ANEXO: COMPLEMENTO DA QUATROLOGIA SOBRE PRECEDENTES

NO BRASIL
Por Lenio Luiz Streck Lenio Luiz Streck
Coluna Senso Incomum Revista Eletrnica Consultor Jurdico

Coluna I: Por que commonlistas brasileiros querem proibir juzes de interpretar?

Coluna II: Crtica s teses que defendem o sistema de precedentes - Parte II
Coluna III: Uma tese poltica procura de uma teoria do direito: precedentes III
Coluna IV: Precedentes IV: o final. Porque interpretar no um ato de vontade.
Como se viu nas quatro colunas, o debate a respeito das teses precedentalistas
altamente complexo. Diversas so as questes que, a partir dele, podem ser suscitadas.
Pretendo aqui explicitar o complemento da saga. Prosseguirei, a partir de onde parei na
coluna IV, ou seja, de minha discordncia e no somente da minha e a
incompatibilidade das teorias contemporneas do direito com a ciso interpretao-
aplicao presente no discurso de diversos precedentalistas.
Parece indubitvel que teses de perfil realista (direito o que tribunais superiores dizem
que ) tem uma forte dose de consequencialismo, orientado por uma perspectiva
claramente utilitarista que, de todo modo, sempre toma o caso como um limite
aplicao tima das normas e no como parte do processo de concretizao da norma.
Neste caso, ocorre a confuso entre jurisdio e legislao, isto , como em Alexy, quer-
se exigir que as decises dos Tribunais (de Vrtice) sejam universalizveis.
E justamente isso que os autores aqui criticados exigem das cortes supremas: que as
decises das cortes sejam universalizveis, aplicveis a todo e qualquer caso tido por
antecipao como semelhante, de tal modo, at mesmo, a dispensar os juzes de
interpretar! - como se isso fosse humanamente possvel. Guardar coerncia e integridade
est longe de ter decises como as que propugnam os autores precedentalistas.
A distino entre discursos de fundamentao e de aplicao s faz sentido apenas para
diferenciar a perspectiva discursiva (o papel, a tarefa ou as exigncias normativas
prprias), do legislativo (que deve estabelecer, de modo no casusta, padres
normativos que se pretendem vlidos, ou seja, "racionalmente" aceitveis - e, portanto,
em princpio aplicveis - para uma generalidade de casos) e a perspectiva discursiva da
jurisdio (que estabelece normas em funo dos casos especficos, uma vez
considerados, como parte da prpria construo da norma-deciso, os elementos
relevantes da caracterizao prpria de uma situao concreta).
Afinal, o que, portanto, significa dizer que a jurisdio deve decidir casos e no teses?
Mais do que afirmar que seria papel da doutrina construir teses, isso significa dizer que
a jurisdio no pode assumir o lugar do legislativo. Ento, o que diferencia, afinal, a
perspectiva normativa do legislativo e perspectiva normativa da jurisdio?
Essa uma questo chave: porque a diferena entre legislativo e jurisdio no
redutvel, como em Kelsen, a uma diferena de grau ou de quantidade de
discricionariedade, o que significa, em termos normativos, reconhecer essa diferena
entre legislativo e jurisdio? Discursos de fundamentao nunca se desenvolvem em
um vcuo hermenutico. Pressupem a existncia de uma histria institucional. E isso
envolve concretude. Casos. E no meramente conceitos sem coisas.
Por antecipao nada pode ser universalizvel. Fosse possvel, os juzes estariam
dispensados de interpretar essas mesmas decises. O que, ademais, seria ingnuo.
Explico:

A tese da transformao do direito (lei e CF) em teses (veja-se claramente as posies

de Barroso e Fachin no STF) fica bem clara no seguinte exemplo dado por Marinoni et
all: saber, por exemplo, se a inviolabilidade domiciliar (a casa o asilo inviolvel do
indivduo, art. 5, XI, da CF) protege igualmente o escritrio profissional privativo de
determinada pessoa uma questo que depende da outorga de sentido a um termo
equvoco: casa. Apenas depois de sabermos qual o significado constitucional apropriado
do termo casa para efeitos de proteo da pessoa que poderemos pensar em resolver o
problema ligado extenso da inviolabilidade domiciliar no direito brasileiro1.
Eis a, claramente, a ciso entre o discurso de fundamentao e o discurso de aplicao
forjado no bojo na teoria dos precedentes brasileira. Funciona assim: primeiro
(antes), a Corte de Precedentes (a que interpreta) encarregada de reduzir a
equivocidade dos textos normativos firma a tese (eis o buslis!); depois os juzes
do andar de baixo somente tm o trabalho de aplic-las. Primeiro se extra sem o caso
- o sentido do texto normativo e o juiz atua quase que numa construo gramatical para
dar significado s palavras, como no exemplo mencionado da palavra casa, que,
depois de pr-interpretada, passa a ser uma espcie de casa fundamental, uma
Grundhaus. Ou uma casa em geral. Somente aps a pr-intepretao que a norma
seria aplicada ao caso.

Algum dir: eles tm razo, porque o sentido da palavra casa deve ser delineado de
antemo... Ser? Leiam o acrdo do RE 603.616: de que adianta definir o que casa se
o STF diz que, em caso de crime permanente, esta a casa pode ser invadida sem
mandado e noite? Puro aguilho semntico. Ento, neste caso, de que adianta uma
pandecta sobre o que casa? Trata-se da construo de conceitos sem coisas.
Pretenso de construir conceitos em geral. Pura metafisica no sentido ontoteolgico da
palavra. O que existe so coisas. E causas. No existem coisas em geral e nem
causas em geral. Mais. Pensemos em uma tese sobre legtima defesa, igual a um
conceito que rola na dogmtica jurdica h anos: legtima defesa no se mede
milimetricamente (sic). Perfeito, no? Essa tese foi sendo aplicada, tendo o caso que a
originou sido esquecido (vejam RT 604/327 e minha Coluna sobre isso) E o que dizer da
smula das algemas? E da maioria das smulas? E da smula 681 do STF? Onde ficou
o DNA dos precedentes?
Dito isso, prossigo. Note-se que mesmo Friedrich Mller, autor cuja importncia na
superao do positivismo induvidosa, embora no seja expressamente um adepto da
hermenutica filosfica e da filosofia hermenutica, nunca concebeu que fosse possvel
cindir interpretao e aplicao, como querem os defensores da teoria dos precedentes
brasileira. Na verdade, nenhum terico que esteja inserido nos paradigmas filosficos
cr nessa ciso.

Para Mller a aplicao da norma que, segundo ele, mais do que um enunciado de
linguagem que est no papel no pode esgotar-se somente na interpretao de um
texto:

1 MARINONI et all, op.cit., p. 412.

 muito pelo contrrio, trata-se da concretizao, referida ao caso, dos dados
fornecidos pelo programa da norma, pelo mbito da norma e pelas
peculiaridades do conjunto de fatos.2

importante ressaltar: a norma a norma no caso! Ela no ganha vida prpria depois
que o texto interpretado. Pensar assim mal compreender a diferena texto-norma.
Deixei isso muito claro em um texto antigo, denominado A Diferena Ontolgica
(entre texto e norma) como blindagem contra o relativismo no processo interpretativo:
uma anlise a partir de ontological turn3 norma no fica disposio de quem
simplesmente ir aplic-la. No paradigma hermenutico no h como fazer essa ciso
por um simples motivo: a norma a norma no caso, de modo que diante dos casos
futuros ela tambm ser texto (este segredo!) e, portanto, novamente ser interpretada.
E quando dizemos que ser novamente interpretada, isso pressupe um novo caso, uma
nova situao hermenutica na qual o sentido se d. No h como aceitar que, diante
dos novos casos, os juzes e Tribunais do andar de baixo simplesmente aplicaro e,
apenas eventualmente, necessitaro interpret-los!

importante insistir: conforme j expliquei para dois juzes que faziam a defesa
candente da fabricao de enunciados e, para tanto, se sustavam em Friedrich Mller
(ler aqui), o mestre de Heidelberg de modo algum compactua com a proposta de fixar
uma interpretao antes do caso ou fazer uma tese com pretenso generalizante
(como, alis, pretendem os precedentalistas). E quem diz isso o prprio Mller. Por
isso vale a pena transcrever novamente parte do que ele disse, na referida discusso que
travei com os dois juzes:

Festgelegte, vorab fixierte Aussagen gibt es in der modernen Methodik

nicht mehr. Die Rechtsnorm wird ja in casu durch die methodisch reflektierte
und offengelegte Arbeit des Konkretisierens erst erzeugt. [Fixar de antemo uma
interpretao [enunciado] incompatvel com a moderna metodologia. A norma
jurdica s ser produzida por intermdio do caso e o produto dessa
concretizao metodicamente refletida e comunicada].

De novo: Festgelegte, vorab fixierte Aussagen gibt es in der modernen Methodik

nicht mehr. Em resumo: Voltamos ao sculo XIX? No sabemos, ainda, que interpretar
uma questo ontolgica? Interpretar no uma postura meramente analtica, produto
de uma postura deflacionista sobre o conceito de verdade. Ora, exatamente quando
Marinoni e seus colegas dizem que os juzes no existem para interpretar (sim, sei o
que eles querem dizer com interpretar), a que fica mais claro ainda que esto mais
presos, e de forma irrefletida, nos pr-conceitos da tradio em que esto mergulhados.
Eis a questo.
Nem mesmo Hart, autor que vem sendo muito lembrado para se fazer referncia
possvel textura aberta dos textos jurdicos (quais textos seriam fechados?)
acreditaria que, com a criao de um precedente, estaramos resolvendo problemas que
so inerentes linguagem (como se ele, Hart, no tivesse lanado mo do livro
Investigaes Filosficas, de Wittgenstein). Ao contrrio, ele peremptrio em afirmar
que

2 MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho de direito constitucional. RJ, Renovar, 2005, p. 26.
3 Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n. 89, p. 121-160, jan./jun. 2004.
 a distino entre as incertezas da comunicao por exemplos dotados de
autoridade (precedentes) e as certezas de comunicao atravs da linguagem
geral dotada de autoridade (legislao) de longe menos firme do que sugere
este contraste ingnuo.

E acrescenta:

situaes de facto particulares no esperam por ns j separadas umas das

outras, e com etiquetas apostas como casos de aplicao da regra geral, cuja
aplicao est em causa; nem a regra em si mesma pode avanar e reclamar os
seus prprios casos de aplicao. Em todos os campos de experincia, e no s
no das regras, h um limite, inerente natureza da linguagem, quanto
orientao que linguagem pode oferecer4.

Ora, nem Hart acreditaria que uma doutrina dos precedentes transformaria todos os
casos futuros em, como ele diria, casos fceis a serem resolvidos com recurso ao
silogismo (vejam minha crtica ao silogismo e dedutivismo na coluna IV). Nem o
legislador e nem as supostas Cortes de Precedentes seriam dotados dessa aptido
quase que m(s)tica de resolver por antecipao todas as questes antes das perguntas.
Como diz Waluchow, un intento tal no slo sera una absoluta locura sino que, para
HART, de ninguna manera podra tener xito5. Repito o que disse Waluchow: seria
uma absoluta loucura um intento desses.

E porque ser que parte de nossa doutrina (em especial, a que sustenta um sistema de
precedentes) parece estar disposta a nadar contra a corrente? A ignorar dcadas de
pesquisa e estudo destes pensadores (mais Dworkin, Habermas e tantos outros)?
Estaramos diante de um problema de ausncia de conhecimento por tarde dos
doutrinadores brasileiros, que ignoram, por desconhecerem o que a Teoria do Direito no
mundo produziu no ltimo sculo? Ou h mais no lado oculto da Lua?6

verdade que os defensores da teoria dos precedentes brasileira, partindo da ciso

entre interpretao e aplicao por eles propugnada, argumentaro que o texto
equvoco (ou eivado de equivocidades) e a norma vaga (seria mais certo, sob essa
tica, dizer que ela porosa), no sentido de que eventualmente ainda sobrar algo para
os juzes do andar de baixo, notadamente quando no for to fcil assim o encaixe do
precedente ao caso.

Ento, sob essa lgica, algumas vezes os precedentes tornariam fceis os casos
futuros, enquanto que, em outras, os casos futuros continuariam sendo casos difceis.
Na primeira hiptese, os juzes e Tribunais somente aplicariam o precedente,

4 HART, L. A. O conceito de direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1994, p. 139.
5 WALUCHOW, Wilfrid J. Positivismo jurdico incluyente. Marcial Pons, 2007, p. 209.
6 O jurista baiano Calmon de Passos costumava dizer que ou podemos estar diante de um dficit
epistemolgico (ou seja, ausncia de conhecimento destes doutrinadores sobre o que se produziu em
termos de Teoria do Direito fora do pas) ou de uma corrupo ideolgica (deturpaes intencionais para
defender determinados interesses em desservio ao Estado Democrtico e a nossa Constituio). Quer em
um caso, quer em outro, a soluo somente se alcana mediante estudo por parte da comunidade jurdica.
enquanto que, na segunda hiptese, (e somente nela), tambm haveria restaria algo a ser
interpretado para depois aplicar.

Na verdade, chega a soar estranho tudo isso que os precedentalistas brasileiros

escrevem, pois, num primeiro momento, so ferrenhos defensores da superao do
positivismo exegtico (ou, como eles preferem falar, do juge inanim ou oracle of the
law) para, com base naquilo que chamam de dupla indeterminao do direito
(baseados em Guastini) defenderem a necessidade de uma Corte ter a funo de
outorgar sentido aos textos normativos.

Aqui eles so ps-exegetistas. Porm, depois que o sentido foi outorgado ao texto e
surgiu a norma, existiria um segundo momento, de aplicao da norma ao caso (pelo
silogismo, pela induo, abduo e, principalmente, pela analogia de novo, remeto o
leitor coluna IV). Portanto, antes, so pretensamente ps-exegticos; depois, voltam
subsuno.7 Afinal, como a norma j est pronta pelas Cortes de Vrtice, o juiz j no
interpretar (a frase da obra de Marinoni et all j citada anteriormente); o juiz do
andar de baixo to-somente aplicar a norma.

Isto , a interpretao j se deu quando as Cortes de Vrtice firmaram a tese. Eis a ciso
metafisica: interpretao vem antes e feita pelas Cortes de Vrtice; aplicao vem
depois, feitas pelos juzes e tribunais no-superiores. Eis o plano dos precedentalistas.
Como decorrncia, o juiz e as Cortes de Justia somente interpretariam quando a Corte
Suprema ainda no viesse a faz-lo. Ficam apenas encarregadas de fazer restos de
sentido. Como explicar esse paradoxo na tese dos autores? Superam o juiz boca da lei e
o substituem pelo juiz boca dos precedentes (ou das teses)?

O sonho de ter as respostas antes das perguntas

Deixemos isso bem claro: A transformao do direito (leis, CF, etc) em teses ou
precedentes brasileira uma tentativa ingnua - de voltar ao sculo XIX. H um
sonho de parcela dos juristas (juzes, ministros e doutrinadores): ter as respostas todas
em formas de conceitos, de teses, de...precedentes, isto , sonham em ter uma tese ou
precedente que abarque todas as futuras hipteses de aplicao (relembro que Wilfried
Walluchow, um positivista inclusivo da cepa, chama a essa pretenso de loucura). Eis
o germe da coisa. Aqui tambm bom deixar claro: as teses precedentalistas so
incompatveis at mesmo com o positivismo inclusivo (refiro isso porque um dos
defensores do precedentalismo, ao que consta, aderiu recentemente ao positivismo
inclusivo).

No se percebe, como Dierle Nunes insiste em falar em todos os lados, que trabalhar
com julgados e precedentes torna o direito mais sofisticado e induz um nus
argumentativo mais consistente dos intrpretes e dos aplicadores. No pode representar
uma mera simplificao metodolgica mediante aplicaes mecnicas de argumentos
7 E esta crtica da construo de uma nova escola da exegese pela via dos precedentes no s minha.
Basta conferir: NUNES, Dierle; THEODORO JNIOR, Humberto; BAHIA, Alexandre Melo Franco.
Breves consideraes da politizao do Judicirio e do panorama de aplicao no direito brasileiro:
anlise da convergncia entre o civil law e o common law e dos problemas da padronizao decisria.
Revista de Processo, n. 189, nov. 2010. NUNES, Dierle. Processualismo constitucional democrtico e o
dimensionamento de tcnicas para a litigiosidade repetitiva: a litigncia de interesse pblico e as
tendncias no compreendidas de padronizao decisria. Revista de Processo, v. 199, set. 2011.
para esvaziar escaninhos a qualquer custo. Isso to-somente lutar contra efetividades
quantitativas.

Como bem diz Dierle, o Judicirio no pode ser Einsatzgruppen (foras-tarefa de

extermnio) dos processos. Tampouco pode-se aceitar como vlida a tentativa de
construo de uma neo-escola da exegese, que tenta reduzir complexidade em um
sistema de enunciados (de duvidosa normatividade) supostamente claros e precisos a
ponto de tornar necessria qualquer atividade interpretao, ressuscitando vetusto
brocado in claris cessat interpretatio. preciso lembrar que todo juiz um garante de
direitos fundamentais.

Livros e textos esto sendo escritos para fundamentar essa volta ao passado. Afinal,
nada como substituir a discusso de casos e causas por uma cartografia pr-
estabelecida, repristinando o objetivismo ingnuo da pr-modernidade, que, alis, foi
fundamental politicamente (lembremos um texto importante de Regina Ogorek,
cham ado Richterknig oder Subsuntionsautomat? In: Zur Justizlehre im 19.
Jahrhundert) para sustentar o positivismo do sculo XIX nas suas trs verses: o
exegetismo, a jurisprudncia dos conceitos e a jurisprudncia analtica. Isso fato. No
mera opinio. E no implicncia minha.

O plano dos precedentalistas parece claro: deslocar todo o poder de atribuio de

sentido para os Tribunais Superiores, chamados de Cortes de Vrtice (o Min. Edson
Fachin at j aderiu a esse nome!). Surge, no horizonte, um novo tipo de juiz (e
desembargador): juiz-desembargador-boca-dos-precedentes--brasileira. Sim, claro
que os precedentalistas (pelo menos, alguns) negaro essa pretenso, at porque soa
antiptica. Mas, ao fim e ao cabo, disso que se trata.

De onde emana o poder das Cortes de Vrtice (ou Cortes de Precedentes)?

Resposta: no emana. Saibamos, todos, o que o legicentrismo (art. 5.II, da CF).

Agora entramos em outro problema terico da tese dos precedentes obrigatrios.

Afinal, de onde emana a autoridade do procedente? Por que somente os Tribunais
Superiores criam precedentes? E os juzes e Tribunais do baixo escalo no teriam a
mesma responsabilidade poltica de manter a coerncia e a integridade do Direito? A
obrigatoriedade do precedente decorre do seu pedigree?

Comeo por dizer que existe ainda uma outra questo a ser considerada, para que o
debate seja produtivo: de que modo a distino entre o convencionalismo (uma forma
interpretativa do positivismo, como observa Stephen Guest, lendo Dworkin) e o Direito
como integridade opera num pas cujas coordenadas constitucionais apontam para
o legicentrismo (art. 5, II, da CF)? Este ponto extremamente relevante e parece que
no foi compreendido pelos precedentalistas.

Vou tentar esmiuar isso. O convencionalismo, grosso modo, prope que a melhor
interpretao da prtica jurdica leva a conceb-la como um modo de preservar,
respeitar e aplicar convenes jurdicas (leis, precedentes etc.). Com isso se protegeriam
e estabilizariam expectativas (este o seu valor). Mas e nos casos difceis, em que a
conveno no contempla uma soluo prima facie? A, os positivistas se dividem.
Alguns sugerem que uma instncia legislativa se encarregasse da soluo; outros,
indicam que o juiz deve legislar. Avancemos no argumento. E se a conveno for, neste
caso, to somente aquela em que se estabelece que os juzes devem, nos casos difceis,
devem seguir o melhor entendimento possvel do material jurdico disponvel? Neste
caso, o convencionalismo perde a sua identidade e se torna, enfim, integridade.8

Imaginemos o seguinte exemplo: o STF, em controle difuso, inquina uma lei de

inconstitucional. Mas controle difuso e no tem qurum para uma SV. Vingando a
tese aqui combatida, o STF faria uma tese dizendo que o artigo tal da lei tal
inconstitucional. Ora: primeiro, o STF estaria violando o art. 52, X, da CF; segundo, um
juiz sempre poder dizer que essa lei no inconstitucional. Mas, pela tese dos
commonlistas, esse juiz estaria jungido tese ou ao precedente. Imaginemos algo
mais bizarro: o STJ diz, em um precedente brasileira ou em uma tese, que a lei x
inconstitucional. O andar de baixo est vinculado? Isso o que se chama direito pr-
dado e, ao mesmo tempo, predado.

Por que essa distino tem de ser enfrentada aqui e agora? Porque, mesmo num sistema
como o nosso, convenes h em profuso. Temos uma Constituio escrita. Analtica.
Extensa. Temos ainda leis em profuso. Cdigos. Decretos. Regulamentos. Portarias. E
agora ainda alguns provimentos judiciais com vetor vinculante (observncia
obrigatria). Tudo coordenado, insisto, por uma Constituio normativa e por uma
legalidade constitucional9.

Todo o juiz um guardio dessa arquitetura. um romancista na cadeia,

um coautor de uma obra coletiva, o Direito, cujo propsito maior o de fazer com que
o uso da fora coletiva esteja justificado em princpios. Portanto, j o disse, todo o juiz,
no Brasil ao menos, um juiz constitucional. Seu dia a dia a jurisdio constitucional.
No importa se ele ocupa o vrtice ou o piso de uma pirmide. H, claro, diviso de
trabalho, de competncias, de funcionalidades. Mas o dever judicial, a responsabilidade
poltica de cada juiz , no frigir dos ovos, uma s. Indelegvel. Convenes (sejam estes
precedentes da Corte de Vrtice, sejam smulas vinculantes, sejam dispositivos
constitucionais) no resolvem o problema. No desoneram o juiz do dever e,
fundamentalmente, do direito - de interpretar.

Essas questes rementem, por assim dizer, filosofia poltica desta postura. O Brasil
adotou um modelo radical de controle de constitucionalidade. No um exagero dizer
que toda a jurisdio no Brasil , antes e sobretudo, jurisdio constitucional. No h
uma "diferena de raiz" (com a licena pelo uso largo desta expresso) entre o que faz o
Juiz de Tucunduva e os Ministros do Supremo Tribunal Federal quando diante de um
caso em que se questiona, incidentalmente, a constitucionalidade de alguma lei ou ato
normativo. E mais: antes disso, h um "sentido" de Constituio pr-compreendido em
toda a atividade jurdica.
Parece que falta, na anlise feita pelos autores em tela, uma dose de
wirkungsgeschichtliches Bewutsein (conscincia da histria efeitual). Sendo mais
claro: trata-se de no desprezar ou deflacionar a responsabilidade histrica que
reconhecer que "existir interpretar". Do contrrio, corremos o risco de reproduzir o

8 GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 192-197.

9 Antes que me entendam errado, quando falei em legicentrismo foi no sentido de que antes a lei,
depois os precedentes, e no que, primeiro a lei, depois a Constituio. At porque, h dcadas, combato
o problema da baixa constitucionalidade no Brasil e no seria agora, em tempos nos quais a
Constituio vem sendo descumprida pelo prprio STF (vide o caso da ADC 43 e 44) que trilharia um
caminho diferente. Se quiserem, podemos usar constitucentrismo.
que h de pior nas tradies que ainda constituem internamente a sociedade. Da a
diferena entre pr-compreenses autnticas, enquanto condies de possibilidade de
avano na construo histrica de sentido, e meros pr-conceitos arraigados,
inautnticos, que obstaculizam, no apenas o conhecer, mas o pensar, obstruindo o
aprendizado histrico de construo do sentido da verdade, mas tambm do justo, do
correto e mesmo do belo em sociedade.
No problematizar ou se apropriar reflexivamente de nossas prprias pr-compreenses
a respeito de que seja o papel do Judicirio pode levar reproduo, contra legem, de
preconceitos arraigados e inautnticos luz das novas e exigncias legais. Direito
histria. No uma superfcie semntica disposio de juristas ou Cortes de
Vrtice (sic), construindo sentidos para serem impostos ao andar de baixo do
judicirio. De jeito nenhum.
Aqui a proposta da teoria dos precedentes brasileiros ainda mais assustadora!
Mitidiero, por exemplo, chega a dizer que
a autoridade do procedente, ao contrrio do acerto da experincia, o que
efetivamente conta para justificar o dever de seguir precedentes10.
Ou seja, juzes e Tribunais devem respeitar os precedentes do STJ simplesmente porque
funo do STJ criar precedentes. O que importa, portanto, no o contedo do
precedente11 para que ele seja obrigatrio, mas, unicamente, a figura de autoridade
que pe o precedente.
Eis o lema dos precedentalistas: Auctoritas non veritas facit precedent. (s que, para
eles, auctoritas potestas).
Antes de avanarmos no ponto, devemos lembrar a passagem antes referida do prprio
Marinoni, segundo o qual
a deciso interpretativa, por ser elaborada a partir das valoraes e da
vontade do intrprete, algo mais em face da regra editada pelo legislador,
tendo, assim, um carter de criatividade a partir da lei12.
Isso quer dizer que, para a Corte de Precedentes, na interpretao do texto o que vale a
vontade do intrprete, no bom sentido kelseniano de interpretao como ato de vontade.
Depois, porm, o que vale a autoridade do rgo dotado de autoridade. Permito-me
repetir, parafraseando Hobbes: auctoritas non veritas facit precedent.
Ateno: aqui h uma sutiliza em Hobbes, quando ele dizia que Auctoritas non veritas
facit jus. Ele est falando de Auctoritas e no de Potestas. Pois em Hobbes a autoridade
somente autoridade porque foi autorizada pelo pacto fundamental que a autoriza por
delegao (as tradues por vezes esto erradas!) a exercer a autoridade. A verdade da
tradio tornou-se algo muito relativo e a disputa pela verdade levou a Inglaterra
guerra civil! Em Hobbes autoridade autoridade autorizada. E autoridade autorizada
com uma finalidade que sabemos qual : a de garantia da segurana jurdica e poltica.
Hobbes antes um defensor do governo representativo (Maurizio Fioravanti trata disso
10 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuaso vinculao. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, p. 121-122.
11 Trata-se de uma ideia que est direta e indiretamente presente nos textos dos principais defensores da
teoria dos precedentes, como o caso de Marinoni: MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes
obrigatrios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 106.
12 MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto corte de precedentes: recompreenso do sistema
processual da corte suprema. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 156.
belissimamente) do que meramente um terico da soberania (embora entenda que,
contra a tradio da constituio mista, seja necessrio definir quem a exercer, qual ou
quais homens).
Ou seja: no caso, nem isso ocorre. A auctoritas da tese dos precedentalistas virou
potestas. Essa pode ser a diviso de guas na tese de quem defende que a autoridade
dos precedentes supera o seu contedo. De novo, uma questo de teoria do direito.
Ora, se somente os juzes do andar de cima fazem precedentes, os juzes do andar de
baixo esto sujeitos interpretao dos textos que j ocorreram antes dos casos. Esto
sujeitos, pois, s normas criadas pela figura de autoridade (potestas) a Corte de
Precedentes! O mais grave disso tudo que, como os precedentes so, sob a tica da
doutrina brasileira do precedente, razes generalizveis extradas da justificao de
decises (que se transformam em teses lanadas nos sites dos Tribunais Superiores),
os critrios de fundamentao dos precedentes so escamoteados a partir de um
processo de depurao/generalizao, sendo vedado coloc-los em xeque.
H muito a dogmtica jurdica se vale dessa mixagem entre metafsica moderna (aqui,
com a criao do precedente pela vontade da Corte de Precedentes) e metafsica clssica
(com juzes e Tribunais que no existem para interpretar sendo assujeitados pelo
precedente). Trata-se de algo que desde 1999, com a 1 edio do livro Hermenutica
Jurdica (e)m Crise (hoje na 11.) vem sendo apontado e que, mesmo assim, teima em
se fazer presente no imaginrio dos juristas. E ainda que se diga que o precedente
poder ser superado, a pergunta que fica : como e por quem?
Uma pergunta simples: Ser que depois de assentada a autoridade do precedente ser
possvel fazer chegar at Corte de Precedentes? No podemos esquecer que, ao lado
da doutrina das teses e precedentes, vem junto um rgido sistema de filtros recursais, a
impedir que as Cortes de Precedentes sejam sujeitas ao constrangimento
epistemolgico de corrigirem os seus prprios erros.
Sim, porque tambm no podemos esquecer, elas erram e isso no pode ser uma
fatalidade... Devemos apostar que so possveis respostas corretas no Direito. Do
contrrio, no haveria nenhum sentido o Novo Cdigo de Processo Civil ter
estabelecido no seu artigo 926 que juzes e Tribunais tem o dever de manter a
jurisprudncia ntegra e coerente. Esse, por sinal, um ponto ao qual volto logo a
seguir.
No preciso recorrer hermenutica ou qualquer outra teoria para demonstrar o que
est evidente: O que impressiona que a todo tempo os autores assim como o Min.
Fachin homenageiam o common law...s que andam a milhares de quilmetros do
alvo. Por sinal, tambm devemos advertir e repetir:
no common law o precedente no criado para resolver casos futuros. L, no se
julga para vincular no futuro; a vinculao se d de forma contingencial.
No h, no common law, essa pretenso de criar precedentes para resolver casos futuros.
Duxbury, por exemplo, apesar de perceber que os juzes podem decidir com o futuro em
mente adverte que os mesmos no devem faz-lo, assim como preocupaes sobre o
futuro podem mas no necessariamente devem influenciar na deciso do caso
presente13.

13 DUXBURY, Neil. The Nature and Authority of Precedent. Cambridge University Press, 2008, p. 5.
Desafio a que demonstrem que algum no common law diga que os precedentes so
formados enquanto teses generalizantes para vincular os juzes no futuro. De novo: os
precedentes do common law no so respostas antes das perguntas. E nem sequer
tornam-se teses depois que o caso resolvido! Tanto assim que, no common law,
quando se invoca um precedente se faz meno a um caso, e no a uma tese. Simples
assim.

De todo modo, vou explicar isso melhor. Um bom exemplo de como um precedente no
uma tese o caso Fischer v. Bell, mencionado por Waluchow14. A lei sobre restrio
de armas de ataque inglesa havia convertido em delito colocar venda navalhas, o
Tribunal teve que decidir se um comerciante que havia colocado navajas de muelle na
vitrine de sua loja havia violado essa lei. Pelo significado bvio de colocar venda, a
lei teria sido violada, porm o Tribunal, diante do caso, entendeu que somente haveria
um convite para negociar, um convite para realizar uma oferta de compra, e no uma
oferta de venda. Poderamos extrair do caso uma tese no sentido de que expor armas na
vitrine no constitui oferta de venda? Como esse enunciado vincularia em casos
futuros? Ora, a resposta bastante bvia: somente diante de novos casos que ser
possvel estabelecer, contingencialmente, em que medida, o caso passado ser um
precedente e, portanto, vincular. Vincular alm de que o novo caso que dir o que
do caso anterior s obiter dictum e o que ratio decidendi e, inclusive, o que este
ltimo significa para a soluo atual do caso. No possvel dar a resposta antes das
perguntas! O histrico do common law depe contra a qualquer pretenso
abrasileirada do instituto.
No especfico, espero que os juzes, desembargadores, advogados e doutrinadores se
unam a esta minha cruzada contra a Cortes de Precedentes (Cortes de Vrtice sic) ou
aos precedentes brasileira. Penso que os juzes, com todas as crticas que lhes tenho
feito em face do excesso de subjetividade que beira ao solipsismo, podem muito mais
do que lhes reservam a tese das Cortes de Vrtice. A tese dos precedentes abrasileirados
e das Cortes de Vrtice fazem pouco caso da capacidade dos juzes e desembargadores
e, na verdade, de toda a comunidade aberta de intrpretes. Isso tem de ser dito.
Convenhamos: o que restar para a doutrina, se o direito o que os Tribunais de Vrtice
diro, por intermdio de teses e precedentes? A doutrina, definitivamente, vingando a
tese dos precedentalistas, ficar confinada a um simples papel de comentarista de teses e
precedentes brasileira.
De minha parte, posso dizer que a minha teoria nunca sustentou que os juzes deveriam
ficar refns de teses ou smulas (alis, desde 1994 faz um bom tempo, hein - sustento
que smula no precedente, que smula texto e, como tal, pode e deve ser
interpretada) ou de precedentes. Minha tese sempre apostou na qualidade interpretativa
dos juzes. Eu disse: qualidade interpretativa. Sempre disse que juiz no escravo da lei
(ou precedente); mas tambm no dono da lei. Sempre propugnei por um caminho do
meio, entre o subjetivismo e o objetivismo locus da hermenutica.
Jamais cheguei a propor que juzes e membros dos tribunais abaixo do STJ e STF no
mais pudessem interpretar e que ficassem como os juzes do sculo XIX. Todos meus
escritos me absolvem. Mal interpretado, por vezes, fui chamado de originalista ou
positivista (exegtico? Exclusivo? Inclusivo?) porque defendia (e defendo) limites

14 WALUCHOW, Wilfrid J. Positivismo jurdico incluyente. Traduccin de Marcela S. Gil y Romina
Tesone. Madrid, Barcelona: Marcial Pons, 2007, pp. 281-282.
semnticos (no sentido hermenutico). Hoje, diante desse novo quadro, todos podem
ver que a coisa no era bem assim. Eu no era adversrio. Era e sou - aliado.
O ovo da serpente estava em outro lugar. Enquanto os juzes brigavam indevidamente
comigo, l longe estavam estabelecendo esse assim chamado sistema de precedentes
brasileira e Cortes de Vrtice.
Uma questo relevante:
De que modo os defensores do neosistema de precedentes brasileira pensam que as
cortes superiores constroem seus entendimentos? Supostamente "descolando-as" da
prpria histria institucional e doutrinria? Isso no , afinal, romper com a exigncia
normativa de integridade no Direito? Como se os entendimentos construdos por essas
cortes invariavelmente no fossem tambm construdos a partir da construo de sentido
que vem das instncias "inferiores", mesmo que por uma contraposio a essa
construo? Esqueceram que as Cortes Superiores assim so na medida em que
funcionam como instncias, sobretudo, recursais?
Esqueceram que smulas so smulas de jurisprudncia cujas questes se originam "em
outras instncias" (claro, quando os processos so de competncia originria s haveria
de se falar em "superioridade" em funo do efeito vinculante e da eficcia erga omnes.
E mesmo assim por referncia a construes de sentido que no "brotam" simplesmente
dessas cortes, pois, desde sempre, o so por referncia, ainda que divergente, outras
instncias)?.
Ser que, vingando a tese dos ilustres juristas aqui referidos (Marinoni, Mitidiero e
Arenhardt), vinculando os juzes (e desembargadores) s Cortes de Vrtice, teremos que
comear, mais de 100 anos depois, um novo movimento do direito livre? Lembro que,
na Alemanha e na Frana, a palavra livre devia ser lida como livre das amarras do
positivismo duro que equiparava lei e direito (por que ser que o positivismo teve trs
vertentes no sculo XIX?). Aqui, se a tese dos autores for vencedora, teremos que fazer
um movimento para nos livrarmos das amarras das teses e precedentes pelos quais a lei
e o direito foram capturados por precedentes. Juzes e desembargadores que no esto
nas Cortes de Vrtice: contem comigo nesta luta. Estamos juntos.
Algumas questes ainda carentes de resposta nas teses precedentalistas
Quero, portanto, deixar, para reflexo, algumas questes, as quais normalmente as teses
precedentalistas no conseguem explicar e que, por certo, pretendem deixar debaixo de
uma camada semntica. Por exemplo:
a) se h base dos precedentes o common law, sabemos bem como ele funciona?
b) se no o common law, ento por qual motivo buscam os precedentalistas
importar componentes desse sistema?
c) mesmo que se diga que isso no seguir o common law, ainda assim se trata
de um sistema logo, ter que ser para todos os ramos do direito (trabalho,
administrativo, penal, etc)?
d) se sustentamos a primazia dos precedentes, por que no explicamos
comunidade jurdica que no common law no se constroem precedentes para
servirem de teses ou leis para o futuro?
e) mais: se a base no o common law, mas um sistema brasileiro de
precedentes, como explicar que o judicirio se substitui ao legislador?
f) como explicar que o genuno precedente no se estabelece como soluo para
enfrentamento de litigiosidade repetitiva ou para fixao de teses em abstrato;
 g) se, como diz, por exemplo, Mitidiero, que a linguagem indeterminada e por
isso os textos jurdicos so indeterminados, por qual razo os precedentes seriam
formados com outra coisa? Com sinais? Ora, os precedentes tambm so
formados com linguagem. Assim, a indeterminao tambm recair sobre
eles. Logo, os precedentes no so interpretveis assim como as leis, porque,
afinal, leis e precedentes (ou teses) tambm no so textos?
h) nem no common law e nem no civil law o legislativo perde a fora. Alis, do
ponto de vista histrico difcil imaginar um Legislativo mais forte que o
Ingls, pois no?
i) ainda: de que modo querem justificar a tese de que, no plano da teoria,
possvel dizer que o texto um equvoco (ou possui equivocidade) e o judicirio
que dar o sentido correto a partir de uma pr-interpretao, que depois ser
vinculante para o sistema?
j) como explicar, em uma democracia, que uma lei no vincula... mas uma tese
vincula?
k) qual ser a diferena entre uma tese feita em um RE ou HC e uma Smula
Vinculante que no precedente (lembremos: uma SV no considerada
precedente nem pelo NCPC; ela vinculante porque aprovada por 8 ministros
do STF e pode ser revogada e, no fosse por nada, tem guarida no texto da CF)?
l) ademais: se, conforme dizem alguns processualistas, a tese j conter os
sentidos (pr-interpretao), por que outros processualistas dizem que as teses
sero gerais e abstratas?
m) em que medida falar que o precedente tem uma dimenso objetiva e que a sua
ratio decidendi a universalizao das razes necessrias e suficientes da
justificao judicial, no contexto jurdico brasileiro, diferente de equipar-lo a
uma tese?
n) enfim, possvel dizer que o precedente a primeira deciso que elabora a tese
jurdica ou a deciso que definitivamente a delineia, deixando-a cristalina 15
sem cair num paradigma objetivista? Em suma: Precedentes so teses gerais e
abstratas? Enfim, so todas estas questes que ainda carecem de resposta.

Um pouco de ortodoxia.

Por tudo isso, um pouco de ortodoxia faz bem. Examinemos algo que est fora de moda:
o valor da lei. A autoridade da lei. Algumas lies do positivismo normativo, nesse
ponto, podem ser interessantes. Seguindo a linha de pensamento de Jeremy Waldron 16 e
ensinamentos da teoria da autoridade de Joseph Raz 17, Bruno Torrano18 bem enfatiza que
a existncia de grandes assembleias poltico-deliberativas no constitui uma mera obra
do acaso, e sim a essncia mesma de uma desejvel configurao jurdico-democrtica
15 MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crticas e propostas. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 165.
16 Cf. WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. New York: Oxford University Press, 1999;
WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislao. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
17 RAZ, Joseph. The morality of freedom. Oxford: Clarendon Press, 1988.
18 TORRANO, Bruno. Democracia e respeito lei: entre positivismo e ps-positivismo. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2015.
comprometida com a internalizao institucional do infindvel pluralismo de ideias
existente no seio da comunidade. Eventuais deficincias do Legislativo devem ser
pensadas e estrategicamente atacadas, mas no autorizam, de nenhuma forma, o
deslocamento automtico do eixo das escolhas pblicas do Parlamento para cpulas
extremamente centralizadas de magistrados no-eleitos, com a preguiosa aposta em
coisas como ativismo judicial, realismo jurdico ou reverncia cega a teses gerais
fixadas em precedentes. Corretssimo, Bruno.

Nessa linha, tive a pachorra de recorrer todo o CPC para ver se encontrava guarida
dogmtica para as teses dos defensores do sistema de precedentes e/ou defensores de
Cortes de Precedentes e/ou defensores de que as Cortes de Vrtice emitam teses gerais e
abstratas (ou com os casos pr-interpretados). Examinei a Lei, a CF e a teoria do direito
lato sensu. No difcil demonstrar que essas teses no somente no encontram guarida
na teoria do direito como na prpria dogmtica.

Em primeiro lugar, o CPC no instituiu um sistema de precedentes. Por que? Por que,
para o CPC, os provimentos que devem ser observados esto elencados no artigo 927,
verbis: Os juzes e tribunais observaro (viram? a palavra observaro; no vi a
palavra vinculao, algum viu?):
I as decises do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de
constitucionalidade;
II os enunciados de smula vinculante;
III os acrdos em incidente de assuno de competncia ou de resoluo de
demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinrio e especial
repetitivos;
IV os enunciados das smulas do Supremo Tribunal Federal em matria
constitucional e do Superior Tribunal de Justia em matria infraconstitucional;
V a orientao do plenrio ou do rgo especial aos quais estiverem
vinculados (,,,).

Peo que os leitores me ajudem, porque no encontrei meno a precedentes

vinculantes (vi, sim, SV). E nem meno jurisprudncia pacificada. Tambm no
encontrei meno que teses a no ser as resultantes de IRDR, de julgamento de
recursos repetitivos e de assuno de competncia sejam vinculantes. Mais ainda:
precedentes conformam uma smula. Compreendem? Consequentemente, onde est o
sistema de precedentes, se smula no precedente?

Quanto palavra tese, ela consta duas dezenas de vezes, englobando tese de smula
vinculante, tese de IRDR, de recursos repetitivos e assuno de competncia. Logo, em
que lugar est escrito que o judicirio pode fazer teses, a no ser quando trata de smula
vinculante e os referidos institutos retro? Mais: em que lugar est escrito que essa tese
se desprega do caso ou dos casos concretos? (aqui remeto o leitor para os comentrios
aos incidentes e reclamao no CPC, no livro Comentrios ao CPC, de Streck, Nunes,
Cunha e Freire, ed. Saraiva citando Dierle et all, mostro os perigos de que uma tese de
incidente de recursos repetitivos venha a se desprender dos casos e se transforme em
uma regra geral).
Para deixar essa questo das teses mais clara, invoco Humberto Theodoro Junior,
Dierle Nunes, Alexandre Bahia e Flvio Quinaud Pedron19:

o incidente tem como produto uma ratio decidendi. Esta tem um carter
normativo. Mas no exime o intrprete de nele selecionar os fatos relevantes a
serem extrados para comporem a norma que servir de ponto de partida para
casos futuros. O enunciado universal no est pronto e acabado no precedente,
aguardando que algum o aplique sem maiores dificuldades em um caso
anlogo. No se trata o IRDR [e isso vale para a assuno de competncia e
smulas], de um mecanismo de submisso hierrquica dentro do judicirio, mas,
sim, de implementao dialgica do direito jurisprudencial. Bingo para os
autores.

No mais, quando o CPC utiliza a expresso "tese" faz remisso ou aos "casos
repetitivos" (REsp e RExt repetitivo e incidente de resoluo de demandas repetitivas)
ou ao incidente de assuno de competncia... Tambm fala em teses nas smulas
vinculantes. verdade que a maioria dos "precedentalistas" afirma que os precedentes
no se confundem com as smulas e IRDR, porm, na medida em que teorizam
precedentes como "razes generalizantes extradas da justificao" e vm a pens-los
para o futuro, caem em uma aporia.

Em que medida os tais "precedentes" seriam diferentes dos mecanismos vinculantes

adotados pelo Cdigo? Ok, dir-se- que, ao aplicar precedentes, deve-se olhar para os
fatos presentes no precedente, mas isso tambm no uma exigncia para aplicao das
smulas, mormente quando o prprio 2 do 926 diz que para editar enunciados deve-se
ater s circunstncias fticas dos "precedentes" que motivaram a sua criao? Bingo.
Ainda, se as smulas so enunciados generalizantes extrados dos "precedentes"
poderamos dizer que elas so enunciados generalizantes extrados de razes
generalizantes extradas de decises? Mas, ento, qual a utilidade das smulas?

Insistindo: O CPC utiliza a expresso "precedente" em quatro oportunidades apenas,

sem deixar muito claro no que consistiriam... No entanto, no 2 do 926 deixa claro que
smula e precedente so coisas distintas. De qualquer forma, em momento algum o
Cdigo associa precedente deciso de Tribunal Superior, de modo que seria forar
demais dizer que somente as "Cortes Supremas" criariam precedentes. Nem o CPC,
com todos seus problemas de redao, confunde isso. Mas os defensores da introduo
do sistema de precedentes fazem essa confuso.

Ento, para resumir: quem fala de tese geral e abstrata no deve estar falando do CPC
brasileiro. Com certeza, no. Para deixar bem claro: tese s consta no CPC quando se
refere a smula, julgamento repetitivo e assuno. Consequentemente, smula no
precedente. Tese tambm no. Como uma tese pode ser universalizante ou
universalizada ou equiparada a precedente?

19 Novo CPC: fundamentos e sistematizao. Rio de Janeiro: Gen-Forense, 2015, p.

392.
Por ltimo, quem fala em precedentes com grau de generalidade tambm no deve estar
falando do CPC do Brasil. Portanto, antes da teoria do direito que impede a
consolidao das teses dos precedentalistas, existe o prprio ordenamento ptrio que
impede a implementao de tais teses. No ajudei a colocar a coerncia e integridade no
926 para instalar o stare decisis ou engessar o sistema, criando Tribunais de
Precedentes. Foi justamente por razes contrrias. Foi para que no tivssemos donos
de sentidos ou adjudicadores de sentidos. Minha pretenso sempre foi: evitar
qualquer espcie de positivismo jurisprudencialista. E os precedentalistas assentados
em um realismo jurdico - esto fazendo ir na contramo do art. 926.

O CPC no contm, pois, um sistema de precedentes e nem comporta teses gerais e

abstratas com pretenses que os precedentalistas tm em mente. Teses s nas smulas
vinculantes, com a ressalva do CPC de que, na aplicao, devem ser vistos os casos
sim, os casos que a conformaram, no julgamento de recursos repetitivos e no
incidente de resoluo de demandas repetitivas e no incidente de assuno de
competncia, que, obviamente, s tero sentido as teses se tiverem relao com os
casos includos no mbito da repetio. Simples assim.

Alis, at mesmo Michele Taruffo, autor que vem servindo para sustentar a tese
brasileira dos precedentes e grande defensor da transformao dos Tribunais Superiores
em Cortes de Precedentes, sustenta que
, portanto, o juiz do caso posterior que determina se h ou no o precedente e,
ento, por assim dizer cria o precedente.

Apesar de discordar de vrios pontos da teoria do referido autor que tambm sustenta
uma transformao dos Tribunais Superiores em Cortes de Precedentes importante
referir que ele, ao contrrio do que vem fazendo parte da doutrina brasileira, no chega
a sustentar uma espcie de competncia exclusiva desses Tribunais para criar
precedentes e, muito menos, uma eficcia obrigatria do precedente. Nesse sentido,
refere que:

(...) no apropriado dizer que o precedente da common law vinculante, no

sentido de que derive uma verdadeira e prpria obrigao do segundo juiz de
acompanhar o precedente. notrio que, mesmo no sistema ingls, que parece
ser aquele em que o precedente dotado de maior eficcia, os juzes usam
numerosas e sofisticadas tcnicas argumentativas entre as quais o distinguishing
e o overruling, a fim de no se considerarem vinculados ao precedente que no
pretendem seguir. Permanece, portanto, verdadeiro que naquele ordenamento o
precedente dotado de uma fora considervel, vez que se espera que, em linha
de princpio, o juiz sucessivo o siga como de fato geralmente acontece , mas
esta fora sempre reversvel, revogvel, anulvel, defeasible, porque o segundo
juiz pode desatender o precedente, quando considerar oportuno faz-lo, a fim de
formular uma soluo mais justa para o caso que deve decidir. No sistema
americano, ento, a fora do precedente existe, mas em um menor grau: os juzes
americanos aplicam os precedentes com grande discricionariedade, isto por
assim dizer quando no encontram razes suficientes para no o fazer. O stare
decisis continua a existir, portanto, e ento os juzes geralmente explicam porque
no pretendem seguir o precedente: parece claro, no entanto, que o precedente
 tem eficcia apenas quando o segundo juiz o compartilha. Caso contrrio, o
precedente vem overruled20.

Sigo. Fico pensando: o que os juzes pensam disso? Estou esperando a reao de juzes
e desembargadores.

Finalizando...

H coisas muito simples. Um precedente ou seja o nome que se d a um enunciado

com pretenso generalizante no nasce para vincular. Ele obrigada
contingencialmente (dimenso da integridade).
Por isso repito que Marinoni, Mitidiero e Arenhart traam uma curiosa distino entre o
papel a ser desempenhado pelas chamadas "Cortes de Vrtice" e o trabalho dos demais
juzes e tribunais. Segundo entendi,
os tribunais superiores devem agir como "Cortes Supremas", definidoras de
grandes linhas jurisprudenciais a respeito de pontos controvertidos ou
polmicos, projetando, assim, solues para o futuro.

Neste sentido, seriam "Cortes de Precedentes", encarregadas da formulao de teses ou

proposies com vetor normativo vinculante, responsveis pela orientao do trabalho
das "Cortes de Justia". Ou seja, segundo os autores, estas Cortes "adjudicariam" o
Direito a casos concretos, visando a solucion-los com "justia", de forma harmnica, o
quanto possvel, com a unidade do Direito.

O andar de baixo deve simplesmente adotar o que as Cortes de Vrtice disseram sobre a
lei e a CF. Seu trabalho apenas o de fazer juzos de facticidade. Enfim, fazer
subsunes. Isto fica claro no dizer de um dos autores (Mitidiero):
a autoridade do precedente, ao contrrio do acerto da experincia, o
que efetivamente conta para justificar o dever de seguir precedentes.21

Se entendi bem, isto quer dizer que um precedente vale porque tem autoridade e no
porque tem determinado contedo.

20 TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudncia. Trad. Chiara de Teff. Civilistica.com.

Rio de Janeiro, a. 3, n. 2, jul.-dez./2014. Disponvel em: <http://civilistica.com/precedente-
ejurisprudencia/>. Acesso em 19/09/2016.

21 A melhor crtica ao livro Cortes Superiores e Cortes Supremas, SP: RT, 2013, de Mitidiero, so feitas
por Georges Abboud, verbis:
louvvel a iniciativa do autor em dedicar a obra exclusivamente para explorar a funo das
Cortes Superiores. Ocorre que, com a devida vnia, a obra contm equvocos de nomenclatura,
filosficos e hermenuticos que nos impedem de concordar com as concluses apresentadas pelo
autor. Basicamente, o autor incorre nos dois principais equvocos que tm sustentado as recentes
reformas legislativas: (i) a obra est pautada num resgate de um realismo jurdico primitivo,
como se o direito pudesse ser restrito aquilo que decidem os Tribunais Superiores, no caso do
Brasil, STF e o STJ ; (ii) o foco do problema do Judicirio todo deslocado para as Cortes
Superiores e sua padronizao decisria, sem se preocupar com uma teoria da deciso judicial
que anteceda o recrudescimento dos poderes dos Tribunais Superiores. A tese foca-se em apenas
um dos vrtices o superior, ignora a questo do ativismo e da discricionariedade, questes cujo
desenlace fundamental para se trabalhar com reformas legislativas ou propostas doutrinrias
que contribuam para aumentar o poder dos Tribunais Superiores. (Processo Constitucional
Brasileiro, SP: RT, 2016, n. 5.4., p. 537]
Qual a diferena dessa tese de Mitidiero daquilo que est no positivismo de Austin,
que disse algo parecido no sculo XIX? Para relembrar: o direito o resultado da
vontade estatal (no caso de Marinoni et all, resultado da adjudicao de sentido feita
pelas Cortes de Vrtice), seja qual seja o seu contedo dado por essas Cortes (aqui
valeria um olhar sobre Albert Dicey com seu Introduction to the Study of the Law of the
Constitution. Mas, veja-se o imbrglio disso. Se de um lado a tese de Mitidiero se
prxima disso que Austin dizia a existncia de uma lei uma coisa; seu mrito ou
demrito outra (basta, no caso, substituir lei por precedente ou tese), sabemos
que o realismo jurdico inverteu isso. Um giro de 180% graus. No realismo (que o
positivismo ftico ou jurisprudencialista), o sentido no est na lei (texto) e, sim, na
deciso judicial. Christopher Langdell foi um dos baluartes do realismo. Eis o
empirismo.

Parece, pois, que os autores, ao deslocarem o sentido para a deciso das Cortes de
Vrtice, adotam a matriz realista. Mas, de novo, temos um problema: O realismo
tambm conhecido como empirismo jurdico. Ele precisa do caso. Sempre. Mas, no
caso dos precedentalistas brasileiros, o caso desnecessrio, porque as Cortes de
Vrtice tecero a tese ou o precedente para balizar tudo o que vier no futuro. Para
Mitidiero, seguindo Taruffo e sua tese que lhes induziu estas confuses, o caso um
reles pretexto.22 Como sair dessas contradies?

Numa palavra final: Quando insisti junto ao Parlamento para que fosse includo no
artigo 926 e minha tese foi vencedora - minha inteno era de que dssemos uma
racionalidade s decises. O combate era ao voluntarismo e discricionariedade judicial
e no uma proibio de interpretar. Integridade no cumprimento da lei e coerncia na
sua aplicao. No inclui as palavras ntegra e coerente para que disso se extrasse a
tese de que isso significava adotarmos o stare decisis. Pela simples razo de que
a) a CF ainda diz que so poderes da repblica o legislativo, o executivo e o
judicirio e no o contrrio;
b) a CF ainda diz que todo poder emana do povo e no das cortes de vrtice e nem
dos enunciados do CNJ, STJ, ENFAM ou qualquer outro rgo, oficial ou
oficioso.
Esta quatrologia uma defesa do Estado Democrtico de Direito.

uma defesa da jurisdio constitucional.

uma defesa das prerrogativas de juzes e tribunais da Repblica (falo, na

especificidade, de todos os tribunais que devero, segundo as teses precedentalistas, se
curvar aos precedentes e teses abstratas e gerais).

uma defesa das carreiras jurdicas, que ficaro refns de teses (abstratas e gerais ou o
nome que tenham) para os quais no contriburam e nem puderam influenciar.

uma defesa da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio e do Direito.

22 MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e Cortes Supremas: do controle interpretao, da

Jurisprudncia ao Precedente. p. 31.
 uma defesa dos cursos jurdicos que no se curvam estandardizao e que devero
se unir minha luta pela preservao do carter democrtico do direito.

uma defesa da doutrina jurdica. Porque um brado a favor da tese de que a doutrina
deve voltar a doutrinar, frase que, h alguns anos, disse em seminrio em Portugal,
apontando para o perigo de que a doutrina brasileira estava se transformando em uma
glosa de decises fragmentrias e fragmentadas dos tribunais.

Esta quatrologia tem, pois, um carter contramajoritrio. Talvez porque, como

constitucionalista, acredite que a Constituio, seja, mesmo, um remdio contra
maiorias. Quando um certo realismo jurdico (direito o que o judicirio em especial,
Tribunais do Andar de Cima da pirmide judiciria diz que ) comea a tomar forma,
permito-me invocar o artigo (A Senda do Direito de Homes desemboca no Brasil) que o
catedrtico e magistrado de Mlaga, Calvo Gonzales, escreveu aqui no Conjur, no qual
sou homenageado: luto todos os dias contra a profecia de Holmes.