econmicas, sociais
e culturais que a promovam; b) Garantir
os direitos e liberdades fundamentais e o
respeito pelos princpios do Estado de direito
democrtico; c) Defender a democracia po-
ltica, assegurar e incentivar a participao
democrtica dos cidados na resoluo dos
problemas nacionais; d) Promover o bem-estar
e a qualidade de vida do povo e a igualdade
real entre os portugueses, bem como a efectiva-
o dos direitos econmicos, sociais, culturais
e ambientais, mediante a transformao e
modernizao das estruturas econmicas e
sociais; (...) h) Promover a igualdade entre
homens e mulheres (PORTUGAL, 1976,
grifo nosso).
No caso da Constituio lusitana, ntida a
concatenao entre os preceitos de um e outro
dispositivo, e tambm so facilmente constat-
veis as similitudes com os mencionados artigos
da CRFB.7 Se, no artigo 2o, se estabelecem os
preceitos de uma democracia de cunho econ-
mico, a se projetarem para os mbitos social e
cultural, no artigo 9o, institui-se a democracia
poltica, a incentivar a participao democr-
tica dos cidados na resoluo dos problemas
nacionais. Dessa forma, a realizao material
de uma decorrncia lgica da outra, dado
que, no Estado Democrtico Social de Direito,
(...) (2) A propriedade obriga. Seu uso deve servir ao mesmo
tempo para o bem comum. (...) Artigo 20 [Fundamentos da
ordem estatal, direito de resistncia] (1) A Repblica Federal
da Alemanha um Estado federal democrtico e social. (2)
Todo o poder do Estado emana do povo.
7
A esse respeito, vejam-se o Prembulo e os artigos 1o,
2o, 3o, 5o (sobretudo seus incisos I, XXII e XXIII, alm do
1o) e 170 da CRFB (BRASIL, 1988).
a socialidade apenas se pode consolidar por meio da obedincia no
apenas aos ditames do princpio da democracia, no que ela respeita ao
poder exercido pela maioria, mas tambm, e como contrapartida s cha-
madas maiorias circunstanciais, ao Estado de Direito (CANOTILHO,
1995, p. 335).

3.2. Elementos estruturantes

Quanto aos elementos estruturantes do Estado Democrtico Social de

Direito, seguiremos de perto as anlises empreendidas por Arajo (2011)
e Sarlet (2009). Salta aos olhos, com o simples cotejamento de excertos
da LFB, da CRP e da CRFB, a imposio constitucional da democracia
econmica e social a afetar diretamente a discricionariedade legiferante,
a qual deve vincular todos os rgos relacionados direo poltica,
tanto na esfera do Poder Executivo quanto na do Poder Legislativo. Com
efeito, essa vinculao implica a exigncia de que esses poderes de alguma
forma efetuem e patrocinem a regulamentao das condutas econmicas
e sociais em conformidade com o que se afirma na Constituio, aqui
tomada como programa de permanente construo do Estado.
Outro elemento estruturante (o direito como instrumento de con-
formao social) consiste na autorizao constitucional para o legislador
e os demais rgos incumbidos da efetivao dos escopos da ordem
constitucional poderem utilizar os instrumentos imprescindveis
consecuo eficaz da justia social, em face de o princpio da socialida-
de, fundamento da democracia econmica e social, sempre impor aos
rgos do Estado a consubstanciao da igualdade material, mediante
a contnua e necessria reconfigurao das estruturas socioeconmicas,
em conformidade com esse postulado teleolgico.
Desse segundo elemento decorre o terceiro: o princpio da demo-
cracia econmica, social e cultural como instrumento normativo de
interpretao. Trata-se, em verdade, de um postulado tomado como
marco normativo de interpretao, em especial quando, no controle de
constitucionalidade, h o recurso interpretao conforme o texto cons-
titucional. nesse sentido fortemente vinculante que se avaliam todas
as condutas dos rgos do poder pblico nas esferas do Executivo, do
Legislativo e do Judicirio , sobretudo quando dizem respeito a decises
sujeitas discricionariedade dos agentes polticos.
O elemento estruturante seguinte, relativo natureza impositiva da
democracia econmica, social e cultural, aquele que torna legtima
toda e qualquer forma de interveno estatal. Estreitamente relacionado
a esse elemento est o princpio da subsidiariedade. Para Arajo (2011,
p. 104-105), tradicionalmente

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 303

 o princpio da subsidiariedade implicava que o Estado deveria assumir
uma funo meramente acessria ou complementar na conformao
da vida econmica e social. Ocorre que tal concepo tinha razo de
ser no contexto do capitalismo liberal que a muito j deixou de existir.
No entanto, no presente, o Estado converteu-se em Estado socialmente
vinculado, colocando-se em oposio ideia de subsidiariedade. Deve-se
rejeitar por completo a ideia de subsidiariedade horizontal ou social
referente s relaes entre os poderes pblico e privado.

Um quinto elemento estruturante a aplicao do princpio da de-

mocracia como fundamento para pretenses jurdicas, dado que no se
pode entender aquele princpio como uma formulao aberta e despida
de materialidade normativa.

Na concepo de Hesse, normas constitucionais que instituem direitos

sociais na forma de objetivos e fins destinados ao Estado no poderiam
fundamentar pretenses jurdicas individuais, visto que, no criam direi-
tos subjetivos. Canotilho recoloca a questo no mbito da Constituio
portuguesa indagando acerca da possibilidade de se utilizar o princpio da
democracia econmica e social como fundamento imediato e autnomo
de pretenses jurdicas (ARAJO, 2011, p. 105-106).

Outro elemento estruturante relaciona-se aplicao, como baliza

regulatria, do princpio da democracia econmica, social e cultural, ou
seja, os atos da Administrao vinculam-se sempre articulao de uma
estrutura estatal cujo fim ltimo o de propiciar, em carter universa-
lista, servios relativos seguridade social (sade, previdncia social e
assistncia social) e educao. Nesse sentido, relevante afirmar que
tal vinculao

no probe que tais prestaes sejam asseguradas por esquemas orga-

nizatrios jurdico-privados ou por entidades autnomas. Isto porque,
contemporaneamente, o Estado Democrtico Social de Direito pode
ser descrito como um processo poltico-organizativo socialmente ativo,
mas que no est obrigado prestao de servios de forma direta. (...)
(ARAJO, 2011, p. 107-108).

Um stimo elemento a noo de que aquele princpio da democracia

econmica, social e cultural serve como limite reviso do texto cons-
titucional. No caso portugus, isso se evidencia no artigo 288o da CRP,
mormente nas alneas e, f e g:

Artigo 288o (Limites materiais da reviso) As leis de reviso constitu-

cional tero de respeitar: a) A independncia nacional e a unidade do
Estado; b) A forma republicana de governo; c) A separao das Igrejas

304 Revista de Informao Legislativa

 do Estado; d) Os direitos, liberdades e garantias dos cidados; e) Os di-
reitos dos trabalhadores, das comisses de trabalhadores e das associaes
sindicais; f) A coexistncia do sector pblico, do sector privado e do sector
cooperativo e social de propriedade dos meios de produo; g) A existncia
de planos econmicos no mbito de uma economia mista; (...) (PORTU-
GAL, 1976, grifo nosso).

A esse mesmo princpio est relacionado o artigo 79 da LFB, em

especial o inciso 3, que veda qualquer alterao nas j mencionadas
disposies relativas proteo da dignidade da pessoa humana e
vinculao dos poderes pblicos aos direitos fundamentais (artigo 1) e
ao demokratischer und sozialer Bundesstaat (artigo 20):

Artikel 79 [nderung des Grundgesetzes] (1) Das Grundgesetz kann

nur durch ein Gesetz gendert werden, das den Wortlaut des Grundge-
setzes ausdrcklich ndert oder ergnzt (...) (3) Eine nderung dieses
Grundgesetzes, durch welche die Gliederung des Bundes in Lnder, die
grundstzliche Mitwirkung der Lnder bei der Gesetzgebung oder die
in den Artikeln 1 und 20 niedergelegten Grundstze berhrt werden, ist
unzulssig (ALEMANHA, 2007, grifo nosso).8

Tais determinaes tambm se projetam na CRFB, sobretudo no

pargrafo 4o do artigo 60.9
Por fim, o oitavo elemento estruturante e certamente o de maior re-
levncia: a proibio do retrocesso social princpio mediante o qual se
garantiriam todos os direitos econmicos e sociais j postos em prtica
e institucionalmente consolidados na estrutura do Estado Democrtico
Social de Direito. Em relao a eles, haveria a inquestionvel irreversibi-
lidade de uma forma de direito subjetivo, o que implicaria a imposio
de limites jurdicos tarefa legislativa. Desse modo, existiria um ncleo
essencial a consubstanciar a efetividade do princpio da dignidade da
pessoa humana e a implicar a imposio da manuteno e da ampliao
permanente dos patamares civilizatrios j alcanados.
Contudo, h que ressaltar uma velha dicotomia mnimo existencial
vs. reserva do possvel que faz do princpio da proibio do retrocesso
relativamente ao ncleo essencial uma vedao que no se pode tomar
como absoluta. A esse respeito, Sarlet (2009, p. 432-434) afirma:

8
Artigo 79 [Reforma da Lei Fundamental] (1) A Lei Fundamental s pode ser refor-
mada por uma lei que expressamente modifique ou complemente seu texto. (...) (3) No
permitida qualquer modificao da presente Lei Fundamental que afete a organizao
da Federao em Lnder, ou o princpio da participao dos Lnder na legislao, ou os
princpios enunciados nos artigos 1 e 20.
9
Art. 60 (...) 4o No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I a forma federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e peridico; III a
separao dos Poderes; IV os direitos e garantias individuais (BRASIL, 1988, grifo nosso).

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 305

 a noo de mnimo existencial, compreendi-
da, por sua vez, como abrangendo o conjunto
das prestaes materiais que asseguram, a
cada indivduo, uma vida com dignidade,
que necessariamente s poder ser uma vida
saudvel, que corresponda a padres qualita-
tivos mnimos, nos revela que a dignidade da
pessoa atua como diretriz jurdico-material
tanto para a definio do ncleo essencial,
quanto para a definio do que constitui a
garantia do mnimo existencial (...).
Em outras palavras, o conceito de mnimo
existencial vai muito alm de assegurar a sim-
ples subsistncia fsica, de modo que no est
restrito a uma noo simplista de um mnimo
vital, definido como aquele minimum como
o concebem certas correntes neoliberais re-
lativo to somente garantia do exerccio de
um pequeno leque de liberdades fundamentais.
4. A Constituio Cidad e a nova
ordem social
O processo de democratizao do Brasil
promoveu, a partir da promulgao da CRFB,
em 1988, uma importante reforma no sistema
de proteo social do Pas. Entre os 250 artigos
da Carta Magna, encontram-se expressos fun-
damentos e disposies relativos superao da
misria, a fim de garantir direitos e de concre-
tizar o princpio da igualdade e o da dignidade
da pessoa humana.
J em seu Prembulo, como vimos, asse-
guram-se os direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desen-
volvimento, a igualdade e a justia (BRASIL,
1988, p. 3). No artigo 1o, III, afirma-se que um
dos cinco fundamentos em que se assentam a
Repblica e o Estado Democrtico de Direito
a dignidade da pessoa humana.10 Menos gene-
10
Art. 1o A Repblica Federativa do Brasil, formada pela
unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito
306 Revista de Informao Legislativa
ralista o artigo 3o, que trata dos objetivos da
Repblica, entre os quais estoa construo de
uma sociedade justa e solidria, a erradicao
da pobreza e da marginalizao, a reduo das
desigualdades sociais e regionais, e a promoo
do bem de todos, sem quaisquer preconceitos
ou discriminao.11
O artigo 5o, o mais extenso da CRFB, com 78
incisos, insere-se no Ttulo II (Dos Direitos e
Garantias Fundamentais), no captulo referente
aos direitos e deveres individuais e coletivos. Em
seu caput, formula-se o postulado da igualdade
formal (perante a lei).12 Tambm relacionado
s polticas pblicas de superao da misria o
artigo 6o, que, entre os direitos sociais, prescreve
a proteo aos desamparados.13
Mais frente, o artigo 170, que encabea
o ttulo Da Ordem Econmica e Financeira,
enfatiza o primado da justia social, alm de ex-
plicitar a reduo das desigualdades regionais.14
Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e
tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania;
III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais
do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta Constituio (BRASIL, 1988, grifo nosso).
11
Art. 3o Constituem objetivos fundamentais da Rep-
blica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre,
justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional;
III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as de-
sigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos,
sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao (BRASIL, 1988, grifo nosso).
12
Art. 5o Todos so iguais perante a lei, sem distino
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes: I homens e mulheres so iguais em
direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio; (...)
(BRASIL, 1988, grifo nosso).
13
Art. 6o So direitos sociais a educao, a sade, a
alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a
previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a
assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio
(BRASIL, 1988, grifo nosso).
14
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valoriza-
o do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames
da justia social, observados os seguintes princpios: I
E bem estreitamente ligado assistncia social o
artigo 203, dentro do captulo sobre a seguridade
social, no qual se expressa a universalidade de sua
cobertura, independentemente de contribuio.
No seu inciso V, dispe-se sobre uma poltica
de Estado mais que poltica de Governo que
daria origem, anos depois, ao Benefcio de Pres-
tao Continuada (BPC).15
Ressalte-se aqui como decisiva para a com-
preenso das polticas de superao da pobreza
extrema a Emenda Constitucional no 31, de
14 de dezembro de 2000, que acrescentou os
artigos 79, 80, 81 e 82 ao Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias (ADCT). Com
o primeiro deles, foi institudo, para vigorar a
princpio at o ano de 2010, no mbito do Poder
Executivo federal, o Fundo de Combate e Erra-
dicao da Pobreza (FCEP), a ser regulado por
lei complementar, com o objetivo de viabilizar
a todos os brasileiros o acesso a nveis dignos de
subsistncia. O FCEP, previsto nesse artigo, teria
Conselho Consultivo e de Acompanhamento,
com a participao de representantes da socie-
dade civil. Posteriormente, a Emenda Cons-
titucional no 67, de 22 de dezembro de 2010,
prorrogou por tempo indeterminado o prazo
de vigncia do FCEP. O artigo 80 versa sobre a
composio do FCEP, que abarca: a parcela do
produto da arrecadao correspondente a um
adicional de 0,08%, aplicvel de 18 de junho de
2000 a 17 de junho de 2002, na alquota da con-
soberania nacional; II propriedade privada; III funo
social da propriedade; IV livre concorrncia; V defesa
do consumidor; VI defesa do meio ambiente (...) VII
reduo das desigualdades regionais e sociais (...) (BRASIL,
1988, grifo nosso).
15
Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem
dela necessitar, independentemente de contribuio segu-
ridade social, e tem por objetivos: I a proteo famlia,
maternidade, infncia, adolescncia e velhice; II o am-
paro s crianas e adolescentes carentes; (...) V a garantia
de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora
de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios
de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua
famlia, conforme dispuser a lei (BRASIL, 1988, grifo nosso).
tribuio social de que trata o art. 75 do ADCT;
a parcela do produto da arrecadao corres-
pondente a um adicional de 5% na alquota do
Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI),
ou do imposto que vier a substitu-lo, incidente
sobre produtos suprfluos e aplicvel at a ex-
tino do FCEP; o produto da arrecadao do
imposto de que trata o artigo 153, inciso VII,
da CRFB; as dotaes oramentrias; as doa-
es, de qualquer natureza, de pessoas fsicas
ou jurdicas do Pas ou do exterior; e outras
receitas a serem definidas na regulamentao
do Fundo. O artigo seguinte instituiu um Fundo
constitudo pelos recursos recebidos pela Unio
em decorrncia da desestatizao de sociedades
de economia mista ou de empresas pblicas
por ela controladas, direta ou indiretamente.
Nos termos do artigo 82 do ADCT, os estados,
o Distrito Federal e os municpios deveriam
instituir Fundos de Combate Pobreza, com
os recursos de que trata o artigo e com outros
que viessem a destinar.16
Com essas referncias, a ltima parte deste
trabalho descrever algumas polticas do Estado
brasileiro postas em execuo com o propsito
de efetivar o princpio da igualdade material e
o da dignidade da pessoa humana no contexto
dessa nova ordem social.
5. As polticas pblicas de
transferncia de renda
5.1. Breve histrico
A CRFB forneceu uma arquitetura institu-
cional bsica para as polticas de garantia de
renda do Pas, ao instituir, consoante a previ-
so do inciso V do seu artigo 203, o primeiro
programa assistencial de garantia de renda,
o Benefcio de Prestao Continuada (BPC),
16
Ver: ADCT, arts. 79 a 82 (BRASIL,1988).
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 307
bem como ao equiparar os benefcios urbanos
e rurais, de acordo com o artigo 7o, caput, e ao
fixar em um salrio mnimo o valor-base dos
benefcios previdencirios. O grande avano
do BPC decorreu do fato de estar desvinculado
de um critrio contributivo e distributivo, ao
reconhecer a necessidade de amparar pessoas
idosas ou com deficincia, as quais, por si ss,
no poderiam buscar uma renda de sobrevivn-
cia no mbito do mercado de trabalho. Aps o
importante marco que representou a adoo do
seguro-desemprego, previsto no artigo 7o, II17,
a CRFB avanou na criao de mecanismos de
garantia de renda para os cidados. Outro passo
nessa direo foi a incorporao do trabalhador
da agricultura familiar Previdncia.18
Contudo, de acordo com Silva (2007)19, o
debate no Brasil a respeito da implementao
de programas de transferncia de renda s co-
meou a fazer parte da agenda pblica a partir
de 1991, quando foi apresentado, no Senado
Federal, o Projeto de Lei no 80/1991, do senador
Eduardo Suplicy (1992) (PT-SP), propondo
o Programa de Garantia de Renda Mnima
(PGRM), cujo objetivo era beneficiar com uma
renda mnima todos os brasileiros maiores de
25 anos de idade residentes no Pas. A partir de
ento, instaurou-se um processo que, analisado
hoje, pode ser dividido em ao menos cinco eta-
17
Art. 7o So direitos dos trabalhadores urbanos e ru-
rais, alm de outros que visem melhoria de sua condio
social: (...) II seguro-desemprego, em caso de desemprego
involuntrio; (...) (BRASIL, 1988, grifo nosso).
18
Art. 201, 7o: assegurada aposentadoria no regime
geral de previdncia social, nos termos da lei, obedecidas
as seguintes condies: I trinta e cinco anos de contribui-
o, se homem, e trinta anos de contribuio, se mulher;
II sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta
anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite
para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que
exeram suas atividades em regime de economia familiar,
nestes includos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador
artesanal (BRASIL,1988, grifo nosso).
19
O histrico que segue baseado, sobretudo, no tra-
balho de Maria Ozanira da Silva e Silva (2007).
308 Revista de Informao Legislativa
pas, a contemplar um perodo que vai desde as
primeiras proposies de programas de renda
mnima, at a implantao, a partir de maio de
2012, da Ao Brasil Carinhoso, no contexto do
Plano Brasil Sem Misria.
Desse modo, quando se intenta uma siste-
matizao do desenvolvimento histrico dos
programas de transferncia de renda no Brasil,
pode-se considerar aquele ano de 1991 como o
marco inicial da Primeira Etapa, caracterizada
por uma discusso que se ampliaria nos anos
seguintes. Assim, o primeiro momento no pro-
cesso de construo histrica dos programas de
transferncia de renda no Pas caracteriza-se
pela instituio do caloroso debate sobre essa
temtica j na moldura do Estado Democrtico
Social de Direito.
Segundo Silva (2007), ainda em 1991, a dis-
cusso sobre renda mnima no Pas passa a in-
corporar novos elementos; com eles, introduz-
-se a ideia de articular a garantia de uma renda
mnima familiar com a educao. No debate em
que se apresentava a noo de condicionalida-
de, propunha-se uma transferncia monetria
direta e equivalente a um salrio mnimo a toda
famlia que mantivesse a frequncia regular de
seus filhos ou dependentes de 7 a 14 anos de
idade na escola pblica. O vnculo com a escola
no s poderia alavancar os nveis do prprio
Ensino Fundamental e do Mdio, como tambm
poderia assegurar a adequada focalizao dos
programas de transferncia para as famlias
pobres cuja renda seria difcil comprovar. Desse
modo, procurava-se pr em marcha uma pol-
tica de cunho social que pudesse, de um lado,
em carter emergencial, aliviar a pobreza no
curto prazo e, de outro, a longo termo, reduzir
sua reproduo.
Alguns anos depois, j em 1995, implemen-
tar-se-iam experincias nas esferas municipal
e distrital: em Campinas (na gesto do prefeito
Magalhes Teixeira, do PSDB), em Ribeiro
Preto (na gesto de Antnio Palocci Filho), em
Santos (na gesto de David Capistrano Filho)
e no Distrito Federal (na gesto de Cristovam
Buarque) estes trs ltimos ento filiados ao PT
(JUSTO, 2007). Tais experincias pioneiras mar-
cam a Segunda Etapa do processo, com o incio
da operao daquelas propostas. Outras aes
seriam depois postas em execuo em outros
estados e municpios. Em 1995 e 1996, advieram
as primeiras iniciativas do Governo Federal, j
no primeiro mandato de Fernando Henrique
Cardoso, com a criao do Programa de Erradi-
cao do Trabalho Infantil (Peti) e com o incio
da implementao do BPC, previsto no artigo
203, V, da CRFB e institudo pela Lei Orgnica
da Assistncia Social (Loas) (BRASIL, 1993a).
Criado em 1995, o Peti um programa do Go-
verno Federal que, diferentemente de outros,
no foi extinto nem formalmente incorporado
ao PBF em 2004. O Peti visava a erradicar todas
as formas de trabalho de crianas e adolescentes
menores de 16 anos e garantir que frequentassem
a escola e atividades socioeducativas.
A Terceira Etapa iniciou-se em 2001, no
final do segundo mandato de Fernando Hen-
rique Cardoso. A grande marca dessa fase foi
o desenvolvimento dos programas j criados e
a concepo de outros, como o Programa Na-
cional de Renda Mnima Vinculada Educao,
mais conhecido como Bolsa Escola (PBE), o
Programa Nacional de Renda Mnima Vincula-
da Sade, ou simplesmente Bolsa Alimentao
(PBA), e o Auxlio Gs (PAG) geridos, respec-
tivamente, pelo Ministrio da Educao, pelo
Ministrio da Sade e pelo Ministrio de Minas
e Energia. Ainda que implementados de forma
descentralizada, esses programas chegaram a
atingir a quase totalidade dos municpios brasi-
leiros. Ao alcanarem uma dimenso geogrfica
sem precedentes, passaram a ser considerados
como a alavanca de uma grande rede nacional
de proteo social.
O ano de 2003 pode ser tomado como o
princpio de uma Quarta Etapa no processo de
implementao das polticas de transferncia de
renda no Pas, com o incio do primeiro man-
dato de Luiz Incio Lula da Silva, que sinalizou
a prioridade do combate fome e pobreza no
Pas. Significou mudanas quantitativas e qua-
litativas, direcionadas para a construo de uma
poltica centralizada e de mbito nacional. No
mesmo ano, criou-se o Carto-Alimentao, do
Programa Fome Zero (PFZ), que consistia numa
transferncia de R$ 50,00, durante seis meses,
para famlias com renda per capita menor que a
metade do salrio mnimo, e tal perodo poderia
ser prorrogado at o mximo de dezoito meses.
O escopo do PFZ era enfrentar o desafio da in-
segurana alimentar enquanto outras medidas
as chamadas aes estruturantes estariam
sendo implementadas a fim de assegurar que as
famlias se pusessem a salvo dessa inqua forma
de insegurana (SILVA, 2007).
Instituiu-se, enfim, em outubro de 2003, o
Programa Bolsa Famlia (PBF), com o desafio
de unificar todos os programas de transferncia
de renda de mbito nacional, a fim de estancar
o desperdcio de recursos e de esforos resul-
tante de problemas advindos do cadastramento
descentralizado de beneficirios. Paralelamente,
houve significativa elevao dos recursos or-
amentrios destinados aos programas. Ainda
durante a Quarta Etapa, como mais uma medida
no sentido de assegurar a unificao e a expan-
so dos programas de transferncia de renda,
criou-se o Ministrio do Desenvolvimento
Social e Combate Fome (MDS), com a fuso
de dois ministrios: o da Assistncia Social
(MAS) nascido do Ministrio de Assistncia
e Promoo Social (MAPS) e o Ministrio Ex-
traordinrio de Segurana Alimentar e Combate
Fome (MESA).
Pode-se tomar o ano de 2011 como o co-
meo da Quinta Etapa. J no incio do mandato
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 309
de Dilma Rousseff, em 2 de junho do mesmo
ano instituiu-se o Plano Brasil Sem Misria
(PBSM), com a finalidade de superar a situao
de extrema pobreza no mbito do territrio
brasileiro, mediante a integrao articulada de
polticas, programas e aes, executados sob a
responsabilidade no somente da Unio (em
colaborao com os estados, o Distrito Federal
e os municpios), mas tambm de toda a socie-
dade. A instituio do PBSM, que ecoava em sua
execuo o lema da nova administrao federal
Pas rico pas sem pobreza , destinava- trabalho. Era uma forma de enfrentar o desafio
-se especialmente aos cerca de 16 milhes de
brasileiros em situao de extrema pobreza,
uma populao com renda familiar per capita
mensal menor que R$ 70,00, em valores da
poca. Entre suas diretrizes estavam a garantia
dos direitos sociais e do acesso aos servios
pblicos e s oportunidades de ocupao e de
renda, e a articulao de aes de garantia de
renda, voltadas melhoria das condies de
vida dessa populao. Tambm levava em conta
a multidimensionalidade da situao de pobre-
za, sempre por meio da atuao integrada dos
rgos da administrao pblica federal com
os governos estaduais, distrital e municipais e
com a sociedade.
5.2. O PBF e o PBSM
O Programa Bolsa Famlia (BRASIL, 2004)
foi criado por meio da Medida Provisria no
132, de 2 de outubro de 2003, depois conver-
tida na Lei no 10.836, de 9 de janeiro de 2004,
regulamentada pelo Decreto no 5.209, de 17 de
setembro de 2004. De acordo com o artigo 1o da
Lei, o PBF dirigia-se s aes de transferncia de
renda com condicionalidades e tinha por finali-
dade a unificao dos procedimentos de gesto
e execuo das aes de transferncia de renda
do Governo Federal, especialmente as do PBE,
do PBA, do PAG e do Cadastro nico do Go-
310 Revista de Informao Legislativa
verno Federal (Cadnico) como se viu, todos
institudos no final do mandato de Fernando
Henrique Cardoso , e do sucedneo do PFZ,
o Programa Nacional de Acesso Alimentao
(PNAA), criado em 2003.
Com a criao do PBF, entre 2003 e 2004,
no apenas se racionalizou o provimento de
um mecanismo de transferncia de renda na
sociedade brasileira, como tambm se consoli-
dou uma forma de benefcio no vinculada aos
riscos inerentes s flutuaes do mercado de
de combater a pobreza em que vive grande parte
da populao trabalhadora ou no.
Com efeito, para alm da transferncia
monetria, o PBF buscou o desenvolvimento
de aes complementares nos mbitos do
trabalho, da educao e da sade, de maneira
a possibilitar que crianas e adolescentes de
seis a quinze anos tivessem acesso a escolas e a
postos de sade, e os adultos da famlia, acesso
alfabetizao, capacitao profissional, pe-
queno crdito, alm de serem oferecidas aes
de sade para mulheres grvidas, objetivando
integrar esforos para permitir a chamada au-
tonomizao das famlias. Alis, quanto a isso,
de acordo com muitos pesquisadores e especia-
listas em polticas de transferncia de renda20,
o trao original do PBF no foi a negao dos
programas de transferncia de renda anteriores
(PBE, PBA, PAG etc.), mas a sua unificao para
20
A esse respeito, vejam-se as pesquisas realizadas pelo
Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA), pela
Fundao Getlio Vargas (FGV) e pelo prprio MDS.
inestimvel o valor dos trabalhos realizados por inmeros
especialistas no tema. Merecem destaque as pesquisas
empreendidas por: Ricardo Paes de Barros, Marcelo Cortes
Neri, Mrcio Pochmann, Jorge Abraho de Castro, Lcia
Modesto, Rosani Cunha, Lena Lavinas, Mirella de Carvalho,
Sergei Soares, Samuel Frana, Rosane Mendona, Ricardo
Henriques, Marcelo Medeiros, Tatiana Feitosa de Britto,
Fbio Soares Veras, Mrcia Lopes, Luciana Jaccoud, Patrcia
Dario El-Moor Hadjab, Juliana Rochet Chaibub, Mrcia
Lopes, Rmulo Paes de Sousa, Rafael Guerreiro Osrio,
Maria Ozanira da Silva e Silva, entre muitos outros.
que o governo federal atingisse maior grau de
racionalidade administrativa.
Em 2011, o MDS divulgara nota sobre o
perfil da extrema pobreza no Brasil com base
nos dados preliminares do Censo 2010, rea-
lizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia
e Estatstica (IBGE). Divulgados em abril de
2011, identificavam a populao em condies
de pobreza extrema. Tais informaes foram o
substrato para toda a concepo do PBSM, ins-
titudo oficialmente algumas semanas depois.21
Havia em 2010, conforme o IBGE, 6.840.156
brasileiros que subsistiam em domiclios sem
rendimento. Ao IBGE tambm fora solicitado
que fizesse um recorte que abrangesse somente
os residentes em domiclios cujas caractersticas
revelassem uma probabilidade maior de enqua-
dramento no perfil de pobreza extrema. Para a
composio desse perfil, adotaram-se critrios
para apurar esse segmento populacional no uni-
verso dos sem-rendimento. Ao final, chegou-se
ao nmero correspondente ao total de pessoas
TABELA 1: Populao e pessoas em situao de extrema pobreza por regies, 2010
Distribuio Populacional
Regies Populao(A) % do Brasil
Centro-Oeste 14.058.094 7,37%
Nordeste 53.081.950 27,83%
Norte 15.864.454 8,32%
Sudeste 80.364.410 42,13%
Sul 27.386.891 14,36%
BRASIL 190.755.799 100,00%
Fonte: elaborao LEP/CAEN, a partir dos Resultados Preliminares do Censo 2010 do IBGE, 2011.
21
O PBSM sustentava-se em trs eixos articuladores
das aes coordenadas pelo MDS: a transferncia de renda,
o acesso a servios pblicos e a incluso produtiva. Com
base naqueles dados, estabeleceu-se em R$ 70,00 a linha
de extrema pobreza, a qual considerava a renda domiciliar
mensal per capita. Ou seja: era considerado extremamente
pobre qualquer cidado com rendimento igual a ou menor
que R$ 70,00.
em pobreza extrema 16.267.197 de brasileiros
(MDS, 2011b).
Acresce que, em 2011, de acordo com os cri-
trios do IBGE, encontrava-se abaixo da linha
da pobreza quem fizesse parte de um domiclio
com renda mensal nominal per capita inferior
a R$ 70,00. O mesmo estudo do IBGE mostra a
distribuio da populao abaixo daquela linha
nas macrorregies e tambm nos estados e no
Distrito Federal (veja a Tabela 1).
De acordo com a Tabela 1, a proporo de
populao extremamente pobre era de 8,53%,
o que totalizava cerca de 16,2 milhes de cida-
dos. Quanto s regies, era evidente a distri-
buio desigual de pobres. Na regio Sudeste,
onde estavam mais de 42% dos brasileiros, havia
menos de 17% das pessoas a viverem abaixo da
linha da pobreza extrema, ao passo que, na re-
gio Nordeste, onde se situavam 28% dos brasi-
leiros, encontravam-se 59% dos extremamente
pobres do Pas. Se ltima se acrescesse a regio
Norte, chegar-se-ia a mais de trs quartos das
Distribuio Extrema Pobreza
Nr Pessoas(B) % do Brasil Proporo(B/A)
557.449 3,43% 3,97%
9.609.803 59,07% 18,10%
2.658.452 16,34% 16,76%
2.725.532 16,75% 3,39%
715.961 4,40% 2,61%
16.267.197 100,00% 8,53%
pessoas abaixo daquela linha. Na razo entre o
nmero de extremamente pobres e o percentual
no Brasil, chegava-se concluso de que, no NE
e no N, os percentuais de extremamente pobres
eram respectivamente 18,1% e 16,76%, ou seja,
mais que o dobro daquela proporo nacional,
Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 311
8,53%. Bem distantes eram os nmeros relativos
s demais regies: 3,97%, 3,39% e 2,61% para
as regies Centro-Oeste, Sudeste e Sul, respec-
tivamente. Ficava evidente, pois, a disparidade
entre dois conjuntos de regies: de um lado,
CO, SE e S, com propores semelhantes entre
si e bem inferiores nacional, e, de outro, as
regies N e NE. Com tais dados, puderam ser
construdas as duas figuras seguintes: uma
com a distribuio da populao brasileira por
regies (Figura 1) (MANSO et al., 2011) e ou-
tra com a distribuio da populao brasileira
extremamente pobre por regies (Figura 2)
(MANSO et al., 2011).
FIGURA 1: Distribuio populacional por regies, Brasil, 2010
Fonte: elaborao LEP/CAEN, a partir dos Resultados Preliminares do Censo 2010 do IBGE, 2011
Em contrapartida, a Tabela 2 evidencia a
distribuio populacional geral e a dos extrema-
mente pobres, e leva em conta tanto as regies
do Pas, quanto as reas rurais e urbanas. Ela
mostra claramente que a misria no Brasil es-
tava distribuda de forma desigual: nas zonas
rurais, viviam apenas 15,64% dos brasileiros,
mas aproximadamente 47% da pobreza extrema
no Pas estavam situados nelas. Isso pode ser
observado em todas as regies, com destaque
312 Revista de Informao Legislativa
para a regio Norte: nela, apesar de apenas
26,47% da sua populao viverem na zona
rural, 56,42% desta viviam em condies de
extrema pobreza.
Foi fundamentado nesses dados bem
como obviamente em inmeros outros que o
Decreto no 7.492, de 2 de junho de 2011, insti-
tuiu o Plano Brasil Sem Misria (PBSM), com
a finalidade de superar a situao de extrema
pobreza no mbito do territrio brasileiro,
mediante a integrao articulada de polticas,
programas e aes, executados sob a respon-
sabilidade no somente da Unio (em colabo-
rao com os estados, o Distrito Federal e os
municpios), mas tambm de toda a sociedade
(BRASIL, 2011).
De acordo com aquele decreto , destinava-se
o PBSM populao em situao de extrema
pobreza assim considerada aquela com renda
familiar per capita mensal de at R$ 70,0022. Ti-
nha, entre suas diretrizes: agarantia dos direitos
sociais e do acesso aos servios pblicos e s
22
Art. 2o (BRASIL, 2011).
 FIGURA 2: Populao extremamente pobre por regies, Brasil, 2010

Fonte: elaborao LEP/CAEN, a partir dos Resultados Preliminares do Censo 2010 do IBGE, 2011

TABELA 2: Populao e pessoas em situao de extrema pobreza por reas, 2010

Distribuio Populacional Distribuio Extrema Pobreza
Regies/reas Rural % Urbana % Rural % Urbana %
Centro-Oeste 1.575.131 11,20% 12.482.963 88,80% 184.561 33,11% 372.888 66,89%
Nordeste 14.260.704 26,87% 38.821.246 73,13% 5.049.317 52,54% 4.560.486 47,46%
Norte 4.199.945 26,47% 11.664.509 73,53% 1.499.951 56,42% 1.158.501 43,58%
Sudeste 5.668.232 7,05% 74.696.178 92,95% 580.908 21,31% 2.144.624 78,69%
Sul 4.125.995 15,07% 23.260.896 84,93% 278.615 38,91% 437.346 61,09%
BRASIL 29.830.007 15,64% 160.925.792 84,36% 7.593.352 46,68% 8.673.845 53,32%
Fonte: elaborao LEP/CAEN, a partir dos Resultados Preliminares do Censo 2010 do IBGE, 2011.

oportunidades de ocupao e renda; a articu- da populao em situao de extrema pobreza

lao de aes de garantia de renda, voltadas
melhoria das condies de vida dessa populao
(levando-se em considerao a mltipla dimen-
sionalidade da situao de pobreza); ea atuao
integrada dos rgos da administrao pblica
federal com os governos estaduais, distrital e
municipais e com a sociedade.23
Entre os objetivos do Plano, segundo o De-
creto, estava elevar a renda familiar per capita
23
Art. 3o (BRASIL, 2011).
e ampliar seu acesso aos servios pblicos,
alm de propiciar oportunidades de ocupao e
renda, por meio de aes de incluso produtiva.
Nesse sentido, utilizava-se o Cadastro nico
para Programas Sociais do Governo Federal
(Cadnico).24 Presente em todos os municpios
24
Decreto no 6.135, de 26 de junho de 2007, que cria
o Cadnico. O Cadnico a porta de acesso ao PBSM e a
outros programas sociais do Governo Federal, como o PBF,
o Programa Luz Para Todos (LPT), o Programa Nacional
de Acesso ao Ensino Tcnico e Emprego (Pronatec), o Pro-

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 313

 do Pas, o Cadnico garantiria o acesso a diversos benefcios e programas
sociais importantes para as famlias brasileiras de baixa renda uma so-
luo que se tornou referncia mundial no combate pobreza extrema.
Esse cadastro nacional passou a ser instrumento bsico para a identifi-
cao do pblico e o planejamento das aes do PBSM, e a constituir o
Mapa da Pobreza.25
Conforme j se afirmou, um dos principais fundamentos da gesta-
o e da gesto do PBSM foi a Pesquisa Nacional por Amostragem de
Domiclios (PNAD), realizada pelo IBGE em 2010. No Brasil, segundo
a mesma PNAD, entre 2003 e 2010, cerca de 28 milhes haviam sado
da pobreza e 36 milhes tinham entrado na classe mdia; todavia, 16,27
milhes ainda estavam na pobreza extrema, distribudos conforme se viu
na Tabela 1 e nas Figuras 1 e 2.
Em face disso, o PBSM foi concebido com o objetivo de beneficiar,
por meio de aes nacionais e regionais, brasileiros cuja renda familiar,
dividida por seus membros, fosse menor que 70 reais. Assim, por exemplo,
no meio rural, buscou-se o aumento da produo, da assistncia tcnica,
do fornecimento de sementes e do apoio comercializao, ao passo que,
no meio urbano, intentou-se qualificar mo de obra e identificar oportu-
nidades de emprego para os mais pobres. Acresce-se a isso a ampliao
de programas j existentes, como o prprio PBF, o Brasil Alfabetizado
(PBA), a Previdncia Rural, entre outros.

5.3 Alguns resultados

Mesmo antes de 2003, j havia os que criticassem os programas

do governo precedente como o PBE e o PBA , tidos como aes de
natureza assistencialista e eleioeira. Entretanto, a unificao daqueles
programas com a criao do PBF, o aumento da eficincia resultante
da rigorosa observncia das exigncias relativas ao cumprimento das
condicionalidades as quais, por sua vez, contriburam para melhorias
significativas no plano da educao e da sade, sobretudo de crianas e
adolescentes, de gestantes e nutrizes , alm da oxigenao da economia
de pequenas ou minsculas comunidades urbanas e rurais, entre outros
avanos, fizeram refluir a intensidade daquelas crticas.26

grama Nacional de Microcrdito Produtivo Orientado (Crescer), o Assistncia Tcnica e

Extenso Rural (Ater), o gua para Todos (APT), o Programa de Fomento s Atividades
Produtivas Rurais (Fomento), o Pr-Jovem e o Minha Casa Minha Vida (BRASIL, 2007).
25
Decreto no 7.492, arts. 4o e 5o (BRASIL, 2011).
26
A respeito dos acertos e desacertos das polticas de transferncia de renda, leiam-se
os trabalhos coordenados por Neri (2005, 2007, 2010).

314 Revista de Informao Legislativa

 Ademais, bem ao contrrio daquilo em que muitos acreditavam,
o PBF revelou-se um programa governamental relativamente barato.
Em outras palavras, com o aprimoramento do Cadnico, o PBF estava
transferindo recursos mninos aos que tinham necessidades mximas.
Tal fato significava um impacto imenso, ao provocar efeitos sobre as par-
celas populacionais que, mais carentes, tendiam a despender os recursos
transferidos e, por conseguinte, a tornar mais dinmica a vida econmica
dos lugarejos mais distantes dos grandes centros econmicos, sobretudo
nas regies Norte e Nordeste. Alm disso, j se comprovara que, a cada
real investido no PBF, promovia-se o incremento do Produto Interno
Bruto em R$ 1,44. Em grande medida, tal dinamizao foi responsvel
pela gerao de um colcho protetor, que amorteceu os impactos da
crise mundial iniciada em 2008.27
Assim, pode-se asseverar que, entre o final do segundo mandato de
Fernando Henrique Cardoso e o incio dos mandatos de Luiz Incio Lula
da Silva, iniciava-se a consolidao de um efetivo Estado Democrtico
Social de Direito, com novas estratgias de democracia econmica e social,
favorecidas pelo crescimento econmico, pela dinamizao do setor de
emprego formal e a valorizao real do salrio mnimo, pelo saneamento
e o equilbrio das contas pblicas, pelo aprofundamento das polticas
pblicas de incluso produtiva e de transferncia de renda. Nesse novo
cenrio, dados do IPEA e da FGV tinham demonstrado que os nveis
de desigualdade haviam decrescido continuamente e mantiveram essa
tendncia entre 2003 e 2012, perodo que j abrange, pois, o mandato de
Dilma Rousseff, iniciado em 2011. Naquele mesmo ano, implantar-se-ia
o Plano Brasil Sem Misria, e o PIB do Brasil ultrapassaria o do Reino
Unido, alando o Pas condio de sexta economia do planeta.
Estima-se que a diminuio da desigualdade entre 2004 e 2012 se deva,
em grande medida cerca de um tero , renda do trabalho, graas ao
aumento do nmero de empregos formais e valorizao real e contnua
do salrio mnimo. De outro lado, as polticas de transferncia condicio-
nada de renda teriam contribudo com cerca de um quinto para aquela
reduo. Em razo das condicionalidades, melhoraram paralelamente os
indicadores educacionais, ainda que em um nvel aqum do desejvel.
Contudo, no confronto entre a renda do trabalho e a renda resultante
de transferncia pelo PBF, ressalte-se que aquela obviamente teve maior
impacto, por alcanar individualmente um nmero mais amplo de bra-
sileiros, ao passo que esta afetou uma base numericamente menor, mas

27
Vejam-se tambm os trabalhos da Fundao Getlio Vargas e os inmeros Textos
de Discusso do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada, todos disponveis na rede
mundial de computadores.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 315

 GRFICO: Coeficiente de Gini, Brasil: de 1960 a 2011

Fonte:IPEA, 2012, a partir dos microdados da PNAD, PME e Censo-IBGE e Langoni (1973)

apresentou um custo bem inferior sob o ponto
de vista fiscal.28
Tambm atesta a diminuio da desigual-
dade, durante a chamada dcada da incluso
social, a melhora significativa do Brasil no
coeficiente de Gini. Conforme levantamento
feito pelo Instituto de Pesquisa Econmica Apli-
cada, esse indicador uma das mais confiveis
referncias na mensurao da distribuio de
renda alcanou em 1990 o pico para os lti-
mos cinquenta anos, quando foi cravado 0,607
ponto. Conforme demonstra o grfico acima
(COSTA, 2012), a partir daquele ano o indica-
dor traou uma curva descendente e chegou a
0,527 em 2011.
6. Consideraes finais
Em que pesem os avanos, so muitos os
desafios a serem enfrentados pelas trs esferas
28
A respeito, leiam-se os resultados divulgados pelo
Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome,
especialmente a Revista Plano Brasil Sem Misria: um ano
de resultados (pdf) (BRASIL, 2012).
federadas para a definitiva consolidao do
Estado Democrtico Social de Direito. O repto
relaciona-se proviso deficitria de servios
essenciais, flagrante especialmente na precarie-
dade do sistema de saneamento bsico nos luga-
res onde se concentram os bolses de extrema
pobreza, e na ainda baixa qualidade dos servios
de educao, bem como dos de sade, seja nos
aspectos preventivos, seja nos curativos, seja
nos reabilitadores. Devem-se ainda aprofundar
mecanismos de incluso produtiva, tanto no
campo, quanto na cidade, e criar espaos em que
se tornem efetivas as formas de comunicao
entre a sociedade e o Estado.
Ademais, integrar as trs esferas do poder
pblico imprescindvel para a consecuo
efetiva, eficiente e eficaz das polticas pblicas
de reduo das iniquidades que ainda alcan-
am milhes de cidados brasileiros, mas que
tambm se manifestam nas desigualdades
socioeconmicas entre as macrorregies do
Pas. Nesse contexto, devem ser aprofundadas
e aperfeioadas no apenas as polticas bem-
-sucedidas, mas tambm as prprias relaes

316 Revista de Informao Legislativa

entre o governo federal, os 26 governos estaduais e o distrital, e as mais
de 5.500 administraes municipais, com o fim de que se racionalizem
esforos e o Estado Democrtico Social de Direito esteja de fato presente
na vida dos milhes de brasileiros extremamente pobres. esse o objetivo
do aprimoramento contnuo de estratgias como o Busca Ativa, o Mapa da
Pobreza, o Mapa das Carncias de Oferta de Servios Pblicos, o Mapa de
Oportunidades, as polticas de financiamento para microempreendores,
entre outros instrumentos.
Paralelamente a esse processo, toda a experincia acumulada pelos
poderes pblicos, que, nos ltimos anos, tm atuado de modo a integrar
ministrios e secretarias estaduais e municipais, alm da iniciativa privada,
dever dirigir-se consecuo de outras polticas. Com novo recorte e
novo carter, elas devero ser postas em execuo com o propsito de,
entre as muitas tarefas, contribuir para aprimorar o fornecimento de bens
e servios essenciais como a educao e a sade , a fim de que se atenda
ao inevitvel crescimento das camadas mdias, engrossadas nos ltimos
anos por dezenas de milhes de brasileiros. Estes passaram a ter novas
demandas, ao deixarem a linha da pobreza em virtude do crescimento
econmico com distribuio de renda, da valorizao real da renda do
trabalho e das aposentadorias, bem como das polticas de transferncia
condicionada de renda, como o Programa Bolsa Famlia, alm das outras
aes que compem o Plano Brasil Sem Misria.
Seja como for, evidente que os nveis da desigualdade e da pobreza
extrema continuam em declnio, em uma velocidade muito mais inten-
sa que a preconizada pelos Objetivos de Desenvolvimento do Milnio
(ODM), estabelecidos pela Organizao das Naes Unidas. Muito
provavelmente a execuo do PBSM em 2011 e, dentro dele e associado
ao PBF, a implementao do programa Ao Brasil Carinhoso em 2012
podero significar uma acelerao na superao das metas estabelecidas
para 2014, muito embora a erradicao da pobreza continue sendo o
santo graal do Estado Democrtico Social de Direito brasileiro, em razo
de a lgica de gerao de desigualdades e de concentrao de renda ser
inerente ao modo de produo capitalista. De qualquer forma, medida
que os programas implementados pela nova ordem social e que perfa-
zem as polticas pblicas das trs esferas da Federao concretizarem a
superao da pobreza extrema, tendero a diminuir as prprias causas da
existncia e do mbito de irradiao das aes compensatrias relativas
igualdade material e dignidade da pessoa humana.
So, portanto, enormes os desafios para que se alcancem os patamares
desejveis de efetivao, no Brasil, do princpio da igualdade material
e da dignidade da pessoa humana. Trata-se de desafios relacionados no
s distribuio de renda, mas tambm ao acesso a bens e servios e, em

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 317

 especial, sade e educao. Em outras palavras: ainda que o Estado
brasileiro tenha conseguido alcanar a meta de diminuir acentuadamente
a pobreza extrema, por meio de programas de transferncia condicionada
de renda e de incluso produtiva e social, a reduo da iniquidade ainda
est aqum dos desgnios que um efetivo Estado Social intenta alcanar.
Se o Estado Democrtico Social de Direito instaurado no Brasil com a
Constituio de 1988 aquele que se sujeita aos princpios que dela irra-
diam, disso decorre o seu dever-poder de levar consecuo os motivos
por que foi criado, de pr no mundo concreto de milhes de seres que
titularizam direitos bens e servios, de forma a que tenham acesso real a
eles. Assim se prover s necessidades mnimas que perfazem a garantia
dignidade, inscrita no inciso III do artigo inaugural da Lei Maior, e se
erradicaro as causas e os efeitos das condies subumanas dos que, at
agora, permaneciam nas periferias da gora.

Referncias
ALEMANHA. Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland (1949): textausgabe. Berlin:
Bundestag, 2007. Disponvel em: <http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/gg/
gesamt.pdf>. Acesso em: 11 maio 2013.
ARAJO, Jos Carlos Evangelista de. O Estado Democrtico Social de Direito em face do
princpio da igualdade e as aes afirmativas. 2011. Dissertao (Mestrado) Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo, 2011.
ARENDT, Hannah. Les origines du totalitarisme: lImperialisme. Paris: Librairie Arthme
Fayard, 1968.
ARISTTELES. tica a Nicmaco. Bauru: Edipro, 2007.
BERTHIAU, Denis. Le principe dgalit et le droit civil des contrats. Paris: Librairie Gnrale
de Droit et Jurisprudence, 1999.
BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da poltica. Traduo
de Marco Aurlio Nogueira. So Paulo: Paz e Terra, 2007.
______. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
Braslia: Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas, 1988.
______. Projeto de lei da Cmara no 2.561, de 1992 (PLS 80/91). Institui o Programa de
Garantia de Renda Mnima-PGRM e d outras providncias. Braslia: Senado Federal, 1992.
______. Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Dispe sobre a organizao da Assistncia
Social. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 8 dez. 1993a. Disponvel em: <http://www.in.gov.
br/imprensa/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=1&data=08/12/1993>. Acesso em: 11
maio 2013.
______. Decreto no 1.744, de 8 de dezembro de 1995. Regulamenta o Benefcio de Prestao
Continuada pessoa portadora de deficincia e ao idoso, de que trata a Lei no 8.742, de 7 de
dezembro de 1993b. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 11 dez. 1995. Disponvel em: <http://

318 Revista de Informao Legislativa

www.in.gov.br/imprensa/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=1&data=11/12/1995>.
Acesso em: 11 jun. 2013.
______. Lei no 10.689, de 13 de junho de 2003. Cria o Programa Nacional de Acesso Ali-
mentao PNAA. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 16 jun. 2003a. Disponvel em: <http://
www.in.gov.br/imprensa/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=1&data=16/06/2003>.
Acesso em: 11 jun. 2013.
______. Medida Provisria no 132, de 20 de outubro de 2003. Cria o Programa Bolsa
Famlia. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 21 out. 2003b. Disponvel em: <http://www.
in.gov.br/imprensa/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=1&data=21/10/2003>. Acesso
em: 11 maio 2013.
______. Medida Provisria no 108, de 2003. Cria o Programa Nacional de Acesso
Alimentao Carto Alimentao. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 28 fev. 2003c.
Disponvel em: <http://www.in.gov.br/imprensa/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=1
&data=28/02/2003>. Acesso em: 11 jun. 2013.
______. Lei no 10.836, de 9 de janeiro de 2004. Cria o Programa Bolsa Famlia, altera a
Lei no 10.689, de 13 de junho de 2003, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio,
Braslia, 12 jan. 2004. Disponvel em: <http://www.in.gov.br/imprensa/visualiza/index.jsp
?jornal=1&pagina=1&data=12/01/2004>. Acesso em: 11 maio 2013.
______. Decreto no 6.135, de 2007. Dispe sobre o Cadastro nico para Programas Sociais
do Governo Federal e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 27 jun. 2007.
Disponvel em: <http://www.in.gov.br/imprensa/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=3&
data=27/06/2007>. Acesso em: 11 jun. 2013.
______. Decreto no 7.492, de 2 de junho de 2011. Institui o Plano Brasil Sem Misria. Dirio
Oficial da Unio, Braslia, 3 jun. 2011. Disponvel em: <http://www.in.gov.br/imprensa/
visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=6&data=03/06/2011>. Acesso em: 11 maio 2013.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Al-
medina, 1995.
COSTA, Gilberto. Pobreza no Brasil caiu em uma dcada o que era previsto para 25 anos.
Carta Capital, So Paulo, 25 set. 2012. Disponvel em: <http://www.cartacapital.com.br/
economia/em-2011-brasil-atingiu-menor-indice-de-desigualdade-social-da-historia>.
Acesso em: 11 jun. 2013.
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. New York: Harvard University, 1978.
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha.
Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris,1998.
HOBSBAWM, Eric. Era dos extremos: o breve sculo XX, 1914-1991. So Paulo: Companhia
das Letras, 1995.
HOUAISS, Antnio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa.
Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.
JUSTO, Carolina Raquel Duarte de Mello. Poltica de transferncia de renda e cidadania no
Brasil: implicaes poltico-sociais dos programas municipais de renda mnima a partir do
estudo comparativo dos casos de Campinas, Jundia, Santo Andr e Santos (1995-2006).
2007. Tese (Doutorado) Universidade Estadual de Campinas, So Paulo, 2007.
MANSO, C. et al. A quem se destina o Plano Brasil Sem Misria?: resultados preliminares
do censo 2010 do IBGE. Fortaleza: Universidade Federal do Cear, 2011.
MBALA, Felicit Mbala. La notion philosofique de dignit a lpreuve de sa conscration
juridique. Thse prsente et soutenue publiquement pour obtenir le grade de docteur en
sciences juridiques, le 15 dcembre 2009. Lille: Universit de Lille 2, 2009.
MINISTRIO DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL E COMBATE FOME (MDS). Plano
Brasil sem Misria. Braslia: MDS, 2011a.

Ano 50 Nmero 200 out./dez. 2013 319

 ______. O perfil da extrema pobreza no Brasil com base nos dados preliminares do universo
do Censo 2010. Braslia: MDS, 2011b.
______. Distribuio da populao e domiclios em extrema pobreza por situao do domiclio.
Braslia: MDS/IBGE, 2011c.
______. Programa de erradicao do trabalho infantil: cartilha do PETI. Braslia: MDS, 2004.
______. Revista Plano Brasil Sem Misria: um ano de resultados. Braslia: MDS, maio de
2012.
NERI, Marcelo Cortes (Coord.). Misria, desigualdade e polticas de rendas: o Real do Lula.
Rio de Janeiro: FGV/IBRE, 2007.
______. Income polices, income distribution, and the distribution of opportunities in Brazil.
Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 2010.
______. (Coord.). Misria em queda: mensurao, monitoramento e metas. Rio de Janeiro:
Centro de Polticas Sociais do IBRE, 2005.
PLATO. A Repblica. So Paulo: Difuso Europeia do Livro, 1965. 1 v.
PORTUGAL. Constituio da Repblica Portuguesa. Lisboa: Impr. Nacional-Casa da
Moeda, 1976.
RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
ROBERT, Paul. Le Petit Robert 1: dictionnaire alphabtique et analogique de la langue
franaise. Paris: Le Robert, 1985.
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. O princpio da dignidade da pessoa humana e a excluso
social. Revista Interesse Pblico, Porto Alegre, v.1, n. 4, p. 23-48, out./dez. 1999.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
SILVA, Maria Ozanira da Silva e. O Bolsa Famlia: problematizando questes centrais na
poltica de transferncia de renda no Brasil. Revista Cincia e Sade Coletiva, Rio de Janeiro,
v. 12, n. 6, p. 1429-1439, nov./dez. 2007.
SUPLICY, Eduardo. Programa de garantia de renda mnima. Braslia: Senado Federal, 1992.

320 Revista de Informao Legislativa