CAUSAS DE DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD

EN LA LEGISLACIN PERUANA Roberto Servat Pereira de Sousa

I.- ANTECEDENTES. En Amrica Latina durante la dcada del noventa y en algunos pases en el
decenio anterior se experiment por efecto directo de una economa globalizada, procesos de flexibilidad
laboral
Se ha utilizado el trmino flexibilizacin del Derecho Laboral como sinnimo de adaptacin positiva al
mercado, no obstante ello, algunos autores han cuestionado que la flexibilizacin implique de por s algo
positivo. Segn estudios comparativos de la Organizacin Internacional del Trabajo, la reforma laboral
que se hizo en el Per en la dcada del noventa que busc la flexibilizacin fue la ms agresiva de la
regin
La flexibilidad puede ser definida como la eliminacin o disminucin de la proteccin laboral clsica con
la finalidad de aumentar la inversin, el empleo o la competitividad de las empresas ; es decir la contra la
rigidez del desarrollo de las relaciones laborales. Algunos la definen como la lucha del principio
protector del Derecho Laboral frente a la libre competencia econmica.
ERMIDA URIARTE la flexibilizacin, As tenemos que la interna es la que afecta aspectos de una
relacin de trabajo preexistente, y la externa afecta las formas de contratacin o de extincin del
contrato de trabajo. Esta ltima puede ser una flexibilidad de entrada (ingreso a la relacin laboral) o de
salida (extincin de la relacin laboral)
EN PER siguiendo esta clasificacin de flexibilidad laboral, con la dacin del Decreto Legislativo
No.728 (08.11.91), Ley de Fomento del Empleo, se introdujeron mecanismos de flexibilizacin laboral
externa regulando en un ttulo completo todos los contratos de trabajo sujetos a modalidad, los que
datan pero en forma excepcional desde la dcada del setenta con el Decreto Ley No.18138.
el rgimen de estabilidad laboral absoluta que haba en nuestro pas con la dacin de la derogada Ley
No.24514 (04.06.86), permitiendo que se utilicen contratos modales, que de cumplirse el plazo pactado,
no otorgaba al trabajador derecho a la indemnizacin por despido, o de resolverse dicho contrato antes
del plazo sin mediar causa justa prevista en la ley no conceda el derecho a la reposicin, sino
nicamente a la reparacin econmica.
Este medio de facilitar la extincin del contrato de trabajo sin ocasionar mayores contingencias que la
indemnizacin legal, tendra como efecto inmediato y las estadsticas posteriores emitidas por el
Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo as lo demuestran que los empleadores empezaron a
utilizar dicho tipo de contratacin laboral en desmedro de la contratacin a tiempo indeterminado, lo que
exiga que se prevean mecanismos de sancin frente al indebido uso o abuso de tales contratos

Es as que la legislacin nacional como la hace tambin la comparada - ha reconocido supuestos en

los cuales a pesar que las partes hayan celebrado un contrato de trabajo sujeto a modalidad, ste se
puede convertir en un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, y obtener con ello la proteccin que
tal contrato concede. En tales casos estamos ante una desnaturalizacin de los contratos de trabajo
sujetos a modalidad.

El Decreto Legislativo No.728 reserv al captulo VII artculos 120 y 121 - lo relativo a la
desnaturalizacin de los contratos de trabajo. Estas causales - que luego desarrollaremos - han sido
recogidas en forma similar en los artculos 77 y 78 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo
No.728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo No.003-97-TR) vigente (en
adelante LPCL).

No podemos dejar de mencionar que aunque no es materia del prese nte trabajo, el Tribunal
Constitucional ha calificado que tambin hay desnaturalizacin cuando un contrato de locacin de
servicios se convierte en un contrato de trabajo, toda vez que por aplicacin del Principio de Primaca de
la Realidad, se evidencian los elementos esenciales del contrato de trabajo (prestacin personal,
remunerada y subordinada).
II.- LOS CONTRATOS DE TRABAJO. MODALIDALES FRENTE A LOS FALLOS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONALSOBRE ESTABILIDAD LABORAL.

No es difcil que podamos darnos cuenta que en lo ltimos aos, las normas que han venido
introduciendo cambios en la Ley de Fomento del Empleo original, que en la actualidad estn integradas
en su Texto Unico Ordenado (LPCL) y sus modificatorias posteriores, han buscado de alguna manera
establecer dispositivos de mayor proteccin en los sistemas de contratacin de personal, prefiriendo la
contratacin directa frente a la indirecta.

As tenemos a manera de ejemplo que, normas recientes sobre intermediacin laboral

han precisado que las empresas de servicios temporales estn limitadas para destacar personal a las
empresas usuarias en los servicios comprendidos en los contratos de trabajo ocasionales o de
suplencia. Sin embargo son los diversos fallos del Tribunal Constitucional dado

desde la sentencia originada en la accin de amparo seguido por el Sindicato Unitario de Trabajadores
de Telefona del Per y la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per contra Telefnica del Per
y Telefnica Holding, y la resolucin aclaratoria, publicadas el 11 y 18 de septiembre de 2002,
respectivamente, que declararon la inaplicabilidad del artculo 34 de la LPCL (relativo al despido
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arbitrario) y otros fallos posteriores , los que han generado a falta de una definicin por parte del
Congreso de la Repblica a travs de la aprobacin de la Ley General del Trabajo un sistema de
mayor proteccin frente al despido, que le permite a los trabajadores reclamar la reincorporacin al
centro de trabajo.

No olvidemos que antes de dichos fallos, cuando los empleadores ejercan el derecho a resolver
unilateralmente los contratos de trabajo a cambio del pago de una indemnizacin, en muchos casos los
trabajadores que haban sido contratados a plazo fijo en forma indebida (simulacin o fraude) de
encontrarse ante tal despido, podran preferir por demandar la reparacin econmica sin cuestionar la
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forma o naturaleza jurdica de su contratacin, porque el monto a recibir sera mayor . Hoy en da
cambiaran de postura por el atractivo de la reposicin, siendo relevante cuestionar, en sede judicial, la
naturaleza del contrato.

Bajo este orden de ideas podemos advertir que, todos los cambios introducidos que han limitado la
flexibilidad laboral de salida principalmente por fallos del Tribunal Constitucional vienen fomentando
de parte de los empleadores una mayor utilizacin de los contratos de trabajo sujetos a modalidad.

Ante la amenaza de un uso abusivo e indiscriminado de estos contratos en circunstancias que la ley no
permite, con la finalidad de evitar la estabilidad laboral, puede provocar que cada vez ms nos
encontremos frente a conflictos jurdicos en la que los trabajadores reclamen la aplicacin de alguna de
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las causales de desnaturalizacin para obtener una mayor proteccin frente al despido .

De otro lado, aunque no es materia del trabajo analizar las conveniencias o perjuicios que trajo a nuestro
pas el proceso de flexibilidad laboral iniciado en el ao 1991, especialmente en la denominada
flexibilidad de entrada y de salida, debemos mencionar que resulta contraproducente que en un
mercado laboral como el peruano que tiene altsimos ndices de informalidad en la contratacin de
trabajadores, la falta de reglas claras en materia de contratacin y despido laboral, genere a raz de los
ltimos pronunciamientos judiciales, un temor histrico de regresar a la estabilidad laboral absoluta
como regla general, que adems de anacrnica, alienta en el caso de los formales, a la simulacin en la
celebracin de contratos de trabajo sujetos a modalidad cuando estamos ante contratos de naturaleza
permanente, y en el caso de los informales, peor an, evitar que los empleadores especialmente de
las micro y pequeas empresas opten por regularizar la contratacin de sus trabajadores o utilicen
mecanismos de contratacin no laboral (locacin de servicios), mantenindolos al margen de la ley y por
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ende de la proteccin del Derecho del Trabajo .
III.- REGULACIN DE LAS CAUSALES DE DESNATURALIZACIN DE
LOS CONTRATOS MODALES.
Las causales de desnaturalizacin de los contratos de trabajo recogidos en forma taxativa en la
LPCL, parten siempre de la existencia formal de un contrato de trabajo modal que luego de su
celebracin se convierte (desnaturaliza) en un contrato a tiempo indeterminado.
Por esta razn no habra desnaturalizacin cuando un trabajador ha sido contratado mediante un
contrato a tiempo indeterminado y luego de iniciar la prestacin de sus servicios, el empleador
celebra con el mismo un contrato modal. En este supuesto, siendo dicha contratacin de carcter
formal, y habindose celebrado con posterioridad al inicio de la relacin laboral, ya estbamos por
 aplicacin del artculo 4 de la LPCL ante un contrato a tiempo indeterminado, por lo que no tiene
efecto el contrato suscrito.
Situacin distinta a la detallada en el prrafo anterior es la nueva causal de desnaturalizacin que
consagra el proyecto de Ley General del Trabajo, que se produce cuando la celebracin del
contrato no consta por escrito. Es decir, a pesar que se manifieste que la relacin laboral es a
tiempo determinado, no est por escrito, aplicndose la presuncin legal hoy recogida en el
artculo 4 de la LPCL.
Como lo hemos manifestado lneas arriba, siendo los contratos temporales o atpicos una
excepcin a la contratacin laboral a tiempo indefinido, la legislacin sanciona su indebida
utilizacin a travs de la figura de la desnaturalizacin. Analizaremos brevemente sus causales
previstas en los artculo 77 y 78 de la LPCL. Cabe mencionar que las mismas aadiendo la
desarrollada en el prrafo precedente han sido recogidas en el proyecto de Ley General del
Trabajo, que habra merecido consenso tanto de los representantes de los trabajadores como de
los empleadores en el seno del Consejo Nacional del Trabajo.

3.1. Prestacin de labores despus de vencido el plazo pactado o el lmite legal (inciso a del
artculo 77 de la LPCL).

El Ttulo II de la LPCL relativa a los contratos de trabajo sujetos a modalidad, establece en algunos
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contratos plazos mximos particulares , y cuando no hay ste, se aplica la duracin mxima de cinco
aos. Este plazo legal mximo recogido en el 74 de la LPCL, tambin es vlido para la celebracin en
forma sucesiva, con el mismo trabajador, de diferentes contratos modales.

Vencido el plazo pactado, y ste no es renovado por las partes, se produce automticamente la extincin
del vnculo laboral. Pero, si concluye el plazo y el trabajador sigue prestando servicios, al estar prohibida
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la renovacin tcita del contrato ste se desnaturaliza. Ante ello, podemos advertir que la razn
temporal por lo cual se le contrat, si bien habra concluido, surgi otra necesidad en este caso
permanente de continuar con los servicios del mismo; o simplemente interpretar que las partes optaron
por convertir dicho contrato en uno indeterminado. Igual alcance se dara cuando vencido el plazo
mximo - el particular del contrato o el legal de cinco aos el trabajador continuara prestando sus
servicios.

No obstante que la legislacin laboral peruana no exige el preaviso para que opere la finalizacin del
contrato modal, resulta recomendable hacerlo, pues ello permite al trabajador tomar conocimiento en
forma anticipada que su contrato no le ser renovado, programando su salida y bsqueda de empleo,
as como evitar que el empleador sea sorprendido con su presencia
o eventual registro de ingreso despus de vencido el plazo que luego pueda generar incertidumbre
ante una demanda por desnaturalizacin.

Desde el punto de vista probatorio, el que invoca esta causal tendra que acreditar que prest servicios
luego de concluido el plazo del contrato, sin mediar renovacin expresa del mismo, o que habiendo
contrato o renovacin, se habra superado el plazo legal, ya sea el particular o el general.

3.2. Prestacin de labores luego de concluida la obra o el servicio (inciso b del artculo 77 de la
LPCL).
El contrato por obra determinada o servicio especfico, segn el artculo 63 de la LPCL, es aquel
celebrado con el objeto previamente establecido y de duracin determinada, siendo su plazo el
necesario para la terminacin de la obra o del servicio contratado.
Siendo lo determinante para la extincin del contrato la verificacin de la conclusin de la obra o del
servicio de carcter temporal, resulta muy difcil prever cul ser el tiempo exacto necesario para la
contratacin. Esta dificultad no puede permitir, como ha sido la posicin de algunos empleadores que,
sobre la base que la duracin es la necesaria para la terminacin de la obra o servicio, no sea de
aplicacin el lmite mximo legal de cinco aos.
Diversos fallos judiciales han precisado en forma acertada - que dicho plazo legal es general para
todos los contratos modales, y tambin afecta por tanto a los contratos de trabajo por obra o servicio
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especfico .

Por consiguiente, si la causa de la contratacin temporal se agot que no podra ser mayor de cinco
aos - no hay necesidad que el trabajador siga prestando labores bajo tal modalidad, por lo que de
continuar hacindolo, se presume que estamos ante una relacin laboral a tiempo indefinido.

Con el propsito de evitar conflictos futuros que invoquen esta causal, resulta conveniente que en dichos
contratos se precise con la mayor exactitud posible el hecho o hechos que deben darse para que opere
la conclusin de la obra o servicio. Adicionalmente, para tener una fecha cierta de tal culminacin, es
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recomendable que el empleador comunique expresamente al trabajador esta situacin o medie un
documento en que trabajador y empleador dejen constancia de este hecho.

En algunos casos, los empleadores ante la dificultad de detallar cundo concluye el servicio u obra, o
que el trabajador busque innecesariamente prolongar su prestacin y esto pueda llevar a una situacin
para invocar una desnaturalizacin del contrato, ha n optado por pactar en el contrato un plazo de
duracin que est sujeto a dos condiciones alternas: la finalizacin de la obra o servicio y un plazo
determinado, lo que ocurra primero.

Para invocar esta causal se tiene que tener los elementos probatorios que permitan advertir que a pesar
que el servicio o la obra para la cual fue contratado termin, l sigui realizando labores, sin mediar
renovacin expresa del contrato. De superar el servicio especfico o la obra el plazo legal mximo de ley,
se sustentara la desnaturalizacin en la causal del inciso a) del artculo 77 de la LPCL.

3.3. Prestacin de labores a pesar de la reincorporacin del trabajador (inciso c del artculo 77 de
la LPCL) .

El contrato de suplencia, regulado en el artculo 61 de la LPCL, es aquel que tiene por objeto que un
trabajador sustituya a otro estable cuyo vnculo laboral se encuentra suspendido. Cuando opera la
reincorporacin del trabajador estable, se extingue automticamente el contrato de suplencia.

Por lo que, si el titular del puesto sustituido no se reincorpora vencido el trmino legal o convencional, y
el trabajador contratado (suplente o sustituto) sigue prestando servicios, se desnaturalizara dicha
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contratacin, siendo considerada como una de duracin indeterminada . El Reglamento de la LPCL
seala en su artculo 77 que los contratos de suplencia debern contener la fecha de su extincin.

Si concordamos la ley con el reglamento, nos permite entender que esta fecha de extincin - que es la
que determina la norma o el acuerdo entre trabajador y empleador para que finalice la suspensin de
labores - debera estar ligada a un hecho objetivo que origine el fin de la suspensin laboral. Interpretar
que fecha exacta es pactar una duracin en trminos de das o meses, no podra ser aplicable a
supuestos como la enfermedad por ejemplo que motivan la suspensin imperfecta del contrato de
trabajo por mandato legal, pero que resultara muy difcil presagiar cunto tiempo durar dicho estado de
salud.
El inciso c) del artculo 77 de la LPCL, nicamente prev que pueda darse la desnaturalizacin, bajo esta
causal, si el titular del puesto sustituido no se reincorpora y el contratado se mantiene laborando. Por lo
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que, si el titular se reincorpora extinguindose inmediatamente el contrato de suplencia - y el
trabajador contratado sigue prestando servicios, tambin estara incurso en una causal de
desnaturalizacin, pero sera la recogida en el inciso a) del mencionado artculo. Esta conversin se
dara al haber desaparecido la causa de tal contratacin suplir a un determinado trabajador estable y
verificarse que contina trabajando a pesar de ello.

La desnaturalizacin por esta causal se acreditara si producido el hecho legal o convencional que
conlleva la culminacin de la extincin, se demuestre que el trabajador se mantuvo prestando sus
servicios.
3.4. Simulacin o fraude en la contratacin (inciso d del artculo 77 de la LPCL).

Cuando se califica que estamos ante una simulacin o fraude en la contratacin, es afirmar que si bien
se ha cumplido con las formalidades de una contratacin modal, estamos por su naturaleza jurdica
frente a un contrato a tiempo indeterminado.

Es evidente que resulta muy difcil acreditar al momento de la celebracin del contrato modal o de su
redaccin, que ste obedece a una simulacin o fraude; sin embargo, mientras se vaya prestando el
servicio podra probarse dicha desnaturalizacin. La causa invocada en el contrato puede obedecer a
una modalidad recogida en la ley, pero la prestacin que realiza el contratado es distinta a la pactada y
de naturaleza indeterminada.

Para ello, en aplicacin del Principio de Primaca de la Realidad, se tiene que probar que la razn de
la contratacin no obedeci a ningn supuesto permitido por la LPCL para optar por una contratacin a
tiempo indeterminado, porque estamos ante un servicio que por su naturaleza es de carcter
permanente no recogido en la ley como modal. En jurisprudencia comparada se ha determinado que la
repetida renovacin de contratos a plazo fijo; sucesivos en el tiempo puede constituir un conjunto de
una duracin indeterminada, es decir, evidenciar una simulacin.

Dentro de esta causal tambin se podra incluir aquellos casos en los cuales las partes celebran un
contrato cuyo plazo o fecha de culminacin est reservada a la sola voluntad del empleador de
resolverlo. Esto es lo que Alonso Olea denomina una condicin resolutiva fraudulenta que recibe el
mismo trato que el trmino fraudulento. Aqu no hay un hecho objetivo que determine la razn de la
contratacin o la extincin del mismo, sino que podramos advertir que en realidad estamos ante un
contrato a tiempo indeterminado.

IV.- CONTRATACIN DE PERSONAL PERMANENTE ANTES DEL AO DE SU CESE (ARTCULO 78

DE LA LPCL).

La LPCL seala que los trabajadores permanentes que cesen sin importar la causa no podrn ser
recontratados por el mismo empleador bajo ninguno de los supuestos de contratos sujetos a modalidad
hasta que haya transcurrido un ao de la extincin del vnculo laboral.

En otras palabras, si un empleador contrata a un trabajador que fue estable en su empresa, pero que
ces en la misma hace menos de un ao, aunque optara por contratarlo mediante un contrato modal,
ste tendra la calidad de contratado a tiempo ndeterminado. Es un supuesto de desnaturalizacin
automtica, toda vez que aqu nunca el contrato modal fue tal, pues hay una prohibicin legal.

La razn de esta restriccin es evitar que los empleadores, a sabiendas que la contratacin sujeta a
modalidad otorga menor costo o proteccin frente al despido, incentive a sus trabajadores estables a
celebrar un nuevo contrato pero a plazo fijo. Resulta justificable dicha prohibicin - independientemente
del plazo de un ao que consideramos extenso - pues busca evitar el abuso que podra generar un
cambio de contratacin que no beneficiara al trabajador, y que por su posicin podra ser impuesta.

El hecho que cumplido un ao el trabajador pueda ser recontratado por su ex empleador mediante un
contrato modal, est condicionado a que nos encontremos ante uno de los supuestos de contratacin a
plazo que la LPCL reconoce. En trmino generales aunque puede haber excepciones si el trabajador
se reincorpora para realizar labores similares a las que desempe cuando era estable, por su carcter
permanente, no podra estar amparada en ninguno de los casos de contratos modales y por lo tanto
operara tambin una causal de desnaturalizacin, como hemos desarrollado anteriormente.

Algunos empresarios han cuestionado esta prohibicin porque manifiestan que, de producirse una
necesidad temporal en la empresa estaran impedidos de recurrir a un trabajador que conocen y que
necesita el trabajo, beneficiando a otro nuevo; es decir, estaramos ante una prohibicin que discrimina
al ex trabajador. Es comn que cuando un empleador necesita temporalmente a un trabajador, y que el
tiempo reducido no le permita capacitarlo, recurra a quien ya conoce.
En nuestra opinin, debera evaluarse ciertas excepciones a esta exclusin de contratacin, si estamos
ante circunstancias excepcionales y que requieren una contratacin inmediata y por un breve trmino,
como son por ejemplo los contratos de emergencia, de suplencia u ocasional; o si el nuevo contrato es
para realizar labores cualitativamente distintas a las que desempe en la empresa, y adems sea de
naturaleza temporal.

De estar ante esta causal, y siempre que pruebe la existencia de una relacin laboral estable en un
perodo menor al ao de la nueva contratacin, sera muy se ncillo para el afectado alegar la
desnaturalizacin.

No podemos dejar de sealar que, a pesar que la prohibicin recogida en el artculo 78 de la LPCL se
refiere a un supuesto de recontratacin, en una interpretacin finalista del contexto de la misma - es
decir, proteger la situacin de estabilidad del trabajador - resulta evidente que tambin estara prohibido
y sera una causal de desnaturalizacin si vigente el vnculo laboral, se cambia de un contrato a
tiempo indeterminado a uno modal.

V.- CONCLUSIN.
La regulacin en la normatividad laboral de causas de conversin de un contrato modal en uno
indefinido, surge de la necesidad de evitar el uso y abuso de una forma excepcional o atpica de
contratacin frente a la contratacin a tiempo indeterminado; y de la estricta aplicacin del Principio de
Primaca de la Realidad. Siendo los contratos de trabajo por esencia de prestaciones de tracto sucesivo
y con nimo de continuidad, la legislacin busca dar mayor proteccin y preferencia a los contratos a
tiempo indefinido.
En el caso peruano, los cambios producidos en el rgimen de proteccin contra el despido a partir de los
recientes fallos del Tribunal Constitucional, y el temor de regresar a un rgimen de estabilidad laboral
absoluta, puede motivar a que los empleadores opten en forma indiscriminada por la contratacin de
personal a travs de la utilizacin de los contratos modales. De estar ante causas de desnaturalizacin,
los trabajadores afectados, con la expectativa de obtener un fallo que los reponga, podran acudir al
Poder Judicial para lograr dicha proteccin.

No es extrao conocer de acciones de amparo con los problemas que conlleva carecer de etapa
probatoria en las cuales bajo el sustento legal de la desnaturalizacin del contrato, los trabajadores
vienen solicitando y obteniendo reincorporacin a su puesto de trabajo, o impidiendo que opere la
extincin del mismo, tanto para trabajadores del sector pblico como privado, cuyo rgimen laboral est
regulado por la LPCL.

La bsqueda de esta proteccin frente al despido que tienen los trabajadores en la actualidad, exigir de
parte de los empleadores, una actitud ms responsable y cauta en utilizar los contratos modales
nicamente en los supuestos, y con las limitaciones, que la ley reco noce, para evitar futuros conflictos
jurdicos.

Asimismo, frente a una mayor demanda por parte de los trabajadores de obtener un reconocimiento
legal de su situacin de trabajador estable, exige del cuerpo de inspectores del Ministerio de Trabajo y
Promocin del Empleo, una actuacin imparcial y profesional, toda vez que en muchos casos ser el
acta inspectiva el medio probatorio idneo para acreditar ante el juzgador si estamos realmente frente a
un contrato sujeto a modalidad o es uno indeterminado.
Finalmente, sern los jueces quienes tendrn la funcin de evaluar en cada caso concreto, y de los
medios probatorios que se presenten, si estamos ante alguna de las causas de desnaturalizacin
previstas en la ley, y declarar los efectos que la legislacin reconoce a dicha conversin.