Responsabilidad Civil

2017
RESPONSABILIDAD CIVIL
JOS A. CONTRERAS S.
USS
28-10-2017
Tema 1: GENERALIDADES SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL

Introduccin al Tema
La responsabilidad civil es hoy en da una figura fundamental en el Derecho. Su

uso es muy extenso y su campo de accin ha ido desarrollndose de acuerdo
a las nuevas necesidades que van surgiendo a partir de la realidad social y
legal.
La utilizacin de esta figura busca principalmente cumplir varios objetivos, pero,

el principal de todos ellos, es restablecer el equilibrio econmico que ha sido
quebrantado con la injusta realizacin de un dao a un agente, el cual debe ser
resarcidoLa Responsabilidad Civil, tiene como objetivo fundamental, el procurar
la reparacin, la misma que consiste en tratar de restablecer el equilibrio que
exista entre el patrimonio del autor del dao y el patrimonio de la vctima antes
de sufrir el perjuicio. No hay sociedad sin responsabilidad as como no hay
convivencia posible sin responsabilidad. Pero, no debemos dejar de lado, que no
hay derecho sin responsabilidad: la norma jurdica supone la existencia de
alguien que es responsable por sus actos.
Podemos entonces resumir diciendo que el principio general del derecho de no

daar al otro, hace que sea posible la vida en sociedad y que cuando es
conculcado, acarrea una sancin que consiste en la obligacin jurdica de
indemnizar el dao causado
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1.1. RESPONSABILIDAD Y LIBERTAD
Segn lo establecido por Fernndez (2002) los daos de mayor entidad que se
pueden causar a una persona son, indubitablemente, aquellos que lesionan su
vida, su libertad o su dignidad, y son ellos, entonces, los que originan una mayor
responsabilidad. Estamos frente a valores iguales en importancia, pues la
dignidad es en realidad una forma de la libertad y obtener esta ltima es alcanzar
la primera.
La responsabilidad est estrechamente conectada con la libertad, puesto que es

gracias a la libertad, que el hombre puede optar, y es esta eleccin la que permite
responsabilizarlo por sus actos. Es decir, puede elegir entre daar y no hacerlo,
habilitando a su vez a la Justicia a condenarlo o no a la reparacin del perjuicio.
La libertad tiene numerosas vas y modos de ser ejercida; ubicada en la base de

los dems derechos fundamentales, lesionarla implica menoscabar la vida y la
dignidad.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos entiende que no cabe reconocer

un orden de prelacin entre unos y otros derechos, pues todos ellos poseen
idntico valor.
Consideramos, con respecto a la libertad en sus vinculaciones con la

responsabilidad, que puede ser enfocada desde dos puntos de vista: como valor
que puede ser daado, engendrando el derecho a una reparacin, y como
elemento que debe existir en el hombre para constituirlo en y agente responsable
del dao que ocasiona.
A su vez, la responsabilidad se presenta tanto en el terreno moral como en el

profesional, el cientfico, el poltico o el jurdico. Es un concepto universal no hay
sociedad sin responsabilidad, no hay convivencia posible sin responsabilidad.
Pero, ms all de todo, no hay derecho sin responsabilidad: la norma jurdica
supone la existencia de alguien que es responsable por sus actos.
No obstante ello, debe advertirse que el concepto jurdico de responsabilidad

civil es ms limitado y que puede ser confundido fcilmente con el de obligacin
Si esto procediese, las obligaciones emergentes de la ley, de los contratos o de
los hechos ilcitos seran responsabilidades, y no obligaciones. Sin embargo, la
obligacin es anterior a la responsabilidad, ya que esta ltima surge del
incumplimiento de la primera. La confusin de conceptos perjudica la
identificacin del surgimiento de la responsabilidad y su consiguiente
efectivizacin en los hechos.
Desde el punto de vista de las obligaciones civiles, la actitud del acreedor en la

relacin con la deuda es esencialmente pasiva: aguarda el cumplimiento del
deudor, quien, a su vez juega un rol activo ya que le corresponde el deber de
realizar la prestacin.
En cambio, en la responsabilidad estos papeles se cambian, pues el acreedor

se encuentra investido de un poder de agresin, con facultad para emplear las
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vas legales pertinentes tendientes a obtener la ejecucin especfica de lo debido

o su equivalente indemnizatorio, y toda su fuerza y legitimacin recaen sobre el
patrimonio del deudor que cumple una funcin de garanta para con l. Por su
parte, el deudor tiene la facultad de desligarse liberarse de su obligacin
siempre que satisfaga ntegramente el inters del acreedor. En tanto en la simple
deuda el acreedor tiene una expectativa sobre la prestacin, en la
responsabilidad tiene, en cambio, un crdito a la satisfaccin por medio de la
indemnizacin.
Podemos entonces concluir, que aparece primero la obligacin y despus la

responsabilidad. A su vez, no hay responsabilidad sin dar, de lo cual resulta que
la obligacin incumplida y el dao son los dos fundamentales de la
responsabilidad.
1.2. DEFINICIN DE RESPONSABILIDAD
Etimolgicamente, la palabra "responsable" signica el que responde".
Fernndez (2002) seala que esta primera referencia se conecta en forma

inmediata con la idea de reparacin, por el autor, de un evento daoso padecido
por alguien. Es como imputar una accin, como declarar la autora de alguien.
Responsabilizar conlleva, entonces, la posibilidad de preguntar al responsable
acerca de ella, obligarle a dar explicaciones y aun conceder una satisfaccin.
En otras palabras, podemos decir que la responsabilidad importa un deber que,

como respuesta adecuada, soporta quien ha causado un dao. Es una respuesta
a un mal, desvalor o contravalor, que nos ha quitado algo que era nuestro: la
integridad psquica, la integridad fsica o el uso y disfrute de bienes.
A su vez, y a nivel universal, los doctrinarios no han escatimado esfuerzos para

poder elaborar una definicin cientfica que englobe todos los aspectos que esta
amplsima nocin contiene; as, observamos que Josserand (1952) entiende que
la responsabilidad implica una distribucin de daos de manera que quien deba
cargar definitivamente con el dao, aunque sea la propia vctima, ha de ser
calificado "responsable".
Desde un anlisis puramente semntico, se reconoce al menos cuatro

acepciones del trmino responsabilidad. La que a nuestro entender resulta
vlida es aquella descrita con la denominacin responsable como punible o
moralmente o reprochable. Aqu dicha expresin jurdica es empleada para
indicar que el sujeto que provoc el dao con su conducta es pasible de algn
tipo de sancin o reproche. En una apreciacin coincidente, Kelsen entiende que
un individuo es responsable cuando es susceptible de ser sancionado
independientemente de que haya cometido o no un acto antijurdico".
Se observa que el autor deja afuera la efectivizacin de la sancin en el agente,

quien resultar responsable cuando la ley le aplique reproche, ms all de que
la sancin le sea autnticamente asignada o no.
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Por su parte, desde la visin particular del common law, se destaca que el
contenido de la responsabilidad civil ha estado histricamente determinado por
los jueces; que ellos contribuyen a su evolucin y a lograr que responda a las
necesidades sociales".
No hay responsabilidad sin un obrar del agente atribuible con base en un

factor objetivo o bien subjetivo contrario al sistema jurdico, que origine un
perjuicio que se encuentre en relacin de causalidad adecuada con ese obrar.
1.3. FUNDAMENTOS DE LA OBLIGACION DE RESPONDER
La explicacin tradicional del fundamento de la Responsabilidad civil, la basan

los autores en el principio de justicia que impone la necesidad de restablecer el
estado anterior a la lesin causada injustamente, o en que la sancin jurdica
de la conducta lesiva responde a una elemental exigencia tica..., afirmaciones
que son todas correctas no pudindose discutir su acierto dada su obviedad. Por
ello hemos buscado adems los fundamentos filosficos y econmicos de la
responsabilidad civil los que exponemos a continuacin.
1.3.1 Fundamentos filosficos
Nuestros autores no suelen interesarse por los fundamentos filosficos de la

responsabilidad civil. Sin embargo es claro que la justicia conmutativa y la
distributiva dan slido basamento a la obligacin de indemnizar, sobre todo
porque en el siglo XXI ya se encuentra totalmente afianzada la responsabilidad
sin necesidad de demostracin de culpa, tambin llamada objetiva.
La otra gran teora para Wrigth (1999) es la teora aristotlico kantiana del
derecho o la justicia, que se basa en la igual libertad de todos los hombres. Para
esta teora el derecho de daos tiene como fin no una eficiente compensacin,
sino una justa compensacin y disuasin (just compensation and deterrence).
La doctrina del derecho (doctrine of Right) enfoca hacia el aspecto externo del
ejercicio de la libertad y tiene como principio a la mxima acta externamente
de manera que el uso de tu libertad coexista con la libertad de todos en
concordancia con una ley universal. Esta doctrina es la que da sustento a que
ciertas obligaciones morales son tambin obligaciones legales cuyo
cumplimiento puede ser obtenido coactivamente.
La concepcin de Aristteles al igual que la de Kant es igualitaria y basada en la

igualdad absoluta de la dignidad de todos los hombres por el solo hecho de ser
seres racionales libres. Aristteles es el creador de las expresiones conmutativa
o correctiva y distributiva para designar a los dos tipos de justicia. Esta distincin
fue desarrollada con ms refinamiento por los primeros pensadores de la Iglesia,
conocidos como la patrstica hasta llegar a Santo Toms de Aquino.
La justicia distributiva para Aristteles tiene que ver con la interaccin de los
individuos y el estado, y se basa en la sola condicin de la persona como
integrante de la comunidad, abarcando potencialmente a todos los individuos.
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Los recursos o bienes existentes en la comunidad deben ser distribudos de

manera igualitaria en proporcin al mrito o a las necesidades. Se relaciona la
justicia distributiva con un aspecto positivo a tener acceso a esos recursos.
En materia de daos esto tiene numerosas aplicaciones, por ejemplo quien

causa un dao por incurrir en actividades riesgosas pero socialmente tiles, debe
responder de los daos que causa aunque no se demuestre su culpa
(responsabilidad objetiva). Es este tipo de justicia el fundamento tambin de la
responsabilidad por el hecho de otro, conocida en el common law como
respondeat superior o vicarious liability.
La justicia conmutativa o correctiva, en cambio tiene que ver con la interaccin

entre individuos y sin tener en cuenta su posicin relativa en la sociedad, mritos,
riqueza o poder. Si una persona afecta o amenaza los recursos de otra a travs
de una accin que es incompatible con el principio de la absoluta e igual libertad,
la segunda tiene derecho a un reclamo contra la otra. Al revs de la justicia
distributiva, la justicia conmutativa se relaciona con un aspecto negativo que da
derecho al individuo a que nadie interfiera en sus derechos. Este tipo de justicia
se corresponde claramente con la funcin compensatoria.
El punto donde ambas clases de justicia convergen al igual que en la teora

kantiana es que todas parten de la absoluta igualdad y libertad de los hombres.
La igualdad, como la libertad es uno de los principios rectores del derecho
privado.
1.3.2 Fundamentos econmicos
Otra respuesta complementaria al porqu de la obligacin de indemnizar lo

hemos encontrado en el anlisis econmico del derecho, corriente de
pensamiento nacida en Estados Unidos e Inglaterra, extendida ahora por todo el
mundo y que sostiene que es posible analizar las reglas jurdicas en consonancia
con las econmicas, y demostrar en la mayora de los casos su eficiencia
econmica y en los casos en que esto no sucede, proponer su reformulacin.
El anlisis econmico del derecho parte de la base de que el individuo es un ser

racional, pero que esa racionalidad la aplica al mbito econmico y gua sus
pasos en la asignacin de recursos. En ese sentido la hiptesis de que se parte
es conocida como individualismo metodolgico, definido como la suposicin de
que todos los hombres persiguen sus propios intereses, la mayora de las veces
egostamente y que proceden racionalmente para la consecucin de su objetivo.
Adems el dao es visto como un costo que alguien debe asumir, y segn cual
sea es regla, quien lo soportar ser la vctima, el victimario, ambos si hay culpa
concurrente, o un tercero como puede ser el seguro, el estado o el principal o
garante. Cuando este costo que significa el dao no es soportado por el
causante, los partidarios de esta escuela hablan de una externalizacin, es decir,
que el dao es transferido a otro patrimonio, como sucede cuando una empresa
contamina el medio ambiente en el que los costos de contaminacin, al ser
difusos y no reclamados por las vctimas no entran dentro del clculo de costos.
Cuando el dao es indemnizado, el costo se internaliza, es decir es asumido por
quien causa el dao.
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Por ejemplo en el diario La Gaceta del 2.5.04 podemos ver una informacin que
dice que en Tucumn las enfermedades respiratorias triplican a la media
nacional por la contaminacin ambiental. Esto significa que el ahorro que realizan
los productores, o los dueos de automviles y colectivos, por la falta de medidas
para no polucionar, la terminan pagando individualmente las personas alrgicas
cada vez que se enferman, las obras sociales que cubren estas dolencias, el
estado a travs de los hospitales, etc. En realidad no hay ningn ahorro porque
lo que no se gast en prevencin se gasta en curacin de enfermedades (cuando
la vctima puede ir al hospital y siempre y cuando su padecimiento sea tratable).
La responsabilidad civil puede ser una herramienta no la nica ni
necesariamente la mejorpara corregir este tipo de situaciones.
Como vemos en un caso el daador toma algo que no le corresponde sin pagar
lo que vale (externalizacin), y en el otro caso debe hacerlo (internalizacin).
Cul es la diferencia? El anlisis econmico del derecho parte de la base que
la situacin ptima es la que se produce cuando las partes negocian
privadamente entre s y que cuando menos costos y trabas legales existan la
negociacin arrojar resultados ptimos. La diferencia es que cuando se produce
un dao las partes pudiendo, al menos muy tericamente, haber negociado su
costo de antemano no lo hicieron, debe entonces recurrirse a una ficcin de lo
que hubiera sido la transaccin en el mercado. Corresponde entonces al Juez al
valuar el dao calcular por cuanto hubiera estado una persona dispuesta a
desprenderse de tal bien, sea material o inmaterial. Es el mismo sistema que
tenemos visto desde otro ngulo.
As por ejemplo en los ilcitos culposos (y ms an en los intencionales) los

costos de transaccin son altos. El conductor de un automvil no sabe muy bien
a qu peatn puede atropellar, pero an suponiendo que en un pueblo hubiera
pocos peatones y que este conductor los conociera, se encontrara con otro
fundamental escollo como es saber a qu valor estn dispuestos los peatones a
vender las lesiones de sus piernas, su brazos, o su vida misma; y an si este
increble contrato se diera habra todava que sortear el obstculo de la ejecucin
judicial donde el contrato podra ser declarado nulo por violacin del orden
pblico. Es imposibe que el conductor internalice voluntariamente estos costos
mediante acuerdos privados, entonces estas externalidades deben ser
internalizadas, perdn por la redundancia, por los victimarios indemnizando a
sus vctimas por sus actos. Por eso Cooter (2000) dice que la esencia de la
responsabilidad de los ilcitos culposos es que utiliza la responsabilidad para
internalizar las externalidades creadas por los costos de transaccin elevados.
1.4. DEFINICION DE RESPONSABILIDAD CIVIL
La doctrina moderna no se muestra unnime a la hora de definir la

responsabilidad civil. En el intento por hacerlo, algunos autores deciden darle
importancia a uno de sus elementos, partiendo desde ste para definirla.
Reglero (2003) considera que el criterio determinante de la responsabilidad civil

reside en la imputain, exponiendo que un determinado sujeto ser responsable
de un incumplimiento de un deber o de una obligacin, o de la causacin de un
dao, siempre que dicho incumplimiento le sea imputable
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Sin embargo, para otros autores sealan que, lo realmente importante es el dao
causado. ste autor expone que toda la problemtica de la responsabilidad civil
tiende a conseguir la reparacin del dao cuando ha sido generado injustamente,
es decir, -segn l- cuando se ha causado atendiendo a los preceptos que
regulan las fuentes de las obligaciones, y por tanto se hace necesario acudir al
artculo 1089 CC el cual consagra que stas tienen su origen en la ley, en los
contratos y cuasi contratos y en los actos y omisiones ilcitos que intervenga
cualquier gnero de culpa o negligencia
Aunque es claro que sin el dao no habra lugar a hablar de responsabilidad

civil, consideramos que enfocarlo nicamente en este elemento, es negarle un
poco la complejidad que presenta esta figura, y la importancia de cada una de
sus partes
Al buscar una definicin ms amplia, que abarque todos los elementos de la

figura, Yzquierdo (2014) considera que para que exista responsabilidad civil es
necesaria la constatacin de una accin u omisin, la cual tendr relacin con
un dao mediante un nexo de causalidad. Adicionalmente debe verificarse si se
da el adecuado factor de atribucin, que permitir justificar la imputacin del dao
a un determinado patrimonio.
Por ltimo, Martnez (2004) considera la responsabilidad civil como una

institucin sobre la que se proyecta todo el Derecho civil, ya que todo el
ordenamiento jurdico y sus actores en esta materia se rigen en torno a la
responsabilidad civil sobre la que versen los problemas, cuestiones y litigios.
Concibe esta institucin como un juicio de reproche que hace el ordenamiento
jurdico a las conductas que lo infrinjan, y dependiendo de dicha contravencin
se regir por uno u otro tipo de responsabilidad: si efectivamente la conducta
contraventora supone la vulneracin a la lex privata contractus, se producir la
responsabilidad contractual, si se contraviene la ley de Naeminem Laedare se
estar en la responsabilidad extracontractuawritl
A nuestro juicio, la definicin de la responsabilidad civil debe evitar ceirse

nicamente a la funcin que sta cumple, a sus elementos, o a uno de ellos, o a
la finalidad de la misma. Debe componerlo todo, ya que todo lo anterior forma
parte de ella, pero son diferentes a la figura misma. En un intento de definirla,
diramos que la responsabilidad civil es una institucin jurdica que nace con la
finalidad de restablecer un equilibrio econmico que ha sido quebrantado, y ello
se lleva a cabo a partir de la reparacin del dao causado a un actor que
jurdicamente no tiene por qu soportarlo. Dicha figura est compuesta por varios
elementos, necesarios todos para la configuracin de la misma.
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1.5. FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Espinoza (2011) Autorizada doctrina italiana ha distinguido, frente a las

tradiciones, nuevas funciones de la responsabilidad civil. Dentro de las primeras,
se encuentran las siguientes:
1. La de reaccionar contra el acto ilcito daino, a fin de resarcir a los sujetos

a los cuales el dao ha sido causado;
2. La de retornar el status quo ante en el cual la vctima se encontraba antes
de sufrir el perjuicio.
3. La de reafirmar el. poder sancionatorio (o punitivo) del Estado; y
4. La de disuasin a cualquiera que intente, voluntaria o culposamente,
cometer actos perjudiciales para terceros.
Frente a estas, agrega nuevas funciones, tales como:
1. La distribucin de las perdidas; y,

2. La asignacin de costos.
As, bajo la perspectiva del anlisis econmico del derecho, se considera

axiomtico que la funcin principal de la responsabilidad civil es la de reducir la
suma de los costes de los accidentes y de los costes de evitarlos. Dentro de los
costos, se distinguen, los costos primarios que son los que se asumen para
reducir el nmero y gravedad de los accidentes; los costos secundarios
(denominados costos sociales) y los costos terciarios (costos administrativos).
En este orden de ideas la responsabilidad extracontractual tiene metas de
compensacin (que engloba a la difusin de perdidas, distribucin de la riqueza
o deep pocket) y metas de desincentivacion (dirigidas a minimizar la suma de
los costos de los daos y de los costos de las precauciones), que pueden ser
colectivas o especficas y generales o de mercado.
Un sector de la doctrina italiana ha sistematizado las nuevas y antiguas funciones

de la responsabilidad civil, bajo dos enfoques.
1. Microsistematico, que permite verificar el modo de actuacin de los

distintos elementos de la figura, en relacin con las especificas categoras
de hechos ilcitos.
2. Macrosistematico, que permite identificar la funcin de la responsabilidad
civil en el modelo econmico que se tome como referencia.
3. En doctrina nacional, siguiendo esta posicin, se distingue la perspectiva
didica o microsistematica, en la cual la responsabilidad tiene triple
funcin: satisfactoria, de equivalencia y distributiva; al lado de la
perspectiva sistemtica o macroeconmica, en la que la responsabilidad
civil cumple dos funciones: una de incentivacin o desincentivacion de
actividades y otra, que es preventiva. En verdad, las funciones
satisfactiva, de equivalencia y distributiva, son tres maneras de ver una
misma funcin: as, si se quiere satisfacer a la vctima, la reparacin ser
(en la medida que ello sea posible) equivalente al dao causado, lo cual
originara una (re) distribucin de los costos del mismo. Por otro lado,
cuesta entender la separacin entre la funcin preventiva con la disuasiva
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o la incentivadora, cuando en realidad, la primera se materializa, a travs

de estas.
Desde el punto de vista de Fernndez (2002), las funciones de la

responsabilidad civil tienen que ser vistas a partir de sus protagonistas.
1. Con respecto a la vctima es satisfactiva.

2. Con respecto al agresor es sancionadora
3. Con respecto a la sociedad es disuasiva o incentivadora de actividades
4. Comn respecto a los tres anteriores es la funcin distributiva de costos
de los daos ocasionados.
1.6. PRINCIPIO ALTERUM NON LAEDERE
Los antiguos romanos, que fueron gente muy sabia y muy prctica, sintetizaron
los grandes principios jurdicos en tres axiomas, a los que el derecho podra
reducirse como mnima expresin y no obstante ser suficientes para abarcar
todos los aspectos a regular por las normas: honeste vivere (vivir honestamente),
suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo) alterum non laedere, es decir no
daar al otro. Para los romanos a partir de esos principios se poda ante cualquier
situacin saber cmo comportarse en relacin con los dems.
El principio del alterum non laedere es, como la nocin misma de derecho,
inseparable de la de alteridad, es decir en relacin a otro, o lo que es lo mismo
tiene sentido nicamente en la vida en sociedad, porque el dao que alguien se
infiere a s mismo no entra dentro de la consideracin de la responsabilidad civil,
como sera el caso del suicida o de quien se flagela por motivos religiosos, o
como veremos ms adelante cuando la vctima ha sido culpable del dao
Por eso Angel (1989), comienza su libro sobre el tema diciendo que el no causar
dao a los dems es quiz, la ms importante regla de las que gobiernan la
convivencia humana.
El derecho no protege entonces a quien causa un dao a otro, sino que muy por
el contrario hace nacer una obligacin en sentido jurdico de dejar a esa
persona en una situacin lo ms parecido posible a como se encontraba antes
de sufrir el dao. Esto es lo que se llama responder o ser responsable o tener
responsabilidad por el dao padecido por otra persona
Segn Alterini (1974), la obligacin de reparar el dao ha sido considerada por

los autores como una sancin, ms propiamente como una sancin resarcitoria,
para diferenciarla de la sancin represiva propia del mbito penal
Podemos entonces resumir diciendo que el principio general del derecho de no

daar al otro, hace que sea posible la vida en sociedad y que cuando es
conculcado, acarrea una sancin que consiste en la obligacin jurdica de
indemnizar el dao causado, o como en palabras De Cupis (1970) una reaccin
del derecho para facilitar la represin del dao
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Debemos aclarar sin embargo que no siempre que se causa un dao se

responde, tal como veremos ms adelante. De todos modos las excepciones a
la indemnizabilidad del dao, debido al progreso jurdico y muy en especial de
esta materia, cada vez son menores, porque se considera inconveniente que la
vctima no sea compensada de algn modo.
LECTURA COMPLEMENTARIA
A Continuacin te brindamos un extracto del artculo titulado LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD

CIVIL: DELIMITACIN DE LA FUNCIN DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN EL
CDIGO CIVIL PERUANO elaborado por Guillermo Andrs Chang Hernndez
ACERCA DE LA FUNCION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL QUE

DEBEMOS ADOPTAR - ALGUNAS NOTAS DEMARCATORIAS
Habiendo delimitado a nuestro parecer- qu funcin le asiste a la

Responsabilidad civil extracontractual en nuestro pas, cabe dejar sentado
algunas precisiones en torno a su conveniencia y en relacin a las nuevas voces
que apuestan por una funcin ms amplia y protectora de derechos.
Hoy, se alzan muchas voces apostando a la par de la reparadora por una funcin
preventiva y sancionadora de la Responsabilidad civil, que busque
esencialmente aminorar la produccin de conductas daosas, pues tanto la
prevencin como la sancin tiene como finalidad dicen- prevenir la realizacin
de conductas daosas, esto es evitar debido a la represin a travs de
imposicin de sumas indemnizatorias ms all del dao producido- que el mismo
autor del dao como los dems miembros de la sociedad realice ese tipo de
conductas.
Si bien es cierto resulta razonable que el Derecho busque evitar la produccin

de conductas daosas, cierto es que la incorporacin a travs de sanciones
econmicas, resultara muy densas las decisiones judiciales y en su caso regular
las situaciones jurdicas de espaldas a la realidad social y econmica, pues si
hay sumas indemnizatorias que quedan impagas (incluso por parte del Estado)
qu podramos esperar de sumas mayores como las impuestas en los sistemas
en donde el dao comprende una sancin por la conducta (EE.UU), lo cual no
quiere decir que se est tolerando conductas contrarias a Derecho, pues dentro
de la Funcin resarcitoria se busca repara el dao generado lo cual creemos-
desde el Derecho civil es lo correcto. Asimismo no estimamos que buscar solo
la reparacin del dao sea un incentivo para la produccin de conductas
daosas, pues cualquier obra razonable no desea asumir los costos de un dao,
por ms mnimo que sea el costo, ms an cuando segn nuestro sistema actual,
dicho costo estar representado por todas las consecuencias econmicas de su
conducta, las cuales en muchos casos pueden ser sumas elevadas.
En tal sentido creemos que la sancin o la prevencin le competen a otras reas

del Derecho, ajenas al Derecho civil, como la administrativa-sancionadora o
penal, en donde incluso, de acuerdo a su propia dinmica, promoveran
condiciones ms justas, ya que el Estado regulara sanciones o penas, por
determinadas conductas, permitindole a todos conocer la consecuencias de
tales conductas.
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Por ello, estimo que la Responsabilidad civil solo debe encargarse de reparar o
resarcir el dao y el Estado si lo estima complementar dicha accin con otras
sancionadoras o preventivas, empero desde otras instituciones jurdicas. Esto se
hace ms palpable cuando se comprueba que hoy la determinacin de sumas
indemnizatorias resulta difcil para el juzgador, incluir ahora un nuevo criterio,
incluso denso- al Juez complicara an ms dicha funcin del Juzgador.
Conclusiones de la primera semana
Es gracias a la libertad que el hombre tiene la posibilidad de decidir

y elegir, y es esta eleccin la que permite responsabilizarlo por sus actos.
Es decir, puede elegir entre daar y no hacerlo, dndole a su vez a la
Justicia la posibilidad de condenarlo o no a la reparacin del perjuicio que
causa.
No hay sociedad sin responsabilidad as como no hay convivencia posible
sin responsabilidad. Pero, no debemos dejar de lado, que no hay derecho
sin responsabilidad: la norma jurdica supone la existencia de alguien que
es responsable por sus actos.
El derecho no protege entonces a quien causa un dao a otro, sino que
muy por el contrario hace nacer una obligacin en sentido jurdico de
dejar a esa persona en una situacin lo ms parecido posible a como se
encontraba antes de sufrir el dao.
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Tema 2: ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Introduccin al Tema
La responsabilidad civil es conocida como la obligacin que recae sobre una

persona de reparar el dao que ha causado a otro, normalmente esto se realiza
mediante el pago de una indemnizacin por daos y perjuicios. Dez-Picazo
define la responsabilidad como la sujecin de una persona que vulnera un
deber de conducta impuesto en inters de otro sujeto a la obligacin de reparar
el dao producido. Generalmente, la persona que responde suele ser la que
causa el dao, sin embargo tambin es posible que se haga responsable una
persona distinta del autor del dao, en cuyo caso se configura la
denominada responsabilidad por hechos ajenos.
No olvidemos entonces que se denomina responsabilidad objetiva a aquella que

se basa en factores de atribucin objetivos, considerados por el ordenamiento
jurdico
En todos los casos el perjuicio que se sufra, debe ser antijurdico ello con la
finalidad de que se configure la obligacin de indemnizar, esto sucede as,
puesto que no cualquier dao es indemnizable sino slo aquel que viola la
juridicidad.
2.1.IMPUTABILIDAD
Para la responsabilidad civil, segn lo sealado y desarrollado por Espinoza

(2011) la imputabilidad o capacidad de imputacin es la aptitud del sujeto de
derecho de ser responsable por los daos que ocasiona), lo cual para el
ordenamiento jurdico nacional, como veremos ms adelante, se da cuando el
sujeto tenga discernimiento (arts. 458 y 1975 c.c.). Comparto la opinin de quien
sostiene que, en un sentido ms lato, el trmino imputabilidad ha entrado en el
lenguaje como un sinnimo de referibilidad, de vinculacin). Se arma, con
razn, que al negar la responsabilidad del incapaz (de querer y entender para el
sistema italiano, privado de discernimiento para el nuestro) se est entendiendo
a la capacidad como una condicin de la responsabilidad, pero no de la culpa.
En mi opinin, habr responsabilidad sin culpa; pero no responsabilidad sin
capacidad de imputacin; En el caso de la responsabilidad sin culpa (objetiva)
estarn los representantes legales de aquel que, careciendo de capacidad de
imputacin, caus el dao.
Para el art. 20 del Cdigo Penal, est exento de responsabilidad penal, entre
otros supuestos: El que, por anomala psquica, grave alteracin de la
conciencia o por sufrir alteraciones en la percepcin, que afectan gravemente su
concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el carcter
delictuoso de su acto o para determinarse segn esta comprensin (inc. l), as
como el menor de 18 aos (inc. 2, modicado por la Ley N 26447, del 21.04.95).
El art. 1974 c.c., establece que:
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si una persona se halla, sin culpa, en estado de prdida de conciencia, no es

responsable por el dao que causa. Si la prdida de conciencia es por obra de
otra persona, esta ltima es responsable por el dao que cause aqulla.
Para un sector de la doctrina, a propsito del modelo italiano, el fundamento de

la norma no es la ausencia de un elemento constitutivo del ilcito, sino una
primaria razn de proteccin del incapaz. La incapacidad natural, precisamente,
es un eximente personal de responsabilidad sancionada a tutela del incapaz).
Entonces, en lo que a estado de salud mental se reere, la falta de imputacin
penal coincide con la civil, la cual se basa en el parmetro del discernimiento.
La diferencia entre la imputacin penal y la proveniente de la responsabilidad

civil, es que la primera es a partir de los 18 aos y, en la civil, a partir que el
menor tenga discernimiento. En efecto, el art. 458 c.c., modicado por la Ley N
27184, del 18.10.99, precisa que:
el menor capaz de discernimiento responde por los daos y perjuicios que

causa .
Sin mucha fatiga, se puede observar que un sujeto puede no ser imputable
penalmente; pero si a nivel de responsabilidad civil. Se puede observar que, en
materia civil, la edad, de por si, no es un dato suciente para excluir la
imputabilidad, debiendo ser comprobados, por separado, el desarrollo
intelectual, la fuerza del carcter, la ausencia de enfermedades). En suma:
todos aquellos elementos que permitan comprobar la presencia de
discernimiento en el sujeto. Si bien es cierto que el art. 1974 c.c., regula el estado
de inconciencia transitorio, hay un comn denominador con los artculos que
regulan la responsabilidad civil de los denominados incapaces. As, el art. 458
c.c. tiene que ser interpretado sistemticamente con el art. 1975 c.c., que
establece que, cuando el incapaz de ejercicio con discernimiento ocasiona un
dao, este es responsable en va solidaria con su representante legal. Cuando
el incapaz sin discernimiento es autor de un hecho daoso, responde solo su
representante legal (art. 1976), previndose una indemnizacin equitativa
cuando la Vctima no haya podido obtener una reparacin. Esta indemnizacin
ser autorizada por el juez en vista de la situacin econmica de las partes (art.
1977).
En mi opinin, se entienden como sinnimos, en tanto estados psicolgicos, la

conciencia a la cual se reere el art. 1974 y el discernimiento reclamado en los
arts. 1975 y 1976. La diferencia existente entre estas dos realidades responde a
un criterio de temporalidad: en el primer caso se trata de una situacin transitoria
y en el segundo es permanente. Otra diferencia es la naturaleza de cada
supuesto de responsabilidad o de irresponsabilidad: el del art. 1974, por sus
caractersticas, encaja ms en un supuesto originado por un caso fortuito,
mientras que el de los arts. 1975 y 1976 se reere, en lnea de principio, a sujetos
judicialmente declarados incapaces y, por ello, dignos de proteccin y tutela.
Entonces, a efectos de atribuir responsabilidad civil, el sujeto capaz o incapaz,
debe tener discernimiento.
13
Debe de distinguirse, entonces el elemento de la imputabilidad del de la culpa

(como perteneciente al elemento factor de atribucin). El anlisis de la culpa,
obviamente si se entiende a la misma de manera objetiva, no tiene como objeto
el componente psquico de la conducta del autor) . El anlisis de la culpa se
reere a la disconformidad de la conducta, respecto de un canon de
comportamiento socialmente dado o establecido normalmente).
La doctrina no es especifica citando la responsabilidad (o irresponsabilidad) del

incapaz (o del capaz que se encuentra en estado transitorio de inconciencia)
conuye con los supuestos de responsabilidad objetiva, como es el caso de la
responsabilidad derivada del ejercicio de actividades (o de las cosas) riesgosas
o peligrosas (art. 1970 c.c.).
a. Posiciones
Sobre el particular existen, al menos, dos posiciones:
a) Que las normas que regulan la responsabilidad de los sujetos incapaces ( o

de los capaces en estado transitorio de inconciencia) solo se aplican en
supuestos de responsabilidad subjetiva (como los arts. 1969 c.c., 1978 c.c. o
1982 c.c.) y, en el caso de supuestos de responsabilidad objetiva, el sujeto
incapaz (o el capaz en estado transitorio de inconciencia), es responsable, por
cuanto este particular statuses irrelevante a efectos de la atribucin de
responsabilidad. As, se afirma que la conducta del que ejercita la actividad
peligrosa constituye un simple antecedente del evento daino, que le es adscrito
independientemente de cualquier aspecto de sus condiciones psicofsicas, de tal
manera que el que ejerce estas actividades esta llamado a responder, aunque
sea menos o incapaz natural. En Francia, la jurisprudencia anterior a la reforma
de 1968entendia que la responsabilidad civil supone el discernimiento. Para
el Code despus de la reforma de la Ley N 68-5/68, esta obligado al
resarcimiento incluso aquel que ha causado el dao en el momento en el cual se
encontraba bajo el dominio de una alteracin mental (art. 489-2). En
concordancia con este dispositivo, tambin el incapaz es responsable por el dao
ocasionado por las cosas (art. 1384-1) y de daos ocasionados por los animales,
cuando el incapaz es el guardin (art. 1385). La jurisprudencia considera que la
responsabilidad del disminuido ex art. 489-2 no sea un supuesto de hecho
autnomo del art. 1382 (que regula el principio general de la responsabilidad
civil) ni del art. 1383 (responsabilidad en los casos de negligencia o imprudencia).
Sobre la posibilidad de extender este tipo de responsabilidad tambin a los
menores de edad la doctrina se ha dividido y la jurisprudencia ha asumido una
posicin elstica. Cuando el menor sufre de una enfermedad mental y ocasiona
daos, no es aplicable el art. 489-2. La simple prdida de conocimiento, originada
por un disturbio de carcter fsico, no es considerada equivalente a una
alteracin mental y en consecuencia, los alcances del art. 489-2 se limitan a los
daos ocasionados por los enfermos de mente. Incluso, a nivel de doctrina
nacional se advierte la necesidad de una apreciacin in abstracto de la culpa, de
manera tal que tambin los sujetos sin discernimiento sean civilmente
responsables, en cuanto no se adecuen al standard del hombre razonable. De
este modo se superara la concepcin subjetiva de la culpa.
14
b) Que tanto en los supuestos de responsabilidad subjetiva como objetiva, se

aplica la normatividad de los sujetos incapaces (o de los capaces en estado
transitorio de inconciencia, por cuanto el requisito previo indispensable para
atribuir responsabilidad (objetiva o sujetiva) es la capacidad de imputacin (o
imputabilidad) del sujeto. Defendiendo esta posicin, se observa que la
exencin de responsabilidad tiene fundamento, no en la falta de culpa, sino en
la exigencia de tutela de este sujeto: exigencia que permanece rme cuando el
sujeto se encuentre realizando actividades peligrosas.
En efecto, gravar al incapaz con la obligacin de resarcimiento del dao

signicara hacerlo vctima del dao, signicara descuidar un inters que no es
menos merecedor de tutela que el inters del daado. La eleccin del
ordenamiento est en el sentido de privilegiar este inters, y la eleccin se
mantiene, porque el principio de salvaguarda del inters del incapaz responde a
una exigencia siempre advertida por la conciencia social.
Yo suscribo la segunda posicin. En efecto: es cierto que el factor de atribucin

objetivo prescinde dela intencionalidad del agente daino; pero no se debe
olvidar que un prius frente a todo el sistema de responsabilidad civil es el de la
capacidad del agente daino.
En la responsabilidad objetiva, es irrelevante la culpa (o el dolo) como factor de

atribucin; pero no la capacidad de imputacin del agente daino. Hecha esta
diferencia, en mi opinin esta discusin se convierte en un falso problema, el
cual se disuelve interpretando coherente y sistemticamente los arts. 1970,
1975,1976 y 1977 c.c. En efecto, si el incapaz tiene discernimiento, responder
solidariamente con su representante legal; si no lo tiene, responde su
representante legal y, si el representante legal no tiene dinero, en va equitativa
se responde con el patrimonio del incapaz sin discernimiento. No se olvide,
adems, que la responsabilidad objetiva admite supuestos de ruptura del nexo
causal para los capaces e incapaces (art. 1972 c.c.).
b. Equilibrio de intereses
Volviendo al supuesto del art. 1974 c.c., queda claro que si el daante gener
una situacin de incapacidad autoprovocada, vale decir, provoc su estado de
inconciencia (porque se embriag previamente deber responder frente a la
vctima. Como tambin lo har el que provoc dicho estado de inconciencia,
evidentemente, si se llega a probar. As, en el caso de los accidentes
automovilsticos si el malestar (que genera el estado de inconciencia) durante
el manejo sea del todo imprevisible no podra ser pronunciada la responsabilidad;
por el contrario, el cardioptico o el epilptico, que conocen bien la
sintomatologa de su enfermedad, no podrn excusarse por su estado, a efectos
de acreditar la no imputabilidad en el momento del hecho. Ello prueba que, para
que calique un supuesto en el art. 1974, el estado de inconciencia debe ser
originado por un caso fortuito, reconducible al art. 1315 c.c. En efecto, en los
supuestos mencionados, nos encontramos en situaciones imprevistas; pero no
imprevisibles.
15
Lo importante es determinar si es ms justo un modelo que tutele efectivamente

a la vctima del dao ocasionado por una persona, aunque se encuentre en un
estado de prdida de la concencia, en menoscabo de la tutela que merece la
situacin momentnea de la incapacidad de entender, que prev el cdigo
peruano, la cual se traduce en la falta de culpa del agente daoso (art. 1974 c.c.).
Constituye una tarea no fcil la de tratar de equilibrar estos dos intereses. Una
premisa para ello es la de no dejarse seducir de una manera absoluta por la
corriente que propone cambiar la atencin intenta hacia la vctima. En efecto,
frente al sistema francs, que responsabiliza al privado de discernimiento por sus
actos ilcitos y el sistema italiano, que establece como condicin para atribuir la
responsabilidad civil, la de tener capacidad de querer y de entender, el legislador
peruano ha optado, de una manera correcta, por esta ltima posicin.
El hecho de pretender que siempre el sujeto daado sea indemnizado puede

hacer que se cambien los roles de las vctimas de sangre por los de las
vctimas econmicas. Ello, en la medida que debemos entender que
la responsabilidad civil debera obedecer a criterios de justicia distributiva, en vez
de criterios de justicia retributiva.
Se ha puesto en evidencia que las nuevas directivas de la ciencia psiquitrica

se orientan hacia la resocializacin del enfermo de mente a travs de los nuevos
tratamientos psiquitricos con el auxilio del recurso a la responsabilidad
individual. Los psiquiatras modernos estiman que el hecho de considerar
inimputable a una persona que sufre de disturbios psquicos equivale a decir que
la enfermedad y no el sujeto- es la autora del acto ilcito, lo que significa, en
otras palabras, no responsabilizar a una persona, hacerla sentir diversa y cada
vez mas anormal.
Frente a esta opinin debemos tener en cuenta que el modelo jurdico diseado
por el legislador peruano en lo que a materia de responsabilidad civil se refiere,
se basa en la conjuncin de dos elementos, uno subjetivo (imputacin de la
responsabilidad a un sujeto) y otro objetivo (lesin del inters ajeno). En este
orden de ideas, si se debe responsabilizar a un sujeto, este debe tener la libertad
(que implica tambin el discernimiento) necesaria para que asuma las
consecuencias de los actos que realiza y, si se quiere hablar en deliciosos
trminos econmicos, internalizar los costos de sus daos. La propuesta de
responsabilizar al enfermo de mente por parte de cierto sector de los psiquiatras
modernos me deja un tanto perplejo, porque cuesta creer que si un sujeto no es
capaz de entender el acto ilcito que cometi, mucho menos entender porque
tiene que asumir las consecuencias de este, lo que pone en seria discusin, la
pretenda funcin resocializadora del recurso de la responsabilidad individual del
enfermo de mente.
La imputabilidad no solo es referible a la persona natural, tambin lo ser

respecto a la persona jurdica y a las organizaciones de personas no inscritas.
Ambas responderan objetivamente por los actos de los titulares de sus rganos,
de sus representantes o dependientes.
16
El parmetro de imputabilidad de estos sujetos de derecho, por razones obvias,

no se da en funcin del discernimiento: en tanto sujetos de derecho, tienen
capacidad de goce y de ejercicio y dentro de esta ltima est comprendida su
capacidad para ser responsable por los daos que causen a travs de los
titulares de sus rganos, sus representantes o sus dependientes.
Un sector de la doctrina ha criticado esta posicin, calicndola de bastante

discutible, por cuanto incluso en un sector de la corriente de pensamiento italiano
en el cual se le reconoce a la imputabilidad un campo de aplicacin ms extenso
que al juicio de responsabilidad, se excluye (la imputabilidad) los supuestos de
responsabilidad no necesariamente negligentes (sin culpa, por ejemplo,
responsabilidad legal de los propietarios de vehculos) y los de responsabilidad
objetiva. Ello en atencin a que, al abandonar el Cdigo Civil peruano la nocin
del hecho ilcito (entendido como nocin continente que comprende a la culpa
y que se dene en funcin) se ha formado un rgimen bipolar de responsabilidad
subjetiva y objetiva.
Evidentemente, no comparto esta opinin: ni suscribo este sector de la doctrina

italiana, ni el de responsabilidad objetiva absoluta de los franceses. Mi
interpretacin es que, el hecho que nos encontremos en un sistema bipolar, no
excluye que inicialmente, a efectos de determinar si nos encontramos en un
supuesto de responsabilidad civil, analicemos si el sujeto tiene capacidad de
hacerse responsable civilmente por los daos que ocasiona. Ello no implica una
Visin moralista ni psicolgica de la responsabilidad civil. Si se le van a trasladar
los costos de los daos ocasionados a un sujeto que no tiene discernimiento,"
sera como ya se mencion- cambiar una vctima por otra.
No se debe olvidar que el mal denominado incapaz es un sujeto dbil que

tambin necesita tutela y cuidado. En los casos propuestos, vale decir, si se
produjo un dao con un automvil (art. 29 de la Ley General de Transporte y
Trnsito Terrestre, Ley N 27181) o por la cada de un edicio (art. 1980 c.c.) y
el propietario es un incapaz sin discernimiento, este no debera responder
civilmente, sino como lo regula el art. 1976 c.c. su representante legal. El
hecho que la redaccin de este artculo se reera al actuar sin discernimiento
del incapaz no debe hacer llegar a una limitada interpretacin literal.
El representante legal (en lnea de principio) ha de responder por todos los casos
en los que el incapaz sin discernimiento ocasione daos: tanto por
responsabilidad objetiva como subjetiva. Si no tiene dinero como ya se
mencion- se aplicar el art. 1977 c.c. Ello no excluye, dado que -como Veremos-
nos encontramos en un sistema de responsabilidad semi-objetiva, se conguren
supuestos de ruptura del nexo causal (art. 1972 c.c.) o de concurrencia de
causas (art. 1973 c.c.).
17
2.2. Ilicitud o Antijuricidad

a. Definicin
Segn lo sealado por Fernndez (2002) en nuestro ordenamiento no ha existido

una revelacin conceptual directa y explicita, aunque si puede ella vislumbrarse
a partir del tratamiento dado por el codificador respecto de los hechos y actos
jurdicos atendiendo adems a la licitud o no de los mismos. Con esto queremos
significar que para obtener la idea de este presupuesto en las palabras de
nuestro Cdigo Civil.
En este marco, se ha establecido que los hechos voluntarios, previa calificacin

como hecho humano realizado con discernimiento, intencin y libertad se
distinguen segn que sean lcitos o ilcitos, siendo esta norma el punto de partida
que debe tomarse para el anlisis que aqu pretendemos llevar a cabo, con el
objeto de establecer sus aciertos, falencias y carencias. Recordemos asimismo
que este artculo adems instituye que los actos lcitos son las acciones
voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar alguna adquisicin,
modificacin o extincin de derechos". De lo all estipulado y lo prescripto en el
artculo subsiguiente, se deduce una nueva diferenciacin en los actos lcitos:
aquellos que se denominan materiales con base en la declaracin expresa
requerida por el Cdigo Civil y, por otro lado, los "actos jurdicos cuya
explicacin se encuentra en el ordenamiento antes citado. En definitiva, lo que
distingue a aquellos de estos es el fin inmediato que los actos jurdicos tienen de
establecer efectos constitutivos, modicatorios, extintivos, conservatorios o de
transferencia de derechos entre las personas y que la doctrina encarna en la
idea de causa-fin o causa- final como elemento esencial de tales actos.
Pero lo importante desde el punto de vista del presupuesto que ahora nos ocupa,
es el anlisis explicativo y descriptivo que de la norma civil l puede obtenerse,
como punto de partida al cual nos referamos. En este sentido, debe hacerse
hincapi en que los actos lcitos son las acciones voluntarias no prohibidas por
la ley", es esta ltima expresin la que ms nos interesa aqu pese a la
calificacin doctrinaria que de ella se ha manifestado, "superficial y embrionaria
definicin", dado que se trata de la nica alusin ms o menos explcita con la
que legislativamente contamos. Ello en tanto y en cuanto desde esta frase se
extrae, a contrario sensu, que los actos ilcitos seran aquellas acciones
voluntarias que la ley prohbe.
Sobre el mismo, si se percibe gramaticalmente este precepto, parecera que all

el codificador aludi a las ilicitudes puras, a las genricas. Sin embargo, luego
de examinar las disposiciones del Cdigo como un todo, como corresponde
metodolgicamente comprender al Derecho se obtiene como conclusin que a
Vlez no parecieron importarle mucho tales ilicitudes genricas sino que apunt
directamente a una especie de acto ilcito, llamado por la doctrina italiana, acto
ilcito en sentido estricto: el acto ilcito daoso, el disparador de la imposicin de
responsabilidad civil.
Es precisamente esta disposicin la que brinda la ratificacin de lo interpretado,

cuando reza: Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito si no fuere
expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de
18
polica.... As como es dable destacar, confirmando aquella visin estricta del

acto ilcito daoso, lo prescripto por el artculo subsiguiente en cuanto no habr
acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si no hubiese dao causado,
u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda
imputar dolo, culpa o negligencia ms all de la actualizacin necesaria,
incluyendo normativamente aqu a los factores objetivos de imputacin.
Finalmente, en este sentido, resta mencionar el artculo correspondiente del
Cdigo Civil en relacin a los actos omisivos en cuanto: Toda persona que por
cualquier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable
solamente cuando una disposicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir
el hecho omitido.
En este contexto interpretativo y de descripcin de las condiciones necesarias

para que se vea congurada la antijuridicidad, la doctrina clsica caracteriz al
acto ilcito siempre sobre la presencia de dos cualidades. En primer trmino, la
voluntariedad, vale decir, el acto ilcito, tena que haber sido realizado con los
requisitos anteriormente expresados: discernimiento, intencin y libertad,
acompaado de una declaracin hacia el mundo exterior. Y por el otro lado, la
precisin de la culpabilidad, concebida en sentido amplio, culpa o dolo como el
exclusivo o excluyente factor inicial de atribucin del deber de reparar.
Ahora bien, partiendo de lo expuesto, es menester determinar si resulta

apropiado este sistema instaurado legislativamente con estas categorizaciones
y las rigideces en cuanto al tema del "acto ilcito" con los elementos de
voluntariedad y culpabilidad requeridos el delito y cuasidelito como antes
conceban exclusivamente los autores tradicionales. Particularmente estimamos
que la respuesta debe ser aqu indudablemente negativa.
En efecto, aunque tales hayan sido los fines del codicador, una acabada
interpretacin contextual induce a sostener que esos propsitos deben
reemplazarse por los fines inherentes del Derecho, aquellos que acompaan a
la norma positiva durante su vigencia procurando su actualizacin conforme las
demandas que el desarrollo de la comunidad exige.
Asimismo, cuando en el Cdigo Civil alude al delito y al cuasidelito desde la

exigencia de la presentacin del dolo, culpa o negligencia como tipos del acto
ilcito, se est haciendo especial referencia a la reparacin, a la responsabilidad
cuando dice el texto que no habr acto ilcito punible, a los efectos de este
Cdigo.... Aqu cabe destacar que desde la concepcin actual del moderno
Derecho de Daos, cuando el Cdigo habla de acto ilcito punible", desatina el
camino pues se elige terminolgicamente una calificacin poco feliz o imprecisa
ya que punible se identifica ms con la idea represiva la imagen de la
responsabilidad sancin de pena, ms que a la esencia de la
responsabilidadreparacin, que hoy es la concepcin que prima en la
materia. No obstante, reivindicamos el propsito del codificador analizndolo
desde el pensamiento sistemtico de su poca, pues revela que tanto el delito
como el cuasidelito concebidos necesariamente como actos voluntarios y
culpables- implican per se responsabilidad civil. Aunque ello no impide que aun
el acto involuntario sea objetivamente ilcito, vale decir antijurdico y pese a que
no hubiera sido a priori" punible
19
Esto ltimo se explica a partir de que tambin el Cdigo establece que los
dementes y los menores de diez aos con base en la ausencia de
discernimiento que adolecen no responde(n) por los perjuicios que causaren".
De lo expuesto deviene que si un demente o un menor de diez aos con su
conducta agrede a un sujeto, ste podr resistir tal ataque e invocar como su
causa de justificacin para anular la antijuridicidad de su conducta- por
ejemplo, la legitima defensa. En sntesis, la agresin del inimputable configura
un dao injusto y, como tal, antijurdico. Esto resulta adems inexpugnable a
partir de la reforma de la ley , que contempla, la indemnizacin del dao
involuntario fundada en razones de equidad, tomando en consideracin el
patrimonio del obligado y las condiciones personales de la vctima.
Por su parte, se agrega hoy como objecin plausible al sistema tradicional que
describe la antijuridicidad, el hecho actual de la superacin del delito y cuasidelito
como paradigmas del "acto ilcito". Nadie discurre hoy da que la culpa no es el
nico factor de atribucin en el ordenamiento civil. Se han introducido numerosos
elementos objetivos que imponen la obligacin de reparar, a saber: el riesgo
incorporado expresamente en el del Cdigo Civil en relacin con la imputacin
de la responsabilidad del dueo o guardin por la accin de las cosas riesgosas
o viciosas, el abuso del derechocuando el acto abusivo o anti funcional deviene
daoso.
Aunando todos los elementos, consideraciones y crticas explicitadas, la doctrina

ha procurado definir el acto ilcito" diciendo que es la accin causante del dao
antijurdica y adjudicable a un sujeto sobre la base de atribucin de un factor
subjetivo culpa o dolo u objetivo riesgo, garanta, abuso de derecho,
crdito a la seguridad, equidad, etc.".
b. Relacin con los dems elementos
Segn lo desarrollado por Fernndez (2002) es vlido intentar una definicin de

esta conditio en el marco que la vincula con las restantes exigencias de la
obligacin de reparar. Con tal propsito, decimos inicialmente que la
antijuridicidad es toda conducta humana contraria a un "orden", sea ste positivo
o natural. De ah su gnesis, el principio general del derecho romano: alterum
non laedere" no daar a otro, reconocido universalmente como pilar jurdico
del sentido de justicia.
La antijuridicidad parece consistir sencillamente en aquello que es contrario a la

ley positiva general o a los pactos contractuales como acuerdo particular.
De lo expuesto deviene que el perjuicio debe ser antijurdico para que exista la
obligacin de indemnizar, de modo tal que no cualquier dao es indemnizable
sino slo aquel que viola la juridicidad. Ahora bien, qu se entiende por
juridicidad? Simplemente,-es la adecuacin de los actos y omisiones a las
normas jurdicas, comprendiendo ellas la legislacin positiva y los pactos
contractuales.
De esta relacin existente entre la antijuridicidad y el dao, corresponde

discernir: es ms relevante el dao que la antijuridicidad en la responsabilidad
20
civil o lo es en cambio esta ltima? Todo parece indicar que el menoscabo prima.
El principio aquel ne pas responsabilit sans faute" ha mudado su centro de
atencin para este Derecho de Daos que hoy nos rige: no hay responsabilidad
si no hay dao; este ltimo en la actualidad es el elemento clave de la
responsabilidad.
Qu ocurre entonces con la causalidad, la imputabilidad, la atribucin o en este

caso, la antijuridicidad? El planteo aqu es si esta ltima sigue siendo
indispensable. Pensamos que no, contrariamente a lo que sostiene Zannoni
(2005), porque hay daos que no son antijurdicos o si se prefiere hay perjuicios
causados por conductas que no son antijurdicas e igualmente deben repararse.
El mencionado autor nos habla de ilicitud culpable e inculpable compartiendo
el criterio en este punto con Goldenberg (1989) afirmando que distinguir
idealmente las notas de antijurdica y culpabilidad permite reconocer con claridad
la ilicitud culpable de la inculpable.
Cuadra afinar el concepto agregando que de acuerdo a la posicin adoptada, se

ven involucrados en este marco todas aquellas actuaciones transgresoras que
se encuentren en el mbito de las relaciones contractuales o niveles de
proteccin jurdica del individuo derecho subjetivo, inters legtimo y simple-.
Este criterio amplio reviste fundamental importancia cuando se tiene en vista que
el ordenamiento actual reconoce la resarcibilidad de los perjuicios causados por
un comportamiento que resulta calificado de legtimo, en tanto no viola normas
positivas. Sin embargo y atendiendo a la perspectiva expuesta, no queda otro
camino ms que interpretar que la accin u omisin causante de un perjuicio, ha
irrespetado el axioma de no daar a otros y como tal, puede ser tildada de
"antijurdica.
Por nuestra parte, consideramos que el anlisis se centra aqu en desentraar

las condiciones que rodean a un dao injusto y que permiten la conguracin de
sus presupuestos, en este caso la antijuridicidad. Tal propsito nos induce a
cuestionarnos respecto de sus propios fines: antijurdico en el terreno de la
responsabilidad es solamente aquello que est prohibido? O el campo de lo
antijurdico tiende a crecer y no est ligado ya nicamente a lo prohibido,
extendindose a otras esferas en las cuales es irrelevante dicha prescripcin?
Es innegable que tales fronteras que deseamos establecer como parmetro son
en la realidad difciles de determinar. Existen conductas que no se encuentran
prohibidas y sin embargo son generadoras de efectos daosos. En tal sentido,
el campo de la responsabilidad ha aumentado, si bien ello no significa que la
libertad haya disminuido. Cuadra aclarar que esta ltima consiste en que el
hombre sea el dueo o controlador de sus acciones responda por los daos que
cause como consecuencia de su obrar. No se trata que el individuo pueda hacer
la mayor cantidad de cosas posibles o que todo quede sujeto a su libre albedro:
como ser sociable debe adecuarse, a las reglas que impone la vida en
comunidad. El ejercicio de un derecho propio tiene como lmite el correlativo
respeto al derecho del otro, siendo ello resultado de la mutua consideracin y de
criterios autnticos de solidaridad social.
Ha sido materia constante de tratamiento por parte de los instrumentadores

jurdicos, la especial relacin existente entre los factores de atribucin de
21
responsabilidad con este presupuesto de la ilicitud, y ha sido de tal trascendencia

este anlisis que no podemos dejar de realizar una exposicin sobre el mismo,
cometido que procuramos cumplir a continuacin refiriendo las posturas
suscitadas tanto desde el mbito dogmtica cuanto del forense iniciando el
mismo a partir de las categorizacin que al respecto se han reconocido.
c. Causas de justificacin
El art. 1971 c.c. establece como causas de exoneracin de responsabilidad al

ejercicio regular de un derecho, la legtima defensa y el estado de necesidad.
Ejercicio regular de un derecho
Espinoza (2006) seala que este supuesto tiene un antecedente histrico en la

antigua formula romana qui suo iure utitur neminem laedit. As el que viola un
derecho ajeno en el ejercicio de su propio derecho no acta antijurdicamente y,
por consiguiente, ninguna responsabilidad le incumbe por los quebrantos que
pueda causar.
Si queremos hacer un poco de legislacin comparada, podemos referirnos al

primer prrafo del art. 1071 del c.c., reformado por la Ley N 17.711, el cual
prescribe que:
el ejercicio regular de un derecho propio p el cumplimiento de una obligacin

legal no puede constituir ilcito ningn acto.
Se observa que debe tenerse muy en cuenta que la mera irregularidad y aun la
excentricidad en el ejercicio del derecho, as sea con perjuicio propio y sin
benecio para nadie, no constituyen de por s un ejercicio ilegtimo. En efecto,
si se ocasiona un dao a otro derecho, nos encontraremos frente a un supuesto
genrico de responsabilidad civil y, si se lesiona un legtimo inters,
nos encontramos frente a un abuso de derecho y, en ambos casos, los daos
ocasionados deben ser resarcidos. En ambos supuestos se da el requisito de la
ilicitud o antijuricidad, aplicndose los mismos criterios y principios.
Legtima defensa
Espinoza (2006) sostiene que esta gura se inspira en un principio bien

enraizado en la conciencia social y jurdica, en virtud del cual, toda persona
puede defenderse del peligro de agresin, cuando no haya manera de contar
con la tempestiva y adecuada intervencin de los rganos competentes del
ordenamiento estatal destinados a la defensa de sus ciudadanos(83). El inc. 1,
del art. 1971 c.c. precisa que la legtima defensa es de la propia personas o de
otra o en salvaguardia de un bien propio o ajeno.
Sus caractersticas son las siguientes:
El peligro debe ser actual.
22
El peligro debe amenazar un inters directa y plenamente tutelado por el

Derecho.
La amenaza debe ser injusta. En cuyo caso, no constituye tal, de acuerdo a lo

prescrito por el art. 217 c.c., la amenaza del ejercicio regular de un derecho.
El recurso a la defensa debe ser necesario e inevitable.
La reaccin debe ser proporcional a la agresin. En este mismo sentido, el art.

920 c.c. establece que:
El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra l y recobrar el bien,

sin intervalo de tiempo, si fuere desposedo, pero en ambos casos debe
abstenerse de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias.
El inc. 3, del art. 20 del Cdigo Penal entiende por legtima defensa, que exime
la responsabilidad penal, la situacin del que cobra en defensa de bienes
jurdicos propios o de terceros, siempre que concurran los siguientes requisitos:
Agresin ilegtima.
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Falta de provocacin suciente de quien hace la defensa.
Solo quiero detenerme en el (mal entendido) requisito de la proporcionalidad de

la reaccin frente a la agresin. Ms de uno habr escuchado el caso del
delincuente que posee un arma blanca, que viola un domicilio y es sorprendido
por el dueo, el cual le dispara en las piernas frente a su agresin. Una
respuesta, a mi modo de ver, supercial, sera que, al ser el ataque por revlver
desproporcionado frente a un arma blanca, no se congurara la legtima
defensa. Esta posicin implica que el dueo de la casa daante tena que haber
hecho lo siguiente:
Disparar al aire, con el riesgo de ser atacado.
Ir a la cocina a buscar un arma blanca, con el riesgo de ser atacado.
Asumiendo que la haya encontrado, pelear, en desigualdad de condiciones, con

una persona que est habituada a usar dicha arma.
En mi opinin, el criterio de proporcionalidad no puede ser visto aislado del

contexto en que se present la agresin injusta: no puede ser proporcional que
una persona que no es prctica en el uso de armas blancas se tenga que
enfrentar a otra que s lo es y, en este caso, la proporcin est dada por el hecho
que el no prctico utilice un instrumento de defensa (aparentemente) superior
al que se emplea en la agresin. Dicho en otras palabras:
Un revlver utilizado por un no experto en armas blancas ser proporcional a un

arma blanca utilizada por un experto).
23
En concordancia con ello, con la Ley de condiciones del ejercicio de la legtima

defensa, N 27936, del 11.02.03, se agrega al requisito de la necesidad racional
del medio empleado, lo siguiente:
Se excluye para la valoracin de este requisito el criterio de proporcionalidad

de medios. Considerndose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad
y peligrosidad de la agresin, la forma de proceder del agresor y los medios de
que se disponga para la defensa.
Estado de necesidad
Espinoza (2006) seala que se suele denir al estado de necesidad como el

sacricio de un bien jurdicamente inferior en favor de un bien jurdicamente
superior, frente a un estado de peligro inminente. El inc. 3, del art. 1971 c.c.,
establece que no hay responsabilidad:
en la prdida, destruccin o deterioro de un bien por causa de la remocin de

un peligro inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda lo
indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre
el bien sacricado y el bien salvado. La prueba de la prdida, destruccin o
deterioro del bien es de cargo del liberado del peligro".
El Cdigo Penal diferencia entre estado de necesidad justificante (art. 20.486) y

estado de necesidad exculpante (art. 20.56). El estado de necesidad justicante
se identica con el regulado en el a 1971.3 c.c. (notoria diferencia entre el bien
sacrificado y el bien salvado) y el estado de necesidad exculpante (los bienes en
conicto son de igual importancia y por consiguiente, deberan merecer la misma
proteccin), se da cuando el peligro aparte de tambin se puede presentar con
respecto de una persona con quien tiene estrecha vinculacin. En este ltimo
supuesto:
no procede esta exencin si al agente pudo exigrsele que aceptase o

soportarse el peligro en atencin a las circunstancias; especialmente, si caus el
peligro o estuviese obligado por una particular relacin jurdica.
Los elementos constitutivos del estado de necesidad son:
a) El dao que se pretende evitar debe ser grave.
b) La situacin de peligro debe ser inevitable.
c) Debe haber la ausencia de un particular deber jurdico de exponerse al peligro.
La duda interpretativa se presenta respecto del estado de necesidad exculpante.

En opinn del autor el hecho de estar reconocido en el Cdigo Penal impone
una interpretacin sistemtica y como resultado de ello, se entienda que este
supuesto se encuentra comprendido en el art. 1971 c.c.
24
Surge la interrogante si el titular del bien sacricado debe asumir los costos del
dao sufrido. Autorizada doctrina nacional sostiene ya que se puede recurrir al
enriquecimiento indebido. En este orden de ideas, si bien el articulo 1971
excluye la problematica del estado de necesidad del mbito de la responsabilidad
civil, no la excluye del correspondiente al enriquecimiento sin causa y, aunque
no corresponda una indemnizacin por los danos causados, correspondera una
restitucin por el beneficio obtenido a partir del sacrificio de un bien de propiedad
de otro. Creo que se puede matizar la interpretacin del art. 1971.3 c.c., a partir
del siguiente supuesto: un incendio en un local en el cual est encerrada una
persona y se derrumban las puertas para sacarla. La asuncin de
responsabilidades se debera dar en funcin de quin origina el incendio:
i. Si es un tercero el que origina el incendio (o sea la situacin en la cual surge

el estado de necesidad) este debera indemnizar.
ii. Si es la propia persona rescatada (el titular del bien jurdico que se privilegia)
la que origin el incendio, esta debera responder.
iii. Si no se puede determinar quin fue el causante, el titular del bien privilegiado
debera pagar los daos al titular del bien sacricado.
Ntese que la nalidad del art. 1971.3 c.c. al establecer que no hay
responsabilidad es a propsito del autor material del dao, a efectos que no
pague una indemnizacin. Ello no le impide al daado que interponga una
pretensin indemnizatoria contra quien gener su situacin en la cual surgi el
estado de necesidad. En mi opinin solo cabra recurrir al enriquecimiento
indebido en el tercer supuesto. Al respecto, la Exposicin de Motivos resulta ser
sumamente ilustrativa: En el caso del artculo 1971, tercer inciso, merece
atender al hecho de que pueda surgir una indemnizacin exigible por una
persona cuyo bien haya sufrido prdida, destruccin o deterioro, y que esta
procedera por el dueo del bien contra la persona que result beneficiada por el
hecho producido en estado de necesidad; as, supngase la hiptesis de A que
estaba sujeto a un peligro que se conjura por B, utilizando este para ello una
cosa de C, cabiendo entonces preguntarse si se puede reclamar una
indemnizacin a A. Si lo puede hacer pues no hay razn para perjudicar a C
habindose beneciado A. El inciso tercero del artculo 1971 no se reere a esta
indemnizacin en efecto, ella no es objeto ni se origina por responsabilidad
extracontractual; es una simple consecuencia de la forma cmo se origina una
relacin entre A y C. Se explica, aunque nada se diga en el inciso tercero del
artculo 1971. Al negar la responsabilidad extracontractual, solo cabra recurrir al
enriquecimiento indebido. En buena cuenta queda claro que los alcances del art.
1971.3 c.c. son en el ejemplo citado respecto de A y B.
Del anlisis de estas causales se llega a la conclusin, que no todo dao es

susceptible de reparacin. Solo lo ser el que sea resultado de una conducta
ilcita (o antijurdica), evidentemente, que provenga de un sujeto cierto. Por ello,
se puede constatar que en el ordenamiento jurdico, existen daos permitidos,
cuando los mismos se ocasionan dentro de los supuestos del art. 1971 c.c.
25
2.3. Factor de atribucin
Constituye el funcionamiento del deber de indemnizar. Existen factores de

atribucin subjetivos (culpa y dolo), objetivos (realizar actividades o ser titular de
determinadas situaciones jurdicas que el ordenamiento jurdico considera si se
quiere ser redundante- objetivamente o si se quiere optar por una definicin
residual- prescindiendo del criterio de la culpa). Tambin forman parte de los
factores de atribucin el abuso del derecho y la equidad. La doctrina trata a estos
dos ltimos como subtipos de factores de atribucin objetivos (porque no se
basan en la culpa); pero prefiero considerarlos de manera independiente, dadas
sus particulares notas caractersticas.
a. Factores de atribucin subjetivos

Culpa
La culpa debe ser entendida como una ruptura o contravencin a un estndar de

conducta. Para un sector de la doctrina italiana, la culpa no debe ser entendida
como un juicio de reproche subjetivo del comportamiento psicolgico del agente
y de sus dotes personales de inteligencia y prudencia), sino como la relacin
entre el comportamiento daino y aquel requerido por el ordenamiento, en las
mismas circunstancias concretas, con el fin de evitar la lesin de intereses
ajenos. En efecto, debemos abandonar la concepcin psicolgica y moralista de
la culpa, heredera de la nocin religiosa del pecado y abordar un concepto que
no se limite a la trasgresin de una norma o de un deber jurdico, sino que sea
el el reejo de la conciencia social.
Desde otra perspectiva, se entiende por culpa, la creacin de un riesgo

injusticado y para evaluar si es riesgo sea justicado o no, se necesitar
confrontarlo con la utilidad social de la actividad a la cual este se reere, teniendo
en cuenta el costo de la remocin de este: cuando ms grandes son la utilidad
social y el costo de emocin, tanto ms grande es el riesgo justcado.
Culpa objetiva y subjetiva
i) Culpa objetiva, es la culpa por violacin de las leyes. La culpa es in re ipsa,

vale decir, el ordenamiento determina el parmetro del comportamiento y si el
agente no lo cumple, este es responsable. Un ejemplo de ello lo tenemos en el
art. 961 c.c (el criterio de la normal tolerancia sirve para determinar si hay o no
culpa).
Tambin se le llama culpa in abstracto, la cual, se opone a la culpa in concreto

o subjetiva. Doctrina tradicional francesa advierte que apreciar la culpa in
concreto es examinar el estado espiritual del agente, averiguar si su conciencia
le reprocha algo.
Aprecar la culpa in abstracto es preguntarse, sin entrar en semejante

averiguacin, lo que habra hecho otra persona en las mismas circunstancias,
proceder por comparacin con la conducta de un tipo abstracto.
26
La culpa objetiva no debe ser confundida con la responsabilidad objetiva, esta

ltima es ajena al concepto de culpa. La culpa objetiva se basa en parmetros
determinados por la ley (es por ello que recibe dicha calicacin). En efecto, una
cosa es exigir la responsabilidad del autor de un dao negando todo examen de
su conducta (teora del riesgo), y otra cosa es no declararlo responsable sino en
los casos en que otra persona habra obrado de manera distinta (apreciacin de
la culpa in abstracto).
Suscribo plenamente esta armacin, haciendo la salvedad que la

responsabilidad objetiva no se agota en la teora del riesgo.
Otro sector de la doctrina entiende a este tipo de culpa como la disconformidad

objetiva del comportamiento concreto por un parmetro de Valoracin social.
Este criterio puede resultar peligroso si se utiliza como se hace en Francia y en
el Common Law, por cuanto, se responsabiliza a los enfermos de mente,
teniendo como parmetro a las personas nominales. Sin embargo, se le puede
dar otra connotacin. As, la nocin social de culpa, aun siendo por su
naturaleza unitaria, est dotada de un fuerte coeciente de elasticidad, que
permite especicaciones adecuadas a variar determinadas caractersticas de
cada supuesto en particular.
ii) Culpa subjetiva, es aquella que se basa en las caractersticas personales

del agente57. En este tipo de culpa, se tiende, generalmente, por ejemplo, a
atribuir relieve a las cualidades sicas del agente; as, el comportamiento del
portador de hndicap ser evaluado con referencia al exigible por una persona
razonablemente prudente que sufra la misma disminucin. Se excluye, en
cambio, segn la opinin prevaleciente, que asuman relieve las dotes morales o
intelectuales del demandado, sean estas superiores o inferiores al promedio. Un
ejemplo de ello est en el art. 1314 c.c., que hace referencia a la diligencia
ordinaria requerida. Tambin se le llama culpa in concreto.
Este tipo de culpa engloba a la imprudencia (el sujeto hace ms de lo debido) y

a la negligencia (el sujeto hace menos de lo que debe).
En la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, se suele

diferenciar diversos grados de culpa, a saber.
Culpa profesional
vii) Culpa profesional, un artculo que no puede pasar desapercibido en el

itinerario interpretativo del operador jurdico en materia de responsabilidad civil
de los profesionales es el art. 1762 c.c.,referente al contrato de prestacin de
servicios, el cual establece que:
Si la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de

problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde
por los daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable.
En el primer comentario que se hace de este numeral, autorizada doctrina

expres que en la aplicacin de reglas cientcas solo debe incurrirse en
27
responsabilidad en los casos de dolo y culpa inexcusable, como sera el

desconocimiento de tales reglas o su indebida aplicacin por negligencia grave,
mas no cuando se trate de una equivocacin en que no hay mala fe de parte del
deudor y que solo obedece a una falta de diligencia ordinaria en la solucin de
problemas tcnicos de especial dicultad.
Recientemente, siguiendo a un sector de la doctrina italiana, se le ha armado,

en opinin con la cual coincido, que es interesante y pertinente aqu utilizar la
distincin efectuada entre diligencia (en sentido estricto) y pericia tcnica,
conceptos que aparecen en realidad, como dos distintos perles de la diligencia
profesional, para armar que la norma se reere a la pericia, y no a la diligencia
que en general requiere cualquier persona, incluido el profesional.
Sin embargo, un sector de la doctrina sostiene que la regla del artculo 1762 es
un error porque crea una excepcin injustificable a la responsabilidad, ya que
consagra un privilegio y no afronta el problema desde la perspectiva correcta. En
sustento de esta armacin, se parte de la premisa que la gura del profesional
liberal es una especie sociolgica que se encuentra en proceso de extincin.
En efecto, histricamente, el trmino profesin liberal parece tener su origen
remoto en el hecho de que, en Roma, las actividades intelectuales correspondan
a los hombres libres, mientras que las manuales eran desempeadas por los
esclavos; de ah que el trmino profesin liberal tenga una connotacin de
actividad vinculada de alguna manera con el intelecto. Esta era una poca en la
cual, tanto el conocimiento, como el status del profesional era de una elige. Sin
embargo, en el siglo XIX se produce el fenmeno de la democratizacin del
saber y, con ello, la actividad del profesional se masica.
Otra de las causas del desvanecimiento del status del profesional fue el
surgimiento de las profesiones tcnicas frente a aquellas denominadas
clsicas. Asimismo, el profesional deja de ser liberal, para convertirse en
dependiente y a todo ello vinieron a agregarse los llamados profesionales
medios o para profesionales, que cada vez son ms y ms importantes dentro
del mundo actual, vale decir, las enfermeras, los ortopdicos, tcnicos, entre
otros. Con ello el mundo de hoy se profesionaliza a pasos agigantados y toda
persona requiere de un cierto grado de profesionalismo para Vivir.
Consecuentemente, ese profesionalismo moderno y popularizado, que se
ejerce entremezclado con la Vida comercial e industrial, lleva a que e] campo de
lo profesional tienda a identicarse poco a poco con la sociedad toda. Desde esta
perspectiva, las actividades llamadas profesionales no son sino las prestaciones
de servicios en general, ya que toda prestacin de servicios (salvo el caso ms
simple de la mano de obra no calicada) tiende a constituirse en una actividad
propia, con un mnimo de conocimientos especiales y que constituye el medio de
vida de la persona.
Comparto la opinin que la idea de profesin se ha extendido de tal manera

que ya no es un criterio seguro ni prctico de demarcacin de las actividades
sociales y, en atencin a ello, un modelo jurdico ms justo sera el que
prescindiera de esta situacin de privilegio. Sin embargo, las coordenadas
legislativas regulan esta disparidad de tratamiento y el art. 1762 tiene que ser
aplicado a la luz del principio de igualdad sustantiva. Esto se puede lograr,
28
interpretando este saldo de inmunidad histrica de una manera restrictiva, Vale

decir, cuando el profesional intervenga en aquellos casos en los cuales la ciencia
no ha dado una respuesta cierta ni denitiva.
Otros tipos de culpa
iii) Culpa grave, es el no uso de la diligencia que es propia de la absoluta

mayora de los hombres, es decir, quien ha tenido una conducta tal no ha hecho
lo que todos los hombres hacen comnmente. El art. 1319 c.c. dene como culpa
inexcusable (que coincide con el concepto de culpa grave) a la negligencia
grave.
iv) Culpa leve, es el no uso de la diligencia propia de las personas de capacidad

media; El art. 1320 c.c. la dene como la omisin de aquella diligencia ordinaria
exigida por la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las circunstancias
de las personas, del tiempo y del lugar.
v) Culpa levsima, es cuando no se usa la diligencia propia de las personas

excepcionalmente prudentes y cautas. Este supuesto no est regulado en el c.c.
Sin embargo, este grado de la culpa ha sido fuertemente criticado por su dudosa
validez en el plano de la lgica y la realidad jurdica.
v) Culpa omisiva, ha sido denominada, en una feliz expresin, como una isla
de tipicidad en el mar de la atipicidad del ilcito civil. Ello quiere decir que, a
efectos de responsabilizar a una persona por una omisin, previamente debe
existir la norma que lo obligue a actuar de una manera determinada, as, de i
ncumplir la misma, se genera la omisin culposa. Al respecto, se observa que el
comportamiento del buen samaritano no integra, como es conocido, un
parmetro de evaluacin jurdicamente atendible. Frente a ello, se puede
prever que una progresiva armacin del principio de solidaridad pueda conducir
a ampliar los deberes de accin, pero nunca a armar un deber general de
cooperacin y de intervencin. Debe tenerse en cuenta que el art. 127 del c.p.,
prescribe lo siguiente:
el que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e

inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo
propio o de tercero, o se abstiene de dar aviso a la autoridad, ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de un ao, o con treinta a ciento veinte das-
multa.
Ello quiere decir que, dentro de nuestro sistema jurdico, el comportamiento del
buen samaritano es exigible frente a personas que se encuentran en peligro y,
por consiguiente, de su incumplimiento se deriva tanto una responsabilidad
penal, como civil. No se olvide que el art. 1985 c.c. prescribe que la
indemnizacin comprende las consecuencias que se deriven de la accin u
omisin generadora del dao.
29
Dolo
La nocin de dolo coincide con la voluntad del sujeto de causar el dao, la cual
coincide con el art. 1318 c.c., a propsito del incumplimiento de la obligacin (al
referirse al gerundio deliberadamente.
Dolo directo y eventual
i) Dolo directo, el sujeto acta para provocar el dao. Se observa que es

opinin generalmente compartida que el dolo, relevante a los efectos de la
responsabilidad extracontractual, se identica con la nocin penal del dolo
genrico, que prescinde de elementos especcos de intencionalidad o fraude,
resolvindose en la voluntad de ocasionar el dao.
ii) Dolo eventual, no se acta para daar, sino que el sujeto obra aunque se
represente la posibilidad de un resultado daoso, que no descarta; como cuando
para ganar una carrera automovilstica contina su marcha a pesar de hallar en
su camino a una persona que puede herir con su vehculo, y afronta el riesgo de
as hacerlo. Advirtase que aqu no hay dolo directo, toda vez que el sujeto no
se representa el dao y acta para producirlo, sino que en la alternativa que le
plantea continuar su accin con la eventualidad de producir el dao, y desistir de
ella para descartarlo, contina el acto.
Existe una tenue diferencia del dolo eventual con la culpa con representacin,
consciente o luxuria, en la que el sujeto tiene la esperanza, o ligera conanza,
de que el resultado antijurdico no se producir, pero contina adelante; como
cuando provoca el incendio de la casa con la esperanza de que nadie morir en
el hecho, pudiendo inclusive llegar hasta procurar evitar dicha muerte.
Dentro de este supuesto, estaran los casos del cazador que dispara y se
equivoca de blanco o el de la persona que dispara para intimidar y hiere a otro.
Estas precisiones, en muchos casos, de dicil delimitacin en la prctica, no

varan la solucin establecida por el Cdigo Civil, vale decir, que se le atribuye
responsabilidad subjetiva al que acta con dolo o culpa.
Respecto de la graduacin de la responsabilidad por los factores de atribucin

subjetivos se advierte que basta reexionar que, tambin en las hiptesis de
actos y hechos dolosos y culposos, la medida del resarcimiento no depende, de
ninguna manera, del grado de elaboracin de la conducta, o si se quiere ms
genricamente, de la gravedad de la ofensa ocasionada, sino se mide de
acuerdo a la cantidad del dao jurdicamente relevante. En efecto, si el dao se
debi a dolo o culpa, ello no inuye de manera alguna en la obligacin
resarcitoria.
30
b. Factores de atribucin objetivos
Se denomina responsabilidad objetiva en palabras de Espinoza (2006) a aquella

que se basa en factores de atribucin objetivos, considerados como tales por el
ordenamiento jurdico. Sin embargo, existe un obstculo de carcter histrico,
vale decir, la mayora de los supuestos de responsabilidad objetiva regulados en
el Cdigo Civil, han nacido siendo supuestos de la responsabilidad subjetiva,
vale decir, basada en la culpa y que ahora han cambiado de signicado en el
tiempo.
Dentro de este contexto, la teora del riesgo, basada en la frmula de quien con
su actividad crea las condiciones de un riesgo, debe soportar las consecuencia
( y se remonta al antiguo brocardo cuius commoda eius incommoda), es sin lugar
a dudas, el ms socorrido fundamento de la responsabilidad objetiva. Sin
embargo, este brocardo ha sido criticado armando que se ha revelado
prontamente genrico y meramente descriptivo.
Otro fundamento que se le ha querido dar a la teora objetiva es el de la creacin

de un peligro. As, con referencia a ciertas actividades que, si bien son
consideradas como legtimas, por cuanto, en conjunto, resultan socialmente
tiles, pueden considerarse peligrosas por la frecuencia y gravedad de los daos
producidos, entonces deben ser resarcidos por quien asume dicha iniciativa y
se presenta, adems, como el que ms est en grado de asumir las
consecuencias.
Sin embargo, tambin se ha criticado esta posicin, por cuanto resulta ser muy
vaga e imprecisa. En efecto, el hecho que una actividad haya ocasionado un
dao, permite solo armar el carcter peligroso de dicha actividad. Es por ello
que, incluso en el rea del common law, an utilizndose este criterio, este
requiere de una ulterior calicacin, en el sentido que la actividad sea
anormalmente peligrosa. A ver bien las cosas, la observacin que el carcter
peligroso (incluso el de anormalmente peligroso) del bien o de la actividad es un
juicio ex post, reeja solo el punto de partida de un juicio mucho ms complejo.
En efecto, como veremos con ms precisin cuando se trate de la
responsabilidad por dao derivado del ejercicio de actividades (o bienes)
riesgosos o peligrosos, el carcter de riesgoso o peligroso se determina con un
juicio ex ante, basado en criterios cuantitativos (estadsticos) y cualitativos
(naturaleza de la actividad o del bien).
En resumidas cuentas, el fundamento de la responsabilidad objetiva se puede

basar, entre otros, en los siguientes supuestos:
a. Situaciones de riesgo, que se podran traducir en la siguiente frmula: si se

genera una situacin riesgosa, se responder por los daos ocasionados,
independientemente del parmetro de conducta del agente daante o de que
haya obtenido un benecio (art. 1970 c.c.).
b. Situaciones de Ventaja, vale decir, si una persona genera una situacin que
le ofrece un resultado favorable o benecio, tendr que responder tambin por
los daos que se ocasionen producto de dicha situacin. Tpicos ejemplos seran
31
el de responsabilidad civil por el hecho del dependiente (art. 1981 c.c.) o del
tercero del cual se Vale el deudor (art. 1325 c.c.), el ser propietario de un animal
(art. 1979 c.c.) o propietario de un edicio (art. 1980 c.c.).
c. Situaciones legales individualizadas por el ordenamiento jurdico, como la de

ser representante legal (arts. 1975 y 1976 c.c.).
Estos fundamentos no son excluyentes. En efecto, se podra justificar, por

ejemplo, la responsabilidad civil del dueo del animal por ese solo hecho (dentro
de las situaciones legales individualizadas por el ordenamiento jurdico), as
como tambin que dicha situacin le proporciona una ventaja.
Conclusiones de la segunda semana
Se denomina responsabilidad objetiva a aquella que se basa en factores

de atribucin objetivos, considerados por el ordenamiento jurdico
El perjuicio que se sufra, debe ser antijurdico ello con la finalidad de que
se configure la obligacin de indemnizar, esto sucede as, puesto que no
cualquier dao es indemnizable sino slo aquel que viola la juridicidad.
32
Tema 3: Elementos de la Responsabilidad Civil

Introduccin al tema
La responsabilidad civil es conocida como la obligacin que recae sobre una

persona de reparar el dao que ha causado a otro, normalmente esto se realiza
mediante el pago de una indemnizacin por daos y perjuicios. Dez-Picazo
define la responsabilidad como la sujecin de una persona que vulnera un
deber de conducta impuesto en inters de otro sujeto a la obligacin de reparar
el dao producido. Generalmente,[] la persona que responde suele ser la que
causa el dao, sin embargo tambin es posible que se haga responsable una
persona distinta del autor del dao, en cuyo caso se configura la
denominada responsabilidad por hechos ajenos
Debemos dejar en claro que es indispensable que exista este presupuesto para
que se configure la responsabilidad y esa circunstancia esta fuera de toda duda.
Es obvio que no puede imputarse un dao a una persona si entre su accionar y
el perjuicio sufrido por la vctima, no media una conexin segn la cual el dao
padecido por esta ha sido consecuencia de la conducta de aquella.
Entre la conducta del agente y del dao necesariamente tiene que existir una
relacin de causalidad, si este requisito no se cumpliera, no se produce la figura
de la responsabilidad, esto, debido a que la vctima del dao tendr que
demostrar tal relacin, mientras que el agente tendr que defenderse probando
que no existe esta responsabilidad; significa adems que el acto doloso o
culposo del obligado a realizar la indemnizacin, debe ser la causa fundamental,
de la produccin del resultado daoso a la vctima.
33
3.1. Nexo Causal
Fernndez (2002) seala que actualmente se le pone especial atencin al tema

de la causalidad, teniendo en cuenta que este protagonismo nace como
consecuencia de la objetivacin de la responsabilidad. El centro de esta escena
representa por el Derecho de Daos, es compartido por la comprobacin del
perjuicio y el nexo causal.
Debemos dejar en claro que es indispensable que exista este presupuesto para
que se configure la responsabilidad y esa circunstancia esta fuera de toda duda.
Es obvio que no puede imputarse un dao a una persona si entre su accionar y
el perjuicio sufrido por la vctima, no media una conexin segn la cual el dao
padecido por esta ha sido consecuencia de la conducta de aquella.
Consideramos oportuno determinar el concepto del presupuesto que es objeto

de nuestro actual estudio. Se trata de la vinculacin fctica y jurdica que debe
estar presente entre la conducta del agente y el perjuicio, de manera que habilite
la imposicin de la obligacin del deber de reparar que pesara sobre aquel
sujeto.
La doctrina advierte la presencia de dos aspectos. El primero de ellos se

relaciona con la identidad del sujeto obligado a resarcir y se trata de la
causalidad-autora, vale decir la respuesta al interrogante: quin responde?.
La otra acepcin atae a la causalidad-adecuacin e importa sealar cules de

todas las consecuencias daosas acaecidas, sern las que el agente sindicado
como responsable deber afrontar.
En el mbito jurdico el nexo de la relacin causal est considerada como el

elemento esencial de la responsabilidad civil; de ah, la importancia de que la
accin antijurdica no es punible si no media entre el hecho imputable y el dao,
el nexo de causalidad para que el autor de ese comportamiento deba indemnizar
el perjuicio. El hecho debe ser el antecedente, la causa del dao y, por tanto, el
detrimento o menoscabo aparece como el efecto o la consecuencia de ese
obrar. Se precisa que el nexo causal es propio de la esencia de la
responsabilidad, ya sea contractual o extracontractual.
Espinoza (2006) por ejemplo sosteniendo su argumentacin de la doctrina

argentina hace referencia al nexo causal como consecuencia de la
modificacin del mundo exterior que es motivado por la accin de la persona y
de las cosas que constituyen los elementos actuantes, expresada en hechos que
van a constituir una cadena continua que denominamos hechos que son
antecedentes de aqul y hechos que son su consecuencia.
Reglero (2003), considera que la relacin causal entre la actividad que desarrolla
el sujeto y como consecuencia de su actividad genera un dao que constituye la
prueba de lo daado y que constituye un presupuesto inexcusable de la
responsabilidad civil.
34
La existencia de un nexo causal entre la actividad (y de forma ms tarda, la

conducta omisiva), del sujeto a quien se imputa el dao y el hecho daoso ha
constituido histricamente un presupuesto inexcusable de la responsabilidad
civil. De forma paralela a lo que ha ocurrido con el criterio de imputacin, la
generalizacin de los sistemas objetivos de responsabilidad tambin ha dado
lugar a una profunda revisin de los postulados clsicos de la relacin
causal. Reglero (2003), nos dice que la culpa que antes era el fundamento de la
responsabilidad civil, ahora ha pasado a tener, en buena medida un carcter
meramente residual.
Scognamiglio (1968), da una interpretacin ms depurada centrndose

fundamentalmente en el juicio idneo. Es decir no se puede sustraer la
descripcin de los hechos en una relacin de tipo naturalista entre causas y
consecuencia. Si no que esas relaciones nos debe conducir y resolver, en los
trminos de un juicio idneo que nos permita expresar la carga de los valores en
la afirmacin de la responsabilidad.
De otro lado Honore citado por Alpha (2006), precisa que no todo evento o hecho
es relevante si la calificacin de la relacin causal se produce a la luz de la teora
de la culpa, y no a la luz del riesgo; en ese sentido en el primer caso hay que ver
s el comportamiento se encuentra causalmente enlazado con el dao por haber
sido negligente; y, en el segundo, es suficiente que exista la condicin para crear
el riesgo, y as ser responsables del dao.
Consecuentemente de todas las concepciones doctrinarias antes indicadas,

tenemos que entre la conducta del agente y del dao debe de existir una relacin
de causalidad, sin cuyo requisito no se produce la responsabilidad, toda vez que,
la vctima del dao tendr que demostrar tal relacin, mientras que el agente
deber defenderse probando cmo no existe; significa que el acto doloso o
culposo del obligado a indemnizar, debe ser la causa, o una de las causas, de la
produccin del resultado daoso a la vctima.
Pero, cundo la conducta tiene entidad causal suficiente como para

responsabilizar al sujeto de los daos sobrevenidos?
En efecto, las concausas y circunstancias que conducen a determinadas

situaciones son plurales y de muy diversa entidad. As, un peatn es arrollado
por un automvil, que le produce heridas menos graves. El accidente ocurri en
un da de lluvia, a causa del empujn de un transente que le hizo resbalar y
caer en la calzada, donde se demor al levantarse por buscar y recoger las gafas
que se le haban cado. Estaba en el lugar del accidente a esa hora porque el
tren que lo transport a la ciudad haba llegado con retraso. Y, llegado al hospital,
fallece all al no ser atendido enseguida como requera su dolencia cardiaca y a
la vez por falta de un medicamento cuya provisin no se repuso a tiempo. El
accidentado se encaminaba a firmar un documento a falta del cual su consocio
sufre una grave perdida. Quin es el causante de estos eventos daosos?
La concatenacin de los hechos puede ser tan compleja que puede dar lugar, a
veces, o de perder la secuencia de su interrelacin, o de considerar que sta es
irrelevante a la responsabilidad; y para ello, Ygez (1993), nos ameniza con
35
otro caso: el propietario de una escopeta lo deja en su automvil que

por descuido no cierra; un nio se introduce en el vehculo y, al manipular el
arma, sta se le dispara causando lesiones a otro nio que le acompaa;
entonces nos preguntamos que si el dueo de la escopeta responder por los
daos de la vctima, porque a fin de cuentas el inicio del evento est en su
comportamiento negligente de no haber cerrado el automvil; total son tantos los
casos tan complejos y dificultosos que se presentan y que corresponde al
examen de la jurisprudencia (que en definitiva es la lgica de cada asunto), de
la que se desprende que la causalidad fsica, natural o material es cuestin bien
distinta de la causalidad jurdica.
Bajo ste contexto estos problemas, deben afrontarse con distintos criterios para
cada caso de acuerdo al curso efectivo o real de los acontecimientos; es
precisamente la aplicacin de las teoras formuladas por la doctrina y la
jurisprudencia, la que sirve para resolver las controversias de la responsabilidad
civil, encontrndose el nexo causal, como elemento determinado en el hecho
doloso o culposo.
Es importante precisar que tanto el artculo 1969 y el 1970 del Cdigo Civil
Peruano vigente, el agente que causa el dao por ste acto engloba el
factor objetivo y el subjetivo de la responsabilidad.
Por otra parte, en la ejecucin de responsabilidad civil extracontractual se acoge

la teora de la causa adecuada como se puede apreciar en el artculo 1985 del
Cdigo Civil Peruano, que dice :
La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u

omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona
y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el
hecho y el dao producido. El monto de la indemnizacin devenga intereses
legales desde la fecha en que se produjo el dao.
Y en el caso de la inejecucin de la responsabilidad contractual se asume la

teora de la causa prxima conforme a lo que dice el artculo 1321 del Cdigo
Civil en su segundo prrafo: El resarcimiento por la inejecucin de la
obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, comprende tanto
el dao emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia
inmediata y directa de tal inejecucin...
En el derecho comparado, caso del Cdigo Civil italiano en su art. 115 del CODE
y en el art. 100 del anteproyecto franco-italiano se sostiene que esta frmula se
refiere a la determinacin del dao y no a la inmediatez de la causa como as lo
seala Scognamiglio (1968). En efecto, este autor considera que la causalidad
va por dos caminos:
a) cuando la causalidad busca imputar un hecho a un sujeto, y
b) cuando la causalidad permite estimar el dao patrimonial.
36
A. La Concausa: Pluralidad de causas
Esta situacin se presenta cuando participa ms de una serie causal en la

configuracin del evento daoso. Cada una de estas cadenas fcticas son
independientes en su origen, pero comunes en su accin. En otros terminos la
operatividad de una causa puede ser desplazada o desviada por otra que actue
junto con ella; en tal caso existe una concausa.
Ello significa que, de alguna manera, son relevantes per se para influir
materialmente en la causa del perjuicio. Restara decidir si tambin lo sern en el
plano jurdico y respecto de la imputacin de responsabilidad al agente del hecho
original.
La ocasin del anlisis ser, por supuesto, el caso de un hecho que agrave la
consecuencia daosa originada por la primera causa, por lo que el dao final
ser el resultado de una conjuncin de dos hechos como en las consecuencias
mediatas-. Por lo tanto, el interrogante que surge es: Qu valor jurdico se le
atribuye esta concausa en sus efectos sobre la responsabilidad pertinente?. La
respuesta contiene dos aspectos: por un lado, al hecho original, y por el otro, al
segundo antecedente.
Parte de la doctrina afirma que la solucin se rige por la previsibilidad que el

agente de esta causa originaria pudo haber tenido o no del acaecimiento de la
concausa. Si tal previsin debi o pudo existir, el agente del primer antecedente
resultara responsable por todo el dao provocado, mientras que si ello no era
posible, resultara liberado del agravamiento del dao que la concausa produjo.
Ahora bien, en lo que se refiere al actor de la segunda causa, se entiende que la

previsibilidad o no de su interferencia agravante tambin ser justificacin de su
responsabilidad, siempre hasta el mayor dao. Excepcionalmente resultara
eximido si su autora cabe ser atribuida al obrar de la naturaleza o a un hecho
fortuito
B. Incitacin y ayuda
Espinoza (2002) En materia extracontractual, el art. 1978 c.c. establece que:
Tambin es responsable del dao aqul que incita o a da a causarlo. El grado

de responsabilidad ser determinado por el juez de acuerdo a las
circunstancias.
En este numeral se responsabiliza a aqul que incita o ayuda a causar el dao.

Para tal efecto, se diferenciarn ambos supuestos.
Supuesto de incitacin
La incitacin es la accin y efecto de incitar y este verbo proviene del latn

incitre, que signica mover o estimular a uno que ejecute una cosa.
37
Se propone el ejemplo que si ofrece una suma adicional al taxista para

conducir a mayor velocidad que la legalmente permitida o para penetrar
en una calle en contra del sentido del trco para cortar camino, no cabe
duda que A debe responder por los daos que se deriven de ello.
Supuesto de ayuda
La ayuda es la accin y. efecto de ayudar y este verbo proviene del latin

adiutare, que signica prestar cooperacin. El ejemplo propuesto es el
siguiente si un automovilista prende las luces altas cuando no debe y
ciega a otro chofer y este ltimo atropella a un peatn, estamos frente a
un autor directo y a una persona que ayud a la comisin del dao: el
peatn no hubiera sido atropellado en ningn caso por el que prendi las
luces; pero el prender las luces altas y cegar al otro chofer, colabor para
que este ltimo causara el dao. En este caso, el hecho de tener las luces
altas, segn su gravedad, puede constituir una concausa o un supuesto
de ruptura del nexo causal por hecho del tercero art. 1972 c.c. . Sin
embargo robar, lo uno o lo otro, resulta sumamente dicil.
Como ha sido observado, la diferencia es muy importante en razn de

sus consecuencias Jurdicas y posibilidades de defensa del demandado.
Si el demandado puede lograr que su conducta sea calicada como ayuda

(art. 1978), entonces el juez deber determinar su grado de
responsabilidad; y solo pagar una indemnizacin acorde con tal
determinacin. Dado que se trata de una ayuda y no del acto daino
principal, por principio podemos decir que ese demandado ser ordenado
pagar una suma inferior al monto total del dao. En cambio, si el juez lo
considera como corresponsable (art. 1983) y no como ayudante, estar
obligado a reparar el ntegro del dao a la vctima, en la medida que es
responsable solidario; sin perjuicio de que posteriormente pueda repetir
contra los otros; corresponsables en la proporcin de las respectivas
faltas.
Desde el punto de vista de la vctima, si se trata de corresponsables (art.

1983), puede dirigir su accin contra cualquiera de ellos o contra ambos,
exigiendo a cada uno el ntegro de la indemnizacin, debido a la
solidaridad creada por ley. En cambio, si se trata de un responsable y un
ayudante (art. 1978), tendr que dividir su accin entre los diferentes
autores del dao.
Para la doctrina que vengo siguiendo, en posicin que comparto, la

distincin es interesante; pero peligrosa. En mi opinin, debido a que los
supuestos regulados en el art. 1978 c.c. no son de responsabilidad
solidaria sino acumulativa), es ms conveniente para el demandante, por
estrategia procesal, optar por el art. 1983 c.c. en vez del art. 1978 c.c. En
efecto, la tarea de la delimitacin de responsabilidades de los agentes
dainos debe ser un costo que estos deben asumir.
38
Qu pasa si un tercero es cmplice del deudor en el incumplimiento de

una obligacin? En este supuesto, la jurisprudencia espaola, mediante
Sentencia del Tribunal Supremo del 23.03.21, arm que el deudor incurre
en responsabilidad contractual y el tercero en responsabilidad
extracontractual frente al acreedor. Sin embargo, coincido con quien
arma que ms lgico parece (. . .) considerar el acto de violacin
conjunta del derecho de crdito como un acto unitario sometido a un
rgimen tambin unitario de responsabilidad, que en este caso, sera el
de responsabilidad por inejecucin de las obligaciones.
C. Supuestos de Ruptura del Nexo Causal
El art. 1972 c.c. admite, en los casos del articulo 1970 (vale decir, por ser titular
de un bien o por ejercer una actividad, riesgosos o peligrosos), son supuestos
de ruptura del nexo causal, el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho de un
tercero y el hecho de la propia vctima. Sin embargo existen otros supuestos de
responsabilidad objetiva, ya mencionados, como es el caso del art. 1975 c.c. (por
ser representante legal del denominado incapaz con discernimiento), el art. 1976
c.c. (por ser representante del denominado incapaz sin discernimiento), el art.
1980 c.c. (por ser dueo de un edificio), art. 1981 c.c. (por tener a una persona
en calidad de subordinado), entre otros.
En estos casos, aplicando el argumento sistemtico, se debe entender que

dentro de cualquier tipo de responsabilidad objetiva, se puede presentar la
conguracin de supuestos de ruptura del nexo causal. En efecto, al ser el nexo
causal uno de los elementos constitutivos de los supuestos que se encuentran
dentro del sistema de responsabilidad civil extracontractual objetiva, no puede
dejarse de admitir (para todos los supuestos) la ruptura de dicho nexo causal. En
el particular caso del art. 1979 c.c. (responsabilidad objetiva por ser dueo de un
animal), debido a que solo se especca el supuesto del hecho de un tercero, el
argumento sistemtico va acompaado del argumento de coherencia de la
disciplina jurdica.
Discurso aparte merece aplicar los supuestos de ruptura del nexo causal en la
responsabilidad subjetiva: Podra usarse el mismo argumento, sosteniendo
que, al ser el nexo causal un elemento del supuesto de responsabilidad civil
(objetiva o subjetiva) tambin podra congurarse en la responsabilidad subjetiva
(contractual o extracontractual) la ruptura del mismo? Creo que un ejemplo nos
puede ayudar a encontrar la respuesta. Supongamos que un mdico es
demandado por un mal diagnstico y este para librase de responsabilidad
(debido a que, segn el art. 36 de la Ley General de Salud, es de carcter
subjetivo), acredita que actu con la diligencia ordinaria requerida (art. 1314
c.c.); pero adems prueba que el anlisis que le fue entregado estaba errado
(digamos, por responsabilidad del laboratorista). No nos encontramos frente al
hecho de un tercero que ha roto el (aparente) nexo causal? Pinsese en el caso
que, aun habiendo responsabilidad del mdico por haber hecho un diagnstico
errado (pero de todas maneras inicuo) se produce un dao debido al mal anlisis
del laboratorista. Creo que tambin los supuestos de ruptura del nexo causal se
pueden emplear, incluso, en la responsabilidad subjetiva. Por cierto, es en
funcin del parmetro de la diligencia (art. 1314 c.c.) o el del descargo del dolo
39
o de la culpa (art. 1972 c.c.), que el daante (presunto o no) emplear estos
supuestos.
a. Caso fortuito o fuerza mayor
Tradicionalmente se distingua el caso fortuito (act of God) de la fuerza mayor

(hechos del hombre), incluso, dentro de este ltimo, al factum prncips,
entendido como el conjunto de actos y decisiones de las administraciones
pblicas o, en general, de los Poderes pblicos, que son de necesaria
observancia y que introducen un impedimento en la prestacin". Se ha
subrayado, con razn, que la doctrina ms reciente considera por dems
superada la distincin entre fortuito y fuerza mayor), mientras se va afirmando la
tendencia a diferenciar el caso fortuito de la causa no imputable. Se considera
que el primero debe considerarse como un lmite de responsabilidad agravado
respecto a aquel expresarlo en trminos de causa no irnputable. En efecto, esta
ltima expresa un concepto de carcter prevalecientemente subjetivo, mientras
el caso fortuito, comporta una valoracin de tipo objetivo, o sea extraa al
deudor, rerindose a un evento que proviene generalmente, del exterior de la
persona del deudor y de su organizacin econmica (hacienda). Esta ltima
cuestin, de otro lado, ha sido contestada por una parte de la doctrina que
atribuye tambin al fortuito un carcter subjetivo. Para un sector de la doctrina
que entiende objetivamente el caso fortuito, subsume en este concepto a la
fuerza mayor, al hecho del tercero y a la culpan de la vctima. Dentro de esta
lnea de pensamiento, frente a quien consideraba como absoluta la objetiva
imposibilidad de la prestacin (vale decir, que ninguna fuerza humana pueda
vencerla), la orientacin predominante, si bien conviene en la objetividad,
sostiene que la imposibilidad es siempre relativa.
La jurisprudencia italiana, al delimitar las notas caractersticas del caso fortuito,

ha hecho recurso a los requisitos de inevitabilidad del hecho, irresistibilidada,
imprevisibilidad y extraordinariedad o excepcionalidad del hecho. Sin embargo,
se ha observado que no es ms caracterstica connotante del fortuito el requisito
de la impredecibilidad, porque pueden darse eventos predecibles absolutamente
inevitables y, adems, que la jurisprudencia se dirige hacia una concepcin
objetiva y absoluta del caso fortuito.
En materia contractual cuando, por una causa no imputable al deudor,

sobrevenga un impedimento no superable con los medios que se desprenden de
la obligacin, la prueba liberatoria consiste en la demostracin del exceso
sobrevenido del n respecto a los medios, ya no en la demostracin de haber
cumplido (infructuosamente) la medida de esfuerzo requerida por el contrato.
Que el deudor haya o no conformado su comportamiento a tal medida podr ser
relevante en el plano probatorio; pero es del todo indiferente en el- plano
sustancial.
Entonces, admitido que el caso fortuito es sinnimo que la fuerza mayor y este
debe ser entendido de manera objetiva, delimitndolo conceptualmente de la
causa no imputable que es de carcter subjetivo Cmo interpretar el art. 1315
c.c. Recordemos que este numeral establece que:
40
caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento

extraordinario, imprevisible e irresistible que impide la ejecucin de la obligacin
o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Cmo entender el caso fortuito (o la fuerza mayor) como una causa no

imputable? Cmo conciliar esta confusin de criterios objetivos y subjetivos?
Para ello, recurrir a la interpretacin sistemtica del Cdigo Civil: el alt. 1314,
regula que quien acta con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por
la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso; el art. 1316, en su primera parte, prescribe que la obligacin se
extingue si la prestacin no se ejecuta por causa no imputable al deudor. En la
responsabilidad extracontractual objetiva, el art. 1972 (entendindolo sin
limitarse solo al supuesto del art. 1970), se consideran como supuestos de
ruptura del nexo causal al caso fortuito o fuerza mayor, al hecho determinante
de un tercero o de la imprudencia de quien padece el dao. De ello se desprende
que:
1. En materia de responsabilidad por inejecucin de las obligaciones, la

causa no imputable no es sinnimo de caso fortuito (o fuerza mayor).
Segn las coordenadas legislativas hay una relacin de gnero a especie.
2. Como consecuencia de la anterior, causas no imputables sern: el caso
fortuito (o fuerza mayor), el hecho de un tercero y la imprudencia de la
vctima (al que preferira denominar hecho propio dela vctima).
iii. Ello se ve reforzado de la lectura de los arts. 1138.3 (que establece

que, en el caso de obligaciones de dar bienes ciertos, si el bien se pierde
por culpa del acreedor hecho de la vctima, la obligacin del deudor
queda resuelta; pero este conserva su derecho a la contraprestacin, si la
hubiera); maa 1138.5 (que para el mismo supuesto, pero por prdida del
bien sin culpa de las partes, se resuelve la obligacin del deudor, pero con
prdida del derecho a la contraprestacin).
Igual principio rige en el caso de las obligaciones de hacer, en los arts.

1155 y 1156. Ntese que el supuesto del incumplimiento o cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso por hecho de un tercero, encontrara perfecta
aplicacin en los arts. 1138.4 y 1156.
Esto quiere decir la responsabilidad por inejecucin de las

obligaciones es solo subjetiva?
La respuesta correcta es la negativa:
El art. 1314, al establecer la (equivocada) ecuacin diligencia ordinaria

requerida=falta de culpa =causa no imputable, se alinea dentro de la
responsabilidad contractual subjetiva. En cambio, el art. 13 l 5, al emplear
la ecuacin (poco feliz) caso fortuito (o fuerza mayor), hecho de un tercero
o del acreedor-causa no imputable, est dentro de la responsabilidad
contractual objetiva.
41
En ambos casos, se aplicar el art. 1316 que aplica la ecuacin causa no

imputable=extincn de la obligacin. De ello se deriva que, para el Cdigo
Civil, la causa no imputable puede ser subjetiva (regulada en el art. 1314,
en cuyo caso, basta acreditar la diligencia ordinaria) u objetiva
(contemplada en el art. 1315, para cuyo efecto, habr que acreditar el
caso fortuito o la fuerza a, mayor el hecho de un tercero o del propio
acreedor). En suma: para la confusa terminologa del Cdigo Civil, el caso
fortuito (o la fuerza mayor) es una causa no imputable objetiva.
Frente al supuesto del casus dolo seu culpa determinatus , queda claro
que el caso fortuito (y la fuerza mayor) no tienen, naturalmente, fuerza
liberatoria cuando hayan sido provocados o facilitados por un
comportamiento culposo o doloso del deudor (o de las personas por las
cuales este debe responder).
A manera de ejemplo, no constituye caso fortuito la rotura de una tubera

de traslado de aceite que, posiblemente, ha ocurrido a consecuencia de
haberse fondeado una embarcacion. En efecto, la Empresa Nacional
Pesquera S. A. (PESCA PERU), demand a la Empresa Unin
Oleaginosa S.A. para que le pague una indemnizacin por setenta y cinco
mil doscientos setenta y nueve punto diez dlares americanos (dao
emergente producido por la sobrestada de la nave) y la suma de veintitrs
mil trescientos sesenta y cuatro nuevos soles (dao emergente producido
por el pago del falso ete en favor de un tercero), ms intereses legales,
as como costas y costos, en atencin a que ambas partes contrataron un
servicio de embarque de tres mil seiscientos setenta y cinco toneladas
mtricas de aceite crudo de pescado. Despus de bombear setenta y
cinco punto doscientos cuarenta toneladas mtricas de aceite, al no llegar
este a las bodegas, se comprob que las tuberas estaban rotas,
producindose los daos ya indicados. En el Segundo Juzgado Civil de
Santa, con resolucin veintisis, del 26.09.95, se declar infundada la
demanda, porque se consider el hecho productor del dao como un caso
fortuito. As:que, no est plenamente determinado en autos que haya
existido negligencia (culpa) por parte de la demandada respecto de la
rotura de las tuberas que transportaban el aceite; pues segn el
documento de fojas sesentisis, cuya tacha se ha desestimado y por lo
tanto este acredita el hecho que contiene conforme al artculo doscientos
treintitrs del Cdigo Procesal Civil, dicho documento ha sido expedido
por el Servicio de Buceo y Comercializacin Mauricio Empresa Individual
de Responsabilidad Limitada, cuyo personal inmediatamente a los hechos
ha procedido a constatar los mismos, indicando que tal rotura de la tubera
posiblemente ha ocurrido a consecuencia de haberse fondeado una
embarcacin, su ancla en el muelle de Alimentos Martimos, y que siendo
as al no existir prueba en contrario, la rotura de la tubera se ha producido
por caso fortuito e imprevisible, consecuentemente ello no origina
responsabilidad alguna de la demandada
42
b. El hecho de un tercero
Fernandez (2002) seala que en materia de responsabilidad por incumplimiento

de las obligaciones, se afirma, con acierto, que aunque la relacin obligatoria,
como sistema de organizacin jurdica, se establece solamente ente deudor y
acreedor, no vive ni se desarrolla en una campana de cristal y le afectan
inevitablemente los hechos de terceros.
Por el hecho de un tercero no solo tiene que pensarse en las hiptesis de dolo o
culpa del mismo. Tambin podra encontrarse en un supuesto de
responsabilidad civil extracontractual, el hecho propio de un tercero solo genera
un supuesto de ruptura del nexo causal, en la responsabilidad civil por
inejecucin de las obligaciones, si bien extingue la obligacin del deudor, se
puede presentar la posibilidad que el acreededor se dirija directamente, por via
extracontratual, al tercero, por haber lesionado su derecho de crdito. Sobre el
particular se volver cuando se trate el tema de los daos por muerte y lesiones
personales consistentes en perjuicios sufridos por los acreedores de la vctima
del hecho ilcito.
c. El hecho de la propia vctima
El hecho de la propia vctima, segn su intensidad en produccin de las

consecuencias daosas puede ser una concausa, en cuyo caso, aplicndse el
art. 1973 c.c., la indemnizacin ser reducida por el juez, o un supuesto de
ruptura del nexo causal (art. 1972 c.c ). Esto halla su correspondencia en
inejecucin de las obligaciones, en el art. 1326 c.c., que establece que si el
hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a ocasionar el dao, el
resarcimiento se reducir segn su gravedad y la importancia de las
consecuencias que se deriven (concausa), y en el art, 1327 c.c, que prescribe
que el resarcimiento no se debe por los daos que el acreedor habra podido
evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario (ruptura del nexo
causal). Ntese la diferencia en este ltimo supuesto (frente a la responsabilidad
extracontractual) de la posibilidad de convenir una exoneracin de
responsabilidad (que est en plena concordancia con una interpretacin a sensu
contrario del primer prrafo del art. 1328 c.c.). En el rea del common law,
la contributory negligence se basa en el siguiente enfoque: despus de
preguntarse si el demandado haba sido negligente y concluir que s lo haba
sido (si no lo era, all se daba por terminado el caso), preguntar si el demandante
haba sido negligente. Si la respuesta era s, el demandante perda.
Debemos recordar que, en la responsabilidad por inejecucin de las

obligaciones, tambin se contempla la responsabilidad del acreedor en los arts.
1138.3 y 1155 c.c. Ahora bien, en la responsabilidad extracontractual, los
numerales citados hacen referencia a la imprudencia de la vctima y en
responsabilidad contractual a la culpa del acreedor.
43
c. El hecho de la propia vctima
El hecho de la propia vctima, segn su intensidad en produccin de las

consecuencias daosas puede ser una concausa, en cuyo caso, aplicndse el
art. 1973 c.c., la indemnizacin ser reducida por el juez, o un supuesto de
ruptura del nexo causal (art. 1972 c.c ). Esto halla su correspondencia en
inejecucin de las obligaciones, en el art. 1326 c.c., que establece que si el
hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a ocasionar el dao, el
resarcimiento se reducir segn su gravedad y la importancia de las
consecuencias que se deriven (concausa), y en el art, 1327 c.c, que prescribe
que el resarcimiento no se debe por los daos que el acreedor habra podido
evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario (ruptura del nexo
causal). Ntese la diferencia en este ltimo supuesto (frente a la responsabilidad
extracontractual) de la posibilidad de convenir una exoneracin de
responsabilidad (que est en plena concordancia con una interpretacin a sensu
contrario del primer prrafo del art. 1328 c.c.). En el rea del common law,
la contributory negligence se basa en el siguiente enfoque: despus de
preguntarse si el demandado haba sido negligente y concluir que s lo haba
sido (si no lo era, all se daba por terminado el caso), preguntar si el demandante
haba sido negligente. Si la respuesta era s, el demandante perda.
Debemos recordar que, en la responsabilidad por inejecucin de las

obligaciones, tambin se contempla la responsabilidad del acreedor en los arts.
1138.3 y 1155 c.c. Ahora bien, en la responsabilidad extracontractual, los
numerales citados hacen referencia a la imprudencia de la vctima y en
responsabilidad contractual a la culpa del acreedor.
D. Prueba en Relacin causal
Estrella (2009) desarrolla ampliamente este criterio indicando que consiste en

analizar la relacin causal entre la carga de la prueba y la iniciativa probatoria de
oficio, partiendo de la precisin conceptual de la nocin de carga de la prueba,
en su acepcin formal - como criterio de distribucin de la prueba de los hechos
entre los litigantes - y en su acepcin material - como regla de juicio dirigida al
juzgador a falta de prueba -. Parte de la idea que la carga formal de la prueba de
la parte empieza donde termina el deber judicial de aportacin de prueba.
Aun reconociendo facultades judiciales en material probatoria resulta muy difcil

establecer un deber judicial, de contenido objetivo y sancionado jurdicamente,
de aportar pruebas al proceso, dado el grado de indeterminacin en relacin a la
prueba de los hechos, por lo que subsiste la carga de las partes de aportar las
pruebas.
Por otra parte, sostiene que la iniciativa probatoria de oficio y carga material son
instituciones que operan en momentos y realidades distintas, por lo que no se
excluyen, pues aun siendo amplia la iniciativa probatoria de oficio, puede
permanecer hechos no probados en el momento de dictar sentencia, en cuyo
caso son de aplicacin las normas sobre la carga de la prueba, que son
posteriores a las normas sobre valoracin probatoria.
44
El problema que se afronta, al hacer referencia a la carga de la prueba, es el

relativo a la forma en que debe resolverse una determinada cuestin litigiosa,
por parte del titular de la potestad jurisdiccional, en aquellos casos en que no se
haya practicado, en el proceso, una prueba, que permita un pronunciamiento
definitivo acerca de la realidad de los hechos que son alegados por las distintas
partes procesales, como fundamento de sus respectivas posiciones. En ese
sentido, suele indicarse que la cuestin de la carga de la prueba, se encuentra
ntimamente vinculada a la necesidad de que exista un pronunciamiento en
cuanto al fondo de las cuestiones planteadas ante los tribunales, salvo que, a lo
largo de la sustanciacin del caso, se constate la presencia de un bice procesal,
que impida llegar a esa resolucin en el supuesto concreto. En cuanto a este
extremo, suele afirmarse que a cada una de las partes procesales, se le
encomienda aportar y probar los hechos en que, respectivamente, fundamentan
sus pretensiones, de tal forma que, si no lo efectan as, y, finalmente, el hecho
no resulta convenientemente acreditado, de manera definitiva y concluyente, y,
por tanto, no puede tenerse por probada, de forma indubitada, su existencia -
aunque tampoco su inexistencia- cada una de ellas deber soportar las
consecuencias negativas de esa falta de prueba que le
corresponda. Precisamente, es en el mbito de esta definicin, en el que surge
el concepto de carga de la prueba, en la medida en que se considera que si bien
el comportamiento de las partes en ese sentido es libre, y, por tanto, no sujeto a
un cumplimiento coactivo, o por equivalencia, como ocurre en el caso de las
obligaciones, ni tampoco se encuentra sancionado, como ocurrira en el caso del
incumplimiento de un deber, sin embargo, de su falta efectiva de realizacin
surgirn para la parte consecuencias desfavorables, que no son otras que ver
rechazadas sus alegaciones en el proceso.
Las discusiones doctrinales no han llegado todava a puntos de acuerdo, y ello

tiene su trascendencia en la jurisprudencia, que flucta segn los casos,
orientada a que la vctima sea indemnizada de una manera u otra. Lo que s a
veces se detecta en la jurisprudencia es la exclusin de la Responsabilidad
Extracontractual cuando el suceso daoso ocurre en la rigurosa rbita de lo
pactado pero ello exige desentraar el contenido de esa rigurosidad pues lo
pactado se integra a lo que la ley establece. La responsabilidad civil se configura
con la concurrencia de una serie de presupuestos para determinar el hecho
indemnizatorio; lo cual deriva en el subsecuente deber jurdico de indemnizar el
perjuicio causado. Estos presupuestos se pueden resumir en la suma de:
En la prctica se acepta la regla general, quien establece la carga de la prueba,

seala que la demostracin de los hechos constitutivos incumbe a quien afirma
la existencia del derecho que se pretende hacer valer tanto en los casos de
responsabilidad aquiliana como contractual.
Aparentemente no existe la inversin de la carga de la prueba, sin embargo en

cuanto a la responsabilidad extracontractual, si est determinada la inversin
probatoria, lo que no ocurre en una responsabilidad civil de naturaleza
contractual.
45
TEMA 4: El Dao como elementos de la Responsabilidad Civil
Introduccin al tema
Definitivamente, cuando una persona sufre un dao, o se siente lesionada en su

patrimonio o a algn bien extrapatrimonial, el derecho ha creado una institucin
destinada a proteger a estas personas. En este sentido, existen normas que
obligan al responsable de un perjuicio a resarcir el dao que ha ocasionado,
generndose as la responsabilidad civil.
Cuando ocurre el dao, como una manera de reparar las consecuencias

daosas se genera el derecho a recibir una indemnizacin, la cual usualmente
comprende una suma de dinero que busca resarcir el dao ocasionado al
afectado.
Hay que decir tambin que va a resultar determinante para la produccin del
efecto jurdico, no el hecho productor del dao sino el dao en s. La existencia
del hecho humano guarda una relacin de causalidad indirecta, pues la reaccin
jurdica no se produce propiamente contra el hecho humano, sino cuando a
consecuencia de ste se produce un dao. La reaccin jurdica se dirige
directamente en contra del dao.
La necesidad de determinar exactamente en qu consiste el dao patrimonial,

tiene por objeto conocer con precisin qu tipo de perjuicios deben indemnizarse,
frente a un dao imputable a dolo o culpa, en sede extracontractual o frente a un
incumplimiento imputable, en sede contractual
46
4.1. Definicin
El dao constituye quiz el elemento principal para que se configure la

responsabilidad civil. Ha sostenido un importante sector de la doctrina que no
puede haber responsabilidad sin la existencia de un dao.
El dao como tal va a estar constituido en primer lugar y siguiendo a De Cupis

(1975)
Como un fenmeno natural: partiendo de la idea de que el dao debe ser

cierto. El dao como hecho natural con independencia de la actuacin del
hombre, como la fuerza moral que a la para que crea o incrementa,
destruye o elimina situaciones.
Este dao calificado por el derecho, va a tener un matiz diferente, va a
constituir un hecho jurdico, y en esa medida este dao va a ser importante
para el derecho.
47
Va a resultar natural que si el dao va a ser importante para el Derecho

va a tener un efecto jurdico: este efecto consiste en la reaccin que el
Derecho facilita para lograr la represin del dao.
Para completar la idea, la concepcin fundamental de la responsabilidad est

limitada por la obligacin de indemnizar. Esta obligacin va a requerir adems la
existencia de un hecho ajeno daoso. As pues la existencia de un hecho propio
que cause perjuicio no tendr consecuencias jurdicas.
Hay que decir tambin que va a resultar determinante para la produccin del
efecto jurdico, no el hecho productor del dao sino el dao en s. La existencia
del hecho humano guarda una relacin de causalidad indirecta, pues la reaccin
jurdica no se produce propiamente contra el hecho humano, sino cuando a
consecuencia de ste se produce un dao. La reaccin jurdica se dirige
directamente en contra del dao.
Pero no siempre se ha considerado al dao como elemento de la responsabilidad

civil, autores encabezados por Chironi citado por Peirano (1981) afirmaban que
el dao constitua un elemento posterior a la fijacin del concepto de
responsabilidad civil, primero haba que determinar lo que era responsabilidad,
luego aclarar si de esa responsabilidad pueden deducirse consecuencias
jurdicas indemnizables.
Se piensa sin duda que la existencia de responsabilidad va a estar determinada

por la violacin de un derecho. Pero hay que probar que se ha violado ese
derecho, as que se utiliza al dao para probar que se ha violado un derecho, se
coloca as el dao en un plano de anlisis posterior. Sin embargo, se presenta el
problema de la violacin de un derecho sin un perjuicio en cuyo caso va a resultar
inexorable la absolucin del acusado. Puede pensarse que la nica manera de
acreditar la violacin del derecho es probando el perjuicio cierto que se ha
causado, en respuesta a ello la doctrina contempornea ha rechazado la
obligacin de naturaleza no indemnizatoria, es decir obligaciones que an
cuando partan del supuesto de la ilicitud, no tengan consecuencias daosas.
La idea del dao nunca fue la misma en el origen: ni la costumbre, ni la ley, ni la

razn se ocupaban para nada de los daos que se cause a los particulares. En
los tiempos primitivos la libertad de cada uno no tena ms lmite que la fuerza
de sus semejantes. Lo que suceda es que la fuerza se contestaba con la fuerza.
Se devolva el mal con el mal y desde all se procuraba una reparacin. Con el
paso del tiempo se traduce esta idea primitiva en la esfera jurdica
consuetudinaria del grupo, queda en su inconsciencia una regla social por la cual
la vctima tiene derecho a la venganza.
Paoli citado por Aguiar (1957) deca que el dao en sentido jurdico "quiere decir
abolicin o disminucin, an parcial o temporaria, de un bien de la vida". Bien es
todo lo que satisface una necesidad humana. As planteada la nocin resulta
exigua, si bien funciona para los objetos del mundo exterior, los que constituyen
el patrimonio de una persona, as como aquellos que constituyen a la persona
misma como la vida, la integridad, el honor. Sin embargo, ello constituye una
esttica visin del dao, pues como puede apreciarse especialmente en los
48
daos a la persona, va a ser una variable apreciacin subjetiva la que determine

la presencia del dao o su intensidad. No es exactamente el bien el que se tutela
sino el modo como este bien se nos presenta. El bien puede estar identificado
con el cuerpo de una persona, pero la determinacin del dao esttico va a estar
determinado por una especial idea de belleza que impere en la sociedad
sancionadora del dao.
De Page citado por Peirano (1981) haya definido el dao como "la lesin de un
inters legalmente tutelado". No siempre se ha considerado que se trate de la
lesin de un inters. Si consideramos que la lesin a la vctima va a producir un
efecto jurdico por el cual la vctima adquiere una posicin favorable de derecho
de exigir una indemnizacin. Este derecho va a ser la consecuencia de la
vulneracin de otro derecho. Entonces, si el ordenamiento jurdico no ha
contemplado una situacin, no ha querido otorgar un derecho y no hay
indemnizacin en consecuencia. En una posicin muy restrictiva habra que
ubicar a quienes piensan que el dao supone la vulneracin de un derecho.
4.2. Clasificacin del Dao

a. Dao Patrimonial
El trmino dao patrimonial se refiere en general a todo menoscabo o detrimento

que se produce en los bienes que componen el patrimonio de una persona.
La necesidad de determinar exactamente en qu consiste el dao patrimonial,

tiene por objeto conocer con precisin qu tipo de perjuicios deben indemnizarse,
frente a un dao imputable a dolo o culpa, en sede extracontractual o frente a un
incumplimiento imputable, en sede contractual.
En efecto, la determinacin del dao patrimonial tiene por finalidad acotar la

extensin de la indemnizacin de perjuicios a que un dao imputable de origen.
En este sentido tal como lo seala por Fernandez (2000) el dao patrimonial, es
el que recae sobre el patrimonio, ya sea en forma directa sobre las cosas que lo
componen o indirecta como consecuencia o reflejo de un dao causado a la
persona misma, en sus derechos o facultades: as, es dao material o patrimonial
directo es el que sufren bienes econmicos destruidos o deteriorados; y dao
patrimonial indirecto, por ejemplo, los gastos realizados (dao emergente) para
la curacin de las lesiones corporales, o las ganancias que se frustran (lucro
cesante) por la incapacidad para el trabajo sobrevenida a la vctima, as ser
dao patrimonial y no moral, el perjuicio econmico por las lesiones deformantes
sufridas en el rostro por una modelo, o las lesiones en la capacidad fsica de un
deportista profesional.
En este contexto, cabe sealar que tanto los daos subjetivos o a la persona
como los objetivos pueden generar, simultneamente, ambas consecuencias.
As, un dao a la persona causado por un accidente vehicular puede ocasionar
daos patrimoniales emergentes, como seran los gastos de hospitalizacin,
honorarios mdicos y medicinas as como tambin el lucro cesante por la prdida
econmica derivada de los das en los que, por prescripcin mdica, la vctima
no estuvo capacitada de trabaja
49
b. Dao Extra patrimonial
Espinoza (2002) desarrolla efectivamente este punto, sealando que

ttradicionalmente, esta voz de dao era entendida como aquella en la que se
lesiona a la persona en s misma, estimada como un valor espiritual, psicolgico,
inmaterial entendindose como sinnimo de dao moral. Dentro de la actual
sistemtica de nuestro Cdigo Civil, la categora de dao extra patrimonial o
subjetivo (concebido como dao no patrimonial a los sujetos de derecho)
comprende el dao a la persona, entiendo como la lesin a los derechos
existenciales o no patrimoniales de las personas y al dao moral, definido como
el ansia, la angustia, los sufrimientos fsicos o psquicos, etc. padecidos por la
vctima, que tienen el carcter de efmeros y no duraderos. Dentro de la
categora de dao moral, se distingue el dao moral subjetivo, que lo sufre de
manera directa el propio sujeto, del dao moral afectivo, entendido como la lesin
a la relacin afectiva respecto de sujetos, animales o bienes.
En el primer supuesto, pinsese en la prdida del cnyuge, o del conviviente, de

un hijo o un padre; en el segundo, la de una mascota particularmente vinculada
con una persona anciana y sola. Mayor problema se encuentra en el dao moral
por prdida o deterioro de bienes, por cuanto el resarcimiento, va dao
emergente o lucro cesante, podra compensar dicha prdida o deterioro. Sin
embargo, no se escapa la posibilidad de congurarse el dao moral, por ejemplo,
si una persona deja la nica fotografaa de su madre ya fallecida en un estudio
fotogrfico para una ampliacin y se pierde. Evidentemente el dao moral en
este caso, sobrepasa el Valor econmico del bien perdido. La lgica y la justicia
aconsejan que no se puede ser tan expansivo en admitir el resarcimiento en este
tipo de daos, por cuanto llegaramos a situaciones inverosmiles, como el caso
aislado y sumamente criticado de un joven que compr con su primer sueldo una
moto y al ver que la robaban, solicit una indemnizacin por dao moral, no
obstante que la recuper.
Una autorizada doctrina ha resistematizado la voz del denominado dao a la

persona, partiendo de la clasificacin de los daos desde dos puntos de vista: el
primero, por la naturaleza del ente afectado, dentro del cual encontramos el dao
subjetivo (dao de los sujetos de derechos), que comprende al dao
sicosomtico (dao biolgico y dao a la salud) y al dao a la libertad (dao al
proyecto de vida), en contraposicin al cual se encuentra el dao objetivo (dao
a los objetos de derecho). El segundo criterio clasificatorio est en ficcin de las
consecuencias del hecho daoso, configurndose as el dao personal o extra
patrimonial y el dao extra personal o patrimonial. En mi opinin a la persona
debe ser entendido como aquel que lesiona los derechos o legtimos intereses
de naturaleza no patrimonial, tanto de las personas naturales como de las
personas jurdicas.
b. Dao Extra patrimonial
Espinoza (2002) desarrolla efectivamente este punto, sealando que

ttradicionalmente, esta voz de dao era entendida como aquella en la que se
lesiona a la persona en s misma, estimada como un valor espiritual, psicolgico,
inmaterial entendindose como sinnimo de dao moral. Dentro de la actual
50
sistemtica de nuestro Cdigo Civil, la categora de dao extra patrimonial o

subjetivo (concebido como dao no patrimonial a los sujetos de derecho)
comprende el dao a la persona, entiendo como la lesin a los derechos
existenciales o no patrimoniales de las personas y al dao moral, definido como
el ansia, la angustia, los sufrimientos fsicos o psquicos, etc. padecidos por la
vctima, que tienen el carcter de efmeros y no duraderos. Dentro de la
categora de dao moral, se distingue el dao moral subjetivo, que lo sufre de
manera directa el propio sujeto, del dao moral afectivo, entendido como la lesin
a la relacin afectiva respecto de sujetos, animales o bienes.
En el primer supuesto, pinsese en la prdida del cnyuge, o del conviviente, de

un hijo o un padre; en el segundo, la de una mascota particularmente vinculada
con una persona anciana y sola. Mayor problema se encuentra en el dao moral
por prdida o deterioro de bienes, por cuanto el resarcimiento, va dao
emergente o lucro cesante, podra compensar dicha prdida o deterioro. Sin
embargo, no se escapa la posibilidad de congurarse el dao moral, por ejemplo,
si una persona deja la nica fotografaa de su madre ya fallecida en un estudio
fotogrfico para una ampliacin y se pierde. Evidentemente el dao moral en
este caso, sobrepasa el Valor econmico del bien perdido. La lgica y la justicia
aconsejan que no se puede ser tan expansivo en admitir el resarcimiento en este
tipo de daos, por cuanto llegaramos a situaciones inverosmiles, como el caso
aislado y sumamente criticado de un joven que compr con su primer sueldo una
moto y al ver que la robaban, solicit una indemnizacin por dao moral, no
obstante que la recuper.
Una autorizada doctrina ha resistematizado la voz del denominado dao a la

persona, partiendo de la clasificacin de los daos desde dos puntos de vista: el
primero, por la naturaleza del ente afectado, dentro del cual encontramos el dao
subjetivo (dao de los sujetos de derechos), que comprende al dao
sicosomtico (dao biolgico y dao a la salud) y al dao a la libertad (dao al
proyecto de vida), en contraposicin al cual se encuentra el dao objetivo (dao
a los objetos de derecho). El segundo criterio clasificatorio est en ficcin de las
consecuencias del hecho daoso, configurndose as el dao personal o extra
patrimonial y el dao extra personal o patrimonial. En mi opinin a la persona
debe ser entendido como aquel que lesiona los derechos o legtimos intereses
de naturaleza no patrimonial, tanto de las personas naturales como de las
personas jurdicas.
4.3. Dao moral

a. Definicin
En materia civil Fernndez (2002) desarrolla este punto indicando que no hay
responsabilidad del agente sin dao comprobado en la vctima. En efecto, la
inexistencia de perjuicio torna abstracta la cuestin pues no hay nada que
reclamar y, en consecuencia, no hay accin legal deducible. La primera cuestin
que el abogado o el juez se han de plantear es si se observa en el caso sometido
a anlisis un dao concreto.
Este tema es previo a cualquier otro. No detectndose menoscabo, no hay por

lo tanto sujeto activo que lo haya ocasionado ni sujeto pasivo que lo haya
51
padecido. Es por ello que este presupuesto es la clave de la responsabilidad y

su existencia es requisito "sine qua non para la imputacin de aqulla.
Jurdicamente, el trmino dao trata de designar todo detrimento, perjuicio,

menoscabo patrimonial e incluso no patrimonial como en el supuesto del
denominado dao moral que sufre un individuo.
Ahora bien, desde el punto de vista legislativo propiamente dicho, nuestra

doctrina le da a este trmino dao, una significacin ms precisa y acotada
cuando seala: Habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio
susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio
o posesin o indirectamente por el mal hecho a su persona o facultades".
Debemos aclarar que esta conceptualizacin brinda una definicin que lo
circunscribe, limitndolo a la rbita del menoscabo de los valores econmicos.
Fernndez (2002), considera que no corresponde describirlo nicamente como

sinnimo del detrimento de bienes patrimoniales pues tambin existen
multiplicidad de supuestos en los cuales se lesiona el honor o las afecciones
legtimas que no guardan contenido pecuniario in situ pero se relacionan con el
dolor, la emocin, la afrenta, la aiccin fsica o espiritual aludiendo al dao
moral.
El dao es un elemento, no del acto ilcito en s mismo, ni siquiera de la

punibilidad en general, sino slo de esta punibilidad especfica que tiene en vista
particularmente nuestra: la responsabilidad civil".
En efecto, desde un punto de vista estricto de la responsabilidad civil, el dao es

un elemento del acto ilcito conjuntamente con la antijurdica y la culpabilidad.
Recuerde entonces que constituye el presupuesto central de la responsabilidad
civil.
Convenimos entonces que el punto de partida queda centralizado en el dao y

en la necesidad de repararlo. Sobre esta premisa es que la mayor parte de los
autores coinciden en que el perjuicio es el primer elemento del acto ilcito.
b. Naturaleza jurdica de la compensacin del dao moral
Al abordar el tema de la problemtica planteada alrededor de la compensacin

del dao moral Fernndez (2002) se plante como interrogante: su objetivo es
reparar, punir o las dos cosas a la vez? Surge entonces como tema ineludible
del moderno Derecho de Daos, puesto que el perjuicio es un fenmeno jurdico
y en razn de ello constituye una causa de efectos normativos.
El fundamento o naturaleza jurdica del dao moral es expresado por distintas

posturas doctrinarias. Bsicamente se reconocen tres, la primera de ellas es la
de la sancin ejemplar, la otra es denominada del resarcimiento" y la ltima
elaborada a partir de la integracin de las anteriores, y quizs por este motivo
recibe su denominacin de mixta o integradora".
52
La tesis inicial en el marco de la doctrina es la que corresponde a la sancin

ejemplar que plantea la necesidad de castigar al agente del dao. Esta postura
cuenta con el apoyo de cierto sector dogmtico local y extranjero pero podemos
anticipar que su importancia ha disminuido con la transformacin sufrida por el
sistema de reparacin. Tambin denominada de la pena privada, importa un
reproche a la falta cometida por el autor del dao; expresa un repudio por parte
de la vctima pena privada que se resuelve con la imposicin de abonar
una suma de dinero, en sntesis una multa particular". Los hechos generadores
de responsabilidad y los legitimados para obtener la reparacin resultan en este
caso limitados y en relacin al monto indemnizatorio, se computa la situacin del
responsable y no de la vctima. Concibe la transmisin de la accin civil slo si
la vctima antes de fallecer ya haba iniciado la pertinente accin, descartndose
consiguientemente la accin subrogatoria.
En otras palabras, esta teora sostiene que la obligacin de reparar el dao moral
importa una sancin para su autor y en consecuencia, se trata de una especie
de pena privada cuya multa ejemplificadora lleva in situ una idea de aiccin.
Aqu el resarcimiento econmico se ja evaluando la gravedad de la conducta
del agente, funcionando entonces slo los factores subjetivos de atribucin
dolo y culpa- e impidiendo la aplicacin de los factores objetivos.
La tesis del resarcimiento es aquella que entiende que el dao moral es

reparable como equivalente al dolor sufrido, y no configura sancin al ofensor.
Para esta corriente, cualquier tipo de incumplimiento genera la obligacin de
reparar el dao moral. El titular podr ser cualquier damnificado y la cuanta del
resarcimiento ser la determinada por la magnitud del padecimiento. En virtud
de lo primero, admite tanto la transmisin de la pretensin procesal cuanto la
habilitacin de la accin subrogiratoria. Se trata de procurar un restablecimiento
de la situacin anmica del lesionado, lo cual sera factible brindndole la
posibilidad de colmar o compensar con satisfacciones placenteras, las
aicciones pasadas. Dolor con placer se paga. Slo se intenta encontrar un
criterio de valuacin aproximada y cabe agregar que tampoco debe entenderse
escandaloso entrar en esta clase de estimaciones. Destacamos que esta tesis
cumplira una doble funcin de compensacin y satisfaccin que permite a la
vctima mitigar su dolor.
Esta postura conlleva una ventaja al poner el acento en el dao causado puesto
que as otorga plena cabida a los supuestos de responsabilidad objetiva. Se unen
en esta visin, la mayora de los doctrinarios, quienes siguiendo las modernas
tendencias no acompaan la antigua idea de la venganza dirigida al concepto de
castigo al autor de la conducta daosa sino que procuran la prevencin del
perjuicio y si el mal ya fue ocasionado, el fin ser el logro de su reparacin. Cabe
aclarar que no es la equivalencia del dolor con el dinero lo que se intenta sino
que la indemnizacin pecuniaria es el ms idneo instrumento conocido para
que la vctima sobrelleve, supere, sobreviva su padecimiento. No es inmoral, no
es un trueque de dolor por dinero, es la mejor solucin elaborada hasta hoy tanto
en el mbito jurdico local, como en el comparado.
Finalmente, arribamos al tratamiento de la ltima de las tesis creadas a partir de

la dogmtica jurdica. La teora denominada integradora o mixta que habla de
53
una concepcin conjunta del dao moral, vale decir: el dao debe
necesariamente derivar de una lesin a un inters no patrimonial, por lo que
ambos componentes tienen que aparecer necesariamente amalgamados, a
punto que la ausencia de ellos impide que se configure. En definitiva, esta
posicin acuerda a la reparacin una finalidad tanto punitoria en el sentido
ejemplificativo como resarcitoria.
En sntesis, y analizando la doctrina y jurisprudencia local en su conjunto, la

concepcin relativa al dao moral predica el carcter resarcitorio no represivo-
de su indemnizacin. Asimismo, en su mayora se propugna eliminar la
discrecionalidad del juez para condenar a su resarcimiento en las obligaciones
contractuales, procurando establecer su obligatoriedad. En ciertos casos,
reconoce aun a determinadas personas jurdicas, la legitimacin activa necesaria
para reclamarlo como concepto resarcible. La jurisprudencia esta
paulatinamente acompaando este criterio.
De todo lo hasta aqu expuesto, podemos sealar como conclusin particular

que en la reparacin del dao moral no es posible, en razn de sus
peculiaridades, excluir la finalidad ejemplificadora y a la vez preventiva.
No puede olvidarse que el deber genrico de no daar consiste en "el derecho

de toda persona a la indemnidad, a permanecer exenta de perjuicio en su obrar,
en sus relaciones de vecindad".
Como hemos adelantado, cada una de estas teoras amerit crticas y objeciones
de parte de sus detractores. As, disienten con la teora de la pena privada
fundndose en que al vericarse la entrega a la vctima de la suma
indemnizatoria en su totalidad, el monto de sta debe imperiosamente adecuarse
a la mella causada en el nimo del ofensor, lo cual acaba desvirtuando el fin
ejemplificativo. En el marco de este criterio y dadas las desigualdades sobre todo
de ndole econmica del mundo de hoy, llegaramos al absurdo e injusto
despropsito segn el cual el fuerte encontrara de todos modos conveniente
daar al dbil y resarcirlo pecuniariamente con posterioridad sin dejar de obtener
un lucro con esa actividad. Sera el final de la aspiracin preventiva del Derecho
de Daos. Cmo frenar esto? Imponiendo el pago de una suma mayor?
Adems, no hay que olvidar el peligro de un enriquecimiento sin causa luego de
la percepcin de un resarcimiento econmicamente excesivo. A travs de la
indemnizacin debe buscarse restablecer el equilibrio que gozaba el damnificado
con anterioridad a la consecucin del dao y no suministrarle un incremento
injustificado a su patrimonio.
Si entendemos por compensacin a la suma de dinero meramente destinada a

reparar el perjuicio resultante de una actividad lesiva, no cabo otra conclusin
que la de pronunciarse en contra de la compensacin punitiva.
Es que compensar significa reparar y por ende tiene como lmite la magnitud del
menoscabo. Debemos saber que si teniendo en cuenta los patrimonios de ambas
partes, el monto de la compensacin adems de resarcir llega a dar ejemplo
tanto al ofensor como a la sociedad en su conjunto, el Derecho habr alcanzado
su objetivo. Pero si el desembolso pecuniario resulta irrisorio a los ojos del
54
deudor, debe adoptar un rol activo para prevenir futuros perjuicios,

constituyndose de acuerdo a la nueva propuesta, en acreedor de la obligacin
de resarcir por el excedente de los daos y perjuicios.
Vale decir, la vctima recibe hasta la reparacin efectiva del dao sufrido
injustamente y el Estado lo har hasta el cumplimiento de la funcin
ejemplificativa. Como variante, se menciona otro destinatario en lugar del Estado
que puede serla sociedad en su conjunto, invirtiendo el dinero en la subvencin
de distintas obras de beneficencia.
En sntesis, quienes se enrolan en la postura mixta consideran que la

responsabilidad emergente del dao moral comprende principalmente
el resarcimiento del mismo y subsidiariamente la punicin tendiente tanto a
ejemplicar como a prevenir. No se trata de una pena privada sino ms bien de
carcter pblico. Debe merituarse adems que el fin ejemplificador es propio de
todo el ordenamiento jurdico en cuanto indicador de la vida en relacin social.
Cabe una ltima aclaracin: cuando subsidiariamente sea necesaria esta
aplicacin del incremento en la indemnizacin debida como especie de pena
pblica, slo ser concurrente un factor de atribucin subjetiva y deber
ponderarse adems si se trata de culpa o dolo a los efectos de la valuacin del
monto puesto que la gravedad de la conducta del responsable no puede ser
indiferente . Vemos entonces que el blanco de la responsabilidad civil contina
siendo la vctima del dao injustamente sufrido -eje del sistema- y slo en forma
mediata la conducta del ofensor. El moderno Derecho de Daos contina
inclume.
c. Valuacin del dao moral
Es fundamental segn Fernndez (2002) que se realice el planteo de la

determinacin del monto por dao moral. Podemos sealar que el juez debe
tener en cuenta: la gravedad objetivamente ponderada del perjuicio, la entidad
ofensiva de la falta, la personalidad de la vctima y del ofensor, y la situacin
socio-econmica de ambos. A lo que se aade el poder adquisitivo
correspondiente a la suma pecuniaria destinada al resarcimiento del agravio
moral en orden a los denominados placeres compensatorios. En suma, el
magistrado debe acotarse a las situaciones factico objetivas que el caso concreto
le presenta, tomando como marco referencial a la ley de fondo y ritual.
Desde el punto de vista que nos ocupa, el dao moral, ya sea derivado de un
ilcito extracontractual o bien de un incumplimiento obligacional, conlleva idntico
tratamiento y similar reaccin por el ordenamiento jurdico.
Mosset (1997) expone con claridad las pautas que implican nada ms ni nada
menos que un marco de valuacin del dao. Se habla de reglas exibles y de
ninguna manera estrictamente aplicables a todos los supuestos fcticos. Son
criterios bsicos propuestos que brindan un saludable auxilio a los jueces en su
constante bsqueda de lograr homogeneidad al momento de pautar los montos
indemnizatorios que corresponden a los distintas clases y grados de dao moral
que se presentan; evitando as determinaciones injustas, arbitrarias o faltas de
equilibrio. En consecuencia y por las razones ya expuestas, referimos
55
textualmente las diez reglas que este reconocido autor civilista enumera en el
artculo comentado:
1. No a la indemnizacin simblica.
2. No al enriquecimiento injusto.
3. No a la tarifacin con piso o techo.
4. No a un porcentaje del dao patrimonial.
5. No a la determinacin sobre la base de la mera prudencia.
6. S a la diferenciacin segn la gravedad del dao.
7. S a la atencin a las peculiaridades del caso: vctima y victimario.
8. S a la armonizacin de las reparaciones en casos semejantes.
9. S a los placeres compensatorios.
10. S a las sumas que puedan pagarse, dentro del contexto econmico del
pas y el general standard de vida".
Nosotros en concordancia con la opinin de Fernndez (2002) que es quien

desarrolla estos atinados comentarios, consideramos que en relacin a los tres
primeros puntos, la determinacin extremista de la valuacin sumas de
dinero excesivas o irrisorias a todas luces puede y debe ser descartada por
los magistrados. Ello por cuanto sabido es que el mundo del Derecho y
tambin el ajeno a l, de acuerdo a la experiencia cotidiana est invadido por
supuestos fcticos que no admiten la calificacin de blanco y "negro". Desde
los inicios del aprendizaje en esta profesin hemos escuchado hablar de las
zonas grises del universo jurdico. Por otro lado y en especial referencia a la
tercera pauta, se coincide y lo dicho en el prrafo anterior influye sobremanera
en que la imposicin integral propugnado desde la moderna visin del Derecho
de Daos sino que adems aleja, a nuestro entender, al juez de su objetivo de
juzgamiento. Vale decir, la cuantificacin del dao a la esfera espiritual y sus
consecuencias negativas se deshumaniza y todo concluye con un frio y
materialista catlogo de precios prefijados para los distintos sufrimientos
humanos.
El cuarto criterio recibi apoyo de buena parte de la opinin doctrinaria y judicial

aunque actualmente ha sido dejada de lado como pauta clara de valuacin en
tales mbitos. Ello en virtud de la dominante caracterizacin del dao moral como
autnomo, significativo per se y como tal, extrao por lgica, a cualquier
evaluacin cuantitativa que lo haga dependiente de otro tipo de perjuicio. Lo
contrario implicara desconocer su ndole diferenciada del dao material y echar
por tierra todas las consideraciones dogmticas expuestas desde el inicio del
presente captulo.
En relacin a las reglas ubicadas del quinto al octavo lugar inclusive, cabe
destacar el acertado denominador en comn que comparten y es la conveniente
atencin y anlisis que debe el magistrado actuante a las circunstancias
particulares que rodean al caso en s y a los sujetos involucrados en el evento
daoso, esto es, tanto a la vctima como al autor de la conducta ofensiva.
Coincidimos con Mosset (1997) en la necesidad de establecer criterios que
gocen de cierta precisin para evitar caer en el recurrente establecimiento de
montos condenatorios fundados en la sola y mera prudencia de los jueces". Sin
embargo, disentimos respecto de la validez de una lista de daos morales con
56
su pertinente escala valorativa. Creemos que ello desvirta la opinin expuesta

sobre el imprescindible estudio pormenorizado realizado a posteriori por el
magistrado ante el caso concreto presentado.
Nunca resultan suficientes ni completas esta clase de tipificaciones

jerarquizadas. Ms que conveniente, resulta ineludible la aplicacin de la
sptima pauta. El magistrado est obligado por lgica jurdica al anlisis de las
circunstancias particulares que rodean el caso que se presenta a su decisin.
Respecto de la octava regla, compartimos la opinin del citado autor. Ello con
motivo de ser necesario para la seguridad jurdica encontrar los puntos en
comn de los valores de equilibrio en cuanto a la cuantificacin.
En auxilio de los magistrados, la doctrina ve en el aprovechamiento de la

informtica como instrumento tecnolgico til al procedimiento estadstico, un
mtodo idneo para el establecimiento de los valores armnicos que exigen los
casos presentados con iguales caractersticas de hecho aunque siempre ser
imprescindible el anlisis humano del juzgador pues siempre habr diferencias
fcticas o personales a tener en cuenta para la valuacin.
Nos restan las dos ltimas reglas de la lista, a nuestro entender no taxativa. En
cuanto a la novena, estamos de acuerdo en la complejidad de su determinacin.
Pensemos en el dolor sufrido, por ejemplo, por un padre a raz de la muerte de
su hijo atropellado por un conductor imprudente. Deviene duramente difcil, y
hasta imposible de compensar con otras satisfacciones que pareceran
seguramente banales, y carecer de sentido en comparacin con la vida perdida
de su hijo. Con ello volvemos a la pregunta inicial y al dilema de ponerle precio
al dolor de la vctima. Pero ha quedado suficientemente claro que la
indemnizacin monetaria es la nica alternativa que hoy por hoy es dable. Ms
all de no ser el ms adecuado, el dinero es el nico medio para compensar al
afectado por la causacin de un dao, con independencia de su naturaleza".
Finalmente, la ltima pauta goza tambin de favorable opinin de nuestra parte.

Estimamos que sta es una de las ms prcticas y tiles entre aquellas
enumeradas, en el marco de la realidad econmico-social y que no puede quedar
al margen de la cuestin analizada acerca de la valuacin. Resulta a todas luces
inservibles y sin fundamento lgico, la determinacin de una suma monetaria
excesiva si ella no puede ser efectivamente percibida por la vctima.
Definitivamente, ello no se corresponde con la finalidad del Derecho de Daos ni
condice con la pauta referida a la exclusin del enriquecimiento injusto de la
vctima -segunda regla-. El realismo es prioridad en este tema. Recordemos que
el sistema normativo hoy vigente admite, sin duda alguna, la plena reparabilidad
del dao moral sin que surjan distinciones basadas en la naturaleza del
comportamiento que le dio origen. Vale decir, es pertinente su reconocimiento
tanto en el plano obligacional como en de los hechos ilcitos.
4.4. Dao por prdida de una chance
Si la certeza de la existencia de un dao no existiera, sino que se configura una

simple posibilidad denominada prdida de chance, nos ubicamos entonces
57
frente a una nueva situacin que nos conduce a nuevos interrogantes acerca de
si la desventaja de una oportunidad no aprovechada o bien la posibilidad de
evitar un menoscabo resulta un dao resarcible. Se infiere como primera
premisa, que la clave de la cuestin se encuentra en la certidumbre del evento.
Vale decir, es necesario establecer en cada caso concreto, los grados de
probabilidad fctica que el perjudicado tiene de obtener el beneficio esperado.
Definitivamente queda en manos de los magistrados, en ltima instancia indagar

a partir de los elementos acercados por las partes en la correspondiente etapa
procesal probatoria, cundo dichas oportunidades revisten el verdadero carcter
de valor real.
Doctrinariamente tal como lo seala Fernndez (2002) impera el criterio por el

cual se interpreta que en la chance se indemniza la privacin de una esperanza
para el damnificado y no en si mismo la recompensa esperada. Ocurre que en el
juego de las relaciones jurdicas, queda involucrada dando origen a la obligacin
del resarcimiento, cuando esa oportunidad fue malograda por el accionar del
agente causante del dao.
De tal suerte, enfatizamos que la frustracin de la chance queda configurada

cuando se obstaculiza a la vctima -a travs del accionar ilcito- de ser partcipe
de un acontecimiento en el cual tena ocasin, y por ende le representaba una
conveniencia patrimonial aun sin resultado cierto pero que guarda una
probabilidad en grado serio. En tales condiciones, quien se ha visto vulnerado
en la posibilidad de acceder a dicho beneficio podr reclamar una indemnizacin
frente a la imposibilidad de entrar, por ejemplo, en un certamen o evento, en el
cual el sujeto contaba con la chance de obtener un posible beneficio.
Se considera, en consecuencia, que la incidencia del perjuicio sobre la prdida

de una oportunidad de ganancia, otorga en denitiva un derecho al
resarcimiento, a quien se ha visto menoscabado sufriendo entonces una lesin
a un inters de hecho. Nos adherimos a la misma lnea de pensamiento que
entiende que por dao debe considerarse el perjuicio a todo inters, y no
nicamente al inters legtimo o derecho subjetivo. Ergo no slo el que detenta
una situacin jurdica consolidada, tiene derecho a reclamar indemnizacin, sino
tambin aquel cuya expectativa a un mero inters se ve malograda por el
accionar del agente daador. Sin desmedro de las caractersticas apuntadas, la
Valoracin del monto por el dao y su cuanta se determina por la prdida de la
oportunidad, lo que tendr una connotacin vale aclarar naturalmente
inferior.
Por consiguiente, nadie discute actualmente en el mbito del derecho a la

viabilidad de la reparacin de "la chance, la cual guarda una diferencia que le
es propia o exclusiva, en relacin al dao emergente y al lucro cesante.
En primer lugar, es importante establecer la sutil diferencia que se presenta entre

la prdida de chance y la figura del lucro cesante, pues en el primer caso el
dao queda configurado por la prdida en la oportunidad misma de obtener una
ganancia esperada por el damnificado, en tanto que en la segunda hiptesis la
58
vctima reclama el perjuicio resultante de la prdida de ganancias o beneficios

materiales derivados del hecho daoso.
4.5. Dao a la vida

a. Determinacin
La vida es el derecho supremo por excelencia del hombre, el primero por sobre
todas las prerrogativas. De ella nacen luego los dems derechos que le permiten
el uso y goce de sus bienes y facultades. Su ausencia como bien fundamental e
inalienable es insustituible, sin vida no hay nada.
La vida tiene un valor absoluto y supremo. Vale en si misma y desde la ptica de

lo que llamamos el Derecho de daos se la resguarda de un modo primigenio,
pues es inescindible a su existencia misma.
El sentido del resarcimiento del valor vida tiene un alcance que se ajusta
prudente y diligentemente a los "valores perdidos" que representaba dicha vida
hoy extinguida. Ello guarda relacin estricta con el significado en trminos de
beneficios que implicaba la misma antes de cesar y que luego es cercenado
violentamente por un accionar ilcito generador de responsabilidad.
Se permite desechar, al interpretar el artculo 1084 del Cdigo Civil, los trminos
estrictamente matemticos aunque sin abandonar totalmente los posibles
ingresos de la vctima, entendiendo que la idea de subsistencia debe asemejarse
a todo lo que ella ha podido representar para las personas a quienes se refiere.
Es decir, a todo lo que la ley supone que la vctima hubiera podido suministrar
como sostn y efectiva ayuda en una omnicomprensin de Valores materiales y
morales.
La jurisprudencia en su conjunto coincide con el criterio expuesto anteriormente.

As la Corte Suprema en numerosas ocasiones descalifica en forma terminante
la utilizacin de algn tipo de frmula puramente matemtica en la pretensin de
una reparacin ante la prdida de una vida, vale decir considerada en s misma,
con abstraccin de su valor econmico y sin necesidad de probar el
padecimiento de un dao de tal naturaleza.
Los valores reconocidos en la actualidad alcanzan niveles de importancia,

aunque an hoy la fraccin de ms difcil reconocimiento en el aspecto monetario
es el dao moral. Los aprietos en que puede encontrarse un magistrado frente a
tal situacin son devastadores. La cifra a determinar puede resultar acertada o
disparatada desde distintos criterios a aplicar. No obstante, una cosa es clara. El
valor de la vida debe ser altsimo. Debe ser el supremo. Nada puede ser ni
cercano a privar la vida. El que mata, el que quita la vida, el que permite que
alguien muera, debe saber que se enfrenta con una voluminosa y ejemplicadora
indemnizacin, cada vez ms reconocida por las sentencias
b. Parmetros para fijar la indemnizacin por prdida de la vida
Fernndez (2002) afirma certeramente que la determinacin del quantum a

pagar en concepto de indemnizacin derivada de la muerte del causante, no
59
puede estar librada al puro arbitrio judicial, sin ningn parmetro objetivo como
tampoco puede limitarse a una serie de fras operaciones matemticas. De
hecho ciertas pautas sern tenidas como vlidas a efectos de definir la base
econmica de un resarcimiento integral y al mismo tiempo considere el principio
de equidad con ms, por supuesto las variantes de cada caso concreto.
Un supuesto particular se configura en la indemnizacin por muerte de un hijo.

En este caso se cuestiona si el dao patrimonial est representado por la prdida
de la chance de la ayuda que sus progenitores podran haber recibido de el en
el futuro.
Es aqu que nuevamente la indemnizacin debida tiene su propio rgimen de

estimacin prudencial, sujeta a un criterio flexible que lleva a merituar las
condiciones particulares de la vctima y de quienes formulan el reclamo edad,
profesin u oficio, situacin socio-econmica, etc.-
Para que dicha perdida de chance configure un dao resarcible, debe estar
referida a la privacin probable de una ganancia. No resulta suficiente acreditar
que los progenitores de la vctima sean de escasos recursos. Dicho extremo
utilizado para fundar la pretensin sobre la perdida de ayuda futura, resulta
insuficiente si a su vez no se analizan tambin las circunstancias relativas al hijo.
En efecto, la fundamentacin del perjuicio patrimonial resultante del fallecimiento

de un hijo reside en la frustracin de la esperanza de ayuda a sus padres, si lo
haca o lo habra hecho en un futuro. Ms aun tratndose de un hogar modesto,
dicho menoscabo resulta a todas luces evidenciado, traducindose en esa
prdida de probabilidad verdadera que constituye un perjuicio cierto y no
hipottico. La experiencia indica que en tales hogares de humilde condicin
socioeconmica es siempre temprana la ocupacin laboral de los hijos a
contribuir a su sostenimiento. A tal efecto, la edad como as tambin la actividad
de la vctima, la conformacin e ingresos de su grupo familiar y el posible aporte
que razonablemente poda esperarse del mismo a breve plazo, son claros
parmetros de evaluacin que deben ser tenidos en cuenta a estos fines.
Conclusiones de la cuarta semana
El concepto de dao moral, no debe limitarse solo al sufrimiento interno que

experimenta la persona, sino que debe estar abierto a todos los aspectos de
los daos extrapatrimoniales que esta pudiera sufrir.
Osterling (2012), seala que el dao moral no puede ser estandarizado, pues
para determinar su valor, el juez deber tener en cuenta todas las
consideraciones que piense que son pertinentes y analizar las pruebas
presentadas por las partes a fin de decidir lo ms justo. Recordemos
tambin, que no se busca castigar al responsable, sino que se trata de
disminuir las heridas o perjuicios causados a la vctima. Bajo ese pensamiento,
se debe considerar adems de todo lo anteriormente dicho, la condicin
econmica del responsable, ya que el derecho no busca convertir a ste en una
vctima ms del sistema judicial.
60
Tema 5: RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

Introduccin al tema
La distincin entre el rgimen contractual y extracontractual es un tema que ha

sido ampliamente desarrrollado tanto por la doctrina nacional y extranjera.
Existir responsabilidad contractual si se cumple indefectiblemente dos

requisitos: que entre las partes exista un contrato o una relacin contractual y
que los daos sean debidos a incumplimiento o a un cumplimiento defectuoso
de lo que est establecido en el contrato.
En cambio, la responsabilidad es extracontractual cuando el dao se produce

por la violacin de deberes generales de conducta, o de la regla general alterum
non laedere.
No debemos dejar de lado que ambas importan un perjuicio por la inejecucin

de lo debido; la lesin a un inters ajeno que el sindicado como responsable
tiene el deber de reparar. En la responsabilidad contractual se presenta como
presupuesto un vnculo jurdico que relacionaba a las partes con anterioridad al
hecho daoso, mientras que en la rbita extracontractual la relacin entre el
perjudicado y el sealado como responsable, surge recin a partir del
acaecimiento del dao.
61
62
5.2. Diferencias existentes

a. Origen de la Obligacin
Con respecto a este tpico, Fernndez (2002) desarrolla densamente esta

temtica e indica que la diferencia entre una y otra rbita de responsabilidad es
considerable. Quien lleva a cabo un contrato, se expone de algn modo al
incumplimiento, asume un riesgo. En la actualidad, desafortunadamente, es
comn que se produzca el quebrantamiento de la convencin interpartes. Y es
por esta franca razn, que se exigen garantas y fianzas para asegurar su
cumplimiento. Distinta es la situacin de quien resulta perjudicado sin que haya
existido una relacin pre-existente pues aqu aqul no tiene por qu
necesariamente esperar reparacin alguna de quien lo perjudica, en tanto no hay
una convencin anterior que deba cumplirse. El riesgo generado en este
supuesto no est vinculado a una concreta relacin convencional sino que
comienza a partir de la contingencia genrica de todas las personas a ser
daadas. De all deviene la idea apriorstica acerca de que la responsabilidad
extracontractual deba tratar al autor del hecho daoso con ms severidad y
rigurosidad que la contractual.
La responsabilidad contractual tiene entonces, como hemos dicho, una

caracterstica fundamental: la existencia de una convencin anterior
que previene a las partes sobre la concreta posibilidad de la produccin de un
dao que consiste en el incumplimiento de la otra parte del negocio.
Por su parte, el incumpliente no provoca el perjuicio a un tercero desconocido

sino a alguien claramente individualizado: su co-contratante. Circunstancia esta
de la individualizacin que no se repite a menudo en el campo de los hechos
ilcitos, recurdese el caso de los accidentes de trnsito en los que no se conoce
la identidad del agresor, los supuestos de responsabilidad colectiva, entre otros.
En sntesis, ambas importan un perjuicio por la inejecucin de lo debido; la lesin

a un inters ajeno que el sindicado como responsable tiene el deber de reparar.
En la responsabilidad contractual se presenta como presupuesto un vnculo
jurdico que relacionaba a las partes con anterioridad al hecho daoso, mientras
que en la rbita extracontractual la relacin entre el perjudicado y el sealado
como responsable, surge recin a partir del acaecimiento del dao.
b. Sujetos obligados
La distincin marcada en este punto se relacionan con el origen estructural del

deber de reparar. En el caso de la responsabilidad contractual, el sujeto obligado
es determinado en razn del compromiso preexistente mientras que en el mbito
extracontractual, aqul es a priori, indeterminado.
En principio, lo expuesto resulta acertado, sin embargo debemos aclarar que en

la prctica esta distincin terica y priorstica no tiene mayor sentido prctico
puesto que la accin por los daos podr ser entablada contra un sujeto o varios,
individualizados o no.
63
c. Deber de reparar
Como consecuencia tambin del origen de la obligacin del resarcimiento,

encontramos que a instancias de la responsabilidad contractual, el deber de
reparar importa la previa inejecucin de la obligacin convencional, a la cual se
suma, o bien la sustituye en su totalidad la indemnizacin que corresponda por
el cumplimiento defectuoso o tardo. Mientras que por su parte, la
responsabilidad extracontractual acarrea el nacimiento de una nueva obligacin:
el resarcimiento de los daos provocados por el hecho ilcito.
A lo dicho debe agregarse que en la generalidad de los casos planteados ante

los tribunales ya sean en un mbito u otro, el resultado del proceso deriva una
indemnizacin pecuniaria, siendo excepcionales las reparaciones en especie.
Ahora bien, si consideramos a la indemnizacin corno una obligacin de valor

observamos que esta es una de las ms claras coincidencias entre ambos
regmenes puesto que en cualquiera de las reas, tanto la contractual como la
extracontractual, las indemnizaciones pautadas son consideradas obligaciones
de valor".
Otro de los puntos en comn que mantienen los dos regmenes y que ha sido
unnimemente aceptado desde todas las posiciones doctrinarias, es el
reconocimiento y requerimiento de los mismos presupuestos para la procedencia
de la accin entablada por dao sufridos en cualquiera de los dos mbitos.
En cuanto a las clusulas limitativas de responsabilidad se observa que la

doctrina mayoritaria no las ve con buenos ojos en los supuestos de daos
avalores humanos fundamentales entindase especialmente a la vida,
integridad fsica y moral- no efecta distingos segn ellas se den en el marco de
un contrato o fuera de l. La descalificacin subsiste tanto para un caso cuanto
para el otro y ello importa un nuevo aspecto de encuentro.
d. Carga de la prueba
Fernndez (2002) seala que en el mbito de la responsabilidad contractual, se

presenta la siguiente situacin probatoria: el acreedor no est obligado a
demostrar el incumplimiento del deudor, le basta con acreditar la relacin
contractual, y es all donde nace el ttulo de su crdito y ser el deudor quien
tenga que demostrar su cumplimiento, o en su defecto, un eximente de su
responsabilidad. En cambio, en lo que respecta a la responsabilidad
extracontractual, si es la vctima quien debe demostrar la culpa del responsable,
excepto algunos pocos supuestos en los que la culpa se presume invirtindose
entonces la carga de la prueba
e. Extensin del resarcimiento
El incumplimiento culposo en el mbito contractual genera una indemnizacin

inmediata. En cambio, si hablamos de un incumplimiento doloso tambin las
mediatas sern reparables. Por su parte y en el terreno de lo extracontractual, el
cuasidelito tomado como hecho ilcito culposo, obliga a su autor subsanar las
64
consecuencias inmediatas y mediatas mientras que el delito como hecho ilcito

doloso puede obligar en determinadas circunstancias a la reparacin tambin de
las consecuencias casuales.
A priori entonces, la responsabilidad contractual se revela en este aspecto como

mucho ms favorable ya que en ella el deudor est obligado a reparar las
consecuencias inmediatas y necesarias de su incumplimiento, que son las
incluidas en el contrato y exigidas como cognoscibles de acuerdo a los principios
de buena fe y probidad. En la extracontractual, a su vez, el sindicado como
responsable deber afrontar adems de las antedichas.
5.3. Responsabilidad Precontractual
En el moderno Derecho de Daos ha cobrado especial importancia la

delimitacin de la responsabilidad civil que incumbe al perodo precontractual,
ms an en las actuales circunstancias cuando el auge del trfico negocial se
traduce en un masivo y gil intercambio de bienes y servicios que va adquiriendo
un elevado nivel de complejidad conforme surgen las nuevas pautas que se
instrumentan con el tecnicismo consumista. Es claro que el camino de toda
negociacin comercial comienza con las tratativas o con la oferta y finaliza con
el consentimiento. No obstante, estas etapas ya no consisten en puntos fijos sino
en procesos complicados que muchas veces se dilatan en el tiempo, hacindose
cada vez ms ardua la tarea de determinar una fecha en que ellos se producen.
El consentimiento es la culminacin o mejor dicho, de concrecin de ese
proceso. Se relaciona en general con una nocin de sustancia contractual", con
la manifestacin de la voluntad, algo ms formal, a lo cual se le otorga cierto
status ontolgico.
Frente a estas perspectivas cabe aclarar cules son los deberes y los derechos
que poseen los contratantes en la etapa previa a la concertacin del contrato,
conformando la teora general de la responsabilidad precontractual.
La mayor parte de la doctrina nacional admite pacficamente la existencia de esta

tercera especie de responsabilidad, a la cual asigna rasgos diferenciales con
respecto a las otras dos categoras legales. Dicho perodo precontractual
comprende todas las tratativas o negociaciones celebrados por los pre
contratantes en vista a la formalizacin de un acuerdo negocial que se pretende
realizar. Se extiende desde el momento mismo en que una de las partes realiza
actos tendientes a negociar y finaliza con el perfeccionamiento del contrato o en
el peor de los casos, con la interrupcin de las tratativas.
En nuestro derecho podemos distinguir tres etapas en el perodo pre contractual.

La primera de ellas abarca todos los actos anteriores a la emisin de la oferta.
Doctrinariamente se la identica como las tratativas preliminares propiamente
dichas. Por lo general, este perodo se exterioriza a travs de una serie de actos
o manifestaciones de voluntad que no tienen poder vinculante en s mismas. Es
decir, en principio no hay obligacin alguna entre las partes y por su sola voluntad
pueden apartarse de las tratativas sin incurrir en responsabilidad, siempre que
sus conductas estn dentro del marco delimitado por la buena fe negocial que
rige las relaciones jurdicas. Sin embargo, pueden generar obligaciones
65
resarcitorias si se viola el deber genrico de obrar de conformidad con la debida

diligencia de acuerdo a las circunstancias del caso, constituyendo obligaciones
de medio.
Luego, comienza la etapa subsiguiente a la oferta, compuesta por actos que

revisten el carcter de declaraciones unilaterales de voluntad, que adquieren el
carcter de vinculantes. Ello implica que debe mantenerse dicha "manifestacin
unilateral de voluntad acordada porque de lo contrario, se genera
responsabilidad al violar un deber preestablecido -obligacin de resultado-
cuyo incumplimiento demuestra la culpa. Son tales supuestos, el de la oferta
irrevocable, promesa propiamente dicha, revocacin, caducidad o desistimiento
de la oferta antes de haber sabido el oferente acerca de a la aceptacin, etc.
La tercera y ltima etapa corresponde al tiempo durante el cual los pre

contrayentes perfeccionan el contrato celebrando un acuerdo de voluntades.
Cabe aclarar que las hiptesis que integran la responsabilidad "in contrahendo"
justamente no encuentran cabida en la responsabilidad contractual al carecer del
principal presupuesto de validez lo cual hace inexistente el vnculo entre las
partes. El mismo Cdigo Civil en su artculo 1065 contempla el caso del contrato
que siendo nulo o anulable y producido dicho vicio por la culpa de una de las
partes, lo destina a una accin de daos y perjuicios regida por los principios de
la responsabilidad aquiliana .
En consecuencia, entendernos que ab initio en nuestro derecho, se aplican los

principios generales establecidos en materia de responsabilidad civil,
adecundose supletoriamente ante el supuesto de ilcito, las reglas de la
responsabilidad aquiliana y salvaguardando que existen particularidades
especficas en la materia que hacen necesaria la creacin de una
responsabilidad in contrahendo ya reconocida doctrinariamente.
En este perodo precontractual, la nota caracterstica est dada por la proteccin

de la negociacin sobre una base igualitaria para las partes que se comprometen
y desarrollan conductas tendientes a lograr la contratacin, buscando puntos en
comn acercndose y midiendo sus alternativas. Para ello ofertan y proponen
conforme a sus metas y necesidades. Pero muchas veces la realidad negocial
presenta diversos conflictos de intereses y de bienes jurdicos, porque entran en
juego conceptos sustanciales: la negociacin, la competencia y la buena fe.
En el marco de nuestro derecho, quien emite la oferta tiene la facultad

discrecional de revocacin. No es novedad que encarar una negociacin
comercial, conlleva asumir una cuota de riesgo e inseguridad en su realizacin
con los correspondientes posibles resultados negativos. Pero el derecho es el
encargado de distribuir dichos riesgos econmicos en forma justa entre las
partes, evitando desigualdades que pondran en peligro la integridad de cada
una y el equilibrio econmico del mercado en general. Nuestro Cdigo regula
este punto slo con relacin a la prdida o deterioro de las cosas. Sin embargo
en el tema que nos atae, se trata de una prdida o deterioro de la confianza. Al
respecto, se han suscitado divergencias doctrinarias en cuanto a la fuente
generadora del deber de reparar ya sea que se considere como tal a la culpa
aquiliana, la ley, el abuso del derecho, la voluntad unilateral u otros. En tal
66
direccin, referimos que los posibles fundamentos de la responsabilidad

precontractual residen en distintas cuestiones analizadas ya por la opinin
especializada. A nuestro parecer, la que adquiere mayor conviccin es la culpa,
que a su vez, y hasta ahora, ha de reconocerse como el cimiento de todo el
sistema de responsabilidad civil. Es decir, el trmino culpa en sentido amplio,
comprensivo tanto del dolo como de la ruptura intempestiva de las tratativas.
Vale decir, en la responsabilidad precontractual, el factor de atribucin genera]
parece ser el de la culpa sin perjuicio de que en circunstancias especiales, el
deber de resarcimiento se apoye en otro fundamento como en el supuesto de
la caducidad en la oferta - .
Ahora bien, si en tales hiptesis se originan daos para alguna de las partes
generando responsabilidad civil, en qu mbito de la responsabilidad se ubica
el hecho ilegtimo? Partiendo de la premisa segn la cual el dao se ocasiona
durante el perodo precontractual, llamado as porque evidentemente an no se
lleg a un contrato vlido y eciente, el Cdigo Civil expresamente dispone que
frente a supuestos de contratos nulos o anulables, la accin de daos y perjuicios
por la frustracin en el fin del negocio jurdico a raz de la culpa de una de las
partes, se rige por los principios de la responsabilidad aquiliana conforme lo
dispone nuestro cuerpo legal. Lo expuesto ms all de los respectivos matices
que adquiere la responsabilidad cuando se conguran casos como el del retiro
sin causa justificada de las tratativas, la revocacin de la oferta, la caducidad o
el desistimiento de la oferta antes de haber sabido el oferente acerca de la
aceptacin, etc. i-Ia quedado claro que en nuestro mbito se individualiza al
sistema de la responsabilidad precontractual como el rango de categora
doctrinaria autnoma en el ms amplio campo de la responsabilidad civil y en el
cual a falta de una legislacin especfica en la materia, corresponde remitir
supletoriamente a los principios generales de la responsabilidad extracontractual
que nace de la infraccin del deber general de no ocasionar un dao a otro.
En definitiva, coincidimos en que queda limitada la existencia de la

responsabilidad precontractual a la comisin de un acto ilcito por lo general
culposo, sucedido en el curso de las tratativas previas a un contrato y del cual
deriva un dao al otro pre contratante, generndose la obligacin de resarcirlo.
En tal sentido, se calica a la conducta del agente como ilcita y, por lo tanto,
generadora de responsabilidad civil si con su actuar el precontrayente infringe el
deber de obrar de buena fe durante el curso de las negociaciones y por ende
frustra injustamente la celebracin del contrato.
La jurisprudencia actualmente acepta en modo especfico como fundamento

suficiente para generar dicho deber de indemnizar, la ruptura arbitraria o culposa
de las negociaciones en vas de un contrato ya que se violan los especiales
deberes de diligencia que se deben las partes entre s en virtud de la existencia
de los tratos preliminares.
Conclusiones de la quinta semana
Una de las diferencias fundamentales entre la responsabilidad contractual

y la extracontractual reside en la carga de la prueba, puesto que en el
caso de la responsabilidad derivada de un contrato, el acreedor de la
67
prestacin no est obligado a demostrar la culpa del deudor, ya que sta

se presume mientras que en la responsabilidad extracontractual es
obligacin del damnificado demostrar la culpabilidad del autor del acto
lcito.
Tema 6: Regmenes especiales de responsabilidad extracontractual
Introduccin al tema
La responsabilidad civil a pesar de haberse originado a partir de una misma

fuente, fue dividida en dos reas, bastante diferenciadas teniendo como base
de su concepcin, la idea del Alterum Non Laedere, que ha permitido la
aparicin de la denominada responsabilidad civil contractual y la responsabilidad
Civil extracontractual.
La responsabilidad civil extracontractual entendida como un sistema,

tiene como punto central la tutela de un inters general, que se encuentra
recogido y protegido por el principio original y general del "ALTURUM NOM
LAEDERE" que viene a ser conceptualizado como el deber jurdico general de
no causar dao a nadie, deber que es de obligatorio cumplimiento para todos los
particulares.
La Responsabilidad Civil del artculo de la cual habla el art. 1905 del CC Daos
habla de los causados por animales domsticos estableciendo que se encuentra
dentro del mbito de la responsabilidad civil extracontractual general.
Actualmente se puede observar que, existe una gran tendencia en cuanto a a la
contratacin de un seguro que cubre este tipo de daos, y que puede ser muy
til al momento de afrontar la obligacin de reparar un dao causado por un
animal de nuestra propiedad.
68
6.1 Responsabilidad por daos causados por terceros
Espinoza (2002) seala que este supuesto de responsabilidad ha sido

denominado, incorrectamente, como uno de responsabilidad indirecta, debido a
que anteriormente se confunda la autora material del dao (en la cual, en lnea
69
de principio, hay un autor directo: que sera el incapaz o el dependiente) con la

responsabilidad (que, en el caso del representante legal o del principal, es
directa). Tambin suele denirse como vicaria, por cuanto la responsabilidad del
tercero (incapaz o dependiente) presupone la del representante o la del principal.
Como lo pretender demostrar, ello no sucede necesariamente, as como que la
responsabilidad por los daos causados por terceros es directa y objetiva.
a. Responsabilidad por daos causados por incapaces
Cuando se analiz el elemento de la imputabilidad, denominado tambin

capacidad de imputacin, se hizo mencin de la responsabilidad del incapaz, al
respecto Espinoza (2002) hace un anlisis a partir del representante legal del
mismo. As:
a) El representante legal es solidariamente responsable con el incapaz con

discernimiento por los daos que este hubiera ocasionado (art. 1975 c.c.).
b) El representante legal es responsable de los daos que ocasione el incapaz

sin discernimiento (art. 1976 c.c.).
Para que se congure este tipo de responsabilidad, se requiere
Que un incapaz (con o sin discernimiento) haya realizado un hecho ilcito

generador de un dao. En el caso concreto del incapaz sin discernimiento, se
trata de un acto objetivamente ilcito, es decir, el representante legal responde
de los daos a condicin que la conducta del incapaz sea abstractamente
culposa, abstractamente, puesto que la incapacidad natural no podra
caracterizar el comportamiento con la conciencia y la voluntad propias de la
culpa.
Una relacin de representacin legal con un tercero, basada, sea en la patria

potestad, tutela o curatela.
La naturaleza de este tipo de responsabilidad es objetiva.
Sobre quin recae la legitimacin pasiva? El modelo jurdico adoptado por el

Cdigo Civil peruano es amplio. En efecto, al utilizar la expresin representante
legal, estn comprendidos en ella los padres o tutores, si se trata de menores
de edad, o los curadores, en caso de mayores de edad. Queda claro que, en el
caso de los mayores de edad, a efectos que se aplique la normatividad
comentada, tendran que ser (previamente) declarados incapaces o interdictos
judicialmente.
Volviendo a los menores de edad, el padre o la madre no podrn exonerarse de

responsabilidad si es que alegan que no viven con sus hijos, salvo el caso en el
cual se les ha privado o suspendido la patria potestad (art. 340 c.c., por
separacin de cuerpos).
Qu pasara en el caso de una persona que se encuentre en uno de los

supuestos de los arts. 43 y 44 c.c. y que no tenga representantes legales? El
70
principio general que debemos desprender de la lectura del art. 42 es que tienen
plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan
cumplido dieciocho aos de edad, salvo lo dispuesto en los arts. 43 y 44. Ello
quiere decir que, fuera de estos supuestos de excepcin, se presume que las
personas naturales tienen plena capacidad de ejercicio.
La naturaleza de esta presuncin es iuris tantum, en tanto cabe la prueba

contraria, cual es la sentencia del juez que declare la interdiccin de la persona
(salvo lo dispuesto en los arts. 582 y 687, inc. 3 del Cdigo Civil). Ello se
desprende de la lectura del art. 566, que establece que para el nombramiento
del curador (vale decir, quien va a ejercitar los derechos y obligaciones del
incapaz), se requiere de la declaracin judicial de interdiccin (salvo el caso del
inciso 8 delart. 44). Esta posicin ha sido avalada por la doctrina nacional).
Ahora bien, haciendo una depuracin de los supuestos de los arts. 43 y 44 c.c.,
el problema se presentara con los menores de edad y con aquellos sujetos que
tengan algn tipo de enfermedad mental. Entonces cabra la siguiente
interpretacin:
a) Si el que caus el dao, mayor o menor de edad, carece de representantes

legales, debera responder por l aquel quien lo tiene bajo su cuidado (tal sera
el caso del hermano mayor, el to, la conviviente del padre muerto), aplicndose
extensivamente, los arts. 1975 o 1976 c.c., respectivamente, en caso el daante
directo, tenga o no discernimiento. Un elemento a tenerse en cuenta para
individualizar al responsable es determinar quin vive con el que caus el dao.
b) Si es que nadie lo tiene bajo su cuidado, se aplicar extensivamente el art.

1977 c.c., vale decir el criterio de la equidad en vista de la situacin econmica
de las partes.
El actual art. 1975 del c.c. peruano, establece que:
La persona sujeta a incapacidad de ejercicio queda obligada por el dao que

ocasione, siempre que haya actuado con discernimiento. El representante legal
de la persona incapacitada es solidariamente responsable".
Ntese que este numeral comprende dentro de la expresin incapaz a los todos
los sujetos enumerados en los arts. 43 y 44 (se entiende, con discernimiento),
llegndose al exceso de responsabilizar (solidariamente) a los representantes
legales de todos los incapaces con discernimiento: incluyendo al prdigo, al mal
gestor y al que lleva anexa la inhabilitacin civil, en los cuales el discernimiento
no ha sido la causa para la declaracin de incapacidad. El supuesto de los ebrios
habituales, los toxicmanos, los mayores de diecisis y menores de dieciocho
aos, los retardados mentales y los que adolecen de deterioro mental, debera
ser visto caso por caso.
Para muchos autores doctrinarios entre ellos Fernndez (2002) , esto resulta de
suma importancia, por cuanto la responsabilidad del representante legal es
objetiva y el legislador no ha debido ser tan severo en el primer grupo de
supuestos: para el prdigo y el mal gestor, el representante debe ser responsable
71
de los actos de disposicin patrimonial de los mismos y para el que lleva anexa
la inhabilitacin civil, el representante es responsable por la proteccin que
merece la persPar ona y su familia, debido a la limitacin de su derecho a la libre
circulacin. Resulta totalmente disuasivo responsabilizar de una manera tan laxa
a este tipo de representantes legales. Es por ello que se impone una
interpretacin restrictiva del art. 1975 c.c., en cl sentido que solo se congurar
la responsabilidad solidaria del representante legal por los daos del incapaz con
discernimiento que est bajo su cuidado personal. Con ello, no se pretende
establecer una responsabilidad subjetiva del representante legal, sino una
responsabilidad objetiva imputable a quien se halla jurdicamente obligado a
controlar a un sujeto con capacidad restringida, hacindole internalizar los daos
que este ocasiona, por cuanto objetivamente, se encuentra en la mejor posicin
para evitarlos (ya que lo tiene bajo su cuidado). Ello, evidentemente, implica un
mayor esfuerzo de nuestros jueces al delimitar los alcances de las facultades de
los representantes legales en la sentencia que declara la interdiccin de una
persona, los cuales debern ser precisados caso por caso.
Por ello, comparto la opinin de quien sostiene que lamentablemente, el Cdigo

no se ha planteado estas cuestiones que, no obstante, son reales y
fundamentales; particularmente si la tendencia moderna adopta una perspectiva
objetivista. Las normas de los artculos 1975 y 1976 no distinguen ah donde
deberian haber distinguido entre distintas situaciones con diferente estructura de
lazos humanos, lealtades y garantas: que un padre responda por los daos
cometidos por el hijo, parece normal; en cambio, que un curador que a veces
es el abogado de la familia o un funcionario responda solidariamente por todos
los daos automovilsticos cometidos por el prdigo o por el que incurre en mala
gestin o aun por el sordomudo, la cosa no parece tan clara. Esta posicin sigue
el lineamiento que ya haba sido trazado por la autorizada doctrina, ya citada,
que comentara el art. 1142 del c.c. peruano de 1936.
En atencin al art. 1985 c.c., es importante acreditar la relacin de causalidad

entre el hecho del incapaz (con o sin discernimiento) y el dao producido.
b. Responsabilidad por hechos del dependiente por el tercero del cual se

vale.
Sobre quien recae la legitimacin pasiva?
Existe responsabilidad solidaria entre el principal y el subordinado. En efecto la

regla de la solidaridad tutela la posicin de la victima, permitindole dirigirse a
mas sujetos o a quien se presente mayormente solvente, mientras la regla de la
relacin interna consiste en hacer asumir el costo del dao al efectivo
responsable.
El rgimen establecido por el art. 1981 c.c., no excluye la responsabilidad del

principal por hecho propio. As, la responsabilidad por hecho propio es
dependiente de un comportamiento culposo propio, o sea, un comportamiento
en condicin de no impedir, o en condicin de facilitar o hacer posible (en algn
72
modo) el hecho ilcito ajeno. En este sentido, se arma que aun sin culpa del
dependiente, el comitente debe responder por su propio hecho; por ejemplo, si
el auxiliar sigui estrictamente las rdenes imperitas del principal. Este
razonamiento es impecable cuando el principal es una persona natural; pero
inaplicable en el caso del principal-persona jurdica. En efecto, como se ver con
mayor detalle ms adelante, si bien es cierto que la persona jurdica puede ser
responsable, el fundamento de esta responsabilidad siempre ser objetivo,
porque el acto lesivo tendr que ser realizado por una persona natural: sea el
titular del rgano, el representante o el propio dependiente. Por consiguiente, la
culpa (o el dolo) recaer sobre estos y no sobre la persona juridica, salvo que se
tenga una concepcin animista de la misma.
La responsabilidad regulada en el art. 1325 c.c., tambin es objetiva.
En atencin al art. 1985 c.c., es importante acreditar la relacin de causalidad (o

la ocasionalidad necesaria) entre el ejercicio de las funciones y el dao
producido. Ello implica que se tiene que acreditar la actividad dolosa o culposa
del dependiente (o la responsabilidad objetiva del mismo), la relacin de
dependencia y el dao producido. Sin embargo, esta probanza se realiza con el
auxilio de frmulas elsticas y bastante amplias como para poderse adaptar a la
concreta la situacin de hecho. De ah que puede bastar acreditar la
ocasionalidad necesaria entre el ejercicio de las funciones y el dao.
El art. 1981 c.c. establece que:
Aquel que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao causado por
este ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del
servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto estn sujetos a
responsabilidad solidaria.
La naturaleza de este tipo de responsabilidad es objetiva, en este supuesto el

criterio de imputacin consiste en la relacin que existe entre el responsable y el
sujeto que ha causado el dao.
Autorizada doctrina sostiene que el fundamento de esta responsabilidad se

centra en el denominado riesgo de la empresa, as, es claro que, de las
prdidas de la empresa, forman parte no solo las energas laborales, el material
empleado y el mantenimiento de las mquinas, sino tambin los daos que el
ejercicio de la empresa ocasiona regularmente a los terceros. Esta posicin ha
sido respaldada tambin por una autorizada doctrina francesa. Otro sector de la
doctrina, aun admitiendo que se trata de una responsabilidad objetiva, preere
utilizar el argumento de la garanta frente al tercero daado. As, se habla de
garantizar a los terceros por la accin eventualmente daosa de las personas
que actan en el inters de otros.
Espinoza (2002) en su obra seala que no se encuentra de acuerdo con esta

posicin: la garanta se funda en una responsabilidad vicaria: ello quiere decir
que si el subordinado no es responsable (subjetivo), no habr responsabilidad
(objetiva) del principal. Existen casos en los cuales, aun no acreditndose la
responsabilidad del subordinado, responde igualmente el principal. Ello
73
demuestra que el fundamento de esta responsabilidad (objetiva) se da por la

actividad misma de la empresa y no por una garanta frente a los actos de los
subordinados). La responsabilidad del principal no es vicaria ni indirecta: es
directa por su propia actividad (empresarial o no). En efecto, as no nos
encontremos en un supuesto de una actividad empresarial, rige perfectamente
el principio del cuius commoda y no se ve la necesidad de recurrir al fundamento
de la garanta frente al tercero. En todo caso, la garanta podra ser considerada
como una funcin de este tipo de responsabilidad, mas no su fundamento ni,
mucho menos una subespecie de factor de atribucin.
Para que se congure esta responsabilidad deben darse los siguientes

requisitos:
a) Una relacin de subordinacin. Como veremos ms adelante, los operadores

jurdicos tienden a ser un tanto elsticos en la calicacin de la relacin de
subordinacin. As, se arma que en las aplicaciones jurisprudenciales, lo que
cuenta no es tanto la calicacin formal que las partes dan a la relacin, sino la
valoracin de la existencia efectiva de una relacin sobre la cual una persona
acta a pedido y por cuenta de otro (el comitente), quien por ser titular de la
actividad, en cuya ocasin se ha vericado el hecho ilcito, es el sujeto que est
en situacin de controlar las condiciones del riesgo inherente a esa actividad.
Por eso, la doctrina italiana preere hablar de relacin de preposicin, entendida
como aquella mediante la cual un sujeto (proponente) se apropia de la actividad
de otro (prepuesto).
b) Que el subordinado ocasione daos. Uno de los supuestos de la

responsabilidad civil (objetiva) del principal es que el dependiente incurra en
responsabilidad subjetiva (dolo o culpa). Sin embargo, no se descarta la
posibilidad que tambin se congure, por parte del dependiente, una
responsabilidad objetiva, por ejemplo, ex art. 1970 c.c.
c) Que exista una relacin de causalidad o de ocasionalidad necesaria entre el

ejercicio de las funciones y el dao.
6.2 Responsabilidad por daos causados por cosas
Los antecedentes histricos de este tipo de responsabilidad se encuentran en

las acciones noxales del Derecho Romano que, en el fondo eran un beneficio
de limitacin de responsabilidad. As lo hacia el dominus si un esclavo daaba a
un tercero, al entregar el esclavo al daado: el lmite era, justamente, el precio
del esclavo. Este principio tambin se aplicaba para los daos producidos por
los hijos y tambin por los animales.
Nuestro Cdigo no cuenta con una norma especfica de responsabilidad por los
daos ocasionados por las cosas en custodia, sino que contamos con el art.
1979 (que regula la responsabilidad del dueo o custodio por los daos del
animal), el art. 1980 (que regula la responsabilidad del propietario por la cada
del edificio), el art. 1970 (que trata de la responsabilidad por bienes o actividades
riesgosos o peligrosos).
74
a. Dao causado por animales
De nuestra legislacin podemos extraer la siguiente premisa: Tanto el propietario

como el guardin son responsables. El primero de ellos en virtud de ser el titular
de un poder de derecho y el guardin tambin lo es a raz de su poder de hecho.
Nos encontramos entonces ante un deber de reparar que alcanza a ambos,

aunque en virtud de una causafuente distinta pero que no es bice para que
la responsabilidad de ambos se configure concurrente y de respaldo solidario sin
perjuicio de la accin de reintegro que a cada uno de ellos pueda corresponder
de acuerdo a derecho.
Cuestin que suscita polmica es la referida al fundamento que reconoce la

responsabilidad del dueo o guardin del animal que causa un perjuicio. La
controversia se ubica en dos opiniones bsicas. La primera de ellas, de cierta
connotacin subjetiva, considera que la responsabilidad imputada a ambos se
funda en la presuncin juris tantum de su culpa en la guarda.
Ello permitira que tanto uno como el otro de los legitimados pasivos pudieran
liberarse de dicha obligacin acreditando la carencia de tal culpa. Pero
anticipamos que as como frente a la vctima, el dueo no puede alegar como
eximente que el guardin es un tercero por quien no debe responder, tampoco
se libera con la demostracin de ausencia o falta de culpa hacindose extensivo
este ltimo criterio para la responsabilidad del cuidador. Ambos slo pueden
invocar el caso fortuito, la culpa de la vctima o bien el hecho de un tercero
extrao por quien no debe responder.
En el mismo orden de ideas pero respecto de los animales feroces, la postura de

tinte subjetivo la considera cimentada en una situacin ms extrema que la
anterior, recurriendo en consecuencia a aseverar que el deber de resarcir se
imputa con base en una presuncin jure et de jure de la culpa del dueo y/ o del
guardin, no siendo viable aqu ningn eximente -como veremos ut infra-. Desde
la otra perspectiva, se considera -con acierto, es nuestro deber adelantar- que el
ordenamiento usprivatista desde sus cimientos ha adoptado la responsabilidad
objetiva en relacin a los daos causados por animales. Tal conclusin se basa
lisa y llanamente en los preceptos que instauran las nicas y determinadas
causales de eximicin de esta responsabilidad atribuida al dueo o al guardin
la culpa de la vctima o el hecho de un tercero, el casus o la fuerza mayor
conforme los artculos 1.125 y 1.128 del Cdigo Civil.
Ms contundente an, en lo que a imputacin objetiva de responsabilidad se

trata, es el supuesto establecido para el animal feroz regido por el artculo 1.129
del Cdigo Civil que establece: El dao causado por un animal feroz, de que no
se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable
al que lo tenga, aunque no le hubiese sido posible evitar el dao, y aunque el
animal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban". En esta hiptesis
y por sus instintos amenazadores para el ser humano, se determina la obligacin
inexcusable de su dueo o guardin el que lo tenga. Se genera una
responsabilidad civil que no acepta paliativo alguno que pueda exonerarlos de
reparar, esto es, que no hay caso fortuito, ni culpa de la vctima que los exima.
75
Esta es a nuestro entender, la posicin lgica y jurdicamente coherente a los

lineamientos e intencin legal, en tanto y en cuanto el legislador, de haber
querido la previsin de presunciones de culpa para regular este supuesto de
responsabilidad hubiera admitido la liberacin para los legtimos pasivos
mediante la prueba de su obrar cuidadoso y diligente vale decir, la ausencia
de su culpa.
A su vez, corresponde tener en cuenta distintas posibilidades fcticas que el

codificador ha previsto, aunque lgicamente siempre mantiene la lnea de
imputacin elegida para generar la responsabilidad por los daos causados por
animales. La primera de estas situaciones especiales corresponde al caso del
animal excitado por un tercero, reglado en el artculo 1.125, el cual textualmente
dispone que: la responsabilidad es de ste el terceroy no del dueo del
animal". Si bien cabe aclarar que no nos referimos a cualquier provocacin sino
que aquella que da lugar a una alteracin especfica y dirigida hacia ese animal,
por cuanto ciertos sucesos de la vida moderna que pueden causar estos
trastornos y reacciones ruidos estridentes y perturbadores- como as tambin
los fenmenos de la naturaleza tormentas elctricas, tornados, etc. no son
considerados factores idneos que habiliten la invocacin de la citada norma.
Ahora bien, otra hiptesis a tener en cuenta es el articular supuesto del animal
extraviado regido especficamente por el artculo 1.127 del Cdigo Civil. Dicha
disposicin establece que el dueo del animal domstico podr eximirse de
responsabilidad cuando ste se hubiera soltado o extraviado sin culpa de la
persona encargada de guardarlo. Nos encontramos frente a una causal
especfica de liberacin para los supuestos de daos causados por los animales
domsticos. As, aqul puede liberarse del resarcimiento debido a la vctima
demostrando la falta de culpa del guardin en el hecho del extravo, aunque dada
la dificultad de tal comprobacin su operatividad se torna restringida. Pese a lo
cual debe advertirse de todos modos que sirve de argumento raticatorio
para quienes as opinan de la adopcin en este caso de la teora subjetiva
de la culpa in vigilando para justificar la imposicin de esta responsabilidad
(1151). En sntesis, respecto de los posibles legitimados pasivos contra quienes
podr ser dirigida la pretensin procesal, tenemos entonces que de acuerdo al
rgimen comentado, responden por los daos causados por los animales, tanto
el dueo al tiempo de producirse el perjuicio-y el guardin del animal (1152),
como en su caso el tercero que lo hubiese excitado y que por ende, desplaza la
responsabilidad sobre s mismo.
b. Dao causado por ruina de Edificios
El art. 1980 c.c. establece que:
el dueo de un edificio es responsable del dao que origine su cada, si esta ha

prevenido por falta de conservacin o de construccin.
Comparando este artculo con su smil italiano saltan dos aspectos, que
considero, importantes:
76
1. El modelo peruano solo se reere a la cada de un edificio no

especificando exactamente a qu tipo de edificios se refiere, sin
embargo esta limitacin se puede salvar haciendo una interpretacin
extensiva del concepto de edificio
2. A nivel probatorio, para el art. 1980 c.c., el daado, adems de demostrar
el dao y el nexo causal, tiene que acreditar la falta de conservacin o el
vicio de la construccin. Hubiera sido deseable un modelo como el
italiano, en el cual, se invierte la carga probatoria y el propietario tiene que
acreditar que la caida no se debi ala falta de mantenimiento o al vicio de
construccin.
La naturaleza de este tipo de responsabilidad es objetiva, teniendo

como fundamento el aforismo cujus commoda ejus et incommoda. En
efecto, en la medida que se benecia el titular del edicio, sea viviendo en
este, o disponiendo del mismo (a titulo gratuito u oneroso), l tendr que
asumir los costos de los daos que produzcan su caida por vicio de
construccin o falta de conservacin.
No debe llevar a confusin la expresin falta de conservacin, que

puede evocar la idea de negligencia por parte del propietario. As, la
existencia o no, en concreto, de la culpa en la conservacin no incide a
los efectos de la responsabilidad, que surge sobre la base del mero nexo
causal entre la falta (de conservacin) y el dao. Como bien se arma, a
nivel de doctrina nacional, la responsabilidad que establece el artculo
1980 es la del propietario por el hecho de ser tal.
A qu tipo de edificios y cada se est reriendo el art. 1980 c.c.? En este

caso, tal como lo seala Espinoza (2002) es conveniente utilizar un concepto
amplio de edificio. En efecto, no debemos limitamos a entenderlo como una obra
o fbrica construida para habitacin o usos anlogos. Se debe comprender
dentro de este trmino a la construccin subterrnea, a las tribunas de un estadio
deportivo, entre otros supuestos. Concuerdo que se debe entender por edificio
a todo tipo de construcciones hechas por el hombre) y que es irrelevante el uso
al cual la construccin est destinada. En el caso de las actividades mineras
creo, que si bien puede tratarse de la cada de una construccin (subterrnea o
a tajo abierto) estos supuestos quedan absorbidos en el de responsabilidad por
el ejercicio de actividades riesgosas o peligrosas o por el uso de bienes con esa
calidad (art. 1970 c.c.).
La cada del edicio puede ser una cada parcial o de los objetos muebles
provenientes del edicio, como es el caso de una estatua o del ascensor
Tambin se incluye la cada de lminas de mrmol incrustadas en la fachada, de
la escalera interna, vidrios, ventanas, caeras, carteles, avisos publicitarios,
faroles, entre otros. La cada se da, sobre todo, en casos de edificio ruinosos.
En efecto, la exigencia de tutela pblica quiere que justo sobre la propia ruina el
dominus intervenga, incluso para demolerlo y no para conservarlo: la destruccin
puede ser la mejor forma de tutela de la incolumidad pblica. Si los daos se
producen por la demolicin, no se aplica el art. 1980 c.c., sino el art. 1970 c.c.,
por la naturaleza de la actividad.
77
No se considera cada el dao sufrido por el propietario de una construccin

adherente o de apoyo que sufra dao por efecto de la demolicin. Es pacco
que tambin para este supuesto de responsabilidad el dao debe derivar de la
cosa en s y no, en cambio, de la cosa empleada por el hombre cual objeto
instrumental de su actividad. Sin embargo, nada excluye que se pueda congurar
un supuesto de dao por actividad riesgosa o peligrosa, en el cual sera aplicable
el art. 1976 c.c.
Qu pasa con los inmuebles dados en arrendamiento? El art. 1680.2 c.c.

establece que es obligacin del arrendador realizar durante el arrendamiento
todas las reparaciones necesarias, salvo pacto distinto. Aqu cabran, al menos
dos interpretaciones:
a) Atendiendo a una interpretacin literal del art. 1980 c.c., solo el propietario-
arrendador sera responsable frente al tercero y lo preceptuado en el art. 1680.2
c.c. se reere a las relaciones internas entre arrendador y arrendatario. En este
sentido, se afirma que es pacco que de la caida debe responder solo el
propietario, justa la letra de la norma y que este puede ser legitimado pasivo
tambin por el dao de cada sufrido por el conductor. Sin embargo, en este
ltimo supuesto, la responsabilidad seria contractual.
b) Atendiendo a una interpretacin extensiva del concepto dueo como el

sujeto que ejercita el control jurdico sobre el bien, sera el arrendatario
responsable directamente frente al tercero, ex art. 1980 c.c.
El primer prrafo del art. 1682 c.c. establece que el arrendatario est obligado
a dar aviso inmediato de las reparaciones que haya que efectuar, bajo
responsabilidad por los daos y perjuicios resultantes.
Queda claro que la Violacin de esta obligacin no puede ser opuesta por el
propietario arrendador a los terceros que hayan sufrido daos a causa de la falta
de mantenimiento y reparacin del inmueble locado. Frente a esta disposicin,
comparto plenamente la posicin de quien sostiene que naturalmente, tal
obligacin de informacin sobre las reparaciones necesarias se reere a las
relaciones internas entre el dominus y el conductor; pero no solo aquellas. La
norma se reere a un caso de prevencin de la incolumidad pblica, por la cual,
si bien, del contrato de alquiler pueden derivar al conductor solo deberes frente
al locador, nada excluye, obviamente, que sobre el conductor, en razn de su
detentacin calificada del bien, deriven de la ley deberes de proteccin de los
terceros, que pueden expresarse como una obligacin de informacin al
propietario, como sujeto obligado a actuar para proteger a tales terceros,
vctimas potenciales de la necesidad de reparacin observada por el conductor.
En este orden de ideas, la omisin de la informacin del inquilino generara, per
se, responsabilidad frente al tercero daado, no en aplicacin del art. 1980 c.c.,
sino en aplicacin del art. 1969 c.c.
c. Ejercicio de actividades riesgosas
El art. 1970 del c.c. prescribe que:
78
aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una

actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro, est obligado a repararlo.
La naturaleza del este tipo de responsabilidad es objetiva, basndose en el

fundamento del riesgo creado. La opcin del legislador peruano ha sido
acertada, por cuanto, se ha apartado sabiamente de una redaccin que puede
hacer pensar, al emplearse la expresin medidas idneas para evitar el dao,
en un parmetro basado en la diligencia y, por ende, en un factor de atribucin
subjetivo.
Qu se debe entender por riesgoso o peligroso? Con razn, se arma que

el concepto de actividad peligrosa es, por su naturaleza, un concepto relativo,
porque depende del estado logrado por la ciencia y por la tcnica en un
determinado sector. Ya se haba sealado que el adjetivo peligroso, puede
resultar de dicil calicacin, por cuanto ello es el resultado de un proceso de
juicios a priori y a posteriori. Si una persona utiliza un arma blanca o un revlver
(que son bienes peligrosos) y daa a otro se aplicar el art. 1970 c.c.? La
respuesta correcta es la negativa: en estos supuestos se aplica el art. 1969 c.c.
entonces cul es el alcance del art. 1970 c.c.? Autorizada doctrina italiana,
arma que no es suciente un acto aislado, aunque sea extremadamente
peligroso. En efecto, si el peligro no es intrnseco a la actividad o a los medios
empleados, sino deriva ocasionalmente de la negligente modalidad de su
ejercicio, la actividad no es calicada como peligrosa. Sin embargo, se debe
distinguir el acto aislado de la actividad una tantum. En efecto, esta ltima s es
una actividad peligrosa: pinsese en un grupo de amigos o vecinos que
organizan de vez en cuando (por eso una tantum. En efecto, esta ltima si es
una actividad peligrosa; pinsese en un grupo de amigos o vecinos que
organizan de vez en cuando (por eso una tantum) un concurso de tiro al blanco
con armas de fuego. Aqu si se aplicara el art. 1970 c.c.
A qu tipo de bienes y actividades se est reriendo el art. 1970 c.c.? El

modelo italiano, solo se reere a los daos por actividad peligrosa, mientras
que su homlogo peruano regula a este supuesto y tambin a los daos por
bienes riesgosos o peligrosos. Sin embargo, el criterio interpretativo que se
debe utilizar, en principio, es que responde objetivamente aquel que
regularmente ejercite una actividad riesgosa o peligrosa.
Conclusiones de la sexta semana
La Responsabilidad Civil del artculo de la cual habla el art. 1905 del CC Daos
habla de los causados por animales domsticos estableciendo que se encuentra
dentro del mbito de la responsabilidad civil extracontractual general.
Actualmente se puede observar que, existe una gran tendencia en cuanto a a la
contratacin de un seguro que cubre este tipo de daos, y que puede ser muy
til al momento de afrontar la obligacin de reparar un dao causado por un
animal de nuestra propiedad.
79
Tema 7: Responsabilidad Civil de Profesionales
Introduccin
La actividad del profesional, es un una actividad sumamente necesaria para el
desarrollo de la sociedad; puesto que sea cual sea la actividad profesional que
se realice, siempre ayuda a incrementar el avance de la poblacin, pero, se ha
convertido tambin en fuente de responsabilidad tanto penal, como civil y
administrativa cuando durante el ejercicio de la misma, se ocasionan daos a
terceros o a sus mismos usuarios.
La doctrina ha discutido mucho sobre la naturaleza de la responsabilidad civil del

profesional, ello con la finalidad de determinar si este tipo de responsabilidad es
de naturaleza contractual o extracontractual, asimismo busca aclarar si es una
responsabilidad subjetiva u objetiva, y si esta implica una obligacin de medios
o de resultados.
Si se sigue el criterio de incompatibilidad entre la responsabilidad contractual y

extracontractual, asumido por el formante legislativo nacional, se llegar a la
conclusin que la responsabilidad civil del profesional, por haber incumplido una
obligacin preexistente, es contractual. De ello parte la preocupacin de cierta
doctrina de la existencia de un desequilibrio en la relacin jurdica entablada
profesional beneciario del servicio
80
7.1.Responsabilidad Mdica
a. Distincin del tipo de responsabilidad
Espinoza (2002) realiz un estudio concienzudo sobre el tema tratado, y

menciona que una autorizada doctrina del anlisis econmico del Derecho
seala que un mdico debe cuidar a su paciente de acuerdo con las normas
consuetudinarias de la profesin mdica en el rea en la que este ejerciendo. En
virtud de que el daado y quien lo daa se encuentran en una relacin de
comprador-vendedor, quienes pueden daar (los mdicos) tienen un incentivo
independiente de la ley para proveer el nivel de cuidado que las vctimas
potenciales estn dispuestas a pagar. El mdico promete implcitamente que
tratar al paciente con el cuidado acostumbrado entre los mdicos del rea. Si
no emplea todo ese cuidado, el mdico ser culpable de una mala prctica, una
negligencia, pero con el mismo comportamiento habr violado su contrato con el
paciente.
Mencin aparte merece el caso de responsabilidad civil derivada por

atencin mdica en caso de emergencia. El primer prrafo del art. 3 de la Ley
General de Salud N 26842 del 15 07 97 precisa que:
Toda persona tiene derecho a recibir en cualquier establecimiento de Salud,

atencin medico quirrgica de emergencia cuando lo necesite, estando los
establecimientos de salud sin excepcin obligados a prestar esta atencin,
mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida y salud.
Concordante con ello, el art. 39 de la misma ley prescribe lo siguiente:
Los establecimientos de salud sin excepcin estn obligados a prestar atencin

medico quirrgica de emergencia a quien la necesite y mientras subsista el
estado de grave riesgo para su Vida y salud.
Estos establecimientos de salud, despus de atendida la emergencia, tienen

derecho a que se les reembolse el monto de los gastos en que hayan incurrido,
de acuerdo a la evaluacin del caso que realice el Servicio Social respectivo, en
la forma que seale el Reglamento.
Las personas indigentes debidamente calificadas estn exoneradas de todo

pago.
b. Responsabilidad Objetiva
Si se sigue el criterio de incompatibilidad entre la responsabilidad contractual y

extracontractual, asumido por el formante legislativo nacional, se llegar a la
conclusin que la responsabilidad civil del profesional, por haber incumplido una
obligacin preexistente, es contractual. De ello parte la preocupacin de cierta
doctrina de la existencia de un desequilibrio en la relacin jurdica entablada
profesional beneciario del servicio.
81
No obstante ello, el problema no se agota si se opta por la va contractual, por

cuanto se debe determinar si con el denominado contrato de prestacin de
servicios profesionales se incumple una obligacin de medios o una de
resultados. En opinin de Espinoza (2002), en la prestacin de servicios
profesionales, pueden presentarse ambos tipos de obligaciones, la
responsabilidad ser subjetiva, cuando la obligacin sea de medios y objetiva,
cuando sea de resultado. sector de la doctrina sostiene que, dentro de nuestro
sistema Juridico, debe aceptarse la responsabilidad mdica por culpa leve,
aplicando para ello el art. 1320 c.c. y aceptarse la responsabilidad medica
objetiva en los casos donde el avance tcnico cientco de la medicina ha logrado
dominar una enfermedad o una tcnica de curacin.
Por otro lado, si se opta por la va de la responsabilidad extracontractual surge

(tambin) la duda de aplicar el art. 1969 (responsabilidad subjetiva) o el art. 1970
(responsabilidad objetiva). En este caso, contamos con precedentes: As, en
Casacin, la Sala Civil de la Corte Suprema de Lima, con fecha 31.10.96, se
establece que la operacin practicada por el mdico es considerada como
actividad riesgosa y que:
ante la produccion de un dano, no es necesario determinar la culpa o el dolo del

agente, pudiendose armar que existe una especie de culpa virtual por el hecho
de la utilizacin de la actividad riesgosa.
7.2 Responsabilidad Civil de los abogados
La prestacin defectuosa o el incumplimiento de los servicios profesionales de

los abogados tambin son fuente de responsabilidad civil por incumplimiento de
las obligaciones. Asimismo, si su actividad se entiende, como profesional-
causa daos a terceros, puede ser fuente de responsabilidad extracontractual.
El abogado tendr responsabilidad objetiva si se vale de un dependiente (como
por ejemplo, un practicante o su procurador) y causa daos (sea por
incumplimiento de las obligaciones o responsabilidad extracontractual).
A nivel de responsabilidad contractual, hay que distinguir si el abogado se ha

comprometido a una obligacin de medios o de resultados, por cuanto, la
responsabilidad ser subjetiva u objetiva, respectivamente. Dentro del primer
supuesto, nos encontramos frente al abogado que presta una asesora o el que
lleva un proceso, sea administrativo o ante el Poder Judicial. Aqu, se podra
configurar responsabilidad civil por el hecho de dejar prescribir una pretensin,
no ofrecer las pruebas que le dio el patrocinado, dejar pasar los plazos en el
proceso (principalmente, el de apelacin), entre otros como incumplimiento de
obligaciones de resultado, tenemos la redaccin de un contrato o de un estatuto
de una persona jurdica.
Resulta de particular inters la obligacin que tiene el abogado (le elaborar

adecuadamente los fundamentos de hecho y de derecho en los escritos de su
patrocinado. As, dentro de los primeros, al letrado le corresponde la seleccin
de los hechos, normas y desarrollos argumentativos, por lo que no puede
82
limitarse simplemente a reproducir las circunstancias fcticas que le fueran

expuestas por el cliente, sino que debe aprehenderlas y valorarlas a la luz de las
preceptivas e instituciones jurdicas, para as escoger de entre todas ellas los
hechos en base a los cuales constituir organizar el caso, preparar la
prueba, desarrollar la teora aplicable y elaborar la argumentacin destinada
a convencer a los jueces de la razn que asiste a su cliente. En cuanto a los
fundamentos de derecho, se arma que por aplicacin del proloquio "iura curia
novit (el juez conoce el derecho), el error de derecho que cometiera el abogado
no es (. . .) en principio motivo que induzca a su responsabilidad. Es importante
tener en cuenta que la incompetencia del abogado no se puede escudar en el
principio iura novit Curia, por cuanto, la obligacin de conocer el derecho es para
todos los operadores jurdicos (entre otros, jueces y abogados). Sostener lo
contrario sera incentivar conductas negligentes de los abogados. Por ello, se
observa que el error de derecho puede tener signicativa trascendencia,
comprometiendo la responsabilidad del abogado, si en la eleccin entre varias
Vas elige equivocadamente una, dejando entretanto prescribir otra accin. Por
ejemplo, si demanda por simulacin de una venta realizada en perjuicio de los
acreedores, cuando existen circunstancias que demuestran que el acto ha sido
real, aunque fraudulento. Lo mismo si por error de derecho omite proponer
diligencias de prueba indispensables, como ser la de cotejo mediante el
pertinente examen pericial, cuando la rma de un documento privado, base de
la accin, ha sido desconocida por el demandado.
7.3. Responsabilidad Civil del Notario
EI verdadero problema interpretativo surge con el ltimo prrafo del art. 55

LDN, al establecer que el notario que diere fe de identidad de alguno de los
comparecientes, inducido a error por la actuacin maliciosa de los mismos o de
otras personas, no incurrir en responsabilidad. Es mi opinin, que la ratio del
artculo es justa. Sin embargo, percibo una actitud bastante elstica respecto de
los jueces al determinar esta responsabilidad. Basta que se acredite con la
prueba dactilogrca que la firma era falsificada para que el notario invoque este
artculo y quede liberado de la misma. No observo un serio aporte probatorio
por parte del notario- de qu medidas ha tomado para que su funcin fedataria
haya sido ejercida de manera seria y responsable. Tampoco se olvide que al
dar esa seguridad, nace obviamente una presuncin de autenticidad justamente
de la identidad del compareciente, fundada en el hecho de que el notario tom
las medidas legalmente adecuadas para impedir, o por lo menos, hacer dicil la
suplantacin: el juez debera ser ms riguroso en vericar ello.
La actitud laxa de los jueces es sumamente contraproducente, porque genera el

costo primario que los daados (se entiende, a las personas perjudicadas con la
falsicacin) asuman los costos de la falsicacin, porque generalmente quienes
realizan la falsicacin son delincuentes profesionales a los cuales, dificilmente,
se le podr ubicar y, al mismo tiempo, origina el costo secundario de inestabilidad
en las relaciones jurdicas. La resolucin de la Cuarta Sala Civil de la Corte
Superior de Lima, resulta ser una suerte de incentivo para la legalizacin notarial
de rmas falscadas. Tngase en cuenta que, quien se encuentra en mejor
situacin para evitar el dao es el propio notario.
83
La gura del error por la actuacin maliciosa, no es ms que el dolo entendido

como vicio de la voluntad, y como lo establece el art. 210 c.c., es causa de la
anulacin del acto jurdico cuando el engao usado por una de las partes haya
sido tal que sin l la otra parte no hubiera celebrado el acto. El principio que se
tiene que extraer, para atribuir responsabilidad civil al notario es que la actuacin
maliciosa debe ser tal que, incluso empleando el notario la diligencia que su
funcin le obliga, haya cado en error. Esa prueba tiene que ser ofrecida por el
propio notario: no basta la simple invocacin del art. 55 LdN.
Aparte del art. 55 LdN, es necesario recordar la primera parte del art. 2, que
establece que el notario es el profesional que est autorizado para dar fe de los
actos y contratos que ante l se celebran. Los notarios, por concurso pblico,
han ganado esa funcin y su seriedad en la misma debe hacer que la conserven.
Frente a ello el notario es responsable, civil y penalmente, de los daos y
perjuicios que, por dolo o culpa, ocasione a las partes o terceros en el ejercicio
de la funcin (art. 145 LdN).
Dentro de este contexto, se ubica el art. 2.1 de la Ley N 27333, del 30.07.00, la
cual complementa la Ley N 26662, la Ley de asuntos no contenciosos de
competencia notarial (20.09.96), para la regularizacin de edicaciones. Este
numeral precisa que la certicacin y vericacin de la documentacin que se
adjunta al formulario registral (al que se reere el art. 5 de la Ley N 27 l 57, de
regularizacin de edicaciones, del procedimiento para la declaratoria de fbrica
y del rgimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad
comn, del 19.07.99) es la constatacin efectuada por el notario respecto de la
existencia y legalidad de dicha documentacin.
Asimismo, establece que:
el Notario no incurrir en responsabilidad si es inducido a error debido a la

actuacin maliciosa de los interesados, siempre y cuando haya tomado las
medidas necesarias en el proceso de vericacin respecto de la legalidad de los
documentos.
El art. 54 de la Ley del Notariado establece que en la introduccin de toda

escritura pblica se expresar:
a) Lugar y fecha de extensin del instrumento;
b) Nombre del notario;
c) Nombre, nacionalidad, estado civil y profesin u ocupacin de los

comparecientes; seguida de la indicacin que proceden por su propio derecho;
d) Los documentos de identidad de los comparecientes y los que el notario

estime convenientes;
e) La circunstancia de comparecer una persona en representacin de otra, con

indicacin del documento que lo autoriza;
84
t) La circunstancia de intervenir un intrprete en el caso que alguno de los

comparecientes ignore el idioma en el que se redacta el instrumento;
g) La indicacin de intervenir una persona, llevada por el compareciente, en el

caso que este sea analfabeto, no sepa o no pueda lmar, sea ciego o tenga otro
defecto que haga dudosa su habilidad, sin perjuicio que imprima su huella digital.
A esta persona no le alcanza el impedimento de parentesco que seala esta ley
para el caso de intervencin de testigos;
h) La fe del notario de la capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan

los comparecientes;
i) La indicacin de extenderse el instrumento con minuta o sin ella;
j) Cualquier dato requerido por ley, que soliciten los comparecientes o que sea
necesario a criterio del notario.
Si leemos el inciso c de este artculo, observaremos que se exige que el notario

verique el estado civil de los comparecientes, as como su actuacin en nombre
propio. La interpretacin sistemtica de este artculo colisiona con el miope y
aislado entendimiento que el juez pretende del solo inciso e. En efecto, el
parmetro mnimo de diligencia de un notario es el de Vericar el estado civil de
quien otorga el poder. No se olvide adems que el art. 2012 c.c. establece la
presuncin iuriset de iure que todos (notarios incluidos) conocemos el contenido
de las inscripciones en el registro (no se olvide que el poder estaba inscrito).
El notario puede ser responsable tanto contractual (cuando se celebra un

contrato con prestacin de servicios profesionales) extracontractualmente (por
ejemplo, cuando pretendindose elevar un contrato a escritura pblica, una de
las partes es la que contrata con el notario, la otra se vincula con este mediante
una relacin extracontractual. Sin embargo, se percibe en los rganos
jurisdiccionales una suerte de favor respecto de los notarios.
La responsabilidad civil del notario asume connotaciones interesantes, a

propsito de la interpretacin del art. 55 del D.L. N 26002 Ley del Notariado, del
26.12.92, el cual establece que:
El notario dar fe de conocer a los comparecientes o de haberlos identicado.
Cuando el notario lo juzgue conveniente exigir al compareciente la intervencin

de testigos que garanticen su identidad.
El notario que diere fe de identidad de alguno de los comparecientes inducido a

error por la actuacin maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurriera
en responsabilidad.
Justamente, la interpretacin del referido art. 55, es la que es comentada por

Espinoza (2002) quien seal que de la lectura del artculo en mencin, se
observa que el notario puede dar tanto la fe de conocer a los comparecientes,
como dar la fe de identidad Cul es la diferencia? Como se advierte en doctrina
85
la funcin caracterstica del notario es la de investir de * una presuncin de

veracidad el acto en que interviene. La fe de conocimiento no puede signicar
otra cosa que asegurar la identidad de la persona, o sea, que el nombre, que es
el signo con el cual se individualiza, corresponde exactamente al sujeto que se
est atribuyendo ese nombre. La fe de conocimiento puede ser de carcter
inmediato (cuando es el mismo notario el que conoce al compareciente) o
mediato (cuando se vale de testigos, a los cuales conoce el notario
personalmente, o cuando recurre a medios supletorios).
Dentro de la clasificacin que se propone, la fe de identidad (entendida como

aquella que da el notario y se basa en un medio supletorio como es el documento
de identidad) sera una fe de conocimiento mediata y, por consiguiente la
relacin sera de especie o gnero.
Si entendemos que identicar a la persona que comparece ante el notario, ser

en esencia el juicio que este realiza sobre ciertas bases de hecho, por cuya virtud
llega a la conclusin de que determinado nombre es exactamente la
representacin jurdica de quien comparece ante l, lo general es la funcin del
notario de identificar al compareciente: siempre el notario dar fe (en esencia)
de la identidad del compareciente. Lo que sucede es que se puede basar en el
hecho del conocimiento (directo o indirecto) de aquel. La denominada fe de
identidad, no es ms que una fe (valga la redundancia: de identidad) basada en
documentos de identicacin.
Conclusiones de la sptima semana
La Responsabilidad Civil de mdicos a establecido la doctrina, que es de medios

y no de resultados. La obligacin del mdico radica bsicamente en poner a
disposicin del paciente todos los medios ms adecuados idneos de acuerdo
a la patologa que se est tratando y aplicarle las tcnicas requeridas,
teniendo mucho cuidado y precisin, de acuerdo con las circunstancias que
rodea cada caso y los riesgos inherentes a cada intervencin.
86
87

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2017

Tema 1: GENERALIDADES SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL

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1.5. FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Espinoza (2011) Autorizada doctrina italiana ha distinguido, frente a las

1. La de reaccionar contra el acto ilcito daino, a fin de resarcir a los sujetos

Frente a estas, agrega nuevas funciones, tales como:

1. La distribucin de las perdidas; y,

As, bajo la perspectiva del anlisis econmico del derecho, se considera

Un sector de la doctrina italiana ha sistematizado las nuevas y antiguas funciones

1. Microsistematico, que permite verificar el modo de actuacin de los

o la incentivadora, cuando en realidad, la primera se materializa, a travs

Desde el punto de vista de Fernndez (2002), las funciones de la

1. Con respecto a la vctima es satisfactiva.

1.6. PRINCIPIO ALTERUM NON LAEDERE

Segn Alterini (1974), la obligacin de reparar el dao ha sido considerada por

Podemos entonces resumir diciendo que el principio general del derecho de no

Debemos aclarar sin embargo que no siempre que se causa un dao se

A Continuacin te brindamos un extracto del artculo titulado LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD

ACERCA DE LA FUNCION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL QUE

Habiendo delimitado a nuestro parecer- qu funcin le asiste a la

Si bien es cierto resulta razonable que el Derecho busque evitar la produccin

En tal sentido creemos que la sancin o la prevencin le competen a otras reas