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Ley aplicable al fideicomiso Internacional.

La ley 24441 y el Derecho Internacional Privado


Argentino.
Por Alfredo R. Lisdero

Introduccin.

Por el presente trabajo nos proponemos desarrollar algunas reflexiones en relacin a un aspecto del fideicomiso que ha recibido
escaso tratamiento por parte de la doctrina nacional , esto es, las cuestiones de derecho internacional privado vinculadas al
fideicomiso.

Fundamentalmente centraremos nuestro anlisis en los aspectos relativos a la ley aplicable al contrato de fideicomiso ya que,
atento las especiales caractersticas del fideicomiso, consideramos a este uno de los aspectos ms interesantes y que plantea un
desafo para el derecho internacional privado. Asimismo, atento la extensin del presente trabajo, focalizaremos nuestro anlisis
al fideicomiso ordinario, dejando para futuros trabajos las consideraciones respecto al fideicomiso financiero.

II. El fideicomiso.

Los primeros antecedentes y el mayor desarrollo de la figura del fideicomiso fueron provistos por el derecho anglosajn a travs
de la figura del trust.

Debido a la influencia e interaccin con el derecho anglosajn, Mxico adopt en 1926 la figura del fideicomiso. Los pasos de
Mxico fueron seguidos por casi todos los pases centroamericanos y latinoamericanos que, con diferentes matrices, legislaron
sobre el fideicomiso. La Argentina, por su parte, adopt la figura del fideicomiso con el dictado de la ley 24.441 del ao 1994.

Consideramos necesario, como primer acercamiento al tema, efectuar una definicin del trust o fideicomiso. Como bien seala
GIRALDI , atento que los distintos ordenamientos jurdicos regulan el trust o fideicomiso con distintos matices, a efectos de dar
una definicin universal es necesario limitarse a la enunciacin de sus elementos esenciales. As puede definirse el fideicomiso
como el negocio jurdico consistente en la afectacin de un patrimonio a un propsito determinado en beneficio de alguien y en el
encargo a un sujeto ajeno a la finalidad de realizar los actos tendientes a su cumplimiento.

En lo que respecto a nuestra legislacin, la ley 24.441 establece en su artculo primero que: "habr fideicomiso cuando una
persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en
beneficio de quin se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante,
al beneficiario o al fideicomisario".

III. El fideicomiso Internacional.

Desde su origen en el derecho anglosajn, el fideicomiso es una herramienta jurdica que aporta nuevas soluciones y posibilidades
a efectos del encuadre de operaciones jurdicas. En ese sentido, no es casual que nuestro pas haya adoptado la figura del
fideicomiso en una dcada donde hubo afluencia de inversiones extranjeras, y sirvi como una nueva opcin para efectuar dichas
inversiones.

Es por ello que el fideicomiso contiene generalmente aspectos multinacionales o por lo menos internacionales. As, por ejemplo,
es posible que el fiduciante, el fiduciario, el beneficiario o el fideicomisario puedan ser personas con domicilio en el extranjero, o
que el fiduciario opere en el extranjero, o que los bienes fideicomitidos se encuentren en distintos pases.

Frente a estos casos ius privatistas donde pueden intervenir distintos ordenamientos jurdicos de diversos estados, es necesario
determinar, entre otros, cul ser la ley aplicable al fideicomiso.

A dichos efectos es necesario analizar cul es la naturaleza jurdica del fideicomiso a fin de determinar qu normas indirectas de
derecho internacional privado debern aplicarse a efectos de determinar la ley aplicable a dicha relacin jurdica.

En ese sentido, tal como lo establece la definicin del artculo primero de la ley 24.441, para el derecho argentino el fideicomiso
es un contrato y como tal frente a un caso ius privatista, es razonable que se le apliquen las normas indirectas que rigen en
materia contractual .
Asimismo, cabe destacar que, en virtud de su naturaleza contractual, el legislador ha dejado librado a las partes del fideicomiso y
a su autonoma de la voluntad muchos de sus aspectos.

Por otra parte, cabe sealar que el artculo 11 de la ley 24.441 establece que "sobre los bienes fideicomitidos se constituye una
propiedad fiduciaria que se rige por lo dispuesto en el ttulo IV del libro III del Cdigo Civil y las disposiciones de la presente ley
cuando se trate de cosas, o las que correspondieren a la naturaleza de los bines cuando estos no sean cosas", esto es, el referido a
los derechos reales.

IV. Ley aplicable.

Al analizar los aspectos internacionales del contrato de fideicomiso y atento las cuestiones de derechos reales sobre las cosas
afectadas por ste, como bien seala BOGGIANO , es necesario distinguir entre los derechos reales afectados por l y los derechos
personales que se desprenden del fideicomiso.

Dicha distincin toma vital importancia cuando nos encontramos ante un fideicomiso donde los bienes fideicomitidos se
encuentran en el pas. Ello en virtud de que, como veremos ms adelante, en nuestro ordenamiento jurdico existen normas de
polica que regulan exclusiva y excluyentemente los bienes races situados en la Repblica Argentina. Habiendo efectuado esta
aclaracin, cabe entonces adentrarnos en el anlisis de la ley aplicable al contrato.

IV.I. Autonoma conflictual.

Como primer medida, cabe preguntarse si en un fideicomiso internacional es posible que las partes elijan la ley aplicable.

Creemos que en este punto no cabe apartarse de los principios generales en la materia. De acuerdo al derecho internacional
privado argentino, las partes de un contrato internacional gozan de la denominada autonoma conflictual que les permite
determinar cul ser la ley aplicable . La doctrina y jurisprudencia mayoritaria ha aceptado y ratificado que, segn la ley
argentina, en los contratos internacionales las partes gozan de la facultad de elegir convencionalmente la aplicacin al contrato
de una ley extranjera. En efecto, las partes pueden elegir el derecho aplicable al contrato... elaborando la norma de conflicto
individual que seleccionar el derecho aplicable. .

En virtud de lo expuesto, nada obstara a que las partes, en un contrato de fideicomiso, que posea elementos internacionales,
efecten una eleccin de la ley que lo regir.

Sin embargo, dicha eleccin ceder frente a normas de polica del derecho nacional o cuando la aplicacin de dicha ley contradiga
nuestros principios de orden pblico internacional.

IV.II. Nuestro Cdigo Civil.

Si bien hemos aceptado la posibilidad de que las partes de un contrato de fideicomiso internacional elijan la ley aplicable, es
necesario analizar qu sucede cuando las partes hayan guardado silencio al respecto.

En caso de que las partes no hayan elegido la ley aplicable al contrato internacional, y en caso de ser competente los tribunales
argentinos , el juez deber aplicar las normas indirectas establecidas, sea en los tratados internacionales, sea en la legislacin
interna argentina, que le determinarn cul es el derecho aplicable (lex causae) a los efectos de regir el contrato de fideicomiso.

IV.III. Ley aplicable a los contratos internacionales. Prestacin ms caracterstica.

A efectos de determinar la ley aplicable ante el silencio de las partes, es necesario analizar las normas indirectas de nuestro
Cdigo Civil . Estas normas nos determinarn qu ordenamiento jurdico est llamado a regir el contrato .

El artculo 1209 de ese cdigo establece que: "Los contratos celebrados en la Repblica o fuera de ella, que deban ser ejecutados
en el territorio del Estado, sern juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la Repblica, sean los
contratantes nacionales o extranjeros".

Asimismo, el artculo 1210 establece: "Los contratos celebrados en la Repblica para tener su cumplimiento fuera de ella, sern
juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del pas en que debieron ser cumplidos, sean
los contratantes nacionales o extranjeros".

Del juego armnico de los artculos antes referidos, surge que la validez, naturaleza y obligaciones de un contrato sern regidas
por el lugar de cumplimiento.

Atento las caractersticas del contrato de fideicomiso y de la naturaleza de las obligaciones en juego, determinar el lugar de
cumplimiento del contrato no es tarea sencilla. A estos efectos debemos remitirnos a las normas interpretativas y supletorias
referidas en los artculos 1212 y 1213 .

Al respecto, estas normas establecen cul ser el lugar de cumplimiento de un contrato, a saber:

i) El lugar de cumplimiento determinado por las partes en el contrato. Es decir permite que las partes de un contrato
internacional fijen cul ser el lugar del cumplimiento del contrato.

ii) En caso de silencio de las partes en cuanto al lugar de cumplimiento, el lugar de cumplimiento es el de la prestacin ms
caracterstica del contrato .

iii) En caso de que no se pueda determinar el lugar de cumplimiento en virtud de lo referido precedentemente, ser el del lugar
de celebracin si coincide con el domicilio del deudor al momento de la celebracin.

iv) Si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un lugar que por las circunstancias no deba ser el de su
cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunque no sea el mismo que tena en la poca en que el contrato fue hecho, ser el
lugar en que debe cumplirse.

En virtud de lo expuesto y en caso de que las partes no hayan establecido el lugar de cumplimiento del contrato de fideicomiso,
es necesario analizar cul es la prestacin ms caracterstica del contrato de fideicomiso.

A ese respecto, BOGGIANO define la prestacin ms caracterstica como aquella con virtualidad localizadora , es decir, aquella
prestacin que funciona como punto de conexin atento su importancia y que define la naturaleza misma del contrato.

A) Entrega de los bienes fideicomitidos al fiduciario.

La principal obligacin a cargo del fiduciante es la entrega al fiduciario de los bienes enunciados en el contrato. Asimismo, el
contrato tambin puede contener el compromiso del fiduciante de efectuar futuros aportes . Por otra parte, la obligacin de
entregar los bienes tambin comprende la colaboracin en todos los actos tendientes a la transferencia de dichos bienes.

Si bien esta obligacin a cargo del fiduciante puede ser de fundamental importancia para el funcionamiento del fideicomiso, no
creemos que tenga virtualidad suficiente para que resulte aplicable la ley del lugar donde se deben entregar los bienes.

Adems, es posible que existan bienes que deban ser entregados en distintos lugares con distintos ordenamientos jurdicos, no
siendo entonces sencillo determinar cul de esos lugares tendr virtualidad suficiente a efectos de definir la ley aplicable.

Sin perjuicio de ello consideramos que, en caso de que parte o la totalidad de los bienes fideicomitidos se encuentren en nuestro
territorio, es necesario analizar las normas de polica que rigen en materia de bienes inmuebles.

B) Lugar de administracin del fiduciario.

Como bien seala GIRALDI , "el fiduciario es la figura central del instituto, la persona que tiene a su cargo el gobierno del
patrimonio fideicomitido a cuyo efecto goza de las facultades necesarias para el cumplimiento de la finalidad prevista...".

En ese sentido, el fiduciario deber realizar todos los actos necesarios para la consecucin del fin del fideicomiso y proceder, a la
terminacin del fideicomiso, a la entrega del patrimonio fideicomitido.

Es por ello que consideramos que las obligaciones a cargo del fiduciario son fundamentales y hacen a la esencia del fideicomiso,
ya que creemos que, como bien define la Convencin de la Haya sobre ley aplicable al fideicomiso y su reconocimiento, es
atributo distintivo del fideicomiso que los bienes fideicomitidos sean "colocados bajo el control de un fiduciario en el inters de
un beneficiario o para un propsito determinado" .
En virtud de ello, es necesario entonces encontrar cul es el punto de conexin relevante a los efectos de determinar cul es el
lugar de cumplimiento. Al respecto consideramos que el lugar de administracin del patrimonio fideicomitido puede ser
considerado como aquel que defina el lugar de cumplimiento de la prestacin ms caracterstica, y por la tanto el derecho
aplicable al fideicomiso.

BOGGIANO seala acertadamente que "Si no media eleccin del derecho aplicable, el lugar de administracin central (v.gr.,
domicilio del banco que administra el trust) parece la conexin objetiva ms relevante y caracterstica. All est el lugar en donde
se ha depositado la confianza" .

Sin embargo, como veremos ms adelante, en caso de que existan bienes fideicomitidos en nuestro pas, el lugar de
administracin del fideicomiso solamente regir aquellas obligaciones personales derivadas del fideicomiso ya que los aspectos
referidos, entre otros, a la titularidad y transferencia de los bienes inmuebles quedarn regidas por la ley argentina; ello en virtud
de la norma de polica del artculo 10 de nuestro Cdigo Civil.

V. Alance de la aplicacin de la ley extranjera.

De acuerdo al Derecho Internacional Privado Argentino, slo se puede excluir la aplicacin del derecho extranjero: (i) en virtud de
la existencia de una norma de polica establecida expresamente por el derecho argentino; (ii) en virtud de que el derecho
extranjero viola principios de orden publico internacional; o (iii) por fraude a la ley argentina (supuesto que excluiremos de
nuestro anlisis).

Segn la doctrina y jurisprudencia el derecho extranjero no debe ser aplicado si una norma de polica remite expresamente a la
aplicacin exclusiva y excluyente del Derecho argentino sobre la materia .

BOGGIANO define la norma de polica como una norma que "presenta la estructura de una norma de conflicto unilateral
inderogable que remite al Derecho propio exclusiva e indefectiblemente. No hay lugar para el Derecho extranjero ni para la
autonoma de las partes [...] hemos sealado ya que las normas de polica son especiales en el sistema normativo del Derecho
Internacional Privado. Desplazan por ello a las normas de conflicto generales y, por lo tanto, excluyen absolutamente la
posibilidad, incluso, de la aplicacin del Derecho extranjero en el aspecto que rigen ".

Especifica este autor que estas normas tienen razn de ser en la defensa de la organizacin social, poltica o econmica de un
determinado pas.

Por otra parte, el orden pblico internacional constituye un impedimento a la aplicacin del derecho extranjero elegido por las
partes. Se encuentra conformado por una serie de principios bsicos que no pueden ser dejados de lado por el juez argentino al
momento de aplicar la ley extranjera, ya que el artculo 14 inc. 2 del Cdigo Civil establece que el derecho extranjero es
aplicable siempre y cuando se respete el "espritu de la legislacin".

BOGGIANO afirma que "La incompatibilidad con el espritu de la legislacin a que alude el art. 14, inciso 2 [...] debe resultar de la
lesin a principios generales inferidos de normas positivas de la legislacin. No basta la contradiccin con una norma o disposicin
particulares si no se contradice un principio ".

Es importante, adems, distinguir el orden pblico internacional del orden pblico interno. Mientras el primero impide al juez
argentino aplicar el derecho extranjero cuando ste atenta contra principios bsicos del derecho del juez (argentino), el segundo
se refiere a normas de derecho interno que las partes de un contrato interno no pueden dejar de lado, contrariamente a lo que
ocurre con las partes de un contrato internacional que s gozan de esa facultad.

Para un mejor tratamiento consideramos conveniente analizar si en nuestro ordenamiento existen normas de polica o principios
de orden pblico internacional que limiten la aplicacin del derecho extranjero respecto de las obligaciones y derechos de las
partes, los bienes fideicomitidos, los efectos del fideicomiso frente a terceros y respecto al contenido y plazo del contrato de
fideicomiso.

Respecto a las obligaciones de las partes, siendo las obligaciones de carcter personal, no vemos inconveniente que stas sean
regidas por un derecho extranjero, ya que el hecho de que en el fideicomiso puedan intervenir cuestiones de derechos reales,
nada impide que los aspectos obligacionales personales (como son la administracin, la rendicin de cuentas, los derechos y
obligaciones de cada una las partes, sean regidas por un derecho extranjero).
En caso de que los bienes fideicomitidos se encuentren en nuestro pas, se produce una interesante situacin ya que es necesario
analizar la aplicacin del derecho extranjero cuando intervienen cuestiones de derechos reales.

Ello en virtud de que el artculo 10 del Cdigo Civil establece que: "Los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente
regidos por las leyes del pas, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los
modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompaar actos. El ttulo, por lo tanto, a una propiedad raz, slo puede
ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la Repblica".

Asimismo el artculo 11 del Cdigo Civil establece que: "Los bienes muebles que tienen situacin permanente y que se conservan
sin intencin de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que estn situados; pero los muebles que el propietario lleva
siempre consigo, o que son de su uso personal, est o no en su domicilio, como tambin los que se tienen para ser vendidos o
transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueo".

Si bien existen diversas posiciones respecto a la naturaleza del dominio fiduciario , consideramos sin embargo que: (i) tratndose
de un dominio imperfecto sujeto a las normas del ttulo IV del libro III del Cdigo Civil y, (ii) teniendo en cuenta que tanto el
articulo 10 y el artculo 11 del Cdigo Civil son normas de polica que impiden la aplicacin del derecho extranjero en ciertos
supuestos, en caso de que en el fideicomiso existan bienes inmuebles en el pas, stos se regirn por el derecho nacional, ya que
el artculo antes referido hace aplicable exclusivamente el derecho argentino. Ello sin perjuicio de que los derechos personales de
las partes del fideicomiso continen regidos por la ley elegida por las partes contractualmente o por aplicacin de las normas
indirectas de nuestro Cdigo Civil. Similar solucin es aplicable a los bienes muebles con situacin permanente en el pas y cabra
aplicar tambin respecto a los efectos del fideicomiso frente a terceros ante la existencia de bienes fideicomitidos en nuestro
pas.

En cuanto al contenido del contrato de fideicomiso, no parecieran surgir, a priori, ni de la ley 24.441 ni del resto de nuestro
ordenamiento jurdico, normas de polica que impidan la aplicacin de un derecho extranjero a efectos de regir los requisitos
formales y el contenido del contrato.

Sin embargo caben realizar algunas aclaraciones. En lo que respecta al plazo de duracin del fideicomiso (que de acuerdo al
artculo cuarto de la ley 24.441 no puede ser mayor a treinta aos) creemos que, de no existir bienes inmuebles o muebles con
situacin permanente en nuestro pas, consideramos posible la aplicacin de una ley extranjera que establezca un plazo mayor ya
que ello no afectara el orden pblico internacional ni existiran normas de polica a ese respecto. Sin embargo, en caso de
existencia de dichos bienes en nuestro pas, creemos que resulta aplicable el plazo establecido en la ley argentina atento que el
mismo es una caracterstica del dominio imperfecto de dichos bienes y es por lo tanto aplicable en virtud de los artculos 10 y 11
del Cdigo Civil.

VI. La convencin de la Haya de 1985 sobre ley aplicable al "trust" y su reconocimiento.

Si bien la Argentina no ha adherido a la Convencin de la Haya de 1985 sobre ley aplicable al "trust" y su reconocimiento,
consideramos importante delinear sus principales aspectos ya que ello demuestra la importancia del fideicomiso internacional y
muestra cul es el camino que se va forjando para este tipo de figuras jurdicas.

Dicha Convencin tiene como principal objeto determinar la ley aplicable a la validez, constitucin, efectos y administracin del
fideicomiso como as tambin regular aspectos relativos al reconocimiento del fideicomiso por los pases signatarios.

Es interesante destacar que la Convencin propone una definicin de fideicomiso. Define el fideicomiso como las relaciones
jurdicas creadas entre vivos o mortis causa- por una persona, el fiduciante, cuando sus bienes han sido colocados bajo el control
de un fiduciario en el inters de un beneficiario o para un propsito determinado .

Asimismo, a efectos de completar la definicin establece qu caractersticas debe tener un fideicomiso, a saber: (i) Los bienes
deben constituir un fondo separado y que no formen parte del patrimonio del fiduciario; (ii) la propiedad de los bienes
fideicomitidos debe encontrarse a nombre del fiduciario o de otra persona en su nombre; (iii) el fiduciario tiene el derecho y el
deber de administrar los fondos fideicomitidos por los cuales deber rendir cuentas en los trminos del contrato y de la ley a l
aplicable.

Respecto a la ley aplicable, el principio general establecido por la Convencin es que el fideicomiso ser regido por la ley elegida,
en forma expresa o implcita, por el fiduciante.
En caso de silencio, o en caso de que en el ordenamiento jurdico elegido no se admita la figura del fideicomiso, la convencin
establece que deber regirse por la ley con el cual est ms estrechamente conectado. Para determinar dicha ley aplicable han
de tenerse en cuenta: (i) el lugar de administracin del fideicomiso; (ii) el lugar de situacin de los bienes fideicomitidos; (iii) el
lugar de residencia o establecimiento del fiduciario; (iv) el objeto del fideicomiso y el lugar en que debe ser cumplido.

Consideramos adecuado que, atento la complejidad del instituto, la Convencin haya dado prioridad a la autonoma conflictual y
establecido asimismo parmetros flexibles a efectos de determinar la ley aplicable.

VII. Palabras finales.

Con el presente trabajo hemos efectuado un primer acercamiento al tema de la ley aplicable al fideicomiso, intentando proponer
soluciones que mejor se adapten a dicha figura tomando en consideracin sus dinmicos y especiales aspectos y armonizndola
con el derecho internacional privado argentino.

En virtud de ello consideramos aplicables las normas generales de derecho internacional privado, resaltando la posibilidad de
determinar la ley aplicable a las partes del fideicomiso, pero tomando especial consideracin el caso de existencia de bienes
fideicomitidos en nuestro pas.

Sin perjuicio de que, consideramos que, atento las particularidades del instituto, no deben adoptarse posturas rgidas debindose
tener en cuenta las caractersticas particulares de cada caso concreto, tampoco puede negarse que, atento la proyeccin del
fideicomiso como herramienta jurdica transnacional, deben establecerse criterios igualmente flexibles a favor de la validez y
libertad de las partes en este tipo de transacciones internacionales

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