CURSO DE DERECHO CONSTITUCIONAL I

UNIVERSIDAD CENTRAL
STGO.

APUNTES DEL PROFESOR KAMEL CAZOR

SISTEMATIZADOS Y ORDENADOS POR EL PROFESOR RODRIGO PICA
AGOSTO DE 2008

Valores y principios fundamentales del ordenamiento constitucional: las

Bases de la Institucionalidad.

1. Origen y caractersticas de la Constitucin: trnsito constitucional

chileno de 1925 a 1980

Para abordar esta materia hay que dividir el estudio en tres puntos:

a) El origen de las Cartas constitucionales

Sobre este punto hay que ser enftico en resaltar el origen espurio desde el
punto de vista democrtico tanto de la Carta de 1925 como de la Carta de
1980, es decir, ambas constituciones no tienen precisamente un origen que
descance en la soberana del pueblo.

En efecto, los orgenes de la Carta de 1925 hay que remontarlo al 11 de

septiembre de 1924, fecha en la que se organiz una Junta Militar de Gobierno
y que ese mismo da disolvi el Congreso Nacional. Uno de los objetivos de
este movimiento era que se convocara a una Asamblea Constituyente de la
cual surgiera una Carta Fundamental o bien se reformara la Constitucin de
1833 en vigor. Esa Junta Militar fue disuelta el 13 de diciembre de ese mismo
ao.

El 23 de enero de 1925, una nueva Junta de Gobierno y los Presidentes de los

partidos polticos de la Alianza Liberal despacharon telegramas a Arturo
Alessandri (en esos das en Venecia, pues el 9 de septiembre de 1924 este
Presidente haba renunciado al mando de la Nacin y pidi autorizacin
constitucional, desde su asilo en la Embajada de Estados Unidos, para salir del
pas; debido a la grave crisis institucional generada en gran parte por el
excesivo poder que le otorgaba la Carta de 1833 al Parlamento en desmedro
de las atribuciones Presidenciales), por los que le pedan el regreso al pas a
fin de dar trmino al perodo constitucional (pues el Congreso slo haba
autorizado su salida del pas, sin pronunciarse sobre la renuncia al cargo) y
realizar el manifiesto del 11 de septiembre. Alessandri acept el ofrecimiento, y
una de sus condiciones fue que se procediera de inmediato a organizar una
Asamblea Constituyente.
Con ese objeto se creo el 7 de abril de 1925 una Comisin Consultiva, la cual
acord trabajar en dos subcomisiones: una dedicada a preparar el proyecto de
reforma y la otra a considerar la manera en que seran aprobados los cambios
que se aconsejaran. La subcomisin de reformas realiz treinta y tres sesiones,
la mayora de las cuales fue presidida por Alessandri. Luego se redact el
proyecto definitivo, bajo una fuerte presin de las Fuerzas Armadas (que
propiciaban un drstico cambio del sistema poltico que se viva en esa poca;
donde cabe recordar que el Congreso Nacional estaba disuelto y se viva un
fuerte ambiente revolucionario que buscaba una normalizacin constitucional),
que se sometera a la ratificacin plebiscitaria del pueblo.

De un total de 296.259 electores inscritos, solamente votaron 134.421, de los

cuales 127.483 dieron su preferencia a la Cdula roja, es decir, el proyecto de
la Comisin Consultiva Constituyente. Con ello, poco ms del 43% de los
inscritos se pronunciaron a favor de la reforma, no logrando el apoyo de la
mayora de los electores. El decreto promulgatorio de la nueva Carta se
suscribi el 18 de septiembre de 1925.

Ahora bien, los interrogantes que surgen por s solos son los siguientes: 1) En
cuanto a su origen, estamos en presencia de una Constitucin democrtica? 2)
En su gestacin actu el poder constituyente originario o derivado?

Respondiendo al primero de ellos, y teniendo en consideracin la anormal

situacin que se viva en el pas y la escasa participacin ciudadana, se
concluye que la Carta de 1925 no se origin, en estricto sentido, de acuerdo a
los mecanismos que el Constitucionalismo clsico reconoce de una Carta
democrtica. En cuanto al segundo interrogante, como bien indica el profesor
SILVA BASCUAN, no actu en esta reforma el poder constituyente derivado
contemplado en la Carta de 1833, sino que la voluntad nacional se vino a
expresar en el poder constituyente originario (con las limitaciones
anteriormente indicadas) a travs de la consulta plebiscitaria.

La Carta de 1925 tuvo vigencia desde el 18 de septiembre de ese ao hasta el

10 de marzo de 1981. Su texto, al trmino de su vigencia, era apreciablemente
diverso del que se promulgara originariamente (se modific diez veces).

Cabe destacar dos reformas constitucionales a la Constitucin de 1925. Por

una parte, la Ley 17.284, de 23 de enero de 1970 (que entre otras materias
crea el Tribunal Constitucional, le da reconocimiento constitucional a los
Decretos con fuerza de ley, etc.). Y, por la otra, la Ley 17.398, de 9 de enero de
1971, conocida como el Estatuto de Garantas Constitucionales, que buscaba
que el nuevo mandatario chileno, Salvador Allende, respetara el rgimen
institucional y democrtico. Esto debido al carcter altamente revolucionario del
programa electoral del candidato de la Unidad Popular vencedor por simple
mayora de las elecciones del 4 de septiembre de 1970. El Estatuto de
Garantas fue la condicin que exigieron sectores del Partido Demcrata
Cristiano para ratificar y proclamar ante el Congreso Pleno al ganador de la
contienda electoral como Presidente electo. Pues cabe recordar que, al no
existir la segunda vuelta electoral, era una costumbre constitucional ratificar
como ganador al candidato que obtuviera la primera mayora (as tambin, por
ejemplo, se eligi al ex Presidente Jorge Alessandri). Dentro de las reformas
del Estatuto de Garantas (7 de enero de 1971) cabe destacar la que crea un
nuevo art. 9 y se le da reconocimiento constitucional a los partidos polticos; se
refuerzan varias garantas establecidas en el art. 10, por ejemplo, libertad de
prensa (n 3), derecho de reunin (n 4), libertad de enseanza (n 7),
inviolabilidad de la correspondencia (n 13), libertad de trabajo (n 14), libertad
de movimiento (n 15), seguridad social (n 16), participacin social (n 17); y
hay que destacar, adems, la reforma del art. 22 relativo a las Fuerzas
Armadas. Es importante destacar los nuevos nmeros 16 y 17, que establecen
a nivel fundamental una clara intencin del Constituyente Derivado por hacer
efectivo el Estado social de Derecho. En efecto, en n 16 seala: () El
Estado adoptar todas las medidas que tiendan a la satisfaccin de los
derechos sociales, econmicos y culturales necesarios para el libre
desenvolvimiento de la personalidad y de la dignidad humanas, para la
proteccin integral de la colectividad y para propender a una equitativa
redistribucin de la renta nacional (); a su vez, el n 17 indica: El derecho a
participar activamente en la vida social, cultural, cvica, poltica y
econmica con el objeto de lograr el pleno desarrollo de la persona humana
y su incorporacin efectiva a la comunidad nacional ().

Para nadie es un misterio, igualmente, que la Constitucin de 1980 adolece de

una clara falta de legitimidad democrtica en su origen, por dos causas
principales. En primer trmino, es fruto de un constituyente autoritario
(Comisin para el Estudio de la Nueva Constitucin, Consejo de Estado y
Junta de Gobierno), cuyos integrantes en ningn caso representaron la
pluralidad ideolgica que necesariamente se requiere para generar una Carta
normativo-democrtica. En segundo lugar, su aprobacin se realiz mediante
plebiscito que no cumpli los requisitos exigidos en un acto electoral
democrtico, ya que no se observaron en su oportunidad las mnimas garantas
de libertad e informacin. Este origen espurio de la Carta Fundamental asunto
que prcticamente la generalidad de la doctrina nacional pasa por alto- sigue
estando presente y subyace en nuestra prctica constitucional. Cuyo alcance,
citando al profesor espaol Marc CARRILLO, impide entender la constitucin
chilena en sentido jurdico, porque es cierto que sin democracia no se entiende
el concepto jurdico de Constitucin.

Desde la perspectiva del contenido de la actual Carta Magna, nos remitimos a

lo ya explicado en el apunte nmero 4 del curso.

b) El marco institucional de la Constitucin de 1925 y la revolucin de la

Unidad Popular (Va chilena hacia el socialismo)

Respecto de la Carta de 1925 es preciso indicar que sta se estableci con el

fin de corregir el excesivo poder que le otorgaba la Constitucin de 1833 al
Parlamento en desmedro de las atribuciones Presidenciales. De ah que en
esta Ley fundamental se configure un ejecutivo vigorizado, propio de las
constituciones presidencialistas de Latinoamrica. Adems, era claramente una
Carta de inspiracin democrtico-liberal, y a los ojos de muchos adherentes de
la Unidad Popular, se trataba de una Norma de inspiracin burguesa, que
consagraba principalmente libertades negativas formales e instauraba una
democracia formal y clasista.

Otra caracterstica de este Cdigo Poltico, era su enorme adaptabilidad a las

distintas concepciones polticas, econmicas y sociales, pues gobernaron con
ella mandatarios de todos los signos polticos. Cuestin que lleg a su mxima
expresin en el perodo 1970-73, donde predominaron concepciones
excluyentes de sociedad, cuyos bandos no podan imponerse al otro
democrticamente. Hecho que, sin duda, super la institucionalidad de la Carta
de 1925, que hasta la dcada de 1960 se haba mostrado muy flexible y
adaptable.

Dentro de la polarizacin existente, estaba en juego la vigencia del modelo de

sociedad declarado como nico aceptable. Modelos excluyentes que tienen su
punto de partida en la misma eleccin presidencial de 1970, en la cual los
candidatos en disputa platearon visiones ideolgicas y de Estado muy
dismiles. En este contexto, no se debe olvidar y esto constituye un dato de
extrema importancia- que ya en la dcada de 1960, claramente, haba entrado
en crisis el modelo de sociedad tradicional chilena. Uno de los partidos que
tom con firmeza esa bandera de cambio fue la Democracia Cristiana, que con
su revolucin en libertad despert muchas expectativas de cambio que
esperaba el nuevo modelo de sociedad chilena. Es decir, todo apuntaba a dar
pasos hacia al frente, esto es hacia una sociedad moderna. Esta concepcin,
fue trascendental para que, previa aprobacin del Estatuto de Garantas
Constitucionales, se diera el apoyo necesario en el Congreso al Presidente
electo a fin de poder ser proclamado como Primer Mandatario. Ya lo dijo en una
entrevista del ao pasado el ex Presidente Aylwin, haber apoyado entonces al
Candidato Alessandri significaba dar un paso atrs de lo que haba
desarrollado la Democracia Cristiana durante su gobierno. Este apoyo sera
-proyectado al futuro poltico de Chile- el germen de lo que actualmente
conocemos como Concertacin de Partidos por la Democracia.

c. La revolucin del Gobierno militar y el marco institucional de la

Constitucin de 1980

El Rgimen militar fue, sin lugar a dudas, un gobierno altamente revolucionario

e ideolgico. Desde un primer momento se comenz a superar la anterior
institucionalidad y por va de los Decretos Leyes se produjo una progresiva
descontitucionalizacin de la Carta de 1925. Que de hecho tuvo una corta vida
desde la irrupcin militar, pues una vez que entraron en vigor las Actas
Constitucionales, en 1976, la eficacia de la Carta Fundamental era ms bien
nominal.

La mxima expresin de la revolucin institucional de los militares lo constituye

la Carta de 1980, cuyos dos ejes rectores son los siguientes:

-Aspecto econmico: configura un avanzado articulado en lo concerniente al

Orden Pblico Econmico, siendo paradigmtico en este sentido el potente
reforzamiento del derecho de propiedad y del derecho a la libre iniciativa
econmica. Cuestin basal que, a su vez, fundamenta el actual sistema neo-
liberal. Tambin hay que mencionar el valor de la primaca de la persona
humana y el rol servicial y subsidiario del Estado (art. 1).

-Aspecto poltico: configura una clara opcin por una democracia protegida o
limitada, que desconfa de la soberana del pueblo, raz que fundamentaba los
antiguos enclaves autoritarios (en su mayora, eliminados por la reforma del
ao 2005). Esto ha trado como consecuencia que en la actualidad exista una
falta de consenso constitucional y una transicin democrtica an inconclusa.

Dicho todo esto, hay que indicar que las principales caractersticas del Cdigo
Poltico de 1980 pueden ser resumidas del siguiente modo:

1. Caractersticas formales

1.1. Se trata de una Carta que surge del ejercicio de un constituyente

autoritario-originario, es decir, emerge como producto de una quiebra
institucional en Chile, cuyo constituyente no cumpli los requisitos
indispensables que permitiran calificar la Carta de 1980 como de origen
democrtico.
1.2. Es una Constitucin, por regla general, breve o sumaria; sin embargo,
ciertos captulos son bastante desarrollados, como acontece con que el
regula la Nacionalidad y Ciudadana, o ciertos derechos, como el que
regula la garanta del derecho de propiedad.
1.3. Constitucin escrita caracterizada por su rigidez y estructura clsica
(declaracin de principios, parte dogmtica, parte orgnica, mecanismos
de reforma constitucional y disposiciones transitorias).

2. Caractersticas sustanciales

2.1. Se est en presencia de una Carta Fundamental que es antidemocrtica

en su contenido, particularmente, por su inspiracin que desconfa de la
soberana popular y que, anteriormente y como resultado de ello,
estableca determinados enclaves autoritarios. Lo anterior, aunque en
menor medida que antes de las recientes reformas, de todos modos
entorpece el consenso constitucional, restndole legitimidad y cierta
eficacia jurdica.
2.2. Es una Constitucin con una clara definicin axiolgica, es decir, est
dotada de una clara orientacin valrica e ideolgica. En el primero de
los casos, cabe mencionar la dignidad humana y los derechos
inherentes a ella. En el segundo, cabe citar la fuerte ideologa neo-liberal
que la inspira, la doctrina de seguridad nacional y un cierto compromiso
aristotlico-tomista.
2.3. Respecto a los derechos fundamentales, contiene en su catlogo
nuevos derechos (debido proceso o toda la regulacin del llamado
Orden Pblico Econmico) y nuevas garantas (como el recurso de
proteccin o la garanta normativa de la esencia de los derechos).
Acorde con lo anterior, existe una primaca de los derechos individuales
y existe una escasa referencia a los derechos de contendido econmico-
social (por ejemplo, en el marco de la libertad de enseanza y el
 derecho a la educacin, slo el primero de ellos est garantizado por la
accin de proteccin).
2.4. Es una Carta que no ha sistematizado en su articulado la regulacin del
Derecho internacional, y no permite en su actual estructura la recepcin
del Derecho e instituciones supranacionales. No obstante, el importante
avance en esta materia que experiment a raz de la reforma
constitucional del artculo 5, inciso 2.
2.5. Respecto a la parte orgnica, no obstante la existencia de un ejecutivo
vigorizado, existe una amplia competencia legislativa del Congreso
Nacional, en una esfera competencia-atributiva de la ley no
constitucionalmente clausurada.
2.6. Por ltimo, separa claramente la funcin jurisdiccional de la investigativa,
con la creacin de un nuevo rgano constitucional denominado
Ministerio Pblico, encargado de la funcin investigativa de un modo
autnomo y exclusivo.

2. Las fuentes del Derecho constitucional

Una vez estudiada la Constitucin como norma jurdica, corresponde

examinar las diversas fuentes del Derecho constitucional, las que se
caracterizan por su pluralidad. Destacando la Constitucin como fuente
primaria del ordenamiento jurdico.

El trmino fuentes del Derecho hace referencia a las distintas

manifestaciones del Derecho en un ordenamiento dado o, lo que es lo
mismo, los distintos elementos que integran un ordenamiento, como leyes,
decretos, sentencias, costumbres jurdicas, etc.

La determinacin de cules son las fuentes del Derecho en un

ordenamiento y de cual sea la prelacin y relacin entre ellas es una
cuestin esencial en todo sistema jurdico. Partiendo por la Constitucin
que, como indica el profesor Francisco RUBIO LLORENTE, es la norma que
establece la va para el desarrollo y renovacin del ordenamiento,
garantizando su unidad. El objeto de la Constitucin es, as, la regulacin
de los modos de produccin del Derecho. Por ello, como indica Francisco
BALAGUER CALLEJN, el problema bsico no consiste ya en articular el
nuevo orden racional frente al tradicional (como ocurra antao con la vieja
relacin ley-costumbre), sino en articular los diferentes centros de
produccin normativa que confluyen en un mismo ordenamiento.

Esta regulacin de los modos de produccin del Derecho se articula

mediante las competencias atributivas que se les asignan a los distintos
rganos del Estado (por ejemplo, como ocurre en el artculo 60 de la Carta
que configura una clara competencia de atribucin al legislador). Junto a
esta atribucin de competencias, como complemento y derivacin
necesaria, las Constituciones establecen adems, de manera implcita o
explcita, algunos principios estructurales bsicos, algunas reglas formales
que aseguran la armona del conjunto (por ejemplo, como acontece en
 nuestra Carta fundamental con los principios de interdiccin de la
arbitrariedad, el principio de responsabilidad, el principio de juridicidad, el
principio de distribucin del poder estatal, etc.).

Respecto a los diversos tipos de fuentes que reconoce nuestro

ordenamiento constitucional, cabe efectuar la siguiente clasificacin:

1) La Constitucin y las leyes interpretativas;

2) Las normas de rango legal: ley orgnica constitucional, ley de qurum
calificado, ley que concede indultos generales y amnistas, ley ordinaria,
decretos con fuerza de ley
3) Las normas de rango infralegal: decretos, reglamentos e instrucciones
4) Otras normas: reglamentos del Senado y de la Cmara de Diputados,
los autos acordados, dictados por la Corte Suprema, el Tribunal
Constitucional, el Tribunal Calificador de elecciones y los Tribunales
Electorales regionales.
5) Las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional.

1. La Constitucin y las leyes interpretativas

La Constitucin, como ocurre en todo sistema jurdico, se presenta como

la norma suprema y fundamental que estatuye los principios esenciales del
ordenamiento positivo. En este sentido, y dentro del mbito del presente
apartado, la Constitucin adems de norma primaria, constituye la principal
fuente del Derecho constitucional, razn por la cual las restantes fuentes directas
del Derecho deben estar circunscritas al mbito que determine la Carta Magna,
dotando de equilibrio a los distintos rganos con capacidad normativa. Adems,
tambin, la Constitucin chilena es novedosa, toda vez que consagra un sistema
de fuente de eficacia directa. Como lo seala H. NOGUEIRA, la Constitucin es,
a la vez, simultneamente, fuente del Derecho y norma que regula las fuentes del
Derecho, vale decir, las formas de producir normas jurdicas. En otras palabras, la
Constitucin ordena la creacin del Derecho de dos formas: por un lado
regulando directamente materias determinadas, y por el otro determinando los
rganos y procedimientos por los cuales se regularn las materias que el propio
constituyente no regul. En sntesis, es la Constitucin la que establece las
formas de produccin de las normas jurdicas (determinando los rganos
competentes, los tipos de normas y las relaciones de jerarqua o de
procedimientos especiales segn materias), y tambin reconoce derechos que
son inmediatamente operativos, de eficacia plena, aun cuando el legislador no los
haya regulado.

La Carta Fundamental chilena, por ltimo, como se ver mas adelante,

al igual que la mayora de los ordenamientos constitucionales, se fundamenta
en determinados valores y principios, que las normas jurdicas emanadas de su
sistema deben desarrollar y concretar, o sea, deben regirse y fundamentarse
en ellos. En otras palabras, las normas jurdicas deben concretar los valores
que presiden el ordenamiento constitucional y los principios tcnico-jurdicos
operativos, a travs de los cuales se realizan los valores. De este modo,
cualesquiera sea la forma normativa que emane de las competencias
atributivas que se le asignan a los rganos del Estado, stas deben ceirse
-adems de las reglas atributivas de la Constitucin- a los valores y principios
del ordenamiento constitucional. Que, como luego analizaremos, se encuentran
principalmente en los captulos I y III de nuestra Constitucin.

Ahora bien, La otra fuente son las leyes interpretativas de la

Constitucin. Las leyes interpretativas son aquellas promulgadas, de acuerdo a
trmites distintos al de una reforma constitucional, no modifican la letra o texto
de la Constitucin, sino que se dictan con el objeto de aclarar y explicar el
sentido y alcance de una norma o expresin, que se estima oscura, de la Carta
Fundamental. Para su aprobacin, modificacin o derogacin, requerirn de las
3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66 inciso 1).
Igualmente, de conformidad al artculo 93 n 1 de la Carta, estn sujetas al
control obligatorio a priori de parte del Tribunal Constitucional.

Lo importante, eso s, de la ley interpretativa es que el alcance o sentido

que la misma determina se incorpora a la norma constitucional (por ello posee
el carcter de fuente constitucional) produciendo efectos para el futuro, sin
afectar los actos vlidamente realizados en el tiempo intermedio.

Durante el gobierno autoritario se interpretaron diferentes preceptos

Constitucionales. As, por ejemplo, se interpret el artculo 19 n 24 referente al
derecho de propiedad en relacin con la reajustabilidad de las pensiones de
jubilacin. Luego, con ocasin de las elecciones de diciembre de 1989 de
parlamentarios y Presidente de la Repblica, se interpretaron los antiguos
artculos 44 y 46 de la Carta (hoy reemplazados por los actuales artculos 48 y
51) en referencia al requisito de residencia que se exiga para ser candidato a
diputado y senador.

En ningn caso la ley interpretativa, como lo ha indicado el fallo del

Tribunal Constitucional Rol n 158, puede agregar nuevos elementos a lo que
sta indica e introducir conceptos que no han sido siquiera insinuados por la
Carta Fundamental. Ello implicara una modificacin de una disposicin
constitucional, la que se regira por las normas aplicables para ello. Por medio
de una ley interpretativa slo cabe proporcionar claridad o precisin a la
redaccin de una norma constitucional, cuando su propio texto sea susceptible
de originar confusin o desentendimiento, para asegurar con esa interpretacin
su correcta, uniforme, armnica y general aplicacin.

2. Normas de rango legal

Despus de la Constitucin, y siguiendo en la jerarqua normativa, aparece

la ley en la variada diversidad que ha imaginado la Constitucin.

La Constitucin chilena, siguiendo la Constitucin Gaullista de 1958 (art.

46) y la Espaola de 1978 (art. 81), distingue entre diversos tipos de leyes. En
efecto, el artculo 66 habla adems de las leyes que interpretan preceptos
constitucionales y las leyes ordinarias- de leyes orgnicas constitucionales y de
leyes de qurum calificado. Tambin la Carta reconoce la tipologa especial de las
leyes que conceden indultos generales y amnistas (art. 63 n 16). A stas habr
que agregar las leyes ordinarias y los decretos con fuerza de ley. El caso
especfico de los tratados internacionales que, segn su nomenclatura, poseen
rango legal o supralegal- o constitucional o supraconstitucional-, sern
analizados cuando se aborde el artculo 5 de la Carta.

2.1. Leyes orgnicas constitucionales

Las leyes orgnicas son aquellas que establecen la organizacin,

estructura y funcionamiento de algn precepto constitucional, y son dictadas en
funcin de un mandato que la propia Constitucin establece. Requieren para su
aprobacin, modificacin y derogacin de las cuatro sptimas partes de los
diputados y senadores en ejercicio (art. 66 inc. 2). Al igual que las leyes
interpretativas, como trmite previo para su promulgacin y validez estn sujetas
al control obligatorio por parte del Tribunal Constitucional (art. 93 n 1); si no hay
control, ms que una inconstitucionalidad de forma adolecera de un vicio en el
fondo. Es importante sealar que estas leyes no son parte de la Constitucin,
sino solamente normas complementarias de la misma; por ende, son dictadas en
virtud del poder legislativo y no constituyente, y propenden a la consolidacin de
las bases poltico-constitucionales.

En nuestro ordenamiento constitucional solamente pueden ser objeto de

ley orgnica aquellas materias que expresamente la Constitucin seale como
tales, en total son 18 las materias sealadas. Dentro de las leyes orgnicas que
se han dictado se pueden destacar las siguientes: LO del Tribunal Constitucional
(17.997); LO de Municipalidades; LO de los Estados de Excepcin (18.415); LO
sobre el Tribunal Calificador de Elecciones; LO sobre Sistema de Inscripciones
Electorales y Servicio Electoral; LO de los Partidos Polticos (18.603); LO sobre
Votaciones Populares y Escrutinios (18.700), LO del Congreso Nacional (18.918);
LO de las Fuerzas Armadas (18.948); LO de Carabineros (18.961); LO de
Enseanza (18.962); LO Gobierno y Administracin regional; LO del Ministerio
Pblico (19.640); LO Banco Central (18.840); LO sobre Bases Generales de la
Administracin del Estado (DFL 1); LO sobre Concesiones Mineras; LO Consejos
Regionales de Desarrollo (18.605); LO Contralora General de la Repblica
(todava no se ha dictado, mientras est en vigor la ley 10.336 de 1964).

Es importante destacar que las materias que la Constitucin regula con las
leyes orgnicas, estn bajo la reserva material de ley y por ende no pueden ser
objeto de la potestad normativa presidencial. Tampoco dichas materias pueden
ser objeto de delegacin legislativa (decretos con fuerza de ley) en el Ejecutivo.

En caso de que el legislador, al aprobar una ley orgnica constitucional,

ampliara el mbito de materias determinadas por el constituyente, se concretara
una accin inconstitucional. En estos casos el Tribunal Constitucional chileno ha
precisado que no desarrolla el control obligatorio de constitucionalidad por no ser
dicha materia objeto de regulacin por ley orgnica constitucional, es decir, el
Tribunal Constitucional ha determinado para este tipo de leyes el mbito de
competencia definido por la Carta Fundamental, excluyndose toda posibilidad
por parte del legislador de ley orgnica- de congelar el rango a otro tipo de
materias.

El Tribunal Constitucional chileno ha seguido en esta materia al Tribunal

Constitucional espaol, el que en sentencia 5/1981 del 13 de febrero, seala
textualmente:

"La reserva de ley orgnica no puede interponerse de forma tal que

cualquier materia ajena a dicha reserva por el hecho de estar incluida en una ley
orgnica, haya de gozar definitivamente del efecto de congelacin de rango y de
la necesidad de una mayora cualificada para su ulterior modificacin, pues tal
efecto puede y an debe ser excluido por la misma ley Orgnica o por la
sentencia del Tribunal Constitucional que declara cules de los preceptos de
aqulla no participan de tal naturaleza".

El Tribunal Constitucional chileno ha precisado tambin el mbito de la

legislacin orgnica constitucional, con un criterio jurisprudencial flexible y para
cada caso en concreto, dada la complejidad de esta materia. En efecto, en la
Sentencia de 26 de noviembre de 1981, se establece lo siguiente:

"Queda al intrprete determinar en cada caso su contenido especfico

diferencindola, por una parte, de los preceptos constitucionales y sus leyes
interpretativas y, por otra de la ley comn. Esa tarea permitir establecer tanto
dicho contenido imprescindible como sus elementos indispensables, esto es,
aquellos elementos que, lgicamente, deben entenderse incorporados en el
rango propio de esa determinada ley orgnica constitucional".

Igualmente, el Tribunal Constitucional ha fijado en esta materia un

importante criterio jurisprudencial, ya que en el considerando 21, de la sentencia
rol n 383, de 05 de septiembre de 2003, se indica Que habindose demostrado
que una norma de la Convencin en estudio, tiene, a lo menos, el rango propio
de ley orgnica constitucional y que en su tramitacin no se cumpli con el
qurum requerido por el artculo 63, inciso segundo, de la Carta Fundamental, en
una de las Cmaras Legislativas, procede que el proyecto de acuerdo
aprobatorio y el Tratado sean declarados inconstitucionales, por vicio de forma,
en su integridad, como lo sealara este Tribunal en el considerando 25 de la
sentencia de 4 de agosto de 2000, Rol N 309, reproducido en el acpite
decimocuarto de esta sentencia.

Todo lo expresado se circunscribe al inters del constituyente de 1980 por

limitar la capacidad reguladora de la ley. El fundamento de esta estructura, al
menos en teora, habra que encontrarlo en el llamado "dominio legal mximo",
segn el cual la Constitucin de 1980 fija en su artculo 63 el catlogo de
materias que pueden ser objeto de ley. Pudiendo el Presidente de la Repblica
ejercer la potestad reglamentaria autnoma, por va residual, en todas aquellas
materias que no sean del dominio legal.

Por ltimo, como bien seala P. ZAPATA LARRAIN, as como el listado del
artculo 63 fija las fronteras exteriores de la competencia del legislador, las 18
materias cuya regulacin la Constitucin Poltica encomienda a leyes orgnicas
constitucionales configuran lmites internos al dominio del legislador comn.

2.2. Leyes de qurum calificado

Las leyes de qurum calificado, debido a la importancia de las materias de

que tratan, requieren para su aprobacin, modificacin y derogacin de la
mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. V. gr., la que
establece las conductas terroristas y determina su penalidad, Ley N 18.314,
Diario Oficial 17-5-1984, artculo 9, inc. 2 de la Constitucin; la que crea el
Consejo Nacional de Televisin, Ley N 18.838, Diario Oficial 30-09-1989, artculo
19 n 12, inciso penltimo de la Carta; sobre Abusos de Publicidad, Ley N
16.643, Diario Oficial 04-09-1967, artculo 19 n 12, inciso penltimo; Ley sobre
Control de Armas, DTO-400, Diario Oficial 13-04-1978. Adems, son materia de
leyes de qurum calificado las siguientes: la que tipifique los delitos contra la
dignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del Estado (art. 11
n 3); la que rehabilite a los que hubieren perdido la calidad de ciudadano en
virtud de una condena por delitos terroristas (art. 17, inc. 2); la que establezca la
pena de muerte (art. 19 n 1); las que regulen el ejercicio del derecho a la
seguridad social (art. 19 n 18 inc. 2); el Estado y sus organismos podrn realizar
actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum
calificado los autoriza (art. 19 n 21 inc. 2); slo por una ley de esta naturaleza y
cuando lo exija el inters nacional se pueden establecer limitaciones o requisitos
para la adquisicin del dominio de algunos bienes (art. 19 n 23 inc. 2); se exige
una ley de qurum calificado para contratar emprstitos ms all del respectivo
perodo presidencial (art. 63 n 7).

Al igual que las leyes orgnicas, las materias que la Constitucin establece
como objeto de leyes de qurum calificado se encuentran bajo la reserva material
de ley, pero a diferencia de aqullas no estn sujetas a control previo acerca de
su constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional.

Finalmente, es preciso decir, en relacin a las leyes orgnicas

constitucionales y de qurum calificado, que la Disposicin Quinta Transitoria
estableci que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a
esta Constitucin deben ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o
aprobadas con qurum calificado, cumplen estos requisitos y seguirn
aplicndose en lo que no sean contrarias a la Constitucin, mientras no se dicten
los correspondientes cuerpos legales.

2.3. Ley que concede indultos generales y amnistas

La reforma de 1989 cre una nueva categora legislativa, esto es,

aquellas que aprueban un indulto general u otorgan una amnista. Para lo cual
estableci que estas normas siempre deban ser aprobadas con qurum
calificado, es decir, con la mayora absoluta de los diputados y senadores en
ejercicio. Este qurum ser de las dos terceras partes de lo diputados y
senadores en ejercicio, cuando se trate de delitos terroristas (art. 63 n 16).
 2.4. Leyes ordinarias

La funcin legislativa tiene por objeto la produccin de normas generales y

obligatorias tendientes a regular la conducta general, tanto de los detentadores
como de los destinatarios del poder. En este sentido, constituye un elemento
fundamental dentro del Estado de Derecho, por cuanto el imperio de la ley, como
expresin de la voluntad general, debe ser producto de un Parlamento libre y
democrticamente elegido. La caracterstica esencial de la funcin legislativa, es
la creacin de un cuerpo normativo antes no regulado, como tambin la
modificacin de un sistema jurdico ya existente. Y la consecuencia fundamental
es la creacin de leyes.

En el caso chileno, la Constitucin regula en los artculos 65 a 75 el

procedimiento de elaboracin de las leyes, que en su debate y elaboracin
intervienen ambas Cmaras del Congreso Nacional (por ello, lo que cualifica a la
ley en el sistema de fuentes es su procedimiento de elaboracin, hecho que
adems expresa el principio democrtico). Este ltimo aspecto se encuentra
regulado, adems de las normas constitucionales, en la ley orgnica del
Congreso Nacional y en los reglamentos de la Cmara de Diputados y del
Senado. Segn el artculo 66 de la Constitucin para la aprobacin, modificacin
o derogacin de una ley ordinaria se requerir de la mayora simple de los
miembros presentes de cada Cmara, o las mayoras que sean aplicables
conforme a los artculos 66 y siguientes.

Incluimos la ley ordinaria como fuente del Derecho constitucional, ya que

ella es la que, de acuerdo con el artculo 19 n 26 de la Constitucin, puede
regular o complementar las garantas que la Carta Fundamental establece o
limitarlas en los casos que ella autoriza, afectando el ejercicio de los derechos. A
su vez, esa misma disposicin establece una garanta normativa respecto de la
actuacin del legislador, ya que ste no puede afectar a los derechos en su
esencia o que impidan su libre ejercicio.

Adems, numerosas son las materias que el constituyente a travs de

diversos preceptos remite a la ley. A ttulo de ejemplo, citando al profesor Emilio
PFEFFER, indicaremos algunas que consideramos complementarias de la Carta
Fundamental, y por ende fuentes del Derecho constitucional: 1) La administracin
del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en
su caso, en conformidad a la ley (art. 3); 2) la que determina responsabilidades y
sanciones para los rganos del Estado que no sometan su actuar a las normas
vigentes (art. 6 inc. 3); 3) la que determine la competencia y forma de actuar de
los rganos del Estado (art. 7); la ley que otorgue otros derechos a los
ciudadanos (art. 13 inc. 2); la ley que determine la forma de ejercer el sufragio
por los extranjeros (art. 14); la ley sobre libertad provisional (art. 19 n 7 letra e); la
que establece la forma en que el Presidente de la Repblica otorga indultos
particulares (art. 32 n 14).

2.5. Decretos con fuerza de ley1

1
Para una mayor precisin de esta materia ver: K. CAZOR, La sumisin a Derecho de los
actos y disposiciones del Presidente de la Repblica, Tomo I, pp. 137-153.
 Dentro del rompimiento de la clsica relacin entre ley y reglamento, se
debe abordar el mbito de actuacin del Poder Ejecutivo cuando opera previa
habilitacin legal. Adquiere especial importancia por cuanto su produccin
normativa posee en ciertas circunstancias rango y fuerza de ley.

En esta materia el constituyente chileno parte de la existencia de dos

centros de produccin normativa ordinaria -el Congreso Nacional y el Presidente
de la Repblica-, que se concretan en general en dos tipos de normas escritas:
las leyes en sus diversas especies y las normas infralegales.

La particularidad de este caso es que la norma gubernamental, de una

manera excepcional, adquiere los caracteres propios de la ley del Congreso, es
decir, posee rango y fuerza de ley. Por esta razn el legislador slo puede delegar
las materias que expresamente la Constitucin le reserva a su mbito normativo
(..."sobre materias que correspondan al dominio de la ley", dice el art. 64).

Como se ha expresado, los decretos con fuerza de ley son una forma
excepcional de delegacin legislativa, que se debe situar en el contexto general
de la funcin normativa del Presidente de la Repblica (artculo 32 N 3, del texto
fundamental), ya que son dictados por ste en virtud de una delegacin de
facultades del rgano legislativo.

De este modo, no se debe confundir la legislacin delegada con la

denominada ley base o normativa. En efecto, como expresa E. EVANS DE LA
CUADRA: La labor del Poder Legislativo en la primera consiste en entregar al
Ejecutivo facultades para legislar; y en la ley base o normativa la funcin del
Poder Legislativo es aprobar una ley con un conjunto de leyes generales y
bsicas (...) la labor del Gobierno es complementar, a travs de la potestad
reglamentaria, las disposiciones generales del legislador. Tampoco debe haber
confusin con respecto a la ley marco o programa, que consiste en la facultad
que se le otorga al Presidente de la Repblica para presentar al Congreso, al
inicio de su mandato, las directivas fundamentales de su programa econmico-
social, solicitndole autorizacin para dictar normas con fuerza de ley para su
complemento e implementacin.

La institucionalizacin en Chile de los Decretos con fuerza de ley,

comienza con la reforma constitucional de 1970 que modific la Carta de 1925, y
que luego la Constitucin de 1980 mantuvo, en lo general, en trminos similares a
lo que haba dispuesto la reforma del ao 1970. Antes de esta reforma, los
decretos con fuerza de ley constituan una manifestacin de la costumbre
constitucional en Chile, pues no estaba institucionalizada esta atribucin
presidencial.

De esta forma, el artculo 32 N 3, seala como atribucin especial del

Presidente de la Repblica, la facultad de: "Dictar, previa delegacin de
facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley sobre las materias que
seala la Constitucin".
 En este sentido la Carta Fundamental, en especial su artculo 64, seala
una serie de requisitos que se deben cumplir para su dictacin, y se podran
sintetizar en los siguientes:

1) El Presidente de la Repblica podr solicitar autorizacin al Congreso

Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior
a un ao sobre materias que correspondan al dominio de la ley.

2) Esta autorizacin no podr extenderse a la nacionalidad, la ciudadana,

las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las
garantas constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgnicas
constitucionales o de qurum calificado, tampoco podr comprender facultades
que afecten a la organizacin y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del
Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contralora General de la
Repblica.

3) La ley que otorgue la referida autorizacin sealar las materias

precisas sobre las que recaer la delegacin y podr establecer o determinar las
limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes. En todo
caso, como se ha dicho, la delegacin legislativa slo puede entrar en el mbito
de las materias reservadas a la ley.

4) A la Contralora General de la Repblica corresponder tomar razn de

estos Decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o
contravengan la ley delegante o sean contrarios a la Constitucin (art. 99).
Adems, corresponde al Tribunal Constitucional resolver las cuestiones sobre la
constitucionalidad de esta clase de decretos (art. 93 N 4).

6) Los Decretos con fuerza de ley estarn sometidos en cuanto a su

publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley;
y
7) Por otra parte, en el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado
internacional, podr el Congreso autorizar al Presidente de la Republica a
fin de que, durante la vigencia de aqul, dicte las disposiciones con fuerza
de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento (las cuales no
necesariamente debern recaer sobre materias que correspondan al
dominio de la ley), siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos
segundo y siguientes del artculo 64 (art. 54 n 1 inciso final).
8) Finalmente y a raz de las reformas que se le introdujeron recientemente al
Cdigo Poltico, el Presidente podr dictar los Decretos con fuerza de ley
que estime convenientes, fijando el texto refundido, coordinado y
sistematizado de las leyes cuando lo estime necesario para su mejor
ejecucin. Podr, adems, en el ejercicio de esta facultad, introducir al
texto original de la ley, los cambios de forma que sean indispensables,
todo esto sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance
(Artculo 64, inciso 5)
 3. Las normas de rango infralegal. Fundamento constitucional de la
potestad reglamentaria2

A la luz del sistema constitucional chileno, se denomina potestad

reglamentaria, la facultad que tiene el Presidente de la Repblica y otras
autoridades administrativas para dictar normas jurdicas con contenido general
que tienden a dar cumplimiento a la Constitucin y a las leyes. En un sentido ms
estricto el profesor J. L. CEA EGAA la define como, la atribucin general-
especial del Presidente de la Repblica para dictar, unilateralmente, normas
jurdicas generales o especiales destinadas al gobierno y administracin del
Estado o a la ejecucin de las leyes.

En este sentido, como seala E. SILVA CIMMA, existen Bases

Constitucionales de los "actos administrativos" (expresin genrica que incluye
los productos normativos, ya sean decretos o reglamentos, que emanan de la
potestad reglamentaria presidencial). Dentro de estas Bases se destacan dos
disposiciones de la Carta: a) el artculo 24, que configura la potestad genrica de
dictar "actos administrativos", tanto los actos polticos o de gobierno, como los
actos administrativos propiamente tales; y b) el artculo 32 N 6, que establece de
forma especfica la potestad normativa o reglamentaria del Presidente de la
Repblica.

De esta manera se deben distinguir dos mbitos: a) especial, que arranca

del art. 32, N 6, de la Constitucin; b) general, que se desprende del art. 24, de
la misma Carta Fundamental.

El artculo 24, en sus dos primeros incisos, es del siguiente tenor:

"El gobierno y la administracin del Estado corresponde al Presidente de
la Repblica, quien es el Jefe del Estado.
Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin
del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica, de acuerdo
con la Constitucin y las leyes".

A su vez, el artculo 32, N 6, expresa como atribucin especial del

Presidente de la Repblica:
"Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems
reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin
de las leyes".

De la norma constitucional precedente se derivan las dos clases de

potestad reglamentaria existentes. En primer lugar, la potestad reglamentaria
autnoma o extendida, que tiene lugar "(...) en todas aquellas materias que no
sean propias del dominio legal(...)", es decir, las materias que no se encuentren
en el mbito de la reserva legal. Y en segundo lugar, la potestad reglamentaria de

2
Para una mayor precisin de esta materia ver: K. CAZOR, La sumisin a Derecho de los
actos y disposiciones del Presidente de la Repblica, Tomo I, pp. 154-198.
ejecucin o propiamente tal, que se traduce en "(...) los dems reglamentos,
decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes".

De acuerdo a la historia fidedigna del Constituyente de 1980, se ampli la

potestad reglamentaria presidencial, creando la figura de la potestad praeter
legem (esto es, la potestad autnoma o extendida), que no surge de una
habilitacin legal previa, sino que encuentra su fundamento y se ejerce por una
habilitacin que directamente le ha conferido la Constitucin al Jefe del Estado en
cualquier materia que no sea propia del dominio legal. Otorgndole adems, de
esta forma, el carcter de norma de clausura del ordenamiento positivo. En
cuanto a la potestad secundum legem (esto es, la potestad ejecutiva u ordinaria),
se mantuvo en trminos muy similares a lo contemplado en la anterior Carta
Poltica.

De lo dicho, se desprende que la potestad reglamentaria es ms amplia

que el simple papel de ejecutar la ley, y que la misin esencial de administrar el
Estado que se le encomienda al Presidente de la Repblica, se extiende a casos
no legislados, con la obvia limitacin de no atentar contra los principios esenciales
y fundamentales que consagra la Constitucin.

Ahora bien, respecto a las normas infralegales dictadas en conformidad a

la Constitucin, nos interesan aquellas normas que ejecutan leyes
complementarias de la Carta Fundamental o aquellas reglas infralegales que
reconocen como fuente directa la Constitucin (v.gr., el Decreto Supremo del
Ministerio del Interior n 1.086 de 1983 que regula el ejercicio del derecho de
reunin en lugares pblicos, artculo 19 n 13 de la Carta). Principalmente se
encuentran aqu los reglamentos administrativos para ejecutar las leyes y los
decretos supremos.

Respecto a este tema cabe puntualizar lo siguiente. Como algo hemos

adelantado, tanto los reglamentos como los decretos, son productos normativos
infralegales que proceden del ejercicio de la potestad reglamentaria del
Presidente de la Repblica (art. 32, N 6 de la Constitucin). Esta circunstancia
descrita presenta, a su vez, una caracterstica especial en el sistema
constitucional chileno, cual es que todos los reglamentos y los decretos dictados
por el Jefe del Estado se les denomina genricamente como "actos
administrativos". Por ello, en la realidad jurdica chilena no es posible distinguir,
en el mbito del tema en estudio, como ocurre por ejemplo en Espaa, entre
reglamentos y actos. Dicho en otras palabras, en Chile, tanto los reglamentos
como los decretos producto de la potestad reglamentaria presidencial, se
consideran instrumentos normativos que reciben la denominacin de actos
administrativos. Es decir, en estos casos se est en presencia de "actos
administrativos normativos", sin perjuicio de las diferencias propias, que a
continuacin estudiaremos, entre los reglamentos y los decretos supremos. As,
por ejemplo, es la propia Constitucin que al tratar el tema de la Contralora
General de la Repblica, expresa lo siguiente: "ejercer el control de la legalidad
de los actos de la Administracin"(art. 98, inc. 1); y dentro de dicho mbito de
control de los "actos de la Administracin", se comprenden, como ya se estudiar,
los reglamentos y los decretos supremos. Asimismo, lo ratifica la Ley 19.880,
sobre procedimiento administrativo, que en su artculo 3 seala que se entiende
por acto administrativo las decisiones formales que emitan los rganos de la
administracin del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad,
realizadas en el ejercicio de una potestad pblica. Los actos administrativos
tomarn la forma de decretos y resoluciones. El decreto supremo es la orden
escrita que dicta el Presidente de la Repblica o un Ministro por orden del
Presidente de la Repblica, sobre asuntos propios de su competencia ().

De este modo, en el sistema de jerarqua normativa la Constitucin es la

norma positiva de mayor rango. Lo que supone la existencia de un orden
jerrquico de reglas, que se estructura de la siguiente manera:

1. La Constitucin (donde se incluyen tambin los valores y principios

constitucionales).
2. Las leyes (orgnicas constitucionales, qurum calificado y ordinarias).
3. Los Decretos con fuerza de ley.
4. Los decretos reglamentarios y los decretos supremos (en sus diversas
especies).

4. Otras fuentes del Derecho constitucional: reglamentos del Senado y de

la Cmara de Diputados; los auto acordados dictados por la Corte
Suprema, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones
y los Tribunales Electorales regionales

En cuanto a los reglamentos del Senado y de la Cmara Diputados, la

Constitucin de 1980 indica que cada cmara establecer en su propio
reglamento la clausura del debate por simple mayora (art. 53). En este sentido
los reglamentos de las cmaras son acuerdos de cada corporacin del
Congreso Nacional, los cuales tienen fuerza obligatoria para sus decisiones de
carcter interno. No son leyes, ni tampoco decretos o reglamentos que tiendan
a ejecutar una ley. Mediante su dictacin slo se busca dar aplicacin integral
de la Constitucin.

La Carta de 1980 limit la autonoma reglamentaria del Congreso a

travs de la ley orgnica del Congreso Nacional (art. 52 n 2, inciso 2, art. 74,
inc. 2 y 128, inc. final). Por ello, los reglamentos parlamentarios quedan
sometidos a la Constitucin y la ley orgnica del Congreso, teniendo una
eficacia de fuente primaria no superior a la ley ordinaria. Adems, tales
reglamentos tienen un procedimiento distinto al de la ley para su aprobacin,
modificacin o derogacin, regulando a su vez, materias distintas a las que son
propias de ley o a otras fuentes primarias. El profesor NOGUEIRA indica, que
parece necesario que los reglamentos de ambas ramas del Congreso Nacional
sean objeto de un control preventivo de constitucionalidad por el Tribunal
Constitucional, con el objeto de evitar que el procedimiento de gestacin de los
reglamentos tenga vicio de inconstitucionalidad.

Respecto a los auto acordados, son fuente del Derecho constitucional

chileno los que regulan el procedimiento a travs de los cuales se hace efectiva
la accin o requerimiento ante rganos que ejercen jurisdiccin (como el
Tribunal Constitucional, los Tribunales Superiores de Justicia y los Tribunales
Electorales), como asimismo, las regulaciones que ellas establecen sobre
procesos constitucionales no reglados por ley.

En el caso particular de los Tribunales Superiores de Justicia, los auto

acordados son dictados en virtud de las facultades econmicas o normativas
que les otorga la Constitucin (art. 82) y generalmente se trata de acuerdos
para una mejor administracin de justicia en el mbito procesal. Los que dicta
la Corte Suprema son de aplicacin general para todos los Tribunales del pas.
En cambio, los acordados por las Cortes de Apelaciones solamente se aplican
en los tribunales de su jurisdiccin. Dentro de este contexto, se incluyen entre
las fuentes del Derecho constitucional estos auto acordados, pues inciden en
algunas acciones o recursos constitucionales. Como ocurre, por ejemplo, con
los auto acordados para la tramitacin del recurso de inaplicabilidad y el
recurso de amparo (ambos del ao 1932), y el auto acordado sobre tramitacin
y fallo del recurso de proteccin (del ao 1992 modificado en el ao 1998), y de
aquel que regula la forma de reclamar del Fisco la indemnizacin por error
judicial (de 1983).

Es importante resaltar, como indica el profesor NOGUEIRA, que los auto

acordados pueden ser considerados fuente primaria subordinada a los
preceptos legales y con una competencia concurrente del legislador, el que en
cualquier momento puede regular por ley, los aspectos que haban sido objeto
del respectivo auto acordado.

Igualmente, se ha cuestionado la constitucionalidad de algunos auto

acordados, especialmente aquellos que regulan materias constitucionales;
como, por ejemplo, el que establece las normas sobre tramitacin y fallo del
recurso de proteccin. Habra una inconstitucionalidad de forma, pues la norma
emanara de un rgano que no tendra una clara competencia atributiva para
dictar normas legales, ya que cabe recordar que los auto acordados dictados
por la Corte Suprema, como es esta caso, deben ser publicados en el Diario
Oficial para entrar en vigor (art. 96 Cdigo Orgnico de Tribunales). Igualmente,
habra una inconstitucionalidad de fondo, toda vez que establecera requisitos
habilitantes no exigidos en la Constitucin en su artculo 20; v.gr., el plazo de
15 das corridos para la interposicin del recurso de proteccin o la que
establece las condiciones de admisibilidad del mismo.

Por esta razn, a fin de evitar los cuestionamientos de constitucionalidad

de los auto acordados que versen sobre materias constitucionales o que sean
materia de leyes orgnicas, se incorpor entre las atribuciones del Tribunal
Constitucional (con las reformas de 2005) la de resolver las cuestiones de
constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las
Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones (Art. 93 N 2)
Estn legitimados para requerir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional
en este sentido, el Presidente de la Repblica, cualquiera de las Cmaras o
diez de sus miembros y finalmente, cualquier persona que sea parte en juicio o
gestin pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera
actuacin del procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus
derechos fundamentales.
5) Las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional

Esta nueva fuente surge como consecuencia de dos grandes reformas. Por una
parte, las modificaciones introducidas a la Carta Fundamental en lo relativo a la
estructura, organizacin y atribuciones del Tribunal Constitucional y por otra,
como correlato de lo anterior, en la modificacin de que est siendo objeto la
Ley Orgnica del mismo, a fin de armonizarla con los nuevos roles y desafos
encargados a esta Alta Magistratura.

Al primer respecto, cabe sealar el traspaso efectuado del recurso de

inaplicabilidad, desde el campo atributivo de la Corte Suprema al del Tribunal
Constitucional, en virtud del Artculo 93 N 6 y la creacin de la accin de
inconstitucionalidad (Art. 93 N 7), en virtud de la cual los preceptos legales
anteriormente estimados como inaplicables, pueden ser excluidos del
ordenamiento jurdico, mediante una sentencia del Tribunal Constitucional que
as lo declare; en otras palabras, el Guardin de la Constitucin adoptar en
este ltimo caso el carcter de legislador negativo, como sealara el autor
CARL SCHMITT.

Al segundo respecto, cabe destacar que el proyecto que modifica la Ley

Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional (actualmente en segundo
trmite constitucional) contempla la siguiente modificacin al artculo 31 de la
misma: Toda sentencia del Tribunal que modifique o altere sustantivamente lo
que hubiere resuelto con anterioridad sobre la misma materia, deber declarar
tal circunstancia y precisar las razones fundadas en que dicho cambio se
sustenta. Es decir, se establece que las sentencias anteriores del Tribunal
obligan a las posteriores, generndose as, un sistema de precedentes.
Este tema es del todo nuevo en Chile, pues como es bien sabido, nuestro
ordenamiento se caracteriza por haberse aferrado al efecto relativo de las
sentencias desde que este fue establecido por primera vez en el Cdigo Civil
(en el ao 1857). Este importantsimo cambio dotar de una extraordinaria
fuerza a las resoluciones del Tribunal Constitucional, las que, al vincular a
todos los rganos estatales -incluso a s mismo- vendrn revestidas de un
nuevo vigor, de mejores y ms ricos criterios y fundamentaciones en cuanto a
lo jurisprudencial y principalmente, de mayor estabilidad.
 LOS RGANOS DE CONTROL EN EL SISTEMA
CONSTITUCIONAL CHILENO

1. Nocin y clasificacin del control

Como primera gran cuestin, hay que sealar que la relacin entre control y
Estado constitucional puede ser determinada desde una doble perspectiva. Por
una parte, el control es el ncleo central del Estado constitucional; a su vez, por la
otra, el control encuentra su parmetro jurdico en lo "constitucionalmente
adecuado", que est determinado, principalmente, por los valores y principios que
definen el telos constitucional.

La nocin de control es muy vieja; tanto, puede decirse, como la nocin misma de
organizacin. En el idioma ingls "control" se refiere a dominio, a diferencia de lo
que ocurre en francs, en el que el trmino se restringe ms bien a
"comprobacin". El diccionario de la Real Academia Espaola otorga a la palabra
los siguientes significados: "inspeccin", "fiscalizacin", "intervencin", "dominio",
"mando", "preponderancia". Del mismo modo, esta pluralidad de significados que
se ha observado en el mbito lingstico, se reitera en el contexto jurdico, donde,
como expresa S. GALEOTTI, el trmino control se refiere a fenmenos muy
diversos, tales como el control poltico, el control jurdico, el control social, etc.

Bajo las diversas formas (parlamentaria, judicial, social, etc.) del control del poder
y bajo las diversas facetas (freno, vigilancia, revisin, inspeccin, etc.) que tal
control puede revestir, late una idea comn: hacer efectivo el principio de la
limitacin del poder.3 Del mismo modo, todos los medios de control, en el Estado
constitucional, estn orientados en un slo sentido y todos responden,
objetivamente, a un nico fin: fiscalizar la actividad del poder para evitar abusos.
Adems, tambin, cualquiera sea la forma del control, existen elementos
comunes a todas ellas, como seala F. RUBIO LLORENTE, en primer lugar el de
la dualidad de sujetos y en segundo trmino, aunque de manera ms oscura, el
de la existencia de una regla de actuacin(...) con la que puede ser contrastada la
actuacin sometida a control. Razn por la cual, para M. S. GIANNINI el control
consta de un juicio de conformidad a ciertas reglas, que implica en caso de
disconformidad una medida represiva preventiva o rectificadora. Dicho en otros
trminos, el control es la verificacin de limitaciones preestablecidas, y nunca se
traduce en una limitacin en si misma.

3
Dentro de este punto, tambin resulta de inters hacer mencin a la contribucin de K. LOEWENSTEIN
sobre los controles y su clasificacin en horizontales (intra e interorgnicos) y verticales. En efecto, sobre el
particular este autor seala: Las tcnicas del control son, estructuralmente, de dos tipos. Cuando las
instituciones de control operan dentro de la organizacin de un solo detentador del poder, son designadas
como controles intraorgnicos. Cuando, por otra parte, funciona entre diversos detentadores del poder que
cooperan en la gestin estatal, se les designa como controles interorgnicos(...) Los controles intrargano e
interrgano constituyen conjuntamente la categora de los controles horizontales. Lgicamente, esta categora
del control horizontal exige ser completada y confrontada con la articulacin vertical del proceso poltico. Bajo
esta segunda categora se entienden aqu aquellos controles que operan entre la totalidad de los
detentadores del poder establecidos constitucionalmente y encargados de dirigir el proceso gubernamental, y
todas las otras fuerzas sociopolticas de la sociedad estatal, que pueden funcionar sobre una base territorial,
pluralista y hasta individual (Teora de la Constitucin, pgs. 232 y 233).
Dentro del objeto de nuestro curso, solamente se destacarn dos tipos de
controles: el control jurdico y el control poltico.

En general, como expresa M. ARAGON, el control poltico es aquel en que el

control se realiza con plena libertad de valoracin; como es el caso del control
parlamentario. A su vez, contina este autor, es control jurdico aquel que
contiene la existencia de algn parmetro, aunque sea muy flexible y
escasamente normativo, de control, porque tal existencia ya es suficiente para
excluir la absoluta libertad de valoracin.

En este sentido, de acuerdo al criterio de diferenciacin, entre el control jurdico y

el control poltico, expuesto por el profesor M. ARAGON, se puede distinguir las
siguientes situaciones:

-La primera diferencia entre ambos controles, consiste en el carcter "objetivado"

del control jurdico, frente al carcter "subjetivo" del control poltico. Ese carcter
objetivado significa que el parmetro o canon de control es un conjunto
normativo, preexistente y no disponible para el rgano que ejerce el control
jurdico. En cambio, el carcter "subjetivo" del control poltico significa todo lo
contrario: que no existe canon fijo y predeterminado de valoracin, ya que sta
descansa en la libre apreciacin realizada por el rgano controlante, es decir, que
el parmetro es de condicin eventual y plenamente disponible.

-La segunda diferencia, consecuencia de la anterior, es que el juicio o la

valoracin del objeto sometido a control est basado, en el primer caso, en
razones jurdicas (sometidas a reglas de verificacin) y, en el segundo, en
razones polticas (de oportunidad).

-La tercera diferencia consiste en el carcter "necesario" del control jurdico

frente al "voluntario" del control poltico. "Necesario" el primero no solo en
cuanto que el rgano controlante ha de ejercer el control cuando para ello es
solicitado sino tambin en que si el resultado del control es negativo para el
objeto controlado el rgano que ejerce el control, ha de emitir, necesariamente,
la correspondiente sancin, es decir, la consecuencia jurdica de la
constatacin (anulacin o inaplicacin del acto o la norma controlada). Mientras
que el carcter "voluntario" del control poltico significa que el rgano o el sujeto
controlantes es libre para ejercer o no el control y que, de ejercerse, el
resultado negativo de la valoracin no implica, necesariamente, la emisin de
una sancin.

-La ltima diferencia relevante que queda por destacar es la que se refiere al
carcter de los rganos que ejercen uno u otro tipo de control. El control
jurdico es realizado por rganos imparciales, independientes, dotados de
especial conocimiento tcnico para entender de cuestiones de Derecho: en
esencia los rganos judiciales, mientras que el control poltico est a cargo
precisamente de sujetos u rganos polticos.

2. Sistema orgnico de control jurdico

A) Control jurisdiccional: a.1. Tribunales ordinarios de justicia (v. gr., la
jurisdiccin contencioso-administrativa y el recurso de proteccin) a.2.
Justicia constitucional: Tribunal Constitucional
B) Control no jurisdiccional. Contralora General de la Repblica

En este acpite, solamente, se abordarn previos al anlisis particular del

actual Tribunal Constitucional- los fundamentos y caractersticas del sistema
mixto o comparado de jurisdiccin constitucional chilena antes de la reforma de
2005.

Se ha dicho que la Constitucin es una norma jurdica, pero no cualquier

norma, sino aquella de mayor jerarqua dentro del ordenamiento jurdico.
Tambin se ha indicado que esta norma de jerarqua superior es directamente
aplicable a todos los poderes pblicos y a los particulares (artculo 6 de la
Constitucin).

La Carta debe proteger su supremaca a travs de los mecanismos de defensa

jurdica que ella misma establece. Esta defensa jurdica es lo que se denomina
Jurisdiccin Constitucional, la cual, en general, persigue proteger la
supremaca de la Carta Fundamental, tanto en su aspecto formal como material
(su aspecto de forma como de fondo). Sobre el particular, cabe recordar
tambin que los poderes pblicos estn limitados por las normas
constitucionales, razn por la cual la Jurisprudencia Constitucional, en ltima
instancia, como seala Mauro Cappelletti, implica un tipo de norma,
instituciones y procedimientos que persigue limitar y controlar el poder poltico.

La jurisdiccin constitucional es heredera de una tradicin norteamericana y

europea. Segn la doctrina general, dentro de los sistemas de Jurisdiccin
Constitucional existentes se destacan principalmente dos bloques, los sistemas
de Jurisdiccin difusa y los sistemas de Jurisdiccin concentrada. El primero se
inspira en la experiencia de los Estados Unidos; y el segundo, en la tradicin
austriaco-kelseniana.

Sistema de Jurisdiccin difusa:

Acerca de la jurisdiccin difusa hay que recordar que este sistema aparece
ntimamente relacionado con la nocin de Constitucin como norma,
particularmente con la experiencia constitucional de los Estados Unidos en
1787. El constitucionalismo norteamericano determina una tcnica de atribuir a
la Constitucin el valor normativo superior, es lo que se denomina como el
higher law, que significa el Derecho superior o ms alto, el que, a su vez, ser
apoyado sobre la llamada judicial review, o sea la facultad de declarar
inconstitucional las leyes que se contrapongan a la Constitucin. Esta doctrina
tiene su punto de partida en la importante sentencia del juez Marshall en 1803,
en el caso Marbury v/s Madison. En esa sentencia el Juez Marshall aplica por
primera vez el parmetro constitucional como Derecho superior sobre las Leyes
Federales, estableciendo la doctrina de que la Constitucin es la norma de
jerarqua superior y que todos los jueces estn encargados de velar por dicha
supremaca.

Sistema de Jurisdiccin concentrada:

Tambin denominado sistema autriaco-kelseniano, difiere del sistema

norteamericano en puntos decisivos. Entre los ms importantes est el que se
relaciona con el rgano encargado del control de constitucionalidad. Al respecto
el profesor Eduardo Garca de Enterra ha sealado lo siguiente: frente al
llamado control difuso americano que implica que todos los jueces estn
habilitados para inaplicar las leyes cuando las juzgan contrarias a la
Constitucin (multiplicidad de control, en el que, sin embargo, pone orden el
principio de la stare decisis, que vincula a los Tribunales inferiores a la
jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos), el sistema
kelseniano configura un control concentrado confiado a un solo tribunal, el
Tribunal Constitucional, nico habilitado para declarar la inconstitucionalidad de
una ley, al cual debern dirigirse los Tribunales que estn en la duda de aplicar
una ley.

En definitiva, la defensa de la Constitucin, cualquiera que sea el sistema de

jurisdiccin constitucional, importa la garanta o proteccin de un conjunto de
valores polticos jurdicamente expresados, como dice el autor alemn
Bckenfrde, que determina el marco de lo constitucionalmente adecuado,
cuya realizacin corresponde a esta jurisdiccin.

La pregunta que surge por s sola respecto a esta cuestin es la siguiente:

Cul de los sistemas de jurisdiccin constitucional enunciados era aplicable
en Chile? La respuesta a este interrogante, al igual que en la mayora de los
pases latinoamericanos, se debe enmarcar dentro de la influencia de ambos
sistemas de jurisdiccin constitucional. En relacin al sistema difuso clsico, el
control de constitucionalidad chileno tiene su reflejo en el llamado recurso de
inaplicabilidad, y que la Constitucin entregaba su resolucin en forma
exclusiva a la Corte Suprema chilena (antiguo art. 80 de la Constitucin). En
trminos generales, este recurso es un control concreto de constitucionalidad
de preceptos legales que tiene por objeto suspender su eficacia para el caso
particular en cuestin, es decir, no produce efectos generales, sino relativos o
tambin denominados efectos inter pares. No obstante la influencia en este
caso del sistema norteamericano, exista una diferencia fundamental respecto
de aqul, ya que el recurso de inaplicabilidad lo conoca exclusivamente la
Corte Suprema y en los Estados Unidos, adems de la Corte Suprema Federal,
lo conocen todos los tribunales ordinarios de los Estados Unidos. Otra
diferencia es que la resolucin de la Corte Suprema chilena era slo para el
caso particular, y la resolucin de la Corte Suprema Federal (Estados Unidos),
en virtud del principio de stare decisis, produce efectos erga omnes, de
efectos generales. En cuanto al esquema kelseniano de un sistema de control
concentrado, antes de la reforma de 2005, no era el que estaba presente en la
Carta Fundamental chilena en cuanto a la existencia de un Tribunal
Constitucional, ya que, no obstante la existencia de un Tribunal Constitucional
autnomo, el Tribunal chileno no comparta en general las caractersticas de los
Tribunales Constitucionales europeos. La principal diferencia con los Tribunales
europeos parta, en primer lugar, del hecho que el Tribunal chileno estaba
inserto dentro de un sistema de Jurisdiccin compartida, junto con la Corte
Suprema, eso no ocurre en los tribunales europeos, ya que la jurisdiccin
constitucional es exclusiva de los tribunales constitucionales. La segunda
diferencia es que el Tribunal Constitucional chileno no conoca de las llamadas
cuestiones de constitucionalidad que tienen por objeto declarar la
inconstitucionalidad de una ley una vez que sta haya entrado en vigencia. En
tercer lugar, el Tribunal Constitucional no posee an la competencia para
conocer del llamado recurso de amparo, que protege los derechos
fundamentales. En el sistema europeo, por ejemplo, el alemn o el espaol, el
Tribunal Constitucional o los Tribunales Constitucionales conocen de dicho
recurso de amparo, incluso por esa va se pueden anular sentencias judiciales.
La razn fundamental de esta diferencia del Tribunal Constitucional chileno con
el sistema europeo radicaba en que la influencia que tom el constituyente de
1980 fue el modelo del Consejo Constitucional francs, que no es precisamente
el paradigma del sistema europeo. En resumidas cuentas, el sistema chileno de
Jurisdiccin Constitucional se caracterizaba por ser de una naturaleza mixta o
compartida. Es decir, por una parte estaba el Tribunal Constitucional, y por otra
la Corte Suprema.

Ahora bien, en lo referente al Tribunal Constitucional, hay que recordar que

tiene su origen en Chile en la reforma constitucional de 1970, que modifica la
Constitucin de 1925 e incorpora un tribunal muy similar en sus atribuciones al
Consejo Constitucional francs. Este tribunal funcion hasta 1973, y como
producto del Golpe de Estado de ese ao, la Junta Militar pone trmino a sus
funciones. La Constitucin de 1980 restablece este Tribunal Constitucional y lo
regulaba en su captulo VII, artculos 81 a 83. Adems, en el ao 1981 se dicta
una ley Orgnica que regula la organizacin y funciones del Tribunal
Constitucional (Ley Orgnica N 17.997). Actualmente, con la reforma de 2005,
se vive la tercera etapa de nuestro Tribunal Constitucional, cuya consagracin
se encuentra establecida en el captulo VIII, artculos 92 a 94, y est an
pendiente las profundas modificaciones que se han propuesto de su ley
orgnica.

Con su nuevo campo atributivo, las principales caractersticas del Tribunal

Constitucional son las siguientes: 1 Realiza un control de tipo concentrado, al
igual que los Tribunales Constitucionales europeos, es decir, como un
organismo autnomo e independiente del Poder Judicial (as lo seala el
artculo 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional), y puede actuar como
un rgano contramayoritario. 2 Posee un amplio campo de competencia, que
abarca desde las violaciones a la Constitucin (forma y fondo), provenientes
del Poder Legislativo, hasta las que procedan de actos administrativos dictados
por el Presidente de la Repblica, pasando tambin por conductas atentatorias
del sistema democrtico (artculo 93 de la Constitucin). 3 Se caracteriza por
la abstraccin en el control de constitucionalidad de las normas legales y las
normas infralegales, es decir, desligado de todo presupuesto real de aplicacin
de la norma que se impugna; sin embargo, tambin lleva a cabo un control
concreto en el caso especfico de la cuestin de inaplicabilidad de preceptos
legales, es decir, vinculado a un presupuesto real de aplicacin de la norma
que se pretende impugnar, y adems dicho control concreto, tiene por objeto
declarar la ineficacia y no la invalidez de un precepto legal en un caso
particular. 4 Se trata de un control de constitucionalidad preventivo, es decir,
antes de que la norma entre en vigencia, como asimismo de un control
represivo, esto es, una vez que la norma en cuestin ha entrado en vigor. 5 Se
caracteriza, por regla general, por la naturaleza poltica de los rganos
legitimados para el recurso, esto significa que slo pueden recurrir ante l, el
Presidente de la Repblica, los diputados o senadores; del mismo modo, en
otros casos es procedente la accin popular; y en situaciones de excepcin, es
factible que el propio Tribunal pueda proceder de oficio. 6 Las sentencias del
Tribunal Constitucional son el resultado de un control objetivo, esto es, en
principio slo basado en razones jurdicas como tribunal de Derecho que es, y
las sentencias del Tribunal Constitucional producen efectos generales o
tambin llamado erga omnes, con la importante excepcin de la cuestin de
inaplicabilidad, que produce slo el efecto de ineficacia para el caso particular
del precepto legal cuestionado.

3. Tribunal Constitucional (captulo VIII, artculos 92 94)

a) Composicin, funcionamiento y responsabilidad (art. 92)

Desde el momento que este tribunal es el guardin de la Constitucin, no slo

estamos en presencia de un rgano de naturaleza estrictamente jurdica, si no
tambin poltica. Por ello en la designacin de sus integrantes intervienen
rganos de alto contenido poltico, como es el caso del Presidente de la
Repblica y el Senado.

Sobre el particular, generaba una profunda controversia el mecanismo de

designacin de los magistrados del Tribunal Constitucional hasta antes de las
reformas de 2005, pues la intervencin del Consejo de Seguridad Nacional que
contemplaba la Carta, constitua uno de los enclaves antidemocrticos de sta.
Razn por la cual, el nuevo texto constitucional fija que la eleccin de los
magistrados se efecte de la siguiente forma: tres designados por el Presidente
de la Repblica, cuatro nombrados por el Senado de la Repblica (dos
designados directamente por ste y dos a proposicin de la Cmara de
Diputados), y tres por la Corte Suprema.

Los miembros del Tribunal durarn 9 aos en sus cargos, se renovarn por
parcialidades cada tres aos y sern inamovibles. Tambin les ser aplicable el
lmite de edad de 75 aos.

En cuanto al funcionamiento, ste ser en pleno o divididos en dos salas. En el

primer caso, el qurum mnimo para sesionar ser de ocho miembros, y en el
segundo de cuatro. Los acuerdos se adoptarn por simple mayora, salvo que
su ley orgnica (an en tramitacin su modificacin) exija un qurum diferente.

En lo referente a la responsabilidad de los magistrados, prevalece el principio

destinado a alejarlos de todo cuestionamiento poltico, a fin de no desvirtuar o
alterar por esa va su funcionamiento y, en consecuencia, no es procedente la
acusacin constitucional de sus integrantes. Eso s, le pueden afectar
inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes.

b) Atribuciones (art. 93)

Las atribuciones del Tribunal Constitucional se encuentran contendidas en el

artculo 93, que las describe en diecisis numerales y constituye su norma de
clausura.

Siguiendo un nuevo criterio que surge a la luz de las reformas de 2005, estas
atribuciones pueden clasificarse atendiendo a la legitimacin activa para
requerir el pronunciamiento de esta Magistratura. En este sentido, stas se
pueden dividir del siguiente modo:

I) Acciones de inconstitucionalidad provenientes de requerimientos de

los particulares: Art. 93 ns 2, 6, 7, 10 y 13

1) Control de Constitucionalidad de los autos acordados: art. 93 n2

El pronunciamiento de autos acordados constituye una de las manifestaciones

de las facultades econmicas conferidas a los Tribunales Superiores de Justicia
para el ejercicio de sus funciones y que tiene por objeto asegurar una ms
cumplida y expedita administracin de justicia. Esto se traduce en la dictacin
de normas jurdicas que pueden tener alcance general o particular segn
vayan dirigidas a ordenar el accionar de todos quienes acceden a la funcin
jurisdiccional o slo de aquellos que la ejercen o coadyuvan a su ejercicio- y
que tienen su origen en un mandato expreso de la ley o en la discrecionalidad
de la magistratura ante la falta de reglamentacin expresa sobre determinados
aspectos procedimentales complementarios.

De esta manera, segn un sector de la doctrina nacional, si bien los autos

acordados son fuente externa y directa del Derecho Procesal -al igual que la
Constitucin, la Ley Procesal y los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos- la existencia de una reserva legal genrica en relacin con las
materias procesales en la Constitucin (artculo 63, N 3) excluira a priori
cualquier intento de los Tribunales Superiores por suplir el silencio del
legislador procesal por esta va. En cambio, para otro sector doctrinario, la
finalidad de velar por un mejor servicio judicial va directamente relacionada, en
palabras de D. HARASIC, con la posibilidad que le asiste al Poder Judicial de
complementar materias no expresamente reguladas por va de la ley
mediante el pronunciamiento de estas disposiciones.

No obstante lo anterior, surge inmediatamente la duda sobre la legitimidad de

invocar la economa procesal para justificar la dictacin de autos acordados
en que se viole sustancialmente el dominio legal o incluso, se prive u
obstaculice la posibilidad de defensa, mediante el establecimiento de requisitos
o parmetros que no han sido siquiera insinuados por el Constituyente. Es por
ello, que esta especie de control se erige, principalmente, adems en una
garanta de los justiciables ante el abuso que los rganos jurisdiccionales
puedan hacer de sus atribuciones, al exacerbarlas ms all de lo racional y de
lo constitucionalmente adecuado.

Una caracterstica de mxima gravitacin que se encuentra estrechamente

relacionada con lo anterior, es que adems de los rganos colegisladores, se
encuentra legitimada para requerir el pronunciamiento del Tribunal
Constitucional toda persona que sea parte en un juicio o gestin pendiente ante
un tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuacin del proceso
penal, en el caso de verse afectada en el ejercicio de sus derechos
fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto acordado. Por lo tanto se
trata de un control concreto referido a un determinado agravio que afecte a
cualquier derecho subjetivo fundamental que reconozca nuestro ordenamiento
constitucional.

El precepto declarado inconstitucional por este numeral, se entender

derogado desde la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el
reclamo, la que no producir efecto retroactivo (art. 94, inciso 3).

2) Accin de Inaplicabilidad de los preceptos legales: art. 93 n 6

La inaplicacin consiste, como seala Emilio PFEFFER, en la suspensin de

la eficacia de un precepto legal por producir efectos contrarios a la
Constitucin. De lo anterior se desprende que el control de la norma en este
caso es concreto, es decir, relativo a los efectos que produce el precepto legal
en su aplicacin ms que a vicios de inconstitucionalidad considerados
abstractamente. Siguiendo a R. ALEXY, lo susceptible de inaplicacin es un
enunciado normativo del precepto legal que se objeta, y no, dicha norma en
general4.

4
Segn el autor, toda norma posee una serie de enunciados normativos, que son los distintos significados
o connotaciones que, en la prctica, tiene la misma. El tenor literal del artculo 93 n 6 permite colegir que
es susceptible de inaplicabilidad slo un enunciado prctico de all que el efecto de la sentencia sea
inter pares o concreto- y no, la multiplicidad de acepciones de un precepto legal.
El objeto controlado por la accin de inaplicabilidad es un precepto legal, lo
que se traduce positivamente en que cualquier precepto con fuerza y rango de
ley puede ser controlado de forma represiva por esta va, y negativamente, en
la exclusin del ejercicio de esta forma de control sobre cualquier norma que no
goce de las cualidades anteriores. Respecto a los tratados internacionales,
siguiendo a los profesores Mario VERDUGO y Emilio PFEFFER, se debe tener
presente que, en virtud a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 5 de la Carta,
escapan de este control los tratados internacionales que se refieren a derechos
humanos, por cuanto ellos tienen jerarqua y rango constitucional, esto es, son
parte del contenido material de la Constitucin. La otra clase de tratados, se
estima, que tampoco podran ser objeto de inaplicabilidad, pues se trata
claramente de normas supralegales, que poseen fuerza y rango superior a la
ley (asunto que se desprende del artculo 54, n 1), y en ellas asimismo se ha
asumido un compromiso internacional, no pudiendo invocarse, una vez en vigor
el tratado, la legislacin interna para inaplicar su contenido.

Como presupuesto procesal de esta accin, se requiere la existencia de un

juicio o gestin pendiente, es decir, de cualquier actuacin, sea contenciosa
o voluntaria, ante cualquier tribunal, sea ordinario o especial, en una causa
sobre la cual no haya recado sentencia ejecutoriada.

En directa relacin con todo lo anteriormente sealado, se exige adems que el

precepto legal impugnado sea decisivo en la resolucin del juicio o gestin de
que se trate; razn por la cual podra excluirse el conocimiento de una accin
que impugne un precepto legal no decisivo a efectos de la resolucin del litigio,
pues lo que se quiere evitar es que la prctica judicial convierta esta accin en
una maniobra dilatoria de otros procesos o en una estrategia de litigacin.
Refuerza esto, el hecho que la accin de inaplicabilidad ha de ser fundada
razonablemente por quien la incoa. En este sentido, se plantea, como requisito
previo a su tramitacin, un juicio de admisibilidad, que lleva a cabo, sin ulterior
recurso, una sala del Tribunal, la cual debe verificar : a) la existencia de una
gestin pendiente ante un tribunal ordinario o especial; b) que la aplicacin del
precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la decisin del asunto; c)
que la impugnacin est fundada razonablemente; y d) se cumplan los dems
requisitos que establezca la ley. Sobre el particular, se debe hacer presente
que los requisitos de admisibilidad de las letras b) y c), implican no slo una
verificacin de forma sino tambin un juicio de fondo, cuestin compleja pues
implica una gran discrecionalidad del Tribunal, frente a lo cual, adems, no
procede recurso alguno.

De esta accin conocer una sala del Tribunal Constitucional, a la que

corresponder tambin pronunciarse sobre la suspensin del procedimiento en
el cual se aplica el precepto legal impugnado. La sentencia que se dicte
producir efectos relativos o inter pares y slo hacia el futuro ex nunc. Esta
resolucin no es susceptible de recurso alguno, segn se desprende del
artculo 94 de la Carta Poltica.
Por ltimo, no obstante que esta cuestin de inconstitucionalidad se est
estudiando en el acpite de requerimiento de particulares, existe tambin la
nueva legitimacin activa del tribunal de la causa (juicio incidental de
inconstitucionalidad), asunto que posibilita al tribunal ordinario elevar a la
verificacin del Tribunal Constitucional todo precepto legal que existan dudas
de su constitucionalidad. Sin duda que existen grandes retos frente en esta
nueva relacin de colaboracin entre los tribunales ordinarios y el Tribunal
Constitucional en Chile, especialmente en torno al procedimiento que ha de
darse a esta atribucin de control. Hecho que cobra especial relevancia, pues
aun est pendiente en el Congreso Nacional la reforma de la ley orgnica del
Tribunal Constitucional actualmente en vigor. Sobre este punto, como se
mencion en clases, la admisibilidad en Espaa se encuentra precedida de un
proceso ordinario o proceso a quo, radicado exclusivamente en el juez
ordinario, quien precisamente suscita la cuestin, y lo hace porque, en un
proceso del que conoce, le surge la duda de constitucionalidad respecto de
normas con fuerza de ley, en una clara perspectiva de control concreto (en el
artculo 163 de la Carta espaola, se establece: Cuando un rgano judicial
considere, en algn proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al
caso, de cuya validez depende el fallo, pueda ser contraria a la
Constitucin). Tal cuestin, asimismo, desencadena la apertura de otro
proceso, el proceso ad quem, ante el Tribunal Constitucional, cuyo objeto es
verificar la constitucionalidad de las reglas cuestionadas con el carcter de
control abstracto con efectos erga omnes; lo cual se diferencia con el caso
chileno, que busca la declaracin de inconstitucionalidad con efectos inter
pares (art. 93, n 6), y slo en la instancia de la accin de inconstitucionalidad
(art. 93, n 7), se lleva a cabo, en el mismo Tribunal Constitucional, un control
abstracto con efectos erga omnes.

3) Accin de Inconstitucionalidad de los preceptos legales: art. 93 n 7

La accin de inconstitucionalidad de un precepto legal tiene como

consecuencia principal la cesacin de los efectos del mismo con alcance erga
omnes. Como se ha encargado de sealar el propio Constituyente, la sentencia
estimatoria del Tribunal Constitucional, en este sentido, produce efectos
derogatorios5 desde la fecha de su insercin en el Diario Oficial.

A diferencia de la accin de inaplicabilidad, la de inconstitucionalidad supone

un enjuiciamiento sobre la adecuacin de la norma con la juridicidad
constitucional abstractamente considerada, en lo que L. FERRAJOLI denomina
su contexto de fundamentacin, esto es, su aptitud jurdica para ser
obligatoria en relacin con su gnesis formal y material, sin alusin a su
eficacia en la prctica. Dicho en otras palabras, se controla la norma en
abstracto, esto es, sin referencia a ninguna aplicacin concreta de la misma.

5
Este es el controvertido efecto de Legislador Negativo que Carl SCHMITT atribua a las sentencias de
inconstitucionalidad dictadas por el Tribunal Constitucional.
No obstante que el control por esta va es realizado en abstracto, ste
contempla como presupuesto procesal, la existencia de una sentencia previa
de inaplicabilidad. Es as como la sentencia precedente cobra especial
relevancia, en tanto supone, por una parte, un fuerte indicio de
inconstitucionalidad y, por otra, un enjuiciamiento totalmente ajeno al actual, ya
que la norma es examinada teniendo slo como parmetro lo
constitucionalmente adecuado sin referencia a consideraciones externas. Por
ello, la inaplicabilidad de un precepto legal no necesariamente provoca la
inconstitucionalidad de la misma norma, pues se trata de niveles de
enjuiciamiento distintos.
Las anteriores ideas han sido ratificadas jurisprudencialmente por el Tribunal
Constitucional, en la sentencia rol n 558 (590)/2006 de 5 de junio de 2007, que
en su considerando 5 indica lo siguiente:
Que el juicio de inconstitucionalidad expresa una comparacin abstracta de dos
normas de distinto rango, para constatar su manifiesta incompatibilidad. La ilegitimidad
constitucional del precepto legal emana de su propio enunciado, sin referencia a una
situacin singular. La sentencia estimatoria de inconstitucionalidad, que excluye el
precepto del ordenamiento jurdico, produce efectos generales.
En la inaplicabilidad, por el contrario, la decisin jurisdiccional ha de recaer en
la conformidad o contrariedad con la Constitucin que la aplicacin de la norma
impugnada puede tener en el caso concreto y no, necesariamente, en su contradiccin
abstracta y universal con la preceptiva constitucional. Los efectos de la resolucin son
relativos y conciernen a las partes del juicio o gestin en que inciden.
De lo expuesto se sigue que no existe una relacin causal entre ambos juicios
de inaplicabilidad e inconstitucionalidad- , en trminos que la inaplicacin de un
precepto provoque necesariamente su inconstitucionalidad. Perfectamente una
disposicin declarada inaplicable puede ser constitucional en abstracto y resultar
aplicable en otros casos.

De esta accin, el Tribunal Constitucional conoce en pleno y la sentencia de

inconstitucionalidad tiene efectos generales y ex nunc. Esto ltimo, a juicio del
profesor L. ROS, conlleva la hiptesis de incerteza de haberse fallado en
casos previos conforme a una ley inconstitucional, es decir, conforme a una ley
que en definitiva siempre debi estar privada de su fuerza obligatoria por ser
contraria a la Constitucin, pero que mantendr su valor en esas causas, al
amparo del efecto de cosa juzgada.

Habr accin pblica para requerir al Tribunal la declaracin de

inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de ste para declararla de
oficio.

Por ltimo, hay que indicar que hasta la fecha solamente en una oportunidad el
Tribunal Constitucional ha estimado un requerimiento de inconstitucionalidad,
como aconteci en la sentencia rol n 681/2006 de 26 de marzo de 2007, que
en su parte resolutiva seala:

SE RESUELVE QUE EL ARTCULO 116 DEL CDIGO TRIBUTARIO ES INCONSTITUCIONAL,

CONSIDERNDOSE DEROGADO, COMO EFECTO DE LA APLICACIN DEL ARTCULO 94, INCISO TERCERO,
DE LA CONSTITUCIN, DESDE LA PUBLICACIN EN EL DIARIO OFICIAL, DENTRO DE TERCERO DA, DE
LA PRESENTE SENTENCIA.

4) Acciones relativas a las inhabilidades, incompatibilidades y causales

de cesacin en el cargo de Ministros de Estado: art. 93 n 13

Hay accin pblica para requerir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional

en relacin con esta materia. Antes de proceder al examen de fondo de la
accin deducida, se realiza, por parte del rgano controlante, un examen de
admisibilidad de la misma.

El Tribunal Constitucional apreciar en conciencia los hechos cuando conozca

de este tipo de requerimientos.

5) Acciones relacionadas con atentados al ordenamiento institucional de la

Repblica: art. 93 n 10

En lo que concierne al Tribunal Constitucional, la defensa del orden democrtico y

constitucional se resuelve en las sanciones que ste puede aplicar a las
personas, grupos, organizaciones, movimientos y partidos polticos que atenten
en contra de los bienes jurdicos protegidos en el artculo 19 n 15. La norma
aplicable de la Carta es el artculo 93 n 10 e incisos 15, 16, 20, 21 y 22, y el
artculo 53 n 8 de la Constitucin.

Lo importante es que en este caso se puede iniciar por intermedio de una accin
de particulares, los cuales, eso s, y en la situacin que no sean rganos
constitucionales, estn obligados a afianzar los resultados de la accin, a fin de
responder de las costas de la causa. Tambin el Tribunal podr apreciar en
conciencia los hechos de estos asuntos.

II) Acciones que provienen de requerimientos de rganos de naturaleza

poltica: Art. 93 ns 1, 3, 4, 5, 8, 9 y 16

1) Control obligatorio de constitucionalidad: art. 93 n1

Se refiere a leyes orgnicas, interpretativas de la Constitucin y normas de un

tratado internacional que versen sobre materias propias de leyes orgnicas
constitucionales. Se trata de un control obligatorio (cuya necesariedad apunta
ms a un requisito de fondo, que a la forma de la respectiva norma, pues el
presidente de la Cmara de origen respectiva, una vez tramitado totalmente,
est obligado en el plazo de cinco das a enviar el proyecto al Tribunal), previo
(antes de su promulgacin) y abstracto (desligado de todo presupuesto real
de aplicacin de la norma que se impugna). Si se omite este control, los
preceptos legales as promulgados seran inconstitucionales adems de la
forma- en el fondo, pues se trata de un trmite esencial. Tambin, al Tribunal
Constitucional no le corresponde, por esta va, pronunciarse sobre proyectos
de ley que no tengan la calidad de orgnicas constitucionales o interpretativas
de la Carta, es decir, el Tribunal no puede congelar rango, por esta va de
control, a otras normas.

2) Conflictos de constitucionalidad: art. 93 ns 3, 4, 5, 8, 9 y 16.

Sobre este punto hay que distinguir, siguiendo a P. ZAPATA, entre la cuestin
de inconstitucionalidad, que es una discrepancia explcita entre, o dentro de,
los rganos colegisladores respecto de la conformidad de un proyecto de ley
comn con la Carta Fundamental; y el requerimiento de constitucionalidad, que
es el acto jurdico por el cual los rganos facultados para ello demandan del
Tribunal Constitucional un pronunciamiento expreso sobre la constitucionalidad
de todo o parte de un proyecto de ley comn.

2.1) Constitucionalidad de los proyectos de ley o de reforma

constitucional y de los tratados internacionales: art. 93 n 3 a

Este es un control por va facultativa, que conocer el Tribunal a requerimiento

del Presidente de la Repblica, de cualquiera de las Cmaras (mayora
absoluta de sus miembros presentes, art. 7 ley orgnica del Congreso) o de
una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, antes de la promulgacin de la
ley, es decir, se trata de un control preventivo y abstracto. Y se materializa a
travs de una cuestin de constitucionalidad.

Especficamente en lo que atae a los tratados internacionales, el Tribunal slo

se pronunciar en relacin al fondo o al procedimiento de su tramitacin (los
cuales se sometern, en lo pertinente, a los trmites de una ley), resolviendo,
naturalmente, si se ajusta o no a la Constitucin. sta, junto a la hiptesis del
n 1 del artculo 93, son las nicas vas de control que pueden ser objeto los
convenios internacionales ante el Tribunal Constitucional.

Respecto a los proyectos de reforma constitucional, se debe puntualizar que la

verificacin de constitucionalidad que lleva a cabo el Tribunal, se circunscribe a
los lmites que tiene que observar el constituyente derivado (Congreso Nacional
y Presidente de la Repblica). En efecto, dicho constituyente al reformar la
Carta Poltica, adems de cumplir los requisitos formales de la misma (por
ejemplo, los qurum), tienen que circunscribir su accin al parmetro que fija el
contenido material de la misma, particularmente los que estn determinados
por los valores (v. gr., dignidad humana) y principios constitucionales (v. gr.,
interdiccin de la arbitrariedad); como asimismo el nivel garantista mnimo que
fijan los derechos constitucionales y el ncleo intangible de los mismos
(exigencia que tiene como vector esencial los tratados internacionales que
contienen derechos humanos).
2.2.) Constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley: art. 93 n 4

Se trata de un control facultativo y abstracto, y en cuanto a su oportunidad, y de

manera excepcional, podr revestir un carcter preventivo -si lo plantea el
Presidente de la Repblica- o represivo -si las Cmaras estiman que es
inconstitucional. En este ltimo caso, el decreto con fuerza de ley estar vigente y
producir todos sus efectos, en tanto no sea declarado inconstitucional. El
requerimiento de constitucionalidad podr ser planteado: Por el Presidente de la
Repblica dentro del plazo de diez das cuando la Contralora rechace por
inconstitucional un decreto con fuerza de ley. Tambin podr ser promovido por
cualquiera de las Cmaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio,
en caso de que la Contralora hubiere tomado razn de un decreto con fuerza de
ley que se estime inconstitucional; este requerimiento deber efectuarse dentro
del plazo de treinta das, contado desde la publicacin del respectivo decreto con
fuerza de ley (art. 93, inciso 7, de la Constitucin). Del mismo modo que, al
tratarse de un precepto legal (posee rango y fuerza de ley), puede ser
impugnado ante el Tribunal por las vas que se contemplan en los ya analizados
ns 6 y 7, del artculo 93.

En la circunstancia del control represivo o a posteriori, el Tribunal Constitucional,

con fecha 18 de marzo de 1996, dict la Sentencia Rol N 231, en la cual le ha
tocado conocer una cuestin de constitucionalidad sobre un decreto con fuerza
de ley.6 De igual modo, el Tribunal acogi el requerimiento de inconstitucionalidad
de un decreto con fuerza de ley, en la Sentencia, de 18 de noviembre de 2003,
Rol N acumulado 392, 393 y 394 (importantes son sus considerando 7 y 9).

2.3.) Constitucionalidad de la convocatoria a plebiscito: art. 93 n 5

La convocatoria a plebiscito, por motivo de un proyecto de reforma constitucional,

es una atribucin especial del Presidente de la Repblica (art. 32, N 4, de la
Carta), donde se manifiesta claramente una potestad gubernamental de
naturaleza poltica, o sea, se est en presencia de un acto poltico o de gobierno.
Esta atribucin exclusiva del Presidente, como indica el artculo 128 de la
Constitucin, deber ejercerse dentro de los treinta das siguientes a aquel en
6
Los hechos se pueden sintetizar del siguiente modo:
Esta causa tiene su origen en el requerimiento de doce senadores que solicitaron la declaracin de
inconstitucionalidad del Decreto con fuerza de ley N 192, de 30 de noviembre de 1995, dictado por el
Ministerio del Trabajo y Previsin Social; dicha norma incorporaba al sistema de seguridad social por riesgos
del trabajo y enfermedades profesionales, de la ley N 16.744, a los socios de sociedades de personas, de
sociedades encomandita por acciones, empresas individuales y directores de sociedades en general.
El requerimiento se relaciona con el hecho de violar lo prescrito en el artculo 61 de la Carta. Especficamente,
a ttulo de los requirentes, dos seran las contravenciones: a) haberse dictado sobre la base de una
delegacin inexistente, o en caso de estimarse que ella estaba comprendida en la ley N 16.744, se habra
vencido en exceso el ao de plazo dentro del cual podra haberse ejercido; y b) la delegacin de facultades, si
se hubiera otorgado, habra sido inconstitucional por las siguientes dos razones: no se pueden delegar
materias comprendidas en las garantas constitucionales, ni tampoco respecto de las que son materia de
qurum calificado.
Durante su tramitacin tambin se oyeron los argumentos de la Contralora General y del Presidente de la
Repblica.
Por ltimo, el Tribunal Constitucional, en decisin unnime, estima la inconstitucionalidad del Decreto con
fuerza de ley.
que ambas Cmaras insistan en el proyecto de reforma constitucional aprobado
por ellas, y se ordenar mediante decreto supremo que fijar la fecha de la
votacin plebiscitaria. El Senado o la Cmara de Diputados pueden formular el
requerimiento dentro del plazo de diez das, contado desde la fecha de
publicacin del decreto que fije el da de la consulta plebiscitaria.

En esta situacin al Tribunal Constitucional slo le corresponder examinar las

cuestiones que se susciten con la determinacin de si se renen o no los
presupuestos exigidos por la Constitucin en cuanto a la procedencia de la
convocatoria. Por ello se excluye, en la verificacin de su constitucionalidad, todo
lo relacionado con aspectos de fondo, oportunidad o mrito, que haya tenido el
Presidente de la Repblica al momento de dictar el acto de gobierno, que
convoca la consulta plebiscitaria.

Por ltimo, cabe hacer presente que la atribucin de convocar a plebiscito, an no

ha sido ejercida por el Jefe del Estado durante este perodo de normalizacin
democrtica.

2.4) Decreto promulgatorio de la ley: art. 93 n 8

En la presente atribucin se est en presencia de un tipo de verificacin que se

caracteriza por ser abstracto, y la cuestin de constitucionalidad podr
promoverse por cualquiera de las Cmaras o por una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio, dentro de los treinta das siguientes a la publicacin del
texto impugnado o dentro de los sesenta das siguientes a la fecha en que el
Presidente de la Repblica debi efectuar la promulgacin de la ley. Si el Tribunal
acogiera el reclamo, promulgar en su fallo la ley que no lo haya sido o rectificar
la promulgacin incorrecta.

Sobre el tema surge el siguiente interrogante: cabra la posibilidad de hablar en

general de un decreto promulgatorio inconstitucional, adems de las dos hiptesis
sealadas en la Constitucin? S es posible, por cuanto perfectamente se podra
impugnar de inconstitucionalidad un decreto promulgatorio fuera de los dos
supuestos sealados en el precepto; por ejemplo, en el caso que no exista ley de
la materia objeto del decreto promulgatorio (Sentencia del Tribunal Constitucional
rol n 209/1995). Esta cuestin tuvo su origen en cuestin de inconstitucionalidad
contra el proyecto de ley que derogaba el inciso 4 del artculo 10 de la ley
18.401. Pendiente la tramitacin de dicho requerimiento, el Presidente de la
Repblica promulg la ley por medio del decreto correspondiente que tom razn
de l la Contralora. Posteriormente, por sentencia de mayora (rol n 207/1995),
el Tribunal Constitucional declar inconstitucional el proyecto aprobado por el
Congreso y promulgado por el Presidente de la Repblica; es decir, el Tribunal
declar inconstitucional un proyecto de ley que ya se haba convertido en ley.
Para evitar la subsistencia formal de una ley inconstitucional, los requirentes
utilizaron la va del antiguo art. 82 n 5, el cual, adems de las hiptesis actuales,
inclua el amplio y general concepto de decreto inconstitucional, lo cual ayud a
resolver esta cuestin. Podran existir dudas de que hubiera lugar a otras
hiptesis de inconstitucionalidad al no estar ahora en este numeral la frase
decreto inconstitucional, lo cual, perfectamente, podra ser canalizado tambin
por la va del n 16, ya que expresa cualquier sea el vicio invocado.

2.5) Decreto o resolucin representada por inconstitucional: art. 93 n 9

En el ejercicio de la funcin de control de "legalidad", el Contralor General tomar

razn de los decretos o resoluciones que, en conformidad a la ley, deben
tramitarse por la Contralora. Sin embargo, puede ocurrir que el Contralor estime
que dichos actos adolezcan de un vicio de ilegalidad o inconstitucionalidad, en
cuyo caso los representar, y no les dar curso. El Presidente de la Repblica
podr insistir -en el caso de un vicio de mera ilegalidad del decreto- con la firma
de todos sus ministros, al Contralor no le quedar otra alternativa que tomar
razn y enviar copia del respectivo decreto a la Cmara de Diputados para los
efectos de que sta cumpla con su funcin fiscalizadora.

Pero, al contrario, si el decreto ha sido representado por ser contrario a la

Constitucin, no cabe la insistencia, y en tal caso, de no conformarse el
Presidente de la Repblica con el criterio del Contralor podr requerir el
pronunciamiento del Tribunal Constitucional, dentro del plazo de 10 das, a fin de
que ste resuelva la controversia. El plazo se contar desde que se reciba en el
Ministerio de origen el oficio con la representacin del Contralor. De este modo, el
Tribunal Constitucional slo podr ser requerido cuando la representacin de la
Contralora se funde en un vicio de inconstitucionalidad. No cabe su actuacin
frente a objeciones por ilegalidad. Tampoco tiene competencia cuando se trate de
un acto administrativo que no haya sido dictado por el Presidente de la Repblica,
por ejemplo, una resolucin.7

No existe jurisprudencia del Tribunal Constitucional en este punto. Hecho que

pone de manifiesto la verdadera labor que efecta la Contralora General en su
examen de juridicidad, especialmente de constitucionalidad, de los actos
administrativos.

2.6) Hiptesis general y particular de decretos supremos

inconstitucionales: art. 93 n 16

Se trata de un tipo control jurdico abstracto y represivo; esto es, el Tribunal

Constitucional conoce del requerimiento desvinculado de todo presupuesto
concreto de aplicacin del decreto supremo (autnomo o ejecucin) que se
impugna y, asimismo, una vez que haya tomado razn de l la Contralora
General. Del mismo modo, esta hiptesis de control se caracteriza por la
naturaleza poltica de los rganos legitimados para reclamar, o sea, el Tribunal,
por regla general, slo podr conocer la constitucionalidad de los decretos
supremos, cualquiera sea el vicio invocado, a requerimiento de cualquiera de
las Cmaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio;
7
Se trata de un control preventivo -a priori- y facultativo que proceder a requerimiento del Presidente de la
Repblica. Ni la Constitucin ni la ley sealan un plazo al Tribunal para fallarlo. Si la sentencia acoge el
reclamo, sta se comunicar al Contralor General, para que proceda a tomar razn del decreto o resolucin
por l objetado. Al contrario, si se rechaza, significar que el Tribunal compartiendo el criterio de la Contralora,
estima que el decreto o resolucin controvertido es inconstitucional y, por ende, habr fracasado toda gestin
destinada a darle vigencia. El decreto no producir efecto alguno.
excepcionalmente, en el caso de vicios que se refieran a decretos dictados en
el ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma y que invadan materias
reservadas a la ley, el Tribunal Constitucional podr conocer ellos slo a
requerimiento de cualquiera de las Cmaras.

En cuanto a los efectos de la sentencia que estime el requerimiento, se indica

que, En el caso del N 16 del artculo 93, el decreto supremo impugnado
quedar sin efecto de pleno derecho, con el slo mrito de la sentencia del
Tribunal que acoja el reclamo () (inciso 3, art. 94). Al contrario, la sentencia
que desestime el requerimiento, esto es, que declare que no es inconstitucional
el respectivo decreto supremo, no cierra la posibilidad de que ste sea
impugnado por los Tribunales ordinarios Corte de Apelaciones y Corte
Suprema-, por va del Recurso o Accin de Proteccin (art. 20), pues a travs
de este proceso autnomo se puede revisar la constitucionalidad del respectivo
acto administrativo presidencial, ya que su objetivo primordial es restablecer el
imperio del Derecho, precisamente, frente al agravio de un derecho subjetivo
fundamental amparado por dicha accin tutelar.

Si bien en esta ltima situacin, se puede dar una coincidencia competencial

entre el Tribunal Constitucional y los Tribunales ordinarios respecto al objeto
controlado, en principio, se excluye cualquier situacin de conflicto entre ambas
jurisdicciones, pues las caractersticas de su verificacin (control abstracto y
control concreto, respectivamente) hacen prcticamente remoto cualquier tipo
de antagonismo. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial que haya establecido
previamente el Tribunal Constitucional en sentencia desestimatoria que
controla un decreto supremo, inexorablemente, vinculara el razonamiento
judicial que se empleara en una futura accin de proteccin, que impugne,
igualmente, dicho producto normativo infralegal. Esta situacin parece clara,
cuando el Tribunal Constitucional invoca en su doctrina la interpretacin
conforme a la Constitucin del respectivo decreto supremo. As ha acontecido,
por ejemplo, en el reciente fallo rol n 465, que rechaza el requerimiento de
inconstitucionalidad deducido contra el decreto supremo n 181 de 2005, donde
se indica que esta Magistratura seguir, una vez ms, el principio de buscar la
interpretacin de las normas que permitan resolver, dentro de lo posible, su
conformidad con la Constitucin, declarando la inconstitucionalidad de rigor
nicamente cuando, ms all de toda duda razonable, no es posible
armonizarla con la Constitucin (Considerando 52).

En consecuencia, el juicio de constitucionalidad vertido por el Tribunal sera, en

ltima instancia, lo constitucionalmente adecuado a fin de realizar la Carta
Fundamental; cuestin que, a mi parecer, de un modo sistemtico y finalista,
determina abstractamente el sentido y alcance del parmetro de la juridicidad
constitucional, lo que asimismo debe vincular concretamente las actuaciones
de todos los rganos del Estado, especialmente de la Administracin (art. 6).
As, dentro de los presupuestos de la Accin de Proteccin (ilegalidad o
arbitrariedad que agravie un derecho fundamental amparado), perfectamente
podra tener cabida la interpretacin conforme que ha desarrollado el Tribunal
Constitucional al controlar un decreto supremo. Por ejemplo, en el mbito de la
ya citada sentencia rol n 465, esta Magistratura al controlar el decreto
supremo 181 -que modifica el decreto supremo n 177, de 1996, del Ministerio
de Educacin, que reglamenta los requisitos de adquisicin y prdida del
reconocimiento oficial del Estado a los establecimientos educacionales de
enseanza bsica y media, extendindolo a la educacin parvularia-,
determina, entre otros asuntos, que, a la luz de la norma contenida en el n 11
del artculo 19 de la Ley Suprema, la resolucin del Secretario Regional
Ministerial de Educacin que otorga dicho reconocimiento oficial, debe
necesariamente emitirse cuando se cumplan los requisitos establecidos en
la Ley Orgnica Constitucional respectiva, [pues] es un derecho garantizado
por la Constitucin, del que son titulares todos los establecimientos
educacionales, sin distincin, y el cual debe ser siempre respetado y
amparado (Considerando 45); asimismo agrega, el procedimiento de
obtencin del reconocimiento oficial es reglado () (Considerando 54). Del
mismo modo indica, que el informe favorable de los aspectos tcnico
pedaggico, de infraestructura y jurdico, se limita slo a la comprobacin, por
medios objetivos y previamente reconocidos, del cumplimiento de los requisitos
establecidos en la Ley Orgnica Constitucional de Enseanza, y no es
vinculante para el respectivo Secretario Regional Ministerial de Educacin,
sobre quien recae el deber de dar cumplimiento a la aludida obligacin de
respetar el derecho de otorgar el reconocimiento oficial a los establecimientos
educacionales que cumplan los requisitos legales y as lo soliciten
(Considerando 57).

En resumidas cuentas, claramente la sentencia mencionada, abstractamente,

da innumerables pautas respecto a lo constitucionalmente adecuado, frente a
una concreta potestad atributiva de un rgano administrativo, lo cual marca un
deber ser del parmetro de la legalidad constitucional en torno a dicha
competencia reglada. Sin duda, de valiosa utilidad en el razonamiento judicial
que deber emplear el juez de proteccin en el futuro.

Ahora bien, en el contexto de esta disposicin, es posible distinguir dos grupos

de hiptesis de inconstitucionalidad:

a) Hiptesis general, abarca todo tipo de decretos supremos (autnomo

distinto de su hiptesis particular o de ejecucin, general o especial,
meramente administrativo o de gobierno que no convoquen a plebiscito) y
cualquiera sea el vicio invocado (forma o fondo, mediato o inmediato, inclusive
el caso en que la potestad reglamentaria de ejecucin se exceda y pudiera
invadir materias cuya densidad normativa est reservada a la ley); y

b) Hiptesis particular, slo hace referencia a los decretos supremos

dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma o
independiente, cuando el vicio se traduzca en la invasin de materias que
estn reservadas a la ley por mandato del artculo 63.

A simple vista, pareciera que se est en presencia de una mutacin producto

de la reforma de 2005- que slo refundira los antiguos nmeros 5 y 12 del
artculo 82. Sin embargo, al delinearse en ella una hiptesis particular, referida
exclusivamente a la invasin de los decretos supremos autnomos en las
materias reservadas a la ley, clarifica el campo de la hiptesis general, por
cuanto, de un modo residual, recepta un amplio abanico de
inconstitucionalidades en que pudiera incurrir el Presidente de la Repblica al
ejercitar su potestad jurdico-normativa.

En efecto, no slo queda reducida a la potestad de ejecucin, la que tambin

alcanza a la hiptesis de que pueda excederse e invada materias cuya
densidad normativa est reservada a la ley (cuestin bastante comn, como
qued demostrado en el fallo del Tribunal Constitucional rol n 370); sino que
igual comprende a la potestad autnoma, ya que sta en su ejercicio, al
encontrar su fundamento directamente de la Carta Fundamental, perfectamente
cabe la posibilidad de una eventual inconstitucionalidad, distinta a la invasin
del campo reservado materialmente a la ley. As acontecera, por ejemplo, si se
analiza el artculo 63 n 20 de la Constitucin, donde existe la posibilidad de
que se congele rango normativo por intermedio de una ley en un campo
indeterminado de materias, por cuanto, como ya algo se ha adelantado,
tambin existe en nuestro Ordenamiento la reserva formal. Antes de la ley, en
dicha esfera indeterminada de materias no reservadas, puede ser ejercida la
potestad reglamentaria autnoma (v. gr., como sucedi con el decreto supremo
autnomo n 81 de 1999, que regul el uso de la firma digital y los documentos
electrnicos en la Administracin del Estado, materia que posteriormente fue
regulada por la Ley n 19.799 de 2002), con la eventualidad de incurrir en algn
vicio de inconstitucionalidad distinto a la invasin de materias de reserva legal.

Cuesta entender, eso s, la lgica del constituyente para exigir un qurum ms

reforzado a la hiptesis especial, toda vez que la eventualidad de dicha
inconstitucionalidad es bastante remota, teniendo en cuenta, como se ha visto,
que nuestro Ordenamiento fundamental configura una competencia atributiva
del legislador no constitucionalmente clausurada y la potestad autnoma est
lejos de ser la norma de clausura del sistema normativo. Del mismo modo, es
extrao que no se aprovechara la especialidad de esta hiptesis de
inconstitucionalidad, para incluir, con un qurum reforzado, la problemtica,
muy usual, de la inconstitucionalidad por deslegalizacin de los decretos
supremos de ejecucin. Donde precisamente reside la mdula de la verificacin
del Tribunal Constitucional en esta materia, pues, como ya se ha dicho, se
encuentra implcito nada menos que la determinacin de la relacin ley-
reglamento que configura de un modo sui generis nuestra Carta Fundamental.

Tambin se podra haber solucionado, con dicho qurum reforzado, la

tendencia que tienen algunos parlamentarios de utilizar este importante
mecanismo de control jurdico, como una instancia muchas veces ms cercana
a inspiraciones polticas o a juicios de mrito, oportunidad o conveniencia, que
al estricto razonamiento jurdico-constitucional. Ratifica esta ltima
aseveracin, el tantas veces mencionado fallo rol n 465, que, debido a su
importancia, reproduzco textualmente los Considerando pertinentes: Cuarto:
() Respecto de la presunta infraccin de los artculos 7 y 19 Ns 11 y 21 de
la Ley Fundamental, indican [los requirentes] cmo una o ms de dichas
normas constitucionales habra sido quebrantada por alguna de las
disposiciones reglamentarias cuestionadas. Sin embargo, no consignan
fundamentacin destinada a demostrar especfica y determinadamente
cmo una o ms de las normas objetadas infringiran las dems
disposiciones constitucionales cuya trasgresin se denuncia, lo que
impedira provocar un pronunciamiento jurisdiccional respecto de ellas. De esta
forma, el anlisis del requerimiento se ceir a aquellas objeciones respecto de
las cuales se precisa y fundamenta el vicio de constitucionalidad que se imputa
() Vigsimo segundo: Que, como una cuestin previa a la resolucin de las
infracciones planteadas en este captulo, el Tribunal debe recordar lo que ha
sido su jurisprudencia constante [causa rol n 325, Considerando 38] en
cuanto a ceirse estrictamente al examen jurdico del asunto sometido a su
decisin, excluyendo cualquier consideracin de mrito, oportunidad o
conveniencia, por lo que se omitir cualquier pronunciamiento sobre las
objeciones sobre esa naturaleza que el requerimiento formula al fundamentar
el presente captulo de inconstitucionalidad.

III) Otras atribuciones del Tribunal Constitucional

1) Contiendas de competencias entre las autoridades polticas o

administrativas y los tribunales no superiores de justicia: art 93 n 12 (art.
53 n 3)

2) Las que tienen por objeto pronunciarse sobre las inhabilidades,

incompatibilidades y causales de cesacin en el cargo de parlamentarios:
art. 93 ns 14 y 15

n 15: Las causales de inhabilidad, incompatibilidad y cesacin en el cargo de los

diputados y senadores se encuentran establecidas en los arts. 57 a 60 de la
Constitucin. Correspondindole al Tribunal Constitucional determinar si
concurren o no algunas de ellas en relacin a algn parlamentario y declararlo as
si es efectivo.

3) Informes al Senado: art. 93 n 11

En el caso de inhabilidades o dimisiones del Presidente de la Repblica, art. 53

n 7.

c) Efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional (art. 94)

En este tema se debe partir del siguiente presupuesto: el Tribunal Constitucional

dicta sentencia en nica instancia, y contra sus resoluciones no procede recurso
alguno, sin perjuicio de que puede, el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar
los errores de hecho en que hubiere incurrido (art. 94, inciso 1). Igualmente,
adems de los efectos particulares de cada hiptesis de control analizadas, se
debe indicar que en general las normas declaradas inconstitucionales, si el
control es preventivo, no podrn convertirse en ley en el proyecto o decreto con
fuerza de ley de que se trate (art. 94, inciso 2), es decir, no podrn nacer a la
vida del Derecho. Si, por el contrario, se resuelve su inconstitucionalidad luego de
que ellas hayan entrado en vigor, la sentencia que acoja el respectivo reclamo las
dejar sin efecto de pleno derecho. Esta situacin se aplica tanto respecto a un
decreto supremo como de una norma de rango legal. As sobre el particular la
Constitucin seala: En el caso del n 16 del artculo 93, el decreto supremo
impugnado quedar sin efecto de pleno derecho, con el solo mrito de la
sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No obstante, el precepto declarado
inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 7 del
artculo 93, se entender derogado desde la publicacin en el Diario Oficial de la
sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo (art. 94,
inciso 3), esto es, produce efectos ex nunc. Del mismo modo, las sentencias
que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un decreto con
fuerza de ley, de un decreto supremo o auto acordado, en su caso, se publicarn
en el Diario Oficial dentro de los tres das siguientes a su dictacin (art. 94, inciso
final).

4. Contralora General de la Repblica

a) Antecedentes previos

Como punto de partida de este anlisis cabe citar las palabras del profesor R.
PANTOJA BAUZA, quien pone de relieve las caractersticas esenciales de la
evolucin que ha experimentado el Estado chileno desde los orgenes de su
Repblica. En efecto, este autor seala textualmente: la evolucin que ha
experimentado el Estado de Chile desde 1833 [que coincide con la Constitucin
de ese mismo ao] hasta la fecha, no le ha restado, para bien o para mal, su
concepcin original de ser un Estado modelado principalmente bajo la majestas
populi chilensis, encarnada en la soberana nacional en rgimen de
representacin poltica; de autoridades concebidas como magistraturas
depositarias del poder pblico y caracterizadas, por lo tanto, por su actuacin iure
imperii en beneficio de finalidades de inters general, por las potestades de que
se hallan investidas, por su aptitud para imponerse unilateralmente sobre los
dems sujetos jurdicos y por su posicin jerrquica hacia el interior de la
Administracin, circunstancia que ha trado consigo, como natural contrapartida,
la admisin del principio de legalidad como idea ordenadora de la organizacin y
la actuacin de los rganos pblicos, en la medida en que es la columna vertebral
de mantencin del sistema representativo-potestativo.

Esta caracterstica del mundo administrativo chileno habra de enfatizarse con la

creacin de la Contralora General de la Repblica, cuyo nacimiento data desde
1927, por recomendacin de una comisin presidida por Edwin Kemmerer.

En efecto, la llamada "misin Kemmerer" entreg, el 5 de octubre de 1925, un

informe para la organizacin de la Contadura e Inspeccin Fiscales, bajo la
direccin de una oficina que se denominara Contralora. El Gobierno de la poca
opt por reconocerle (mediante el Decreto con fuerza de ley N 400 bis, de 12 de
mayo de 1927, que cre la Contralora General de la Repblica) el carcter
jurdico de la ms importante de sus fuentes de origen, el Tribunal de Cuentas.
Circunstancia, como seala R. PANTOJA BAUZA, que le dio su originalidad,
nica en el mundo de los organismos de control externo de la administracin
pblica: "la facultad de pronunciarse sobre la legalidad y constitucionalidad de los
decretos supremos y hacer vitalicio el cargo de Contralor General". Por eso
-prosigue este autor- ha podido sealarse que "su creacin representa una de las
concreciones que ha adquirido el principio de la legalidad que informa todo
nuestro sistema jurdico y que de una manera tan admirable como sucinta recoge
aquel artculo constitucional [art. 7, inciso 2] que declara que ninguna
magistratura, ninguna persona ni reunin de personas pueden atribuirse, ni an a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido por las leyes".

La reforma de 1943, que se llev a cabo a la Carta de 1925, reconoci el rol

institucional a la Contralora General, otorgndole la calidad de organismo con
rango constitucional. Del mismo modo, tambin, en el ao 1952 se dict su ley
orgnica N 10.336, actualmente en vigor.

La Carta de 1980 le dedic un Captulo especial. En efecto, en el Captulo X de la

Constitucin Poltica (arts. 98 a 100) se regula el funcionamiento de un organismo
autnomo denominado Contralora General de la Repblica, que realiza una
funcin que no es administrativa ni jurisdiccional sino contralora. As, el artculo 98
(inc. 1) de la Carta Fundamental seala lo siguiente: "Un organismo autnomo
con el nombre de Contralora General de la Repblica ejercer el control de la
legalidad de los actos de la Administracin, fiscalizar el ingreso y la inversin de
los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los dems organismos y
servicios que determinen las leyes; examinar y juzgar las cuentas de las
personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevar la contabilidad
general de la Nacin y desempear las dems funciones que le encomiende la
ley orgnica constitucional respectiva".

Del mismo modo, la norma constitucional, determina la reglamentacin de su

organizacin, funcionamiento y atribuciones a una ley orgnica constitucional.
Con arreglo a la disposicin cuarta transitoria de la misma Carta, mientras no se
dicte la ley orgnica constitucional del rgano contralor, tiene tal carcter la actual
ley orgnica N 10.336 de 1952 (cuyo texto refundido fue fijado por Decreto del
Ministerio de Hacienda N 2.241 de 1964, publicado en el Diario Oficial de 10 de
julio de ese ao). Sobre el particular, el artculo 1 de la Ley N 10.336 seala: "La
Contralora General de la Repblica, independiente de todos los Ministerios,
autoridades y oficinas del Estado, tendr por objeto fiscalizar el debido ingreso e
inversin de los fondos del Fisco, de las Municipalidades y de la Beneficencia
Pblica y de los otros servicios que determinen las leyes; verificar el examen y
juzgamiento de las cuentas que deban rendir las personas o entidades que
tengan a su cargo fondos o bienes de esas instituciones y de los dems Servicios
o entidades sometidas por ley a su fiscalizacin y la inspeccin de las oficinas
correspondientes; llevar la contabilidad general de la Nacin; pronunciarse sobre
la constitucionalidad y legalidad de los Decretos Supremos, y de las resoluciones
de los Jefes de Servicio, que deban tramitarse por la Contralora General; vigilar
el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo y desempear,
finalmente, todas las otras funciones que le encomiende esta ley y los dems
preceptos vigentes o que se dicten en el futuro, que le den intervencin".

De las normas -constitucional y legal- transcritas, se desprende que, en general,

las funciones de la Contralora se pueden clasificar en: funciones jurdicas y
funciones contables. Dada la temtica de este estudio, el inters solamente se
centrar en las funciones jurdicas.
b) Naturaleza jurdica, rango e independencia, organizacin y estructura de
la Contralora

Uno de los aspectos doctrinales ms discutidos consiste en determinar la

naturaleza jurdica del rgano Contralora General de la Repblica. En efecto,
sobre el tema el profesor E. SOTO KLOSS ha expresado lo siguiente: quin no
sentir hasta cierto temor de acercarse a un organismo tal que encierra en s
caractersticas de las ms fundamentales de cada uno de los poderes clsicos
del Estado, sin ser ninguno de ellos, y tal vez, siendo, al menos en la prctica,
hasta an ms que ellos

En este sentido, en la Comisin de Estudio se manifestaron posturas totalmente

dismiles. No obstante se admiti que la Contralora, en el ordenamiento jurdico
chileno, reviste la calidad de "Poder del Estado" en el trmite de toma de razn, si
se considera que acta en el hecho como un coadministrador, ya que si dicho
trmite no se cumple el acto no nace a la vida jurdica.

Reafirma lo anterior la circunstancia de que el Estado es una persona jurdica

que acta a travs de sus rganos (instrumentos que posee para actuar en la
vida del Derecho), que estn configurados por las atribuciones o poderes
jurdicos que ste crea para hacer posible su actuacin. En virtud de lo cual
realiza diversas funciones que la Constitucin prev (constituyente legislativa,
jurisdiccional, administrativa y contralora), dentro de las que se encuentra la
funcin contralora.

En la Comisin de Estudio tambin se discuti largamente como deba quedar

reconocida la independencia de la Contralora en la norma constitucional. El
entonces Contralor Hctor Humeres propuso redactar el precepto en los
siguientes trminos: "Un organismo autnomo, independiente de todos los
ministerios, autoridades y oficinas del Estado(...)".Sin embargo, prevaleci el
criterio de mantener el encabezamiento del artculo 21 de la Constitucin de
1925, que empleaba la expresin "Un organismo autnomo".

Su carcter constitucional y autnomo se justifica por la importancia de sus

atribuciones. En efecto, el rango que ostenta la eleva, prcticamente, como se ha
adelantado, a la categora de "Poder del Estado", puesto que sobre ella, y dentro
del mbito de sus funciones, no existe autoridad jerrquicamente superior. En
este sentido se debe puntualizar que la autonoma de la Contralora consiste slo
en la facultad de realizar sus cometidos contralores sin sujecin a la jerarqua del
poder central. Conclusin de mucha importancia, por cuanto ello no equivale que,
en el ejercicio de sus funciones, est al margen del control jurisdiccional.

Adems, la autonoma asegura a la Contralora una independencia que le permite

cumplir cabalmente con el mandato constitucional y legal, cual es velar por la
"legalidad" de los actos de la Administracin. Constituyndose, de esta manera,
en un organismo garante de los derechos y libertades de los ciudadanos, y
representa, en suma, un freno al libre actuar de la Administracin. Por esta razn,
como seala el profesor G. FIAMMA OLIVARES: En realidad, el Contralor es el
primer guardin de la Constitucin, en relacin a los actos administrativos. A
pesar -prosigue- que la toma de razn confiere al acto administrativo una cierta
apariencia de constitucionalidad, no se puede dejar de desconocer que el juicio
del Contralor, siendo el primero, orienta en el sentido de la constitucionalidad del
acto a los dems rganos del Estado.

De lo prescrito en los artculos 2 y 3 de la ley N 10.336, se advierte que el

rgano contralor se encuentra organizado en forma piramidal, dirigido por un
funcionario denominado Contralor General de la Repblica, secundado por un
Subcontralor, que depende nicamente de aqul, e integrado por una Fiscala,
una Secretara General y ocho Divisiones.

El artculo 98, inciso final de la Constitucin seala: "El Contralor General de la

Repblica deber tener a lo menos diez aos de ttulo de abogado, haber
cumplido cuarenta aos de edad y poseer las dems calidades necesarias para
ser ciudadano con derecho a sufragio. Ser designado por el Presidente de la
Repblica con acuerdo del Senado adoptado por los tres quintos de sus
miembros en ejercicio, por un perodo de ocho aos y no podr ser designado
para el perodo siguiente. Con todo, al cumplir 75 aos de edad cesar en el
cargo". A su vez el Contralor General, conforme a las facultades que le concede
su ley orgnica, nombra al Subcontralor y a los dems empleados de la
Contralora. El Subcontralor reemplaza al Contralor en caso de ausencia o
vacancia, mientras se nombra, en esta ltima situacin, al titular (artculo 27 letra
c) de la ley N 10.336).

El Contralor General y el Subcontralor precisan acreditar el ttulo de abogado (art.

2 de la ley N 10.336), gozan de inamovilidad en sus cargos, no pudiendo, en
consecuencia, ser removidos sino en virtud de un juicio de amovilidad. Sin
embargo, le corresponde asimismo a la Cmara de Diputados controlar el
oportuno cumplimiento por el Contralor de sus obligaciones, tanto
constitucionales como legales; para lo cual, le puede acusar constitucionalmente
por "notable abandono de sus deberes" (artculo 52, N 2) letra c), de la Carta;
como aconteci, en el ao 1945, con el caso del Contralor Agustn Vigorena). Si
se hace efectiva su responsabilidad por esta va, acarrea necesariamente la
destitucin de su cargo, sin perjuicio, en su caso, de las responsabilidades civiles
y penales que fueren procedentes.

c) Funciones jurdicas de la Contralora: la toma de razn y su

importancia actual, la facultad de representar y emitir dictmenes

Retomando los antecedentes histricos sobre el tema en cuestin, en el siglo

XVIII la Real Audiencia -Tribunal Supremo de Justicia durante la colonia- pierde
importancia, sobre todo en el orden del control financiero, pero sus atribuciones
en la materia son asumidas por un organismo denominado Contadura Mayor de
Cuentas, dotado de facultades fiscalizadoras, consultivas y normativas. A partir de
1839 -y culminado totalmente el proceso de independencia colonial-, se radica en
la Contadura una funcin que luego pasara a la Contralora General actual:
revisar preventivamente los actos de la Administracin del Estado que
comprometen la Hacienda Pblica, cuyo ejercicio permite al entonces Contador
Mayor representar al Presidente de la Repblica la inconstitucionalidad o
ilegalidad de las correspondientes medidas, sin perjuicio de que ste pudiera
insistir en su "toma de razn". Posteriormente, en 1888, una nueva ley crea el
Tribunal de Cuentas, que supera en atribuciones a todos los organismos
contralores conocidos hasta entonces. Finalmente, entre los aos 1891 y 1918, la
labor efectuada por este Tribunal permiten afirmar principios significativos que
cimientan la tradicin nacional en esta materia, como el de la legalidad, el de la
independencia de la funcin fiscalizadora y el de la obligacin de todos los
servicios pblicos de rendir cuentas de su gestin.

Por esta razn, como organismo heredero de todo este proceso evolutivo, la
Contralora General de la Repblica posee tanto atribuciones jurdicas como
contables. Sin embargo, como ya algo se ha adelantado, dada la temtica de la
presente investigacin, el estudio se centrar exclusivamente en las funciones
jurdicas que lleva a cabo la Contralora General. De esta forma, inexorablemente
su anlisis debe comenzar con el trmite de la toma de razn, como parte
fundamental del control jurdico que efecta dicho organismo fiscalizador.

La forma de control jurdico denominada toma de razn8 reviste especial

importancia dentro de la actividad de la Contralora General, a la vez que la
distingue de otros organismos similares por tratarse de una facultad que posee
nicamente esta entidad fiscalizadora. Igualmente, la importancia de la toma de
razn dentro del sistema jurdico institucional, queda de manifiesto por el hecho
de que es la propia Constitucin Poltica quien encarga a la Contralora General
el control de la legalidad de los actos de la Administracin, regulando el ejercicio
de esa funcin.

Esta singular creacin del Derecho administrativo chileno presenta dos

caractersticas esenciales: primero, es un control previo o ex ante, por cuanto se
realiza con anterioridad a la vigencia del acto en que recae; segundo, es un
control vinculante para la Administracin, ya que est establecido como un
requisito para la eficacia jurdica de las decisiones administrativas, de modo que
el acto controlado no produce efectos antes de que se verifique la toma de razn.

Concretamente, la toma de razn consiste en un pronunciamiento acerca de la

constitucionalidad y legalidad de los actos emitidos por la Administracin.
Tambin estn afectos a ese control los Decretos con fuerza de ley. Es decir, en
este mismo sentido, la toma de razn consiste en un pronunciamiento o examen
acerca de la constitucionalidad y legalidad de los decretos y resoluciones que en
conformidad a la ley deben tramitarse por la Contralora, como, asimismo, de los
Decretos con fuerza de ley. Igualmente, el profesor E. SILVA CIMMA ha dicho
tambin que la toma de razn consiste en el anlisis de la legalidad y
constitucionalidad de los decretos y resoluciones que hace la Contralora
mediante el examen de sus distintos organismos tcnicos. Importa -prosigue este

8
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola (Real Academia Espaola, vigsima primera edicin, tomo II,
1999, pg. 1731) tomar razn significa: "asentar una partida en cuenta o hacer constar en un registro lo que
en l debe copiarse, inscribirse o anotarse".
autor- una verdadera presuncin de legalidad del decreto y se materializa en la
firma que el Contralor y Subcontralor colocan en el decreto.

La toma de razn, segn la doctrina nacional, es el tpico acto de control jurdico,

ya que slo determina -verifica- si el decreto supremo o resolucin son o no
conformes con la Constitucin y la ley. Y, como indica A. SILVA BASCUAN,
escapa de su examen cualquier crtica o valoracin del acto que controla, ya que
se quiere evitar cualquier labor sustitutoria de las atribuciones del Presidente de
la Repblica.

El Organismo Contralor, a lo menos en teora, realiza el examen de los actos de

la Administracin y los Decretos con fuerza de ley dictados por el Presidente de la
Repblica, tanto en el fondo como en la forma, para lo cual considera todos los
antecedentes que incidan en la legalidad y constitucionalidad del acto, en
armona con la amplitud que representa el principio de juridicidad en el sistema
institucional chileno.

De esta manera, dentro del examen de juridicidad que realiza la Contralora

General, se ha estimado que una norma o un acto viola la Constitucin si
contiene preceptos que slo pueden disponerse por ley, si excede el campo de la
potestad reglamentaria, si en su generacin se omiten trmites o exigencias
prescritas por la Carta Fundamental, o si se vulneran los derechos y garantas
consagrados por sta. Por su parte, se opondr a la ley, si su texto est en
desacuerdo con el contenido de sta o consigna requisitos no establecidos por el
legislador.9

Salvo los casos de excepcin que establecen determinadas leyes -como lo afirma
la propia Contralora en su informacin institucional-, todos los decretos
supremos y resoluciones de los Jefes de Servicio estn afectos a toma de razn
por la Contralora General. No obstante -aade-, el Contralor General est
facultado para eximir a uno o ms Ministerios o Servicios de dicho trmite,
respecto de documentos que versen sobre materias que no considere esenciales.
El Contralor General -prosigue- ha ejercido en forma amplia esta facultad,
revisando peridicamente las materias que no revisten carcter esencial y que
pueden ser objeto de control posterior. De esa manera -concluye-, las normas
actualmente vigentes obedecen al propsito de reducir el control preventivo a los
actos de mayor trascendencia, facilitando as la agilidad de la gestin
administrativa, sin perjuicio de haber establecido y perfeccionado un sistema de
fiscalizacin de reemplazo.

9
A su vez, el examen de constitucionalidad de la Contralora, recae en aspectos de forma como de fondo.
Dentro de los vicios de forma, seala el profesor G. FIAMMA OLIVARES, se pueden incluir los vicios relativos
al rgano competente, procedimiento de elaboracin del acto, plazo, etc. En cuanto a los vicios de fondo,
prosigue este autor, el Presidente de la Repblica puede incurrir, al dictar un acto administrativo, en violacin
material de la Constitucin, derivada especialmente de la contradiccin entre el contenido material del acto y
el contenido material de la Constitucin. Por ltimo, aade el autor citado, el control del fin, el control de la
discrecionalidad, el control de los conceptos constitucionales indeterminados, y el control del respeto a los
derechos garantizados por la Constitucin constituyen algunos de los principales detectores paramtricos de
la pureza constitucional del acto administrativo, que la Contralora debe considerar en su examen de
constitucionalidad.
En efecto, en el ejercicio de la funcin de control de "legalidad", dice la
Constitucin (del mismo modo tambin lo reitera la ley orgnica del Organismo de
control, art. 1, inc. 1 y art. 10 inc. 1), "el Contralor General tomar razn de los
decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la
Contralora(...)". Y agrega, "le corresponder, asimismo, tomar razn de los
decretos con fuerza de ley(...)" (artculo 99, incs. 1 y 2). Es competencia,
entonces, del legislador determinar que decretos y resoluciones deben enviarse a
la Contralora para cumplir con el trmite de "toma de razn". Sin embargo, esta
competencia ha sido delegada -por razones de orden prctico, exceso de trabajo
y celeridad en el cumplimiento de la funcin contralora- en el Contralor General.
De esta manera, el artculo 10, inciso 5, de la Ley N 10.336, actualmente
reglamentado por la Resolucin del Contralor General N 055 de 1992, determina
los actos y normas que estn sometidos al control preventivo de "legalidad" que
se realiza por intermedio del trmite de toma de razn, que son los siguientes: a)
Los decretos que sean firmados por el Presidente de la Repblica, los
reglamentos supremos y sus modificaciones (art. 4 de la Resolucin N 055); y
b) Todos los dems decretos y resoluciones de los Jefes de Servicio que incidan
nicamente en aquellas materias declaradas "esenciales" y que la propia
Resolucin N 055 individualiza en forma pormenorizada en sus cuatro primeros
prrafos.

En consecuencia, como expresa E. SILVA CIMMA: aquellos decretos y

resoluciones que no aparecen consultados en la nmina de la Resolucin N 055,
integraran, a nuestro juicio, lo que la doctrina denomina "decretos no
controlados", en la inteligencia de que dichos actos no estn sometidos a un
"control preventivo" de legalidad. Sin embargo, como destaca el mismo autor
citado, es la misma Resolucin N 55, en su art. 7, la que contempla diversas
modalidades de "controles de reemplazo" que se aplican a posteriori a los
decretos y resoluciones liberados del control preventivo. Todo lo cual constituira
un sistema que se podra denominar como de plena obligatoriedad del control
jurdico de los actos de la Administracin por parte del Organo Contralor,
heredera, sin lugar a dudas, de la mentalidad jerrquico-legalista, que profunda
huella ha dejado en el Derecho administrativo chileno.

No obstante lo dicho hasta ahora, se debe destacar, dentro del objeto

metodolgico de la presente investigacin, que los diversos mecanismos de
verificacin jurdica que sustentan la labor fiscalizadora de la Contralora General
no constituyen, en el estricto sentido de la palabra, un sistema de control jurdico
pleno. Circunstancia que ya es dable constatarla en la Carta de 1925, donde el
texto constitucional careca de una definicin categrica sobre el sistema de
control de la Contralora General, lo que, de igual modo, es posible advertir en la
Constitucin de 1980.

En este sentido, como bien es sabido, la actual Carta Fundamental es una

consecuencia de los acontecimientos posteriores al golpe de Estado de 1973, los
cuales, entre otras cosas, variaron la orientacin de control externo de la
Contralora General. En efecto, como seala R. PANTOJA BAUZA, por una
parte, la declinacin de la toma de razn durante un ao, desde 1973 a 1974,
sujet los actos de las autoridades administrativas slo al registro de la
Contralora General, lo que atrofi su capacidad jurdica preventiva; por la otra, la
vinculacin cada vez ms estrecha del Organismo Contralor a la administracin
activa hizo derivar su rol hacia una abierta asesora al Gobierno, posicin que
mantiene hasta ahora.

Igualmente, dentro de esta concepcin administrativa del Gobierno militar de la

poca, se debe situar la filosofa que inspir a la Comisin Constituyente cuando
trat el tema relativo a la Contralora General. As, sobre el particular, se dijo que
su labor contralora se traduce, principalmente, en lo que el comisionado R.
Bertelsen denomin, como "netamente de tipo fiscalizatorio", es decir, que "en
definitiva no controla" (Sesin 319, de 4 de septiembre de 1977, pg. 1659). Del
mismo modo, para R. Bertelsen el pleno control lo ejerce en el mbito contable-
financiero, y el control jurdico se reduce nicamente al aspecto de fiscalizacin,
es decir, de mera vigilancia y revisin. Dentro de este contexto, adems, como
qued constancia en la Sesin 322 de la Comisin de Estudio (pg. 1703), el
nimo de los Constituyentes no fue el efectuar una regulacin integral y acabada
acerca del trmite de toma de razn.

Del mismo modo, esta lgica se encuentra reflejada en el ya enunciado propsito

actual del rgano Contralor de reducir el control preventivo a los actos de mayor
trascendencia (as lo ratifica expresamente el Contralor General en su Cuenta
Pblica, de 7 de mayo de 2001, al sealar que la toma de razn slo opera
respecto de materias trascendentes, puesto que en los dems casos, por
mandato de la ley o por el ejercicio de facultades que sta ha entregado al
Contralor General, opera la exencin. En el ltimo tiempo prosigue- la poltica
del Organo Contralor es la de ir reduciendo el campo de la toma de razn a los
actos ms significativos). Como, tambin, en la prctica de la Contralora de
eximir de control los decretos de ejecucin dictados en conformidad a una ley
vigente, y los Decretos con fuerza de ley (especialmente, en el mbito del control
de su constitucionalidad).10

En definitiva, por las razones expuestas, en el sistema constitucional de Chile, el

verdadero control jurdico, en el estricto sentido de verificacin entre parmetro
jurdico y objeto controlado, lo ejercen el Tribunal Constitucional y los Tribunales
ordinarios. Entre los diversos motivos que sustentan esta afirmacin, cabe
destacar los siguientes:

-1) Hasta antes de la entrada en vigor del Acta Constitucional N 3 de 1976

que regulaba, entre otras materias, el recurso de proteccin, la Contralora
General tena un papel exclusivo en el mbito del control de legalidad de los
actos de la Administracin. A partir de entonces, la jurisdiccin ordinaria comenz
a asumir tambin dicho control de una manera represiva y reparadora.

-2) Con la entrada en vigor de la actual Carta Fundamental, se agrega otro

hecho de importancia. El Tribunal Constitucional asume tambin, por primera vez
en la historia constitucional de Chile, la responsabilidad de pronunciarse sobre las

10
Corrobora lo anterior, la circunstancia de que el acto de toma de razn no es absoluto ni definitivo, toda
vez que implica una simple presuncin de legalidad y constitucionalidad, por lo que puede ser revisado por
otras instancias legales. De este modo, el acto podr ser impugnado ante el Tribunal Constitucional a
instancia del Parlamento, por la va del N 16 del artculo 93 de la Constitucin. Los particulares, a su vez, lo
podrn hacer por la va del control de los Tribunales ordinarios.
contiendas en que se impugne la constitucionalidad de los decretos del
Presidente de la Repblica (Art. 93 n 16.)

-3) Corrobora lo sealado, que las potestades de la Contralora General,

claves para garantizar la "legalidad" de los actos de la Administracin, no
parezcan ser suficientes para cumplir su cometido constitucional, por cuanto su
funcin jurdica tiene dos limitantes importantes. En primer lugar, existen
numerosas materias cuya regulacin est exenta del trmite de toma de razn
(de ah la filosofa de los llamados "controles de reemplazo"), y la propia
Contralora que -asumiendo su nuevo papel constitucional- exime de control a los
decretos de ejecucin dictados en conformidad a una ley vigente y a los Decretos
con fuerza de ley especialmente en su examen de constitucionalidad. En
segundo lugar, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de la Corte
Suprema, han resaltado que el trmite de toma de razn no es definitivo, ya que
puede ser verificado por otras instancias jurisdiccionales.

-4) Incluso, en la actualidad se acepta la procedencia del recurso de

proteccin en contra del Contralor General (es decir, se plantea una situacin de
"control del control"). En efecto, el Contralor General de la Repblica, como
rgano del Estado que debe someter su accin a la juridicidad (art. 6 de la
Carta), puede incurrir en su labor de fiscalizacin en actos u omisiones ilegales o
arbitrarios, que vulneran el legtimo ejercicio de los derechos de los
administrados, razn por la cual la jurisprudencia de los tribunales ha establecido
una clara doctrina en cuanto a la procedencia del recurso de proteccin en contra
del Contralor General.

-5) Por todos los motivos expuestos, se puede concluir que, en el mbito
de su funcin jurdica, la Contralora General efecta solamente una labor de
mera vigilancia y revisin, es decir, no de control jurdico pleno o efectivo,
dejando este ltimo papel, tanto al Tribunal Constitucional como a la jurisdiccin
ordinaria.

A pesar de todos los factores que se acaban de enumerar, la importancia del

trmite de la toma de razn es indiscutible. Adems de ser un elemento esencial
en su funcin de "control", se encuentra dentro del procedimiento de elaboracin
del acto administrativo, razn por la cual, en su carencia, el acto o resolucin no
nace a la vida del Derecho. En este sentido como expresa E. SILVA CIMMA: la
jurisprudencia de la propia Contralora General ha resuelto que la toma de razn
constituye un requisito de existencia del acto administrativo, de modo que antes
que medie dicho trmite, el decreto o resolucin an no nace a la vida del
Derecho y slo tiene el carcter de un proyecto de acto administrativo, en
aquellos casos en que debe cumplir dicho trmite.

En cualquier caso, como ha puesto de manifiesto la propia Contralora General,

existe la necesidad de que se d cumplimiento al artculo 99 de la Carta
Fundamental en orden a dictar una nueva ley orgnica constitucional, que regule
principalmente la organizacin y funcionamiento del rgano Contralor. Solo de
esta manera, ser posible lograr su modernizacin y adecuacin a la nueva
realidad constitucional, especialmente en el mbito del control jurdico del
Presidente de la Repblica.
Por otra parte, en el ejercicio de la funcin de control de "legalidad", el Contralor
General tomar razn de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la
ley, deben tramitarse por la Contralora o representar la "ilegalidad" de que
puedan adolecer. Dicho en otras palabras, si de dicha fiscalizacin resulta que el
acto respectivo se ajusta a Derecho, el Contralor procede a tomar razn de l. En
caso de que, por el contrario, el Organismo de Control arribe a la conclusin de
que el decreto o resolucin examinado no guarda conformidad con la normativa
jurdica aplicable, debe representar -o hacer presente-11 la inconstitucionalidad o
ilegalidad de que adolezca, es decir, se abstiene de tomar razn y lo devuelve al
rgano emisor mediante un oficio suscrito por el Contralor General, en el que se
expresa la causal o causales en que se funda.

Sin perjuicio de lo expuesto, la Constitucin dispone que la Contralora General

debe tomar razn de los decretos o resoluciones que haya representado en caso
de que el Presidente de la Repblica as lo ordene mediante un nuevo decreto, el
que debe llevar la firma de todos los Ministros de Estado y que se denomina
"decreto de insistencia"12, caso en el cual deber enviar copia del respectivo
decreto a la Cmara de Diputados (art. 99, inc. 1, de la Constitucin).

A su vez, la Carta Fundamental excluye la posibilidad de insistencia, tratndose:

a) de un decreto con fuerza de ley; b) de un decreto promulgatorio de una ley o
una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, y c) de un decreto o
resolucin por ser contrario a la Constitucin. En estas situaciones al Presidente
slo le cabe, si quiere persistir en su criterio, requerir el pronunciamiento del
Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez das contados desde la fecha en
que ha tomado conocimiento oficial de la representacin.13

Corresponder, asimismo, al Contralor General de la Repblica tomar razn de

los decretos con fuerza de ley, debiendo, en general, representarlos cuando ellos
excedan o contravengan la ley de delegacin o sean contrarios a la Constitucin
(artculo 99, inc. 2, de la Constitucin).

Por ltimo, en relacin a la representacin, cabe recordar que el Jefe del Estado
posee determinados mecanismos frente al rechazo del Contralor. No obstante,
puede suceder que el Ejecutivo se abstenga de utilizarlos, en cuyo caso los
11
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola (Real Academia Espaola, tomo II, vigsima primera
edicin, 1999, pg. 1776), representar significa: "Hacer presente una cosa con palabras o figuras que la
imaginacin retiene". "Informar, declarar o referir".

12
El decreto de insistencia es aquel que dicta el Presidente de la Repblica con la firma de todos los Ministros de Estado,
ordenando a la Contralora General para que tome razn de un decreto supremo o de una resolucin de un jefe de servicio,
que previamente haya sido representado por dicho organismo fiscalizador, por estimar que no se ajusta a la ley.

13
En conclusin, el Presidente de la Repblica ante el decreto o resolucin representado puede adoptar algunas de las
siguientes actitudes:
a) Como ya se ha dicho, si fue representado por el Contralor por estimarlo inconstitucional, el Presidente de la
Repblica no puede insistir. Si no desea ajustar el acto a las observaciones de la Contralora, y quiere perseverar en l, slo
le cabe recurrir al Tribunal Constitucional dentro del plazo de 10 das a fin de que ste resuelva la controversia y determine
en definitiva si se ajusta o no a la Constitucin (artculos 88 inciso 3 y 93 N 6 de la Constitucin).
Si el Tribunal Constitucional resuelve que el decreto o resolucin es constitucional, ordenar a la Contralora tomar
razn de l, y
b) Si el Contralor rechaza el decreto o resolucin por estimarlo ilegal, el Presidente de la Repblica puede adoptar
alguna de las siguientes actitudes: desistirse del decreto o resolucin; modificarlo, ajustndolo a las observaciones del
Contralor; e insistir con la firma de todos sus Ministros.
particulares interesados en su efectiva emisin pueden recurrir de proteccin,
como nica alternativa que les resta para no quedar en la indefensin y as
superar la representacin del Contralor, logrando de este modo que el acto que
les beneficia pueda prosperar y llegar a aplicrseles.

Otro de los aspectos sustanciales del quehacer jurdico de la Contralora General

lo constituye su labor interpretativa de las normas aplicables en el mbito
administrativo, la cual se materializa, especialmente, en los informes jurdicos que
emite a travs de sus dictmenes y en las instrucciones de carcter general que
imparte, tendentes a precisar el sentido y alcance de las reglas que deben acatar
los distintos organismos de la Administracin del Estado.14

El Gobierno y la Administracin del Estado

1. El Gobierno: Presidente de la Repblica (Captulo IV)

El hecho que el Presidente de la Repblica encabece la parte orgnica de la

Constitucin, nos indica, como seala el profesor Mario VERDUGO, el especial
14
Esta facultad encuentra su fundamento en el artculo 6 de su ley orgnica N 10.336, complementado por los artculos
9, inciso final, y 19 del mismo cuerpo legal. Por ejemplo, el Organo Contralor tiene amplias atribuciones para impartir
instrucciones o emitir dictmenes a requerimiento de los Ministros de Estado, Jefes Superiores de Servicio u otras
autoridades; asimismo, el Contralor General tiene facultades exclusivas para interpretar administrativamente las normas
estatutarias que rigen a los funcionarios pblicos, y las disposiciones que regulan la organizacin, atribuciones y
funcionamiento de los servicios pblicos sometidos a su fiscalizacin.
nfasis que el constituyente ha colocado en el rgano Presidente de la
Repblica. Todo lo cual dentro de la propia forma de gobierno presidencialista
que cualifica al rgimen institucional chileno (art. 4).

Como ocurre en toda forma presidencial de gobierno, el Presidente es

unicfalo, es decir, rene en su persona la calidad de Jefe del Estado y Jefe del
Gobierno. Y como tal ejerce el gobierno y la administracin del Estado (art. 24
inciso 1 de la Carta y artculo 1 inciso 1 de la ley orgnica de Bases de la
Administracin del Estado n 18.575). Para cumplir su cometido cuenta con la
colaboracin de los Ministros de Estado (art. 33), los Intendentes regionales
(art. 111), los gobernadores provinciales (art. 116) y los alcaldes (art. 118);
adems de los empleados y servicios pblicos correspondientes.

La funcin de gobierno o poltica, es aquella que se deriva, aunque no muy

bien delimitada, de una reserva de gobierno, cuyo origen es la autonoma
constitucional que se le reconoce al Jefe del Estado; el cual, como ente
autnomo y legitimado, extiende su autoridad de direccin poltica a todo
cuanto tiene por objeto la conservacin de los intereses nacionales, ya sean
internos y externos. Atribucin tambin caracterizada por la discrecionalidad en
su ejercicio, que debe, eso s, ser ejercida de conformidad al principio de
juridicidad (art. 24 y 6 de la Carta). De esta funcin, por ejemplo, se derivan
los llamados actos polticos o de gobierno.

A su vez, la funcin administrativa se traduce en materializar en un plano

inferior, por va de actos propiamente administrativos, las decisiones o
lineamientos provenientes de la direccin poltica gubernamental; para ello
cuenta con una serie de rganos y servicios pblicos creados para el
cumplimiento de las funciones administrativas.

Segn el inciso segundo del artculo 1 de la ley n 18.575 (DFL n 1/19.253 de

2001), la Administracin del Estado estar constituida por los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos creados
para el cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contralora
General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas
de Orden y Seguridad Pblica, las Municipalidades y las empresas pblicas
creadas por ley. Es igualmente importante su artculo 2, el cual seala que los
rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin
y a las leyes. Debern actuar dentro de su competencia y no tendrn ms
atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento
jurdico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dar lugar a las
acciones y recursos correspondientes.

El mandato presidencial, como en toda Repblica, tiene un carcter temporal.

En el caso chileno dura cuatro aos, sin posibilidad de ser reelegido para el
perodo siguiente (art. 25 inciso 2). Esta ltima prevencin de no permitir la
reeleccin inmediata es propia de los gobiernos presidencialistas
Latinoamericanos.

Segn el artculo 25 inciso 1, para ser elegido Presidente de la Repblica se

requiere tener la nacionalidad chilena por haber nacido dentro del territorio
chileno o por tener padre o madre chileno, aunque se haya nacido en territorio
extranjero (Art. 10 Nros. 1 y 2), tener cumplidos treinta y cinco aos de edad y
poseer las dems calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a
sufragio.

Lo relativo a la eleccin del Presidente de la Repblica est regulado en los

artculos 26 y 27 de la Carta.

Lo concerniente a la subrogacin y reemplazo del Presidente de la Repblica

se regula en los artculos 28 y 29. Como seala Mario VERDUGO, la
subrogacin tiene por objeto cubrir la ausencia del Presidente de la Repblica
electo o en ejercicio, cuando la causa que la origina revista carcter temporal
(enfermedad, ausencia del territorio nacional u otro grave motivo) y durar
mientras subsista el impedimento que la ocasione. El reemplazo, en cambio,
tiene lugar ante una imposibilidad definitiva que no le permita al Presidente
electo asumir las funciones, y a quien ya est en ejercicio, continuar en ellas
(muerte, renuncia aceptada por el Senado, destitucin de su cargo con motivo
de una acusacin constitucional, declaracin del Senado de encontrarse
inhabilitado por afectarle un impedimento fsico o mental).

Atribuciones del Presidente de la Repblica

En esta importante materia existen las atribuciones genricas, derivadas del

artculo 24, y las atribuciones especiales, derivadas del artculo 32.

Respecto a las atribuciones genricas, el inciso 2 del artculo 24 es claro su

autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden
pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica, de acuerdo con la
Constitucin y las leyes; todo lo cual dentro de sus funciones de gobierno y
administracin que le corresponden como Jefe del Estado.

Dentro de esta esfera, por va de la acusacin constitucional, podra hacerse

efectiva su responsabilidad poltica en caso de actos de su administracin que
hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin, o
infringido abiertamente la Constitucin o las leyes (art. 52 n 2 letra a).

A su vez, en cuanto a las atribuciones especiales, que no son todas las que le
corresponden al Presidente (por ejemplo, adems del art. 24, existen los arts.
11 n 2, incs. 3 y 4 del art. 65; 67; entre otros), se encuentran reguladas en
el artculo 32 de la Carta.

A partir de esta disposicin, la sistematizacin de las atribuciones tratadas en

ella se podra estructurar de la siguiente forma:

I) Atribuciones constituyentes (art. 32)

N 1 El Presidente de la Repblica integra, junto al Congreso Nacional, el
rgano constituyente derivado, es decir, aquel encargado de llevar a cabo una
reforma constitucional. Adems de presentar proyectos de reforma
constitucional participa a travs de sus ministros en la discusin en las
Cmaras, tambin promulga y publica las leyes de reforma
constitucional.Asimsimo hay que vincularla con el art. 93 n 3.

N 4 Convocar a plebiscito en caso de reforma constitucional de acuerdo al art.

128 y 129; adems se vincula con el art. 93 n 5. Este constituye un tpico acto
poltico o de gobierno del Presidente de la Repblica.

II) Artribuciones legislativas (art. 32)

N 1 De esta atribucin el Presidente puede adoptar las siguientes actitudes: a)

sancionar el proyecto y promulgarlo (art. 72); b) formularle las observaciones
convenientes que estime oportunas (puede adicionar, suprimir o sustituir los
proyectos que le ha enviado el Congreso: veto aditivo, supresivo y sustitutorio)
y con carcter suspensivo (veto suspensivo parcial y total), devolvindolo a la
Cmara de origen (art. 73); y c) no promulgar ni vetar el proyecto, en este caso,
transcurridos 30 das, se entender tcitamente aprobado (art. 75).

La sancin equivale a la conformidad o aprobacin que el Presidente da a un

proyecto de ley. Segn Mario VERDUGO, puede ser expresa (art. 72), tcita
(art. 75) y obligatoria o forzada (art. 73).

La promulgacin, segn Mario VERDUGO, es el acto jurdico solemne,

expresado en un decreto supremo, mediante el cual el Presidente atestigua a la
Nacin la existencia de una ley y ordena su cumplimiento.

La publicacin, en cambio constituye un acto distinto al de la promulgacin, y

tiene por finalidad dar a conocer a la comunidad el contenido ntegro de la
norma legal mediante su publicacin en el Diario Oficial, momento desde que
se presume conocida por todos, no pudiendo nadie alegar ignorancia despus
que sta haya entrado en vigencia.

Todas estas atribuciones se circunscriben al carcter de colegislador del

Presidente de la Repblica, que se traduce en lo siguiente: iniciativa legislativa;
iniciativa legislativa exclusiva (art. 65); solicitud de urgencia para el despacho
de un proyecto de ley (art. 74); participacin del Ejecutivo en la discusin de la
ley (art. 37); y la sancin, promulgacin y publicacin de la ley.

En el contexto del proceso de formacin de la ley, adems, el constituyente

faculta al Presidente de la Repblica para plantear al Tribunal Constitucional los
problemas que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o de
reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del
Congreso. Es lo que se denomina en doctrina como cuestiones o
requerimientos de constitucionalidad (art. 93 n 3 e inciso 4). Igualmente, al
Tribunal Constitucional le corresponder resolver los reclamos en caso de que
el Presidente de la Repblica no promulgue una ley cuando deba hacerlo (art.
75 inc. 2) o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente
corresponda (art. 93 n 8 e inciso 11).

N 2 Pedir que se cite a cualquiera de las ramas del Congreso a sesin,

celebrndose a la brevedad posible. En este caso el Presidente de la Repblica
debe indicar los motivos de la citacin15.
Este numeral es nuevo, puesto que antes de la reforma constitucional de
2005 la facultad era la de Convocar al Congreso a legislatura extraordinaria y
clausurarla. Esta legislatura comenzaba el 18 de Septiembre y terminaba el 20
de mayo; el Presidente de la Republica poda citarla los 10 ltimos das del
periodo ordinario o durante el receso parlamentario, pero no era una
exclusividad del mandatario, puesto que el Congreso poda autoconvocarse.
Sin embargo lo anterior, podemos sealar que esta nueva facultad es la
consagracin constitucional de lo que ya sealaban los respectivos
reglamentos de la Cmara de Diputados (Art. 73), por un lado, y del Senado
(Art. 67 nro. 1), por otro.
El nuevo numeral utiliza la expresin pedir,....., que se cite a sesin, la
que causa algn tipo de discusin, puesto que la Cmara de Diputado o el
Senado estn obligados a reunirse por esta peticin?, se podra sealar que
no y que por usar el termino pedir requerira aprobacin por parte de la rama
respectiva y el qurum de aprobacin debera ser la regla general, es decir, por
simple mayora, pero una frase al final de este nmero deja claro que no es
facultativo para los miembros del Congreso, sino que es un imperativo para
ellos, puesto que se seala que La sesin deber celebrarse a la brevedad
posible, adems los reglamentos de ambas ramas no consideran la situacin
anterior de aprobar la sesin. Por lo tanto, pedir no es solicitar, sino que
requerir o poner en conocimiento la voluntad del mandatario de que se cite.
Respecto de la forma de citacin, no se fija una norma especial, por lo tanto
deber ser al presidente de la rama respectiva, por escrito y con la respectiva
motivacin de la sesin, puesto que el asunto debe ser lo suficientemente
acotado.
La citacin es a la Cmara de Diputados o al Senado; a cualquiera, pero
nunca se podr citar a Congreso Pleno ni a una comisin en especial, y esta
citacin no podr comprender, tampoco, atribuciones exclusivas de cada una
de las Cmaras, como por ejemplo el Presidente no puede citar a la Cmara
para que acuse constitucionalmente a un magistrado.
No esta limitado el nmero de veces que puede el mandatario citar a
sesin, y por sesin se entiende la reunin que celebra la Cmara o el Senado;
por lo tanto no cita a legislatura, es decir, a un conjunto de sesiones durante un
periodo de tiempo determinado. El tipo de sesin a la que cita es de aquellas
que se denomina especial, puesto que tiene su sentido y asunto acotado, as

15
Comentarios basados en el texto Dos nuevas potestades del Presidente de la Repblica
Carlos Carmona Santander en La Constitucin Reformada de 2005, Centro de Estudios
Constitucionales de Chile. Universidad de Talca. pp 199-250
como tambin su iniciativa. El qurum de funcionamiento es la regla general,
que es un tercio de los diputados y senadores en ejercicio.

N 3 Decretos con fuerza de ley16.

1) Decretos con fuerza de ley ordinarios17

Naturaleza de la delegacin legislativa de los Decretos con fuerza de ley y

su control por los rganos jurisdiccionales

En cuanto a la naturaleza de la delegacin, esta forma de legislacin

delegada se caracteriza por ser la tpica relacin de colaboracin a que recurre
la ley del Gobierno (debido a la necesidad de buscar una solucin adecuada a
determinados problemas que a veces no puede conocer a fondo el legislativo,
como, por ejemplo, la solucin de cuestiones tcnicas o de emergencia).
Donde el Presidente de la Repblica no ejerce una potestad legislativa, la cual
es indelegable, sino que hace uso de una delegacin de facultades del
Congreso (as lo dice el art. 32, n 3, de la Carta), o sea de una delegacin
recepticia, para dictar decretos con fuerza de ley; vale decir, productos
normativos que siempre conservan su designacin reglamentaria de decretos,
no obstante poseer fuerza de ley. Por esta razn, como seala E. SILVA
CIMMA, desde el punto de vista formal, el decreto con fuerza de ley no es una
acto legislativo, sino un acto reglamentario (es decir, se trata de una acto
emanado del Poder Administrador que reviste la forma del decreto); de ah que
est sujeto, al trmite de toma de razn por parte de la Contralora General de
la Repblica. Igualmente para este autor, en cuanto al fondo, el decreto con
fuerza de ley debe respetar no slo las disposiciones constitucionales, sino
tambin, y de manera muy especial, las estipulaciones y limitaciones
contenidas en la ley autorizante de facultades.

En relacin al control por los rganos jurisdiccionales, se debe seguir

una actitud coherente con el criterio anterior. En este sentido, el decreto con
fuerza de ley debe respetar no slo los preceptos y principios constitucionales,
sino tambin las estipulaciones y limitaciones contenidas en la ley de
delegacin de facultades. Por esta razn, en el caso ultra vires por violacin de
la ley de delegacin mera ilegalidad, es decir, cuando excede el mbito de
ella o la contraviene, el decreto con fuerza de ley no tiene el carcter de un
precepto legal, por cuanto el contenido de ste no est cubierto por la ley de
delegacin. De este modo, los decretos con fuerza de ley quedaran
degradados respecto a las normas de rango legal y podran ser inaplicados por
los rganos jurisdiccionales. De ah que la jurisprudencia haya sealado en
estos casos, que carece de fuerza obligatoria para los Tribunales de Justicia,
los que se encuentran obligados a aplicar solamente normas de carcter legal.
Pues tampoco se encontrara en la categora de normas dictadas conforme a

16
Para una mayor precisin de esta materia ver: K. CAZOR, La sumisin a Derecho de los
actos y disposiciones del Presidente de la Repblica, Tomo I, pp. 137-153.
17
Ver lo sealado en el captulo de fuentes sobre los DFL
la Constitucin, como lo indica el artculo 6 inc. 1 de la Carta; ya que, en esta
situacin la violacin de la ley delegante constituira por s una infraccin del
artculo 64 de la norma constitucional (ilegalidad e inconstitucionalidad
concurrentes).

2) Decretos con fuerza de ley especiales.

2.1) Tratados Internacionales. Art 54 Nro. 1 inciso final
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado internacional, podr el
Congreso autorizar al Presidente de la Republica a fin de que, durante la vigencia
de aqul, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su
cabal cumplimiento (las cuales no necesariamente debern recaer sobre materias
que correspondan al dominio de la ley), siendo en tal caso aplicable lo dispuesto
en los incisos segundo y siguientes del artculo 64.

2.2) Textos refundidos de leyes. Art. 64, inciso 5 18.

Este inciso fue introducido por la reforma constitucional de 2005
configurando un nuevo tipo de decreto con fuerza de ley.
Se trata de una atribucin constitucional del Presidente de la Repblica
por la cual se crea una facultad originaria para dictar los DFL, a diferencia de
los DFL ordinarios cuya facultad es derivada, que proviene del Congreso, a
travs de una habilitacin legal.
Adems el titular de esta facultad es el Presidente de la Republica y no
sus ministros, no obstante, que para el ejercicio del DFL debe firmar el Ministro
de la cartera respectiva.
Este tipo de DFL, al igual que el ordinario, posee rango y fuerza de ley,
lo que se denomina facultad normativa, con la caracterstica de que su fin esta
completamente delimitado, ya que es para refundir, coordinar y sistematizar
textos legales.
Es una facultad discrecional para el Presidente de la Repblica, por lo
tanto la puede o no ejercer, y esta discrecionalidad se ve reflejada en la
oportunidad de su dictacin, as como en el juicio de merito que se hace para
dictarla, puesto que su objetivo es ayudar a la mejor ejecucin de la ley; es el
Presidente de la Repblica quien pondera sobre su necesidad, por lo tanto no
se tiene un plazo para ejercer dicha facultad.
Este tipo de DFL sigue teniendo una doble naturaleza Ley-Decreto,
como ya se ha esbozado en las lneas precedentes, puesto que debe cumplir,
con mayor o menos cabalidad, los requisitos de cada cual, es as como debe
publicarse y tener los mismos efectos y vigencias de una ley, as tambin debe
enumerarse, llevar la firma del ministro respectivo, y toma razn la Contralora,
entre otros, para cumplir con los requisitos de un Decreto.
Procede respecto de cualquier tipo de leyes, sean estas orgnicas
Constitucionales, de qurum calificado; y comprende cualquier tipo de
18
Comentarios basados en el texto Dos nuevas potestades del Presidente de la Repblica
Carlos Carmona Santander en La Constitucin Reformada de 2005, Centro de Estudios
Constitucionales de Chile. Universidad de Talca. pp. 199-250
materias, a diferencia de los DFL ordinarios que ven limitadas sus materias y
los tipos de leyes (Art. 64 incisos 2 y 3). Esto se entiende en el contexto que el
texto que refunde, coordina y sistematiza solo puede introducir cambios
formales e indispensables, no modificando la ley en lo sustantivo de la misma.
Adems que no puede alterar el sentido y alcance de la norma.
Cabe sealar lo ambiguo que resultan los trminos formales e
indispensables como tambin la frase sentido y alcance; puesto que no se
establece un parmetro objetivo de lo que cada uno de ellos significa, teniendo
como consecuencia, que la discrecionalidad que posee el Presidente de la
Republica lo podra llevar a refundir, coordinar y sistematizar textos legales
mas all de lo que establece la Constitucin, siguiendo su propia subjetividad.
Por ello en ltima instancia, esta cuestin se traducir en un problema
interpretativo que deber llevar a cabo el Tribunal Constitucional. Cuya mayor
dificultad se traducira en dilucidar su inconstitucionalidad por va de la
interpretacin del producto normativo (DFL), constatndose en este caso la
hiptesis de la ilegalidad e inconstitucionalidad concurrentes.

III) Atribuciones gubernamentales (art. 32)

III.1) Naturaleza poltica

N 4 Convocatoria a plebiscito

N 5 Declara los estados de excepcin constitucional (arts. 39 a 45), con

acuerdo del Congreso Nacional.

N 11

N14 Otorgar indultos particulares. Arts. 9, 63 n 16 y 7 transitorio.

N 16 La facultad de llamar a retiro a los comandantes en jefe (art. 104), se

plasma a travs de un acto poltico o de gobierno, los cuales, cabe
recordar, se fundamentan en la direccin poltica que le corresponde
exclusivamente al Jefe del Estado (art. 24). Dicho cometido se cumple
mediante decreto fundado e informando previamente a la Cmara de
Diputados y al Senado, los cuales eventualmente- podran hacer
efectiva la responsabilidad poltica del Presidente de la Repblica,
mediante la va de la acusacin constitucional, excluyndose cualquier
posibilidad de control jurisdiccional de dicha medida, por la enorme
dificultad que implicara la verificacin de una decisin netamente
poltica que se fundada en el inters general. En este contexto, la
exigencia de informar a ambas Cmaras, salvo la responsabilidad
poltica posterior, no implica la posibildad de dejar sin efecto el acto
presidencial.

III.2) Naturaleza internacional

N 8 Designa embajadores y representantes ante organismos internacionales

N 15 Conduccin de las relaciones internacionales (Derecho internacional
pblico)

III.3) Naturaleza militar

N 16 Arts. 104 y 105.

N 17 Art. 63 n 13

N 18

N19. La declaracin de Guerra ser propuesta y solicitada exclusivamente por

el Presidente de la Repblica, al Congreso slo le cabe aprobar o rechazar la
declaracin de guerra. Antes de decidir si declara la guerra debe or al Consejo
de Seguridad Nacional.

III.4) Naturaleza financiera

N 20 La Tesorera General de la Repblica le corresponde recaudar los fondos

pblicos, que previamente el Servicio de Impuestos Internos a determinado el
monto de los tributos que corresponda pagar (ambos funcionarios de exclusiva
confianza del Presidente de la Repblica). Por su parte, la Contralora General
de la Repblica fiscalizar el ingreso y la inversin de los fondos del fisco (art.
98). Al igual posee la atribucin de dictar los decretos de emergencia
econmica.

IV) Atribuciones jurdico-administrativas (art. 32)

N 6 Potestad Reglamentaria

I. Fundamento constitucional de la potestad reglamentaria19

II. De la configuracin constitucional se pueden extraer dos conclusiones:

a. La importancia de la potestad reglamentaria autnoma, de acuerdo a la

voluntad del Constituyente, no es tal, ya que su relevancia est reducida a un
mbito de materias de poca importancia que minimizan su carcter de norma de
clausura del orden positivo.

b. Como la referida innovacin no ha sido tal, la verdadera importancia del

estudio se traslada al campo de la potestad de ejecucin, que es ms prolfica.
Toda vez que, con la estrecha relacin existente entre la ley y el reglamento, dado
su carcter de norma secundaria, abarca un amplio mbito en el sistema
constitucional (cuestin que, como se ver ms adelante, se encuentra ratificada
por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuyo control de las normas
infralegales del Presidente de la Repblica solamente ha versado respecto a esta

19
VER LO SEALADO EN EL CAPTULO DE FUENTES
clase de decretos). Y es ms, en virtud de la vinculacin directa de las normas
constitucionales a los poderes del Estado, es la propia Carta Magna la que puede
ser ejecutada mediante la potestad reglamentaria secundum legem.

N 7 Nombrar y remover Ministros, Subsecretarios, Intendentes y

Gobernadores

N 8

N 9 Nombrar al Contralor General de la Repblica con acuerdo del Senado

(art. 98, inc. 2).

N 10 (v. gr., funcionarios de los ns 8 y 9) Directores superiores y Jefes de

Servicios Pblicos.

N 12 Nombrar a los magistrados y fiscales judiciales

N 13 Velar por la conducta ministerial de los jueces y dems empleados del

Poder Judicial

2. Los Ministros de Estado

Los Ministros, cuyos Ministerios son parte de la Administracin Pblica, segn

el artculo 33, son colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la
Repblica en el gobierno y administracin del Estado. Y en tal calidad, tendrn
la responsabilidad de la conduccin de sus respectivos Ministerios, en
conformidad con las polticas e instrucciones que el Presidente imparta. En
cada Ministerio habr una o ms subsecretaras, cuyos jefes superiores sern
los Subsecretarios, quienes tendrn el carcter de colaboradores inmediatos de
los Ministros, y, por regla general, sern los encargados de subrogarlos.
Adems, los Ministerios se desconcentrarn territorialmente mediante
Secretaras Regionales Ministeriales, las que estarn a cargo de un Secretario
Regional Ministerial, quien representar al Ministerio en la respectiva regin
(con excepcin de los Ministerios del Interior, de Relaciones Exteriores, de la
Secretara General de la Presidencia y de Defensa Nacional, art. 61 ley
orgnica sobre Gobierno y Administracin Regional 19.175) y ser designado
oyndose al Intendente. As, los Secretarios Regionales Ministeriales, sin
perjuicio de su condicin de representantes del o de los Ministerios respectivos
en la regin, son colaboradores directos del Intendente, al cual estn
subordinados en todo lo relativo a la elaboracin, ejecucin y coordinacin de
las polticas, planes, presupuestos, proyectos de desarrollo y dems materias
de competencia del gobierno regional (art. 62 ley 19.175). Adems, segn
prescribe el artculo 63 de la misma ley, habr un gabinete regional, rgano
auxiliar del Intendente, integrado por los Gobernadores (rgano territorialmente
desconcentrado del Intendente art. 3 ley n 19.175) y los Secretarios
Regionales Ministeriales (arts. 20, 21, 22 y 23 Ley sobre Bases Generales de al
Administracin del Estado).
Los Ministros de Estado son nombrados y removidos por el Presidente de la
Repblica a su voluntad, por tanto son funcionarios de su exclusiva confianza
(art. 32 n 7 y 10).

Para ser nombrado ministro se requiere ser chileno, tener cumplidos 21 aos
de edad y reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administracin del
Estado (art. 34).

Los Ministros no pueden ser candidatos a diputados ni a senadores. Esta

inhabilidad les ser aplicable a quienes hubieren tenido dicha calidad dentro del
ao inmediatamente anterior a la eleccin. An ms, si no fueren elegidos en
ella, no podrn ser designados Ministros hasta un ao despus del acto
electoral (art. 57).

Es atribucin del Tribunal constitucional resolver sobre las inhabilidades

constitucionales o legales que afecten a una persona para ser designado
Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempear
simultneamente otras funciones (art. 93 n 13)

En cuanto a la responsabilidad de los Ministros, stos sern responsables

individualmente de los actos que firmaren y solidariamente de los que
suscribieren o acordaren con los otros Ministros (art. 36). Al respecto, es
importante que los actos que realice en el ejercicio de sus funciones
ministeriales, generar las responsabilidades correspondientes, ya sea
administrativa, civil o penal.

Respecto a la responsabilidad poltica del Ministro, esta por regla general no

puede hacerse efectiva, al contrario de lo que ocurre en un sistema
Parlamentario, por la mayora de la Cmara Poltica. En el caso chileno, los
acuerdos u observaciones que adopte la Cmara de Diputados en su labor
fiscalizadora, en ningn caso afectarn la responsabilidad poltica de los
Ministros y la obligacin del Gobierno se entender cumplida por el slo hecho
de dar respuesta (art. 52 n 1 de la Carta). En todo caso la Cmara de
Diputados lo podr Acusar Constitucionalmente de conformidad al artculo 52
n 2 letra b), y si prosperara dicha acusacin, s podra hacerse efectiva su
responsabilidad poltica, ya sea que el afectado est en sus funciones o en los
tres meses siguientes a la expiracin de su cargo. Esta acusacin en juicio
poltico es resuelta por el Senado como jurado (art. 53 n 1). Tambin
corresponde al Senado decidir si ha o no lugar la admisin de las acciones
judiciales que cualquiera persona pretenda iniciar en contra de algn Ministro
de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente
por acto de ste en el desempeo de su cargo (art. 53 n 2); es decir, se
establece un verdadero antejuicio destinado a desaforar al Ministro en cuestin,
con el fin de evitar la interposicin de acciones temerarias. En todo caso, si
procede el desafuero conocer de las acciones civiles o penales un Ministro de
la Corte de Apelaciones (art. 50 n 2 del COT). En los actos que realice fuera
del ejercicio de sus funciones, no necesita desafuero para accionar contra l,
pero siempre se conserva la competencia del Magistrado de la Corte de
Apelaciones para conocer de su causa (es lo que se denomina en derecho
procesal orgnico como fuero mayor).
3. Las Bases Generales de la Administracin del Estado

Este tema est regulado en el artculo 38 inciso 1 de la Carta. En cumplimiento

de esta disposicin se dict en el ao 1986 la ley orgnica constitucional, n
18.575, de Bases Generales de la administracin del Estado. En la cual se
regula la composicin, organizacin y funcionamiento de la Administracin del
Estado, como asimismo lo relativo a la carrera funcionaria. El inciso 2, a su
vez, regula la posibilidad de reclamar, en el caso que una persona sea
lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, sus organismos o
las municipalidades, ante los tribunales que determine la ley. Es decir, hace
referencia a la jurisdiccin contencioso-administrativa (tribunales especiales
que an no existen en Chile).

Existe consenso en estimar que la jurisdiccin contencioso-administrativa supone

una contienda, controversia o litigio en que es parte la Administracin, o dicho en
otras palabras, como aquella jurisdiccin que posee la competencia para conocer
de los litigios donde participa o toma partido la Administracin del Estado.

El proceso contencioso-administrativo es una autntica relacin procesal,

donde se cumple a plenitud la potestad jurisdiccional; del mismo modo, el
carcter revisor de la jurisdiccin contencioso-administrativa expresa una
condicin de control ex post, que en forma alguna limita el contenido del acto o
norma objeto del control judicial.

Para abordar el estado actual del control de la Administracin en Chile, se deben

necesariamente distinguir tres etapas: el sistema en vigor durante la Constitucin
de 1925; el sistema despus de la puesta en vigor de la Carta de 1980, pero
antes de la reforma constitucional de 1989; y el sistema actual como resultado de
dicha reforma constitucional.

a. El sistema de control contencioso-administrativo durante el vigor de la Carta de

1925.

La Carta de 1925 entreg el conocimiento de los asuntos contencioso-

administrativos a tribunales especializados en dicha materia (art. 87), para lo cual
condicion su funcionamiento a la dictacin de una ley que estableciera la
organizacin y atribuciones, que nunca fue dictada. Hecho que ocasion un vaco
legal y el consiguiente llamado al legislador para que lo subsanara. En este
sentido A. AYLWIN AZOCAR seala: Frente a este vaco los tribunales ordinarios
de justicia se declararon reiteradamente incompetentes para conocer de las
acciones de nulidad en contra de los actos de la Administracin, sobre la base de
sostener que ello corresponda slo a los tribunales administrativos programados
por la Constitucin. Lo anterior fue -prosigue- sin perjuicio de que los mismos
tribunales reconocieran su competencia para reconocer demandas declarativas
de derechos patrimoniales desconocidos por la Administracin, an cuando el
desconocimiento de tales derechos hubiera tenido su origen en actos
administrativos.

Es importante resaltar que frente a esta clara situacin de indefensin para los
administrados, la Contralora General de la Repblica, haciendo uso de sus
potestades preventivas de fiscalizacin, asumi un importante rol en el control de
los actos de la Administracin. Del mismo modo, tambin, parte de la doctrina
iuspublicista chilena abogaba entonces por que se le reconociera a los tribunales
ordinarios su plena competencia en lo contencioso administrativo.

b. El sistema contencioso-administrativo despus de la puesta en vigor de la

Carta de 1980, pero antes de la reforma constitucional sobre la materia.

Desde la entrada en vigor de la Constitucin de 1980, pero antes de la reforma

constitucional de 1989, en principio la situacin no vari sustancialmente. Ello en
virtud de que el texto primitivo de la nueva Constitucin reiter el mandato para
que los tribunales contencioso-administrativos fueran creados por ley. En este
sentido el primitivo texto del artculo 38, inciso 2, expresaba lo siguiente:
"Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del
Estado, de sus organismos o de la Municipalidades, podr reclamar ante los
tribunales contencioso-administrativos que determine la ley, sin perjuicio de
la responsabilidad que pudiera afectar al funcionario que hubiese causado el
dao".

Sin embargo, pese a reiterarse el mandato de que los tribunales administrativos

fueran creados por ley, con la sola dictacin de la Carta de 1980 las
circunstancias variaron substancialmente. Ya que el constituyente contempl,
adems del importante principio de inexcusabilidad y del derecho a la accin, que
luego se mencionarn, nuevas vas de recursos contencioso-administrativos ante
los tribunales ordinarios, dentro de las que se destaca en forma particular es el
recurso de proteccin (que ya estaba en vigor desde el ao 1976). Sobre esta
cuestin A. AYLWIN AZOCAR seala: As ha ocurrido con el reclamo que se
puede interponer ante la Corte Suprema con motivo de la prdida o
desconocimiento de la nacionalidad por hecho de la Administracin (art. 12). As
ha ocurrido tambin -prosigue- tratndose de la impugnacin de los actos
administrativos de expropiacin (art. 19, N 24, inciso 3). Y lo mismo -contina-
se ha presentado tratndose del recurso de proteccin cuando la privacin,
perturbacin o amenaza de los derechos y garantas especificados en el artculo
20 de la Constitucin Poltica tienen su causa en actos u omisiones arbitrarias o
ilegales de la Administracin del Estado cometidos en el ejercicio de sus
potestades pblicas. Por esta razn, a partir de la dictacin de la Constitucin de
1980, y antes de la reforma constitucional de 1989, algunos autores ya hablaban
de un "rgimen administrativo tutelado judicialmente".

No obstante lo anterior, al mantenerse en la normativa constitucional igual

disposicin que la Carta de 1925, contina la ambigedad en torno a la
competencia de los tribunales ordinarios en los asuntos contencioso-
administrativos. Por ello se hizo necesario introducir una reforma constitucional
sobre la materia.
c. El sistema contencioso-administrativo en la Carta de 1980 despus de la
reforma constitucional de 1989.

Sobre la materia en cuestin, la reforma constitucional, aprobada en el plebiscito

de 30 de julio de 1989, se tradujo slo en suprimir la palabra "contencioso
administrativo" del primitivo artculo 38, inciso 2, quedando de la siguiente forma:
"Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del
Estado, de sus organismos o de la Municipalidades, podr reclamar ante los
tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera
afectar al funcionario que hubiese causado el dao".

De este modo, como se desprende de su tenor literal, el constituyente no da

competencia directa a los tribunales ordinarios para conocer las contiendas
contencioso administrativas, sino que se remite a lo que determine la ley. Por
esta razn, el nuevo precepto no descarta la existencia de tribunales
administrativos, pero tampoco los contempla como una imposicin, diferencia
notable respecto de lo que estableca la Constitucin antes de la reforma.
Como consecuencia de ello, y mientras no se dicte la ley que determine cuales
sern los tribunales competentes en lo contencioso administrativo, los
tribunales ordinarios, basados en el principio de la inexcusabilidad judicial (art.
76, inciso 2, de la Constitucin) y en el derecho constitucional a la accin (art.
19, N 3, inciso 2, de la misma Carta), han adquirido competencia plena para
resolver las contiendas que versen sobre dicha materia, salvo las que en virtud
de una norma expresa estn asignadas a un tribunal especial.
 Congreso Nacional, Poder Judicial
y
Ministerio Pblico

El Congreso Nacional (Captulo V)

1. Aspectos preliminares: Derecho parlamentario y principio democrtico

En general, las normas que regulan la organizacin y funcionamiento de las

Cmaras parlamentarias, se denomina por la doctrina como Derecho
parlamentario. Este Derecho que regula, nada ms ni menos, que la funcin
legislativa, es fundamental dentro de un Estado constitucional y democrtico de
Derecho. Pues esta funcin no es otra cosa que la expresin de los
representantes del pueblo, esto es, como deca Rousseau, la expresin de la
voluntad general.

Particularmente importante es la tcnica de la reserva de ley, que encuentra su

fundamento en el principio democrtico y en la garanta del pluralismo poltico
(especialmente como garanta de las minoras). Tcnica que, a su vez, se
vincula con otros principios como el de divisin de poderes, el cual tendr una
influencia decisiva sobre los lmites de aquella (es decir, de la reserva legal).
De esto se deriva la consecuencia, de que el principio democrtico es el
fundamento del Parlamento. En efecto, como indica la profesora Paloma
BIGLINO, con la aparicin de la democracia representativa surgen dos
principios esenciales el pluralismo y la divisin de poderes. Esto es as, en
primer trmino, porque slo los parlamentos son capaces de expresar las
distintas opciones ideolgicas existentes en el conjunto del cuerpo electoral; y,
en segundo lugar, porque, aunque el Parlamento es el nico rgano que
representa a todo el pueblo soberano, ostenta slo uno de los poderes del
Estado. Dicho en otras palabras, el Parlamento es el rgano del Estado donde
el principio democrtico alcanza su mxima expresin, por cuanto las cmaras
representan a todo el pueblo en su conjunto, y, aunque decidan conforme a la
regla de la mayora, articulan cauces de participacin para las minoras.

Por esta razn, citando a la misma autora, las disposiciones del Ejecutivo no
ocupan, en el sistema de fuentes, una posicin idntica a la que caracteriza a
la ley del Parlamento porque, al elaborarlas, el Ejecutivo no garantiza, como sin
embargo hacen las cmaras, los requisitos que impone el principio
democrtico. Si la ley sigue conservando una posicin privilegiada dentro del
ordenamiento es, sobre todo, por razones de naturaleza formal. La ley contina
siendo la nica norma elaborada por un rgano que expresa la voluntad
popular en su conjunto, mediante un procedimiento de carcter participativo
que permite a los ciudadanos conocer la posicin que han adoptado sus
representantes. En definitiva, como concluye la profesora BIGLINO, lo que
cualifica a la ley en el sistema de fuentes es su procedimiento de elaboracin.
Incluso, constituye el fundamento central en la actualidad del principio de la
reserva legal.

Es importante agregar que, as como el Parlamento encuentra su legitimidad o

razn de ser en el principio democrtico (democracia formal), igualmente halla
en el mismo un lmite infranqueable (democracia sustancial). Esta idea debe
ser entendida en el contexto de reconocer la fuerza normativa de la
Constitucin, y esto comienza a desarrollarse, como indica la misma profesora,
cuando los ordenamientos recogen la esencial distincin entre poder
constituyente y poder constituido. La existencia de una Constitucin normativa
es el lmite ms evidente que el principio democrtico impone al Parlamento
(por cuanto no hay ms Constitucin que la democrtica). Ya que la norma
fundamental recoge las decisiones bsicas adoptadas por la sociedad acerca
de la organizacin de los poderes del Estado y la relacin que deben mantener
con los ciudadanos, lmites infranqueables para el legislador. Pero la
Constitucin no impone slo lmites materiales, sino tambin condicionamientos
formales. Dentro de este contexto, como indica BIGLINO, la democracia es,
sobre todo, procedimiento.

De ah la importancia del proceso de elaboracin de la ley (arts. 65 a 75 de la

Constitucin). Pues para que lo hecho por los representantes pueda ser
atribuido a los representados, es imprescindible que sea fruto de la decisin de
la mayora, mediante un procedimiento basado en la publicidad y que garantice
la libertad de quienes participaban en su formacin.

Por todo lo explicado hasta ahora, citando a Lus LOPEZ GUERRA, la posicin
del poder legislativo viene definida por dos elementos. Por una parte, por las
caractersticas de su organizacin, que persiguen fundamentalmente,
garantizar la independencia del legislativo respecto de otros poderes del
Estado, singularmente el ejecutivo. Por otra parte, por el conjunto de funciones
que se le atribuyen; adems de las funciones legislativas y constituyentes, los
parlamentos llevan a cabo funciones que van ms all de la meramente
legislativa. As, por ejemplo, en el tema de la reserva de ley est la norma del
artculo 63 de la Carta. En lo referente a la funcin netamente legislativa
tenemos el artculo 46; y en lo pertinente a otras funciones que no son
propiamente legislativas, cabe destacar los arts. 52 y 53 de la Constitucin.
Resumiendo lo dicho, el Derecho parlamentario en general, y en particular el
chileno, reconoce en el Parlamento las siguientes funciones: funcin legislativa;
funcin de control poltico (donde se incluye la funcin jurisdiccional) o de
fiscalizacin; y la funcin financiera.

Dicho todo esto, como expresa NOGUEIRA, la funcin legislativa en nuestro

ordenamiento constitucional es desarrollada por el Congreso Nacional como
por el Presidente de la Repblica, este ltimo en su calidad de colegislador,
segn ya hemos estudiado anteriormente.

La Carta de 1980, en su Captulo V, de acuerdo a la tradicin chilena

inaugurada por la Constitucin de 1822, mantiene el sistema bicameral. As lo
indica el artculo 46 de la Constitucin.
2. Diferenciacin orgnica entre la Cmara de Diputados y el Senado

Siguiendo al profesor SILVA BASCUAN, las diferenciaciones orgnicas entre

el Senado y la Cmara de Diputados vienen a ser, segn la actual Carta, las
siguientes:

a) Nmero de miembros:
CD: 120 (art. 47)
S: 38 (art. 49.)

b) Base de eleccin:
CD: los distritos electorales que seale la ley orgnica constitucional respectiva
(art. 47 inciso 1).
S: dos representantes por cada una de las 19 circunscripciones senatoriales
electorales que se divide, por regiones, el pas (art. 49)

c) Duracin del mandato:

CD: 4 aos (art.47)
S: 8 aos (Art. 49)

d) Renovacin:
CD: total, cada 4 aos (art. 47 inc. 2).
S: parcial, cada 4 aos (Art. 49)

e) Edad y dems requisitos para ser elegido:

CD: 21 aos (art. 48)
S: 35 aos, al da de la eleccin. (art.50)

f) Materias de origen exclusivo:

CD: leyes sobre tributos de cualquiera naturaleza, sobre los presupuestos de la
Administracin Pblica y sobre reclutamiento (art. 65 inc. 2).
S: leyes sobre amnista y sobre indultos generales (art. 65 Inc. 2).

g) Atribuciones exclusivas:
CD: acusar en juicio poltico y fiscalizar los actos del gobierno (art.52).
S: juzgar en juicio poltico; permitir el ejercicio de la responsabilidad civil de los
Ministros de Estado; conocer de ciertas contiendas de competencia; otorgar
rehabilitaciones de la ciudadana; consentir en algunos actos del Presidente de
la Repblica; autorizar la ausencia del pas del Presidente de la Repblica;
declarar la inhabilidad del Jefe del Estado o admitir su dimisin; aprobar la
sentencia del Tribunal constitucional que hace responsable al Presidente de los
hechos que han producido la declaracin de inconstitucionalidad de
organizaciones polticas, y dar su dictamen cuando el Presidente lo consultare
(art. 53)

3. Atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados

3.1 Fiscalizacin de los actos del Gobierno (art. 52 N 1)

Sobre el particular la Carta Fundamental seala tres tipos de acciones que la

Cmara puede realizar en cumplimiento de esta funcin:

A) Adoptar acuerdos o sugerir obligaciones.

La Constitucin indica lo siguiente: "Fiscalizar los actos del Gobierno. Para

ejercer esta atribucin la Cmara puede:
a) Adoptar acuerdos o sugerir observaciones, con el voto de la mayora de
los diputados presentes que se transmitirn por escrito al Presidente de la
Repblica, debiendo el Gobierno dar respuesta, por medio del Ministro de
Estado que corresponda, dentro de treinta das.
Sin perjuicio de lo anterior, cualquier diputado, con el voto favorable de
un tercio de los miembros presentes de la Cmara, podr solicitar
determinados antecedentes al Gobierno. El Presidente de la Repblica
contestar fundadamente por intermedio del Ministro de Estado que
corresponda, dentro del mismo plazo sealado en el prrafo anterior.
En ningn caso, dichos acuerdos y observaciones afectarn la
responsabilidad poltica de los Ministros, y la obligacin del Gobierno se
entender cumplida por el solo hecho de entregar su respuesta".

Para el profesor J. L. CEA EGAA, esta forma de fiscalizacin consiste en

adoptar acuerdos o sugerir las observaciones que apruebe la mayora de los
diputados presentes (...) cuyo contenido de adhesin o crtica es esencialmente
poltico, o sea, consecuencia de apreciacin efectuadas sobre la base de
doctrinas, ideologas o concepciones filosficas que conducen a los diputados a
formular juicios de conveniencia, de mrito o de oportunidad sobre lo obrado o no
por el Gobierno.

B) Interpelacin de los Ministros de Estado.

La Constitucin establece, en virtud de la funcin fiscalizadora de la Cmara, que

puede, en la letra b) Citar a un Ministro de Estado, a peticin de a lo menos un
tercio de los diputados en ejercicio, a fin de formularle preguntas en relacin
con materias vinculadas al ejercicio de su cargo. Con todo, un mismo Ministro
no podr ser citado para este efecto ms de tres veces dentro de un ao
calendario, sin previo acuerdo de la mayora absoluta de los diputados en
ejercicio.

Esto es una innovacin dentro de la Constitucin y se consagr con la reforma

constitucional de 2005. Para muchos, la mal llamada interpelacin (recoge el
nombre de una institucin propia del Sistema Parlamentario de gobierno), viene
a afianzar la labor fiscalizadora de la Cmara.
Para ejecutar esta funcin se modific el reglamento de la Cmara y se
estableci el procedimiento a seguir, que se resume en lo siguiente 20:

- El qurum para citar a un Ministro de Estado es de un tercio de los

diputados en ejercicio y el fin de la citacin es formular preguntas en
relacin a materias vinculadas al ejercicio del cargo.
- El Ministro de Estado puede ir acompaado de un asesor, el cual no
tiene el uso de la palabra.

- No puede ser citado el mismo Ministro por mas de tres veces en un ao

calendario, aunque podra serlo si se obtiene un qurum de la mayora
absoluta de los diputados en ejercicio para citarlo.

- La Solicitud la hace el peticionario en la Secretaria de la Corporacin,

indicando en su solicitud el tema objeto de la citacin y los documentos
que estime pertinente acompaar. Y debe ser suscrita por a lo menos un
tercio de los diputados en ejercicio.

- En cuanto a su tramitacin, el Presidente de la Cmara, en al sesin

ms prxima, dar cuenta de la solicitud, y sealara el da de citacin
del Ministro. La solicitud se entender aprobada con el asentimiento de
la Sala, existiendo el qurum necesario. Si hubiere oposicin, deber
someterse a votacin, la cual se entender por aprobada si cuenta con
el voto favorable de un tercio de los diputados y diputadas en ejercicio.

- El ministro o ministra requerida, ser notificado personalmente o por

cdula por el Secretario General de la Cmara o por el funcionario que
ste designe, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la
aceptacin de esta solicitud. La sesin deber realizarse en no menos de
cinco das desde la notificacin ni luego de diez das de realizada esta.

- Para la comparecencia del ministro o ministra el Presidente de la

Corporacin podr fijar una sesin especial o destinar un tiempo no inferior
a una hora, a continuacin de la lectura de la Cuenta, de alguna de las
sesiones ordinarias que se celebren dentro del plazo establecido.

- El ministro o ministra deber responder las preguntas obligatoriamente,

inmediatamente despus de formuladas y dispondr de un tiempo no
superior a cinco minutos por cada una.

- El diputado o diputada que formule las preguntas tendr derecho a pedir

de inmediato aclaraciones sobre las respuestas. Para ello, dispondr de
un tiempo no superior a tres minutos. De igual forma el ministro o ministra
responder a la solicitud de aclaracin por un trmino no superior a cinco
minutos.

- Concluidas las preguntas, repuestas y aclaraciones de parte del ministro o

la ministra, los jefes o jefas de las distintas bancadas o aquellos a quienes
stos designen dispondrn de hasta tres minutos, cada uno, para hacer
20
Boletn de la Sesin 10 ordinaria de la Cmara de Diputados jueves 06 de abril de 2006
 las precisiones que estimen necesarias en relacin con la materia de la
convocatoria. El mismo procedimiento se utilizar para los ministros o
ministras. Es decir, tendrn un total de tres minutos para hacer sus
comentarios.

- Por ltimo, en las disposiciones generales se contempla que el ministro o

ministra, excepcionalmente, podr excusarse de contestar, indicando el
motivo. Adems, deber precisar la sesin en que concurrir a responder.

- Cuando la materia sobre la que recae una pregunta es de aquellas que la

ley declara secreta, el presidente o la presidenta de la Cmara deber
constituir la Sala en ese carcter hasta que concluyan las respuestas y
aclaraciones correspondientes.

- Por ltimo, el diputado o diputada designada para formular las preguntas

deber hacerlo de pie desde su ubicacin en el hemiciclo y el ministro o
ministra responder desde el podio que se ubica a un costado de la
testera.

C) Comisiones Especiales Investigadoras.

Por ltimo, sobre esta materia hay que agregar que se incorpora como
atribucin exclusiva de la Cmara la posibilidad de crear comisiones
especiales investigadoras a peticin de a lo menos dos quintos de los
diputados en ejercicio, con el objeto de reunir informaciones relativas a
determinados actos del Gobierno (Art. 52 Nro. 1 letra c). Al respecto se lleg a
un acuerdo en la Comisin de Constitucin, cuyos objetivos pueden ser
sintetizados del siguiente modo:

1. Fortalecer las atribuciones fiscalizadoras de la Cmara de Diputados.

2. Precisar que la funcin fiscalizadora corresponde a la Cmara de Diputados y no a sus miembros individualmente
considerados.
3. Consagrar en el texto constitucional la existencia de las comisiones investigadoras.
4. Fijar en un tercio (hoy la Constitucin dice dos quintos) de los Diputados en ejercicio el qurum necesario para
adoptar el acuerdo de constituir una comisin investigadora.
5. Establecer que la investigacin ser reservada y que su trabajo culminar en un informe final que tendr carcter
pblico. En caso de no haber unanimidad, el informe contendr tanto las opiniones de mayora como las de minora.
6. Contemplar la posibilidad de citar a los Ministros de Estado a las comisiones investigadoras. Por otra parte, si se
tratare de temas propios de sus reas que los Parlamentarios deseen conocer, se acord enmendar el artculo 37 de la
Carta Fundamental, con el objeto de facultar a las Cmaras para citar a sesiones especiales para este objeto, a las
cuales los Secretarios de Estado citados estarn obligados a concurrir.
7. Fijar el mbito de competencia de las comisiones investigadoras. A este respecto, se acord puntualizar que estn
sujetos a la labor fiscalizadora de la Cmara de Diputados solamente los actos de Gobierno.
8. La denominacin actos de Gobierno incluye las actuaciones de las empresas del Estado, as como de aqullas en
que el Estado tiene participacin mayoritaria. En ningn caso, la fiscalizacin puede incidir en el mbito privado, de
manera que los particulares no estn obligados a comparecer ante una comisin investigadora, aun cuando puedan
acudir voluntariamente para aclarar determinadas situaciones.
9. Del mismo modo, se entiende que la expresin Gobierno incluye a las Fuerzas Armadas. El H. Senador seor
Hamilton solicit dejar expresa constancia en relacin a este punto. Se tuvo presente, sobre el particular, que ya ha
habido, en la prctica, investigaciones que las afectan.
10. Por el contrario, dentro del Gobierno no estaran incluidos los Gobiernos Regionales ni los Municipios, respecto de
cuya fiscalizacin hubo consenso en que deba avanzarse, en el entendido de que ella nunca podr tener un carcter
poltico. Sobre esta materia, el H. Senador seor Larran dej constancia de que la reforma constitucional en estudio no
altera la jurisprudencia habida en relacin con estas instituciones.
11. Finalmente, se acord precisar que mediante la fiscalizacin de la Cmara de Diputados slo se busca hacer
efectiva las responsabilidades polticas (a fin de preparar una eventual acusacin constitucional) y, en ningn caso, las
de ndole penal, civil o administrativa.

Fiscalizacin y Control

De todo lo anterior fluye una importante consecuencia, cual es que en la doctrina

chilena se ha diferenciado la fiscalizacin del control. En efecto, como expresa J.
L. CEA EGAA, apoyado en otros autores nacionales, cuando se fiscaliza y
cuando se controla se examina y analiza un acto, pero, en el primer caso, se
formula principalmente un juicio de valor, acerca de la conveniencia o
inconveniencia sustancial de su contenido, desde el punto de vista no slo de su
conformidad al ordenamiento jurdico, sino, adems, de su adecuacin a
determinada idea de bien comn. En el control -prosigue- se busca la
conformidad del acto con el ordenamiento jurdico positivo, dejando al margen
toda apreciacin que quepa en la rbita dentro de la cual se mueve con amplitud
la determinacin discrecional que se reserva, por dicho ordenamiento, al autor del
acto.

Del mismo modo, la diferencia entre la fiscalizacin y el control fue largamente

discutida en el seno de la Comisin de Estudio, llegando incluso a darse un
concepto (sesin 319). "Fiscalizar -se dijo- es vigilar la conducta de personas o
autoridades para que su comportamiento se adecue a ciertas pautas (...) Qu
pretende el control jurdico? Que la actividad del gobierno y la administracin se
adecue a los criterios de justicia establecidos en las normas de la ley -es decir,
dicho de otra forma, si una determinada conducta se adecua o no a las pautas o
normas preestablecidas".

De esta forma, cabe poner de manifiesto esta circunstancia de diferenciacin

entre la fiscalizacin y el control. Toda vez que permite diferenciar las
consecuencias jurdicas que se producen en cada caso. As, por ejemplo,
tratndose de la fiscalizacin de los actos del Gobierno, los efectos de la
responsabilidad gubernamental son muy distintos a los que se producen en la
acusacin en juicio poltico. En el primer caso, no hay responsabilidad poltica
(pues, como indica la Carta, los acuerdos y observaciones de la Cmara
afectarn la responsabilidad poltica de los Ministros y la obligacin del Gobierno
se entender cumplida por el slo hecho de entregar su respuesta); en el
segundo, si cabe dicha posibilidad. Tambin, no obstante de tratarse en ambos
casos de manifestaciones del control poltico, en la situacin de la fiscalizacin se
est en presencia de una verificacin que implica un mximo de subjetividad,
cuyo nico objetivo es adoptar acuerdos o sugerir observaciones; en cambio,
tratndose de la acusacin constitucional el margen de subjetivismo en la
verificacin que es propio del control poltico-, se encuentra determinado por las
hiptesis constitucionales que pueden dar origen a este juicio poltico.

Igualmente, hay que precisar que esta fiscalizacin se refiere a los actos del
gobierno, pues comprende todos los actos que, bajo las rdenes del Presidente
de la Repblica, llevan a cabo las autoridades administrativas y gubernativas.
Dicho en otros trminos, los actos del gobierno pueden emanar, adems del Jefe
del Estado, tambin de sus colaboradores directos, tales como, los Ministros de
Estado, los subsecretarios, Intendentes, gobernadores, etc. No hay que
confundirlos con los actos de gobierno, que son de atribucin exclusiva del
Presidente de la Repblica, en su calidad de Jefe del Estado y supremo
administrador, los cuales obviamente pueden ser fiscalizados por la Cmara de
Diputados. Al respecto es importante tener presente el art. 1 de la Ley de Bases
Generales de la Administracin del Estado.

3.2. Acusacin constitucional o acusacin en juicio poltico

De acuerdo a la atribucin exclusiva que le confiere el artculo 52 n 2 de la

Carta a la Cmara de Diputados, sta puede declarar si han o no lugar las
acusaciones que no menos de diez ni ms de veinte de sus miembros formulen
en contra de las siguientes personas: del Presidente de la Repblica, de los
Ministros de Estado, de los magistrados de los tribunales superiores de justicia
y del Contralor General de la Repblica, de los generales o almirantes de las
instituciones pertenecientes a las fuerzas de la defensa nacional y, por ltimo,
de los intendentes y gobernadores. Tan slo el Parlamento, como directo
depositario de la soberana y los magistrados del Tribunal Constitucional,
quedan al margen del principio de responsabilidad generado por la acusacin
en juicio poltico. Adems, la acusacin slo puede fundarse en las causales
que la propia Constitucin seala para cada autoridad en particular.

Esta acusacin se rige, adems, por los arts. 37 a 52 y art. 3 transitorio de la

ley orgnica constitucional del Congreso Nacional, ley 18.918, y por los arts.
304 a 313 de su Reglamento.

Para el caso del Jefe del Estado el mecanismo opera del siguiente modo: no
menos de diez ni ms de veinte diputados pueden acusar constitucionalmente al
Presidente de la Repblica, por "actos de su administracin que hayan
comprometido gravemente el honor o la seguridad Nacin, o infringido
abiertamente la Constitucin o las leyes". Esta acusacin se dirigir durante su
mandato y hasta los seis meses siguientes de expirado ste. Para el caso de la
acusacin contra el Presidente de la Repblica se necesitar el voto de la
mayora de los diputados en ejercicio. Aprobada la acusacin queda la autoridad
suspendida automticamente de su puesto. Luego, el Senado resolver como
jurado -es decir, en conciencia-, y se limitar a declarar si el acusado es o no
culpable del delito, infraccin o abuso de poder que se le imputa. En el caso del
Presidente se requiere los dos tercios de los senadores en ejercicio; y, en la
situacin de que est ejerciendo su mandato, por la declaracin de culpabilidad
queda el acusado destituido de su cargo, es decir, se hace efectiva su
responsabilidad poltica. Tambin es importante sealar que, en el suceso de que
haya transcurrido (tratndose, claro est, de un ex Presidente de la Repblica) el
plazo de seis meses para deducir la acusacin constitucional, no obsta para que,
con posterioridad y siempre que no exista prescripcin, se ejerciten en su contra
las acciones civiles y penales que correspondan (como ha acontecido, por
ejemplo, en los diversos juicios que se estn siguiendo contra Pinochet). En todo
caso, de acuerdo al artculo 3 transitorio de la ley N 18.918 (orgnica
constitucional del Congreso Nacional), (...) las acusaciones a que se refiere el
artculo 48, N 2 (actual 52 nro. 2), de la Constitucin, slo podrn formularse con
motivo de actos realizados a contar del 11 de marzo de 1990.

Un interesante razonamiento en torno al juicio poltico en contra del ex Jefe de

Estado, llev a cabo la Corte Suprema cuando acogi por primera vez en agosto
de 2000- la solicitud de desafuero contra Pinochet. Debido a su importancia se
transcriben ntegramente los considerando ms pertinentes de este fallo:

III.- EN CUANTO AL JUICIO POLTICO COMO CONDICIN PREVIA AL ENJUICIAMIENTO DE UN EX

PRESIDENTE DE LA REPBLICA.

29.-) Que en su escrito de apelacin, la defensa del senador Pinochet renov sus planteamientos en cuanto a que este
ltimo no poda ser juzgado por el Poder Judicial en relacin con una pretendida participacin en ilcitos que, de haber
existido, revestiran la condicin de "actos de su administracin" como Jefe de Estado, calidad que investa cuando tal
participacin habra tenido lugar, "sin que antes se haya acogido por el Senado de la Repblica una acusacin
constitucional aprobada por la Cmara de Diputados, lo que no sucedi en el presente caso".

30.-) Que una revista de la normativa constitucional que ha regido con anterioridad en la materia, revela que
nicamente la Carta de 1828 concedi inmunidad a un ex Presidente de la Repblica, despus de vencido el plazo
para la revisin de su gestin por la va del residenciamiento. Segn su artculo 81, "el Presidente y Vicepresidente no
podrn ser acusados durante el tiempo de su Gobierno, sino ante la Cmara de Diputados y por los delitos sealados
en la parte segunda del artculo 47, Captulo VII de la Constitucin. La acusacin puede hacerse en el tiempo de su
gobierno o un ao despus" y "pasado este ao, que es el trmino designado a su residencia, ya nadie podr acusarlos
por delito alguno cometido durante el perodo de su gobierno", al tenor del artculo 82 de la misma Constitucin;

31.-) Que ningn cuerpo constitucional posterior contuvo una disposicin de esa ndole, si bien la Carta de 1833, que
permiti acusar al Presidente de la Repblica en el ao siguiente a la conclusin de su mandato, lo dej a salvo de
acusaciones polticas durante su ejercicio. Bajo el imperio de este texto y hasta la reforma de 1874, la acusacin
constitucional acogida significaba un verdadero enjuiciamiento penal del afectado por parte del Senado, que contaba
con poderes discrecionales, "ya sea para caracterizar el delito, ya sea para dictar la pena" y en contra de su resolucin
no proceda "apelacin ni recurso alguno", conforme el artculo 98;

32.-) Que, a su vez, la Constitucin de 1925 en el N1 de su artculo 39 autoriz iniciar el juicio poltico en contra, entre
otros funcionarios, del Presidente de la Repblica ante la Cmara de Diputados, "por actos de su administracin en que
haya comprometido gravemente el honor o la seguridad del Estado o infringido abiertamente la Constitucin o las
leyes", estableciendo que "Esta acusacin podr interponerse mientras el Presidente est en funciones y en los seis
meses siguientes a la expiracin de su cargo" y asignando al Senado la atribucin exclusiva de conocer de las
acusaciones entabladas por la Cmara de Diputados con arreglo a dicho precepto, en la forma sealada en el N1 del
artculo 42 de la misma Carta Poltica.

33.-) Que la existencia y regulacin del juicio poltico en la Constitucin de 1925 determin que los tribunales de justicia
durante el trmino fijado para iniciarlo slo pudieran hacer efectiva la responsabilidad criminal pblica, es decir, la
derivada de los actos ejecutados en la administracin de un Presidente, en el caso que el afectado fuese declarado
culpable por el Senado al cabo de ese procedimiento. Esto importa una especie de fuero procesal, basado en la
necesidad de resguardar el eficiente desempeo de la funcin de gobernar y administrar el pas, sin las perturbaciones
que podra irrogar una multiplicidad de denuncias o querellas injustificadas ante los Tribunales por las actuaciones
propias de esa administracin;

34.-) Que el procedimiento de acusacin constitucional, en su carcter de antejuicio de orden poltico, configura un
trmite previo indispensable para abrir la posibilidad de someter a la Justicia Ordinaria al funcionario cuya culpabilidad
estableca el Senado. (Daniel Schweitzer S. "Juicio Poltico o Acusacin Constitucional", Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo LII, 1 parte, pg.140);

35.-) Que esa restriccin a la accin de los tribunales ordinarios no puede mantenerse una vez transcurrido el plazo
dentro del cual debe deducirse la acusacin constitucional respecto de un Presidente o ex Presidente de la Repblica,
ya que no existe norma alguna que permita extender dicho privilegio ms all del trmino fijado por el constituyente En
este sentido, es til citar lo expresado por Leonidas Vial Palma al concluir su estudio sobre "El Juicio Poltico " ,
Santiago, 1934 Pg.72:" Terminaremos diciendo que la extincin de la responsabilidad poltica de los funcionarios
pblicos no lleva aparejada la desaparicin de sus responsabilidades civil y penal, que pueden ejercitar en su contra
los particulares conforme a las reglas del derecho comn";

36.-) Que estos razonamientos no son sino aplicacin de la regla que determina que todo privilegio procesal, como el
juicio poltico, debe poseer la misma transitoriedad de la funcin que ampara, de modo que, una vez alejada la
autoridad de su cargo, no puede subsistir una proteccin que la sustraiga del juzgamiento de los tribunales de justicia,
para asegurar el ejercicio de la funcin que cumpla. Con el regreso a la vida particular de los funcionarios acusables
ante la Cmara de Diputados, ellos "ninguna garanta pueden invocar", pues "el apartamiento del cargo no puede
generar la irresponsabilidad del funcionario culpable" (Lus Cousio Mac-Iver, "La responsabilidad penal del funcionario
en la Constitucin Poltica", en "Gabriel Amuntegui: "Memoria y Homenaje" facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
de la Universidad de Chile, 1961, pgs. 51 y 53);

37.-) Que como el procedimiento de juicio poltico que consultan los artculos 48 N2 y 49 N1 de la Constitucin de
1980 es, en lo pertinente a la materia, sustancialmente igual al regulado por la Carta de 1925, lo expuesto en los
considerandos que anteceden es del todo valedero respecto de las acusaciones que pueden entablarse en ese
procedimiento constitucional contra de un Presidente o ex Presidente de la Repblica, as como de la limitacin
temporal que dicho antejuicio poltico impone al ejercicio de la funcin jurisdiccional de los Tribunales. De suerte que es
dable admitir que tambin bajo el imperio de la actual Ley Fundamental, ''concluido el periodo presidencial y los seis
meses que le siguen, quedan facultadas las personas agraviadas con la actuacin del Primer Mandatario para
interponer las acciones civiles y penales que correspondan y ellas sern acogidas en cuanto no hayan sido objeto de
prescripcin de acuerdo con la naturaleza de las que se promuevan" (Alejandro Silva Bascuan, "Tratado de Derecho
Constitucional'' Tomo V, 2 Edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000, pg. 92);

38.-) Que, en tal virtud, fuerza es concluir que pasado el trmino dentro del cual puede deducirse una acusacin
constitucional en contra de un Presidente o ex Presidente de la Repblica, no hay razn alguna para vedar o restringir
la aplicacin de las potestades jurisdiccionales exclusivas de los Tribunales de investigar y perseguir, en su caso, los
delitos perpetrados en su administracin, aunque no se haya producido previamente su condena en juicio poltico. Ello
teniendo presente, adems, que un predicamento contrario pugna tanto con las garantas de la igualdad a la ley y de la
igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos que reconocen los Ns. 2 y 3 del artculo 19 de la Constitucin
vigente, cuanto con el principio general de la responsabilidad de toda autoridad pblica que recogen y afirman, entre
otras disposiciones, los artculos 6 y 7 de la misma Ley Fundamental;

39.-) Que, al margen de lo expuesto, debe anotarse que la acusacin que el N 1 del artculo 48 de la Carta Poltica
vigente permite entablar ante la Cmara de Diputados respecto de un Presidente de la Repblica por "actos de su
administracin que hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin o infringido abiertamente la
Constitucin o las leyes" y que contemplaba en anlogos trminos la letra b) del artculo 39 de la Constitucin de 1925,
jurdicamente no pudo deducirse en contra del apelante y por las situaciones descritas en la sentencia en alzada;

40.-) Que en las fechas en que tales hechos tuvieron lugar, el ejercicio del Poder Ejecutivo, ?que comprende la
administracin del pas, conforme lo indicaba el articulo 71 de la Constitucin de 1925 y lo reitera el articulo 24 de la
Carta de 1980- no era funcin privativa del querellado, sino corresponda a la Junta de Gobierno, por mandato del
decreto ley N 1, de 11 de septiembre de 1973, interpretado por el articulo 1 del decreto ley N128, de 16 de
noviembre del mismo ao, que declar que "la Junta de Gobierno ha asumido desde el 11 de septiembre de 1973 el
ejercicio de los Poderes Constituyente, Legislativo y Ejecutivo";

41.-) Que aun cuando al querellado le correspondi la presidencia de la Junta de Gobierno, de acuerdo con el N2 del
aludido decreto ley N1, de 1973. esa funcin no importaba el la exclusividad en el desempeo del Poder Ejecutivo,
que se hallaba radicado en la Junta de Gobierno, junto con las dems potestades estatales;

42.-) Que, como no hay mayores antecedentes de que las actuaciones a que se refiri el fallo en alzada al configurar
las sospechas fundadas en que bas el desafuero, fueran de la Junta de Gobierno, sino por el contrario constituyeron
acciones individuales directas del apelante en su calidad de Comandante en Jefe del Ejrcito, no cabe encuadrarlas en
el concepto de "actos de administracin'' del Poder Ejecutivo, para los efectos del juicio poltico establecido en la Carta
de 1925;

43.-) Que el desempeo exclusivo del Poder Ejecutivo por parte del apelante slo vino a producirse con posterioridad a
esos hechos, merced al decreto ley N 527, de 26 de junio de 1974, modificado por el decreto ley N806, de 17 de
diciembre del mismo ao, sobre Estatuto de la Junta de Gobierno, cuyo artculo 7 prescribi en su inciso primero, que
"el Poder Ejecutivo es ejercido por el Presidente de la Junta de Gobierno, quien con el ttulo de Presidente de la
Repblica de Chile, administra el Estado y es el Jefe Supremo de la Nacin, con las facultades, atribuciones y
prerrogativas que este mismo Estatuto le otorga";

44.-) Que aunque las acciones descritas en la sentencia apelada hubiesen correspondido a la Junta de Gobierno y no
del apelante en el ejercicio de la Comandancia en Jefe del Ejrcito, ellas mal podran haber dado lugar a un juicio
poltico, pues como el decreto ley N27, de 24 de septiembre de 1973, orden la disolucin del Congreso Nacional a
contar de esa fecha, no existi la posibilidad que la misma Junta, que tena la suma de los poderes del Estado, se
instruyera a s misma el juicio establecido en los artculos 39 y 42 de la Constitucin de 1925 por actos propios, sin
contar, adems, la carencia de un procedimiento para llevarlo a efecto con sus distintas y sucesivas fases de
investigacin y acusacin y de posterior juzgamiento del imputado;

45.-) Que confirman esta conclusin las posteriores normas de los artculos 11, 13 y 14 del decreto ley N527, de 1974,
que explcitamente asignaron a la Junta de Gobierno, funciones especificas que correspondan al Senado, sin
concederle, en cambio, facultades para conocer y resolver un juicio poltico en contra del titular del Poder Ejecutivo o
de sus funcionarios, entre ellos, tambin los Generales y Almirantes de las fuerzas armadas;
46.-) Que, a su vez, la Vigesimoprimera Disposicin Transitoria de la Constitucin Poltica de 1980, previno que durante
el perodo a que se refera la Decimotercera Disposicin Transitoria y hasta que entraran en funciones el Senado y la
Cmara de Diputados, no seran aplicables, entre otros preceptos de la Constitucin, los del Capitulo V sobre el
Congreso Nacional, con las excepciones sealadas en la misma Disposicin Transitoria, que no se refirieron al
procedimiento de juicio poltico regido por sus artculos 48 N2 y 49 N1;
47.-) Que el articulo 3 transitorio de la Ley Orgnica Constitucional del Congreso Nacional, N18.918, de 5 de febrero
de 1990, declar que "de acuerdo con lo previsto en el articulo 19, N3 inciso cuarto, y en la disposicin vigsima
primera transitoria letra b) de la Constitucin Poltica, las acusaciones a que se refiere el artculo 48 N2 de la
Constitucin, slo podrn formularse con motivo de actos realizados a contar del 11 de marzo de 1990", lo que ved al
Congreso Nacional elegido bajo la Carta de 1980, la sustanciacin de juicio poltico al querellado y a otras autoridades
del Gobierno anterior;

48.-) Que de las normas relacionadas fluye que respecto de los hechos descritos en la sentencia apelada, nunca pudo
intentarse la acusacin constitucional que establecan los artculos 39 N2 y 42 N1 de la Carta de 1925 y que regulan
los artculos 48 N2 y 49 N1 del cuerpo constitucional vigente, de suerte que no es legtimo invocar la carencia de un
juicio poltico en contra del apelante para sustraerlo de la accin de los Tribunales. Pues, como bien lo apuntara
Alejandro Silva Bascuan en su trabajo sobre la "Responsabilidad del Jefe del Estado" (Gaceta Jurdica Anexo
48/Junio-1984), aludiendo a la " situacin de la responsabilidad funcionaria del Jefe de Estado, al no haber juicio
poltico, ni estar sealada autoridad alguna que conozca de l" y "sostener sobre tales presupuestos que el Jefe de
Estado no puede en este perodo ser perseguido por su actuacin funcionaria, parece incompatible con las bases
esenciales del Estado de Derecho que desarrolla la Carta Fundamental. Baste recordar, desde luego, el principio de
responsabilidad de los rganos y autoridades del Estado reiteradamente sentado en numerosas disposiciones de la
Carta y del que no puede eximirse precisamente aqul que asume la suprema autoridad prevista en ella y que puede
tener por ello el ms alto grado de culpabilidad";

49.-) Que, por ltimo, razones ticas y jurdicas elementales impiden aceptar que no pueda ser sometido a
enjuiciamiento criminal, y resulte consecuentemente eximido de manera anticipada de toda posible responsabilidad de
este carcter, quien, por no haber sido privado previamente de su inmunidad procesal -si es que hubiere gozado de
ella- a travs del procedimiento de la acusacin constitucional, y en circunstancias que se desempeo durante
perodos de inexistencia del Congreso Nacional, organismo naturalmente llamado a incoar ese juicio poltico en contra
de determinados funcionarios, posteriormente particip en forma personal y directa en la aprobacin de la normativa
que determin que ese parlamentario estuviera en la imposibilidad jurdica de instruir dicho juicio. En este orden de
consideraciones, se opone a la alegacin de la defensa, la teora de los actos propios, que en cualquier mbito del
Derecho repudia la posibilidad de reportar beneficios indebidos de las actuaciones anteriores del interesado, cuya
aplicacin necesariamente conduce en la especie al rechazo de una exencin de responsabilidad criminal basada en la
ausencia de juicio poltico derivada precisamente de disposiciones dictadas con el concurso de su representado;

50.-) Que, en suma, por lo expresado en las consideraciones que preceden, esta Corte no puede sino rechazar la
alegacin de la defensa del apelante acerca de la supuesta falta de jurisdiccin de los tribunales, tanto porque, en las
Constituciones de 1925 y 1980 no hay impedimento para juzgar a un ex Presidente despus que transcurre el plazo
para iniciar un juicio poltico en su contra, cuanto porque en virtud de los motivos expuestos en los considerandos que
anteceden, esas acciones no pueden haber pertenecido a los actos de administracin del Poder Ejecutivo radicado en
la Junta de Gobierno y no en el desaforado y, en todo caso, la normativa dictada en la materia impeda absolutamente
intentar una acusacin constitucional en su contra o de esta Junta;.

En conclusin, en el caso del Presidente de la Repblica y de un ex Presidente

antes de los seis meses de haber cesado su mandato, cualquier intento de
juzgamiento debe estar precedido de la acusacin constitucional, que juega el
rol de antejuicio de orden poltico, por cuanto la dignidad del cargo de Primer
Mandatario as lo exige. Ms all de los seis meses de haber terminado su
perodo presidencial, pueden ser juzgados, civil o penalmente, sometindose
en este caso a las normas generales. Sin embargo, el que haya
desempeado este cargo por el perodo completo, asumir, inmediatamente y
de pleno derecho, la dignidad oficial de Ex Presidente de la Repblica (art. 30,
incisos 2 y 3); es decir, para ser procesado debe ser desaforado y recibir
una dieta equivalente a la remuneracin de un Ministro de Estado. No le sern
aplicable estos privilegios en el caso que haya sido declarado culpable en
juicio poltico seguido en su contra (art. 30, inciso 4). Por ltimo, en la
hiptesis del Jefe de Estado, el nico caso que registra la historia de Chile que
una acusacin constitucional haya sido acogida, aconteci con Carlos Ibez
del Campo (1927-1931), que una vez dejado el cargo, en el ao 1931, la
Cmara de Diputados lo acusa en juicio poltico, la cual fue aprobada en
definitiva por el Senado.
Finalmente, iniciada la transicin a la democracia, diez diputados acusan, en
diciembre de 1992, a los Magistrados de la Corte Suprema Hernn Cereceda,
Lionel Braud y Germn Valenzuela, por la causal del artculo 52 n 2 letra c),
es decir, por notable abandono de sus deberes. De la presentacin se da
cuenta en la sesin de la Cmara de 17 de dicho mes en la que se designa a la
comisin informante. La acusacin fue acogida en la Cmara por 66 votos
contra 39, en sesin de 9 de enero de 1993. En el Senado se declar culpable
exclusivamente el Ministro Cereceda, respecto de notable abandono de sus
deberes, especficamente del retraso inexcusable de un fallo judicial durante
ms de cinco meses, habiendo reo preso en la causa, es decir, un individuo
procesado y privado de libertad. Es la primera vez en la historia constitucional
que un magistrado de la Corte Suprema es destituido de su cargo por esta va.
Debido a su importancia, se acompaa la sentencia de proteccin de la Corte
de Apelaciones de Valparaso (Rol N 45/1993 y 48/1993), que resuelve
desfavorablemente el recurso deducido por el Magistrado declarado culpable.
Especialmente importantes son los considerando 26, 27 y 28, que se
acompaan a este apunte.

4. Atribuciones exclusivas del Senado (art. 53)

A) Conocer de las acusaciones que la Cmara de Diputados entable con

arreglo al artculo 53 (n 1). Atribucin que parte de la doctrina nacional la
circunscribe dentro de las funciones jurisdiccionales, las cuales, en el contexto
del parmetro constitucional en vigor, debieran someterse a las normas del
debido proceso

B) Fuero civil de los Ministros (n 2)

C) Fallar contiendas de competencia (n 3)

-Tribunales superiores de justicia
-v. gr., Contralora General de la Repblica y Corte Suprema

D) Otorgar la rehabilitacin de la ciudadana en los casos del artculo 17 n3 de

la Constitucin (n 4)
-La peticin puede formularla el afectado una vez que haya extinguido su
responsabilidad penal

E) Prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la

Repblica, en los casos que la Constitucin o la ley lo requieran (n 5)
-v. gr., art. 32 n 9 y 12

F) Otorgar su acuerdo para que el Presidente de la Repblica pueda

ausentarse del pas por ms de 30 das o en los ltimos 90 das de su perodo
(n 6)

G) Declarar la inhabilidad del Presidente de la Repblica o del Presidente

electo y declarar si los motivos que originen la dimisin del cargo del
Presidente son o no fundados, y, por tanto, admitirla o desecharla (n 7)
H) Aprobar por la mayora de sus miembros en ejercicio, la declaracin del
Tribunal Constitucional sobre la responsabilidad de las personas que atenten
contra el orden institucional de la Repblica (n 8)
-Art. 19 n 15 en relacin al art. 93 nro.10.

I) Aprobar con el voto conforme de los 2/3 de los senadores en ejercicio, la

designacin de los ministros y fiscales de la Corte Suprema y del Fiscal
Nacional (n 9)

J) Dar su dictamen al Presidente de la Repblica en los casos en que ste lo

solicite (n 10)
-En este caso el Senado se convierte en un rgano consejero del Presidente.

5. Atribuciones exclusivas del Congreso (art. 54)

5.1. Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el

Presidente de la Repblica antes de su ratificacin (n 1, inciso 1). La reforma
constitucional mantiene intacta esta primera oracin; esto implica una limitada
accin del Congreso Nacional: Aprobar o desechar. Y por tratado
internacional se debe entender lo establecido en el art. 2 de la Convencin de
Viena sobre Derecho de los Tratados.

En el primer inciso, la reforma incorpora una segunda oracin, la que sostiene:

La aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum que
corresponda, en conformidad al artculo 66, y se someter, en lo pertinente, a
los trmites de una ley. Segn Humberto Nogueira, esta oracin merece dos
comentarios. 1) Constitucionaliza la interpretacin realizada por la doctrina y
por el Tribunal Constitucional, la que haba sostenido que las materias
abordadas por tratados internacionales que correspondan a enunciados
normativos que la Carta Fundamental sostiene que deben ser aprobados por
determinado qurum parlamentario en el mbito del Derecho interno de
acuerdo al art. 66 de la Carta, debe aprobarse su incorporacin por el
Congreso Nacional por el mismo qurum, tema que queda zanjado por la
reforma constitucional. 2) Del mismo modo, la reforma introduce una precisin
en su frase final, que es de gran trascendencia, ya que el texto original poda
prestarse a malas interpretaciones. En efecto, la nueva redaccin establece
que el tratado internacional se someter, en lo pertinente, a los trmites de
una ley. La expresin en lo pertinente explicita lo que parte importante de la
doctrina vena sosteniendo, como asimismo ya haba asumido el Tribunal
Constitucional (STC, Rol N 288/1999, considerando 6) en el sentido que un
tratado internacional no es una ley, ni tiene jerarqua de ley, ya que el tratado
es una norma de Derecho internacional, expresin de la voluntad de dos o ms
Estados u organismos internacionales o supranacionales, a diferencia de la ley,
que es expresin de la voluntad unilateral de los rganos colegisladores de un
Estado. Por ello, el tratado requiere la aprobacin del Congreso, slo para su
incorporacin al Derecho interno. Una vez que el tratado se encuentra
aprobado por el Congreso y ratificado por el Presidente de la Repblica, genera
inmediatamente las obligaciones pertinentes del estado en el plano
internacional, es decir, las normas del tratado pasan a ser Derecho interno sin
dejar de ser Derecho internacional, pero, a diferencia de las normas generadas
por fuente interna no son susceptibles de derogacin por voluntad unilateral del
Estado. En este contexto, el inciso sexto del texto reformado introduce un
principio de grandes repercusiones en el Derecho interno y que es plenamente
armnico con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado chileno
en la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (ratificada y
publicada por Chile en el ao 1981). Dicho inciso precisa: Las disposiciones de
un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma
prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de
Derecho Internacional. De acuerdo con este precepto constitucional el Estado
chileno no deja ninguna duda sobre la voluntad de hacer efectiva las
obligaciones de ius cogens de cumplir de buena fe las obligaciones
internacionales contenidas en los arts. 26 y 27 de la Convencin de Viena
sobre Derecho de los Tratados (pacta sunt servanda), como asimismo la
obligacin de no oponer obstculos de Derecho interno al cumplimiento de las
obligaciones internacionales voluntaria y libremente aceptadas, generando
responsabilidad internacional por ello.

5.2. Pronunciarse respecto de los estados de excepcin constitucional, de

acuerdo con el artculo 40 inciso 2 (n 2)

6. Reserva legal del artculo 63: garanta normativa de los derechos

fundamentales

6.1. Garantas normativas

Como indica el profesor J. GARCA MORILLO, el mero reconocimiento

constitucional no bastan para garantizar la efectiva eficacia de los derechos
fundamentales. Por ello es que el reconocimiento de los derechos
fundamentales no es sino una declaracin de carcter metajurdico si no se
acompaa de garantas suficientes que aseguren la efectividad del ejercicio de
tales derechos: el reconocimiento de los derechos fundamentales debe ir
acompaado de la intervencin de mecanismos jurdicos que aseguren su
proteccin efectiva.

Nuestra Constitucin, adems de establecer un catlogo de derechos

fundamentales (art. 5 y 19), posee un sistema de garanta y proteccin de los
mismos; es decir, se trata de un sistema de proteccin que deriva directamente
de la Constitucin. Una de las partes de este sistema, lo constituyen las
denominadas garantas normativas.

Las garantas normativas tienen su punto de partida, en el primer mecanismo

protector que se deriva de la especial naturaleza jurdica de los derechos
fundamentales, esto es, de ser derechos subjetivos que el constituyente los ha
elevado a la categora de fundamentales; y, como tales, directamente
aplicables, con independencia de que exista o no norma de rango inferior a la
Constitucin que los desarrolle (art. 6). Esta directa aplicacin de los derechos
fundamentales constituye una garanta de la mayor relevancia para su plena
efectividad.

Un segundo segmento de garanta lo constituye la reserva material de ley (art.

63, especialmente su n 2), que exige que la regulacin, complemento o
limitacin de los derechos fundamentales se realice, en lo sustancial, por la ley.
La cual, y aqu est el tercer segmento de estas garantas normativas, no
puede afectar el derecho en su esencia o impedir su libre ejercicio (art. 19 n
26).

6.2. Sistema de reserva de ley de la Constitucin

El fundamento de la tcnica de la reserva de ley se encuentra, actualmente, en

el principio democrtico y en la garanta del pluralismo poltico (especialmente
como garanta de las minoras). Es decir, se pretende reservar ciertas materias
a la forma de ley en el entendido de que la intervencin de los representantes
de los ciudadanos, en un proceso legislativo caracterizado por los principios de
contradiccin y publicidad, produce una norma con mayor legitimidad que las
dems. Razn por la cual, lo que legitima esencialmente a la ley, no es su
contenido, sino su procedimiento de elaboracin, es decir, la ley en un sentido
formal.

Esta materia ser abordada desde la perspectiva del texto del profesor Kamel
Cazor A.: La sumisin a Derecho de los actos y disposiciones del Presidente
de la Repblica de Chile, tomo I, pp. 81-136.

El Poder Judicial (Captulo VI) y el Ministerio Pblico (Captulo VII)

1. Funcin jurisdiccional y bases constitucionales de la Administracin de

justicia

El Estado constitucional se asienta sobre el principio de la separacin de los

poderes, ms exactamente, como seala LOPEZ GUERRA, sobre la divisin
material de funciones y la separacin formal de poderes. En este sentido se
reconoce la siguiente divisin material de funciones: la funcin de aprobar las
leyes (legislativa), la de ejecutar los mandatos contenidos en estas leyes
(ejecutiva) y la de resolver los conflictos que pudieran suscitarse en la
aplicacin e interpretacin de las leyes (judicial). Esta ltima funcin es
atribuida a unos rganos que, en su conjunto, reciben el nombre de poder
judicial. Este es, pues, el conjunto de rganos que tiene atribuida la realizacin
de la funcin estatal consistente en resolver, mediante la aplicacin del
Derecho, los conflictos que surjan entre los ciudadanos o entre stos y los
poderes pblicos. El poder judicial est compuesto, en consecuencia, por el
conjunto de rganos que de acuerdo con la Constitucin y las leyes, tienen
atribuida la funcin jurisdiccional. Caracterstica esta ltima que
inmediatamente la diferencia del otro rgano constitucional que se estudiar en
este captulo, esto es, el Ministerio Pblico, el cual en caso alguno podr
ejercer funciones jurisdiccionales.

Segn el profesor CAROCCA, la Constitucin establece que los nicos que

pueden ejercer jurisdiccin son los Tribunales establecidos por la ley (art. 76
inc. 1). No dice que deba tratarse de los Tribunales de Justicia, ni tampoco
que deban denominarse de esa manera, pues lo nico que exige la Carta
constitucional es que estn establecidos por el legislador. Esta ley no puede ser
una ley ordinaria, sino que, de acuerdo con el art. 77 inc. 1, debe tratarse de
una ley orgnica constitucional. Esta ley orgnica slo podr ser modificada
oyendo previamente a la Corte Suprema. Esta ley todava no se ha dictado, por
ello, de conformidad a la disposicin 4 transitoria, rige actualmente el Cdigo
Orgnico de Tribunales (COT). En resumen, no podrn considerarse Tribunales
de Justicia organismos que no hayan sido establecidos por ley.

En el sistema constitucional chileno, adems de los Tribunales establecidos por

la ley, son rganos jurisdiccionales el Tribunal Constitucional y los Tribunales
que integran la Justicia Electoral (Tribunal Calificador de Elecciones y los
Tribunales Electorales Regionales).

Ahora bien, como dice NOGUEIRA, las personas tienen derecho a que el
poder pblico se organice de modo que la justicia quede estructurada, lo que
se logra con el derecho a la jurisdiccin o a la tutela jurisdiccional de los
derechos por los tribunales o autoridades competentes. De esto se desprende
un asunto de extrema importancia. Que en cuanto a la potestad jurisdiccional
los ciudadanos tienen reconocidos dos derechos fundamentales: el derecho a
la accin o derecho a la tutela judicial (art. 19 n 3, inc. 1) y el derecho a un
debido proceso o proceso con todas las garantas (art. 19 n 3, inc. 5).

El derecho a la accin permite a todos los ciudadanos acceder y proveerse de

la actividad jurisdiccional, y el derecho al debido proceso les garantiza que la
respuesta jurisdiccional se canalizar dentro del marco de las garantas bsicas
de orden procesal. De este modo, quien solicita tutela jurisdiccional (accin), lo
que hace es exigir al Estado que, por medio de los rganos jurisdiccionales
(jurisdiccin), desarrolle un proceso con todas las garantas (debido proceso),
para as aplicar, en definitiva, la regla de Derecho atinente a los derechos
subjetivos o intereses legtimos afirmados o necesitados de tutela estatal.

En la actualidad los sistemas constitucionales han configurado, en sus

respectivos textos, una estructura de control destinada a hacer efectivo los
postulados del Estado constitucional de Derecho. Vale decir, ya no se identifica el
Derecho con la ley, sino que se, como indica Manuel GARCIA PELAYO, eleva la
Constitucin desde el plano programtico al mundo de las normas jurdicas
vinculatorias y, por consiguiente, no slo acoge el principio de la primaca de la
ley in suo ordine sino que lo complementa con el principio de la supremaca de la
Constitucin sobre la ley y, por tanto, sobre todo el ordenamiento jurdico, con la
consiguiente anulacin en la medida que en su conjunto o en alguno de sus
preceptos no se adecue a la norma constitucional. Del mismo modo, aparte de
la supremaca de la Constitucin sobre la ley(...) es caracterstica del Estado
constitucional de Derecho que todos los poderes pblicos y, particularmente los
poderes legislativos, ejecutivo y judicial estn sujetos [directamente] a la
Constitucin, es decir, que acten (i) dentro de los lmites de la competencia
fundamental del Estado sin que puedan invadir la esfera de autodeterminacin de
las personas y la de autorregulacin de la sociedad y (ii) dentro de los lmites de
las competencias especficas que a cada uno de ellos le seala la Constitucin
frente a las competencias atribuidas a los dems rganos constitucionales. Todo
lo cual, por ltimo, se debe aadir, para garantizar los derechos y libertades
fundamentales de los ciudadanos, como telos material del orden constitucional.

Frente a las tres caractersticas bsicas del Estado constitucional reseadas

(supremaca constitucional, sometimiento a Derecho de todos los poderes
pblicos y orientacin a la garanta de los derechos e intereses de los
ciudadanos), el control jurisdiccional ejerce una funcin de garanta de cierre del
sistema constitucional, citando al profesor espaol PEA FREIRE. Es decir, la
funcin jurisdiccional es el elemento de cierre de todas ellas, pues verifica y hace
efectiva la supremaca y los derechos as como el control del sometimiento de
todos los poderes pblicos al Derecho y el de su efectiva orientacin al inters
general. Lo que en definitiva viene a constatar la legitimacin en el accionar de
los poderes pblicos, especialmente de la Administracin, en tanto en cuanto su
poder se ejerza conforme a Derecho y en la medida que dicho sometimiento sea
verificable mediante su control. Todo ello, como expresa FERRAJOLI, produce
determinadas relaciones institucionales, en la cual la actividad jurisdiccional se
caracteriza y se define como verificacin de las violaciones del derecho: de los
actos invlidos en el mbito administrativo y constitucional.

La actual Constitucin, al igual que la Carta de 1925, titula el Captulo VI (arts.

76 a 82) como del Poder Judicial, esto quiere decir que se estudia un poder
pblico, independiente y distinto de los otros rganos del Estado. Por ello, la
funcin jurisdiccional que se le atribuye es un poder-deber para los diversos
tribunales que realizan esta especfica funcin estatal. As es confirmada por el
propio Tribunal Constitucional, en Sentencia de 1 de febrero de 1995 (Rol n
205), al sealar que la jurisdiccin es una funcin pblica privativa de los
tribunales de justicia, de acuerdo a lo previsto en el artculo 73 de la Carta
Fundamental, cuyo ejercicio constituye un poder-deber que permite al Estado,
a travs de ellos, garantizar la vigencia efectiva del Derecho y, a las partes
afectadas por un conflicto, su solucin uniforme y ajustada a la ley.

Como indican Mario VERDUGO y Emilio PFEFFER, entre las innovaciones que
introduce el constituyente de 1980 en esta materia, se deben mencionar las
siguientes: a) la ampliacin del concepto de jurisdiccin al elevarse a rango
constitucional el artculo 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales (COT); b) se
establece que una ley orgnica constitucional determinar la organizacin y
atribuciones de los tribunales, c) se eleva a rango constitucional la facultad de
imperio de los tribunales, que slo tena reconocimiento legal en el artculo 11
del COT; c) en cuanto a la permanencia de los jueces se establece que ellos
cesarn en sus funciones al cumplir 75 aos de edad.

No debe olvidarse, citando al profesor SILVA BASCUAN, que los rganos del
Poder Judicial incluidos en la Constitucin forman parte de las autoridades que
ejercen la soberana (art. 5, inc. 1); como asimismo que los tribunales son
rganos del Estado que por ello deben someter su accin a la Constitucin y a
las normas dictadas conforme a ella (art. 6, inc. 1) y no pueden atribuirse, ni
an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que
los que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitucin o las
leyes (art. 7, inc. 2).

Bases constitucionales de la organizacin judicial

a) Jurisdiccin de los Tribunales:

El artculo 76 en su parte pertinente indica que la facultad de conocer de las

causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Este
mandato constitucional establece dos principios: 1) que los tribunales debe
establecerlos la ley o, tambin llamado, principio de legalidad de los tribunales;
y 2) que a ellos compete conocer de las causas civiles y criminales, de
resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado.

1) Respecto al primer asunto, debe coordinarse el n 1 y 2 del artculo 63, con

el artculo 19 n 3 inciso 4 y 5, con el artculo 77 inciso 1, 21 inciso 1 y 38
inciso 2. Todos ellos consagran el principio de legalidad de los tribunales, esto
es, que slo la ley puede crear tribunales con carcter permanente. Y, de
conformidad al inciso 2 del art. 5 del COT, integran el Poder Judicial, como
tribunales ordinarios de justicia, la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones,
los Presidentes y Ministros de Corte, los tribunales de juicio oral en lo penal, los
juzgados de letras y los juzgados de garanta.

Por otra parte, no todos los tribunales establecidos por la Carta integran el
Poder Judicial. Quedan al margen el Tribunal Constitucional (art. 92), el
Tribunal Calificador de Elecciones (art. 95), como los Tribunales Electorales
Regionales (art. 96), como tambin aquellos organismos de origen
constitucional creados con otras finalidades pero que entre sus facultades
cuentan con determinadas atribuciones de carcter judicial, como la Contralora
General de la Repblica (art. 98), o el Senado, al resolver la acusaciones
constitucionales que hayan sido aprobadas por la Cmara de Diputados o al
resolver las contiendas de competencia o al decidir sobre la admisin de
acciones judiciales (art. 53 n 1, 2 y 3).

Es importante resaltar, como lo destaca SILVA BASCUAN, que las normas

legales en virtud de las cuales se entregan funciones de ndole judicial a
determinados rganos de carcter administrativo, se encuentran dentro de la
rbita propia de la ley orgnica constitucional relativa a la organizacin y
atribuciones de los tribunales, a que hace referencia el inciso 1 del artculo
77de la Carta. As ocurri, por ejemplo, con el proyecto de ley, aprobado por el
Congreso, que modifica la ley n 18.168 General de Telecomunicaciones, que
faculta al Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones para dictar
resoluciones que otorga o deniega una concesin o un permiso de
telecomunicaciones, afectando o estableciendo derechos de terceros, como lo
ha dicho el Tribunal Constitucional (sentencia de 22 de noviembre de 1993, Rol
n 176), es una atribucin de la autoridad administrativa que por va de la
reclamacin pasar a ejercer funciones jurisdiccionales, sometida al
procedimiento judicial administrativo que la propia ley en cuestin seala. En el
considerando cuarto del fallo el Tribunal Constitucional indica: Confirma lo
expuesto precedentemente si se tiene en consideracin que el artculo 13 A
precepta que las resoluciones que dicte el Ministro resolviendo una
reclamacin deducida en contra de la asignacin o denegacin de una
concesin de telecomunicaciones, son revisables por los tribunales ordinarios
de justicia mediante la interposicin que hace el afectado del recurso de
apelacin para ante la Corte de Apelaciones de Santiago. Es decir, es
indudable que se est en presencia de un proceso jurisdiccional, con partes
interesadas en la solucin de un conflicto de intereses de relevancia jurdica,
con una resolucin o sentencia que dicta una autoridad en primera instancia, la
que es revisada por un tribunal de segunda instancia, que viene a constituirse
en el superior jerrquico del que dicta la resolucin (...). Por ello, en definitiva,
se resuelve que esta disposicin es de naturaleza orgnica y constitucional, es
decir, de aquellas a que hace referencia el artculo 77 inciso 1 de la Carta.

Tambin al respecto se da otra situacin: Las normas legales que facultan a los
directores regionales del Servicio de Impuestos Internos para delegar
atribuciones jurisdiccionales en abogados del mismo Servicio se han estimado
por diversas sentencias, en especial de la Corte de Apelaciones de Santiago,
como en pugna con la Carta por no respetar el principio de legalidad de los
tribunales. En este caso los preceptos pertinentes se ha considerado
tcitamente derogados por la Constitucin y las resoluciones que se han
dictado en virtud de esas normas han sido declaradas nulas (v. gr., Corte de
Apelaciones de Santiago, de 5 de junio de 2000 y 26 de julio de 2000). Del
mismo modo, el Tribunal Constitucional, conociendo de una accin de
inaplicabilidad, en causa Rol N 472/2006, declara la inconstitucionalidad de la
norma contenida en el artculo 116 del Cdigo Tributario. Especialmente
relevantes son el considerando 23 del fallo y el considerando 1 del voto en
contra del mismo, que se acompaan al final de este apunte.
En relacin al marco de la ley orgnica de los tribunales, el encargo hecho al
legislador en el artculo 77 no puede cumplirse ahora por ley comn, sino por
ley orgnica constitucional, calidad que adquiri el Cdigo Orgnico de
Tribunales al promulgarse la Constitucin, en virtud de la ya mencionada
disposicin 4 transitoria. Por consiguiente, el COT permanece vigente en todo
aquello que no se oponga a la Constitucin, mientras no se dicte otro en su
reemplazo.

2) El segundo asunto que hay que analizar, se refiere a que los tribunales les
compete conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgado. Es decir, se est en presencia de los llamados elementos
de la jurisdiccin: conocer, juzgar y ejecutar lo juzgado.

El modo de conocimiento, depender de la accin o recurso que se interponga

y del procedimiento que determine la ley en cuestin. Segn SILVA
BASCUAN, conocer implica la determinacin de las circunstancias en que se
desarrolla el debate y los requisitos que establezcan las condiciones en que
haya de rendirse la prueba encaminada a sentar los hechos en torno a los
cuales gire la controversia y haya de pronunciarse en definitiva la sentencia.

El principio de que el conocimiento comprende la investigacin tiene sealada

excepcin en el nuevo proceso penal, pues se encarga al Ministerio Pblico, de
un modo exclusivo e independiente del Poder Judicial, dirigir la investigacin de
los hechos constitutivos de delito, sin llegar a ejercer funciones judiciales, sin
perjuicio de que acta con la intervencin de los jueces de garanta. Por esta
razn, en el inciso 5 del n 3 del art. 19, se garantiza no slo un procedimiento
sino tambin una investigacin racional y justa.

Luego de la etapa de conocimiento (la cual debe cumplir los requisitos de una
investigacin y de un proceso racional y justo) corresponde al rgano
jurisdiccional resolver el asunto sometido a su conocimiento, es decir, debe
dictar sentencia.

A la luz de los tratados internacionales de derechos humanos (Pacto de

Derechos Civiles y Polticos y Convencin Americana), el juzgamiento del
asunto debe realizarse oportunamente, es decir, sin dilaciones indebidas. En
este sentido, el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 15 de marzo
de 1999, resolvi que atenta contra las garantas mnimas del debido proceso
penal y de la oportunidad del juzgamiento, la dictacin de una sentencia de
primera instancia diez aos despus de deducida la acusacin fiscal y, por tal
motivo, absolvi a los encausados.

La Carta de 1980 consagra el principio de que los tribunales estn obligados a

resolver los asuntos sometidos a su conocimiento. Es el llamado principio de
inexcusabilidad, establecido en el art. 76 inciso 2, que es similar al inciso 2
del art. 10 del COT.

En opinin del profesor SILVA BASCUAN, este precepto ha de interpretarse

en el sentido de que los tribunales deben pronunciarse cuando a ellos se
recurre en forma legal y la facultad de decidir est dentro de su competencia.
Reunidos tales presupuestos, no pueden excusarse de decidir el asunto por
falta de una norma sustantiva que resuelva el caso sometido a su jurisdiccin.

Por ltimo, para hacer ejecutar lo juzgado la constitucin seala lo siguiente en

los incisos 3 y 4 del artculo 76.

La incorporacin a la Carta de estos incisos del artculo 76, como ya algo

hemos adelantado, eleva a rango constitucional la facultad de imperio de los
tribunales, y tuvo, entre otras cosas, su razn en las dificultades que surgieron
en la gestin del Presidente Allende, pues la autoridad administrativa (a la cual
deba oficiar el cumplimiento de los fallos) en lugar de despachar sin mayores
objeciones los requerimientos del tribunal competente, los retardaban o
disponan ellas mismas diligencias que contribuan a perturbarlos o daban
motivos para negarse a dar paso a lo que se les solicitaba. Todo lo cual, eso s,
debe ser comprendido dentro del contexto propio que se viva en ese perodo
en la sociedad chilena.

En fin, de acuerdo al artculo 76 los tribunales pueden conocer tanto de las

causas civiles como de las criminales. E igualmente, y en virtud del artculo 38
inciso 2, conocen de los asuntos contencioso-administrativos.

b) Independencia de los tribunales:

Como indica el profesor Mario VERDUGO, este principio, que se estima

indispensable para la existencia del Estado de Derecho, se encuentra
reconocido en forma explcita en el texto constitucional, al entregar la facultad
de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgado(...) exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley;
al declararse que ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso pueden, en
caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar
los fundamentos y contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos
fenecidos (art. 76 inc. 1), y al sealar en el Captulo I, que los rganos del
Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella (art. 6 inc. 1), y que ninguna magistratura, ninguna persona
ni grupo de personas puede atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitucin y las leyes (art. 7 inc. 2). Normas
que deben vincularse con los arts. 4 y 12 del COT.
La expresin en caso alguno se entiende sin perjuicio de las funciones
judiciales que la Constitucin ha entregado al Presidente de la repblica o al
Congreso Nacional.

C) Inamovilidad de los jueces:

Una de las garantas esenciales para la efectiva independencia e imparcialidad

del juez es su inamovilidad, o sea, la de no poder ser removido de su cargo.
Este beneficio, sin embargo, no pude ser considerado en trminos absolutos,
ya que slo tiene vigencia mientras dure el buen comportamiento del juez.

As lo indica el artculo 80 inciso 1 de la Carta. Disposicin que comprende dos

formas diversas de inamovilidad: la de los jueces inferiores y la de los que
gozan de mayor nivel. No se consideran jueces inferiores en este caso los
jueces letrados. El trmino jueces inferiores est referido a los llamados jueces
temporales, como lo eran los derogados jueces de subdelegacin y distrito que
duraban dos aos en sus cargos. El legislador se encuentra habilitado, no
obstante, para instituir nuevamente jueces temporales.

Otra excepcin al principio de inamovilidad es el inciso 2 del artculo 80. Otra

causal igualmente se encuentra en el inciso 3 del mismo artculo.

d) Superintendencia de la Corte Suprema:

La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y

econmica de todos los tribunales de la nacin. Se exceptan de esta norma el
Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones, los tribunales
electorales regionales y los tribunales militares en tiempo de guerra (art. 82inc.
1). Se debe vincular con el artculo 540 inciso 1 del COT.

La Carta se refiere a la superintendencia, vocablo usado ahora tambin por el

constituyente al definir la que ejerce el Fiscal Nacional del Ministerio Pblico
(art. 91), lo que se traduce en la esfera de este Alto Tribunal en la suprema
administracin de lo judicial, la direccin y cuidado de tal ramo con
superioridad sobre los dems rganos que lo sirven.

La Corte Suprema tiene una triple superintendencia: directiva, correccional y

econmica.

La superintendencia directiva se traduce en una elevada jerarqua institucional

de la Corte Suprema que le permite dirigir, encaminar y llevar a sus objetivos a
todos los rganos que integran el llamado Poder Judicial. Esta superioridad se
manifiesta en el plano del personal judicial: intervencin en los nombramientos,
permutas, traslados, declaracin de mal comportamiento y remocin (arts. 78 y
80). Como en la trascendental rbita de competencia que se le entrega en
orden a las siguientes materias: conoce de los reclamos por prdida o
desconocimiento de nacionalidad (art. 12); conoce de la reclamacin para
obtener indemnizacin por error judicial (art. 19 n 7 letra i); decisin de los
recursos contra la resolucin que dicte la Corte de Apelaciones en el caso de
desafueros parlamentarios (art. 61 inc. 2). Tambin al Presidente de la Corte
Suprema es llamado a la subrogacin del Jefe del Estado (arts. 28 y 29) e
integra el Consejo de Seguridad Nacional (art. 106).

En definitiva, como indican VERDUGO Y PFEFFER, la superintendencia

directiva se traduce en velar porque todos los poderes pblicos acten dentro
de la rbita de sus atribuciones; y, en especial, que los derechos y garantas
que reconoce la Constitucin no sean conculcados.

La superintendencia correccional se refiere a la facultad de la Corte Suprema

de enmendar o corregir lo errado o defectuoso, como de reprimir o censurar al
que incurra en ello. En este sentido puede aplicar determinadas sanciones
(destitucin, traslados, suspensiones, multas, censura verbal o por escrito,
arrestos y apremios personales) o adoptar determinadas medidas, a fin de que
los debates judiciales se desenvuelvan con la compostura debida, o los
funcionarios judiciales cumplan con las normas legales que regulan su
conducta ministerial. Esta facultad es, en cierto modo, compartida con la del
Presidente de la Repblica, pero slo en cuanto ste debe velar por la
conducta ministerial de los jueces y dems empleados del Poder Judicial (art.
32 n 13)

En armona con la superintendencia correccional que le otorga, la Constitucin

confa a la Corte Suprema la facultad de declarar que los jueces no han tenido
buen comportamiento (art. 80 inc. 3).

Siguiendo a SILVA BASCUAN, es preciso decir que la superintendencia

correccional ha dado tambin tema este ltimo tiempo a polmica en orden a
definir el marco del recurso de queja. En efecto, el amplio sentido correccional,
y no puramente disciplinario, de esta especie de superintendencia, se ha
venido poniendo de manifiesto en su evolucin legislativa, orientada en
definitiva a reglamentar, en favor de los particulares perjudicados con la
actuacin daina envuelta en la decisin de los jueces, el recurso de queja. En
uso de sus atribuciones, la Corte Suprema, como las Cortes de Apelaciones,
estn autorizadas no slo para castigar las faltas o abusos sino para dictar, con
previa audiencia del juez respectivo, las medidas convenientes para poner
pronto remedio al mal que motiva la queja (art. 536 del COT), reparando las
deficiencias o corrigiendo los abusos cometidos por los sentenciadores.
El uso indiscriminado de la queja fue derivando a la invalidacin de
resoluciones judiciales de los tribunales inferiores, sin la real existencia en ellas
de faltas o abusos de los sentenciadores. Para enmendar esta situacin se
enmend el ao 1997 el inciso 2 del artculo 79 (actual 82 inciso 2), en el
sentido que los tribunales superiores de justicia, en uso de sus facultades
disciplinarias, slo podrn invalidar resoluciones jurisdiccionales en los casos y
forma que establezca la ley orgnica constitucional respectiva. Esta reforma se
dict con el objeto de salvar la situacin que se produjera al negarse la Corte
Suprema a aplicar el texto del artculo 545 del COT, modificado en el ao 1995.

Por ltimo, la superintendencia econmica atiende a las medidas que pueda

adoptar la Corte Suprema destinadas a obtener una ms pronta y mejor
administracin de justicia. Ellas se traducen, en general, en la facultad que
tiene la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones de dictar autos
acordados. Como ya hemos estudiado, en el caso de los autos acordados
dictados por la Corte Suprema, stos deben publicarse en el Diario Oficial (art.
96 COT). Y, en general, estn encaminados al mejor funcionamiento y
ejecucin de las atribuciones que el constituyente o legislador confan a la
magistratura, cuando no le han sido sealadas directamente al conferrselas.
Los autos acordados pueden revestir un alcance mayor cuando, por carencia
de normas contenidas en la misma Carta o en la ley, la Corte Suprema se
encuentra en la necesidad de proveer a tal insuficiencia, con el objeto de
facilitar a los particulares el ejercicio de las acciones o recursos consagrados
por el ordenamiento jurdico (V. gr., como ocurri con el recurso de
inaplicabilidad y el recurso de ampara en el ao 1932, con el recurso de queja
en el ao 1996, con el recurso de proteccin en el ao 1998, y en lo relativo a
la forma de funcionamiento de los tribunales y dems servicios judiciales en
1999).

Lo anterior se vincula inexorablemente con la misin conservadora y tutelar

llamada a ejercer la magistratura, en la defensa de los derechos y garantas
constitucionales. As lo dispone el art. 3 del COT, Los tribunales tienen,
adems, las facultades conservadoras, disciplinarias y econmicas que a cada
uno de ellos se asignan en los respectivos ttulo de este Cdigo. Sin embargo,
en la actualidad el rol tutelar de los derechos fundamentales emana de la
propia jurisdiccin que la ley les entrega a los tribunales de justicia. Y no del
antiguo concepto facultades conservadoras que proviene del sistema
constitucional chileno del siglo XIX.

Tiene, por ltimo, la Corte Suprema la superintendencia de todos los

tribunales de la Nacin. Segn SILVA BASCUAN, el concepto tribunal
abarca aqu tanto a los rganos unipersonales y a los pluripersonales, y el
concepto de Nacin se emplea como una comunidad social ya organizada
jurdicamente en Estado. Es decir, se trata de los tribunales del Estado, por lo
cual habra que excluir tanto a los tribunales internacionales como a los
supranacionales. Igualmente estn fuera de su superintendencia los tribunales
mencionados en el inciso 1 del artculo 82.
e) Generacin de los jueces:

Al respecto en la carta de 1980 se deben tener presente las siguientes

disposiciones: art. 32 n 12; art. 53 n 9; y art. 78.

f) Responsabilidad de los jueces:

Como indica SILVA BASCUAN, los jueces son responsables de sus actos
como cualquier otra persona o funcionario (arts. 6 inc. 3; 7 inc. 3 y 38 inc.
2)

La responsabilidad de los jueces puede provenir de sus actos particulares o de

sus actuaciones funcionarias.

Las acciones civiles nacidas de sus actos privados se sujetan a las normas
procesales y sustantivas comunes u ordinarias; las criminales del mismo origen
pueden acarrear segn corresponda la suspensin o la prdida de las
funciones de juez (arts. 332 n 1; 335 n 1 y 256 n 6 del COT); el juez autor de
un delito o cuasidelito es adems civilmente responsable de los daos
estimables en dinero que hubiere irrogado a cualquier persona o corporacin
(arts. 325 y 326 del COT).

La responsabilidad ministerial o funcionaria de los magistrados puede hacerse

efectiva de acuerdo con las normas comunes en materia civil y en materia
penal segn lo que dispone el artculo 79 de la Carta; sin perjuicio que respecto
de los magistrados de los tribunales superiores de justicia, ella tiene que
ejercerse en uno y otro aspecto previo el juicio poltico (ante juicio poltico) si
estn en desempeo de sus funciones. Como ya hemos estudiado, la
responsabilidad a travs de la acusacin constitucional se hace posible,
nicamente en cuanto a los magistrados de los tribunales superiores de
justicia, los cuales pueden ser acusados por la Cmara ante el Senado por
notable abandono de sus deberes (art. 52 n 2 letra c).

Especficamente respecto a la disposicin del artculo 79 de la Constitucin,

sta considera la responsabilidad ministerial criminal de los jueces. De esta
norma, siguiendo al profesor SILVA BASCUAN, se pueden destacar los
siguientes puntos:

a) se refiere a los jueces, es decir, a las personas que son titulares de los
distintos rganos de jurisdiccin integrantes del poder judicial;
b) pretende hacer responsable al magistrado con su persona y bienes, tanto en
lo criminal como en lo civil consecuente;

c) los responsables son las personas titulares en los tribunales unipersonales o

en los colegiados, en armona con lo que dispone el artculo 38 inciso 2 de la
Carta, y es diversa a la responsabilidad que pueda hacerse efectiva sobre el
Estado en relacin con la actuacin de sus rganos, como, por ejemplo, la
mencionada en el inciso 1 del art. 38 y en el art. 19 n 7 letra i);

d) las situaciones generadoras de la responsabilidad comprenden, en general,

toda especie de prevaricacin, sin perjuicio de tipos especiales en que sta se
configura segn lo precisa la propia norma. En este sentido, se prevarica
cuando se delinque por parte de los empleados pblicos dictando o
proponiendo a sabiendas o por ignorancia inexcusable, resolucin de
manifiesta injusticia; y en el caso especfico de los jueces la prevaricacin es
toda mala intencin en el desempeo substancial de la funcin judicial. El
Cdigo Penal en los arts. 223 y siguientes describe y castiga las distintas
manifestaciones de este delito;

e) se eleva a rango constitucional la redaccin usada en el inciso 1 del artculo

324 del COT.
-Cohecho, es sinnimo de soborno, y existe cuando se corrompe con ddivas
para que, contra justicia y derecho, se haga o deje de hacer lo que se pide (art.
249 del Cdigo Penal).
- Falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglen el
procedimiento, sta se produce al alejarse el magistrado de la ritualidad
encaminada a asegurar una investigacin y juicio racional y justo (art. 19 n
inciso 5). En este caso, la responsabilidad se har efectiva cuando la
inobservancia de la norma procesal recaiga en materias o puntos que sean
relevantes en la solucin del asunto que se resuelva.
-Denegacin de justicia constituye el rechazo a impartirla o un infundado
retardo del curso del proceso o de la dictacin del fallo.
-Torcida administracin de justicia importa un expresin que busca explicar el
contenido y efecto de una actuacin o situacin de tal naturaleza que signifique
prevaricacin, no definida explcitamente por una norma jurdica;

f) por ltimo, particularmente respecto de los ministros de la Corte Suprema,

conforme al inciso 2 del artculo 79, el constituyente formula un encargo al
legislador, el cual debe determinar los casos y el modo de hacer efectiva tal
responsabilidad en estos magistrados. Esto no significa que stos queden
fuera del principio general de responsabilidad, sino autorizar al legislador para
que, cuando dicte normas aplicables especialmente a dichos funcionarios, tome
en cuenta la particularidad de su tarea, es decir, debe tomar en cuenta la
especificidad de sus funciones, definiendo los casos y el modo de hacer
efectiva la responsabilidad a que se refiere su inciso primero.
Sobre el particular se deben hacer extensivas las funciones que, desde el ao
2000, desempea la Corte Suprema por intermedio de la Comisin de Control
de tica Funcionaria, que tiene por objeto sper vigilar la probidad funcionaria
de todas las instancias que integran el Poder Judicial, donde tiene cabida la
responsabilidad de los propios integrantes del Mximo Tribunal de la Nacin.
En este contexto, la Corte Suprema acord, con fecha 15 de mayo de 2001, la
remocin del magistrado integrante de ella, el ministro Lus Correa Bulo, pues a
su juicio no tuvo el buen comportamiento que se requiere para desempearse
en esa Alta magistratura.

2. El Ministerio Pblico como rgano constitucional y el nuevo proceso

penal

En todo proceso penal se plantea un conflicto de intereses: por una parte se

encuentra la pretensin punitiva del Estado y por la otra los derechos
fundamentales o garantas constitucionales de orden procesal. El nuevo
proceso penal chileno, como nunca antes, ha puesto un especial nfasis a esta
ltima cuestin, toda vez que las garantas constitucionales se configuran como
un importante lmite al poder penal del Estado. Dicho en otros trminos, se est
en presencia (a diferencia del antiguo sistema inquisitivo an en vigor) de un
proceso garantista, donde, no obstante el elevado inters estatal por sancionar
los delitos que alteren el orden social, se deben necesariamente observar todas
las garantas constitucionales (particularmente las de orden procesal), a fin de
asegurar un proceso lo ms ajustado a Derecho, es decir, un proceso justo.

Sin lugar a dudas la transformacin es enorme, razn por la cual el Cdigo

Procesal Penal hace extensivas las garantas constitucionales a todas las
etapas del proceso. Al respecto el artculo 7, inciso 1, dispone que Las
facultades, derechos y garantas que la Constitucin Poltica de la Repblica,
este Cdigo y otras leyes reconocen al imputado, podrn hacerse valer por la
persona a quien se atribuye participacin en un hecho punible desde la primera
actuacin del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecucin
de la sentencia. Configuracin muy diferente al antiguo Cdigo de
Procedimiento Penal an en vigor, que se ha desarrollado prcticamente al
margen de muchas garantas esenciales en dicha esfera. En efecto, garantas
tales como el principio o presuncin de inocencia, el debido proceso, la
defensa, etc., no se les ha dado ninguna aplicacin prctica en este proceso
penal que se comienza a dejar atrs.

Ahora bien, como bien indica el profesor Mauricio DUCE, una de las
transformaciones institucionales de mayor magnitud generadas a partir del
nuevo proceso penal en nuestro pas es la creacin del Ministerio Pblico.

Por esta razn, en la esfera de nuestra asignatura, su nacimiento ha trado

como consecuencia la incorporacin de un nuevo rgano constitucional, que la
Carta Fundamental integr, en el ao 1997 (mediante ley 19.519), en el
Captulo VI-A, arts. 80 A a 80 I, y que tambin agreg las disposiciones 36 y 37
transitorias; hoy despus de la reforma constitucional de 2005, el Ministerio
Publico se encuentra regulado en el Capitulo VII, arts. 83 a 91 y disposiciones
octava y novena transitorias. Del mismo modo, por mandato del artculo 84,
regula su organizacin y atribuciones la ley orgnica constitucional n 19.640,
de 15 de octubre de 1999, que detalla las funciones de la entidad y los
principios que orientan su actuacin, su organizacin interna, atribuciones, las
responsabilidades, inhabilitaciones, incapacidades, incompatibilidades y
prohibiciones a que estn sujetos sus fiscales.

Ahora bien, respecto a la definicin bsica de la institucin, como indica DUCE,

tanto el artculo 83 de la Carta como el artculo 1 de la ley orgnica, hacen
referencia a esta definicin al sealar que el Ministerio Pblico es un
organismo autnomo y jerarquizado y luego se indican sus funciones
principales.

Para SILVA BASCUAN, autnomo significa que se trata de un organismo

creado directa e inmediatamente por la misma Carta y constituye, por lo tanto,
una de las autoridades que comparten el ejercicio de la soberana de acuerdo
con su art. 5. La autonoma se revela enseguida en que del propio texto que lo
instituye resulta que el Ministerio Pblico no est dependiendo de ninguna otra
autoridad constitucional, y es de sealar particularmente al efecto que, no
obstante que su labor es muy cercana a la funcin jurisdiccional, su actuacin
queda al margen de toda subordinacin del Poder Judicial. Como contrapartida
de ello, el inciso 1 del art. 83 dispone que el Ministerio Pblico en caso alguno
podr ejercer funciones jurisdiccionales. Por ende, estas ltimas funciones,
dentro del nuevo proceso penal, quedan en manos de los jueces de garanta u
orales, segn corresponda.

En definitiva, con la autonoma del Ministerio Pblico se intenta evitar los

peligros de judicializacin y politizacin de la institucin.

Otros organismos autnomos segn la Constitucin, son la Contralora General

de la Repblica (art. 98), el Banco Central (art. 108) y las Municipalidades (art.
118).

A su vez, que el Ministerio Pblico sea una institucin jerarquizada significa que
se estructura sobre la base de una organizacin de carcter piramidal, basada
en el principio de obediencia jerrquica de los funcionarios inferiores respecto
de sus superiores.

La cualidad de jerarquizado se explica en el texto por cuanto se establecen en

subordinacin gradual el Fiscal Nacional (art. 85), los fiscales regionales (art.
86) y los fiscales adjuntos (art. 88); la ley orgnica constitucional crea, adems,
las fiscalas locales (art. 38). El Fiscal Nacional tiene la superintendencia
directiva, correccional y econmica del Ministerio Pblico (art. 91) y por ello
est facultado para dictar reglamentos e instrucciones generales (art. 17, letra
d) de la ley orgnica constitucional). Por ejemplo, el Instructivo General n 51,
de 20 de marzo de 2001, que regula la aplicacin del amparo especial del
artculo 95 del CPP.

Como ya algo hemos adelantado, las funciones principales de la institucin

estn sealadas en el artculo 83 y en el artculo 1 de la ley orgnica
respectiva. Estas normas establecen que al Ministerio Pblico le corresponden
tres funciones: la direccin exclusiva de la investigacin en materia penal; el
ejercicio de la accin penal pblica en la forma prevista en la ley; y la
proteccin de las vctimas y testigos.

Segn Mauricio DUCE, el rol de dirigir la investigacin importa que su

realizacin y responsabilidad est en manos del Ministerio Pblico, el que
deber participar en el diseo de estrategias de investigacin conjunto con la
polica y luego traducir los resultados de aquella actividad en un caso
sustentable en el juicio oral. Se desprende de lo anterior, que la direccin
exclusiva de la investigacin no supone que el Ministerio Pblico se transforme
en un agente que directamente realice esas actividades. Ellas son entregadas
a la polica que cumple el rol de auxiliar del Ministerio Pblico y que debe
obedecer funcionalmente a ste para los efectos de la investigacin criminal.

Sobre este punto, otro aspecto que se seala en la Constitucin y la ley

orgnica, tiene que ver con que, en el cumplimiento de sus funciones, el
ministerio Pblico debe actuar conforme a un criterio objetivo, es decir, no slo
debe investigar los hechos constitutivos de delito y que permiten acreditar la
participacin punible del imputado, sino tambin aquellos que acreditan la
inocencia del mismo. Al efecto, hay que relacionar el importante principio de
inocencia que configura el artculo 4 del Cdigo Procesal Penal, que dispone
que ninguna persona ser considerada culpable ni tratada como tal en tanto
no fuere condenada por una sentencia firme.

La segunda funcin es el ejercicio de la accin penal pblica. La ley pertinente

dispone al efecto que la accin penal pblica para la persecucin de todo
delito que no est sometido a regla especial deber ser ejercida de oficio por el
ministerio pblico (art. 53, inc. 2 del CPP); Cuando el ministerio pblico
tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de
delito, con el auxilio de la polica, promover la persecucin penal (Art. 166
CPP); por otra parte, la investigacin la puede iniciar el Ministerio Pblico de
oficio, por denuncia o querella (art. 172). Igualmente, en el ejercicio de la
accin penal pblica, el nuevo cdigo contempla diversas opciones de
oportunidad como, por ejemplo, la suspensin condicional del procedimiento
(art. 237 CPP), el archivo provisional del caso (art. 167 CPP) y la oportunidad
en sentido estricto (art. 170 CPP).
La tercera y ltima funcin del Ministerio pblico es dar proteccin a las
vctimas y a los testigos. El Cdigo Procesal Penal se refiere a la proteccin de
la vctima y a sus derechos en los arts. 6 y 108 a 110, y a la de los testigos en
los arts. 308 a 313.

Segn Mauricio DUCE, detrs de esta funcin hay claramente dos rdenes de
consideraciones que hay que tener presente. Por una parte, esto refleja una
tendencia creciente de poner a la vctima y sus intereses en un lugar central.
Por ello se da proteccin a las vctimas por medio de la adopcin de medidas
que eviten al mximo que su participacin en un proceso penal pueda
traducirse en perjuicios para ellas. Esta funcin tambin se vincula a la
aspiracin de lograr mayores niveles de eficiencia en el sistema, lo que genera
la necesidad de establecer mecanismos que aseguren que vctimas y testigos
comparezcan a los juicios.

Ahora bien, con el fin de armonizar la exclusividad de la investigacin, el

Ministerio Pblico queda en una situacin anloga a la que establecen,
respecto del Poder Judicial, los incisos 3 y 4 del artculo 76 y, en cuanto a la
detencin, la letra c) del N 7 del artculo 19. As lo dispone el artculo 83 inc. 3
de la Constitucin.

Por ltimo, respecto a la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal,
hay que tener en consideracin la disposicin 8 transitoria de la Constitucin.
La cual seala, en primer trmino, que las normas del Captulo VI Ministerio
Pblico regirn al momento de entrar en vigencia la ley orgnica constitucional
del Ministerio Pblico, lo que ocurri, como sabemos, el 15 de octubre de
1999.

A fin de programar el proceso de implementacin del nuevo sistema procesal

penal, se acord su aplicacin gradual en el pas, por ello el art. 8 transitorio,
indica adems que esta ley podr establecer fechas diferentes para la entrada
en vigor de sus disposiciones, como tambin determinar su aplicacin gradual
en las diversas materias y regiones del pas. La ley orgnica del Ministerio
Pblico, en su artculo 4 transitorio, precisa los plazos desde cuyo
cumplimiento empezaran a regir, segn las diversas regiones, las normas que
autorizan al Ministerio Pblico para ejercer la accin penal, dirigir la
investigacin y proteger a vctimas y testigos. Lo que debe coordinarse con el
artculo 484 del CPP.

Tambin hay que vincular la disposicin 8 transitoria inciso 2 y el artculo 483.

En el sentido de que las normas adaptables al nuevo sistema se aplicarn a los
hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia.
En lo que respecta al nuevo proceso penal chileno, con la reforma
constitucional del artculo 5 y la entrada en vigor de diversos tratados sobre
derechos humanos, qued de manifiesto la incompatibilidad de nuestra
legislacin procesal penal con dichos convenios internacionales. Circunstancia
que puso en la obligacin al Estado chileno para adecuar su legislacin sobre
esta materia, cumpliendo de esta forma lo dispuesto en el artculo 2 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos y en el artculo 2.2 del Pacto de
Derechos Civiles y Polticos.21 Asimismo, se debe hacer constar que el nuevo
Cdigo fue elaborado siguiendo las direcciones del Cdigo Procesal Penal
Modelo para Ibero Amrica, que fue a su vez producto de un largo trabajo
llevado a cabo por los ms importantes especialistas de la regin y cuya
versin final fue preparada por el profesor Julio MAIER.

En cuanto a los dos instrumentos internacionales que se ha hecho mencin,

cabe resaltar que contienen numerosas garantas del sistema procesal y, como
tales, de aplicacin directa en el ordenamiento jurdico chileno. En este sentido
conviene citar el artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
que seala lo siguiente:

1. toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un
juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella(...) 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) Derecho del inculpado a ser asistido gratuitamente
por el traductor o intrprete, sino comprende ni habla el idioma del juzgado o tribunal. b) Comunicacin previa y
detallada del inculpado de la acusacin formulada. c) Concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados
para la preparacin de su defensa. d) Derecho del inculpado a defenderse personalmente o de ser asistido por un
defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere
por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley. f) Derecho de la defensa a interrogar a los
testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos de otras personas que puedan
arrojar luz sobre los hechos. g) Derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable. h)
Derecho a recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior.

Igualmente, se debe hacer mencin textual del artculo 14 del Pacto de

Derechos Civiles y Polticos, el cual indica:

1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y Cortes de Justicia (art. 19 n 3 inciso 1 de la
Constitucin). Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un Tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley (art. 1 Cdigo Procesal Penal), en la substanciacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella(...) 2. Toda persona acusada por un delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley (art. 4 CPP). 3. Durante el proceso
toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) A ser
informado sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada de la naturaleza y causas de la acusacin
formulada contra ella (arts. 93 a), 94 a) y 125 CPP); b) A disponer de tiempo y los medios adecuados para la
preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin (art. 8 CPP); c) A ser juzgada sin
dilaciones indebidas (arts. 93 e), 94 c), 132, 231 y 260 CPP); d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse
personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin; a ser informado, si no tuviere defensor, del derecho que
le asiste a tenerlo; y, siempre que el inters de la Justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente,
si careciere de medios suficientes para pagarlo (arts. 99 y 102 CPP); e) A no ser obligado a declarar contra s misma ni
a confesarse culpable (arts. 91, 93 g), 98, 194, 302, 303 y 305 CPP). 4. Toda persona declarada culpable de un delito
tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior,
conforme a lo prescrito por la ley.

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El primero de ellos dispone, por ejemplo, que si el ejercicio de los derechos y libertades
mencionadas en el Artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de
otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro
carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
Al respecto conviene hacer presente, que se han destacado con negrilla
algunas de las adecuaciones del nuevo Cdigo a las garantas de orden
procesal que se establecen en dicho pacto internacional, la mayora de las
cuales no se encuentran consagradas a nivel constitucional. Esto tiene una
clara explicacin si nos remitimos a la historia fidedigna del actual texto
constitucional. En efecto, el constituyente autoritario -segn consta en las actas
de las sesiones n 100, 101 y 103 de la Comisin de Estudio- jams pens en
reemplazar el sistema procesal penal inquisitivo por uno acusatorio, slo trat
de introducir paliativos, enmiendas accesorias o correcciones incidentales a un
modelo o idea matriz que se mantena inalterada. Esto trae como
consecuencia, citando palabras de los profesores CEA y PFEFFER, que se
produzcan en nuestra realidad jurdica asimetras o inconsistencias
constitucionales, donde se da la paradoja que la fundamentacin de las
adecuaciones del nuevo Cdigo no provienen de la Constitucin sino de los
tratados internacionales. Es decir, la inspiracin de un racional y justo
procedimiento proviene de las normas internacionales y no precisamente de la
Constitucin, e incluso la Carta Fundamental en mucho de sus artculos
recepta la terminologa propia del antiguo sistema de enjuiciamiento criminal,
como los trminos de procesado, reo, consulta, libertad provisional, etc. Por
esta razn, sabiamente el legislador aprob el actual Cdigo con el qurum de
una ley ordinaria, habiendo sido en estricto sentido necesario el qurum de una
ley orgnica (ya que en l se tratan materias sobre organizacin y atribucin de
los tribunales). Esta inconstitucionalidad de forma y de fondo, sin embargo,
fue necesaria a fin de evitar el control obligatorio del Tribunal Constitucional
(art. 93 n 1), pues en caso contrario este rgano de control constitucional se
habra tenido que enfrentar a un serio problema de constitucionalidad del
nuevo Cdigo, disyuntiva que, sin duda, habra retrasado su entrada en vigor.