Vigencia Temporal de La Ley Penal

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Vigencia temporal de la ley penal
Contenidos
1. Vigencia temporal y vigencia espacial de la ley penal.
2. Vigencia temporal de la ley penal.
2.1. Entrada en vigor y derogacin de la ley penal.
2.2. El principio de la irretroactividad de las leyes penales: su consagracin normativa.
2.3. Determinacin del principio de irretroactividad: por su objeto y alcance.
2.4. Supuestos controvertidos.
2.5. La retroactividad de las leyes penales favorables al reo.
3. Momento de la comisin del delito.
3.1. El momento de la comisin del delito y su relevancia penal.
3.2. Polmica doctrinal: teoras sobre el momento de comisin del delito.
3.3. Sucesin de leyes penales y determinacin del momento de comisin del delito: la previsin
contenida en el art. 7 del Cdigo Penal
3.4. Momento de comisin del delito y participacin criminal.
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1. Vigencia temporal y vigencia espacial de la ley penal
La vigencia de la ley penal, creacin histrica de una sociedad que se organiza como Estado, cuenta con unos lmites
temporales y espaciales1.
La vigencia temporal de la ley penal se rige por el principio de identidad. Identidad entre vigencia formal (la vigencia
formal se extiende desde la entrada en vigor de la ley, transcurrido su eventual periodo de vacatio, hasta su derogacin
expresa o tcita) y vigencia material (o efectiva aplicacin de la ley a los hechos ocurridos bajo su imperio) El principio de
identidad implica, por tanto, que una ley penal solo se aplicar a los hechos ocurridos entre su entrada en vigor y su
derogacin. Pero conoce dos excepciones: la retroactividad de las que favorezcan al reo (artculo 2.2 CP) y la ultraactividad
de determinadas disposiciones (art.2 2 in fine CP: las leyes temporales). En el primer caso (retroactividad en favor del reo),
la ley se aplicar a hechos sucedidos con anterioridad a su entrada en vigor. En el segundo, las leyes temporales seguirn
aplicndose incluso una vez derogadas a los hechos ocurridos durante la vigencia formal de las mismas (ultraactividad)2.
La vigencia espacial de la ley penal se rige bsicamente por el principio de territorialidad, Este, sin embargo, conoce tres
excepciones (supuestos de extraterritorialidad): el principio real o de proteccin, el de personalidad o nacionalidad y el de
justicia universal o comunidad de intereses. Lo normal es, por tanto, que la ley penal se aplique a todos los delitos
cometidos dentro del territorio del Estado, y no a los que han tenido lugar fuera del mismo (principio de territorialidad). No
obstante, y por excepcin, la ley penal del Estado puede aplicarse a quienes, desde el extranjero y con independencia de
su nacionalidad, atacan a determinados bienes jurdicos de capital relevancia (principio real o de proteccin); o al nacional
que delinque en el extranjero (principio personal); o a quien abstraccin hecha del lugar de comisin del delito y de la
nacionalidad del autor atenta contra ciertos intereses que afectan a la Comunidad internacional (principio de justicia
universal).
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En el espacio comn europeo, y como consecuencia del proceso de internacionalizacin que tambin afecta al Derecho Penal,
se han producido cambios muy significativos durante los ltimos lustros, especialmente en cuanto al rgimen de los
instrumentos jurdicos de cooperacin entre los diversos Estados (extradicin). Primero, el Convenio de 27 de Septiembre
de 1996, simplific notablemente su procedimiento y excepcion el principio de doble incriminacin y el de no entrega de
los nacionales. Posteriormente, la Decisin Marco del Consejo de 13 de Junio de 2002, relativa a la orden de detencin
europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros3 del Consejo de la Unin Europea; y la
Ley 3/2003, de 14 de Marzo, sobre la orden europea de detencin y entrega4han modificado sustancialmente el panorama
tradicional que polarizaba en torno a la extradicin los esfuerzos de cooperacin interestatal. Hoy, sin embargo, proliferan
nuevos mecanismos de auxilio internacional que utilizan un dispositivo orgnico y procesal diferente, acelerando y
simplificando el resultado final de la entrega de la persona reclamada5.
Se examinan, a continuacin, por separado los lmites espaciales y temporales que condicionan la eficacia de la ley penal.
2. Vigencia temporal de la ley penal
La ley penal nace a la vida del Derecho cuando es promulgada, se publica en el B.O.E. su texto ntegro y transcurre, en su
caso, el periodo de vacatio legis de la misma. Y prolonga su existencia como criatura jurdica hasta su derogacin expresa o
tcita. En principio, pues, su promulgacin, entrada en vigor y derogacin se rigen por las normas generales vlidas para
las dems leyes, que se encuentran en la Constitucin y en el Cdigo Civil.
2.1. Entrada en vigor y derogacin de la ley penal
La vigencia formal de la ley penal se extiende desde la entrada en vigor de la misma (promulgacin seguida de
publicacin, una vez transcurrida la vacatio legis) hasta su derogacin.
2.1.1. Promulgacin y entrada en vigor
Una vez aprobada la ley por el Parlamento, ha de ser promulgada despus, por el Jefe del Estado, en virtud de un acto que
declara su existencia como tal ley y ordena su ejecucin.
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Dice el artculo 91 de la Constitucin: El Rey sancionar en el plazo de quince das las leyes aprobadas por las Cortes Generales y
las promulgar y ordenar su inmediata publicacin.
La entrada en vigor tendr lugar, segn dispone el apartado I del artculo 2 del Cdigo Civil a los veinte das de su
completa publicacin en el Boletn Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa.
El cmputo de los referidos das, que incluye los inhbiles se ajustar a lo establecido en el artculo 5 del Cdigo Civil.
El periodo que media entre el final de la publicacin de la ley y su entrada en vigor se denomina vacatio legis, y durante
el mismo la ley carece an de efectos6.
La vacatio legis responde a la necesidad de que los ciudadanos tengan la posibilidad de conocer la ley que han de
obedecer7; pero interesa, tambin, a todos los operadores jurdicos (Jueces, Fiscales, Abogados, etc.) que intervienen en la
Admi -nistracin de Justicia, pues unos han de aplicarla y, por ello, el ordenamiento supone que la conocen (iura novit
Curia) y otros, invocarla, lo que no sera factible si ignorasen la norma o el cambio legislativo acaecido. Concurren,
pues, tanto razones de seguridad jurdica (respecto al administrado) como estrictamente lgicas y funcionales,
operativas, (con relacin a los operadores jurdicos) para justificar el periodo de vacatio legis. Este ser, desde luego,
tanto ms necesario cuanto ms compleja o trascendental se estime la nueva ley.
La praxis legislativa de la vacatio ha agotado todas las opciones y posibilidades8. As, la ley de Peligrosidad y
Rehabilitacin Social, de 4 de agosto de 1970 estableca un periodo de vacatio de seis meses, que se ampli por cuatro
meses ms por D.L. de 4 de febrero de 1971. El Cdigo Penal militar, publicado el 11 de diciembre de 1985 entr en vigor
el 1 de junio de 1986; y el vigente Cdigo Penal de 1995, lo hizo el 24 de mayo de 1996, esto es, seis meses despus. En
Suiza y Alemania, sus respectivos Cdigos Penales disfrutaron de una vacatio legis an ms prolongada. El C.P. Suizo de
21 de diciembre de 1937, entr en vigor el 1 de enero de 1942. Y la nueva Parte General del Cdigo Penal Alemn, de 4 de
julio de 1969, entr en vigor el 1 de enero de 1975.
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Pero, por razones de urgencia no siempre justificada el legislador prescinde a veces del periodo de vacatio legis. As, la
ley de 19 de julio de 1976, que reform los delitos de asociaciones ilcitas, reuniones y manifestaciones ilegales, etc. entr
en vigor el mismo da de su publicacin en el B.O.E. Y la L.O. 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el
cumplimiento ntegro y efectivo de las penas como la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre de medidas concretas en materia
de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros entraron en vigor al da siguiente de
su publicacin en el B.O.E. Excepcionalmente, se establecen periodos de vacatio legis de distinta duracin en el seno de
una misma ley. Por ejemplo: la disposicin final 7 del CP 1995 prorroga el del artculo 19 del citado Cdigo hasta la
entrada en vigor de la ley del menor.
En defecto de una declaracin expresa de la ley, obviamente, el plazo de vacatio legis es de veinte das desde la total
publicacin de aquella en el B.O.E., segn dispone el artculo 2.1 de Cdigo Civil.
Un supuesto sui gneris de vacatio legis existi en nuestro ordenamiento como consecuencia del recurso previo de
inconstitucionalidad, previsto en el artculo 79.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (anterior redaccin), recur-
so que hasta su resolucin paralizaba la entrada en vigor de la ley (recte: Proyecto de Ley) aprobada por el Parlamento9.
Esta suspensin cautelar de la entrada en vigor de la ley recurrida hoy ya inexistente se utiliz por el Grupo Popular
para paralizar la entrada en vigor del Proyecto de Ley Orgnica de reforma del artculo 417.bis CP (sistema de indicaciones
en el delito de aborto) en tanto se resolvi el recurso previo de inconstitucionalidad que, por cierto, prosper
parcialmente.
2.1.2. Derogacin de la ley penal
La derogacin de la ley penal, como la de cualquier otra ley, se rige por lo dispuesto en el artculo 2.2. del Cdigo Civil. Y
puede ser, expresa o tcita.
Dispone el artculo 2.2. del Cdigo Civil que las leyes slo se derogan por otras posteriores y aade: la derogacin tendr el
alcance que expresamente se disponga y se extender a todo aquello en que la ley nueva sea incompatible con la anterior. Por la simple
derogacin de una ley no recobran vigencia las que sta hubiera derogado.
Una clusula derogatoria expresa es la contenida en la disposicin derogatoria nica , apartado 1, a-f, del Cdigo Penal
vigente, que cita, de forma explcita, una serie de leyes, disposiciones y reglamentos anteriores (C.P. de 1973, LPRS de
1970, etc.).
A la derogacin tcita se refiere el apartado 2 de la mencionada disposicin derogatoria nica, que reza as: Quedan
tambin derogadas cuantas normas sean incompatibles con lo dispuesto en este Cdigo.
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La derogacin tcita requiere una interpretacin jurdica previa muy cautelosa de la norma cuya incompatibilidad con la
ley posterior se afirma, habida cuenta de la vigencia del principio de certeza; principio vinculado al de separacin de
poderes, que cuenta incluso con proteccin penal en nuestro ordenamiento10. An as, es necesaria y til por puro
pragmatismo legislativo11, para allanar el camino a la nueva legislacin y evitar que puedan reputarse vigentes leyes
anteriores que la contradigan y no se hayan derogado de forma expresa. De algn modo, dicha tcnica derogatoria parece
inevitable a la entrada en vigor de un nuevo Cdigo, pues no en vano ste es la ordenacin racional y completa de la
materia regulada12y no admite, por razones elementales de coherencia, reglamentaciones previas dispersas y
fragmentarias, guiadas por principio jurdicos y polticocriminales probablemente discrepantes.
A propsito de la derogacin de las leyes penales, la doctrina destaca la singularidad de algunos supuestos.
El primero de ellos, calificado como derogacin (anulacin) judicial expresa13tiene lugar cuando el Tribunal Constitucional
decreta la inconstitucionalidad de una ley mediante sentencia que estima el recurso o la cuestin de inconstitucionalidad
contra la misma; declaracin que segn el artculo 164.1 de la C.E. tiene eficacia general erga omnes y, como establece el
artculo 38 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, valor de cosa juzgada...desde la fecha de la publicacin de la
sentencia en el Boletn Oficial del Estado.
Tales sentencias del Tribunal Constitucional equivalen, pues, a una legislacin negativa 14y producen los efectos propios
de una ley derogativa, con la particularidad de que los producen a partir de la publicacin, sin necesidad de vacatio
alguna15.
A tenor del artculo 161.1 a) de la C.E. la declaracin de inconstitucionalidad de una norma jurdica con rango de ley,
interpretada por la jurisprudencia, afectar a sta, si bien la sentencia o sentencias recadas no perdern el valor de cosa juzgada, esto
es, tendr eficacia ex nunc (desde la fecha de la resolucin, no ex tunc). Sin embargo, el artculo 40.1 de la Ley Orgnica
del Tribu -nal Constitucional hace una salvedad respecto a los procesos penales o administrativos sancionatorios en que,
como consecuencia de la nulidad de la norma
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aplicada, ... resulte una reduccin de la pena o de la sancin, o una exclusin, exencin o limitacin de la responsabilidad, pues
entonces la declaracin de inconstitucionalidad repercutira a favor del reo en las sentencias judiciales dictadas con
anterioridad16.
Un segundo supuesto especial es el de las leyes temporales y las leyes de excepcin. Las leyes temporales tienen una
vigencia temporal predeterminada, de suerte que transcurrido el tiempo que las propias leyes sealan dejan
automticamente de estar en vigor, a menos que sean prorrogadas por otra norma de igual rango 17. Por su parte, las
llamadas leyes excepcionales u ocasionales se dictan para una determinada situacin, por lo que pierden tambin su
vigencia una vez transcurrida sta18. En ambos casos, es decir, tanto en el de las leyes temporales como en el de las
excepcionales o de ocasin lo correcto sera hablar de caducidad y no de derogacin19.
Distinto es el supuesto de ciertas leyes (vg. las electorales) que regulan deter-minados fenmenos, normalmente
peridicos, pero que no pierden su vigencia cuando aquellos concluyen. Estas leyes se hallan sujetas, en cuanto a su
trmino de vigencia, a las normas generales sobre la derogacin de las normas jurdicas20.
Un caso excepcional de nulidad, frecuente cuando se admita con carcter general la legislacin delegada en materia penal,
es el que tena lugar con motivo de los excesos del decreto legislativo del texto articulado o refundido respecto de la auto-
rizacin de la Ley de Bases; nulidad que si no era declarada con carcter general por la jurisdiccin contencioso-
administrativa, resolviendo recursos contra reglamentos, slo sera apreciada por los tribunales ordinarios dejando de
aplicar el texto en lo que tuvieren de excesivo, caso a caso, y sin modificar sentencias anteriores21.
As desde la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1983

(A.2171), la jurisprudencia mayoritaria viene declarando la nulidad del texto revisado en 1963 del artculo 321, en cuanto
que el D. 28 de marzo de 1963 ampli la punicin del delito de intrusismo a los casos de invasin de profesiones que
requieran ttulo oficial, por lo que el Tribunal Supremo considera, con buen criterio, que el tenor del tipo debe restringirse
en consonancia con la Ley de Bases 79/1961, de 23 de diciembre. En el artculo 403 de C.P. de 1995 (que no desarrolla ya
ninguna Ley de Bases) se exige ttulo acadmico para la realizacin del tipo cualificado, y simple ttulo oficial para la del tipo
privilegiado22.
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2.2. El principio de la irretroactividad de las leyes penales: su consagracin normativa
La ley penal se aplica (vigencia material) a los hechos ocurridos durante su vigencia formal, a tenor del principio de
identidad antes mencionado (entre vigencia formal y vigencia material).
El artculo 2, apartado 3 del Cdigo Civil establece con carcter general, que las leyes no tendrn efecto retroactivo si no
dispusieran lo contrario. En Derecho Penal, sin embargo, rige el principio de irretroactividad, sin ms excepciones que la
preceptiva aplicacin retroactiva de las leyes penales favorables al reo (art.2.2. CP) y la ultraactividad de las leyes penales
temporales que proclama tambin este precepto, si bien con la posibilidad, en este segundo caso de que se disponga
expresamente lo contrario (art. 2.2 in fine).
El principio de irretroactividad, manifestacin, en definitiva, de la regla general tempus regit actum, goza de rango
constitucional. De una parte, porque el artculo 25.1 CE. configura el principio de legalidad como derecho fundamental
del ciudadano y condiciona la imposicin del castigo a la existencia de una ley previa a los hechos, que los incrimine y
tipifique (nullum crimen...sine praevia lege)23.
Declara el artculo 25.1 CE : ... nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse
no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento. De otra, porque el
artculo 9.3 de la CE garantiza solemnemente la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas
de derechos individuales, caractersticas que, desde luego, pueden predicarse de las leyes penales.
El Cdigo Penal vigente, en su artculo 2.1, consagra igualmente la exigencia de ley previa, haciendo extensible a las leyes
que establezcan medidas de seguridad la prohibicin general de retroactividad. Y el artculo 4 del Cdigo Penal militar lo
reconoce, tambin, al considerar que se aplicarn las leyes penales militares vigentes en el momento de la comisin del delito.
Dice el artculo 2.1. CP. No ser castigado ningn delito ni falta con pena que no se halle prevista por la ley anterior a su
perpetracin. Carecern, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad.
Y su artculo 2.2. contempla la doble excepcin al principio general de la irretroactividad que conoce el ordenamiento
penal espaol: la de la retroactividad de la ley posterior favorable al reo, excepcin que hace posible el artculo 9.3 de la
Consti tu cin24; y la del efecto ultraactivo de las leyes temporales (si no se dispone lo contrario).
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Establece el artculo 2.2 CP. No obstante, tendrn efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar
en vigor hubiera recado sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena... Los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley
temporal sern juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario.
El Derecho Penal espaol ha sido tradicionalmente respetuoso del principio de irretroactividad de las leyes penales, con
la nica excepcin de la ley de 1 de marzo de 1940, de represin de la masonera y el comunismo 25, que, no obstante,
coexisti con la proclamacin de aquel principio en el Cdigo Penal.
Bajo la vigencia del Cdigo Penal de 1995, el legislador espaol ha conferido, sin embargo, manifiesta y deliberadamente
efectos retroactivos in peius a la reforma introducida por L.O. 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el
cumplimiento ntegro y efectivo de las penas; reforma controvertida, que ha suscitado una viva polmica doctrinal y
jurisprudencial sobre la constitucionalidad de su disposicin transitoria nica, a la que se har referencia posteriormente.
En efecto, segn sta: Lo dispuesto, conforme a esta ley, en los artculos 90 y 93.2 del Cdigo Penal, respecto a las circunstancias
para acceder a la concesin de la libertad condicional, y en el artculo 72.5 y 6 de la Ley Orgnica General Penitenciaria respecto a la
clasificacin o progresin al tercer grado de tratamiento penitenciario, ser aplicable a las decisiones que se adopten sobre dichas
materias desde su entrada en vigor, con independencia del momento de comisin de los hechos delictivos o de la fecha de la resolucin
judicial en virtud de la cual se est cumpliendo la pena.
2.2.1. Origen histrico
El principio de irretroactividad de las leyes penales es una exigencia de la seguridad jurdica y, aunque de origen ms
antiguo, en el Derecho Penal moderno responde a la influencia de los pensadores de la Ilustracin26.
Se proclam en las Declaraciones norteamericanas de derechos: la de Filadelfia de 1774; Virginia y Maryland, de 1776. Y
en la declaracin francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 26 de agosto de 1789, aparece vinculado al
principio de legalidad de los delitos y penas. De suerte que, desde entonces, y aunque conceptualmente son dos
principios distintos27, la garanta de la irretroactividad se con-
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sidera parte inherente del nullum crimen (nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege penale)28. A la irretroactividad de las
leyes penales se refiri, despus, solemnemente, la Declaracin Universal de los derechos del hombre, de 10 de diciembre
de 194829; la Convencin Europea de salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales, de 4 de
noviembre de 195030; y el Pacto Internacional de Derechos Polticos y Civiles, de 19 de diciembre de 1966, suscrito y
ratificado por Espaa31.
2.2.2. Controversia doctrinal
Pero precisamente por el sustrato liberal y garantista del principio de irretroactividad de las leyes penales,
correccionalistas y positivistas y, desde luego, las legislaciones de inspiracin totalitaria se han opuesto al mismo.
Los correccionalistas, porque concibiendo la pena como una intervencin pedaggica, curativa o protectora del
delincuente, no ven obstculo ni reparo alguno en admitir la aplicacin retroactiva de las leyes penales. Carecera de
sentido poner lmites a una intervencin bienhechora que se dispensa en inters del infractor y que no se aviene a lecturas
garantistas dada la finalidad de aqulla, segn argumentan los partidarios de las tesis correccionales 32.
Los positivistas, por razones distintas. Fundamentalmente, porque mantenan que la ley posterior responde mejor a las
exigencias de la defensa social, lo que justificara su aplicacin retroactiva, si bien, por lo general, excepcionando el caso
extremo de que crease nuevas figuras de delito33.
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Las concepciones positivistas influyeron en el Cdigo Penal de Uruguay34y en la ley de Introduccin del Cdigo Penal
ruso de 192635; textos punitivos ambos que establecan, con carcter general, la aplicacin retroactiva de las leyes penales.
Paradjicamente, sin embargo, el Proyecto de Cdigo Penal italiano, de 1921, elaborado por una comisin que presidi el
positivista FERRI, proclam la no retroactividad de las leyes desfavorables al reo y la retroactividad de las favorables, con
la nica excepcin de las sanciones previstas para los delincuentes habituales36.
En la Alemania nacional-socialista se promulgaron leyes penales con efectos retroactivos en perjuicio del reo, como la de
Van der Lubbe, de 28 de febrero de 1933, que contemplaba la pena de muerte por delito de traicin que se aplic,
retroactivamente, al autor del incendio del Reichstag, si bien no lleg a derogarse el artculo 2 del StGB (Cdigo Penal)
que proclamaba, con carcter general, la irretroactividad de las leyes penales, a excepcin de las favorables al reo.
Posteriormente, en Rusia, los Fundamentos de la Legislacin penal de la URSS y de las Repblicas Federadas de 195837y el
nuevo Cdigo Penal de la Federacin rusa, de 199638reconocieron el principio de la no retroactividad de las leyes penales
desfavorables al reo, y el de la retroactividad de las favorables.
2.2.3. Fundamento de la prohibicin de retroactividad: diversas tesis
El fundamento de la prohibicin de retroactividad de las leyes penales ha dado lugar a una viva polmica doctrinal, si bien
predomina la tesis liberal y garantista que ve en las exigencias de la seguridad jurdica la razn ltima y definitiva del
principio general de la irretroactividad39como lmite necesario a la intervencin punitiva del Estado.
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A mi juicio, es ms acertado referir el fundamento de la irretroactividad de las leyes penales al principio de seguridad
jurdica que al de legalidad. Claro que la doctrina suele obviar el problema mencionando ambos principios, o bien
vinculando la prohibicin de crear incriminaciones (ex post facto) al principio de legalidad en su dimensin material.
Pero la diferencia, a mi modo de ver, es obvia y justifica la tesis que se mantiene en esta obra.
Un ejemplo lmite puede demostrarlo: la L.O. 7/2003, de 30 de junio, sobre medidas de reforma para el cumplimiento
ntegro y efectivo de las penas, decide inequvocamente en su disposicin transitoria nica otorgar efectos retroactivos a
dicha ley en el particular del acceso a la libertad condicional y a la clasificacin o progresin al tercer grado penitenciario
(desde su entrada en vigor, con independencia del momento de comisin de los hechos delictivos o de la fecha de la resolucin en
virtud de la cual se est cumpliendo la pena, declara dicha disposicin transitoria nica). El mandato, desde el punto de vista
del principio de legalidad entendido en su acepcin estricta, es inobjetable. Sin embargo, no cabe duda que contradice las
exigencias ms elementales de la seguridad jurdica porque consagra una retroactividad; una retroactividad mnima
(retrospeccin, en la terminologa del Tribunal Constitucional), si se quiere, pero retroactividad en cualquier caso; y
no precisamente inocua, como subraya acerta damente el auto de 6 de mayo de 2004, de la Seccin 5 de la Audiencia
Provincial de Madrid tantas veces citado.
Para empezar, parece indiscutible que el principio de la no retroactividad de las normas penales (en definitiva, el viejo
principio del Derecho Privado: tempus regit actum) se aviene fielmente a la estructura y funcin de las normas jurdicas, ya
que, como se ha dicho se legisla hacia el futuro, no hacia la historia40. Es obvio que la ley no pretende sorprender al
ciudadano lo que sucedera si se aplica a hechos o situaciones anteriores a su propia entrada en vigor sino todo lo
contrario: orientar su comportamiento futuro, trazando pautas claras de conductas que diferencian lo prohibido de lo
permitido. Y difcilmente cumplir la ley esta funcin didctica, pedaggica, si no es previa a la comisin de los hechos
que incrimina y si, no pudo tenerla en cuenta el autor de los mismos, porque an no haba entrado en vigor, ni exista
como tal norma jurdica.
Prueba, de otra parte, de que la irretroactividad de las leyes, en general, se ajusta a la estructura y funcin especfica de las
normas penales es que los conceptos y
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categoras fundamentales de la Teora jurdica del delito y de la pena la presuponen. No cabe concebir, por ejemplo, la
funcin de garanta de la tipicidad, si la ley penal no define con anterioridad los hechos controvertidos, la materia de
prohibicin. Ni la culpabilidad o, el dolo, en la teora causalista si el autor no era consciente de la antijuricidad de su
conducta, esto es, de la frontal contradiccin de la misma con el mandato normativo previo. No existe dolo ex post,
lgicamente, ni culpabilidad sobrevenida. Y a la misma conclusin se llega confrontando la prohibicin de
retroactividad con las funciones asignadas al castigo. Pues ni sera justo castigar a quien no conoci previamente la
ilicitud de su conducta, ni cabe atribuir a la pena una funcin protectora de bienes jurdicos a travs de la intimidacin si
el infractor potencial no tuvo siquiera la oportunidad de tener en cuenta el mensaje normativo antes de decidirse por la
conducta delictiva. Dicho de otro modo, el mecanismo retroactivo quiebra los presupuestos conceptuales de la retribucin
as como los de una funcin tutelar de bienes jurdicos mediante esquemas preventivogenerales.
Ahora bien y contra la opinin de algn autor patrio41 la irretroactividad no deriva, sin ms y necesariamente, del
concepto mismo de la ley, pues aunque sta en cuanto ordinatio rationis mira hacia el futuro, no cabe descartar que
tambin pueda proyectar sus efectos sobre hechos, actos o situaciones que preexistieron a su entrada en vigor. Y no se
trata slo de una hiptesis: el artculo 2, apartado 3, del Cdigo Civil admite excepcionar la irretroactividad de las leyes;
y, de hecho, el Cdigo Penal proclama imperativamente la aplicacin retroactiva de las leyes favorables al reo (artculo
2.2.)42.
Por tanto, no convence la tesis de quienes invocan los derechos adquiridos para fundamentar la irretroactividad de las leyes
penales43. Pues una cosa es que el ciudadano tenga derecho a realizar la conducta no prohibida en un determinado
momento, y otra muy diferente que la comisin del delito genere un derecho a favor del infractor frente al Estado a ser
condenado con arreglo a las leyes vigentes en el momento de su realizacin 44. El delito no puede ser fuente de derechos
frente al Estado, ni parece correcto establecer una relacin jurdica entre ste y el infractor en trminos de igualdad, como
si de cualquiera otra relacin jurdica negocial o contractual se tratara. La doctrina de los derechos adquiridos, por su
origen civilista, no se halla en condiciones de explicar el fundamento de la irretroactividad de las leyes penales, ya que
parte de unas premisas y categoras propias del Derecho Privado que no pueden extrapolarse con xito al mbito del
Derecho Pblico para limitar el ius puniendi del Estado.
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La prohibicin de retroactividad cuenta, desde luego, con un fundamento slido, pero plural. El mundo del Derecho,
sensible a la dimensin garantista de los problemas, vincula la irretroactividad de las leyes penales al principio de
legalidad, en su significacin material45y al de seguridad jurdica, garantas fundamentales del ciudadano que se
vulneraran si ste pudiera ser sorprendido a posteriori con una prohibicin cuya existencia hubiese desconocido en el
momento de actuar (porque no exista) y que se le aplicara retroactivamente. Pero este anlisis jurdico no es el nico que
arroja luz sobre el fundamento de la irretroactividad de las leyes penales. Porque la propia funcin protectora de bienes
jurdicos que el Derecho Penal lleva a cabo a travs del mensaje intimidatorio del castigo (funcin preventivo general
intimidatoria de la pena), y, en definitiva, la Poltica Criminal y sus diversas estrategias de prevencin del delito
descansan sobre un sencillo mecanismo psicolgico, elemental, que presupone el acceso del ciudadano a las
prohibiciones; la posibilidad, al menos, de un previo conocimiento de las mismas antes de actuar. Pero si se admite la
aplicacin retroactiva de la ley penal, esto es, si se renuncia a la exigencia lgica de la lex praevia, entonces no cabe ya
apelar al efecto disuasorio de aqulla, a su eficacia inhibitoria o contramotivadora. Solo la lex praevia puede preordenarse
al servicio de una poltica criminal protectora de bienes jurdicos mediante el mensaje disuasorio del castigo. La aplicacin
retroactiva de la ley penal, por el contrario, atemoriza, tal vez, al ciudadano, le sorprende, pero no previene la
criminalidad, no inhibe ni disuade porque acta ex post. En trminos de prevencin, introduce un factor de irracionalidad
y aleatoriedad que puede estimarse disfuncional.
La doctrina penal espaola ha subrayado, tambin, este fundamento poltico-criminal de la prohibicin de retroactividad,
que transciende el puramente jurdico y garantista del nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege46. As, LUZN PEA
vincula la irretroactividad de las leyes penales a la funcin preventivo general intimidatoria de la pena 47. Y MUOZ
CONDE y GARCA ARN48al concepto de sucesin de leyes penales, en su acepcin material no en su dimensin
meramente temporal o cronolgica; y a la finalidad preventivo general del castigo, slidamente asociada a la funcin
protectora de bienes jurdicos del ius puniendi, y, por tanto, a objetivos polticocriminales.
La aplicacin retroactiva de las leyes penales, por tanto, es anticonstitucional e ilegal desde un punto de vista jurdico.
Pero es, tambin, injusta desde un punto de vista tico49; e intil y disfuncional en trminos polticocriminales de
prevencin.
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2.3. Determinacin del principio de irretroactividad: por su objeto y alcance
El principio de irretroactividad requiere dos precisiones conceptuales. La primera, para subrayar que la irretroactividad
es un efecto que se constrie a las leyes y no puede hacerse extensivo a la jurisprudencia de los tribunales. La segunda,
para reiterar que se trata de una categora flexible, que admite diversos grados de intensidad (mxima, media o mnima),
lo que impide proclamar soluciones gene-ralizadoras.
2.3.1. Las leyes como objeto del principio de irretroactividad
El mandato de irretroactividad se refiere exclusivamente a las leyes y, por tanto, no debe hacerse extensivo a la
jurisprudencia de los tribunales. El tenor literal de los artculos 25.1 y 9.3 de la Constitucin, y el del artculo 2.1 y 2 del
Cdigo Penal, no ofrecen lugar a dudas: las leyes son irretroactivas y slo las leyes penales tendrn efecto retroactivo si son
favorables al reo. Como declaran las Sentencias 1101/1998 y 197/2006, del Tribunal Supremo, no cabe hacer extensiva a la
jurisprudencia la prohibicin de retroactividad que los artculos 9.3 y 25.1 de la Consti -tucin constrien a la ley o
disposiciones legales y reglamentarias.
La referencia reiterada y sistemtica a las leyes parece definitiva concluyente para rechazar la pretensin de un sector
de la doctrina50, que sugiere la necesidad de hacer valer un principio de irretroactividad de las variaciones
jurisprudenciales acaecidas con posterioridad a la comisin del delito en perjuicio del reo. No creo que sean tiles ni
necesarios ms argumentos para cuestionar tal interpretacin51que, en ltimo trmino, traslada las consecuencias de la
regla general tempus regit actum ms all de su mbito propio, que es el de la sucesin de leyes en el tiempo.
Conviene, no obstante, distinguir dos supuestos, el de los cambios de criterio de la doctrina jurisprudencial in peius (es
decir, en perjuicio del reo), y el de los cambios de orientacin de aquella que le benefician.
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2.3.1.1. Modificaciones in peius de la doctrina jurisprudencial
Discrepan los autores en el momento de fundamentar la relevancia penal de los cambios de criterio en perjuicio del reo de
la doctrina jurisprudencial.
Para un sector de la doctrina, la prohibicin de retroactividad de las leyes penales desfavorables al reo ha de hacerse
extensiva, por analoga, a los cambios de criterio in peius de la Jurisprudencia52. Se argumenta para justificar tal
equiparacin que la no retroactividad de los cambios de criterio que perjudican al reo de la doctrina jurisprudencial es
una garanta del ciudadano que confa en los tribunales de justicia y, en definitiva, una manifestacin coherente del
principio de seguridad jurdica53. Por tanto, si se prohibe la aplicacin retroactiva de las leyes desfavorables al reo como
garanta constitucional de ste, tambin ha de proscribirse la de la doctrina jurisprudencial que le perjudique. El
fundamento de la interdiccin es el mismo.
A tenor de esta tesis, la sentencia que consolidase el cambio de doctrina debiera limitarse a consignarlo para que surtiera
efectos en lo sucesivo, pero no en el caso enjuiciado. En el ejemplo que suele utilizar la doctrina alemana 54, la sentencia
advertira: desde ahora es suficiente un 11 por mil de alcohol en sangre para realizar el tipo penal de la conduccin bajo la
influencia de determinadas drogas (art. 379 C.P. espaol) aunque hasta la fecha se estimase necesario al menos un 15 por
mil55.
No es obvio, sin embargo, que deba aplicarse tambin a la jurisprudencia (recte: a los cambios de la doctrina
jurisprudencial que perjudiquen al reo) la prohibicin de retroactividad que rige para las leyes penales desfavorables a
aquel. Menos an en el sistema continental de fuentes del Derecho al que se adscribe el ordenamiento penal espaol. La
seguridad jurdica, garanta fundamental del ciudadano, no puede ignorar las diferencias estructurales y muy distintas
funciones que corresponden a una y otras. En Espaa, BACIGALUPO56y CEREZO57, entre otros, y el
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Tribunal Supremo58han argumentado convincentemente la necesidad de reservar a la ley la prohibicin de retroactividad

si perjudica al reo, y la no extrapolacin de este dogma garantista a la jurisprudencia. En Alemania, ROXIN59y el Tribunal
Constitucional60han mantenido idntico parecer61.
Otros autores, sin embargo, estiman que un eventual cambio de criterio de la doctrina jurisprudencial62en perjuicio del
reo no interesa ni afecta a la prohibicin de retroactividad (que se constrie a las leyes, y no es extensible a la
jurisprudencia), sino, en su caso, a la conciencia de la antijuricidad elemento, ste, del dolo segn los causalistas, o de la
culpabilidad para el finalismo de suerte que el problema se trasladara fundamentalmente a la teora del error63.
Pero tampoco es pacfica la tesis de quienes consideran aplicable al supuesto examinado la doctrina del error de
prohibicin. Lo admiten, en Espaa, CEREZO64y BACIGALUPO65, Lo rechazan, entre otros, CUELLO CONTRERAS66. En
Alemania, JAKOBS ha objetado a la admisibilidad del error de prohibicin en el caso ya mencionado de la doctrina
jurisprudencial que rebaja de 15 a 11 el porcentaje de alcohol en sangre necesario para realizar el tipo penal de la
conduccin de vehculos de motor bajo la influencia de alcohol que limitara inconveniente-
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mente la facultad de los Tribunales de recorrer toda la extensin de aquel; aadiendo otro argumento: que el imputado
sepa que la jurisprudencia exiga, hasta entonces dice JAKOBS un 15 por mil de alcohol en sangre no quiere decir que
desconozca que conducir bajo la influencia de un 11 est tambin prohibido67.
Finalmente, un tercer sector de la doctrina se pronuncia a favor de la conveniencia de atenuar la responsabilidad criminal
cuando el cambio de orientacin de la doctrina jurisprudencial perjudica al reo, apelando a la menor entidad del injusto
realizado. CUELLO CONTRERAS invoca como pauta legal para hacerlo la circunstancia 6 del artculo 66 del C.P.
espaol68.
En mi opinin, carece de fundamento la pretensin de extender a los cambios de orientacin de la doctrina

jurisprudencial desfavorables para el reo la garanta de la irretroactividad de las leyes penales que le perjudiquen,
consagrada en el artculo 9.3 C.E. Tanto la Constitucin espaola (art. 25.1 y 9.3) como el propio Cdigo Penal (arts. 1.1
y 2.1) refieren la prohibicin de retroactividad a la ley69, solo a la ley, nica fuente en nuestro ordenamiento creadora de
delitos y penas. En el sistema continental de fuentes del Derecho, corresponde a los jueces interpretar y aplicar las leyes con
total independencia y sin mediacin alguna, esto es, sin someterse al precedente judicial propio siquiera, ni a la doctrina
de los Tribunales a los que se hallen jerrquicamente subordinados. En uso de esta libertad interpretativa pueden los
jueces y tribunales cambiar de criterio para ajustar el mandato normativo abstracto a la realidad social, bien mejorando la
situacin del reo, bien empeorndola. Dicho cambio es consustancial a la funcin de la jurisprudencia, a su dinmica, y no
vulnera las exigencias de la seguridad jurdica siempre que respete ciertos cnones hermenuticos derivados del orden
constitucional ya citados (fidelidad al tenor literal y textual de la proposicin normativa; prohibicin de analoga;
motivacin de la sentencia; interdiccin de la arbitrariedad, de las decisiones discriminatorias, ad personam o por casu; sin
vocacin de futuro; rechazo de las fallos no razonables o imprevisibles para el ciudadano, etc. etc.). Son, pues, estos
patrones interpretativos los que aportan al ciudadano la seguridad jurdica que reclama el nullum crimen de la
jurisprudencia de los Tribunales y no la prohibicin de retroactividad, garanta referida exclusivamente a la ley como
fuente del Derecho70.
En cuanto al error (de prohibicin), he de expresar mis reservas, pero por otras razones distintas a las esgrimidas por la
doctrina antes analizada. Ciertamente el ciudadano se interesa ms por el derecho aplicado que por el derecho legislado, y
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de este ltimo suele tener un conocimiento parcial y fragmentario a travs de las sentencias que, si son noticia, comentan
los medios de comunicacin. Un cambio sustancial de la doctrina jurisprudencial, consecuencia, por ejemplo, del acuerdo
adoptado en un Pleno no jurisdiccional del T.S. puede alterar, de hecho, la composicin de lugar del imputado en el
momento de realizar la accin que errneamente crea permitida. Pero el error ha de afectar precisamente a la conciencia
de la anti-juricidad, no a otros elementos del hecho punible como la correcta subsuncin de los hechos o la punibilidad. Es
obvio, por referirme a los supuestos que citaba en el apartado 1), que un cambio de doctrina jurisprudencial que afecte
perjudicialmente al reo relativo al cmputo de la prescripcin, al de la redencin de penas por el trabajo, a la apreciacin
de un subtipo agravado, etc. determinara, en su caso, un error sin relevancia penal, por no afectar a la conciencia de la
antijuricidad.
En defecto del error de prohibicin cuya procedencia no descarto de antemano en supuestos lmite de error sobre la
antijuricidad derivado de un giro sustancial de la jurisprudencia (fundamentalmente inducido por acuerdos de Plenos no
jurisdiccionales de la Sala 2) en orden a la interpretacin de elementos normativos o de tipos abiertos, me parece aceptable
la atenuacin de la responsabilidad criminal del autor por la va del artculo 66.6 C.P. ya que en el momento de la accin
los hechos revestan menor trascendencia a tenor de la doctrina jurisprudencial entonces consolidada. Y, desde luego, el
derecho de gracia, discriminando, caso a caso, los muy diversos supuestos imaginables.
2.3.1.2. Cambios de orientacin de la doctrina jurisprudencial a favor del reo
Se han ofrecido diversas soluciones al agravio comparativo que el supuesto examinado suscita para el ya condenado por
los mismos hechos71al amparo de la ms rigurosa doctrina jurisprudencial precedente.
Un sector de la doctrina72propugna la aplicacin retroactiva a favor del reo de los cambios de orientacin de la
jurisprudencia que le beneficien. As lo ha enten-dido, tambin, alguna sentencia del Tribunal Supremo espaol 73. Para
ello se invoca el mandato del artculo 2.2 C.P. (tendrn efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo...) que, por
analoga, se hace extensivo a la jurisprudencia. Otro sector doctrinal, con mejor criterio, rechaza tal equiparacin74
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por la muy distinta naturaleza, estructura y funciones de la ley penal y la jurisprudencia. En este sentido se ha
pronunciado una conocida lnea jurisprudencial de la Sala 275.
Algunos autores, argumentan por analoga con el efecto retroactivo a favor del reo que el artculo 40 de la
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional asigna a las sentencias del Alto Tribunal que beneficien al reo. Y sugieren el
mismo rgimen para las de la jurisdiccin ordinaria, aunque ningn precepto legal lo establezca de forma expresa.
ZUGALDA76, entre otros, admite la procedencia de una argumentacin analgica, si bien constrie los efectos favorables
de la retroactividad pro reo a los supuestos de cambio radical de criterios de la jurisprudencia (vg. entender atpica una
conducta hasta entonces castigada), descartando los de menor entidad (por ejemplo, los que con la nueva doctrina solo
impliquen una atenuacin de la pena).
Por ltimo, el Tribunal Supremo espaol ha mantenido en varias sentencias (vg. 6 de mayo de 1998, 3 de febrero de 1998,
13 de febrero de 1999, etc.) que un cambio de criterio jurisprudencial como el examinado equivale al hecho nuevo a que se
refiere el artculo 954.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para autorizar la interposicin del recurso extraordinario de
revisin; solucin, por cierto, desautorizada por el Pleno no jurisdiccional de 30 de abril de 1999 y el posterior de 19 de
julio de 2000 de la Sala 2 del Tribunal Supremo.
En mi opinin, ninguna de las tres tesis convence. El expediente de la retroactividad por reo de los cambios
jurisprudenciales que le favorezcan carece de fundamento. Porque a diferencia de lo que sucede con la prohibicin de
retroactividad de las leyes perjudiciales al reo, la Constitucin espaola no consagra un precepto que imponga la
necesaria aplicacin retroactiva de las que le beneficien, mandato que solo contempla el Cdigo Penal (art. 2.2) y referido,
una vez ms, exclusivamente a las leyes, no a la jurisprudencia. La equiparacin, por tanto, carece de respaldo en el ius
positum e ignora la falta de semejanza y muy distinta naturaleza y funcin de la norma jurdica y la jurisprudencia.
Invocar, por analoga, lo dispuesto para la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el artculo 40.1 de la L.O.T.C.
(efecto retroactivo por reo) tampoco satisface, dado que dicho rgimen excepcional rige exclusivamente para las sentencias
del T.C., no para las de la jurisdiccin ordinaria que no conoce un precepto habilitador paralelo al artculo 40.1 de la
L.O.P.J. La naturaleza cuasinormativa77de las sentencias del Tribunal Constitucional, por otra parte, cuya doctrina estn
obligados a seguir los jueces y Tribunales en toda clase de procesos (art. 5.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial) no
sucede lo propio con la doctrina del Tribunal Supremo justifica los diferentes efectos de unas y otros sentencias y la
imposibilidad de extrapolar a las de la jurisdiccin ordinaria el estatus privilegiado de las sentencias del T.C. En cuanto a
la va extraordinaria del
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recurso de revisin, estimo que la referencia del art. 954.4 de la ley procesal penal al hecho nuevo que autoriza su
interposicin nada tiene que ver con hipotticos cambios de orientacin de la doctrina jurisprudencial, sino con hechos
relativos al delito cometido y a la participacin en el mismo del condenado.
No cabe duda, sin embargo, que desde un punto de vista de justicia material convendra disponer de algn expediente
que mitigase ciertos agravios comparativos. Por ejemplo: que la sentencia de 28 de octubre de 1997 (Caso Filesa) condene
por delito de falsedad documental (art. 392 con relacin al 390.1.2 C.P.) a quienes simulan un negocio jurdico inexistente,
y que la sentencia, tambin del T.S., de 26 de febrero de 1998 (Caso Argentia Trust) absuelva por los mismos hechos 78. A
mi entender, y puesto que la interpretacin del derecho constitucional a la igualdad por el T.C. es muy restrictiva, pienso
que solo cabe acudir, caso a caso, al derecho de gracia, al menos si el agravio afecta no al quantum de la pena sino a la propia
punibilidad de conductas idnticas.
2.3.2. Retroactividad y retrospeccin
El concepto de retroactividad es un concepto graduable, flexible, que admite efectos de distinta intensidad. En la teora
general del Derecho suele distinguirse entre una retroactividad mxima, media y mnima 79; o genuina e
impropia, en la terminologa de K. LARENZ80que asume la Sentencia de 26 de mayo de 1969, del Tribunal Supremo
espaol, contraponiendo una retroactividad dbil o de primer grado y una retroactividad fuerte, de segundo grado81.
Una norma tendra efecto retroactivo mximo cuando se aplica, en su totalidad, a una relacin jurdica nacida, e incluso
ejecutada, al amparo de la legislacin anterior: a la relacin jurdica y a sus efectos. Es la retroactividad genuina, en virtud
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de la cual segn LARENZ82 la ley interviene en unos hechos pertenecientes al pasado y ya liquidados. El efecto
retroactivo sera medio, cuando la nueva ley se aplica a una relacin o situacin jurdica nacida al amparo de una norma
anterior, si bien se limita a regular aquellas consecuencias nacidas o que hayan de ejecutarse a partir de la entrada en
vigor de la ley posterior83. En esta retroactividad no genuina siguiendo a LARENZ, la ley acta slo respecto del futuro en
las relaciones jurdicas presentes y todava no cerradas84. El efecto retroactivo ser mnimo si la nueva ley se aplica
exclusivamente a los efectos de la relacin jurdica que nazcan con posterioridad a la entrada de aqulla, aunque dicha
relacin o situacin se crease al amparo de la ley anterior. Simplificando la clasificacin, y segn la Sentencia de 26 de
mayo de 1966, del Tribunal Supremo, cabra distinguir entre una retroactividad dbil (la nueva ley se aplica a los efectos
producidos despus de su entrada en vigor por consecuencia de un hecho anterior a la norma) y fuerte (la nueva ley se
aplica a los efectos de un hecho pasado producido antes de entrar en vigor la ltima)85.
Interesa ahora la distincin entre retroactividad genuina (mxima) y retroactividad impropia (media y mnima) porque el
Tribunal Constitucional espaol mantiene un concepto muy restrictivo de retroactividad a los efectos de la prohibicin que
consagra el artculo 9.3 de la C.E. As, y segn una reiterada doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal86, una norma slo
es retroactiva (a tenor de lo dispuesto en la interdiccin constitucional de la retroactividad en perjuicio del reo, del
artculo 9.3 de la C.E.) cuando incide en relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas esto es, en los efectos ya
producidos de situaciones o relaciones jurdicas anteriores; de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su
proyeccin hacia el futuro, no pertenece al campo estricto
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de la irretroactividad87; y ello argumenta el Tribunal Constitucional aunque disponga un nuevo rgimen ms restrictivo,
aplicable en lo porvenir a situaciones jurdicas preexistentes, cuyo respeto no puede producir una congelacin del ordenamiento
jurdico o impedir toda modificacin del mismo. No conculcara, por tanto, el principio de seguridad jurdica la norma que
modifique a partir de su entrada en vigor, los efectos derivados de una relacin o situacin jurdica nacida al amparo de la
ley anterior; porque la prohibicin de retroactividad alcanza exclusivamente a los derechos consolidados y consagrados y
no a expectativas, a derechos condicionados que no llegaron a perfeccionarse. El Tribunal Constitucional utiliza el
trmino de retrospeccin (permitida), en este ltimo caso, oponindolo al de retroaccin (prohibida).
No es fcil trasladar estas categoras clasificatorias de recio abolengo civilista, al mbito penal. En ste, es obvio que no
cabe fundamentar ni agravar la responsabilidad criminal mediante una norma incriminadora ex post facto. La duda surge
en el caso de la retroactividad no genuina o impropia (retroactividad media y mnima, distincin, por cierto,
difcil de trazar en el mbito criminal); o si se prefiere, con relacin a la denominada retrospeccin, que el Tribunal
Constitucional excluye de la prohibicin de retroactividad.
El problema real se ha planteado, a mi juicio, en el supuesto de las normas penitenciarias. Ms concretamente, en el caso de
una reforma in peius de la Ley General Penitenciaria (como la introducida por la L.O. 7/2003, de 30 de junio) que empeora
la suerte del penado que solicite el tercer grado penitenciario o la libertad condicional con posterioridad a la entrada en
vigor de la reforma pero que cumpla condena al amparo de la legislacin anterior88.
La situacin carece de precedentes89, hasta la controvertida disposicin transitoria nica de la citada L.O 7/2003, de 30 de
junio, porque por citar un supuesto paradigmtico de irretroactividad el Cdigo Penal de 1995 suprimi la redencin
de penas por el trabajo, y, sin embargo, los penados con arreglo al Cdigo Penal de 1973 que seguan cumpliendo
condena a la entrada en vigor del actual Cdigo Penal continuaron, no obstante, disfrutando de este beneficio
penitenciario. Por el contrario, la reciente reforma, inspirada en motivaciones defensistas (cumplimiento nte-
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gro y efectivo de las penas), persigue se acomoden al nuevo rgimen que introduce y desde su entrada en vigor las
concesiones del tercer grado penitenciario y de la libertad condicional, cualquiera que sea la fecha de comisin del delito o
de la sentencia condenatoria. Es decir, afecta muy negativamente a situaciones o relaciones anteriores a la entrada en
vigor de la L. O. 7/2003, de 30 de junio, si bien, slo en el particular de ciertos beneficios penitenciarios que quieran
hacerse valer con posterioridad a la entrada en vigor de la misma (sin incidir, por tanto, en las relaciones, situaciones o
efectos de stas ya consolidados o agotados).
La polmica era inevitable. El Consejo General del Poder Judicial inform a favor del Anteproyecto de Ley, estimando
ajustada a la Constitucin la criticada disposicin transitoria nica. Algn autor, como GONZALO RODRGUEZ, asumi
tambin esta tesis apelando a la doctrina del Tribunal Constitucional antes reseada; a la distincin entre normas
materiales y normas de desarrollo; y a la necesaria diferenciacin entre derechos consolidados, nacidos de relaciones
concluidas, agotadas, con arreglo a la normativa anterior y meras expectativas de futuro90.
El informe del Consejo General del Poder Judicial esgrimi diversos argumentos para justificar que la disposicin
transitoria nica de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, no conculcaba la prohibicin constitucional de retroactividad del
artculo 9.3 de la C.E. En primer lugar, la distincin entre retroactividad prohibida y retrospeccin o retroactividad
dbil (la polmica transitoria pretendera slo este segundo efecto ms limitado). En segundo lugar, la distincin entre
norma que restringe genuinos derechos (prohibida) y norma que limita nuevas expectativas (lo sera la pretensin de
obtener el tercer grado penitenciario, o la libertad condicional por penados con arreglo a la legislacin anterior). En tercer
lugar, la distincin ulterior entre leyes penales materiales (cuyo efecto retroactivo proscribe la Constitucin) y normas
de (desarrollo) o de ejecucin penal, respecto a las que no rige el artculo 9.3 de la C.E. Segn esto, la Constitucin
prohibira revocar una libertad condicional concedida con arreglo a la legislacin anterior, pero no negar el tercer grado
penitenciario al interno que cumpliera condena con arreglo a la misma, si lo solicitaba una vez en vigor la reforma y no
concurran los nuevos requisitos ms exigentes exigidos por sta.
La doctrina penal mayoritaria, sin embargo, ha estimado anticonstitucional la mencionada disposicin transitoria nica,
bien por tratarse de una norma sancionadora91de carcter desfavorable al reo92, bien por el efecto discriminatoriode la
reforma respecto a ciertos delincuentes.(vg. terroristas, miembros de
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organizaciones criminales, etc.) en el particular de la obtencin del tercer grado y de la libertad condicional93.
Personalmente comparto la tesis de la anticonstitucionalidad de la disposicin transitoria nica, de la L.O. 7/2003, de 30
de junio, aunque por razones distintas.
A mi juicio, la denominada retrospeccin sigue siendo una modalidad de retroactividad (a los efectos del artculo 9.3 de la
C.E.): de retroactividad dbil o impropia que no inocua, porque perjudica al reo pero, en definitiva de retroactividad,
pues afecta negativamente a relaciones o situaciones nacidas al amparo de la legislacin anterior, si bien limitadamente,
esto es, no a los efectos ya consolidados, agotados, de aqullas, sino a los nacidos o que se pretendan hacer valer en el
futuro, una vez en vigor la reforma. Argumentar que sta no es una ley penal material sino una norma penitenciaria o
de ejecucin penal que desarrolla o regula el rgimen de cumplimiento de las penas, no convence porque el artculo 9.3
de la C.E. no distingue entre unas y otras leyes, bastando sean sancionadoras, de carcter desfavorable al reo. Tampoco
cabe afirmar que, a los efectos de la prohibicin de retroactividad, solo tienen relevancia las leyes que agravan la
duracin de la privacin de libertad, pero no las relativas al rgimen de cumplimiento y ejecucin de esta pena. Es un
error suponer que al ncleo del derecho fundamental de la libertad solo interesa la duracin de la pena y no su rgimen,
cuando la obtencin del tercer grado representa una de las aspiraciones ms sentidas por el recluso por el profundo
cambio cualitativo que significa de la realidad del castigo. Las llamadas leyes de ejecucin penal no son quizs normas
sancionadoras, en sentido estricto, pero s lo son las leyes a las que desarrollan, y su relevancia, por tanto, debe reputarse
equiparable. Pero, sobre todo, desde el punto de visto de la seguridad jurdica la norma penal y la norma penitenciaria
forman un grupo normativo inescindible. El ciudadano (infractor potencial), el ya penado y los operadores jurdicos,
como consecuencia del principio de seguridad jurdica que rige nuestro ordenamiento afirma solemnemente la
Exposicin de Motivos de la L.O. 7/2003, de 30 de junio tiene... derecho a conocer con certeza cual es la forma en que se van a
aplicar las penas, a saber, en definitiva, en qu se va a traducir en la prctica la pena o sancin impuesta. Conformarse, pues, con
que unos y otros puedan conocer la duracin nominal de la condena contradice la voluntad declarada del legislador y no
satisface el contenido ms elemental del concepto de seguridad jurdica. Las normas de ejecucin penal las normas
penitenciarias afectan al ncleo esencial del derecho fundamental de la libertad disciplinando la hora de la verdad del
castigo: su rgimen de cumplimiento y ejecucin. Si se admite la denominada retrospeccin, y, con ella, la posibilidad
de modificar in peius el rgimen del castigo (vg. requisitos para la obtencin del tercer grado penitenciario o de la
libertad condicional) en el particular de los derechos o meras expectativas del recluso que
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ste pretenda hacer valer con posterioridad a la entrada en vigor del cambio legislativo, se vaca de contenido el derecho
de seguridad jurdica, porque ser imposible que pueda calcularse ex ante el rgimen de la condena, su forma de
cumplimiento y ejecucin, los hitos fundamentales de la pena privativa de libertad. Autorizar la retrospeccin no es
una frmula adecuada para impedir el inmovilismo legislativo que preserva indefinidamente un concreto rgimen
jurdico. Aceptar la llamada retroactividad dbil o impropia quiebra el principio de confianza en el legislador que
debe caracterizar las actitudes del ciudadano de un Estado democrtico de Derecho. Y genera inseguridad jurdica 94,
sumiendo a la poblacin penitenciaria en cotas no recomendables de ansiedad y zozobra, de incertidumbre e impotencia.
2.4. Supuestos controvertidos
Se discute en la doctrina si el principio de irretroactividad se aplica, sin ms y por igual, a todas las leyes que
perjudican al reo: o si sufre alguna excepcin por la naturaleza o finalidad de determinadas leyes. Los supuestos ms
polmicos son los siguientes:
2.4.1. Leyes penales en blanco
El problema, en definitiva, es si el principio de irretroactividad se aplica, tambin, a las disposiciones (civiles,

administrativas, etc.) que complementan las leyes penales en blanco; y si rige, igualmente, para ellas el principio de
retroactividad, caso de que tales normas de complemento favoreciesen al reo.
El Tribunal Supremo espaol95y la doctrina penal mayoritaria96como la italiana y la alemana tradicional97 no ven razn
alguna para excepcionar el principio gene-
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ral de la irretroactividad de las leyes penales en blanco, porque tales normas de complemento, an siendo de naturaleza
extrapenal, se convierten en normas penales al integrar definitivamente el contenido de stas, y deben seguir su misma
suerte. En consecuencia, sensu contrario, cualquier cambio de la norma extrapenal que limite el supuesto de hecho de la
ley penal remitente dar lugar a una nueva ley penal ms favorable de obligada aplicacin retroactiva pro reo, sin que
importe si dicha modificacin obedece a un cambio de valores del legislador o a razones meramente fcticas 98.
En la doctrina penal alemana ms reciente, sin embargo, parecen imponerse posturas diferenciadoras con el objeto de
limitar el principio de retroactividad de las leyes (de complemento) favorables al reo, constriendo la aplicacin del
mismo, bien a supuestos en que la modificacin de la norma extrapenal responde a verdaderos cambios de valoraciones
jurdicas del legislador (y no a circunstancias fcticas); bien a casos en los que la modificacin de la norma extrapenal
pretende limitar o excluir el ncleo del injusto, y no simplemente el objeto u otros elementos tpicos99. A una tesis
semejante llega SILVA SNCHEZ, en Espaa tesis que comparte LUZN PEA100 sugiriendo la conveniencia de una
interpretacin teleolgica restrictiva del artculo 2.2 del C.P.
Segn esta propuesta doctrinal, no dejara de aplicarse, por ejemplo, el artculo 382.1 del C.P. a una creacin de grave
riesgo para la circulacin por mutacin o dao de la sealizacin, aunque la seal de trfico alterada en el momento del
hecho fuera sustituida en una modificacin reglamentaria posterior a ste por una seal de formato o contenido diferente
(porque el cambio en la norma extrapenal no expresa un cambio de valoraciones del legislador, sino, responde a razones
fcticas)101. Y a tenor de otra tesis an ms restrictiva, no procedera la aplicacin retroactiva de la ley extrapenal
complementaria posterior a los hechos y ms favorable al reo si la modificacin que sta implica no afecta al ncleo
mismo de la prohibicin (fin de proteccin de la norma, forma de ataque al bien jurdico, etc.) sino que limita
simplemente el objeto u otros elementos del tipo penal, lo que podra suceder incluso en casos que la modificacin de la
norma de complemento expresa un genuino cambio de valoraciones jurdicas (vg. encubrimiento o simulacin de un
delito que luego deja de serlo por convertirse en infraccin administrativa). En este supuesto, subsistira la razn objetiva
para seguir incriminando la conducta, aunque se despenalizase el encubrimiento o la simulacin 102.
2.4.2. Leyes que establecen medidas de seguridad
El artculo 2.1 del vigente Cdigo Penal ha zanjado una vieja polmica al declarar que las leyes que establezcan medidas
de seguridad carecern igualmente de efecto retroactivo. En consecuencia, siguen el mismo rgimen que las dems leyes
penales.
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Para un sector de la doctrina, tal declaracin expresa no era imprescindible, porque la irretroactividad de las leyes que
establezcan medidas de seguridad podra ya fundamentarse en el carcter restrictivo de derechos individuales de las
medidas de seguridad y en la prohibicin general de retroactividad (en perjuicio del reo) contenida en el artculo 9.3 de la
C.E.103. Pienso, sin embargo, que es til porque la solucin del problema no puede calificarse precisamente de pacfica, ni
en la doctrina espaola, ni en el Derecho Comparado.
El positivismo criminolgico, por su orientacin defensista, mantuvo en su da que, tratndose de medidas de seguridad,
proceda aplicar siempre la legislacin vigente al respecto en el momento de la celebracin del juicio, por considerar que
dicha legislacin responde con mayor fidelidad a las exigencias actuales de la poltica criminal 104.
Este punto de vista, asumido por la Scuola Positiva italiana 105, se consagrara, despus, en el Cdigo Penal italiano de
1930106y en el Cdigo Penal alemn de 1971107.
No obstante desde JIMNEZ DE ASA108y ANTN ONECA109tiene gran predicamento en la doctrina espaola una
teora diferenciadora, que distingue entre medidas de seguridad de carcter curativo, correctivo o pedaggico aplicables a
enajenados, menores, sordomudos, toxicmanos o ebrios habituales, que deben aplicarse retroactivamente, dada la
finalidad que persiguen; y medidas aflictivas o asegurativas, como el internamiento en custodia de seguridad, para las que
rige plenamente el principio de irretroactividad general de las leyes penales.
Un criterio diferenciador se sigue, tambin, por la nueva Parte General del Cdigo Penal alemn, cuyo pargrafo 2,
apartado VI declara que se aplicar la ley vigente en el momento de dictar sentencia, salvo que se disponga lo contrario, lo
que sucede con la custodia de seguridad, la inhabilitacin especial para profesin u oficio y la sumisin a la vigilancia de
la autoridad.
Ahora bien, dado que las medidas de seguridad se aplican a estados peligrosos que se prolongan en el tiempo, se ha
advertido por RODRGUEZ MOURULLO110que, en puridad, si tales estados de peligrosidad perduran, como es obligado,
en el
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momento del juicio aunque los hechos reveladores de los mismos fuesen anteriores a la entrada en vigor de la ley no se
planteara problema de retroactividad111.
No obstante, parece obvio que en todo caso el hecho revelador de la peligrosidad tiene que ser constitutivo de delito 112.
La extensin del principio de irretroactividad general a las leyes que establecen medidas de seguridad, seguido por el
Cdigo Penal vigente esto es, la equiparacin de penas y medidas a los efectos de la irretroactividad (y de la
retroactividad, en su caso, de la ley favorable al reo) cuenta con fuerte arraigo en la doctrina alemana, desde su
consagracin en el Proyecto Alternativo113. Y, tambin, en la reciente doctrina espaola114.
2.4.3. Leyes que regulan la responsabilidad civil ex delicto
Las disposiciones que disciplinan la responsabilidad civil derivada del delito pertenecen, por la naturaleza y estructura de
sta, al Derecho Civil, aunque se encuentren contenidas en el Cdigo Penal (Ttulo V del libro I artculo 109 y ss., 116 ss.,
125 y 126) y tengan al delito (recte: al dao que ste, en su caso, pueda ocasionar) como fuente de dicha responsabilidad.
La doctrina mayoritaria115, por ello, entiende que careciendo de naturaleza penal las leyes que regulan la responsabilidad
civil ex delicto no estn sometidas a lo dispuesto en el artculo 2 del Cdigo Penal, si bien rige para ellas como para
todas las normas jurdicas el mandato constitucional de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales, proclamado en el artculo 9.3 de la C.E.116
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La responsabilidad civil ex delicto tiene una finalidad ms reparatoria que sancionadora. No obstante, a los efectos de la
prohibicin constitucional de retroactividad, no cabe duda que las normas que la regulan son normas restrictivas de
derechos indviduales. En consecuencia, cualquier modificacin in peius de tales normas carecera de efecto retroactivo a
tenor del mandato contenido en el artculo 9.3 de la C.E. Y, en sentido contrario, una eventual reforma de las mismas que
favoreciese al reo (vg. reduciendo la obligacin de reparar el dao) tampoco podra aplicarse retroactivamente, ya que
guardando silencio al respecto la Constitucin y care-ciendo de naturaleza penal estas disposiciones no se regiran por
el mandato penal de retroactividad de las normas favorables al reo (artculo 2.2 del Cdigo Penal) sino por el artculo 2.3
del Cdigo Civil, que establece la irretroactividad de las leyes, salvo que se disponga lo contrario117.
En orden a la retroactividad o irretroactividad de las normas reguladoras de la responsabilidad civil ex delicto cabe
subrayar el inters de dos supuestos concretos relativos a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, el primero; y a la
incidencia de la responsabilidad civil ex delicto del particular y su satisfaccin en el rgimen de cumplimiento de la pena
privativa de libertad y la obtencin de ciertos beneficios penitenciarios, el segundo.
Al primero me he referido ya en otro lugar de esta obra118al denunciar los diver-sos intentos, afortunadamente fallidos, de
aplazar o excluir la eventual responsabilidad subsidiaria del Estado con ocasin de los delitos cometidos por autoridades
y funcionarios por el envenenamiento del aceite de colza (sndrome txico) a travs de una calculada modificacin in
bonam partem (para el Estado) del rgimen de dicha responsabilidad civil subsidiaria.
En efecto, hallndose an sub iudice la causa penal seguida contra Autori -dades y funcionarios, el Borrador de
Anteproyec to del Cdigo Penal de 1992 remita la regulacin de la materia al Cdigo Civil, criterio que rectific el Ante -
proyecto. Pero, posteriormente, el Proyecto de C.P. de 1992, siguiendo al Antepro yecto (artculo 121.2) pretendi que la
responsabilidad subsidiaria del Estado slo pudiera exigirse ante la propia Administracin y, en su caso, la jurisdiccin
contencioso-administrativa, sin que el juez penal, en causa criminal, se pronunciase al respecto (artculo 122). Finalmente,
el artculo 121 del Proyecto de L.O. de 26 de septiembre de 1994 lo intent de nuevo por otra va ms sutil: admitiendo la
responsabilidad civil subsidiaria del Estado slo respecto a los delitos y faltas dolosos cometidos por los empleados
pblicos (la Audiencia Nacional, en primera instancia, haba apreciado una responsabilidad exclusivamente culposa de
los funcionarios imputados en el referido procedimiento que, solo despus, el Tribunal Supremo agravara estimando la
concurrencia del dolo eventual).
Al segundo, tambin, al criticar la pretensin inequvoca de la disposicin transitoria nica de la L.O. 7/2003, de 30 de
junio, de conferir efectos retroactivos en perjuicio del reo a la reforma que la misma introduca, en el sentido de
condicionar la
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obtencin del tercer grado penitenciario y la libertad condicional a la previa satisfaccin de las responsabilidades civiles
consignadas en la sentencia condenatoria119.
Por flexible que sea la interpretacin de esta nueva exigencia, no cabe duda que la L.O. 7/2003, de 30 de junio, es ley
desfavorable al reo (penado); y que, por tanto, pesa sobre la misma la prohibicin constitucional de retroactividad, del
artculo 9.3 de la C.E. De otra parte, tampoco convence la deliberada falta de rigor conceptual y claridad de la reforma en
este particular; los excesivos mrgenes de discrecionalidad que otorga a sus aplicadores; y su consecuencia inevitable: que
el rgimen de la pena pblica y los diversos momentos, fases o grados del sistema progresivo de ejecucin de la pena
privativa de libertad que la Constitucin preordena a metas resocializadoras, puede verse negativamente afectada por la
interferencia de las vicisitudes de una institucin privada como es la responsabilidad civil ex delicto, y los mviles
subjetivos de los perjudicados120, reapareciendo, as la vieja institucin de la prisin por deudas.
2.4.4. Leyes procesales y otros supuestos controvertidos
Las leyes procesales tienen por objeto los actos del proceso, no los hechos delictivos enjuiciados121. En principio, por tanto,
no se rigen por lo dispuesto en el artculo 2 del Cdigo Penal (no son normas penales) sino por el artculo 2, apartado
3, del Cdigo Civil: carecen de efectos retroactivos salvo que en ellas se establezcan lo contrario. No obstante, rige para
las mismas como para todas las normas la prohibicin constitucional de retroactividad de las disposiciones
desfavorables restrictivas de derechos (art. 9.3 CE), ya que la Carta Magna no distingue entre normas penales y
procesales a los efectos de la proscripcin de la retroactividad.
Las leyes procesales estn llamadas a disciplinar los actos procesales en el momento en que stos tienen lugar, lo que no
es sino una manifestacin rigurosa del principio tempus regit actum122. No importa, pues, que dichos actos proce-sales
traigan causa de un procedimiento iniciado con anterioridad; ni que fueran otras y diferentes las normas procesales en
vigor en el momento de la comisin del delito. Lo concluyente es el momento de realizacin de los concretos actos
procesales. As lo entienden la doctrina procesalista123y el Tribunal Supremo
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espaol124, hallndose sin embargo, muy dividida la doctrina penal125. El Tribunal Constitucional, en Auto 933/1985, de 18
de diciembre126, precis, de acuerdo con la opinin mayoritaria, que la aplicacin de la ley procesal vigente en el momento
de celebrarse los actos procesales a stos, no implica otorgar a la misma eficacia retroactiva.
2.4.4.1. Rgimen de la prisin provisional
Hay, sin embargo, normas procesales que regulan situaciones cuyos efectos se prolongan en el tiempo, ms all del
momento puntual en el que tiene lugar el acto procesal concreto. Y, que, adems, afectan de forma directa y relevante a
derechos y libertades individuales: es el caso de las que versan sobre la prisin provisional. El problema surge cuando se
produce una sucesin de tales leyes procesales, supuesto verosmil por la duracin de la prisin provisional 127.
El problema se plante efectivamente cuando la L.O. 10/1984 ampli los plazos de prisin provisional sealados en la
hasta entonces vigente L.O. 7/1983 (de vein-te meses, lmite mximo previsto por esta ltima, a dos o cuatro aos, segn
los casos, a tenor de la reforma introducida por la ms severa L.O. 10/1984) Deba alzarse la medida cautelar acordada al
amparo de la L.O. 7/1983, ms benigna, cuando se cumpliera el plazo mximo previsto en la misma; o poda prorrogarse
ste hasta el nuevo lmite establecido por la ya vigente L.O. 10/1984?
El Tribunal Constitucional, con buen criterio, opt por el principio favor libertatis, estimando proceda en estos casos
aplicar la ley anterior ms beneficiosa (S.T.C. 32/1987, de 12 de marzo); y declar que la prohibicin constitucional de
retroactividad de las leyes desfavorables restrictivas de derechos rega tambin para las leyes procesales
(S.T.C. 117/1987, de 8 de julio)128.
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La solucin, pues, de flexibilizar en estos casos la regla del tempus regit actum parece no slo correcta sino justa y
necesaria. La ley procesal posterior desfavorable no debe aplicarse retroactivamente, por prohibirlo el art.9.3 de la C.E.,
prevaleciendo la ley procesal vigente en el momento de cometerse la infraccin, presupuesto material al que tales
consecuencias procesales se hallan ligadas129. No en vano estamos ante un supuesto genuino de sucesin temporal de
leyes, y no de mera aplicacin a unos actos procesales concretos de la ley procesal vigente en el momento de la
celebracin de los mismos130.
A favor de la prohibicin de aplicar retroactivamente y en perjuicio del reo una reforma procesal que amplie los plazos de
la prisin provisin, obran varios argumentos. En primer lugar, el claro mandato constitucional (art. 9.3 C.E.) que
proscribe la retroactividad de las leyes sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, sean, por
tanto, materiales o adjetivas, ya que la Cons -titucin no hace distincin alguna. En segundo lugar, el hecho incuestionable
de que la prisin provisional, aunque no sea una pena (art. 34.1 C.P.) sino una medida cautelar, afecta al ncleo del
derecho fundamental de la libertad y el propio Cdigo abona su tiempo de duracin para el cumplimiento de la pena (art.
58.1), corroborando la semejanza material entre ambas.
2.4.4.2. La prescripcin
El rgimen de las normas que regulan la prescripcin del delito o de la pena y sus respectivos plazos, a los efectos de la
retroactividad o irretroactividad es, tambin, un tema controvertido, porque los autores discrepan sobre la naturaleza
material 131o procesal132de la prescripcin.
Quienes otorgan a la prescripcin naturaleza meramente procesal, consideran aplicable entonces lo dispuesto en el
artculo 2, nm.3 del Cdigo Civil, por lo que aquellas normas reguladoras de la materia (plazos, cmputo, interrupcin,
etc.) careceran de eficacia retroactiva, en principio, salvo que se dispusiera lo contrario. En todo caso, se hallaran
sometidas a la prohibicin constitucional de retroactividad de las leyes desfavorables restrictivas de derechos, porque la
Constitucin no distingue entre normas materiales y procesales. Sin embargo, si se estima que
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la prescripcin es una institucin de Derecho material, ligada a los fines de la pena y a una configuracin esencialmente
limitada en el tiempo del ius puniendi estatal, rige entonces el principio de irretroactividad de las leyes penales, con la
sola excepcin de las favorables al reo.
El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 12/1991, de 28 de enero, se plante la disyuntiva consistente en otorgar a la

prescripcin una naturaleza meramente procesal, fundada en razones de seguridad jurdica y no de justicia intrnseca; o
una naturaleza material o sustantiva, fundada en principios de orden pblico, inters general o de poltica criminal
que se reconducen al principio de necesidad de pena, insertado en el ms amplio de intervencin mnima del Estado en el
ejercicio del ius puniendi. A partir de sus sentencias 83/1989, de 10 de mayo, y 157/1990, de 18 de octubre, la prescripcin
ha ido cobrando progresivamente sustantividad y contenido material en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
inclinndose de modo abierto la STC.63/2005, de 14 de marzo, del Alto Tribunal por la tesis de la naturaleza material
no meramente procesal de la institucin. Esta, afirma la STC 157/90, de 18 de octubre, supone una autolimitacin o
renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra tambin fundamento en principios y valores
constitucionales, pues toma en consideracin la funcin de la pena y la situacin del presunto inculpado, a su derecho a que no se
dilate indebidamente la situacin que supone la virtual amenaza de una sancin penal.
El problema prctico que suscita la prescripcin tiene lugar cuando una nueva ley prolonga los plazos prescriptivos
sealados en la ley anterior cuando stos todava no han transcurrido.
En Espaa, la cuestin se plante al establecer el Cdigo de Justicia Militar de 1945 un plazo de prescripcin de treinta
aos para los delitos castigados en el mismo con pena de muerte, siendo el plazo de prescripcin anteriormente sealado
para estos delitos por el Cdigo de Justicia Militar de 1890 y el Cdigo Penal de 1870 de veinte aos. Los tribunales
aplicaron con carcter retroactivo el nuevo plazo de prescripcin (treinta aos) en los procesos por responsabilidades
penales derivadas de la guerra civil. Se parti de la naturaleza procesal de la prescripcin, siguiendo el criterio entonces
dominante en la doctrina francesa133, tesis que autorizaba la toma en cuenta de la norma vigente en el momento del juicio;
y, en consecuencia, la prrroga en perjuicio del reo de los plazos prescriptivos establecidos por la ley anterior134.
El mismo criterio prevaleci en Alemania para exigir las responsabilidades penales derivadas del rgimen nazi y los
crmenes de guerra135. Las leyes de 13
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de abril de 1965 y de 4 de agosto de 1969 ampliaron los plazos de la prescripcin de los delitos ms graves, declarndose,
adems, que los delitos de genocidio y las penas impuestas por ellos no prescribiran nunca. La Convencin de las
Naciones Unidas de 26 de noviembre de 1968 dispuso la derogacin con efectos retroactivos absolutos de los plazos
prescriptivos de los crmenes de guerra y de los crmenes contra la humanidad136.
2.4.5. Se ha discutido, tambin, la naturaleza sustantiva o procesal de los preceptos legales que regulan la extradicin y
el indulto.
En cuanto a la primera, un sector de la doctrina mantiene la naturaleza procesal de los mismos, por lo que a efectos de
retroactividad e irretroactividad se some-teran al rgimen de las leyes procesales137; mientras otro sector doctrinal
atribuye naturaleza material a los que enumeran o describen las figuras del delito (que pueden ser objeto de
extradicin, o que se excluiran de la misma),y, procesal, sin embargo a los que disciplinan los diversos actos procesales,
como la detencin preventiva, la defensa, la comparecencia ante el rgano judicial, el depsito de las personas,
etc.138Respecto al indulto, discrepan tambin las opiniones de los autores y las resoluciones de los tribunales. La sentencia
de 25 de junio de 1921, por ejemplo, declar que no le era aplicable el principio de retroactividad de la ley ms favorable,
por su naturaleza procesal; tesis que comparte un sector de la doctrina penal139. Sin embargo, la posterior sentencia de 20
de febrero de 1973, tambin del Tribunal Supremo, ha declarado que el indulto es una institucin de Derecho
sustantivo, con todas sus consecuencias (aplicacin de los artculos 23y 24 del Cdigo Penal de 1973140).
2.5. La retroactividad de las leyes penales favorables al reo
El principio general de irretroactividad de las leyes, consagrado por la Constitucin (art.9.3), es una garanta del
ciudadano que opera exclusivamente con relacin a las normas desfavorables al mismo, sean o no de naturaleza penal,
en sentido estricto (disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales). La Constitucin guarda
silencio, por tanto, y no
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se pronuncia sobre el rgimen de las leyes favorables al reo, caso de sucesin de leyes, dejando abierta la posibilidad de
que lo haga el legislador ordinario, dado que en tal supuesto no estn en juego las garantas individuales ni las exigencias
de seguridad jurdica.
Tradicionalmente, los Cdigos Penales espaoles han proclamado el principio de retroactividad de las leyes penales
favorables al reo; criterio que sigue, tambin, el vigente Cdigo Penal de 1995.
Dispone su artculo 2.2: No obstante, tendrn efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en
vigor hubiera recado sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. Aadiendo la disposicin transitoria 1 del
mismo: los delitos y faltas cometidos hasta el da de la entrada en vigor de este Cdigo se juzgarn conforme al cuerpo legal y dems
leyes penales especiales que se derogan. Una vez que entre en vigor el presente Cdigo, si las disposiciones del mismo son ms
favorables para el reo, se aplicarn stas.
A diferencia, pues, del sistema seguido por el artculo 2.3 del Cdigo Civil (necesidad de una previsin expresa que
declare la retroactividad), el legislador penal ha optado por establecer un principio general vlido para todas las leyes
penales, en la lnea del artculo 24 del C.P. 1973, su precedente prximo.
La doctrina penal estima que el principio de retroactividad de las leyes penales favorables al reo (art. 2.2 CP) contiene
una excepcin a la regla general de la irretroactividad, prevista en el artculo 9.3 de la Constitucin y en el artculo 2.1
del propia Cdigo Penal 141tesis que no comparto. A mi juicio, no se trata de excepcin alguna, sino de una regla
general, tambin; que versa sobre un objeto distinto (las leyes favorables al reo); y, desde luego, compatible, con el
mandato constitucional.
La prohibicin constitucional de otorgar efectos retroactivos a las leyes (desfavorables) y el mandato penal que confiere
stos a las leyes favorables al reo, son dos principios compatibles, no antagnicos. El primero tiene rango constitucional,
por sus implicaciones garantistas y se constrie a las leyes desfavorables al reo. El segundo, es un principio de
legalidad ordinaria, que opera exclusivamente respecto a las leyes favorables al reo.
2.5.1. Naturaleza y fundamento del principio de retroactividad de las leyes penales favorables al reo
Se ha discutido si la retroactividad de las leyes favorables al reo es un principio que deriva, sin ms, de la Constitucin; o
si se trata de una decisin del legislador ordinario, en el marco de la autonoma que le confiere la Ley Fundamental para
pronunciarse en una cuestin sobre la que sta no ha querido hacerlo.
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El Tribunal Constitucional142, el Tribunal Supremo143y un sector de la doctrina espaola entienden, en virtud de una
interpretacin a contrario, que el principio de retroactividad de las leyes favorables al reo se deduce ya del artculo 9.3
de la Constitucin144.
As lo afirma ZUGALDA ESPINAR: la retroactividad de la ley penal ms favorable al reo se deduce del artculo 25.1 CE,
interpretado sistemticamente en relacin con el artculo 9.3CE, en donde se establece que la Constitucin garantiza la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables, dando a entender, a sensu contrario, que la Constitucin garantiza
tambin la retroactividad de las disposiciones sancionadoras favorables al reo145.
Otros autores comparten, tambin, esta tesis pero por razones distintas, no sin antes reconocer que si bien la Constitucin
no proclama explcitamente el principio de retroactividad de las leyes favorables al reo (ni en el artculo 25.1, ni en el
9.3)y no cabe, por tanto, deducirlo a contrario, de tales preceptos; no obstante, lo acepta, no habiendo nada dicen en el
texto constitucional que impida que en normas de rango inferior se establezca la retroactividad beneficiosa como principio de plena
aplicabilidad146.
La consecuencia prctica de esta tesis es que el principio de retroactividad de las leyes penales favorablesal reo adquiere
relevancia constitucional, pudindose recurrir en amparo contra la vulneracin del mismo147.
Para la opinin mayoritaria, sin embargo, el principio de retroactividad de las leyes favorables al reo es un principio de
legalidad ordinaria (art.2.2 CP), que no se infiere de la Constitucin, sino del Cdigo Penal. La Constitucin autoriza, sin
duda, al legislador penal le permite o habilita para que en el mbito que el es propio lo consagre, si lo considera
oportuno: pero no le obliga a hacerlo, ni se lo
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impone. Carece, en consecuencia, de sustrato constitucional a los efectos del recur-so de amparo148.
Deducir el principio examinado de la propia Constitucin (art. 9.3, en relacin al 25.1 CE), en virtud de una
interpretacin a contrario de estos preceptos, me parece un proceder lgico incorrecto. Porque una cosa es que el
artculo 9.3 CE no excluya la eventual retroactividad de las leyes penales favorables al reo (si el legislador ordinario lo
decide), y otra distinta que la contemple, o que la imponga. Es obvio que el legislador penal poda haber limitado la
eficacia de sus normas exclusivamente a los hechos cometidos con posterioridad a la entrada en vigor del nuevo Cdigo.
La fuente del principio de retroactividad pro reo es la legalidad penal ordinaria, no la constitucional.
En cuanto al fundamento material, ltimo, del principio de retroactividad de las leyes penales favorables al reo, se han
mantenido distintos puntos de vista, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Unos autores apelan a razones
estrictas de justicia149, de lgica o coherencia interna del ordenamiento jurdico150, porque dicen carecera de sentido
aplicar la ley ms severa, vigente en el momento de realizacin del hecho delictivo, cuando el legislador y la sociedad no
comparten ya tales valoraciones. Otros, a la falta de necesidad (de inters, o de utilidad) de seguir aplicando la pena ms
rigurosa de la ley derogada151; esto es, a la ausencia de requerimientos preventivo generales o preventivo especiales152; o si
se prefiere, a la llamada prohibicin de exceso153; si bien todos estos argumentos podran esgrimirse tambin a favor de
la retroactividad de las leyes desfavorables, como en su da observ J. Montes154. Por ltimo, cuenta con gran arraigo en
la doctrina y en la
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jurisprudencia la tesis que fundamenta la retroactividad de la ley penal ms favorables al reo en razones meramente
humanitarias o pietistas155.
A diferencia de lo que sucede con el principio de la irretroactividad de las leyes desfavorables, el de la retroactividad de
las favorables tiene una fundamentacin plural y compleja, sin que intervengan para nada las exigencias de la
seguridad jurdica. En los supuestos de genuina sucesin de leyes penales156, la aplicacin de la ley posterior favorable al
reo que expresa las valoraciones sociales del momento es una necesidad lgica y de coherencia interna del ordenamiento,
pues carece de todo sentido dotar de ultraactividad a la ley anterior ms severa, ya derogada, perpetuando unas
valoraciones jurdicas rechazadas por el legislador y la sociedad 157. El criterio se aviene, adems, a consideraciones de
justicia material e incluso utilidad158.
Frente a esta tesis, SILVA SNCHEZ estima que desde un punto de vista preventivo general y preventivo especial, puede
seguir siendo necesario aplicar la pena ms severa de la ley anterior, por lo que propone una interpretacin teleolgico
restrictiva del entonces artculo 24 del CP de 1973159(hoy artculo 2.2 CP). La tesis no convence. El autor se refiere, en
realidad, a supuestos que no implican una genuina sucesin de leyes penales, y limita el alcance del artculo 2.2 CP con
una interpretacin que el propio precepto reserva a las llamadas leyes temporales160para fundamentar la ultraactividad
de las mismas.
2.5.2. Alcance del principio de retroactividad de las leyes penales favorables al reo
2.5.2.1. Retroactividad y vacatio legis
El art. 2.2 del CP vigente seala la entrada en vigor de la ley favorable al reo como momento a partir del cual sta
produce sus efectos retroactivos. El art. 24 del CP de 1973 se refera, sin embargo, al momento previo de la publicacin
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de la ley favorable al reo, suscitndose la duda de si, desde entonces y durante la vacatio legis, dicha norma poda tener
eficacia retroactiva161. La nueva redaccin parece ms acertada y zanja, en sentido negativo, la supuesta eficacia de una
norma jurdica durante el periodo de vacatio legis contra la opinin de un sector de la doctrina.
De acuerdo con la interpretacin que rechazo, el derogado artculo 24 CP 1973 concedera deliberadamente eficacia
retroactiva a las leyes penales durante la vacatio legis (desde su publicacin, pero antes de su entrada en vigor), por
razones prcticas, si an no se haba dictado sentencia; o por razones humanitarias, despus. En el primer caso, por
economa procesal (para no tener que revisar la sentencia). Y por razones humanitarias, si la sentencia se halla en fase de
cumplimiento, ya que de no ser as, el condenado no podra ya beneficiarse del cambio legislativo si cumple totalmente la
sentencia antes de que concluya el periodo de vacatio y la mayor o menor celeridad de los procedimientos ocasionara
situaciones discriminatorias162.
La entrada en vigor de la ley, concluida su vacatio, constituye el trmino a quo de la retroactividad de las normas
favorables al reo, salvo que el tribunal se arrogue competencias legislativas que no le corresponden163.
2.5.2.2. Retroactividad y cosa juzgada
Ms compleja y controvertida es la delimitacin del mbito temporal mximo de los efectos retroactivos de la ley
favorable al reo: su trmino ad quem. El art.2.2 CP utiliza para ello una frmula amplsima que no encuentra parangn,
por su generosidad, en el Derecho Comparado; y que rebasa las barreras de las cosa juzgada 164. Establece este precepto
que las leyes penales que favorezcan al reo tendrn efecto retroactivo aunque al entrar en vigor hubiera recado sentencia
firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena.
Por su parte, la disposicin transitoria 6 del CP vigente aade que no sern revisadas las sentencias en las que la pena
est totalmente ejecutada o suspendida... sin perjuicio que el juez o tribunal que en el futuro pudiera tenerlas en cuenta a efectos
de reincidencia deba examinar previamente si el hecho en ellas
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penado ha dejado de ser delito o pudiera corresponderle una pena menor de la impuesta conforme a este Cdigo.
Aunque el tenor literal del artculo 2.2. CP parece muy claro, la doctrina cientfica plantea la posibilidad de que la ley
favorable produzca efectos retroactivos incluso respecto a sentencias firmes ya ejecutadas, apelando al espritu generoso del
art. 2.2 CP y a razones de justicia material. Pensando en el cmputo de la condena anterior, a efectos de reincidencia y de
cancelacin de antecedentes, quienes mantienen esta tesis165consideran que el espritu del art. 2.2 CP obliga a que todo lo
que favorezca al reo y pueda todava ser objeto de reversin tenga efecto retroactivo, si no se quiere incurrir en una
interpretacin argumentan restrictiva, literal y defensista del citado precepto.
El Tribunal Supremo, inicialmente, extendi el alcance de la retroactividad de la ley favorable al reo (entonces art. 24 CP)
a las sentencias ya ejecutadas a los efectos de los antecedentes penales en el caso puntual del incremento de las cuantas
que delimitan el delito de las faltas patrimoniales. Pero despus, las Leyes de 8 de abril de 1974, 28 de diciembre de
1974 y 8 de mayo de 1978, que establecieron la no rectificacin de los antecedentes penales por razn de la modificacin de
tales cuan tas divisorias, determinaron un giro radical en la doctrina jurisprudencial. Desde entonces, el Tribunal
Supremo estima que no cabe aplicar el principio de la retroactividad de las leyes favorables al reo a las sentencias ya
ejecutadas, salvo en el caso excepcional previsto en el art. 10 de la R.O. de 5 de diciembre de 1892, que dispone la
supresin de los antecedentes penales cuando la nueva ley despenaliza una determinada conducta166.
Frente a la tesis ampliatoria pro reo, que propugna un sector de la doctrina, parece alzarse el tenor literal del art. 2.2 CP
a cuya reconocida generosidad el legislador ha puesto un lmite razonable: que no se haya cumplido totalmente la
condena al momento de entrar en vigor la nueva ley167. A mi modo de ver, existen varios argumentos a favor de esta
interpretacin que, por cierto, no debiera considerarse restrictiva, ni defensista 168. Siendo inequvoco el sentido literal
posible del art. 2.2 CP, solo mediante la analoga pro reo cabe afectar retroactivamente a las sentencias ya ejecutadas,
porque el legislador ha establecido explcitamente justo lo contrario. El razonamiento analgico, adems, carece de
justificacin, si no se quiere ampliar desmedidamente el ya generoso alcance de la retroactividad de la ley
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favorable, que sin parangn alguno en el Derecho Comparado, disea el Cdigo Penal vigente, fiel a una dilatada
tradicin patria. No tiene sentido apelar al espritu del art. 2.2 CP, cuando la voluntad del legislador desmiente la
pretendida eficacia retroactiva ampliatoria, pues no cabe duda que si el legislador hubiese querido declararla, lo habra
hecho. Pudo haberlo hecho, pues, pero no lo hizo169No es necesario, por otra parte, observar los inconvenientes de una
retroactividad pro reo mxima, interpretada con un automatismo acrtico, mecnico y la convulsin o parlisis que sufre
la sobrecargada Administracin de Justicia si tiene que revisar una elevadsimo nmero de causas, incluso ya concluidas,
como consecuencia de una reforma penal que favorece al reo.
2.5.3. Determinacin de la ley favorable
La determinacin de la ley favorable implica un clculo sobre las consecuencias legales no exento de dificultades.
2.5.3.1. Comparacin de las penas in concreto
Para fundamentar la decisin sobre cual de las leyes resulta ms favorable al reo, no han de tomarse en consideracin los
respectivos marcos penales abstractos, sino la totalidad de los presupuestos que determinan la pena concreta en cada
una de las leyes, comparando la que procedera imponer a tenor de una u otra 170. Prevalece, pues, a los efectos del clculo
de las consecuencias jurdicas, el criterio concreto sobre el abstracto; y la consideracin del precepto o preceptos no
aisladamente sino en el contexto total de sus respectivos ordenamientos. Pues si la voluntad de la ley es beneficiar al reo
realmente, constituira un verdadero fraude a aquella aplicarle una norma que de hecho le perjudica solo porque
nominal-mente, en abstracto, pareca beneficiarle. El clculo, por tanto, debe ser minucioso y exhaustivo porque una
modificacin del catlogo de circunstancias atenuantes o agravantes o de eximentes; o de las reglas que disciplinan el
arbitrio judicial, pueden repercutir decisivamente en el determinacin de la ley favorable171.
La disposicin transitoria segunda del Cdigo Penal de 1995 sigue el criterio de la pena concreta, al establecer que:
Para la determinacin de cual sea la ley ms favorable se tendr en cuenta la pena que correspondera al hecho enjuiciado con la
aplicacin de normas completas de uno u otro Cdigo. Lo mismo sucede con el apartado segundo de la Disposicin
Transitoria primera de la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre del
Cdigo Penal.
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Sin perjuicio de las precisiones que en su caso pueda establecer el Derecho transitorio en orden a la revisin de las
sentencias ya firmes en fase de ejecucin, pare-ce obvio, tambin, que el clculo comparativo sobre las consecuencias
jurdicas de los respectivos ordenamientos para determinar la ley favorable al reo, no ha de limitarse a ponderar la
duracin de las penas respectivas, sino que habr de tener en cuenta, adems, el rgimen (penitenciario) de cumplimiento
de las mismas, en particular, la aplicacin o no aplicacin de la hoy derogada redencin de penas por el trabajo, prevista en el
artculo 100 del C.P. 1973.
En igualdad de condiciones, esto es, si la gravedad de la pena es la misma, la L.O. 7/2003, de 30 de junio, debe reputarse
desfavorable al reo porque introduce el denominado periodo de seguridad (previo cumplimiento de la mitad de la
pena preventiva de libertad impuesta en condenas de ms de cinco aos de prisin, como requisito para acceder al tercer
grado penitenciario: art.36.2 CP); y porque endurece el rgimen clasificatorio y la obtencin de la libertad condicional,
especialmente en ciertos delitos (art. 90.1.c CP y concordantes de la LOGP).
2.5.3.2. Supuestos controvertidos: penas no homogneas
La determinacin de la ley favorable ser una operacin lgica muy sencilla si la nueva ley despenaliza la conducta
hasta entonces incriminada. O si atena inequvocamente la responsabilidad criminal, suavizando las penas
contempladas en la ley anterior. El clculo, en todo caso, no revestir especial dificultad si las penas previstas en una y
otra tienen naturaleza homognea. Pero no podr afirmarse lo mismo si las penas son heterogneas, pues el artculo 33 CP
no ofrece un criterio legal determinante para la solucin del problema y el mencionado cmputo resulta
extraordinariamente complejo. Tampoco se halla exenta de dificultades la determinacin de la ley favorable cuando el
legislador no despenaliza sino que reestructura o da un nuevo tratamiento a la materia (vg. nuevo rgimen de los delitos
de injurias y calumnias en el CP 1995)172o cuando altera elementos concretos del ncleo mismo del tipo penal, aunque no
modifique las penas sealadas en ste173.
El problema se agrava con el vigente Cdigo Penal, que introduce un sistema de sanciones de nueva planta, tanto en el
nomen iuris como en el contenido de las mismas174; razn por la que sus disposiciones transitorias 2 a 10 tratan de fijar
criterios para la determinacin de la ley favorable cuando los trminos de la comparacin son heterogneos.
La doctrina ha subrayado tradicionalmente la dificultad tcnica de determinar si es ms favorable una pena restrictiva de
libertad de larga duracin u otra privativa de libertad, pero de corta duracin175. ANTN ONECA176llam la
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atencin sobre el problema, comparando la pena de arresto mayor y la de destierro: la primera, privativa de libertad, pero
de corta duracin y en la que cabe la condena condicional; la segunda, pena slo restrictiva de libertad, de mayor
duracin y no susceptible de condena condicional. O comparando, de una parte, la suspensin o inhabilitacin y multas
elevadas, y, de otra, penas cortas de privacin de libertad177; o leyes que prevn penas compuestas (pena y medida de
seguridad; o pena y consecuencias accesorias), por un lado, y leyes que contemplan solo una pena pero ms grave que la
ms severa de las otras dos sanciones178.
Prueba de la dificultad de determinar la ley favorable cuando las penas son de distinta naturaleza es el ejemplo que
plantea CEREZO MIR: cmo decidir la ley favorable al reo si una de las penas es la de prisin de tres meses a cinco aos y
la otra una pena de multa de ms de dos meses o una multa proporcional. Como advierte el autor, si bien la multa figura
en un lugar posterior, dentro de las penas menos graves, que la prisin citada (y, caso de impago sera sustituida por una
responsabilidad personal subsidiaria, que puede cumplirse mediante trabajos en beneficio de la comunidad), no obstante
puede resultar ms severa o gravosa para una persona de escasos medios econmicos que la pena de prisin, ya que la
prisin de tres meses a dos aos puede beneficiarse de la suspensin de la ejecucin, y la multa, no179.
2.5.3.3. El trmite de audiencia del reo y su significado
La determinacin de la ley favorable al reo no se reduce a una comparacin mecnica, aritmtica, de dos normas u
ordenamientos que confrontan sus respectivas consecuencias jurdicas. Se trata de un clculo mucho ms complejo en el
que intervienen o pueden intervenir variables personales o subjetivas del reo. De modo que no slo cuando las penas
sean de naturaleza heterognea sino, incluso por circunstancias personales del reo la eleccin de la ley ms favorable para
ste puede suscitar dudar razonables. Siguiendo una tradicin histrica, que arranca del C.P. 1870180, el artculo 2.2 CP
vigente incorpora un trmite preceptivo, aunque no vinculante, de audiencia del reo, previo a la decisin del tribunal
sentenciador, susceptible de diversas interpretaciones.
Dice el artculo 2.2 C.P.: en caso de duda sobre la determinacin de la ley ms favorable, ser odo el reo; sin embargo, el inciso
final de la disposicin transito-
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ria segunda del vigente C.P. despus de hacer ciertas precisiones y salvedades para la determinacin de la ley favorable
(en concreto: la necesidad de comparar las normas completas de uno y otro cdigo; y la aplicacin de la redencin de
penas por el trabajo slo a los condenados con arreglo al CP de 1973) se limita a declarar: en todo caso ser odo el reo.
En la doctrina se han mantenido tesis antagnicas sobre los presupuestos y alcance del trmite de audiencia 181. Un sector
de la misma estima que debe concederse al reo la facultad de elegir la ley favorable 182. Otro, propone una interpretacin
restrictiva, segn la cual no procedera oir al reo cuando el legislador, por razones de poltica criminal,y sin modificar el
tipo penal correspondiente cambia de criterio, por ejemplo, en cuanto a la clase de pena aplicable a una determinada
familia de delitos; pues siendo entonces clara la voluntas legis no concurre la duda a la que se refiere artculo 2.2 CP y que
constituye el presupuesto ineludible del trmite de audiencia183. En este sentido, se ha dicho que el juicio sobre el carcter
favorable o desfavorable de una ley es un acto de valoracin general del Derecho, no particular del caso184.
A mi juicio, sin embargo, el trmite de audiencia no confiere ni puede conferir al reo la facultad de elegir la ley
favorable; pero tampoco debe convertirse en un rito o simbolismo sin contenido material alguno. Quien decide, sin duda,
es el juez o tribunal. El reo slo ha de ser oido en virtud de un trmite previo a la decisin jurisdiccional, preceptivo, pero
no vinculante. Ahora bien, es obvio que las leyes retroactivas son las favorables al reo, por lo que el juzgador ha de
ponderar, en su caso, las circunstancias concretas de ste185.
No se trata, por tanto, de una eleccin jurisdiccional en abstracto, que se limite a ponderar las consecuencias jurdicas de
las respectivas leyes en conflicto, sino atenta, tambin, a la situacin y circunstancias personales del reo, que ste (ste
personalmente, no su representacin legal o su abogado) ha de exponer al juez o tribunal porque es al reo a quien la ley
quiere favorecer. A mi modo de ver, la duda sobre la determinacin de la ley favorable a la que se refiere el artculo 2.2
CP, no es una duda iuris (iura novit curia), pues no tendra sentido establecer un trmite de audiencia al reo para que ste
ilustre al tribunal sentenciador o coparticipe, incluso, en la decisin final de ste sobre la determinacin de la ley
favorable; es una duda facti (sobre datos de hecho) porque el tribunal carece de datos sobre la valoracin subjetiva y
situacional que hace el reo de las diversas opciones penolgicas, imaginables en aquellos supuestos concretos (penas
heterogneas, por ejemplo) donde, por voluntad de la ley, tiene sentido se oiga su opinin personal.
El trmite de audiencia del reo pretende evitar, por ejemplo, que se aplique a un profesional la pena de inhabilitacin de
seis a veinte aos, si ste hubiera pre-
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ferido en su lugar la pena de prisin de seis meses a dos aos que una de las leyes objeto de comparacin contempla 186y es
susceptible de suspensin condicional.
El trmite de audiencia es, por tanto, preceptivo pero no vinculante. El Juez o Tribunal tendrn que aplicar la ley favorable
al reo con independencia del pare-cer subjetivo de ste. Ello parece particularmente obvio cuando el reo (o su abogado)
yerran en la determinacin de la ley beneficiosa; o cuando expresa el reo su parecer en supuestos en que no procede que
lo haga.
2.5.3.4. La llamada Lex Tertia
Sucede, a menudo, que la ley posterior es slo parcialmente favorable al reo. Que un fragmento de la misma beneficia,
pero otro le perjudica, si la comparamos con la ley anterior. La doctrina debate si, entonces, procede aplicar una de las dos
leyes la anterior o la posterior en bloque (in toto); o si cabe tomar de cada ley lo favorable al reo, de modo que los
fragmentos beneficiosos de una y otra integren el contenido de la norma.
La doctrina mayoritaria espaola187, as como el Tribunal Supremo188y el Constitucional189, se han decantado abiertamente
a favor de la primera tesis, esto es, de la necesaria aplicacin en bloque de una u otra ley. Sin embargo, otro sector de la
doctrina admite la posibilidad de que la ley finalmente aplicable no sea la anterior, ni la posterior, sino una tertia lex
integrada por los fragmentos favorables al reo de las leyes en conflicto190.
La opinin mayoritaria apela al principio de legalidad, y al de divisin de poderes, argumentando que de no aplicarse
una de las dos normas in toto el rgano jurisdiccional estara creando una nueva ley inexistente, invadiendo as
competencias reservadas al poder legislativo191. Y cita, tambin, a su favor la disposicin transitoria 2 del CP vigente,
que obliga a tener en cuenta las normas completas de uno u otro Cdigo en el momento de determinar la ley ms
beneficiosa para el reo.
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CUELLO CONTRERAS192como JAKOBS193y otros autores alemanes mantiene con slida argumentacin, la tesis
contraria.
Para CUELLO CONTRERAS dos son las hiptesis de sucesin de leyes penales ms controvertidas: cuando la nueva ley
ampla el mbito de lo punible, pero, como contrapartida, atena la pena; y cuando, tratndose de penas compuestas
(pena principal ms pena accesoria), la ley posterior es slo parcialmente ms favorable. Segn CUELLO CONTRERAS,
en el primer supuesto (vg. artculo 489bis CP, segn reforma de 1989, en comparacin con el art.227.1 CP vigente), la ley
ms favorable tomara el presupuesto de la ley anterior y la consecuencia jurdica de la nueva o posterior. Y en el
segundo, tampoco ve inconveniente en tomar los aspectos ms favorables de una u otra ley (en el particular de la
duracin de la pena principal, o de la accesoria vg.), siempre y cuando mediante una interpretacin teleolgica se
desprenda claramente que, por ejemplo, la nueva ley quiere endure-cer la pena principal (en cuyo caso dice la ley
anterior es ms favorable) y, sin embargo, no otorga ningn valor ya a la pena accesoria prevista en la ley anterior (en
cuyo caso concluye la nueva ley es, en este aspecto, ms favorable)194.
Segn CUELLO CONTRERAS, su tesis no vulnera en absoluto el principio de legalidad, rectamente entendido ni, desde
luego, el de seguridad jurdica; y es ms justa, lo que, a su juicio, no cabe afirmar de la opinin mayoritaria, que propugna
la aplicacin en bloque de una de las leyes la anterior o la posterior en conflicto195.
No conculcara el principio de legalidad porque ste slo prohbe que se castiguen comportamientos con penas no
previstas en la ley; y que se aplique la ley penal de modo desfavorable al reo (lo que hace, a su modo de ver, la tesis
mayoritaria). A juicio del autor, su tesis no implica la creacin de una lex tertia inexistente, ni la supuesta invasin de
competencias legislativas por el juzgador, porque lo que propone es aplicar la ley existente, que marca pautas y entre ellas la
retroactividad de la ley favorable... que siempre pone en relacin dos leyes (emanadas del Poder Legislativo!) y propicia soluciones
transitorias dentro de los lmites de la voluntad legislativa nica: la que primero dijo una cosa y despus otra196.
Para el autor, la interpretacin mayoritaria producto de una concepcin desor -bitada del principio de legalidad197 s
lesiona la exigencias de la justicia y la
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seguridad jurdica, porque al aplicar in toto una de las dos normas, est aplicando conscientemente el aspecto
inequvocamente desfavorable al reo que dicha norma contiene. Por ltimo, y segn CUELLO CONTRERAS198, yerra la
doctrina dominante al argumentar con la disposicin transitoria 2 del vigente Cdigo Penal, pues sta, por su propia
naturaleza y funcin, no puede desvirtuar el mandato general del artculo 2.2 del C.P.
A mi juicio, no obstante, y sin restar mritos a la solidez argumental de la tesis minoritaria parece ms convincente la
opinin tradicional, esto es, la que propone se opte, caso de sucesin de leyes penales, por una de las normas en bloque,
in toto: la anterior o la posterior, sin otras alternativas posibles.
A mi modo de ver, la quaestio iuris es qu ley cul: la anterior o la posterior beneficia al reo, no qu aspectos parciales
y concretos de una u otra lo hacen. De modo que si se toma de cada ley slo el fragmento que favorece al reo, el intrprete
procede, a mi juicio, de forma arbitraria y crea artificiosamente una nueva ley que vulnera la ratio legis tanto de la ley
anterior como de la posterior.
La nueva redaccin del artculo 2.2 del C.P., creo apoya este punto de vista, porque mientras el art. 24 del CP 1973
estableca el carcter retroactivo de las leyes penales en cuanto favorezcan al reo, el hoy artculo 2.2 del C.P. 1995 declara
que tendrn efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo. Pienso, adems, que no hay razn
polticocriminal que ampare la tesis minoritaria, porque el legislador espaol ha sido ya suficientemente generoso al
determinar el amplsimo alcance de los efectos retroactivos de la ley favorable al reo. Potenciar an ms stos carece de
justificacin y podra conducir a situaciones no deseables, por su artificiosidad, si fueran, no dos, sino ms, las leyes o
cambios normativos que se sucediesen en el tiempo.
De la complejidad del problema, no obstante, da fe la contradictoria jurisprudencia del Tribunal Supremo199.
En efecto, a pesar de lo que se establece la disposicin transitoria 2 del C.P. 1995 a propsito de la redencin de penas por el
trabajo (slo apreciable respecto a los condenados con arreglo al CP. 1973), el Tribunal Supremo, al aplicar
retroactivamente el nuevo Cdigo, tuvo en cuenta el citado beneficio penitenciario del derogado CP 1973 para el cmputo
de la pena de prisin ya cumplida, estimando que se trataba entonces de efectos favorables ya consolidados a los que no
afectaba la Disposicin transitoria 2200. El Tribunal Supremo ha aplicado asimismo a penas impuestas con arreglo al C.P.
anterior
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los plazos de prescripcin ms beneficiosos previstos en el CP 1995201, rompiendo as su doctrina tradicional que
consideraba inadmisible la aplicacin simultnea de preceptos de la ley posterior ms favorable al reo y de la ley
anterior202.
2.5.3.5. Derecho transitorio
El C.P. 1995, en sus disposiciones transitorias 2 a 10, contempla y trata de resolver el problema de la determinacin de la
ley favorable en los supuestos de falta de homogeneidad entre las penas previstas en el C.P. 1973 y en el vigente. Tales
transitorias, son, pues, normas ad hoc, de mbito limitado, que no debieran contradecir lo establecido con carcter
general en el artculo 2.2 C.P., pero que, en cualquier caso, precisan y concretan el mandato contenido en este ltimo en
su relacin con el C.P. 1973.
La disposicin transitoria 2, por ejemplo, parece suscribir la tesis de la doctrina mayoritaria en cuanto a la necesidad de
ponderar la pena que correspondera al hecho enjuiciado con la aplicacin de las normas completas de uno u otro Cdigo (en orden
a la determinacin de la ley favorable al reo). Y constrie la redencin de penas por el trabajo a las condenas impuesta
exclusivamente con arreglo al derogado C.P. 1973. En cuanto al trmite de audiencia, se limita a declarar: en todo caso,
ser odo el reo.
En cuanto a la revisin de sentencias ya firmes o en ejecucin, la disposicin transitoria 5 establece (en relacin a las penas
privativas de libertad) que no se considerar ms favorable el C.P. 1995 cuando la duracin de la pena anterior impuesta
al hecho con sus circunstancias sea tambin imponible con arreglo al nuevo Cdigo, salvo que ste prevea para el mismo
supuesto y de forma alternativa otra pena que no exija privacin de libertad. Acuerda, igualmente, que no se proceder a
la revisin de las sentencias si el condenado disfruta de la libertad condicional o se ha suspendido la ejecucin de la pena. O
si sta es una pena de multa. Y con un criterio, tambin, restrictivo declara que favorable ha de serlo la ley en s misma,
considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial.
La disposicin transitoria 6 excluye igualmente la revisin de sentencias en que la pena est ejecutada o suspendida, sin
perjuicio de que el juez o tribunal pudiera tenerlo en cuenta en el futuro a efectos de reincidencia si el hecho en ellas
penado ha dejado de ser delito o pudiera corresponderle una pena menor de la impuesta conforme al nuevo Cdigo.
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2.5.4. Retroactividad, irretroactividad y ultraactividad de las leyes penales: tres supuestos controvertidos
Procede examinar, por ltimo, tres supuestos controvertidos de sucesin de leyes penales: los que plantean las llamadas
leyes intermedias; las leyes temporales; y las que revisan o actualizan las cuantas de ciertas infracciones patrimoniales
(cuantas divisorias, porque sirven para delimitar las infracciones constitutivas de delito, de las que solo merecen la
calificacin de falta). El problema no es otro que fundamentar si en estas hiptesis mencionadas existe o no una
genuina sucesin de leyes penales. Caso afirmativo, se aplicar la ley posterior favorable.
2.5.4.1. Las leyes intermedias
Se ha discutido en la doctrina si, conforme a la regla general del artculo 2.2

C.P (antes: art. 24 CP 1973), procede tambin la aplicacin retroactiva de la llamada ley intermedia que favorezca al reo.
El problema se ha suscitado en la realidad. As, al ser derogada la ley de Uso y Circulacin de vehculos de motor, de 9 de
mayo de 1950, por la de 24 de diciembre de 1962 que, a su vez, fue derogada y sustituida, en su parte penal, por la
Ley de 8 de abril de 1967 que introdujo en el viejo Cdigo Penal las figuras delictivas contenidas en las antiguas leyes203.
Otro ejemplo paradigmtico lo ofrece el art. 406 CP 1944 (delito de asesinato: castigado con la pena de reclusin mayor o
muerte). Al suprimirse la pena de muerte en la Constitucin de 1978, se plante si el art. 406 CP 1944 es ley intermedia
favorable al reo respecto de los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitucin ya
que, al agravar la pena del asesinato la Reforma de 25 de junio de 1983 (pena de reclusin mayor en su grado mximo), la
pena de reclusin mayor resultaba ms beneficiosa al reo que la inicial (C.P. 1944: reclusin mayor a muerte) y que la
posterior (reforma de 1983: reclusin mayor en su grado mximo)204.
Reputndose ley intermedia aquella que entra en vigor despus de la comisin de los hechos (delictivos) pero se deroga
con anterioridad al juicio, es lgico que un sector doctrinal entienda que dicha ley no interesa, como tal, a los efectos de
retroactividad de la ley favorable, precisamente porque no estaba en vigor ni en el momento de ejecucin del hecho
criminal, ni en el posterior de la celebracin del juicio. As, FERRER SAMA argumenta que dicha ley intermedia no
puede aplicarse retroactivamente a favor del reo porque es ajena totalmente a la relacin jurdica nacida entre el
individuo y el Estado como consecuencia del delito cometido por aquel 205. La ley intermedia, precisaba el autor, ni
representa(ba) el Derecho violado por el delincuente, ya que entonces no exista, ni en el momento de proce-
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der al castigo del delito es la expresin de lo que el Estado considera justa medida de la penalidad206. En un sentido
semejante se pronuncia CEREZO MIR207, para quien el artculo 2.2 C.P no contempla el supuesto de la ley intermedia.
Segn CEREZO MIR, la determinacin de la ley favorable al reo obliga simplemente a comparar la resolucin concreta a
la que se llegara con arreglo a la ley vigente en el momento del hecho con la que dimana de la ley vigente en el momento
del juicio, debindose optar por la mas beneficiosa al reo de las dos, sin ponderar otras alternativas.
Algunos autores, como JIMNEZ ASA208o RODRGUEZ MOURULLO209, contrarios en principio a la aplicacin
retroactiva de la ley intermedia por razones conceptuales (pues corresponde afirma este ltimo a una concepcin
jurdica inexistente en el momento del hecho, y que ya no se profesa en el momento del juicio)210, ceden por razones de
humanidad, como JIMNEZ DE ASA, a la tesis de la doctrina mayoritaria y reconocen con sta la aplicacin de la ley
inter-media en la medida que beneficie al reo.
Sin embargo, la doctrina penal dominante211espaola, como el Tribunal Supremo212, mantienen la tesis de la aplicacin
retroactiva de la ley intermedia que beneficia al reo, criterio seguido tanto por el Cdigo Penal alemn213, como por el
italiano214.
Para algunos autores, no es necesario siquiera plantear el problema, pues aunque el hoy artculo 2.2 C.P no mencione la
ley intermedia215, no cabe duda que
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debe ser aplicada retroactivamente si favorece al reo. Otros precisan que el artculo 2.2 C.P, atendiendo al sentido literal
posible, si bien no contempla explcitamente a la ley intermedia, tampoco la excluye, lo que basta para determinar su
aplicacin retroactiva si beneficia al reo216. Doctrina217y jurisprudencia218apelan, en todo caso, al espritu generoso que
inspiran el artculo 2.2 C.P (y a su antecesor, el art. 24 CP 1973) para rechazar, as, cualquier interpretacin restrictiva del
mismo, como contraria a la voluntas legis. Por otra parte, y frente a la objecin de FERRER SAMA219, se ha observado
que la aplicacin retroactiva de la ley inter-media favorable no es una fictio iuris, ni equivale a conceder genuina
ultraactividad a una ley que nunca estuvo en vigor, puesto que nadie discute que dicha se hubiese tenido que aplicar de
haberse juzgado los hechos bajo el periodo de su vigencia220. Tales hechos, en efecto, son anteriores a la ley (despus)
intermedia, por lo que sta entonces debi aplicarse, y si se quiere respetar el principio general de retroactividad de las
leyes favorables al reo ha de seguir aplicndose, tambin, una vez derogada por la ley posterior desfavorable, de forma
retroactiva, procediendo considerar la ltima ley perjudicial para el reo solo respecto a los hechos cometidos con
posterioridad a la entrada en vigor de la misma221. A todos estos argumentos se aade uno, concluyente, que admiten
incluso los que se oponen a la tesis doctrinal mayoritaria222: que sera injusto y discriminatorio hacer depender la
aplicacin retroactiva de la ley intermedia favorable al reo de un factor circunstancial y aleatorio ajeno a la voluntad de
ste como es la mayor o menor celeridad de los respectivos procedimientos judiciales223.
No parece admisible, por ejemplo, que dos hechos delictivos idnticos, cometidos, adems, durante el mismo periodo de
tiempo sean castigados con penas de distinta gravedad slo porque uno de ellos se dilucid en un procedimiento que
concluy durante la vigencia de la ley (intermedia) favorable, mien-tras el otro por dilaciones no imputables al reo, lo hizo
despus, cuando dicha ley haba sido ya derogada por otra posterior desfavorable.
Comparto, pues, la tesis de la doctrina mayoritaria: procede, tambin, aplicar retroactivamente la ley penal intermedia
favorable al reo, porque no hay razn
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vlida alguna para no hacerlo e infringir el mandato del art. 2.2 CP. El tenor literal posible de ste no excluye a la ley
intermedia. La llamada ley intermedia, por otra parte, no es un artificio, aunque careciese de vigencia tanto en el
momento de los hechos como en el del juicio. La tuvo, desde luego, hasta la entrada en vigor de la ley posterior menos
beneficiosa para el reo; e igual que debi ser aplicada entonces con relacin a los hechos delictivos cometidos durante la
misma, ha de serlo, tambin, y de forma retroactiva, respecto a los que tuvieron lugar con anterioridad a su entrada en
vigor como tal ley intermedia; ello no implica dotarla de una ultraactividad excepcional, sino simplemente reconocer el
mandato del art. 2.2 CP como principio general. Estamos ante un supuesto genuino de sucesin de leyes penales, que
hace innecesario recurrir al principio pietatis causa: se aplica porque es la ley ms favorable al reo.
2.5.4.2. Las leyes temporales
En sentido estricto, leyes temporales son aquellas que nacen con un periodo limitado de vigencia, que se establece
taxativamente en la propia norma; tienen, pues, sealado de antemano su preciso plazo de vigencia; en sentido lato, son
tambin leyes temporales las que condicionan su vigencia no a un periodo determinado y concreto de tiempo, sino a
ciertas situaciones extraordinarias, pero transitoras (guerras, catstrofes naturales, peligros de epidemias, crisis
econmicas profundas, estados de emergencia, etc.), cuyo cese o superacin significar la derogacin de tales leyes. Las
leyes temporales responden a la necesidad de responder con mayor dureza y rigor punitivo a ciertos comportamientos
criminales especialmente reprobables en contextos de excepcin (vg. el pillaje, que aprovecha situaciones de crisis y
convulsin social o catstrofes naturales); o de criminalizar conductas inocuas en tiempos de normalidad, que, sin
embargo, pueden representar un serio peligro para la poblacin, en momentos de grave crisis (vg. normas sobre
oscurecimiento de poblaciones para evitar la localizacin de stas por la aviacin enemiga224). Tratn -dose, por tanto, de
leyes ms severas que las que rigen en contextos de normalidad, se plantea el problema de la ley aplicable a los hechos
sucedidos bajo la vigencia temporal de estas leyes, si el juicio se celebra una vez superada la situacin de crisis o
excepcin y, por ello, bajo el imperio ya de la ley ms favorable al reo. Procede la aplicacin retroactiva de la ley
posterior, lgicamente beneficiosa para el reo, a los hechos cometidos bajo la vigencia formal de la ley temporal ms
severa; o, por el contrario, goza esta ltima de efecto ultraactivo y debe ser tenida en cuenta con relacin a los hechos que
se cometieron bajo su imperio, aunque se juzguen stos tiempo despus una vez restablecida la normalidad y derogada la
ley temporal por la ley posterior favorable al reo225
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Algunos autores no distinguen entre temporalidad en sentido estricto o en sentido lato, sino entre leyes temporales y
leyes excepcionales226. La diferenciacin me parece conceptualmente correcta, porque toda ley excepcional es temporal,
pero no toda ley temporal deroga los principios generales del ordenamiento. Ahora bien, a los efectos del rgimen de
retroactividad de las leyes favorables al reo, prefiero no establecer tal distincin porque el art. 2.2 CP vigente se refiere a
las leyes temporales, trmino amplio que admite, tambin, a las que lo son lato sensu.
Un sector doctrinal, tanto en Espaa227como en Alemania228, se percat de la necesidad de revisar, en trminos restrictivos,
el alcance del principio de retroactividad de la ley penal favorable al reo a propsito de las leyes temporales, con el objeto
de hacer frente a las exigencias preventivo-generales de la sociedad y evitar la total frustracin de los objetivos
perseguidos por aquellas. Pues pareca obvio que dada la transitoriedad y breve duracin de las situaciones excepcionales
que las justifican; y la certeza de que, superadas stas, seran sustituidas por otras ms benignas, las citadas leyes
temporales acabaran convirtindose en letra muerta: bien porque no diese tiempo a celebrar el juicio durante la vigencia
de las mismas, bien por aplicacin del principio general de la retroactividad de la ley posterior favorable al reo 229. En
cualquier caso, perderan toda capacidad disuasoria, preventivo general.
Se acudi, para ello, primero a la teora del motivo230, a tenor de la cual slo cabra admitir la retroactividad de la ley
posterior beneficiosa para el reo si sta significaba un verdadero cambio de valoraciones jurdicas por parte del legislador,
y no responda a un mero cambio de situaciones fcticas231. Despus pretendi con-
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dicionarse tambin sin xito la retroactividad de la ley posterior favorable a travs de una interpretacin restrictiva que
exiga la previa atenuacin del estado jurdico232. Pero la construccin ms convincente, como advirti RODRGUEZ
MUOZ233, es la que aprecia la retroactividad de la ley penal posterior beneficiosa slo y exclusivamente cuando cabe
hablar de una genuina sucesin de leyes, esto es, cuando coinciden los presupuestos de hecho de una y otra norma:
caso de identidad u homogeneidad del supuesto fctico que las respectivas leyes contemplan.
Las normas que se dictan ya en periodo de normalidad no pueden aplicarse retroactivamente aunque sean favorables al
reo a los hechos cometidos en la etapa crtica de excepcin previa, porque versan sobre situaciones realmente distintas.
No existe sucesin de leyes, en este caso, entre la ley anterior (temporal) y la ley posterior, por falta de la necesaria
identidad en el presupuesto fctico de una y otra norma. La ley de paz no puede pretender actuar retroactivamente sobre
los hechos cometidos durante la guerra234. Mas si los presupuestos fuesen los mismos (vg. durante el curso de la guerra
una nueva ley, temporal tambin, castiga los hechos con una pena menos severa), habr que aplicar retroactivamente a
favor del reo la ley temporal posterior235.
Otro sector de la doctrina, sin embargo, entiende que el mandato de la aplicacin retroactiva de la ley penal favorable al
reo no admite excepciones. Y que, por tanto, tambin la ley posterior a la temporal debe aplicarse retroactivamente a los
hechos cometidos bajo la vigencia de esta ltima, si benefician al reo236. En este sentido, de lege ferenda, COBO DEL
ROSAL y VIVES ANTN prefieren el silencio o la indefinicin del derogado artculo 24 del C.P. de 1973 al criterio
seguido por el art. 2.2 CP vigente que consagra de forma explcita la ultraactividad de la ley temporal (salvo que se
disponga expresamente lo contrario), pues ste argumentan significa tanto como congelar la valoracin jurdica efectuada
en el transcurso de una situacin extraordinaria, sin reparar que el mero discurrir del tiempo modifica la valoracin de las
conductas e incluso puede disminuir sustancialmente el inters del Estado en castigar los hechos que tuvieron lugar bajo
el imperio de la ley temporal al afectar a la propia idea de Derecho que presidi la elaboracin de esta ltima237.
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El art. 2.2 CP vigente, siguiendo el modelo del StGB alemn238y del Cdigo Penal italiano239se ha pronunciado
explcitamente sobre el problema de la retroactividad de las leyes penales que suceden a otras de carcter temporal,
manteniendo el principio excepcionable de la naturaleza ultraactiva de esta ltima.
Establece el art. 2.2 CP vigente, in fine: los hechos cometidos bajo la vigen cia de una ley temporal sern juzgados, sin embargo,
conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario.
La opcin del legislador espaol de 1995 me parece acertada, desde un punto de vista terico-conceptual; y realista, en
trminos poltico-criminales. Las leyes temporales responden a unas situaciones sociales transitorias pero crticas, y
reclaman de los poderes pblicos respuestas, a su vez, extraordinarias, de particular rigor. Slo una excepcin al principio
general de la retroactividad de las leyes penales favorables al reo puede garantizar en contextos tan anmalos la
indispensable capacidad intimidatoria y la seriedad de las conminaciones penales. Est en juego, por tanto, un objetivo
poltico-criminal de particular magnitud: que no se inutilice la eficacia preventivo-general de estas leyes (temporales), ni
se frustren los fines que las mismas persiguen en momentos en los que la mayor vulnerabilidad de los bienes jurdicos
reclama un plus de poder disuasorio preventivo al castigo240.
La eficacia disuasoria del castigo, como es sabido241, no depende slo del rigor nominal de ste, sino de otros factores:
fundamentalmente, de la percepcin (subjetiva) por el infractor potencial de la infalibilidad o segura imposicin del
mismo. Lo decisivo no es que se establezcan penas muy severas, sino que el infractor potencial sepa que, si delinque, se le
impondrn. En el caso de las leyes temporales, es necesario que ste sepa tambin, que aunque la situacin de crisis sea
transitoria, y en el momento del enjuiciamiento de su conducta haya entrado ya en vigor una ley ms favorable (o haya
recuperado su vigencia la ley anterior a la temporal, por lgica, ms beneficiosa para el mismo), no obstante se le
impondr la pena prevista en la ley temporal vigente en el momento de comisin del delito. Y dicho objetivo slo se
puede asegurar proclamando el principio de ultraactividad de las leyes temporales; o lo que es lo mismo: excepcionando
el principio de retroactividad de las leyes penales favorables al reo, en el supuesto concreto de las que siguen o suceden a
las llamadas leyes temporales.
Por otra parte, es obvio que el legislador no plasma un principio general, sino una excepcin (una excepcin necesaria,
como se acaba se exponer). Y que no se resiente, por ello, el generossimo contenido del mandato previsto en art. 2.2 CP,
que debe constreirse a los supuestos de genuina sucesin de leyes penales; esto es, de identidad u homogeneidad de las
situaciones reales que contemplan las respectivas normas.
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A mi juicio, el principio de la retroactividad de la ley favorable debe ser aqu objeto de una interpretacin teleolgica 242
no pseudoliteral que tampoco incurra en la sistemtica explotacin del pietismo como nico y no siempre justificado
argumento. Aplicar retroactivamente, a favor del reo, una reforma penal tiene sentido porque la ley posterior beneficiosa
es el mejor indicador de que el legislador ha modificado sus valoraciones y los hechos cometidos bajo la vigencia de la ley
anterior no necesitan tanto castigo (o ningn castigo) por razones preventivo generales o preventivo-especiales. Pero
dicha aplicacin retroactiva carece de fundamento si no existe genuina sucesin de leyes penales, ni el legislador ha
modificado sus valoraciones, porque la situacin histrica, real, que tienen como presupuesto una y otra ley ha variado
sensiblemente, no es la misma.
2.5.4.3. Leyes que actualizan las cuantas
El hecho reiterado de que las sucesivas reformas penales suelen modificar (incrementar) las cuantas divisorias que en las
infracciones patrimoniales en todo caso delimitan el delito de la falta correspondiente; (o, en otros delitos, trazan la
frontera entre la conducta tpica y la atpica)243, plantea un problema general de determinacin de la ley penal favorable,
que trasciende el ms concreto ya examinado de la posible revisin de las sentencias firmes a efectos de cancelacin de
antecedentes y reincidencia, si bien la doctrina a menudo identifica ambas cuestiones244, como tambin el Tribunal
Supremo245.
As, hasta el CP de 1995 (artculos 234 y 623) la cuanta de 30.000 ptas, marcaba la frontera entre el delito de hurto
(art. 234) y la falta de hurto (art. 623). El vigente Cdigo Penal elev dicha lnea divisoria a 50.000 ptas. (300,50 euros). Y
la reciente L.15/2003, de 25 de noviembre, increment tal cuanta a 400 euros.
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Debe reputarse que beneficia al reo, en el sentido del art. 2.2 CP y, por tanto aplicarse retroactivamente la ley que
modifique (que incremente) las cuan -tas sealadas en los art.234 CP (y, correlativamente, 623); o en los artculos 305
(fraude fiscal); 285 (informacin privilegiada), 308 (fraude de subvenciones), 309 (fraude se subvenciones comunitarias),
etc.?
Parte de la doctrina espaola se ha pronunciado a favor de la plena vigencia del principio general de la retroactividad de
la ley que beneficia al reo, argumentando que no hay razn para excepcionar el mismo, en el caso de las leyes que
modifican las cuantas, desde el momento que el artculo hoy 2.2 CP no hace diferencias entre una y otra suerte de
normas penales246.
Creo, sin embargo, ms acertado el parecer de quienes distinguen dos clases de leyes a los efectos de lo dispuesto en el
art. 2.2 CP: las que revisan las cuantas, y las que se limitan a actualizarlas. En el primer caso, la ley posterior
incrementa la cuanta porque expresa unas valoraciones ms benvolas que las de la ley anterior. En el segundo caso, no
existe cambio alguno de las valoraciones del legislador sino el propsito de acomodar tales cuantas a la realidad, al valor
constante del dinero, ponderando su progresiva depreciacin y el incremento del coste de la vida 247. En consecuencia, a
tenor de esta tesis diferenciadora, slo tendran efecto retroactivo a favor del reo las leyes penales que, al incrementar las
cuantas, expresaren una valoracin jurdica ms benvola en comparacin con la ley anterior inequvocamente ms
benvola en comparacin con la ley anterior; pero no aquellas otras que simplemente pretendieran mantener el valor
constante del dinero con el transcurso del tiempo, esto es, actualizar las cuantas para compensar la depreciacin del
dinero, y el encarecimiento de la vida, pues entonces, lejos de existir un cambio de valoraciones, el legislador aumenta las
cuantas para que la respuesta de la nueva norma sea equivalente a la de la ley anterior248.
La tesis, que guarda un estrecho paralelismo con la mantenida a propsito de las leyes temporales, podra formularse,
tambin, as: el principio de la retroactividad de las leyes penales favorables al reo solo se aplicar caso de genuina
sucesin de leyes penales (es decir: cuando la ley que incrementa las cuantas responde a un cambio de valoraciones jurdicas
que beneficia al reo por su benevolencia en comparacin con la ley anterior); y no cuando no concurran los presupuestos
de toda sucesin de leyes penales, porque el legislador se conforma con actualizar las cuantas a fin de que al haberse
modificado por el mero trascurso del tiempo el supuesto fctico de una y otra ley sus respectivas respuestas sigan siendo
equivalentes.
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Pero despejar la incgnita puede ser una labor compleja y sutil. Por citar un ejemplo concreto de genuina sucesin de
leyes penales y de cambio de valoraciones jurdicas, que debiera determinar la necesaria aplicacin retroactiva a favor del
reo de la ley posterior que revisa las cuantas: la reforma de 25 de junio de 1983, en la que de modo absolutamente
inverso a lo que sucedera con la reforma de 1989 el limite de las cuantas divisorias entre delito y falta en las
infracciones patrimoniales aument un 100% (de 15.000 a 30.000 ptas.), mientras el correspondiente lmite entre las penas
graves y leves de multa aument solo un 50% (de 20.000 a 30.000 ptas)249.
Ni el CP de 1995, ni la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, contienen disposicin transitoria alguna que autorice o
imponga la retroactividad a favor del reo de las leyes penales que incrementen las cuantas divisoras que delimitan el
delito de la falta de las infracciones patrimoniales. Solo existe, en el primero, una disposicin transitoria 6 (y su
equivalente en la segunda: prrafo primero de las disposicin transitoria 3), que hace una salvedad a los efectos de la
reincidencia al principio de la no revisin de las sentencias firmes, cuyo mandato parece no debiera generalizarse para
potenciar an ms y de forma indiscriminada el ya generoso criterio del art. 2.2 CP250.
Por ello, CEREZO MIR propone una tesis diferenciadora a tenor de la cual se respetara la cosa juzgada, si la ley se limita
a actualizar las cuantas; otorgndose, por el contrario, efecto retroactivo a la ley que elevara dichas cuantas,
procedindose entonces incluso a la revisin de las sentencias firmes251.
Los tribunales, sin embargo, no han seguido este criterio con relacin al fraude tributario, concediendo como norma efectos
retroactivos a favor del reo a las leyes que progresivamente incrementan la cuanta mnima que el hoy art. 305 CP
requiere252. Pero aqu interesa el problema general de la determinacin de la ley favorable, no el particular del derecho
transitorio y la revisin de las sentencias a efectos de antecedentes penales y reincidencia.
3. Momento de la comisin del delito
3.1. El momento de la comisin del delito y su relevancia penal
La determinacin del momento de comisin del delito constituye un prius lgico para la posterior aplicacin de los
principios que disciplinan el mbito o vigencia temporal de las leyes penales.
La cuestin carece de dificultad en aquellos delitos en los que accin y resultado coinciden temporalemente, porque
la realizacin de la conducta tpica y la lesin del bien jurdico son coetneos. O en los delitos de mera actividad o inacti-
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vidad. El problema se plantea en aquellos otras figuras de delito cuya realizacin se prolonga en el tiempo, de modo que,
o bien la accin se produce bajo la vigencia de una ley penal y el resultado bajo la de otra distinta; o bien, parte de la accin
tiene lugar bajo el imperio de una ley penal y parte bajo el de otra ley diferente posterior253. Dos clases de tipos penales
plantean, pues, serias dificultades: los que por su concreta forma de realizacin, sta se prolonga en el tiempo; y los tipos
denominados de actividad plural o mantenida254.
La carta injuriosa se enva (momento de la accin), pero su destinatario la recibe meses despus (momento del resultado),
porque se extrava. El arquitecto omite la diligencia debida durante la construccin del edificio, pero ste se derrumba
cinco aos ms tarde. La agresin mortal tarda un ao en ocasionar la muerte del herido. Se instala el explosivo y activa
para que detone en la fecha prevista meses despus (supuestos en los que la accin puede producirse bajo la vigencia de
una ley, y el resultado bajo la de otra ley distinta). Los delitos permanentes (vg. detencin ilegal que se prolonga
durante nueve meses), los continuados (art.74 CP), los de hbito (art. 299 CP) son ejemplos de tipos de actividad plural o
mantenida, en los que una fraccin de la conducta tpica puede tener lugar bajo la vigencia de una ley penal, y otra, bajo
la de una ley distinta.
La determinacin del momento de la comisin del delito tendr o podr tener importantes consecuencias prcticas en
los dos supuestos citados si en el interin, esto es, entre el momento de la accin y el posterior al resultado (o de la
realizacin parcial de los respectivos fragmentos del tipo) se produce una sucesin de leyes penales.
Pero el momento de la comisin del delito no interesa slo para la determinacin de la ley penal favorable al reo, que se
rige por los principios de irretroactividad (de la ley posterior desfavorable), y de retroactividad (de la que beneficia al
reo). Interesa, tambin, a los efectos de la constatacin de la imputabilidad y la culpabilidad (decisivo es, entonces, el
momento de la accin); de ciertas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como la reincidencia; para
el cmputo de los plazos de la prescripcin; o del periodo de prueba, en la condena condicional 255, etc.
3.2. Polmica doctrinal: teoras sobre el momento de comisin del delito
Se han mantenido cuatro teoras para el fundamentar cual es el momento de comisin del delito: la teora de la actividad,
la del resultado, la mixta y la diferenciadora o de la valoracin jurdica.
Para la teora de la accin, el delito se entiende cometido en el momento de la accin o manifestacin de voluntad (o en
el momento de la omisin, es decir, en
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el que debera haberse realizado la accin esperada). En los ejemplos anteriores: cuando se enva la carta injuriosa; en el
del disparo o agresin mortal; cuando se coloca el explosivo; o, durante la construccin del edificio, cuando el arquitecto
omite la diligencia debida, aunque el resultado tpico tenga lugar en todos los ejemplos en un momento muy posterior.
Segn la teora del resultado, el delito se entiende cometido no cuando se realiza el comportamiento tpico sino cuando
se produce el resultado. En los ejemplos anteriores: cuando el destinatario recibe la carta injuriosa extraviada durante
meses; cuando finalmente fallece el herido; en el momento de la detonacin del explosivo, colocado con mucha
anterioridad; cuando se derrumba el edificio, cinco aos despus de concluidas las obras.
Para la llamada teora mixta, el delito se estima cometido durante el periodo de tiempo que discurre desde la realizacin
de la conducta hasta la consumacin del resultado tpico, de modo que el momento de comisin se prolonga a lo largo de
dicho periodo.
Por ltimo, y frente a la tesis unitaria que mantienen las teoras anteriores, la denominado teora diferenciadora o de la
valoracin jurdica sugiere se aplique uno u otro criterio de determinacin del momento de comisin del delito en funcin
del fin, sentido o naturaleza de la concreta institucin de que se trate y a la que, por tanto, debe preordenarse el
correspondiente cmputo. En consecuencia, segn esta teora, parece ms correcto a los efectos de determinar la
prescripcin del delito, por ejemplo, se acuda al criterio del resultado, pues en otro caso existira el riesgo de que
muchas infracciones prescribiesen antes incluso de que se produjera ste; mien-tras en el supuesto de sucesin de leyes
penales, la teora de la accin se muestra ms adecuada, porque desde una perspectiva garantista lo importante es que
el sujete, en el momento de realizar el hecho, conociera el contenido de la norma y no fuese sorprendido ex post
desfavorablemente256.
A favor, en principio, de la teora de la accin se ha manifestado un sector de la doctrina, minoritario257. Gana adeptos,
si embargo, la llamada teora diferencia-dora o de la valoracin jurdica258. Siguiendo sta, suele afirmarse que la teora
de la accin es vlida a los efectos de apreciar la imputabilidad y la culpabilidad del autor; y para determinar el
momento de comisin del delito en el supuesto de sucesin de leyes penales; mientras la del resultado es ms adecuada
para computar el dies a quo de la prescripcin (vg. en los delitos imprudentes)259.
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Los supuestos de actividad plural o mantenida260suscitan una rica y compleja problemtica, cuyo examen
particularizado excede la finalidad de esta obra, sin perjuicio de lo que se observe a continuacin, a propsito del sentido
del art. 7 del CP.
En cuanto al cmputo de la prescripcin, el artculo 132.1 CP contiene sendas previsiones respecto a los delitos
continuados y permanentes: los trminos legales se computarn, respectivamente, desde el da en que se realiz la
ltima infraccin; y desde que se puso fin a la situacin antijurdica.
3.3. Sucesin de leyes penales y determinacin del momento de comisin del delito: la previsin contenida en el art
7 del Cdigo Penal
El art. 7 CP 1995 dispone que a los efectos de determinar la ley penal apli-cable en el tiempo, los delitos y faltas se consideran
cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la accin u omite el acto que estaba obligado a realizar. Nuestro legislador ha
optado, pues, a favor de la teora de la accin; teora, que, por otra parte, la doctrina estima correcta y adecuada para el
supuesto la sucesin de leyes, por razones de estricta seguridad jurdica.
No obstante, algunos autores estiman superflua la declaracin del art. 7CP261, por entender que cualquiera que sea el
momento de comisin del delito, caso de sucesin de leyes penales, se aplicar la ley posterior, si favorece al reo; y si le
perjudica, la anterior, siempre que al menos una parte o fragmento de la conducta tpica se haya realizado bajo la vigencia
de la misma. Por lo que el momento de comisin del delito (... el momento en que el sujeto ejecuta la accin u omite el acto que
estaba obligado a realizar) no resuelve el problema de la determinacin de la ley aplicable, en el supuesto de sucesin de
leyes penales, que se rige por otros principios, especialmente el de la irretroactividad de las disposiciones desfavorables
al reo262y el de la retroactividad de las beneficiosas.
El problema se constrie, por tanto, a los supuestos en que la ley posterior es desfavorable y la conducta tpica, en parte,
se ha realizado bajo la vigencia de ambas leyes, la anterior y la posterior. Esto sucede, por ejemplo, si la ley posterior
establece una agravacin para un hecho que ya constitua delito o falta con arreglo a la ley anterior; o lo castiga con una
pena ms severa.
Aunque la solucin ms satisfactoria es un tema doctrinalmente muy debatido263, comparto la opinin de que la ley
posterior desfavorable al reo slo podra
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aplicarse si la totalidad de su presupuesto ha sido realizada plenamente durante su vigencia. En consecuencia, no cabe
integrar la incriminacin con dos leyes: la anterior, aplicable al hecho bsico, y la posterior, que regira la agravacin 264. O
dicho de otro modo: no cabe extender la ley posterior desfavorable a la parte de las acciones tpicas realizadas con
anterioridad a su entrada en vigor, bajo el imperio de la ley anterior ms benigna.
En todo caso, los tipos de actividad plural o mantenida plantean hiptesis heterogneas, que requieren un anlisis
diferenciado. Por eso, la doctrina distingue entre: delitos compuestos por varios actos, en los que el acto inicial es delictivo
y el segundo acto constituye una cualificacin (art. 197.3 CP); delitos complejos (art. 241.1 CP); delitos permanentes
(art.163 CP); delitos habituales (art. 299 CP); y delitos continuados (art. 74 CP)265.
Recientemente se ha retomado un debate ya clsico sobre el momento de comisin del delito en los tipos de actividad
plural o mantenida que enfrenta dos posiciones doctrinales: la de quienes entienden que el momento decisivo es el del
ltimo acto (ejecutado o mantenido), porque es el que convierte en delictiva el conjunto de la conducta (si los actos
anteriores no son en s mismos delictivos) o da relevancia a tales actos a los efectos de una nueva figura delictiva, o de una
cualificacin; y la tesis contraria, para la que el momento de la comisin del delito es el momento decisivo del primer
acto266. Tomando el ejemplo del envenenamiento mediante suministro de dosis sucesivas de veneno, GONZLEZ RUS y
GONZLEZ TAPIA267mantienen tesis discrepantes. Coinciden ambos autores en que el art. 7 del CP consagra
acertadamente el criterio de la actividad para determinar el momento de comisin del delito; pero coinciden, tambin,
en que dicha pauta legal no resuelve el problema de la ley aplicable cuando la actividad delictiva ha tenido lugar en
momentos diferentes y, adems, se ha producido una sucesin de leyes penales. Ambos descartan la teora del
resultado (la consumacin de la muerte por envenenamiento sera irrelevante), y discuten si el momento decisivo para
determinar el de la comisin del delito es el del primer acto tpico completo tesis de GONZLEZ RUS268; o si viene
dado por el momento ltimo de la actividad desplegada por el autor, segn opina GONZLEZ TAPIA 269; o lo que es lo
mismo: el del suministro de la primera dosis de veneno (primer acto de tentativa inacabada); o el del suministro de la
ltima dosis ya realizada tambin (el ltimo de la tentativa acabada).
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3.4. Momento de comisin del delito y participacin criminal
El art. 7 del CP. es poco preciso cuando para determinar el momento de comisin del delito se refiere al sujeto que
ejecuta la accin u omite el acto que estaba obligado a realizar. No aclara la ambigua frmula del art. 7 CP cual es, entonces,
el momento de comisin del delito para los eventuales partcipes. Podra entenderse270que el momento que rige para el
autor, rige tambin para los partcipes. Pero parece preferible interpretar que caso de participacin (y de coautora) el
momento de comisin del delito es el de la intervencin concreta de cada uno de los que contribuyen a la ejecucin del
delito, sin que importe se rompa entonces el principio de accesoriedad271; tesis esta ltima que comparto, con todas sus
consecuencias, pues, a mi juicio, el lmite temporal que establece el artculo 7 no hace referencia a la conducta del autor,
sino a la de cada una de las personas que intervienen en el delito.
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[1] Vid. COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., 4 Ed., pg. 167.
[2] Vid. RODRIGUEZ DEVESA, J. M., Derecho Penal Espaol, P.G., 5 Ed., cit., pg.s. 170 y 171.
[3] Diario Oficial de las Comunidades Europeas, de 18 de julio de 2002, L.190, 1 a 17. Actos adoptados en aplicacin del
ttulo VI del Tratado de la Unin Europea.
[4] Boletn Oficial del Estado nmero 65, lunes 17 de marzo de 2003.
[5] Vid. BUENO ARS, F. y DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Manual de Derecho Penal Internacio -nal, Madrid, 2003
(Universidad de Comillas), pg... 228; GARCA SNCHEZ, Beatriz, La extradicin en el ordenamiento interno espaol,
internacional y comunitario. Granada, 2005 (Comares).
[6] Vid., en este sentido, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G.I., cit, pg...178. Para CUELLO CONTRERAS, J.,
resulta paradjica la posibilidad, real, de que los tribunales apliquen todava una ley que va a ser modificada por otra ley
posterior, ya aprobada, pero que an no ha entrado en vigor (El Derecho Penal Espaol, P.G., cit, pg. 244). El Tribunal
Supremo ha denegado reiteradamente aplicabilidad y vigencia a las leyes en vacatio. As, sentencias de 24 de mayo de
1965, 21 de enero de 1967, 7 y 20 de marzo del mismo ao, 12 de abril y 9 de junio, tambin de 1967, etc. Cfr. COBO DEL
ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., 4 Ed., pg. 169, nota 6. Sobre los efectos beneficiosos de una ley
en perodo de vacatio, vid. resea bibliogrfica de CUELLO CONTRERAS, J. (El Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 244,
nota 197), quin se opone a la tesis de BACIGALUPO (Principios de Derecho Penal, cit., 5 Ed., pg. 125) segn la cual la ley
posterior favorable producir sus efectos aunque no haya entrado en vigor.
[7] As, COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., 4 Ed., pag. 169, respondiendo, por tanto, a
exigencias de seguridad jurdica. Por ello, segn los autores, sera anti-constitucional (art. 9.3 CE) la ley excepcional,
como ha sido tradicin, que renunciase a tal periodo de vacatio.
[8] Cfr. LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., cit., pg.s. 178 y 179; CEREZO MIR,
J., Curso de Derecho Penal, P.G., I., 6 Ed., cit., pgs. 215 y 216.
[9] Vid. LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., cit., I., pgs. 179.
[10] As, COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., 4 Ed., pgs. 170 y 171. Los autores se
refieren al artculo 506 del CP que castiga a la autoridad o funcionario pblico que careciendo de atribuciones para ello, dictare
una disposicin general, o suspendiere su ejecucin.
[11] As, COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., 4 Ed., pg. 171.
[12] As, COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., 4 Ed., pg. 171. Los autores observan que
no parece correcto dejar vigente una legislacin (la anterior) que expresaba la voluntad social con menos rigor (ley
ordinaria) que el exigido (ley orgnica) por la Constitucin.
[14] Cfr, COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., 4 Ed., pg. 170, refirindose a H. Kelsen.
[15] Como advierten los autores, hablar de un efecto derogatorio de las sentencias del Tribunal Constitucional o de la
eficacia anulatoria de las mismas no deja de ser una licencia o una imprecisin conceptual (COBO DEL ROSAL, M. y
VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., 4 Ed., pg. 170, nota 8).
[16] As, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G.I., cit, pg. 180.
[17] As, COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., 4 Ed., pg. 171, y nota 11.
[18] Vid. JIMNEZ DE ASA, L., Tratado de Derecho Penal, cit. II, pgs. 354 y 355. Cfr. COBO DEL ROSAL, M. y VIVES
ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., 4 Ed., pg. 172, y nota 12.
[21] Vid., LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G.I., cit, pg. 180.
[22] Vid., LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G.I., cit, pg. 180. Existe, no obstante, jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, desde la n. 111/93, del T.C. (vg. la 174/2000) que estima los recursos de amparo por considerar
que el fallo condenatorio (por delito de usurpacin de funciones, del art. 321 CP 1973) del Tribunal Supremo incurra en
una interpretacin analgica prohibida (Cfr. RAMOS TAPIA, I, en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M. y otros, cit. Derecho Penal,
P.G., pg. 270 y nota 408).
[23] Vid, COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., 4 Ed., pg. 175. Tambin: LUZN PEA,
D.M., Curso de Derecho Penal, P.G.I., cit, pg. 181.
[24] CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit, pg. 217. Otros autores, como ZUGALDIA ESPINAR,
J.M. (en ZUGALDIA ESPINAR, J.M. y otros, cit., Derecho Penal, PG. 2002, pg. 279), entienden que del art. 9.3 de la CE. se
desprende, a sensu contrario, la retroactividad de las leyes favorables al reo. Tambin lo entendi as la Sentencia de 30 de
marzo de 1981 del Tribunal Constitucional y numerosos fallos del Tribunal Supremo (CEREZO MIR, J., op., cit., pg. 218,
nota 5). A mi modo de ver, la retroactividad a favor del reo no tiene fundamento constitucional sino legal (art. 2.2
CP), esto es, de legalidad ordinaria.
[25] Vid., LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G.I., cit, pg. 180, nota 1.
[26] As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit, pg. 218. Destacando que el origen del principio de
la irretroactividad de las leyes penales es muy anterior a Beccaria y a los ilustrados, o a Feuerbach, porque los anhelos de
seguridad jurdica vienen de muy antiguo y hunden sus races en los albores de la civilizacin: Auto de 6 de mayo Ed.,
2004, seccin 5, Audiencia Provincial de Madrid. Ponente: A. Beltrn Nez, R.J. Cuarto. Sobre sus antecedentes en el
Derecho Romano, vid., SUREZ COLLIA, J.M., La retroactividad. Normas jurdicas y retroactivas e irretroactivas. Madrid,
2005, Ed., Ramn Areces, pgs. 67 y ss.
[27] Distinguiendo conceptualmente el nullum crimen, nulla poena, sine lege y la irretroactividad de las leyes penales,
RODRIGUEZ DEVESA, J.M Derecho Penal Espaol, P.G., 4 Ed., cit, pg. 172. Tambin POLAINO NAVARRETE, M.,
Derecho Penal, P.G., I, cit., pg. 493.
[28] As, JIMNEZ DE ASA, L., Tratado de Derecho Penal, cit. II, pgs. 383. Cfr. CEREZO MIR,
J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit., pg., 218.
[29] Art. 11.2: Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el Derecho
nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito.
[30] Art. 7: Nadie puede ser condenado por una accin u omisin, que, en el momento en que fue cometida, no constitua una
infraccin segn el Derecho nacional o internacional. Igualmente no puede ser impuesta una pena ms severa que la que era aplicable
en el momento en que se cometi la infraccin... Y aada el apartado 2: El presente artculo no invalidar la sentencia o pena de
una persona culpable de una accin u omisin que, en el momento de ser cometida, constitua un crimen segn los principios generales
del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
[31] Art. 15. Suscrito y ratificado por Espaa mediante Instrumento de 13 de abril de 1977 (BOE de 30 de abril de 1977). Su
tenor coincide con el art. 7 de la Convencin Europea citada en la nota anterior, excepto la remisin expresa del Pacto
Internacional a la retroactividad favorable al reo y la sustitucin de la referencia a las naciones civilizadas por la
frmula comunidad internacional. En general, sobre el reconocimiento histrico-legislativo y constitucional del
principio de irretroactividad de las leyes. Vid. SUREZ COLLIA, J. M, El principio de irretroactividad de las normas jurdicas,
cit., Madrid, 2005, Edit. Ramn Areces, pgs. 67 y ss.
[32] CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit, pg. 219, citando a Dorado Montero.
[33] En este sentido, FERRI, E., Principii di Diritto criminale, Turn, 1928 (Utet), pgs. 145 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso
de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit, pg. 219.
[34] Art. 13 del CP. De 1933. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit, pg. 219. El CP uruguayo
haca una excepcin al principio general de la retroactividad cuando las leyes creaban nuevas figuras de delito.
[35] Art. 10 del CP. Ruso de 1926. Vid. CUELLO CALN, E., El Derecho Penal de la Rusia sovitica (Texto ntegro).
Barcelona, 1931, (Bosch), pgs. 21 y ss. Cfr., CEREZO MIR, J., op., cit., pg. 220.
[36] Art. 1 del Proyecto. Vid. JIMNEZ DE ASA, L., Estudio crtico del Proyecto del Cdigo Penal italiano de 1921. Madrid,
1922 (V. Surez), pgs. 46 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit, pg. 220.
[37] Art. 6. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit, pg. 220.
[38] Arts. 9 y 10 del Cdigo Penal de la Federacin rusa, de 1996. Vid. Al respecto: Strafgesetzbuch Russischen Fderation,
traduccin al alemn de: Fr. Chr. Schder y Th. Bednarz, publicada por el Max Planck Institut de Friburgo, en Br. 1998.
Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit., pg. 220.
[39] As: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit., pg. 219; LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho
Penal, P.G.I., cit., pg. 181; RODRIGUEZ DEVESA, J. M., Derecho Penal Espaol, P.G., 5 Ed., cit. pg. 172. (prohibicin de
incriminaciones ex post facto que pretende cerrar el paso a la arbitrariedad); MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M.,
Derecho Penal, P.G., 5 Ed., cit, pgs. 137 y 138. (desde el punto de vista jurdico, la irretroactividad se asienta en los
principios de legalidad y seguridad); QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 3 Ed., cit., pg. 161
(seguridad jurdica y legalidad); POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.G., I, pgs. 494 y 495 (la seguridad
jurdica es slo uno de los principios que aporta un fundamento ... ... material a la irretroactividad de las leyes
penales); ZUGALDIA ESPINAR, J.M. (en : Derecho Penal, P.G., dirigido por ZUGALDIA ESPINAR, JM, cit, pg. 277): el
tempus regit actum se eleva a exigencia bsica del principio de legalidad, ntimamente relacionada con el principio de
seguridad jurdica; COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., 4 Ed., pg. 177; Para una
visin general de las diversas tesis doctrinales, vid. SUREZ COLLIA, J. M., El principio de irretroactividad de las normas
jurdicas, cit., 2005, Editorial Ramn Areces, pgs., 83 y ss.
[40] COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., 4 Ed., pg. 177; CRDOBA RODA, J., en:
Comentarios al Cdigo Penal, cit, II (por: CRDOBA RODA, J., RODRGUEZ MOURULLO, G., DE TORO MARZAL, A.
y CASAB RUIZ, JR.) pg. 35 (al artculo 23).
[41] CASAB RUIZ, J.R., en: Comentarios al Cdigo Penal, cit., II, pg. 35 (en: CRDOBA RODA, J. RODRGUEZ
MOURULLO, G., DE TORO MARZAL, A. y CASAB RUIZ, J. R.). Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I,
6 Ed., cit., pg. 219.
[42] As: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit., pg. 219.
[43] Vid. SILVELA, El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa, tomo 2, Madrid, 1879, pg.
118. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit., pg. 219.
[44] As: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit., pg. 219.
[45] Vid, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G.I., cit, pg. 180.
[46] As: LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G.I., cit., pgS. 181 y 182., MUOZ CONDE, F. y GARCA
ARN, M., Derecho Penal, P.G., cit., 5 Ed., cit, pgs. 137 y 138.
[47] Curso de Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 181 y 182.
[48] Derecho Penal, P.G., 5 Ed., cit., pgs. 137 y 138.
[49] Consideran injusta la aplicacin retroactiva de leyes penales desfavorables al reo: MUOZ CONDE, F. GARCA
ARN, M. Derecho Penal, P.G., 5 Ed., cit, pgs. 137 y 138. Segn CASAB RUIZ, J.R. (en: Comentarios. cit., II., pg. 35)
estaramos ante un acto de fuerza y no una ley y un atentado contra la dignidad humana si se aplica sta
retroactivamente en perjuicio del reo.
[50] Propugnan dicha irretroactividad, en Alemania: ESER, A.BURKHARDT B., Derecho Penal, Cuestiones
Fundamentales de la Teora del delito sobre la base de sentencias, 1995 (traduccin de S. BACIGALUPO y M. CANCIO),
pg. 66; MAURACH, R. ZIPF, H., Derecho Penal, PG.1 Teora General del Derecho Penal y estructura del hecho punible, 1994
(traduccin de la 7 Ed., Alemana, por J. Bofill Genzsch y E. Aimone Gibson), pg.199. En la doctrina espaola, apelando a
la seguridad jurdica: RUIZ ANTN, L.F., El principio de irretroactividad de la ley penal en la doctrina y la jurisprudencia. En:
Poder Judicial, Especial VI. Proteccin Jurisdiccional de los Derechos Fundamen -tales y libertades pblicas, pgs. 95 y ss.
Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pgs.184 y ss. Tambin: ZUGALDIA ESPINAR, J.M.y
otros, en: Derecho Penal, P.G., 2002, cit., pgs. 282 y ss.
[51] Argumentando contra la pretensin de referir la irretroactividad a la jurisprudencia: BACIGALUPO, E., Las bases
institucionales de la poltica criminal espaola en los ltimos aos. El principio de legalidad como tarea inconclusa, pg.16. Tambin:
CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit., pg. 226.
[52] Cfr. ESER, A., BURKHARDT, B., Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la teora del delito sobre la base de sentencias
1995 (traduccin de S. BACIGALUPO y M. CANCIO MELIA), pgs. 66 y ss.; SCHREIBER, en: LK, al pargrafo 1, nm. 8;
MAURACH.R, ZIPF., H., Derecho Penal, P.G., Teora general del Derecho Penal y estructura del hecho punible, 1994 (traduccin
de la 7 Ed., por Bofill Genzsch, J. y Aimone Gibson, E.), pg. 199; RUIZ ANTN, L.F., El principio de irretroactividad de la
ley penal en la doctrina y en la jurisprudencia. En: Poder Judicial. Especial VI. Proteccin jurisdiccional de los derechos
fundamentales y libertades pblicas, pgs. 95 y ss.; apud. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, P.G., 3 Ed.,
2002 (Dykinson), pg. 184; SUREZ COLLIA, J.M., La retroacti -vidad. Normas jurdicas retroactivas e irretroactivas. Madrid,
2 Ed., 2005, Ramn Areces, pgs. 55 y ss.
[53] As, RUIZ ANTN, L. F., El principio de irretroactividad, cit., pgs. 95 y ss. Segn RAMOS TAPIA, I. (en: ZUGALDIA
ESPINAR, J.M. y otros, Derecho Penal, P.G., 2002, pg. 273) la aplicacin retroactiva de una doctrina jurisprudencial que
perjudicase al reo sera dudoso que respetase la garanta de lex certa o el derecho a la seguridad jurdica.
[54] Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, P.G., 3 Ed., cit. (2002), Dykinson, pg. 1984.
[55] Cfr. SUREZ COLLIA, J.M., La retroactividad, cit., pg. 60 y nota 173.
[56] Las bases institucionales de la Poltica Criminal espaola en los ltimos aos. El principio de legalidad como tarea inconclusa,
pg. 16. Vid., tambin, SERRANO GONZLEZ DE MURILLO, J.L., Prohibicin de retroactividad y cambios de orientacin en la
jurisprudencia, en: AFDUEX (Anuario Facultad de Derecho. Univ. de Extremadura), 11 (1993), pgs. 254 y ss.
[57] Curso de Derecho Penal Espaol, I, 5 Ed., cit., pg. 226, nota 46.
[58] As, S. 1 de octubre de 1998 (El principio de legalidad no garantiza la irretroactividad de la jurisprudencia, sino de las leyes,
por lo que no resulta prohibida la aplicacin de criterios desfavorables derivados de cambios jurisprudenciales razonados; la de 11 de
mayo de 1994: El principio de legalidad (art. 25.1. C.E.) no garantiza la irretroactividad de la jurisprudencia, sino de las leyes... ( ).
Los cambios jurisprudenciales no vulneran el artculo 24 de la C.E. cuando son razonados y fundamentados; y la 197/2006, tambin
del T.S.
[59] Derecho Penal, P.G., I., cit., pgs. 165 y ss.
[60] BVerfGE, 18, 224 (240).
[61] Sobre el problema, con mayor detalle: SUREZ COLLIA, J.M., La retroactividad, cit., pgs. 59 y ss.
[62] Me refiero siempre a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
[63] Vid. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 184 (contrario a la posibilidad de admitir el error de
prohibicin); JAKOBS, G., Derecho Penal, P.G., Fundamentos y teora de la imputacin. Tratado (traduccin de J. CUELLO
CONTRERAS y J.L. SERRANO GONZLEZ DE MURILLO), 1995, pgs. 126 y ss; ROXIN, C., Derecho Penal, P.G., I,
Fundamentos. La estructura de la teora del delito (traduccin y notas de D. Luzn Pea, M., Daz y Garca Conlledo, O y J.
de Vicente Remesal), 1997, pgs. 165 y ss.; MAURACH, R. y ZIPF, H., Derecho Penal, P.G. Teora General del Derecho Penal y
estructura del hecho punible (traduccin de la 7 Ed., Por J. Bofill Genzsch y E. Aimone Gibson), I., 1994, pg. 199;
CARBONELL MATEU, J.C., Derecho Penal: conceptos y principios constitucionales, 1996 (2 Ed.), pg. 149; BACIGALUPO, E.,
Principios de Derecho Penal, P.G., 5 Ed., 1998, pg. 86 (favorable al error de prohibicin). Cfr. SUARZ COLLIA,
J.M., La retroactividad, cit., pg. 60, nota 174.
[64] CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, P.G., 5 Ed., cit., pg. 226, nota 46. El autor, con buen criterio,
admite tambin en estos casos la posibilidad eventual de que concurra un error tipo.
[65] BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, P.G., 5 Ed., 1998, pg. 86. Tambin, ZUGALDIA ESPINAR, J.M.,
Fundamentos de Derecho Penal, P.G., Las teoras de la pena y de la ley penal (Introduccin terico-poltica a sus problemas
bsicos), 1993, 3 Ed., pg. 326, admite, con reservas, el error de prohibicin si el autor duda de la antijuricidad de su
conducta y consulta la jurisprudencia.
[66] CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 184. Crtico, tambin, con el expediente del error
de prohibicin: SERRANO GONZLEZ DE MURILLO, J.L., Prohibicin de retroactividad, cit., pgs. 254 y ss.
[67] Derecho Penal, P.G., cit., pg. 126. Tambin se manifiesta contrario al error de prohibicin, ROXIN, C., Derecho Penal,
P.G., I., cit., pg. 165.
[68] Derecho Penal Espaol, P.G., I., cit., pgs. 184 y 185.
[69] A la ley se refiere el Cdigo Penal en sus artculos 1.1 (Ley anterior) y 2.1. A las leyes penales, su art. 2.2. El
artculo 9.3 de la Constitucin espaola lo hace a las disposiciones y el 25.1 a la legislacin vigente.
[70] Como advierte la sentencia de 3 de octubre de 1990, del T.S. no es correcto aplicar a la jurisprudencia la prohibicin
de retroactividad. Los cambios de doctrina de los tribunales son lcitos y necesarios siempre que sean razonables y no
arbitrarios. La prohibicin de retroactividad hara imposible ajustar el mandato normativo abstracto a una realidad social
cambiante y los procesos evolutivos que dicha adaptacin reclama. Cfr. SUREZ COLLIA, J.M., La retroactividad, cit.,
pgs. 56 y 57.
[71] Especialmente si la disparidad de sanciones se debe al distinto momento del enjuiciamiento pero los hechos se
cometieron en un mismo perodo cronolgico.
[72] As, CATY VIDALES, La eficacia retroactiva de los cambios jurisprudenciales. Valencia, 2001 (Tirant lo Blanch), pgs.
130 y ss. y 150 y ss. Tambin, SUREZ COLLIA, J.M., La retroactividad, cit., pg.. 62. El autor considera viable el recurso
de amparo en estos casos, invocando el derecho constitucional a la igualdad (art. 14 C.E.) y a la libertad y la seguridad
(art. 17.C.E.), a los efectos del art.
53.2 de la L.O.T.C. Y estima procedente la revisin de la sentencia no solo en los supuestos de despenalizacin de la
conducta por la doctrina jurisprudencial posterior, sino incluso en los de atenuacin de la responsabilidad.
[73] Sentencias de 7 de noviembre de 1997 y de 8 de junio de 1999.
[74] As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, P.G., I., cit., pg. 225. El autor recuerda que la jurisprudencia no es
fuente creadora de normas generales de segura aplicacin en el futuro.
[75] As, Sentencias de 30 de enero de 2001 y de 10 de enero de 2002.
[76] Derecho Penal, P.G., I (por ZULGADA ESPINAR, J.M. y otros), 2002, pg. 284.
[77] Cfr. COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4 Ed., Tirant lo Blanch, 1996, pg. 185, nota 7
(carcter cuasilegislativo).
[78] As, tambin, ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Derecho Penal, P.G., (por ZUGALDIA ESPINAR, J.M. y otros), 2002, pg.
284. Apuntando, tambin, al expediente del derecho de Gracia: SUREZ COLLIA, J.M., La retroactividad, cit., pg. 62.
[79] En general, vid. SUREZ COLLIA, J. M, El principio de la irretroactividad de las normas jurdicas. Madrid 2005, pgs. 122
y ss.; LARENZ, K, Derecho Justo, Madrid 1991 (Civitas), traduccin de Diez-Picazo y Ponce de Len, L, pgs.162 y ss.
[80] Derecho Justo, Madrid 1991 (Civitas), traduccin de Diez-Picazo y Ponce de Len, L, pgs.162 y ss. Cfr. SUAREZ
COLLIA, J.M., El principio de la irretroactividad de las normas jurdicas, cit., pgs. 123 y ss.
[81] Ponente: Federico Bonet.
[82] Derecho Justo, Madrid 1991 (Civitas), pgs. 162 a 169. Segn la sentencia de 24 de octubre de 1986, del Tribunal
Supremo (ponente: Albcer Lpez), una norma tiene efecto retroactivo mximo cuando se aplica a relaciones
consagradas, y afecta a situaciones agotadas a su entrada en vigor, incidiendo por tanto, la nueva ley en los efectos
jurdicos ya producidos de situaciones anteriores. O como dice la sentencia 43/82, de 6 de julio, del TC:la retroactividad
en grado mximo... es aquella que exigira la aplicacin de una norma a una relacin jurdica bsica y a sus efectos sin
tener en cuenta que aquella fue creada y stos ejecutados bajo el imperio de la legalidad anterior. (Ponente:
F.Toms y Valiente).Cfr. SUREZ COLLIA, J. M, El principio de la irretroactividad de las normas jurdicas. Madrid, 2005, cit.,
pgs. 123 y ss.
[83] Vid. Sentencias 227/88, de 29 de noviembre; 99/87 de 11 de junio y 108/1986, de 29 de julio del TC. Y las sentencias, del
T. Supremo de 20 de abril de 1991, de 7 de julio de 1987, de 11 de junio de 1985 y de 28 de abril de 1977, citadas por
SUREZ COLLIA, J. M, El principio de la irretroactividad de las normas jurdicas, cit., pg. 123.
[84] Derecho Justo, Madrid 1991 (Civitas), pgs. 162 a 169. El Tribunal Constitucional entiende que la incidencia en los
derechos en cuanto a su proyeccin hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroatividad
(STC 227/88 de 29 de noviembre).
[85] Los diversos grados de la retroactividad se observan ntidamente en las relaciones jurdico-privadas de Derecho Civil,
donde se ha acuado la clasificacin. En el mbito penal habra que simplificar la misma, distinguiendo dos hiptesis:
fundamentacin o agravacin de la responsabilidad criminal por ley posterior, no vigente en el momento de los hechos
(esto es, incriminaciones ex post facto) y aplicacin de la ley penal posterior a consecuencias y efectos derivados de la ley
anterior en la medida que pretendan hacerse valer con posterioridad a la entrada en vigor de la primera (de la ley
posterior). El primer supuesto (retroactividad mxima o genuina), constituye un grave atentado al principio de
irretroactividad, sin lugar a dudas. El segundo (retroactividad impropia o retrospeccin) no merece un juicio
unnime porque el Tribunal Constitucional y la doctrina civilista consideran que dicho supuesto queda al margen de la
prohibicin constitucional de retroactividad (art. 9.3 CE); si bien la doctrina penal ve en el mismo, en todo caso, una
vulneracin del principio de seguridad jurdica.
[86] Vid., Sentencias 42/1986 y 227/88, de 29 de noviembre; 99/87 de 11 de junio y 108/1986, de 29 de julio del TC, 99/87 de
11 de junio; 199/90 de 10 de diciembre; SUREZ COLLIA, J. M, El principio de la irretroactividad de las normas jurdicas, cit.,
pgs. 122 y ss.
[87] No hay retroactividad declara la sentencia del TC 227/1988, de 29 de noviembre cuando una ley regula de manera
diferente y pro futuro situaciones jurdicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos no se han
consumado, pues... una norma es retroactiva, a los efectos del art.
9.3 de la CE, cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas; y lo que se prohibe en el art. 9.3
es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurdicos ya producidos de situaciones
anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyeccin hacia el futuro, no pertenece al campo
estricto de la irretroactividad. La sentencia 42/86 de 10 de abril, del Tribunal Constitucional, estima que el alcance de la
ley posterior a los efectos futuros de situaciones creadas al amparo de la ley anterior constituye una regla de derecho
comn y la excepcin a la negacin de tal efecto (retroactividad mnima) significara una limitacin de la eficacia
derogatoria de la nueva ley.
[88] Sobre el problema, vid. Supra. Captulo VI. 6.6.2.3.
[89] Segn CEREZO MIR, J., (Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit., pg. 220) la disposicin transitoria nica de la
LO 7/2003, de 30 de junio, y la L. de 1 de marzo de 1940, de represin de la masonera y el comunismo, son dos de las
contadas excepciones al principio de la irretroactividad de las leyes penales en el ordenamiento espaol.
[90] GONZALO RODRGUEZ, Rosa M., Anlisis del Cdigo Penal de 1995 tras la LO 7/2003, de 30 de junio de Medidas
de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas. En: Revista la Ley Penal. Revista de Derecho Penal,
Procesal y Penitenciario, n 9, ao I, octubre 2004, cit, pgs. 75 a 94.
[91] As, GIMBERNAT, E., en: Prlogo a la 9 Ed.. del Cdigo Penal, Tecnos 2004, pgs. 19. El autor mantiene la
incuestionable inconstitucionalidad de la disposicin transitoria nica de la LO 7/2003, de 30 de junio.
[92] As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit, pgs. 220 y 221. Para el autor, se trata de una
disposicin sancionadora de carcter desfavorable, cuya aplicacin retroactiva prohibiran, por tanto el art.9.3 de la CE;
aunque ciertamente el penado no tiene un derecho sino mera expectativa a conseguir el tercer grado o la libertad
condicional con arreglo a lo establecido en la norma vigente en el momento de comisin de los hechos.
[93] En este sentido, JUANA REY DORADO, C., La Ley de Medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las
penas y los principios constitucionales del Derecho Penal, en: La Ley Penal, n 9, Ao I (2004), octubre, pgs, 26 y ss. Vid,
tambin, SANZ MORN, A. Reflexin de urgencia sobre las ltimas reformas de las legislacin penal, en: Revista de
Derecho Penal, n11 (2004), pgs. 11 y ss. Y el Auto de 6 de mayo de 2004, de la seccin 5, de la Audiencia Provincial de
Madrid (Ponente: A. Beltrn Nez) calificando la retroactividad perseguida por la disposicin transitoria nica, de la LO
7/2003, de 30 de junio, de retroactividad dbil, pero no inocua.
[94] Sobre el citado principio de confianza, vid. Sentencia del Tribunal Constitucional 150/90 de 4 de octubre; y el voto
particular de GMEZ FERRER, en la sentencia de 4 de febrero de 1983, tambin del TC. Utilizando en otro sentido el
mencionado principio de confianza (para fundamentar un posible error de prohibicin): BACIGALUPO, E, Principios
de Derecho Penal, P.G., 5 Ed., (1998), pg. 86.
[95] Vid., entre otras muchas sentencias, las de: 26 de septiembre de 1983, de 13 de junio de 1990, 18 mayo de 1992, 5 de
mayo de 1995 y 11 de junio de 2001. Cfr CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit., pg. 221, nota 24.
[96] As, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit, pg. 107; CRDOBA RODA en: Notas a la traduccin del Tratado
de Derecho Penal de R. Maurach I, Barcelona (Ariel) 1962, pg.144; JIMNEZ DE ASA, L., Tratado de Derecho Penal, cit.,
II, pgs. 661 y 662.; FERRER SAMA, A. Comentarios al CP II, Murcia (1947) pgs. 152 y 153; QUINTANO RIPOLLS, A.
Curso de Derecho Penal, Madrid, I. 1963, pg.163; RODRIGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., Madrid 1977
(Civitas), pg. 136; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit, pg. 221; LUZN PEA, D.M., Curso de
Derecho Penal, I. cit., pg. 191, BUSTOS RAMREZ, J. HORMAZABAL MALARE, H., Lecciones de Derecho Penal, I. Madrid,
1997 (Trotta), pgs. 106 y ss. En contra, CASAB, JR., en: Comentarios al Cdigo Penal, por: CRDOBA RODA, J.
RODRGUEZ MOURULLO, G.) II., cit., pgs. 50 y 51. El autor hace una salvedad cuando se trate de la aplicacin concreta
de la reglamentacin general de la circulacin de vehculos de motor y las modificaciones que se deben no a cambios de
valoraciones del legislador sino al deseo de conseguir una mejor ordenacin del trfico.
[97] Cfr., LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I., cit., pg. 191.
[98] Cfr., por todos, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I., cit., pgs. 191 y 192.
[99] Vid., LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I., cit., pg. 192.
[100] Vid., compartiendo la tesis de SILVA SNCHEZ: LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I., cit., pg. 192.
[103] As, MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M., Derecho Penal, P.G., cit, 5 Ed., cit, pg. 141.
[104] Tesis mantenida en Espaa por: CUELLO CALN, E. y CAMARGO, C., Derecho Penal, I. P.G., vol 1 pgs. 232. Y en
Alemania por MAURACH, R., en: Problemas de la reforma penal en Alemania. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
1967, fascculo 3, pgs. 622 (traduccin por CRDOBA RODA, J., y RODRGUEZ MOURULLO, G.). Cfr. CEREZO MIR,
J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit, pg. 222.
[105] Cfr. JIMNEZ DE ASA, L., Tratado de Derecho Penal, cit., II, pgs. 657 y 658.
[106] Art. 200 Las medidas de seguridad son reguladas por la ley vigente al tiempo de su publicacin. Si la ley del
tiempo en que se debe ejecutar la medida de seguridad es diversa, se aplica la ley en vigor al tiempo de la ejecucin.
[107] art. 2.
[108] Tratado de Derecho Penal, cit., II, pg. 660.
[109] Derecho Penal, P.G., cit, pg. 111. Vid., tambin, SUREZ COLLIA, J.M., La retroactividad, cit., 2005, pg. 156.
[110] Voz: Legalidad (principio de), en: NEJ, Seix, XIV, 1971, pg. 892; del mismo autor, en: Derecho Penal, P.G., cit., pg.
132. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit., pgs. 222 y 223.
[111] Vese, tambin: JORGE BARREIRO, A. Las medidas de seguridad en el Derecho espaol, 1976 (Civitas), pg. 159;
GRACIA MARTN, L., en: Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol (por: Gracia Martn, L.
Boldova Pasamar, M y Alastuey Dobn, C),1996 (Tirant lo Blanch), pg. 374; GARCA ARN, M. Penas y medidas de
seguridad, cit., pg. 129; SILVA SNCHEZ, JM, El Nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, cit., pg. 16;
CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit., pg. 223. En contra de esta opinin: CUELLO CONTRERAS,
J., El Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 246.
[112] As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit, pg. 223.
[113] Vid. Alternativ Entwurf eines Strafgesetzbuches, AT., CB, Mohr, 1966, Tubinga, fundamentacin del pargrafo 1, pg.
29. En este sentido, ROXIN, C., Strafrecht, AT, Grundlagen der Aufbau der Verbrechenslehre, 3 Ed., 1997, pg.120.
(traduccin de Luzn Pea, D.M., Daz y Garca Conlledo, M, y de Vicente Remesal, J., Madrid, 1997, Civitas, pgs. 164,
n54).
[114] As, entre otros, SANZ MORN, A., Las medidas de correccin y de seguridad en el Derecho Penal, Valladolid, 2003 (Lex
Nova), pgs. 117 y ss.
[115] En el sentido expuesto, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 107; JIMNEZ DE ASA, L., Tratado de
Derecho Penal, cit., II, pgs. 663 y 664; RODRIGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit, pg. 139; SAINZ CANTERO,
J. A., Lecciones de Derecho Penal, P.G., II, pg. 143, Cfr CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit., pg.
222. El autor cita a favor de esta tesis, que comparte la sentencia de 6 de febrero de 1982 (A. 632) del Tribunal Supremo.
[116] Vid. Tambin: MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M., Derecho Penal, P.G., 5 Ed., cit., pg. 143 (rige el criterio
de la irretroactividad, tanto si la ley posterior es favorable como perjudicial al reo, por no tratarse de leyes penales);
LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I., cit., pg. 193 (en igual sentido). En contra de la opinin mayoritaria:
CRDOBA RODA, J. Principio de legalidad penal y constitucin en: Gedchtnisschrift fr Armin Kaufman, 1989, C.
Heymanns Verlag, pg. 88.
[117] As, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I., cit., pg. 193.
[118] Vid. Supra, Captulo I V d) 4.
[119] Vid. Supra, en este Captulo I. A. 3b).
[120] SUREZ COLLIA, J.M., Partiendo de la naturaleza civil de la institucin, y del papel priori-tario que debe
desempear la reparacin del dao causado a la vctima, entiende que el principio de irretroactividad previsto en el
Cdigo Civil (art. 2.3) prevalece si la ley posterior beneficia al reo en perjuicio de la vctima, pues sta es ajena a la
relacin bilateral infractor/Estado que polariza el problema de la irretroactividad. Vid. La retroactividad, cit., 2005, pgs.
150 y 151.
[121] As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit., pg. 223 y 224. Tambin, MUOZ CONDE, F. y
GARCA ARN, M. Derecho Penal, P.G., 5Ed., cit., pg. 141.
[122] As, COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., pg. 187.
[123] Por todos: GMEZ ORBANEJA, E y HERCE, V., Derecho Procesal Penal, Madrid 1981, pgs. 27 y 28; en la doctrina
penal, ANTN ONECA, J. Derecho Penal, P.G., cit., pg. 107, nota 1; FERRER SAMA, A., Comentarios al Cdigo Penal, cit.,
II., pgs. 166 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit., pg. 224, nota 35.
[124] Vid, entre otras, sentencias de 26 de junio de 1888, de 6 de febrero de 1960 (A. 889), de 29 de mayo de 1980 (A. 2154),
30 de marzo de 1983 (A. 2219), y los autos, tambin del TS, de 30 de octubre de 1979 (A.3773), 19 de febrero 1980 (A. 494),
11 de abril 1980 (A. 1278) y 18 de junio de 1993 (A. 5204), citados todos por CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal
Espaol, I, 6 Ed., cit., pg. 224.
[125] Proponen aplicar a las leyes procesales el principio general de la irretroactividad (y el de la retroactividad de las
favorables al reo, en relacin al hecho delictivo enjuiciado), entre otros, JIMNEZ DE ASA, L. Tratado de Derecho Penal,
cit., II, pgs. 665 y ss.; QUINTANO RIPOLLS, A, Curso de Derecho Penal, cit., I, pg. 163; COBO DEL ROSAL, M. y VIVES
ANTN, T., Derecho Penal, 4 Ed., P.G., pg. 189 (refirindose, particularmente, a las leyes procesales que regulan la
prisin provisional y la prescripcin).
[126] Cfr. MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M., Derecho Penal, P.G., 5 Ed., cit., pg. 142.
[127] Cfr. SUREZ COLLIA, J.M., La retroactividad, cit., 2005, pgs. 157, distinguiendo entre leyes procesales, en general, y
leyes que regulan la prisin provisional.
[128] Las sentencias del T.C. de 12 de marzo de 1987, 8 de julio del mismo ao y de 9 de mayo de 1988(32/87, 53/86 y 93/88
respectivamente) mantienen la doctrina de que la ampliacin de los plazos de la prisin preventiva no se aplica con
carcter retroactivo si ese auto de prisin se dicta con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley, aunque el hecho
delictivo hubiera sido realizado con ante-rioridad. Si, en cambio, si prolonga una situacin de prisin preventiva
formulada ya procesalmente antes de la entrada en vigor de la nueva ley, pues con ello se infringira, art. 9.3 CE que
garantiza la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de los derechos individuales. As Cfr., CEREZO MIR,
J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit., pg. 224, nota 35 in fine.
[129] En este sentido, COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, 4 Ed., P.G., pg. 189.
[130] As, MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M., Derecho Penal, P.G., 5 Ed., cit., pgs. 142 y 143.
[131] Argumentando a favor de la naturaleza material o sustantiva de la prescripcin, FERRER SAMA, A.,
Comentarios al Cdigo Penal, cit., II, pgs. 162 y 163; JIMNEZ DE ASA,
L., Tratado de Derecho Penal, cit., II, pg. 637; RODRIGUEZ DEVESA, J. M., Derecho Penal Espaol, P.G., cit., 5Ed., pg..178;
RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 139; MORILLAS CUEVA., Acerca de la prescripcin de los
delitos y de las penas, 1980, Granada, pg. 58; MUOZ CONDE, F., En: Adiciones a la traduccin a la 3 Ed., Del Tratado de
Derecho Penal, H.H. JESCHECK (por MIR PUIG, S. y MUOZ CONDE, F.), 1981, Barcelona, II (Bosch), pgs.1.244 y
1.245.
[132] Por todos: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit., pg. 225.
[133] Vid., crticamente RODRIGUEZ DEVESA, J. M., Derecho Penal Espaol, P.G., cit., 5 Ed., pg. 178.
[134] Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit., pg. 225; RODRIGUEZ DEVESA, JM, Derecho
Penal Espaol, P.G., cit., 5 Ed., pg. 178, nota 25.
[135] Vid., JESCHECK H.H., Lehrbuch des Strafrechts, AT 2 Ed., 1972 pgs. 110 y 111. El mismo criterio ha seguido,
posteriormente, la Ley de 16 de julio de 1979, que suprimi la prescripcin del asesinato. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de
Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit., pg. 225 y nota 41 (resea bibliogrfica de la doctrina alemana.)
[136] Vid., MERTENS, P., Limprescriptibilit des crimes de guerre et contre lhumanit, 1974, Ed.de Lniversit de
Bruxelles. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit., pg. 226.
[137] As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit., pg. 226. Segn el autor, podr aplicarse, en
consecuencia, el art. 131. 4 del CP de 1995 (no prescripcin del genocidio) a los hechos delictivos subsumibles en esta
figura que se cometieron con anterioridad a la entrada en vigor del CP 1995. En contra: BACIGALUPO, E., para quien tal
aplicacin (retroactiva) vulnera la prohibicin del art. 9.3 CE.
[138] As, BUENO ARS, F., La Spagna e le Convenzioni europee di estradizione e di asistenza guidiziaria in materia penale, en:
Lindice penale, ao XVII, n 2, mayo-agosto 1983, pgs. 434 y 435.
[139] Por todos, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit., pg. 225, nota 37.
[140] Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit., pg. 225 y nota 37.
[141] ZUGALDIA ESPINAR, J.M., en: Derecho Penal, P.G., (por: ZUGALDIA ESPINAR, JM, director y otros), cit., pg.
278.
[142] Vid. entre otros, la sentencias del TC. 8/1981 de 30 de marzo, 15/1981 de 7 de mayo y 131/1986 de 29 de octubre. Cfr.
COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, 4 Ed., P.G., pg. 175.
[143] Entre otras muchas, Vid., sentencias del TS. del 1 de marzo de 1990 (A.2977), 22 de abril de 1991 (A.2847), 3 de
febrero de 2001 (A. 264), Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I, 6 Ed., cit., pg. 218, nota 5. El auto, sin
embargo, de 12 de septiembre de 1994 del TS (Ponente: E. BACIGALUPO) declara que la retroactividad de las disposiciones
que favorezcan al condenado no surgen de la Constitucin [...] sino de la ley penal.
[144] As, ZUGALDIA ESPINAR, JM (en: ZUGALDIA ESPINAR, JM, y otros, Derecho Penal, P.G., 2002, cit., pg. 279);
CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 247; en parte, sugiriendo el sustrato constitucional del
principio de retroactividad de la ley penal favorable al reo: RODRGUEZ MOURULLO, G., en: Comentarios al
Cdigo Penal (dir. RODRGUEZ MOURULLO, G.) cit., al art.2, pg. 31 y ss. Manteniendo la procedencia del recurso de
amparo, caso del vulneracin de este principio: HUERTA TOCILDO, S., El derecho fundamental a la legalidad penal, en:
Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 39 (1993), pgs. 97 y ss.
[145] ZUGALDIA ESPINAR, J.M., (en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M. y otros, Derecho Penal, P.G., 2002, cit., pg. 279).
[146] As MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M., Derecho Penal, P.G., 5 Ed., cit., pg. 139.
[147] As, HUERTA TOCILDO, S., El derecho fundamental a la legalidad penal, cit. RED., C, N 39 (1993) pgs. 97 y ss. En
igual sentido, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 247.
[148] Suscriben la opinin mayoritaria, entre otros, LUZN PEA, D. M., Curso de Derecho Penal, P.G., cit., pg. 182;
COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, 4 Ed., P.G., pgs. 175 y 175; CEREZO MIR, J., Curso de
Derecho Penal Espaol, P.G., I, 6 Ed., pg. 217.
[149] No sera justo aplicar una ley que no responde a las concepciones y valoraciones actuales. As, en la doctrina
espaola, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 106; RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit.,
pg. 133; CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 247 (la retroactividad de la ley favorable es
una acto de estricta justicia, no de magnanimidad). Tambin la sentencia del T.S. del 13 de julio de 2001 (A.7158); segn
FERRER SAMA, A, (Comentarios al Cdigo Penal, cit., II, pgs. 148 y ss.), el Estado carecera de ttulo jurdico para aplicar
la ley anterior desfavorable si ha sido derogada por la posterior favorable al reo. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho
Penal Espaol, P.G., I, 6 Ed., pg. 227.
[150] As, MUOZ CONDE, G. y GARCA ARN, M., Derecho Penal, P.G., 5 Ed., cit., pg. 139; BACIGALUPO, E.,
(Principios de Derecho Penal, cit., pg. 122) se refiere a la ausencia de inters del Estado en reproducir una situacin
legislativa ya superada. Y QUINTERO OLIVARES, G. (Manual de Derecho Penal, P.G., cit., pg. 160) critica el
contrasentido de aplicar una valoracin que el legislador y la sociedad ya no comparten.
[151] As, SILVELA, L., El Derecho Penal, estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa, I. (1874), pg. 119.
[152] En este sentido: LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., cit., pg. 183.
[153] As, COBO DEL ROSAL, M. VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4 Ed., cit., pg. 177.
[154] J. MONTES, Derecho Penal Espaol, I. 2 Ed., 1929 (San Lorenzo de El Escorial), pgs. 419 y 420. Tambin CASAB,
J.R., Comentarios al Cdigo Penal (de CRDOBA RODA, J. y RODRGUEZ MOURULLO, G.) II, cit., pg. 46. Cfr.
CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I, 6 Ed., pg. 227.
[155] Vid. PACHECO, F., El Cdigo Penal concordado y comentado, 5 Ed., 1881, Madrid, pg. 296; J. MONTES, Derecho Penal
Espaol, I, 2 Ed., 1929, cit., pg. 420; QUINTANO RIPOLLS, A, Curso de Derecho Penal, cit., I, pg. 159; CASAB, J.R.,
Comentarios al Cdigo Penal (de CRDOBA RODA, J. y RODRGUEZ MOURULLO, G.) II, pg. 46. Cfr. CEREZO MIR, J.,
que cita una amplia resea de la doctrina jurisprudencial en este sentido: Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I, 6 Ed.,
pg. 227.
[156] Refiere el fundamento ltimo del principio de retroactividad a favor del reo a la propia naturaleza de la sucesin de
leyes penales, MUOZ CONDE, G. y GARCA ARN, M., Derecho Penal, P.G., 5 Ed., cit., pg. 139.
[157] Cfr. ZUGALDIA ESPINAR, J.M. (en: ZUGALDIA ESPINAR, JM, y otros, Derecho Penal, P.G., 2002, cit., pg.
278.).Tambin QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 3 Ed., cit., pg. 160.
[158] As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I, 6 Ed., pg. 227. ANTN ONECA, J., Derecho Penal,
P.G., cit., pg. 106.
[159] La legislacin penal socioeconmica y retroactividad de disposiciones favorables. El caso de las leyes en blanco, en: Estudios
Penales y criminolgicos, Santiago de Compostela, 1993, pgs. 451 y ss.
[160] Criticando la tesis de SILVA SNCHEZ, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I, 6 Ed., pg. 228,
nota 52.
[161] Vid., LUZN PEA, DM, Curso de Derecho Penal, I, cit., pg. 183. Manteniendo la eficacia retroactiva a favor del reo
de la ley durante su vacatio: BACIGALUPO, E., (Principios de Derecho Penal, 5 Ed., 1998, cit., pg. 125).
[163] Las leyes comienzan a regir una vez concluida la vacatio porque durante sta carecen de toda clase de vigencia y
no pueden ser aplicadas, ni en lo favorable ni en lo perjudicial. As: COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho
Penal, P.G., 4 Ed., cit., pg.169. En igual sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal
Supremo, de 24 de mayo de 1965, 21 de enero de 1967; 7 de marzo, 20 de marzo, 12 de abril y 9 de junio, del mismo ao).
[164] Vid., ZUGALDIA ESPINAR, J.M., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M., y otros, Derecho Penal, P.G., cit., 2002, pg. 279.
Como advierte el autor, el Cdigo Penal alemn (pragrafo 2) dispone que si la ley vigente en el momento de la comisin del
delito es modificada antes de que se pronuncie la sentencia, deber aplicarse la ley ms favorable al reo; vase, JIMNEZ DE
ASA, L., Tratado, cit., II, pgs. 674 y ss.
[165] De esta opinin: COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4 Ed., cit, pg. 181. Vid., tambin,
CASAB, J.R, en: Comentarios al Cdigo Penal (por CRDOBA RODA,
J. y RODRGUEZ MOURULLO, G.), cit., II, pgs. 55 y ss. Tambin, ZUGALDIA ESPINAR, J.M., en: ZUGALDIA
ESPINAR, J.M., Derecho Penal, P.G., pg. 280. En contra: ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 108 y 109.
[166] Vid., LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I, cit., pgs. 184 y 185. Tambin: CEREZO MIR, J., Curso de
Derecho Penal Espaol, P.G., I, 6 Ed., pgs. 228 y ss.
[167] En este sentido: LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I,. cit., pg. 184 (quien cita como partidarios de la
misma opinin a ANTN ONECA, QUINTANO RIPOLLS, RODRGUEZ MOURULLO, SAINZ CANTERO y
RODRGUEZ DEVESA).
[168] Contra la crtica que hacen a la misma, COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4 Ed., cit.,
pg. 181.
[169] Como observa acertadamente: LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I., cit., pg. 184.
[170] As, RODRIGUEZ DEVESA, J.M, Derecho Penal Espaol, P.G., 5 Ed., cit, pg. 174. Tambin: CEREZO MIR, J., Curso
de Derecho Penal Espaol, P.G., I, 6 Ed., pg. 231.
[171] As, RODRIGUEZ DEVESA, J.M, Derecho Penal Espaol, P.G., 5 Ed., cit, pg. 174; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho
Penal Espaol, P.G., I, 6 Ed., pgs. 231-232.
[172] Vid., COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4 Ed., cit., pg. 178.
[173] As, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 259 y ss.
[174] Vid. LUZN PEA, D.M, Curso de Derecho Penal, I, cit., pg. 187.
[175] Vid. RODRIGUEZ DEVESA, J.M, Derecho Penal Espaol, P.G., 5 Ed., cit., pg. 174. Tambin: LUZN PEA, D.M.,
Curso de Derecho Penal, I, cit., pg. 186.
[176] Cfr., LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I, cit., pg. 186.
[177] Vid., LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I, cit., pgs. 186 y 187. Tambin: MUOZ CONDE, F. y GARCA
ARN, M., Derecho Penal, P.G., 5 Ed., cit., pg. 144.
[178] Vid., LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I, cit., pg. 186.
[179] CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I, 6 Ed., pg. 232. En el mismo sentido, ZUGALDIA
ESPINAR, J.M., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M. y otros, Derecho Penal, P.G. 2002, pg. 285. Vase tambin, CUELLO
CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 248 y ss.
[180] En cuanto a los antecedentes histricos del trmite de audiencia al reo, el art. 3 del D de 17 de septiembre de
1870 (que promulg el CP de 1870) permita al reo, en ciertos supuestos, impugnar la determinacin por el Tribunal de la
ley favorable. El CP 1928 (art. 8) estableca la audiencia del reo en caso de duda. El art. 4 del D. 23 de Diciembre de
1944 (por el que se promulga el CP 1944), y la regla tercera, del art.5, de la ley de 8 de abril de 1967 estableca que en caso
de tratarse de penas de distinta naturaleza ser odo el reo. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I,
6 Ed., pg. 233.
[181] Vid., LANDROVE DAZ, G., Introduccin al Derecho Penal, 3 Ed., 1989, cit., pgs. 121 y ss.
[182] As, CUELLO CALN, E., Derecho Penal, I, P.G., vol. I, 18 Ed., Barcelona (Bosch), pgs. 233 y 234; SILVELA, L., El
Derecho Penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa, II, pgs. 121. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de
Derecho Penal Espaol, P.G., I, 6 Ed., pg. 233.
[183] Vid., CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 260.
[184] As, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 260.
[185] La finalidad del efecto retroactivo no es otra que beneficiar al reo. Vid. MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M.,
Derecho Penal, P.G., 5 Ed., cit., pg. 144.
[186] Vid. MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M., Derecho Penal, P.G., 5 Ed., cit., pg. 144.
[187] As, JIMNEZ DE ASA, L., Tratado de Derecho Penal, II, cit., pg. 634; FERRER SAMA,
A., Comentarios al Cdigo Penal, cit., II, pg. 152; RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 141; LUZN
PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I, cit., pg. 187; MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M., Derecho Penal, P.G., 5
Ed., cit., pg. 144; COBO DEL ROSAL,
M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4 Ed., cit., pg. 178; CEREZO MIR, J., Curso de Dere cho Penal Espaol, P.G., I,
6 Ed., pg. 234.
[188] Vid. Sentencia de 29 de junio de 1985 del Tribunal Supremo. Cfr. MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M.,
Derecho Penal, P.G., 5 Ed., cit., pg. 144. Tambin: sentencia de 8 de abril de 1986 del Tribunal Supremo.
[189] Vid. Sentencia 131/1986, del Tribunal Constitucional, y Autos 369/1984 y 471/1984, tambin del Tribunal
Constitucional.
[190] As, con relacin al artculo 24 CP 1973, CASAB, J.R., en: Comentarios al Cdigo Penal (por CRDOBA RODA, J.,
y RODRGUEZ MOURULLO, G.), cit., II, pgs. 51 y 52; BUSTOS RAMREZ, J. y HORMAZBAL MALARE, H.,
Lecciones de Derecho Penal, I. 1997, pg. 109; CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 250.
[191] Por todos: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I, 6 Ed., pg. 234.
[192] El Derecho Penal Espaol, cit., P.G., pgs. 249 y 250.

[193] JAKOBS, G., Derecho Penal, P.G., Fundamentos y Teora de la imputacin. Tratado, 1995. (traduccin de CUELLO
CONTRERAS, J. y SERRANO GONZLEZ DE MURILLO, J.L.), pgs. 125. Para el autor, la aplicacin en bloque de una u
otra ley vulnera el principio de legalidad. Interesan, tambin, las opiniones al respecto de ROXIN, C., Derecho Penal, P.G.,
I, Fundamentos. La estructura de la teora del delito, 1997 (traduccin de Luzn Pea, D.M., Diaz y Garca Conlledo, M. y
de Vicente Remesal, J.) pgs. 167; JESCHECK, H.H., Tratado de Derecho Penal, I., 1981 (traduccin de MIR PUIG, S. y
MUOZ CONDE, F.), cit., pg. 187; MAURACH, R. ZIPF, H., Derecho Penal, P.G., I, pg. 202 (traduccin de la 7 Ed.,
Alemana por Bofill Genzsch, J. y Aimone Gibson, E., 1994)
[194] CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 248 y 249.
[195] CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 250.
[196] CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 250. En contra: CEREZO MIR, J. Curso de Derecho Penal
Espaol, P.G., I, 6 Ed., pg. 234.
[197] CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 250. El autor estima que cabra acudir al recurso de
amparo para denunciar la vulneracin del principio de legalidad en la que incurre la opinin mayoritaria.
[198] Segn el autor, para que la teora mayoritaria de la determinacin en bloque de la ley favorable tuviese la
pretensin de generalidad que propone aquella, tendra que haberse hecho constar la misma en el art. 2.2. CP y no en el
Derecho transitorio (El Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 249)
[199] Vid. Sobre la evolucin de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, CEREZO MIR, J. Curso de Derecho Penal Espaol,
P.G., I, 6 Ed., pgs. 234. y ss (nota 78).
[200] Vid, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1996 (A. 5920); 13 de noviembre de 1996 (A.
8200); 7 de mayo de 1997 (A. 4028); y 23 de junio de 1997 (A. 4999). La Circular 3/96, de 22 de noviembre, de la Fiscala
General del Estado acept esta interpretacin jurisprudencial, por razones de igualdad y seguridad jurdica. Pero no la
comparta: Cfr. CEREZO MIR, J. Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I, 6 Ed., pgs. 234 y 235, y nota 78.
[201] As, la sentencia de 28 de abril de 1999 (A. 3330), del Tribunal Supremo. La ms reciente sentencia, del Tribunal
Supremo, de 30 de noviembre de 2002 (A. 2003, n173) revisa este criterio, volviendo a la tesis tradicional.
[202] As, sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1966 (A. 1233), 23 de febrero de 1988
(A. 1240), 30 de enero de 1989 (A. 608), 12 de mayo de 1989 (A. 4179), 3 de febrero de 1990 (A. 2957), 14 de diciembre de
1990 (A. 9515), 22 de junio de 1991 (A. 4792), 11 de noviembre de 1991
(A. 8027), 14 de julio de 1992 (A. 6417), citadas por CEREZO MIR, J. Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I, 6 Ed., pgs.
235, nota 78.
[203] Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I, 6 Ed., pgs. 235 y 236.
[204] Vid. LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I., cit., pgs. 187 y 188.
[205] As: FERRER SAMA, A., Comentarios al Cdigo Penal, II, cit., pgs. 153 a 155.
[206] FERRER SAMA, A., Comentarios al Cdigo Penal, II, cit., pg. 154. Vid, tambin. QUINTANORIPOLLS,A.Curso de
Derecho Penal, I, (1963), pg. 160.
[207] Curso de Derecho Penal Espaol, I, P.G., 6 Ed., cit., pg. 236.
[208] Tratado de Derecho Penal, II, cit., pgs. 564 y ss.
[209] Derecho Penal, P.G., cit., pg. 136. En contra de su tesis: CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, P.G., cit.,
pg. 248, nota 204.
[210] Derecho Penal, P.G., cit., pg. 136.
[211] As: RODRGUEZ MUOZ, A., en: Notas a la traduccin espaola de: Mezger, E, Tratado de Derecho Penal. Madrid,
1955. I, pg.115; ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 107.; JIMNEZ DE ASA, L, Tratado de Derecho Penal,
II, cit., pgs. 651 y ss.; CASAB, J.R., en: Comentarios al Cdigo Penal (por CRDOBA RODA, J. y RODRGUEZ
MOURULLO, G.), II, cit, pg. 54; RODRIGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, P.G., cit., 5 Ed., pg. 176.;
CRDOBA RODA, J., Notas de Derecho Espaol, en: Maurach, R., Tratado, cit. I., pg. 145; LUZN PEA, D.M., Curso de
Derecho Penal, I,. cit., pg. 188: COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN,
T., Derecho Penal, P.G., 4 Ed., cit., pgs. 185 y 186; CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 248;
ZUGALDIA ESPINAR, J.M., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M. y otros, Derecho Penal, P.G. 2002, pg. 282; LANDROVE
DAZ, G., Introduccin al Derecho Penal, 3 Ed., 1989, cit., pg. 127; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal,
P.G., 3 Ed., (con la colaboracin de Fermn Morales Prats. y J.M. Prats Canut.) pg. 166; POLAINO NAVARRETE, M.,
Derecho Penal, P.G., cit., 1996, I, pg. 509; MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M., Derecho Penal, P.G., 5 Ed., cit., pg.
144. Tambin: SUREZ COLLIA, J.M., La retroactividad, cit., 2005, pgs. 167 y ss.
[212] Por ejemplo, sentencias de 5 de junio de 1935, 30 de mayo de 1970, 27 de diciembre de 1982, 26 de febrero de 1968,
entre otras. Tambin, las de 22 de enero de 1971 y de 17 de abril de 1989.
[213] Pargrafo 23, Cdigo Penal alemn (STGB).
[214] Art. 2 Codigo Penal italiano.
[215] Vid. RODRIGUEZ DEVESA, J. M, Derecho Penal Espaol, cit., 5 Ed., pgs. 172.
[216] As, COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4Ed., cit., pg. 186.
[217] No obstante, mientras segn POLAINO NAVARRETE, M., (Derecho Penal, P.G., cit, 1996, I, pg. 530) un sector de
la doctrina apela al generoso espritu del art. 2.2 CP porque el tenor literal de este precepto no comprende la ley
intermedia; COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, estiman innecesario invocar el espritu del mismo, por
considerar que su letra no excluye a la ley intermedia (Derecho Penal, P.G., 4 Ed., cit., pg. 186).
[218] La sentencia de 30 de mayo de 1970, del Tribual Supremo, se refiere significativamente al carcter general del tan
citado art. 24 Cp. (hoy 2.2) y su exgesis absoluta o ilimitada.
[219] Comentarios, II, cit, pg. 155.
[220] As, CASAB, J.R. en: Comentarios al Cdigo Penal (por CRDOBA RODA, J. y RODRGUEZ MOURULLO, G.),
II, cit., pg. 54.
[221] As, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I, cit., pg. 188.
[222] Como es el caso de CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I, 6 Ed., pg. 236.
[223] En este sentido: LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I, cit., pg.188; ZUGALDIA ESPINAR, J.M., en:
ZUGALDIA ESPINAR, J.M. y otros, Derecho Penal, P.G., 2002, cit., pg. 282; MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 6 Ed., cit.,
pg. 119.
[224] Vid. RODRIGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, P.G., cit., 5 Ed., pag. 176.
[225] No es correcto, por tanto, referirse al problema de la retroactividad de las leyes temporales. Tcnicamente, la
alternativa es si cabe otorgar efectividad retroactiva a la ley posterior a la temporal; o si, por el contrario, la ley temporal
debe gozar de ultraactividad.
[226] Por ejemplo: MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M., Derecho Penal, P.G., 5Ed., cit., pg. 145.
[227] As, entre otros, RODRGUEZ MUOZ, A., en: Notas a la traduccin espaola de Mezger, E, Tratado de Derecho
Penal. Madrid, 1955. I, pgs.121 y ss.; RODRIGUEZ DEVESA,J.M., Derecho Penal Espaol, P.G., cit., 5 Ed., pg. 176;
RODRGUEZ MOURULLO, G., en: Comentarios al Cdigo Penal, 1997, cit., (por: RODRGUEZ MOURULLO, G.,
QUINTERO OLIVARES, G, dirs y JORGE BARREIRO, coord..) pgs. 32 y ss.; SILVA SNCHEZ, J.M., Legislacin penal
socio econmica y retroactividad de las disposiciones favorables: el caso de las leyes en blanco, en : Estudios Penales y
Criminolgicos, XVI, 1993. Santiago de Compostela, pgs. 425 y ss.; LUZN PEA,
D.M., Curso de Derecho Penal, I, cit., pg. 190; ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, P.G., 3 Ed., 1993,
pg. 329; BUSTOS RAMREZ, J., HORMAZBAL MALARE,
H., Lecciones de Derecho Penal, I, 1997, pgs. 108; CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pgs. 252 y
253; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.G., cit., 1996, I, pgs. 509 y ss.
[228] Vid. MEZGER, E, Tratado de Derecho Penal, traduccin al espaol y notas por Rodrguez Muoz. J.A., 3 Ed., I (1955),
pg. 119; Tambin, FRANK. Cfr. LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I., cit., pg. 190.
[229] As, ZUGALDIA ESPINAR, J.M., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M. y otros,. Derecho Penal, P.G. 2002, pg. 286;
LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I, cit., pg.189; MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M., Derecho Penal,
P.G., 5 Ed., cit., pg. 145.
[230] Vid. MEZGER, E, Tratado de Derecho Penal, traduccin al espaol y notas por Rodrguez Muoz. J.A., 3 Ed., I (1955),
pg. 119; Segn, MEZGER, lo decisivo no es no debe ser la motivacin del legislador sino el contenido de la ley.
[231] Criticando esta teora, MEZGER, E, Tratado de Derecho Penal, traduccin al espaol y notas por Rodrguez Muoz.
J.A., 3 Ed., I (1955), pgs. 120.
[232] Criticando tal punto de vista, MEZGER, E, Tratado de Derecho Penal, traduccin al espaol y notas por Rodrguez
Muoz. J.A., 3 Ed., I (1955), pgs. 120.
[233] RODRGUEZ MUOZ, A. En: Notas a la traduccin espaola de MEZGER, E., Tratado de Derecho Penal. Madrid,
1955. I, pg.121.
[234] Vid. RODRIGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, P.G., cit., 5 Ed., pg. 177.
[235] As, RODRIGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, P.G., cit., 5 Ed., pg. 177.
[236] As, FERRER SAMA, A., Comentarios al Cdigo Penal, cit., II, pgs. 169 y ss; ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G.,
cit., pg. 110; CUELLO CALN, E, Derecho Penal, I, 15 Ed., 1968 (Barcelona) pg. 225; CASAB, JR, en: Comentarios al
Cdigo Penal (por CRDOBA RODA, J. y RODRGUEZ MOURULLO, G.), II, cit., pg. 55; LANDROVE DAZ, G.,
Introduccin al Derecho Penal, 3 Ed., 1989, cit., pg. 129; QUINTANO RIPOLLS, A, Curso de Derecho Penal, I (1963), cit.,
pg. 161. CARBONELL MATEU, J.C., Derecho Penal: concepto y principios constitucionales, 1996 (2Ed.), cit., pgs. 146 y 147;
COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4 Ed., cit., pgs. 186 y 187.
[237] As, COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4 Ed., cit., pgs. 186 y 187.
[238] Pargrafo 2, apartado 4.
[239] Artculo 2, prrafo 4.
[240] As, ZUGALDIA ESPINAR, J.M., en: ZUGALDIA ESPINAR y otros, Derecho Penal, P.G. 2002, pg. 286.
[241] Sobre el problema, vid: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3 Ed., 2003 (Tirant lo Blanch),
pgs. 1014 y ss.
[242] Vid. LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I, cit., pg. 191, quien acepta podra ser una interpretacin
teleolgica restrictiva, o simplemente, estricta o declarativa. En el sentido del texto: SUREZ COLLIA, J.M., La
retroactividad, cit. (2005), pgs. 177 y ss.
[243] As, la cuanta sealada en el art. 285 (delito de informacin privilegiada) traza la frontera entre la tipicidad
(beneficio superior a 600.000 euros o perjuicio semejante) y la atipicidad. En el caso del art. 305 (delito fiscal), la cuanta
fijada en el tipo penal (120.000 euros) traza la lnea divisoria entre el comportamiento criminal y el ilcito fiscal. En el caso
de los art. 308 (fraude de subvenciones) y 309 (fraude a los presupuestos de las Comunidades europeas), la cuanta de
800.000 euros que establece el art.308 siempre del Cdigo Penal delimita la conducta delictiva (si supera este lmite), de
la at-pica; mientras que si el fraude afecta a la Unin Europea, los artculos 627 y 628 determinan cuantas mnimas para
que el hecho constituya falta: 400 euros, cantidad que a su vez, delimita la infraccin leve (entre 400 euros y 50.000
euros) de la conducta atpica. El art. 309 (fraude al Presupuesto de la Comunidad Europea) exige la desviacin ilcita de
fondos por un importe mnimo de 50.000 euros para que la conducta constituya delito.
[244] Por todos, ZUGALDIA ESPINAR, J.M., (en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M. y otros, Derecho Penal, P.G. 2002, pg. 281)
El autor se plantea si al incrementarse la cuanta divisoria entre delito y falta por ley posterior podra el ya
sentenciado solicitar la cancelacin de sus antecedentes penales por delito dado que para la nueva ley, en el supuesto
que cita el autor los hechos slo son constitutivos de falta.
[245] Como observa LUZN PEA, DM., (Curso de Derecho Penal, I, cit., pg. 185) doctrina mayoritaria y Tribunal
Supremo identifican indebidamente ambas cuestiones.
[246] A juicio de LUZN PEA, DM., (Curso de Derecho Penal, I, cit., pg. 185) proponen esta tesis, entre otros, CUELLO
CALN, CASAB, RODRIGUEZ DEVESA, COBO DEL ROSAL, VIVES ANTN y BUSTOS. Su formulacin ms
representativa, en: CASAB, J. R, en: Comentarios al Cdigo Penal (por CRDOBA RODA, J. y RODRGUEZ MOURULLO,
G., DEL TORO MARZAL,
A. y CASAB, J.R.), II, cit., pg. 56.
[247] As, LUZN PEA, DM., (Curso de Derecho Penal, I, cit., pg. 186) Compartiran su tesis: QUINTANO RIPOLLS, A.
(Comentarios al Cdigo Penal, I., 1996, Editorial Revista de Derecho Privado, pg. 310); ANTN ONECA, J., Derecho Penal,
P.G., cit., pg. 108; CUELLO CONTRERAS,
J., El Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 262; RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., 1977, cit., pg. 135.
[248] As, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I, cit., pg. 186.
[249] Vid. LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I, cit., pg. 186.
[250] Vid., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I, 6 Ed., pg. 231.
[251] CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I, 6 Ed., pg. 231.
[252] Vid., MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M., Derecho Penal, P.G., 5 Ed., cit., pg. 141.
[253] Vid., ZUGALDIA ESPINAR, J.M., (en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M. y otros. Derecho Penal, P.G. 2002, pgs. 286 y 287).
[254] Vid., LUZN PEA, D M, Curso de Derecho Penal, I., cit., pgs. 184 y ss.
[255] As, LUZN PEA, D M, Curso de Derecho Penal, I., cit., pgs. 194 y 195.
[256] Vid., ZUGALDIA ESPINAR, J.M., (en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M. y otros. Derecho Penal, P.G. 2002, pgs. 286 y 287
y ss.); LUZN PEA, D M, Curso de Derecho Penal, I., cit., pg. 195.
[257] As, MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M., Derecho Penal, P.G., 5 Ed., cit., pgs. 146 y 147; QUINTERO
OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 3Ed., (por F. Morales Prats), pgs. 173 y 174.
[258] A favor de la misma: LUZN PEA, D M., Curso de Derecho Penal, I., cit., pgs. 195 y 196; ZUGALDIA ESPINAR,
J.M., (en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M. y otros. Derecho Penal, P.G., 2002. pgs. 287 y 288.); COBO DEL ROSAL, M. y VIVES
ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit, 4 Ed., pg. 183.
[259] Vid., ZUGALDIA ESPINAR, J.M., (en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M. y otros. Derecho Penal, P.G. 2002. pgs. 287 y
288.); LUZN PEA, D M, Curso de Derecho Penal, I., cit., pg. 196.
[260] Vid., El anlisis particularizado de estos supuestos en: LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I., cit., pgs. 195
a 197.
[261] Entre otros: COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit, 4 Ed., pg. 183; ZUGALDIA
ESPINAR, J.M., (en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M. y otros. Derecho Penal, P.G., 2002. pgs. 287)
[262] As, CASAB, J. R, en: Comentarios al Cdigo Penal (por CRDOBA RODA, J. y RODRGUEZ MOURULLO, G., DEL
TORO MARZAL, A. y CASAB, J.R.), II, cit., pg. 40.
[263] Vid., CASAB, J. R, en: Comentarios al Cdigo Penal (por CRDOBA RODA, J. y RODRGUEZ MOURULLO, G.,
DEL TORO MARZAL, A. y CASAB, J.R.), II, cit., pgs. 38 y ss.; LUZN PEA, D M, Curso de Derecho Penal, I., cit., pgs.
197 y 198.
[264] En este sentido: COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit, 4 Ed., pg. 184.
[265] Vid., LUZN PEA, D M, Curso de Derecho Penal, I., cit., pgs. 197 y 198.
[266] Vid., LUZN PEA, D M, Curso de Derecho Penal, I., cit., pgs. 197 y 198, donde el autor ofrece una matizada
solucin a las diversas hiptesis que analiza exhaustivamente.
[267] Vid., Comentarios al Cdigo Penal, I (1995), dir. COBO DEL ROSAL, M. al art. 7, pgs. 271 y ss.
[268] Comentarios, cit., II, pgs. 309 y ss. Para el autor, el art. 7 CP o es inconstitucional (si se entiende que autoriza a
aplicar la ley vigente en el momento de realizar el ltimo acto); o resulta superfluo, porque se limita a respetar la
prohibicin de retroactividad de la ley desfavorable. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, P.G., cit.,
pgs. 255 y ss.
[269] Comentarios, cit., II, pgs. 287 y ss. En contra de la tesis de ambos autores: CUELLO CONTRERAS,J.,El Derecho Penal
Espaol, P.G., cit., pg. 256.
[270] As, GONZLEZ TAPIA, en: Comentarios, I, 1991 (al art. 7), pgs. 296 y ss (dir. COBO DEL ROSAL); Tambin:
GONZLEZ RUS, J.J., en: Comentarios, I, (1999), dir. COBO DEL ROSAL, M, pgs. 326 y ss. Ambos autores consideran
que, a efectos de determinar el momento de comisin del delito, ha tenido lugar un nico hecho criminal (y no solo
respecto a partcipes, sino tambin entre coautores) y solo cabe apreciar un nico momento de comisin comn a todos.
[271] En este sentido: CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 257. Tambin BACIGALUPO, E,
Principios de Derecho Penal, P.G., 5Ed., cit., pg. 122; BUSTOS RAMREZ, J. y HORMAZBAL MALARE, H., Manual de
Derecho Penal, P.G., 4 Ed., cit., pg. 167; LUZN PEA, D M, Curso de Derecho Penal, compartiendo la opinin, de lege
ferenda, de MIR PUIG, S, pero observando crticamente que se vulnerara entonces el principio de accesoriedad. Sobre el
problema vid. Cfr. MANZANARES SAMANIEGO, JL, en Cdigo Penal, ob. cit., p. 45.

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Vigencia temporal de la ley penal

1. Vigencia temporal y vigencia espacial de la ley penal

2. Vigencia temporal de la ley penal

2.1. Entrada en vigor y derogacin de la ley penal

2.1.1. Promulgacin y entrada en vigor

2.1.2. Derogacin de la ley penal

As desde la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1983

2.2. El principio de la irretroactividad de las leyes penales: su consagracin normativa

2.2.1. Origen histrico

2.2.2. Controversia doctrinal

2.2.3. Fundamento de la prohibicin de retroactividad: diversas tesis

2.3. Determinacin del principio de irretroactividad: por su objeto y alcance

2.3.1. Las leyes como objeto del principio de irretroactividad

2.3.1.1. Modificaciones in peius de la doctrina jurisprudencial

Tribunal Supremo58han argumentado convincentemente la necesidad de reservar a la ley la prohibicin de retroactividad

En mi opinin, carece de fundamento la pretensin de extender a los cambios de orientacin de la doctrina

2.3.1.2. Cambios de orientacin de la doctrina jurisprudencial a favor del reo

2.3.2. Retroactividad y retrospeccin

2.4. Supuestos controvertidos

2.4.1. Leyes penales en blanco

El problema, en definitiva, es si el principio de irretroactividad se aplica, tambin, a las disposiciones (civiles,

2.4.2. Leyes que establecen medidas de seguridad

2.4.3. Leyes que regulan la responsabilidad civil ex delicto

2.4.4. Leyes procesales y otros supuestos controvertidos

2.4.4.1. Rgimen de la prisin provisional

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 12/1991, de 28 de enero, se plante la disyuntiva consistente en otorgar a la

2.5. La retroactividad de las leyes penales favorables al reo

2.5.2.1. Retroactividad y vacatio legis

2.5.2.2. Retroactividad y cosa juzgada

2.5.3. Determinacin de la ley favorable

2.5.3.1. Comparacin de las penas in concreto

2.5.3.2. Supuestos controvertidos: penas no homogneas

2.5.3.3. El trmite de audiencia del reo y su significado

2.5.3.4. La llamada Lex Tertia

De la complejidad del problema, no obstante, da fe la contradictoria jurisprudencia del Tribunal Supremo199.

2.5.3.5. Derecho transitorio

2.5.4.1. Las leyes intermedias

Se ha discutido en la doctrina si, conforme a la regla general del artculo 2.2

2.5.4.2. Las leyes temporales

2.5.4.3. Leyes que actualizan las cuantas

3. Momento de la comisin del delito

3.1. El momento de la comisin del delito y su relevancia penal

3.2. Polmica doctrinal: teoras sobre el momento de comisin del delito

7 del Cdigo Penal

3.4. Momento de comisin del delito y participacin criminal

[47] Curso de Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 181 y 182.

[48] Derecho Penal, P.G., 5 Ed., cit., pgs. 137 y 138.

[59] Derecho Penal, P.G., I., cit., pgs. 165 y ss.

[60] BVerfGE, 18, 224 (240).

[62] Me refiero siempre a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

[73] Sentencias de 7 de noviembre de 1997 y de 8 de junio de 1999.

[75] As, Sentencias de 30 de enero de 2001 y de 10 de enero de 2002.

[81] Ponente: Federico Bonet.

[88] Sobre el problema, vid. Supra. Captulo VI. 6.6.2.3.

[108] Tratado de Derecho Penal, cit., II, pg. 660.

[118] Vid. Supra, Captulo I V d) 4.

[119] Vid. Supra, en este Captulo I. A. 3b).

[192] El Derecho Penal Espaol, cit., P.G., pgs. 249 y 250.

[208] Tratado de Derecho Penal, II, cit., pgs. 564 y ss.

[210] Derecho Penal, P.G., cit., pg. 136.

[213] Pargrafo 23, Cdigo Penal alemn (STGB).

[214] Art. 2 Codigo Penal italiano.