Revue internationale de droit

compar

La pense juridique de l'Islam

Louis Milliot

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Milliot Louis. La pense juridique de l'Islam. In: Revue internationale de droit compar. Vol. 6 N3, Juillet-septembre 1954. pp.
441-454;

doi : 10.3406/ridc.1954.8631

http://www.persee.fr/doc/ridc_0035-3337_1954_num_6_3_8631

Document gnr le 04/06/2016

 LA PENSE JURIDIQUE DE L'ISLAM

Professeur
Louis
la Facult
MILLIOT
de droit de Paris

L'Islam n'est pas seulement une religion ; c'est aussi une

civilisation, une culture. De cette culture, la part la plus importante
revient au Droit. Il est impossible de pntrer la structure de la
socit musulmane sans en connatre le systme juridique, c'est--dire
la Loi prise dans son acception la plus large.
Or, du droit musulman que savons-nous ?
La connaissance que nous en avons est loin d'tre quantit
ngligeable. La Science europenne a labor sur la matire une abondante
littrature. Des traits l'exposent de manire complte et dtaille;
des prcis la rsument consciencieusement, dans lesquels le praticien
magistrat, avocat, homme d'affaires est assur de trouver la
solution des difficults concrtes devant lesquelles le place l'exercice
journalier de sa profession. Les monuments de cette littrature
juridique sont nombreux et de qualit. Certains portent des noms
connus en Europe, de savants franais, anglais, allemands, russes, et,
depuis une poque plus rcente, italiens et espagnols. Il existe une
thorie europenne du droit musulman - laquelle ont attach leur
nom le professeur hongrois Goldziher, le professeur hollandais
Snock-Hurgronje et le professeur franais Edouard Lambert. Ce
dialogue engag entre la science europenne et l'Islam depuis un
sicle et demi a donc abouti un progrs certain de la connaissance.
Ce n'est pas peu de chose.
Et, pourtant, je pense ne faire tort personne en disant que la
valeur de ces rsultats est plus technique que scientifique.
Le rle et l'importance de la technique juridique par rapport la
science du droit sont bien connus. Sous sa triple forme : pratique des
affaires, jurisprudence et travail lgislatif, la technique juridique saisit
et embrasse toutes les nuances de la vie. Elle matrise les forces
mystrieuses auxquelles obissent les socits humaines. Elle concilie ; elle

* Communication faite rassemble gnrale de la Socit de lgislation corn-

tenue la Salle des Actes de la Facult de droit de l'Universit de Paris,
le 13 fvrier 1954.
442 LA PENSE JURIDIQUE DE i/lSLAM

apaise ; elle dompte. C'est le miracle du droit, qui tonnait si fort

Platon : Toute vie tient dans la- justice disait le philosophe grec.
Et il est vrai que le droit, tout entier, est travers par un grand
souffle d'humanit. On comprend que, proccupe de faciliter la
tche du lgislateur et du juge europens en pays d'Islam, la
recherche juridique occidentale se soit d'abord porte sur les ouvrages
arabes o elle pensait trouver la lgislation musulmane. Ainsi
s'explique le grand effort europen de traduction et de commentaire des
Brviaires (Mukhtasar) ouvrages mnmotechiques considrs
d'ailleurs, tort comme des quivalents de nos codes.
Mais, pendant ce temps, les grands problmes du droit musulman
taient ngligs. C'est ainsi que l'ordre lgal du droit musulman n'a
t, jusqu'ici, envisag que dans sa masse et dcrit
qu'extrieurement. On se consente d'numrer les sources lgales : Coran,
Tradition ou Sunna, consentement communautaire (idjm') et analogie
(kiys). Mais personne, en Europe, ne s'est souci encore de les
tudier du dedans, en dtail, en dcomposant leur mcanisme abstrait.
La notion de la Loi de l'Islam, sa dfinition, sa formule, sa
constatation, autant de questions dont la rponse demeure imprcise et
laisse l'esprit insatisfait. On apprend enfin avec tonnement que la
cration lgislative a pris fin, dans l'Islam, au xe sicle de notre re;
c'est la fermeture de la porte de l'effort (sadd bb al-id jtihd) .
L'Islam, sans lgislateur, apparat ainsi comme un corps sans me ou
comme une me la recherche de son corps.
D'une manire gnrale, il faut donc rendre le droit musulman
plus directement perceptible aux esprits occidentaux et, pour cela,
il faut en prciser les notions fondamentales.
C'est ce quoi je vais m'efforcer, en exposant d'abord le
dveloppement de la pense juridique de l'Islam dans le plan historique,
ensuite la dfinition et les caractres de cette mme pense par
comparaison avec l'Europe. Mais, avant d'aborder cet expos, je dois
formuler une remarque qui adoucira la svrit du jugement que je
viens de formuler sur la science franaise du droit musulman.
En Occident, la science du droit est d'poque rcente. Elle date
trs exactement des annes 1814-1815, poque o de Savigny, juriste
allemand, descendant de protestants franais migrs de l'Edit de
Nantes, fait paratre un opuscule dans lequel il soutient la ncessit
d'appliquer la discipline juridique la mthode historique. L'ide
tait toute nouvelle. Jusque-l le droit tait un art, le premier de
tous, puisque, ds qu'il y a runion d'hommes en socit, des
rapports juridiques s'tablissent entre groupements et individus, qu'il
faut rgler. Ce que l'on appelait alors la science du droit, c'tait
essentiellement l'exgse, l'explication du texte. Interrog dsormais
dans son histoire, dans ses origines, dans son dveloppement, le Droit
devient une science, tandis qu'il n'tait qu'une technique. N'est-ce
pas le mme phnomne qui peut tre observ pour la mdecine, art
trs ancien, devenue science aprs l'application par Claude Bernard,
en 1865, de la mthode exprimentale ?
 LA PENSE JURIDIQUE DE L'ISLAM 443

Pour le Droit, c'est seulement en fin du xixe sicle et au dbut

du xxe que la mthode scientifique nous a valu des ouvrages comme :
Science et technique en droit priv positif, de Gny, et Notions
fondamentales de droit priv, de Demogue.
Sans qu'il soit besoin d'insister davantage, on comprend que la
science occidentale du droit, cherchant d'abord orienter sa propre
recherche et se dfinir elle-mme, n'ait pas dirig plus tt sa
curiosit et son effort vers le droit musulman, ni procd des
investigations plus approfondies dans ce domaine. Il est permis de
dplorer la carence ; mais il importe avant tout de la suppler.

Selon l'Islam la science est figure par un arbre dont le Coran et

la Tradition (Sunna) c'est--dire les sources et les principes
fondamentaux sont les racines (usl) ; dont les branches ou rameaux (fur),
dpendances ou connexions sont les institutions reconnues comme
rattaches lgalement au Goran et la Tradition et dont enfin le
tronc reprsente la construction doctrinale (fikh), intelligence de la
Loi, connaissance des lois rvles. Le Coran, nous dit Ibn Khal-
doun, a t rvl phrase par phrase, verset par verset, selon les
occasions, soit pour manifester la doctrine de l'unit de droit, soit pour
indiquer les obligations auxquelles les hommes doivent se soumettre
en ce monde . Ces passages sont complts par l'exemple ou Sunna
du Prophte : actes, paroles, silences, comportements qui, rapports
par la Tradition en forme d'entretiens (hadth), clairent l'obscurit
du texte, en supplent les insuffisances.
Coran et Sunna sont l'Ecriture Sainte, la Voie (Shar'a). Le
Coran est le Verbe, Bible et Evangile. La Sunna est l'Imitation de
Mahomet, la Paraphrase, le premier Commentaire du Coran par
Mahomet lui-mme. Cet ensemble ne constitue pas encore un systme
lgislatif complet, nonant explicitement les dispositions lgales
applicables tous les cas. Ce n'est ni une rplique des Tables de la
Loi mosaque, ni une Loi des XII Tables, encore moins un Code ou
un Digeste. La conception d'un corpus juris, que nous devons >
l'exprience et au gnie de Rome, est trangre l'uvre de Mahomet.
Tels quels, versets et hadth ne sont, en gnral, que des
solutions d'espce. C'est seulement un deux sicles plus tard que les
grands lgistes fondateurs d'coles laboreront une doctrine
juridique.
Le 1er sicle de l'hgire (VII, VIII J.C.), est consacr par les trois
premires gnrations de Musulmans compagnons de Mahomet,
suivants et adeptes . clairer l'uvre de l'Envoy de Dieu. Deux
problmes sont mis l'tude :
a) Rechercher la preuve de la Loi ; fixer son texte. Ce travail
aboutira une rdaction officielle du Coran et des collections des
444 LA PENSE JURIDIQUE DE L'ISLAM

exemples du Prophte, recueillis en rcits ou hadth. C'est le donn

scripturaire de la Loi musulmane.
b) En mme temps, il faut intgrer, en les lgitimant, les
institutions nouvelles nes du dveloppement de l'Islam, ou provenant des
pays conquis.
On accomplit l un grand effort d'extension de la Loi : 1 par
l'explication du texte, c'est--dire l'exgse (tafsr) du Coran et de la
Sunna ; 2 par le consentement communautaire (idjm'), ou accord
des lgistes ; 3 par l'effort doctrinal.
La loi formelle une fois dtermine par l'authenticit du texte, il
reste en dgager le contenu et la porte. Intervient alors une
mthode minutieuse, ingnieuse et patiente, que je ne puis
malheureusement exposer ici en dtail. La matire est fruste, imprpare.
Versets ou hadith so.nt gnralement rdigs en forme narrative, peu
utilisables tels quels bien qu'ils aient la valeur de lois formelles. Un
travail patient d'exgse va en tirer des formules de belle venue.
Exemple : (Coran V. 42) Le voleur, la voleuse, vous leur couperez la main
comme rtribution de l'uvre de leur main. Le texte a t rvl
la suite du vol d'un bouclier commis dans la tente d'un soldat. Mais
un hadith punit seulement du fouet un soldat qui a drob un objet
compris dans le butin, l'intention frauduleuse n'tant pas tablie
clairement parce que l'homme prtendait avoir exerc son droit de
combattant. C'est l'application d'un autre hadth, les actions
suivant les intentions . Un dernier rcit nonce : Ne coupez les mains
au voleur que si l'objet drob est d'une valeur gale ou suprieure
20 drachmes. La combinaison de ces textes aboutit la
qualification : vol = soustraction frauduleuse de la chose d'autrui, d'une
valeur d'au moins 20 drachmes, accomplie dans un endroit clos.
L'explication a transpos les termes, amalgam les phrases et dduit une
formule dont les lments permettront de reconnatre tous les cas
de vol.
La rgle gnrale ainsi pose a la mme valeur lgale que les
textes sur lesquels elle repose, mais c'est un outil juridique autrement
perfectionn. Elle est un asl, une notion fondamentale, une formule
qui pourra recevoir un grand nombre d'applications, sorte
d'anticipation sur le raisonnement algbrique que les Arabes introduisirent
en Europe au moyen ge. Nous verrons plus loin F asl, produit fini
de la dduction logique, devenir un lment constitutif du
raisonnement analogique, procd technique d'laboration d'autres normes
juridiques. La mise en quation de la formule va permettre de tirer
l'inconnue.
L'exgse ou tafsr a permis d'largir le texte de l'Ecriture Sainte
(Coran, Sunna) en faisant entrer dans le cadre de ses dispositions
des cas qui n'y taient pas envisags de prime abord. Il en sera de
mme du consentement communautaire : idjm', ralis par l'accord
des lgistes dans de simples consultations d'homme homme, non
dans des dlibrations officielles, car l'Islam ne connatra jamais ni
Eglises, ni conciles, ni magistre d'autorits parlant ex cathedra.
 LA PENSE JURIDIQUE DE L'ISLAM 445

L'idjm', source rationnelle drive du Coran et de la Sunna, dans

un effort collectif accompli par les savants, fait enfin prvoir lui-
mme la construction doctrinale qui sortira de l'effort individuel et
isol (idjtihd).
Cette uvre doctrinale s'accomplit pendant les 11e et me sicles
(vnie-x9 J. C.)- C'est la belle poque de la science de la loi selon
l'Islam. Les quatre grandes coles en rsulteront : Hanfite, Malkite,
Shfi'te, Hanbalite, que nous appelons rites, et qui sont, en ralit,
des disciplines, des rgles de conduite, des directives (madhhib) .
Commenc pendant la premire moiti du viue sicle, le travail
est pratiquement termin vers la fin du ixe. L'an 300 de l'hgire
(xe J. C.) est considr comme la date l^uelle a pris fin la
possibilit de l'effort (idjtihd) accompli dans un but de cration lgislative.
Dans cet intervalle les califes Abbassides Al-Mansr, Hrn,
Al-Mmn ont encourag l'tude du droit, notamment du droit
public, pour des raisons d'intrt politique. Un veil de l'esprit
scientifique musulman a t, d'autre part, provoqu par les contacts de
l'Islam avec le droit romain, persan, hbraque. Les grands savants,
comme Abu Hanfa, Mlik, Shfi', n'ont pas ignor les systmes
lgislatifs des pays voisins et en ont tenu compte dans leur travail
d'adaptation ; mais ce travail a t si bien fait qu'il est difficile
pour ne pas dire impossible, l'heure actuelle, d'en apercevoir les
relations et les interfrences. Ce qu'il y a de certain, c'est qu'il a
donn lieu, pendant toute une poque, une lutte longue et obstine
entre les lgistes arabes reprsentants de la pure doctrine
musulmane et les tenants de la mtaphysique aryenne.
Les quatre grands lgistes (mudjtahid) qui, successivement ont
contribu, pendant un sicle, fonder l'orthodoxie, taient de
simples ulmas sans fonction gouvernementale ni responsabilit
politique propre. Chacun d'eux a labor sa doctrine dans des
circonstances diffrentes, suivant sa mthode particulire et avec des mrites
distincts : Abu Hanfa passe pour avoir introduit dans la discussion
l'argumentation rationnelle, Mlik construisit son systme sur la
tradition du Prophte, Shfi', disciple des deux coles, emprunte
aux deux doctrines et va souvent l'encontre d'Ab Hanfa. Ibn
Hanbal donne une impulsion nouvelle la recherche du hadth ; aprs
lui, l'apprciation de la sincrit du texte et sa vrification devien
nent une science spciale.
Les mmes lgistes ne se limiteront point l'tablissement des
rgles du droit positif, ncessaires au fonctionnement des
institutions. Ils vont formuler les principes de la science des sources ou
racines (usl) de l'arbre de la loi, qui sont les textes sacrs (Coran et
Sunna) et dont les institutions reconnues sont les branches, rameaux
(fur'). La ncessit de cette discipline est vidente. La priode
lgislative de l'Islam est limite, en principe, la dure de la vie de
Mahomet. Elle a t prolonge par l'accord ou idjm' des
Compagnons, Suivants et Adeptes. Mais, maintenant, quatre a cinq
gnrations ont pass. Le fonctionnement de l'idjm' ou rgle d'accord per-
446 LA PENSE JURIDIQUE DE L'iSLAM

met, sans doute, d'affirmer l'existence d'un organisme

quasi-lgislatif. Mais, en l'absence de pouvoir dlibrant, ce procd de
dveloppement du systme lgislatif est d'une rgularit douteuse. Il faut
discuter de sa constitution.
Enfin, quand il s'agit d'appliquer la Loi aux actions humaines,
de dterminer les droits et devoirs de l'homme pour le placer devant
sa responsabilit, force est de recourir aux cas non contempls dans
le texte, mais compris dans son esprit.
La. science des usl est donc, d'abord, mthode lgislative. Mais
la distinction de cette mthode oblige prendre position dans la
confrontation des diffrentes conceptions de la lgalit ; elle oblige
poser le problme des rapports de la Raison et de la Foi.
Selon Ibn Khaldoun, cette branche de la connaissance est d'une
grande importance parce qu'elle permet de reconnatre dans les
textes sacrs les rgles de droit et les prescriptions de la religion. Dans
les premiers temps de l'Islamisme, la science de la loi tait
purement traditionnelle. Mlik, par exemple, rdigea son MuwatW sur
300 hadth, dont le texte lui suffit consigner les principes
fondamentaux des traditions gnralement admises, groupes en chapitres
et en titres, comme dans les Traits de droit. Mais quand la science
du Coran se dveloppa, la pratique de la dduction analogique (kiys)
devint un art que l'on exerce et une science que l'on enseigne.
L'utilisation des textes soulevait de nombreuses difficults. Chaque terme
prsentait des sens divers. Les traditions du Prophte taient peu
sres. Abu Hanifa n'en aurait admis que 17 sur 50 ? Les
comportements du Prophte, gestes, attitudes, taient une autre source de
dissentiments. Enfin les textes ne suffisaient pas toujours la solution
des cas nouveaux, et il fallait dcider d'aprs un verset ou un hadth
n'ayant qu'un rapport lointain avec la situation envisage. Alors la
doctrine se partagea entre deux tendances : celle de l'Ecole de l'Irak
dont le chef est Abu Hanfa et les lgistes s'en rapportent leur
propre jugement et la dduction analogique ; celle des traditionnalistes
dont Mlik et Shfi' formulrent la doctrine, o la place de
l'analogie est plus rduite.
Divergentes dans le dtail, les quatre Ecoles reposaient
nanmoins sur les mmes principes fondamentaux. Cette conciliation,
constate par les lgistes de leur poque, maintenue par leurs
premiers disciples, non conteste par les gnrations suivantes, confre
l'ensemble de leurs systmes la valeur de l'idjm'. Chacune des
rgles formules par eux devint ainsi une rgle dogmatique de mme
valeur qu'un verset du Livre ou un hadth authentique. L'Islam a
trouv ainsi la dfinition de son orthodoxie.
Ces choses se passent au xe sicle. Ibn Khaldoun nous explique
encore ce qui se produit partir de ce moment et jusqu'au xive sicle.
La doctrine de chaque fondateur de rite forme l'objet d'une
science spciale pour ses adeptes. Ceux-ci ne peuvent rsoudre une
question nouvelle par leur propre jugement ou par le raisonnement.
En s' appuyant sur les principes que le fondateur du systme a ta
 I A PENSE JURIDIQUE DE L'ISLAM 447

blis, ils doivent, dans chaque cas douteux, rechercher les points de
similitude ou de diffrence qui leur permettent de le rattacher une
question dj rsolue ou de l'en distinguer absolument. Ge travail
d'assimilation et de distinction, c'est la science doctrinale du Fikh.
On reconnat aux fondateurs des rites la libert absolue (mutlak),
qu'ils ont prise, d'laborer leurs systmes en faisant appel
l'analogie (kiys), la prfrence juridique (istihsn), l'intrt gnral
(maslaha), la dmonstration logique (istidll), la ncessit (da-
rra). On n'accorde leurs principaux disciples qu'une libert
relative (moukaiyad). Ce sont les mudjtahid du rite et des cas d'espce
(mas'il). On n'prouve donc pas la ncessit de reprendre l'examen
du systme lgislatif musulman. Les Anciens Matres sont censs avoir
prvu toutes les questions et pos toutes les solutions les plus
exactes. Les principes tablis de raisonnement analogique permettent de
rsoudre correctement tous les points controverss. Le souvenir des
querelles religieuses (Djabarites, Kadarites, Mutakallimin, Mutazi-
lites) explique cette crainte du rformateur. Il y a aussi le prestige
des grands lgistes. L'attitude de l'Islam est semblable celle de
l'Occident l'gard d'Aristote jusqu'au xvie : Magister dixit.
L'outil lgislatif est donc le kiys ou analogie lgale. C'est
l'assimilation d'un fait nouveau ou dj connu, mais non encore
qualifi par la Loi, avec, comme consquence de l'analogie constate
entre les deux cas, l'application, au fait non qualifi et qualifier, des
dispositions dictes pour le fait analogue. Le raisonnement revt la
forme d'un syllogisme dans lequel la majeure est une proposition
dite racine (asl) reposant sur un ou plusieurs textes (versets, hadth,
rgle d'idjm') ; la mineure est le point conclure qui, rsolu,
donnera une dpendance (far') de la majeure ; et le moyen terme ('illa)
est une qualit commune aux deux questions compares. Mais tandis
que dans le syllogisme ordinaire le moyen terme est, d'ores et dj,
contenu dans le grand, ici le terme de comparaison est une dcision
de Dieu, du Prophte ou de la Communaut, qui donne seulement la
solution d'un cas concret, et doit tre convertie en une proposition
de caractre gnral, devenant un asl, dans laquelle prendront racine
de nombreux rameaux (fur'). N'est pas faqh, c'est--dire,
intelligent des sources, dit Shfi', fondateur du troisime rite, celui qui
recueille les prceptes de la Loi et de la Tradition, pour tcher d'y
trouver des assimilations faire, mais celui qui, connaissant
beaucoup de prceptes, en dduit un principe (asl ou racine) dont il
pourra tirer des centaines d'applications , rameaux, fur'. L est
le summum de la technique de la comparaison, le produit fini de
l'idjtihd, effort de cration juridique. Reste dterminer cette
qualit commune aux deux questions compares, qui est la 'illa. Il s'agit
de trouver la raison d'tre et le but de la loi, c'est--dire la cause
initiale et la cause finale.
Telle quelle, cette mthode de la comparaison a assur pendant
des sicles l'Islam une plasticit relative. Pour tre moins
spectaculaire que celle du lgislateur, l'action n'en a pas moins de l'enver-
448 LA PENSE JURIDIQUE DE L'ISLAM

gure. Le kiys est, sinon le seul, du moins le grand moyen par lequel
le systme lgislatif musulman a pu tenir compte du mouvement de
la vie, des vrits d'exprience et des faits historiques. Il
prsuppose, il est vrai, l'appel la loi du prcdent. Mais le lgiste saura
toujours, tout en observant les principes antrieurement dgags,
trouver les lments nouveaux qui ncessitent l'application de
principes de droit. Ce qui est vrai c'est que la loi du prcdent a exerc
sur l'volution du droit musulman une influence profonde, en
habituant le juriste penser que le droit est fait de solutions d'espces,
donnes au jour le jour, en considration des besoins particuliers du
moment, plutt que de principes gnraux poss priori, dont on
dduirait ensuite les consquences dans chaque situation. Le lgiste
musulman se refusera l'abstraction, la systmatisation, la
codification. Il vitera la gnralisation et mme la dfinition.
D'autre part, le kiys, reposant sur la comparaison qui n'est
jamais elle-mme qu'une probabilit car il y a beaucoup de degrs
dans l'analogie, c'est--dire dans la ressemblance laisse peser une
incertitude sur toutes les solutions qu'il pose. Nous pourrions
donner de nombreux exemples de controverses.
Enfin, procdant du postulat que toute la science est incluse
dans la Shar'a, il prsente la vie juridique de l'Islam sous une
figuration conventionnelle qui rend la ralit plus difficilement aper-
ceptible. En dfinitive, il est un instrument incomplet, simple
opinion doctrinale laquelle il faut la sanction de l'idjm' pour
devenir vrit dogmatique.
Je n'ai parl jusqu'ici de l'idjm' que comme procd de
technique lgislative. Envisag sous un autre angle, il est la solution
thologique du problme de la conciliation de la Raison et de la Foi,
que la scolastique musulmane a discut pendant tout le haut moyen
ge et qui revient se demander quelle place l'Islam rserve au
rationnel dans l'ensemble de son systme. Ici s'ouvre une longue
controverse que je ne peux exposer, entre l'Islam thologien et
l'Islam philosophant. La sagesse infuse, d'ordre thologique et
surnaturel, triomphe de la sagesse naturelle, acquise, de la philosophie
musulmane. Libre de faire tout ce qui n'implique pas contradiction,
Dieu n'est astreint aucune loi naturelle. Il n'y a donc ni nature
stable, ni science certaine, ni raison ayant une porte objective dans
l'ordre des faits naturels. Le dogme est dans le Coran et la Sunna,
qui sont le donn scripturaire. L'extension de ce dogme n'est pas une
uvre de la raison. Le lgiste qualifi, le mudjtahid, la prpare par
son effort. Mais la rgle qu'il pose ne devient loi que par l'accord
des lgistes agissant par reprsentation de la communaut, c'est--
dire, par la Communaut elle-mme puisqu'il lui appartient, en
dfinitive, de reconnatre le mudjtahid.
En dfinitive, l'idjm, vox populi, consentement infaillible de la
Communaut, sagesse mane de Dieu, prolongeant et supplant
l'inspiration du Prophte ; l'idjm' qui a fix le texte du Livre, dfini
le hadth authentique ; l'idjm' qui a donn sa formule l'orthodoxie
musulmane ; l'idjm' est le fondement mme de l'Islam.
 I. A PENSE JURIDIQUE DE I.'lSLAM 49

Tout en repoussant l'ide d'une autorit interpose entre la

Religion et la Raison, l'Islam admet ainsi, dans une certaine mesure, le
magistre de la Communaut (Umma). On comprend maintenant la
place limite qu'au xive sicle Ibn Khaldoum assigne la raison dans
la science musulmane. L'emploi de la raison est limit l'analogie,
c'est--dire au raisonnement indirect. La dmonstration qui procde
directement de la cause l'effet par dduction et de l'effet la cause
par induction, n'a pas la faveur de la mthode musulmane, bien que
nous l'ayons rencontre dans l'explication (tafsr) de l'Ecriture, dans
les rgles de prfrence ou quit (istihsn), d'intrt gnral et de
bien public (maslaha) et enfin de ncessit (darra). Des difficults
en rsultent lorsqu'il s'agit de donner la volont, dans le cadre
du dogme, une autonomie indispensable, notamment propos du
problme de causalit.
Vers la fin du moyen ge la science de la loi a atteint le plein de
son dveloppement, forme un systme cohrent. Les commentaires du
Coran et de la Sunna ont expliqu les textes de la Shar'a. Les
traits d'Usl ont analys les sources, assignant chacune son
importance et son rle dans l'extension du systme lgislatif. Les
principes de la lgalit sont dfinis. Les institutions font l'objet de traits
de fur' qui, d'abord, ont t des Sommes ou Digestes de volume
considrable, consignant les rponses des matres leurs premiers
disciples et sont devenus ensuite des Brviaires (Mukhtasar),
rpertoires mnmotechniques sur lesquels a repris le travail de
commentaire et de glose. L'ensemble appelle une srie de remarques :
II faut noter, d'abord, l'importance des matires juridiques dans
la littrature des fur'. Les livres qui appartiennent ce genre
commencent tous par un chapitre consacr aux pratiques du culte
('ibdt) qui sont rglementes comme une sorte de droit rituel. Le
corps de l'ouvrage expose ensuite les institutions juridiques :
mariage, vente, contrats, etc. Il y a l une juxtaposition du droit et de
la religion qu'il faut expliquer.
Religion, morale et droit sont des disciplines que notre
spcialisation spare, que l'Islam associe au contraire troitement. C'est
que la vrit musulmane n'est pas seulement religion, mais aussi
bien droit, histoire, politique. D'une manire plus gnrale est dogme
tout ce qui est enrob dans le Coran, la Sunna et l'Idjm'. La vrit
juridique, subsume par l'Ecriture, se situe donc logiquement, en
tant qu'espce, dans le genre qui l'enveloppe et qui est le dogme tout
entier. La Rvlation tant close par la mort de Mahomet, on ne
peut inventer de nouveaux dogmes et les dogmes rvls sont
immuables. Ils ont seulement une expression humaine qui peut tre l'objet
de certains progrs, grce la connaissance acquise par la rflexion
des thologiens.
Cela pos, il est normal que le dveloppement de dogmes aussi
diffrents soit ingal, aussi bien d'une espce l'autre qu'
l'intrieur d'une mme espce. Nous savons, par exemple, que la seule
source du dogme, en dehors du Coran et de la Sunna, est l'Idjm'.
450 LA PENSE JURIDIQUE DE L*ISLAM

II est vident que l'Idjm', accord des lgistes, qui seul peut
confrer une rgle normative pose par un juriste qualifi (mudjtahid)
la valeur d'un verset ou d'un hadth, est plus facile raliser sur
une question de nature juridique que sur un principe de croyance.
D'autre part, au moyen ge, l'explication ou tafsr du texte du
Coran a puis ses possibilits. Ibn Khaldoun nous dit qu' la mme
poque on a renonc exhumer, publier, critiquer les traditions.
Enfin la science des usl est fixe sur les bases arrtes par la scolas-
tique thologique ; et l'apaisement des querelles religieuses enlve
leur intrt ces discussions. On comprend ds lors la spcialisation
qui est intervenue dans le domaine de l'activit juridique.
Autre remarque : les institutions (fur') sont considres comme
une dpendance logique des textes (usl). En ralit, les institutions
prexistaient leur rglementation et leur systmatisation. Leur
justification par le texte de l'Ecriture a t fournie posteriori.
Notre Montaigne chercha vainement la couture entre l'me et le
corps . Plus favoriss que lui, les lgistes de l'Islam ont trouv le
moyen de coudre solidement le droit la religion.
Autre fiction : Pidjtihd, selon l'Islam, est, plus encore qu'une
cration lgislative, une dcouverte, au vrai sens du mot. L'esprit
ingnieux de l'homme n'a fait que soulever le voile qui empchait
d'apercevoir la ralit. Dans le Coran et la Sunna se trouvent
toutes les donnes initiales. Leur mise en uvre change, non les
rserves de puissance que le Crateur y a dposes. Il en a confi
l'homme l'usage. Tout ce qui surgira ainsi, par le gnie de l'homme,
ne sera que l'accomplissement de ce que Dieu a dcid dans son acte
crateur, lequel renfermait ds l'origine tout ce qui a t, tout ce qui
est, tout ce qui sera.
On peut exprimer autrement cette ide et dire : si les mudjtahid
n'ont pas invent le droit, puisque le droit est le produit naturel des
rapports des hommes dans les groupes sociaux, ils ont cr la science
du droit musulman, en dcouvrant ses origines lointaines, en
apercevant, dcrivant et analysant ses causes subtiles, ses ressorts
cachs, en justifiant ses dcisions, en expliquant leurs tendances,
pour faire comprendre leurs motifs. Poursuivant une politique
juridique dont les mobiles profonds nous chappent, ils ont constitu de
toutes pices, avec des matriaux frustes (versets, hadth) une
maison habitable ; ils ont inventori, catalogu les nouvelles institutions ;
effort indispensable et souvent malais, qu'il y aurait ingratitude
vritable sous- estimer.
Aux 11e et ine sicles (xe sicle J. C.) aprs l'effort accompli par
les fondateurs de rites, le systme lgislatif de l'Islam a d concider
avec la ralit juridique. C'est l'poque o les Matres laborent le
rgime des obligations et le droit des biens, en usant de la raison
humaine suivant les mthodes de l'idjtihd (analogie, prfrence
juridique, intrt gnral, dmonstration logique, ncessit). C'est, en
somme, l'adaptation du droit aux faits nouveaux, laquelle Mahomet
avait lui-mme procd par la Rvlation et l'Exemple pour la cou-
 LA PENSE JURIDIQUE DE L'iSLAM 4ol

tume immmoriale d'Arabie, vieux contexte coutumier du Coran. La

disparition de l'idjtihd va loigner lentement de cette ralit toute la
construction juridique musulmane.
La chose ne se fera pas d'un coup. La comptence du lgiste
(mudjtahid) subira entre le ixe et le xive sicles, par exemple de M-
lik Ibn Habib, des restrictions constantes, avant de disparatre
compltement avec des auteurs encore plus rapprochs de nous.
L'oppression de la pyramide des autorits prcdentes se fait de plus en
plus lourde. Le plus grand juriste n'est pas le plus profond penseur,
mais celui qui connat le mieux les opinions des devanciers. Une
seule raction : celle du Syrien Ibn Taymya, qui se dit mudjtahid
d'Ecole (madhhab) ; mais, Hanbalite intransigeant, il dnie toute
autorit l'idjm' et prtend revenir au Coran et la Sunna, oubliant
que le droit suit un processus irrversible. Une vellit prte au Ha-
nfite Sadr-ul-Shar'a, au xive sicle, de fonder un cinquime rite,
exprime le besoin de rforme. Mais l'Islam est disloqu depuis le
xie sicle et dans l'anarchie mongole se perd le sens du bien
commun, du dvouement la chose publique et de la solidarit. La Sha-
r'a demeure, mais sa technique lgislative tombe en dsutude. La
construction musulmane est une forme particulire de
comprhension et d'expression o la ligne de dmarcation entre le rel et
l'imaginaire n'avait pas t nettement trace. Le rel s'loigne maintenant
jusqu' s'effacer. Le rve se confond avec le possible.
Le droit n'est pas dfinitivement fig ; la majorit des docteurs
peut dterminer une opinion dominante : mashhr. Mais cette
solution ne saurait avoir l'autorit de la rgle formule par un grand
lgiste et sanctionne par l'idjm' ; toute solution nouvelle est de
lgalit incertaine. Dj la jurisprudence des cadis avait, dans certains
pays, sanctionn des pratiques juridiques nouvelles et leur avait
assur, par sa continuit, une efficacit permanente. Mais c'est
surtout par la coutume et en marge de la lgalit, que se poursuit
l'volution juridique.
La Rforme juridique va s'accomplir au xvie sicle. Sous le califat
turc le mouvement lgislatif prend la forme d'ordonnances du
souverain (Knn siys). L'histoire de FIslam recommence, en ce sens que
c'est encore le fonds commun d'ides et d'habitudes, dj utilis par
Mahomet, au ier sicle, puis par les fondateurs d'coles, aux 11e et 111e
hg., qui va tre mis en uvre. La coutume immmoriale sera
confirme ; la coutume nouvelle sera sanctionne. Il s'agit d'ailleurs, au
dbut, de rdaction de coutumes plutt que de codification ; telle la
Medjellat turque. Le systme de droit nouveau ne prtend pas se
substituer la Shar'a; il vise seulement la rformer et complter
sur des points particuliers. Le fonds de la loi musulmane demeure
respect.
Nanmoins les knn sont autre chose que des solutions de dtail,
drogeant aux rgles anciennes. Ils introduisent dans le droit
musulman des principes nouveaux, auxquels des juridictions nouvelles
donneront tout leur effet. Ce n'est pas seulement un changement d'orien-
42 LA PENSE JURIDIQUE DE l/lSLAM

tation. C'est une rupture d'quilibre dans le systme traditionnel de

l'Islam. Il s'ensuivra une prolifration lgislative qui compliquera la
situation juridique des pays musulmans ; et le besoin d'une
simplification se fera sentir. C'est un phnomne nouveau dont nous
reprendrons plus loin l'examen. Il nous faut d'abord dfinir la pense
juridique de l'Islam, la synthtiser, la caractriser.
II
La pense juridique de l'Islam est forme du mme noyau
rationnel que la ntre. Partant du mme sommet et dvalant sur le mme
versant, elle s'en spare dans la pente en un courant de cheminement
diffrent, pour la rejoindre au bas de la valle, dans le grand fleuve
de l'exprience humaine, en des formations originales. Pour la
comprendre, il faut que l'esprit occidental, franchissant le seuil qui la
spare du courant islamique, s'identifiant quelque peu l'Islam
dans son vocabulaire et sa mthode, reconnaisse et suive patiemment
le fil conducteur du raisonnement musulman pour s'en pntrer, le
traduire, le transposer dans le plan de l'Occident, au lieu de
transfrer directement dans l'Islam les notions qui nous sont familires.
On s'aperoit alors que les concrtions du droit positif
musulman expriment, dans un systme juridique complet, coordonn,
construit, bien adapt au systme social qu'il prtend rglementer, les
besoins profonds du milieu musulman. Mais, pour en aborder l'tude,
il faut commencer paj* fermer le Discours de la Mthode.
La loi a t donne l'Islam dans le Livre et la Tradition, qui
sont l'Ecriture Sainte. De ce donn scripturaire l'ingniosit de la
recherche humaine a tir tout ce qui pouvait tre imagin comme en
provenant, suivant les procds de raisonnement logique a pari, a
contrario, a fortiori, et surtout par l'analogie qui est le point culminant
de la technicit musulmane. Mais la ressemblance tant susceptible de
degrs, la mthode comparative accompagne d'incertitude la notion
de la norme lgislative et la personne du lgislateur. Alors
interviennent divers organes qui prcisent et corrigent la notion incertaine :
l'accord communautaire consacre la coutume (orf) ; l'accord unanime
ou majoritaire des ulmas (idjm', mashhour) remplace ou complte
l'Ecriture ; il en va de mme de l'accord des juges, exprim par la
rptition des prcdents judiciaires. Enfin la hirarchie des autorits
(mudjtahid) qualifies pour poser individuellement la rgle doctrinale
de valeur prsomptive, appele devenir loi certaine et formelle par
l'idjm', est soigneusement tablie. Toute la cration lgislative se
rsume, en dfinitive dans la procdure du consensus d'un groupement
plus ou moins tendu.
C'est donc un tort d'analyser la situation juridique en Islam avec
nos mthodes occidentales de raisonnement. C'est une erreur initiale
sur laquelle viennent s'enchaner d'autres erreurs, d'autant plus
dangereuses lorsqu'elles sont exprimes en formules bien frappes mais
habillant le nant, brillantes comme des mdailles mais fausses comme
des jetons qu'il importe de retirer de la circulation. Il ne faut pas
 LA PENSE JURIDIQUE DE L'ISLAM 4o3

accepter des affirmations irrflchies sur lesquelles des juristes

europens ont vcu, comme celles de l'immobilisme du droit musulman,
de sa confusion avec la religion et de sa vie crpusculaire prcdant sa
disparition totale. Je connais, moi, un droit relativement plastique,
terriblement vivant, que pratiquent des justiciables pour qui la ralit
juridique est une esprance humaine ct de l'esprance religieuse.
Le dogme de l'Islam est exprim pour partie en un droit rituel dont la
comprhension est essentiellement juridique. Si confusion il y avait,
ce serait celle de la religion avec le droit, non celle, bien diffrente, du
droit et de la religion. Mais la confusion n'existe que dans l'esprit des
occidentaux. Les Musulmans savent fort bien distinguer le sacr et le
profane. Il serait facile, par exemple, de montrer que la prire
prsente un intrt terrestre et qu'une vente correcte peut faire acqurir
aux parties contractantes des mrites pour l'autre monde. N'en est-il
pas de mme de notre mariage catholique, sacrement que les poux
s'administrent eux-mmes, et contrat charg de valeurs profanes ?
Pour expliquer cette dualit d'intrts, il suffit de faire appel l'ide
d'ambivalence. Tout acte est de double valeur, avers et revers d'une
mme mdaille, faces concave et convexe d'une mme articulation.
Je vois enfin dans l'Islam une socit, non pas dcadente, mais
dont la civilisation, dcale dans le temps, a volu moins rapidement
que la ntre, donc une rserve frache d'humanit qui, place la
charnire de deux continents, est appele jouer, si elle le veut, un rle
de premire importance entre l'Occident et l'Orient.

III
Et maintenant, un dernier point est examiner.
A partir du xixe sicle, l'influence occidentale s'est exerce un
peu partout, en pays d'Islam. D'abord, politique, culturelle,
conomique, elle s'est ensuite manifeste dans les institutions juridiques,
les constitutions et les codes. Quelle est l'importance de cet
acheminement des normes juridiques occidentales vers le droit musulman ?
Quelle est la profondeur du courant qu'il dessine ? Quelle est, pour
l'avenir du droit musulman, la signification de ce mouvement
rceptif ?
Nous avons laiss le Fikh sur le palier de dveloppement
culturel o il s'est tabli entre le xe et le xvie sicles. Il existe une thse
soutenue par des auteurs musulmans, suivant laquelle l'Islam n'a
jamais subi aucune influence trangre dans le pass et sa naissance
n'a rien emprunter l'Europe. C'est la position dogmatique. Bes-
pectable en tant que croyance, elle est insoutenable sur le terrain de
la vrit scientifique lmentaire. Dans le pass, on ne peut soutenir
srieusement que le systme nouveau de l'Islam a pu se dvelopper
sans tenir compte des coutumes prexistantes. Du vin6 au ixe sicle
s'est, au contraire, accompli un grand travail d'intgration
d'lments de provenance trangre, travail qui s'est achev dans
l'tablissement de la discipline orthodoxe, au xe sicle. Pour l'avenir, si
les savants musulmans, assurs de la perfection de l'Islam primitif ne
30
454 L PENSE JURIDIQUE DE L'ISLAM

conoivent son volution que comme une suite de tentatives pour le

retrouver dans sa fixit premire, aucun progrs n'est possible, car
tout changement est un crime.
Au contraire, nous avons constat l'existence d'une force
centrifuge exerant son action sous des formes : coutume,
jurisprudence (xie), ordonnances du souverain (xvie) au moment o l'Islam
change de route, et o la rsistance du savant qui nglige l'humain
est vaine. Dans l'tat d'me traditionnel, fait de la nostalgie des
sources et de la certitude que le devenir historique ne peut tre que
gauchissement et dchance, s'est introduit l'esprit d'examen et
d'analyse. Des faits rcents, comme la disparition du califat,
permettent d'affirmer qu'un effort intense est dirig contre le vieil tat
de choses. C'est un changement profond dans les ides
fondamentales : une rvolution au sens que Kropotkine attache
l'expression. Et voici que les techniques nouvelles, les cultures
europennes, reposent devant les juristes musulmans les mmes difficults
qu'aux vine et ixe sicles. Constante mouvante de l'esprit musulman :
c'est au Fikh qu'il faut encore recourir; c'est lui qu'il appartient,
en dfinitive, de trouver la solution du problme. Le dernier mot des
discussions sur la rception des institutions occidentales sera,
probablement, ici encore, leur islamisation.
Les versets du Coran, descente de la parole divine, et les hadth,
oracles judiciaires chargs de valeurs d'imitation sont les lignes de
force du droit musulman. Ils sont les invariants des
mathmaticiens et des physiciens, proprits qui ne changent pas pendant que
changent les phnomnes. Ils sont la stabilit au sein des
mtamorphoses.
Connatre l'Ecriture sainte a toujours t chez nous une
ncessit, pour l'humanit autant que pour le lgislateur et le pote.
Encore faut-il savoir la lire, ne pas donner aux mots un contenu
occidental, car les mots : outres, godets, fioles, en sont parfums aux
huiles essentielles tombes des alambics secrets de l'me. Alors,
l'idologie de l'Occident rejoint celle de l'Orient. Rousseau croyait
que la majorit des faits mritent qu'on leur fasse confiance et que la
volont gnrale ne peut errer ; et le Prsident Truman crivait : La
pense et l'action combines de toute une race, de toute une foi, de
toute une nationalit, seront toujours orientes dans une bonne
direction. On croirait lire une dfinition de l'idjm' aprs celle de l'quit
selon la loi musulmane.
L'Islam, avec impassibilit et patience, deux outils d'une trempe
extraordinaire dont le secret lui appartient comme celui de son acier
au moyen ge, est en train d'accomplir le travail de recherche
scientifique que lui recommandait Ali, IVe calife : la science est l'ouaille
gare du Musulman ; reprends-la, serait-ce chez les mcrants.
Pour l'Europe, ne pas le comprendre serait une manire de se laisser
distancer. Le pote a dit :
Ces choses-l sont rudes.
Il faut, pour les comprendre, avoir fait des tudes.