LA TECNICA DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA Y LA CORTE

SUPREMA QUIEN ENTONCES ES LA MADRE?

Jairo Cieza Mora1

Muchos errores de argumentacin en materia moral provienen de no advertir la

complejidad que normalmente encierra la pregunta de si debera o no prohibirse la
accin X; se presupone-falsamente- que la nica respuesta posible consiste en sostener
que X debera prohibirse o permitirse en cualquier circunstancia, con lo que se
descarta ab initio, la que, muchas veces resulta ser la respuesta mejor fundada: X
debera prohibirse en las circunstancias C y permitirse en C Manuel Atienza
Biotica, derecho y Argumentacin

I. LA SENTENCIA MATERIA DE ANALISIS

La Corte Suprema de La Repblica del Per a travs de la Casacin Nmero 5003-2007

de fecha 06 de mayo de 2008, publicada en el boletn de Casacines del diario oficial El
Peruano del 03 de septiembre de 2008, resuelve por vez primera un caso en el cual el
tema central (desaprovechado por la Corte) es la Impugnacin del reconocimiento de la
Maternidad2 a propsito de la aplicacin de una Tcnica de Reproduccin Humana
Asistida (TERAS) denominada Ovodonacin. El caso en concreto lo puedo sintetizar
de la siguiente manera:

I.1. Mnica Cedelina Oblitas Chicoma en representacin legal de su menor hijo

Olsen Fabricio Quispe Oblitas interpone una Demanda de Impugnacin de
reconocimiento de Maternidad contra Mara Alicia Alfaro Dvila por el
reconocimiento efectuado por esta ltima a la menor Beatriz Alicia Alfaro
Dvila.
I.2. El argumento de la demandante se centra en que la demandada no es la madre
biolgica de la menor pues ella fue inseminada artificialmente con el vulo de
una mujer distinta y a su vez se utilizaron los espermatozoides de el cnyuge
de la demandante el Sr. Custodio Olsen Quispe Condori, segn dice, sin el
consentimiento de ste. Es decir se habra utilizado la Tcnica de Reproduccin
asistida denominada ovodonacin, la misma que no est permitida en el Per
tal como se aprecia de lo previsto en el artculo 7 de la Ley General de Salud
(LGS)3.
I.3. La primera Instancia declar improcedente la demanda fundamentando su
decisin en que la demandante no ha acreditado inters econmico o moral para
ejercer su derecho de accin ya que no ha demostrado que con el
reconocimiento se haya afectado directa o indirectamente al hijo de la
1
Docente de Derecho Civil en la PUCP y en la Universidad de Lima. Socio del Estudio Huerta, Cieza &
Solrzano.
2
Artculo 399 C.C..- El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene
en l, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan inters legtimo,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 395
3
Ley 26842. Art. 7 Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como a
procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre
gentica y madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicacin de tcnicas de
reproduccin asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos. Est
prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin, as como la clonacin de
seres humanos (resaltado mo)
 demandante por lo que carece de inters para obrar. En similar sentido resolvi
la Sala Civil de la Corte Superior.
I.4. La Corte Suprema seala en su considerando Sptimo que el menor hijo de la
demandante y en cuyo nombre se acta, el menor Olsen Fabricio Quispe
Oblitas es hermano paterno de la menor que la demandada ha reconocido como
hija, conforme al resultado de ADN de lo que se colige que el padre de ambos
menores es Custodio Olsen Quispe Condori y que se impugna la maternidad
por que el reconocimiento no coincide con la realidad biolgica.
I.5. La Corte Suprema en su considerando octavo argumenta que no se trata de
acreditar solamente la afectacin al recurrente por el reconocimiento sino su
legtimo inters en el pronunciamiento judicial por la condicin de hermano de
la menor Alicia Beatriz Alfaro Dvila y por tanto la necesidad que el Poder
Judicial decida respecto al reconocimiento efectuado por la demandada que se
seala transgredi lo dispuesto en el artculo 7 de la Ley General de Salud y
porqu se vulneraran derechos fundamentales de la citada menor como su
derecho a la propia identidad.
I.6. En su considerando noveno la Sala Suprema considera que s hay un inters
legtimo del menor representado para iniciar una accin judicial dada su
situacin nica, propia, personal que le otorga su calidad de hermano y para
esto se recurre a lo estipulado en los artculos 475 del Cdigo Civil y 93 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes que regulan la prelacin de los obligados a
prestar alimentos as como la obligacin que existe a nivel de hermanos en la
proteccin recproca de sus intereses, complementando esto con lo sealado en
el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil en cuanto al inters moral.
I.7. Por ltimo la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la Repblica
resuelve declarar FUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por Mnica
Cedelinda Oblitas Chicoma en representacin de su menor hijo Olsen Fabricio
Quispe Oblitas en consecuencia declararon NULA la resolucin de vista de
fecha 03 de agosto de 2007 e INSUBSISTENTE la apelada de fecha 23 de
octubre de 2006, ORDENARON que el Juez de la causa expida nueva
resolucin estando a los considerando emitidos por la Sala Suprema.

II. BREVE INTRODUCCIN AL CASO

Hay situaciones analizadas por el derecho que generan polmica, controversia, que no
son pacficas y que al mismo tiempo motivan e incentivan al anlisis de los operadores
jurdicos de esta bella disciplina cual es el Derecho de Personas. Basta mencionar
situaciones como el Aborto, la Eutanasia, La Donacin y Transplante de rganos etc. A
esta plyade de situaciones que originan debate y pugna ideolgica se suman las
denominadas Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida (TERAS) que son materia de
la sentencia arriba descrita. Y es que estas situaciones no estn sometidas solamente a
una perspectiva jurdica o tcnica sino que muchas veces involucramos nuestros
sentimientos, creencias, ideologas, condicionamientos sociales que influyen en nuestra
forma de ver situaciones que involucran a la persona como un ser social y que se mueve
en un mundo interrelacionado y que utiliza los instrumentos que la ciencia y los avances
tecnolgicos colocan a su alcance para lograr el pleno desarrollo de su personalidad.

Las TERAS se presentan en este caso como los remedios frente a la negacin de la
paternidad o maternidad sea por causas somticas o psquicas y es una vlvula de escape
para parejas o individuos que necesitan fervientemente trascender a travs de su
descendencia y de esta manera lograr algo que consideran de real importancia para
otorgar sentido a su vida. Si es que uno de los motivos determinantes o centrales de la
vida de les personas es la de ser padres en pareja o no, Entonces porqu la ciencia o el
derecho habra de negarles tan legtima aspiracin de vida?. El presente caso sirve para
analizar aunque sea brevemente la finalidad de las TERAS. El fallo de La Corte
Suprema expresa un sntoma de que las TERAS en nuestro pas son utilizadas de
manera recurrente, sin embargo el derecho y sus operadores se encuentra desfasado
frente a la realidad social que acoge estas tcnicas para satisfacer las necesidades
existenciales de los que recurren a ellas. La Corte Suprema, por ejemplo, pierde la
oportunidad de hacer un anlisis sobre maternidad y la filiacin derivada de una TERAS
y se pierde en disquisiciones de ndole procesal de la Legimidad para obrar y del
legtimo inters, marginando el tema sustancial vinculado al motivo de la demanda de
Impugnacin de reconocimiento de maternidad presentado. Considero que esto se debe
a una respuesta cmoda frente al problema planteado y que esquiva la posibilidad de
dejar sentada una posicin jurdica ante un hecho que puede haber contravenido a una
norma (LGS) pero que ya existe (creacin de la vida y le necesidad de su proteccin en
sus diversas aristas) y es necesario que el operador jurdico le de una respuesta no
solamente formal sino tambin de fondo.

III. LAS TERAS Y EN ESPECIAL LA OVODONACIN

III.1. Para la doctrina nacional especializada las TERAS son aquellos

mtodos tcnicos que sirven para suplir la infertilidad de la persona,
brindndole la posibilidad de tener descendencia. En ningn caso podemos
decir que representan una terapia puesto que nada curan, solamente palian los
efectos de la esterilidad4 Sobre los lmites del derecho a la reproduccin
autorizada doctrina constitucional espaola ha sealado que El derecho a la
procreacin es, por tanto, una realidad en nuestro ordenamiento constitucional,
aunque su sola existencia no determina su extensin. El sistema democrtico es
una construccin de equilibrios, de ponderacin y de tolerancia. La democracia
no debe contener tanto en s misma una moral como un criterio regulador que
acta excluyendo otras morales incompatibles con sus principios. Es un sistema
de la definicin por exclusin. Es un sistema cimentado ms en lo que no es que
en lo que es5. Las TERAS entonces son un instrumento que la ciencia nos
permite utilizar para garantizar el derecho constitucional a la procreacin que
en nuestro ordenamiento est subsumido en el artculo tercero de la
Constitucin del Estado6. Esta garanta del derecho a la procreacin
evidentemente tiene lmites los mismos que estn regulados en la Ley General
de Salud (LGS). Estas tcnicas sirven para que aquellas personas que por
motivos fsicos o psquicos no pueden tener descendencia puedan utilizarlas y
lograr su legtima aspiracin, que desde nuestro punto de vista, tiene
reconocimiento constitucional.

4
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Derecho Gentico Editorial Grijley, Cuarta Edicin, p. 253
5
GOMEZ SNCHEZ, Yolanda, El derecho a la reproduccin humana Marcial Pons, Universidad
Complutense de Madrid, , 1994, p. 59
6
Art 3 CPP. La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la
Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga que se fundan en la dignidad del hombre, en los
principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de
gobierno.
 Si bien existen una serie de clasificaciones podemos coincidir en que las TERAS
se clasifican en inseminacin artificial (IA) y fecundacin extracorprea (FEC).

As se manifiesta La inseminacin artificial tiene como fin esencial la

procreacin, pues el semen se inocula, de manera directa pero asistida, en la
vagina de la mujer y no da la posibilidad de realizar experimentacin alguna
(salvo en lo que respecta a la seleccin de gemelos masculinos). Como tal es un
proceso de baja tecnologa mdica.

La fecundacin extracorprea busca la unin del espermatozoide y vulo en una

probeta y tiene entre sus objetivos (adems) la investigacin humana cientfica.
Esta tcnica s implica procesos de alta tecnologa mdica, sobretodo
considerando sus innumerables derivaciones. Los avances biotecnolgicos
permiten que estas tcnicas pueden realizarse estando en vida la pareja o el
cedente, o despus de producida la muerte pues la crioconservacin de gametos
y del embrin permiten la transferencia en cualquier momento7.

En el caso de la Fecundacin extracorprea (aplicable al presenta caso

analizado) la fecundacin puede ser homloga, tambin llamada interconyugal,
es decir en el que el material gentico utilizado es del cnyuge o conviviente o
heterloga o supraconyugal en donde el material gentico utilizado es de un
tercero como se presenta en el caso analizado.

Independientemente de la maternidad subrogada, la madre portadora, la madre

sustituta nos interesa por ahora definir lo que es la Ovodonacin, que se
presenta cuando la mujer tiene una carencia o falencia de ovarios pero tiene la
posibilidad de gestar por lo tanto necesita que otra mujer le ceda sus vulos.
Segn doctrina citada es un caso de maternidad parcial, en donde se produce un
caso de trigeneracin humana: 1) espermatozoides del marido, 2) vulo de una
mujer cedente y 3) gestacin de la mujer. La madre procreante no es la misma
que la gestante8

IV. ANLISIS DEL PRESENTE CASO

Considero que en el presente caso La Corte Suprema; al sealar que el hermano, a

travs de su madre como representante, tiene legtimo inters para impugnar el
reconocimiento de la maternidad de quien fuera sujeto de la ovodonacin y que por lo
tanto se habra vulnerado lo prescrito en el artculo 7 de la Ley General de Salud al
existir falta de identidad entre la madre gentica y la gestante; en la prctica est
resolviendo que procedera la impugnacin del reconocimiento de maternidad, con lo
cual la consecuencia sera que la demandada no sea reconocida como la madre de la
menor o se le prive de tal status jurdico.

Cabe entonces preguntarse vlidamente quien sera la madre de la menor.Acaso la

donante del vulo que no se menciona y que probablemente sea una annima que nunca
se volver a ver? Considero que casualmente en resguardo del derecho a la identidad de
la menor no cabra la impugnacin de reconocimiento de maternidad de la demandada.
7
VARSI ROSPIGLIOSI, op. Cit. p. 257
8
VARSI ROSPIGLIOSI, op. Cit. p. 265
Si bien se reconoce que la ovodonacin est proscrita por el artculo 7 de la LGS pues
no existe identidad entre la madre gentica y la madre gestante, el hecho concreto y
objetivo es que la menor ya naci y que ha sido reconocida por la madre gestante
(demandada). Entonces, en aras del beneficio de la menor que ha sido reconocida por la
madre gestante debe mantenerse su situacin jurdica pues lo contrario sera someter a
la menor a la incertidumbre en lo que respecta a su identidad, mxime cuando la
donante del vulo sera una annima. Esto, claro est, sin perjuicio de que la menor,
cuando tenga discernimiento, y desee conocer su origen tenga derecho a saber quien es
su madre biolgica, pero de ningn modo esto implicar reconocimiento de filiacin.

La filiacin o la relacin materno- filial la tendr la madre que la gest y la reconoci.

As tenemos que la Ley 14/2006 de 26 de mayo espaola sobre tcnicas de reproduccin
humana asistida establece en su artculo 5) que La donacin ser annima y deber
garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos
de gametos, as como en su caso, por los registros de donantes y de actividad de los
centros que se constituyan. Los hijos nacidos tienen derecho por s o por sus
representantes legales a obtener informacin general de los donantes que no incluya su
identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos y de los
preembriones () Del mismo modo el artculo 8) inciso 1 de la norma espaola
establece que Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su
consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundacin con contribucin de
donante o donantes, podrn impugnar la filiacin matrimonial del hijo nacido como
consecuencia de tal fecundacin. Asimismo el artculo 10) de la misma norma
establece en su inciso 1) que ser nulo de pleno derecho el contrato por el que se
convenga la gestacin, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin
materna a favor del contratante o de un tercero, y en su inciso 2) seala que la filiacin
de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser determinada por el parto, lo
cual podra aplicarse como referente al caso materia de anlisis ante la falta de
regulacin en nuestro sistema jurdico.

En el presente caso, como hemos manifestado, si bien se realiz una TERAS que
colisiona con el art. 7 de la LGS existe ya una menor, una vida, como consecuencia de
tal acto y esta debe ser tutelada en todas las vertientes de su existencia, incluida su
identidad esttica y tambin la proyeccin social de su personalidad. Por lo tanto la
madre que la gest y la reconoci debe continuar en esa situacin jurdica pues de lo
contrario tendramos que ubicar a la donante del vulo que ser annima y seguramente
no tendr intencin de reconocimiento. Si bien existe una carencia evidente de normas
que regulen situaciones como la presente que se dan de manera permanente en nuestro
pas mediante la aplicacin de TERAS, eso no significa que la Corte Suprema no
aproveche esta oportunidad que se le presenta para crear derecho y adelantarse a la
regulacin normativa resolviendo una incertidumbre que con la resolucin que ha
expedido est lejos de aclararse. Somos concientes que ante situaciones jurdicas como
la del presente caso la respuesta del derecho no puede ser unvoca, mas aun cuando a la
falencia de regulacin normativa este caso se presenta imbuido de connotaciones
morales que probablemente inspiraron al legislador y que quizs impiden al Juzgador a
dar una respuesta satisfactoria ante la necesidad de resolver una incertidumbre jurdica
que desde mi punto de vista debe ser resuelta en funcin de los intereses de la menor y
no arraigarse en una posicin meramente formal como ha sucedido, abdicando de la
prerrogativa de la Corte de ser creadora de derecho y no tan solo, como la ilustracin
francesa indicaba, boca de la ley.