ESTADO DE DIREITO E OS LIMITES AOS

LIMITES LIBERDADE DE PROFISSO

Fbio Carvalho Leite

Professor de Direito Constitucional da PUC-Rio.
Doutorando em Direito Pblico (UERJ)
Mestre em Direito Constitucional e Teoria do Estado (PUC-Rio)

Muchos opinan que la inteligencia es un estorbo para

la felicidad. El verdadero estorbo es la imaginacin.
(Bioy Casares)

Resumo: Tomando por referncia o princpio da legalidade e o da tutela dos

direitos fundamentais, o autor analisa o problema da constitucionalidade da
limitao ao exerccio profissional; considerando para tanto realidades frente
as quais a limitao dever do Estado e realidades sobre as quais o Poder
Pblico deve eximir-se de intervenes, justamente em funo da liberdade
de atuao profissional.

Palavras-Chave: Princpio da legalidade; tutela dos direitos fundamentais;

liberdade de profisso.

ESTADO DE DERECHO
Y LOS LMITES A LOS LMITES A LA LIBERTAD DE LA
PROFESIN

Resumen: Tomando por referencia el principio de la legalidad y el de la

tutela de los derechos fundamentales, el autor analisa el problema de la
constitucionalidad de la limitacin al ejercicio profesional; considerando
para tal realidades frente a las cuales la limitacin es deber del Estado y
realidades sobre las cuales el Poder Pblico debe eximirse de intervenciones,
justamente en funcin de la libertad de actuacin profesional.

Palabras-Clave: Principio de la legalidad; tutela de los derechos

fundamentales; libertad de profesin.

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A idia de Estado de Direito, em que pese a existncia de outros

subprincpios dele decorrentes, sempre teve uma peculiar identificao com
o princpio da legalidade. Nesse sentido, se por um lado se reconhece tam-
bm como uma nota essencial ao Estado de Direito, por exemplo, a tutela
dos direitos fundamentais, por outro estes direitos muitas vezes podem ter
seu alcance delimitado e at mesmo definido pelo legislador, quando
autorizado a tanto pelo texto constitucional. Desse modo, embora neste caso
se respeite a um s tempo ambos os princpios caracterizadores do Estado de
Direito, no h como negar uma posio de destaque ao princpio da legali-
dade, cabendo assim lei definir o alcance do direito a ser tutelado.
Esta forma de se conferir harmonia a estes subprincpios do Esta-
do de Direito, no entanto, encontra limites, pois, ainda que se reconhea que
a Constituio autorizou ao legislador a prpria definio do direito a ser
tutelado, no se pode admitir que a atuao legiferante, ainda que constituci-
onalmente autorizada, descaracterize o prprio direito que se pretende de-
fender. Assim, por exemplo, se uma norma que assegura o direito intimida-
de na forma da lei pode, a partir da atuao do legislador, limitar o alcance
daquele direito, ela tambm assegura uma essncia a ser protegida a intimi-
dade que pode ser limitada, mas no descaracterizada pela atuao do
legislador.
importante observar que tal afirmao, embora no implique um
afastamento do princpio da legalidade, seguramente faz com que este ceda
espao a outros subprincpios decorrentes do Estado de Direito, o que ainda
assim parece muito caro idia tradicional que se tem deste Estado. Con-
vm, no entanto, recordar que Jos Afonso da Silva j havia observado que,

(...) se se concebe o Direito apenas como um conjunto de normas

estabelecidas pelo Legislativo, o Estado de Direito passa a ser Estado de
Legalidade, ou Estado legislativo, o que constitui uma reduo
deformante. Em seguida, concluiu o autor: Se o princpio da legalidade
um elemento importante do conceito de Estado de Direito, nele no se
realiza completamente. (SILVA: 2005, p. 114)

Embora em contexto diverso, Ronald Dworkin tambm j havia

alertado para a existncia de concepes distintas a respeito do Estado de
Direito. Em suas palavras:

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 Fbio Carvalho Leite

O que o Estado de Direito? Os juristas (e quase todas as outras pessoas)

pensam que h um ideal poltico distinto e importante chamado o Estado de
Direito. Mas discordam quanto ao que esse ideal. H, na verdade, duas
concepes muito diferentes do Estado de Direito, cada qual com seus parti-
drios. A primeira a que chamarei de concepo centrada no texto legal.
(...) Chamarei a segunda concepo do Estado de Direito de concepo
centrada nos direitos. (DWORKIN, 2002, pp. 6-7)

A prpria doutrina, portanto, j reconhece a ambigidade da idia

de Estado de Direito, admitindo mas tambm de certo modo alertando para
o prestgio muitas vezes conferido ao princpio da legalidade na definio
deste Estado.
Nesse sentido, reconhecendo que o Estado de Direito se sustenta,
dentre outros, pelos subprincpos da legalidade e da tutela dos direitos funda-
mentais, e afastando desde j qualquer prevalncia de um sobre o outro,
pretende-se no presente trabalho identificar quais so os limites que a idia
de Estado de Direito impe ao prprio legislador quando este, no exerccio
de sua funo tpica e, no caso, autorizada pela Constituio, limita o gozo
da liberdade de exerccio profissional, ainda que sob o pretexto de estar
garantido-a nos termos do texto constitucional.
A Constituio brasileira assegura, em seu art. 5, XIII, que
livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as
qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Desse modo, verifica-se
que a liberdade profissional pode sofrer uma restrio, desde que decorrente
de lei, em obedincia ao princpio da legalidade (art. 5, II, CF) e em confor-
midade, portanto, com o Estado de Direito. De fato, atualmente no mais se
concebe a possibilidade de uma espcie de irrestrita liberdade profissional,
sem qualquer espcie de exigncia, muito embora j se tenha experimentado
tal modelo, como o fez a primeira Constituio do Estado do Rio Grande do
Sul, de inspirao positivista traduzida ali por Jlio de Castilhos, e que esta-
belecia, in verbis:

Art. 71 (garantias gerais de ordem e progresso no Estado) A

Constituio oferece aos habitantes do Estado as seguintes garantias:
5 No so admitidos tambm no servio do Estado os privilgios
de diplomas escolsticos ou acadmicos, quaisquer que sejam, sendo livre
no seu territrio o exerccio de todas as profisses de ordem moral, intelectu-

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al e industrial.
17 Nenhuma espcie de trabalho, indstria ou comrcio poder
ser proibida pelas autoridades do Estado, no sendo permitido estabelecer
leis que regulamentem qualquer profisso ou que obriguem a qualquer traba-
lho ou indstria.

H hoje um certo consenso de que o exerccio de determinadas

profisses deve sofrer restries, em decorrncia do interesse pblico. A
questo que se coloca, todavia, saber se a Constituio, que adota como
princpio fundamental o Estado de Direito, confiou ao legislador, em carter
absoluto, a determinao do que seria este interesse pblico a justificar a
restrio ao exerccio daquela liberdade.
A abordagem doutrinria a este respeito revela-se insatisfatria,
pois ao justificar a exigncia de lei para restringir o exerccio da liberdade
profissional, recorre, em geral, arquitetura, engenharia civil ou medicina
exemplos que demonstrariam a necessidade da regulamentao legal. Esta
ilustrao, todavia, apenas parcialmente eficaz, pois contesta apenas a cor-
rente de que nenhuma profisso deve ter o seu exerccio limitado, tal como
previsto no dispositivo acima citado, mas no permite concluir que todas as
profisses sejam passveis de regulamentao pelo legislador o que levaria
a uma inevitvel descaracterizao da liberdade de profisso assegurada como
direito fundamental.
relativamente simples argumentar que uma lei que imponha de-
terminadas exigncias ao exerccio da medicina atende a um interesse pbli-
co. Tarefa no to simples seria argumentar que uma lei que regulasse as
profisses de diretor teatral ou tcnico de time de futebol atenderia a um
interesse pblico isto se no se argumentar, claro, que o simples fato de
que h uma lei neste sentido suficiente para caracterizar o interesse pbli-
co.
Partindo do pressuposto de que a existncia de lei condio ne-
cessria, mas no condio suficiente para a limitao da liberdade de exerc-
cio profissional, cabe investigar justamente esta zona cinzenta entre as ativi-
dades de mdico e engenheiro civil, de um lado, e diretor de teatro e tcnico
de time de futebol, por outro, a fim de identificar que profisses podem ser
regulamentadas e como se pode identificar tal possibilidade.
A doutrina tradicional no cuida desta zona cinzenta e deixa or-
fandade indagaes a respeito da constitucionalidade das leis que regulamen-

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tam profisses como a de msico ou jornalista, que, com ou sem doutrina,

tm sido questionadas e muitas vezes declaradas inconstitucionais em sede
judicial.
importante frisar que nos casos em que se entende que no cabe
lei regulamentar o exerccio da profisso, no se trata apenas da
inconstitucionalidade de uma lei, mas tambm da superao do princpio da
legalidade, uma vez que a Constituio deixou exatamente ao legislador (e
portanto lei), sem maiores reservas, a competncia para estabelecer as
qualificaes necessrias ao exerccio de qualquer atividade profissional. Desse
modo, afirmar que uma lei que regula uma categoria profissional
inconstitucional significa, antes de tudo, reconhecer a inaplicao do princ-
pio da legalidade em determinada situao, em prol do reconhecimento do
direito fundamental ao exerccio de uma profisso.
A doutrina brasileira, embora admita de algum modo esta possibili-
dade, no desenvolve os critrios que devem ser utilizados pelo intrprete a
fim de identificar se uma determinada profisso pode ou no sofrer algum
tipo de regulamentao. Nesse sentido, vale transcrever os comentrios de
Pinto Ferreira acerca da liberdade de profisso:

No que tange escolha da profisso, a liberdade inviolvel, porm legti-

mo o poder da polcia para legalizar e permitir in totum a admisso e o exerc-
cio da profisso. Determinadas profisses exigem habilitaes especiais para
o seu exerccio (advocacia, medicina, engenharia etc.); outras atividades pre-
vem condies materiais adequadas (p. ex., estabelecimento de ensino) para
seu funcionamento. No somente as atividades liberais esto sujeitas vigi-
lncia do poder de polcia, mas tambm outras, por razes de segurana pbli-
ca (hospedagem, hotis, indstrias pirotcnicas), como por motivo de sade
(produo de produtos farmacuticos), como afinal por motivos de polcia pe-
nal, vedando a prtica de crimes e contravenes. Quando o exerccio de
determinada atividade concerne ao interesse pblico, exigindo regulamenta-
o, a parte pode recorrer justia, caso julgue arbitrria a regulamentao.
(FERREIRA: 1989, vol. 1, p. 89)

Como se pode verificar, o autor conclui a anlise justamente no

ponto onde mais importa prosseguir: quando uma regulamentao seria arbi-
trria e, portanto, inconstitucional? Por outra: quando se deve superar o
princpio da legalidade em benefcio da defesa da liberdade de profisso?
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra da Silva Martins, em seus
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comentrios Constituio, observam que:

Uma forma muito sutil pela qual o Estado por vezes acaba com a liberdade de
opo profissional a excessiva regulamentao. Regulamentar uma profis-
so significa exercer a competncia fixada na parte final do dispositivo que
diz: observadas as qualificaes profissionais que a lei exigir.
Para obviar este inconveniente necessrio que esta faculdade seja sempre
exercida nos termos constitucionais.1

Em seguida, aps apontarem a existncia de lei federal como um

requisito formal para esta restrio, afirmam:

Mas evidente que esta lei h de satisfazer requisitos de cunho subs-

tancial, sob pena de incidir em abuso de direito e conseqentemente tor-
nar-se inconstitucional. Assim que ho de ser observadas qualifica-
es profissionais. Para que uma determinada atividade exija qualifica-
es profissionais para o seu desempenho, duas condies so necess-
rias: uma, consistente no fato de a atividade em pauta implicar conheci-
mentos tcnicos e cientficos avanados. lgico que toda profisso im-
plica algum grau de conhecimento. Mas muitas delas, muito provavel-
mente a maioria, contentam-se com um aprendizado mediante algo pare-
cido com um estgio profissional. A iniciao destas profisses pode-se
dar pela assuno de atividades junto s pessoas que as exercem, as
quais, de maneira informal, vo transmitindo os novos conhecimentos.
Outras contudo demandam conhecimento anterior de carter formal em
instituies reconhecidas. As dimenses extremamente agigantadas dos
conhecimentos aprofundados para o exerccio de certos, assim como o
embasamento terico que eles pressupem, obrigam na verdade a este
aprendizado formal.Outro requisito a ser atendido para regulamentao
que a profisso a ser regulamentada possa trazer um srio dano social.
bvio que determinadas atividades ligadas medicina, engenharia,
nas suas diversas modalidades, ao direito, podero ser geradoras de
grandes malefcios, quer quanto aos danos materiais, quer quanto li-
berdade e quer ainda quanto sade do ente humano. Nestes casos, a
exigncia de cumprimentos de cursos especficos se impe como uma

1
BASTOS, Celso Ribeiro, e MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio do Brasil. So
Paulo: Saraiva, 1988-1989, vol. 2., p. 77.

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garantia oferecida sociedade. Em outros casos, a prpria pessoa inte-

ressada pode perfeitamente acautelar-se contra o profissional
desqualificado, obtendo informaes sobre o mesmo. certo que a evo-
luo tecnolgica recente torna cada vez mais complexas certas profis-
ses. Alguma sorte de curso faz-se quase sempre necessria. Nestes ca-
sos no entanto, em que inexistem grandes riscos para a sociedade,
prefervel manter-se a atividade livre em nome precisamente do direito
livre opo profissional. O excesso de regulamentao nega este direi-
to.2

Dentro deste contexto, cumpre identificar que critrios devem ser

adotados para se verificar a constitucionalidade de uma lei que regula deter-
minada categoria profissional, limitando o exerccio da liberdade profissional.
Como restou demonstrado, h uma forte tenso entre liberdade e
legalidade no que se refere identificao dos limites ao legislador
infraconstitucional na regulamentao do exerccio de uma determinada pro-
fisso. O simples reconhecimento de que a liberdade s pode ser limitada se
o interesse pblico assim o exigir tem se revelado frgil, pois sempre h
quem argumente que h interesse pblico na medida em que a limitao foi
aprovada pelo rgo de representao popular, que seria justamente o poder
legtimo para definir o que interesse pblico.
Assim, se pretendemos afastar o arbtrio do legislador no que tange
ao estabelecimento de exigncias para o exerccio profissional, alguns pontos
revelam-se essenciais. Em primeiro lugar, deve-se tomar como premissa que
a liberdade de profisso um direito fundamental e assim deve ser conside-
rado. Este ponto de grande importncia no quadro brasileiro, pois a corrida
em direo regulamentao de profisses no Pas tem sido favorecida jus-
tamente pelo fato de no se reconhecer que se trata de um direito constituci-
onal fundamental que est sendo restringido. Objetivamente, o estabeleci-
mento de exigncias para o exerccio de determinada atividade profissional,
em um primeiro momento, nada mais faz do que dificultar o acesso a este.
Trata-se, portanto, de uma limitao a um direito fundamental, que deve ser,
por conseguinte, analisada com grande cautela.
Em segundo lugar importante compreender que, como decorrn-
cia da premissa anterior, no qualquer profisso que pode sofrer restrio
legal em relao ao seu exerccio, sob pena de descaracterizar aquele direito

2
Op. cit. , pp. 77-78.

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fundamental constitucionalmente assegurado. No reconhecer isto seria ad-

mitir que todas as profisses podem ser regulamentadas, desde que assim
entenda o poder legislativo, o que nos levaria a indagar o sentido e at mes-
mo o porqu daquele direito estar assegurado no texto constitucional.
importante esclarecer que no se prope aqui qualquer espcie
de hierarquia valorativa em relao s categorias profissionais, mas apenas o
reconhecimento de que determinadas atividades, por conta da sua prpria
essncia, no devem sofrer um controle social o que em nada diminui a sua
importncia. O que se pretende, quando se diferencia profisses como a de
garom e a de mdico, no que tange aos propsitos do presente trabalho, no
identificar qual destas a mais importante conceito, alis, sem qual-
quer sentido na presente anlise , mas apenas se h um interesse social que
justifique a dificuldade de acesso dos cidados a um ofcio para o qual apresen-
tam eventual talento, aptido e vontade de exerc-lo.
Assim, se h diferentes tipos de profisso, alguns que permitem o
estabelecimento de exigncias e outros que, em respeito liberdade profissi-
onal, no admitem restries legais, deve-se verificar o que exatamente dife-
rencia tais atividades. dizer, por que o exerccio da medicina exige uma
formao em nvel superior e a atividade de garom prescinde de qualquer
tipo de exigncia legal?
Quando se reconhece a legitimidade de uma exigncia legal ao exer-
ccio de determinada profisso, em verdade admite-se como legtimo um
controle por parte da sociedade sobre aquela atividade o que, por suposto,
h de ser a exceo, e no a regra. Assim, a responsabilidade envolvida na
atividade desempenhada pelo mdico, o conhecimento complexo necessrio
ao desenvolvimento desta atividade, o objeto com o qual este profissional
lida, so elementos que frise-se reunidos, justificam a exigncia de um
diploma de nvel superior para o exerccio da profisso, restringindo, de
maneira razovel e proporcional, o acesso dos cidados a este ofcio. O
mesmo no ocorre com a atividade de garom, onde a Constituio deixa aos
cidados com vontade de exercer o ofcio a liberdade para escolher os cami-
nhos que levam aos conhecimentos necessrios para o seu exerccio profissi-
onal, e deixa aos empregadores de estabelecimentos comerciais a liberdade
de escolha dos profissionais nos processos de seleo.
Nesse sentido, uma lei exigindo a realizao de cursos para o exer-
ccio da atividade de garom (para permanecermos com o exemplo citado),
ainda que sob o pretexto de aperfeioar o servio, garantido assim aos con-
sumidores uma melhora no atendimento, seria flagrantemente inconstitucional.

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Embora no haja dvida de que a exigncia adequada ao objetivo, no se

pode reconhecer este como um fim a ser perseguido pelo Estado. A melhoria
no atendimento ao pblico do interesse do estabelecimento comercial, no
do Estado, e qualquer responsabilidade em relao ao atendimento recair,
em um primeiro momento, sobre o estabelecimento, e no sobre o profissio-
nal.
claro que no h qualquer impedimento criao de cursos de
formao e aperfeioamento das mais diversas atividades profissionais; o
problema refere-se exclusivamente exigncia legal de realizao de cursos
como condio necessria para o exerccio das atividades, impedindo assim
o livre acesso ao ofcio queles que tenham adquirido o conhecimento neces-
srio por outros meios. Entender de outra forma seria tomar como presun-
o absoluta a afirmao de que no existem outras formas de se adquirir
conhecimento e habilidade para o desempenho de determinadas atividades,
ou de que estes casos seriam extremamente raros. Pode-se afirmar, com
certa segurana, que este seria o caso da medicina, que envolve um conheci-
mento suficientemente complexo a ponto de ser difcil (ainda que no impos-
svel) adquiri-lo por outros meios, que no pela realizao de um curso supe-
rior.
A partir destas consideraes, que tiveram por objetivo distinguir
uma situao em que a exigncia de formao profissional devida de outra
em que seria ilegtima, identificando as peculiaridades de cada situao, pre-
tende-se agora passar ao exame da constitucionalidade das exigncias legais
estabelecidas para o exerccio das profisses de jornalista e msico, que tm
sido alvo de aes judiciais pelos tribunais do Pas.
A profisso de msico, no Brasil, regulamentada pela Lei n
3.857, de 22/12/1960, a qual estabelece que o profissional deve ser membro
da Ordem dos Msicos do Brasil, aps admisso por meio de exame, deven-
do arcar com o pagamento da anuidade junto quela entidade. Grosso modo,
apenas se atendidas estas exigncias um cidado pode se apresentar como
msico no Pas.
Como foi dito anteriormente, no basta alegar que a Constituio
permite restries legais ao exerccio profissional para se defender a validade
de uma lei neste sentido. Ainda assim, este parece ser o nico argumento a
favor da legitimidade desta legislao. No por coincidncia, a
inconstitucionalidade da lei que regulamenta a profisso de msico, no que
tange s exigncias para o exerccio profissional, tem sido declarada em di-
versas aes judiciais, valendo aqui citar reportagem em que se noticia sen-
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tena em mandado de segurana garantindo o exerccio da profisso de m-

sico sem a necessidade de regular inscrio na Ordem dos Msicos do Brasil:

Juiz ironiza Ordem dos Msicos do Brasil em sentena

Com tiradas irnicas e comparaes bem-humoradas, um juiz gacho
concedeu um mandado de segurana para que os integrantes da banda
de rock alternativo Video Hits possam se apresentar sem possuir
carteirinha ou inscrio na Ordem dos Msicos do Brasil (OMB).
Desde 1960, uma lei federal obriga que o msico seja inscrito na OMB para
exercer a profisso. Para isso, deve pagar atualmente uma anuidade de R$ 80
OMB.
Em sua sentena, Eduardo Gomes Philippsen, juiz federal substituto da 11
Vara de Porto Alegre, argumenta que uma entidade fiscalizadora desneces-
sria porque o msico no causa dano sociedade, mesmo que seja completa-
mente incompetente.
Muitos msicos podem no saber ler uma pauta musical, mas e da?, escre-
veu (...). Philippsen tambm considera que, se fosse necessria a Ordem dos
Msicos, deveriam ser criadas entidades para regulamentar bailarinos,
humoristas e poetas. (...) Em Curitiba, onde quase 200 msicos j consegui-
ram liminar contra a OMB, o bom humor do juiz gacho foi comemorado. Os
fiscais aqui viraram motivo de piada, diz o msico Julian Barg, um dos primei-
ros a conseguir liminar na cidade. Brincamos que vamos instaurar a Ordem
dos Respiradores de Rua, porque, daqui a pouco, vamos ter que pagar para
sair na rua e respirar, diz Barg, que s canta e toca com sua liminar no
bolso.3

Dois pontos interessantes em relao a esta deciso judicial mere-

cem ser ressaltados: a afirmao de que o msico no causa dano socieda-
de, mesmo que seja completamente incompetente, e a idia de que o
fundamento de validade da OMB valeria tambm para entidades que vies-
sem a ser criadas para regulamentar as profisses de bailarino, humorista e
poeta, de modo que o reconhecimento da constitucionalidade da primeira
implicaria o reconhecimento da legitimidade das demais. O primeiro ponto
revela que o direito fundamental liberdade de exerccio desta profisso no
merece um controle social, e o segundo indica por qu. que alm do fato
de a garantia de qualidade dos msicos, assim como de bailarinos, humoristas

3
Folha de S. Paulo, 10/04/2002, p. E3.

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e poetas, no ser um fim legtimo a ser perseguido pelo Estado razo pela
qual nem mesmo caberia avaliar se h uma adequao entre meios e fins
todas estas atividades esto fortemente vinculadas s liberdades de expres-
so e artstica, afastando liminarmente, pela sua prpria essncia, qualquer
ingerncia estatal. Cumpre ressaltar que no porque no h interesse da
sociedade que estas profisses no podem ser regulamentadas, mas justa-
mente porque elas no podem sofrer qualquer tipo de regulamentao que
no se pode alegar interesse social neste sentido. Frise-se: a imunidade a
qualquer espcie de controle social neste caso algo que decorre da sua
prpria natureza artstica.
Verifica-se assim que, para a restrio da liberdade profissional,
no basta a existncia de uma lei em sentido formal, e nem que esta tenha
uma finalidade clara no sentido de se conferir uma garantia de qualidade na
prestao dos servios profissionais. Afinal, sempre se poder alegar, em
relao a qualquer atividade, que a realizao de um curso seja tcnico, de
formao ou aperfeioamento proporciona maior conhecimento quele que
o realiza, o que justificaria qualquer legislao que determinasse como obri-
gatria a realizao de tais cursos para qualquer atividade. O que se ignora
neste caso que tal objetivo, alm de implicar a restrio a um direito funda-
mental, no representa uma finalidade a ser perseguida pelo Estado no
mximo, interessaria queles que pretendem contratar tais profissionais, seja
uma orquestra que pretendesse contratar msicos, seja um estabelecimento
comercial que pretendesse contratar garons, e que poderiam assim, por
mera liberalidade, exigir eventual qualificao profissional.
Desse modo, parece que a lei que estabelece como requisito para o
exerccio da profisso de msico a aprovao em exame junto Ordem dos
Msicos do Brasil, bem como a regular inscrio naquela entidade, incorre
em vcio de inconstitucionalidade, como j reconhecido em diversas aes
judiciais no Pas, e atualmente aguardando pronunciamento do Supremo
Tribunal Federal4.

4
Conforme publicado no Informativo n 406 do STF, a respeito do RE 414426: A Turma iniciou julgamen-
to de recurso extraordinrio interposto contra acrdo do TRF da 4 Regio que, com base no art. 5,
incisos IX e XIII, da CF, entendera que a atividade de msico no depende de registro ou licena e que
a sua livre expresso no pode ser impedida por interesses do rgo de classe, haja vista que este dispe
de meios prprios para executar anuidades devidas, sem vincular sua cobrana proibio do exerccio
da profisso. A recorrente, Ordem dos Msicos do Brasil/OMB - Conselho Regional de Santa Catarina,
sustenta, na espcie, a inadequao do mandamus contra lei em tese e a afronta aos arts. 5, IX, XIII, e
170, pargrafo nico, ambos da CF, sob a alegao de que o livre exerccio de qualquer profisso ou
trabalho est condicionado pelas referidas normas constitucionais s qualificaes especficas de cada
profisso e que, no caso dos msicos, a Lei 3.857/60 estabelece essas restries. Aduz, ainda, que possui

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Quanto profisso de jornalista, esta apresenta algumas peculiari-

dades que no permitem uma equiparao com as de msico, bailarino,
humorista ou poeta, mas tampouco com a de mdico. Sem dvida o jornalis-
mo no se enquadra como uma forma de expresso artstica, ao menos no
no mesmo nvel da msica, do bal ou da poesia, relativizando assim aquela
imunidade ingerncia estatal prpria de manifestaes de carter artstico.
No entanto, se no uma expresso artstica, no deixa de ser de todo modo
uma forma de expresso, encontrando assim abrigo na liberdade de expres-
so assegurada pela Constituio. Por estas e outras razes, que pretende-
mos expor a seguir, a constitucionalidade da lei5 que regula a profisso de
jornalista tem sido alvo de discusses acaloradas, sobretudo aps sentena

poder de polcia. A Min. Ellen Gracie, relatora, negou provimento ao recurso, no que foi acompanhada
pelo Min. Joaquim Barbosa. Inicialmente, considerou adequada a via do mandado de segurana, por-
quanto os recorridos insurgem-se contra ato concreto de fiscalizao emanado da OMB, e que afronta ao
art. 170 da CF no fora prequestionada (Smulas 282 e 356 do STF). No tocante alegada ofensa aos
incisos IX e XIII do art. 5 da CF, as severando que a liberdade do exerccio de profisso neles assegurada
pode sofrer limitaes com vistas ao interesse pblico, entendera que as exigncias de inscrio na OMB
e de o afiliado estar em dia com o pagamento de anuidade ferem o livre exerccio da profisso. Afirmou
que, na hiptese da msica, a livre expresso artstica de sua essncia e, por conseguinte, a
obrigatoriedade de inscrio na OMB para que os profissionais da msica se apresentem profissional-
mente equivale exigncia de licena expressamente proibida pelo art. 5, IX, da CF. Ademais, salientou
que a exigncia de comprovao de pagamento de anuidade despropositada, visto que, conforme
acentuara o acrdo impugnado, a recorrente possui outros meios legais para efetuar a cobrana. Aps,
o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Min. Gilmar Mendes. RE 414426/SC, rel. Min.
Ellen Gracie, 18.10.2005. (RE-414426)
5
Trata-se do decreto-lei n 972, de 17 de outubro de 1969, que estabelece, em seu artigo 4, que: o
exerccio da profisso de jornalista requer prvio registro no rgo competente do Ministrio do Traba-
lho e Previdncia Social que se far mediante apresentao de: (...)
V - diploma de curso superior de jornalismo, oficial ou reconhecido registrado no Ministrio da Educao
e Cultura ou em instituio por este credenciada, para as funes relacionadas de a a g no artigo 6.
O art. 6, por seu turno, dispe que: As funes desempenhadas pelos jornalistas profissionais, como
empregados, sero assim classificadas: a)Redator: aquele que alm da incumbncia de redao comum,
tem o encargo de redigir editoriais, crnicas ou comentrios; b) Noticiarista: aquele quem tem encargo de
redigir matria de carter informativo, desprovido de apreciao ou comentrio; c) Reprter: aquele que
cumpre a determinao de colher notcias ou informaes preparando-as para divulgao; d) Reprter de
Setor: aquele que tem o encargo de colher notcias ou informaes sobre assuntos pr-determinados,
preparando-as para divulgao; e) Rdio-reprter: aquele a quem cabe a difuso oral de acontecimento
ou entrevista pelo rdio ou pela televiso, no instante ou no local em que ocorreram, assim como o
comentrio ou crnica, pelos mesmos veculos; f) Arquivista-pesquisador: aquele que tem a incumbn-
cia de organizar e conservar cultural ou tecnicamente, o arquivo redatorial, procedendo pesquisa dos
respectivos dados para a elaborao de notcias; g) Revisor: aquele que tem o encargo de rever as provas
tipogrficas de matrias jornalsticas. No mesmo sentido dispe o art. 40, III do decreto n 83.248, de 13
de maro de 1979, que estabelece que: Art. 40 O exerccio da profisso de Jornalista requer prvio
registro no rgo regional do Ministrio do Trabalho, que se far mediante a apresentao de:(...) III
diploma de curso de nvel superior de Jornalismo ou de Comunicao Social, habilitao Jornalismo,
fornecido por estabelecimento de ensino reconhecido na forma da lei, para as funes relacionadas nos
itens I a VII do artigo 11". Vale assinalar que o contedo do art. 11 exatamente o mesmo do art. 6 do
Decreto-lei n 972/69.

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 Fbio Carvalho Leite

proferida em ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico Federal junto

16 Vara Federal de So Paulo que desobrigou em todo o pas a observn-
cia da exigncia de diploma universitrio para o exerccio daquela profisso.
Pode-se afirmar que o debate, dessa forma, subiu um tom no apenas por
conta dos efeitos da sentena proferida em ao civil pblica, mas tambm
pelo fato de o autor do processo ter sido o Ministrio Pblico Federal, e no
um cidado movendo uma ao judicial em interesse prprio, conforme re-
conheceu a prpria FENAJ, embora em tom de lamentao, ao afirmar:
esta no a nica liminar concedida com esta finalidade e, provavelmen-
te, no ser a ltima. A diferena de que esta foi concedida numa ao de
autoria do Ministrio Pblico.
Nestes casos em que no figura clara a inconstitucionalidade de
uma lei impondo restries ao exerccio de uma determinada profisso, ca-
sos em que se faz notar a tenso entre os princpios da liberdade e da legali-
dade, cada qual munido de aspectos que devem ser valorados, parece ade-
quado o recurso proporcionalidade, considerada esta, como leciona
Humberto vila6, como um postulado normativo, ou seja, uma metanorma
ou norma de segundo grau, que estrutura a aplicao das demais normas,
no se confundindo, portanto, com as mesmas. O recurso ao mtodo da
proporcionalidade justifica-se por se tratar de um conflito de princpios de-
correntes de um mesmo sobreprincpio o Estado de Direito e tem o
mrito de ao menos reduzir significativamente (se no mesmo afastar) o grau
de subjetivismo na identificao ou avaliao do chamado interesse pbli-
co em cada caso concreto.
interessante observar que o prprio Ministrio Pblico Federal,
na referida ao civil pblica, afirmou em diversos momentos que a exign-
cia de diploma para o exerccio da profisso de jornalista desproporcional e
irrazovel. No entanto, no apontou, ao menos no com exatido, por viola-
o a que elemento integrante do postulado normativo da proporcionalidade
esta exigncia poderia ser caracterizada como desproporcional. O postulado
da proporcionalidade, como sabido, desdobra-se em trs elementos: a ade-
quao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. O primeiro
elemento determina que se verifique a adequao da medida adotada a fim
de se alcanar o fim proposto, ou por outra, que se constate se o meio
adotado contribui para a obteno do resultado pretendido, presumindo-se,

6
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios a definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo:
Malheiros, 2004, 4. ed., pp. 88-89.

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ESTADO DE DIREITO E OS LIMITES AOS LIMITES LIBERDADE DE PROFISSO

como j visto, que este resultado enquadre-se como um fim a ser perseguido
pelo Estado.
Em relao ao caso em anlise, significa verificar se a exigncia de
diploma para o exerccio da profisso de jornalista (meio) contribui para o
fim desejado, seja este simplesmente garantir a qualidade da informao
jornalstica, seja mesmo o desenvolvimento de uma esfera pblica democr-
tica nas sociedades complexas. A este respeito, no h dvida de que existe
uma relao de causalidade, ou seja, existe uma relao entre o meio (forma-
o universitria em curso de jornalismo) e o fim almejado (maior qualidade
de informao jornalstica). No se trata de afirmar que este o melhor ou o
nico meio de se atingir este fim. uma simples constatao de que h de
fato uma relao de causalidade, ou de que o meio escolhido pelo legislador,
que tem legitimidade para tanto, adequado ao fim pretendido. Como obser-
va Suzana de Toledo Barros, em sua obra O Princpio da Proporcionalidade
e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Funda-
mentais:

Entendido o princpio da proporcionalidade como parmetro a balizar a con-

duta do legislador quando estejam em causa limitaes aos direitos fundamen-
tais, a adequao dos meios aos fins traduz-se em uma exigncia de que qual-
quer medida restritiva deve ser idnea consecuo da finalidade perseguida,
pois, se no for apta para tanto, h de ser considerada inconstitucional.7

Tambm observa que sob a perspectiva da adequao, resta

excluda qualquer considerao no tocante ao grau de eficcia dos meios
tidos como aptos a alcanar o fim desejado. A questo sobre a escolha do
meio melhor, menos gravoso ao cidado, j entra na rbita do princpio da
necessidade8.
De certo modo, o prprio Ministrio Pblico Federal, na referida
ao civil pblica, reconhece o valor da formao universitria em um curso
de jornalismo, ao alertar: no se afirma aqui, frise-se desde j, que o
diploma de jornalismo no poderia ser de auxlio no percurso profissional
de um indivduo, todavia, de modo algum indispensvel.
Colocado de outra forma, pode-se identificar na manifestao do
Ministrio Pblico, embora no de forma explcita, o reconhecimento da
7
BARROS, Suzana de Toledo. O Princpio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das
Leis Restritivas de Direitos Fundamentais . Braslia: Braslia Jurdica, 1996, p. 74.
8
Idem.

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adequao, mas no da necessidade da medida. A verificao da necessida-

de o passo seguinte para a caracterizao da proporcionalidade. Segundo
Suzana Toledo:

O princpio da necessidade traz em si o requisito da adequao. S se

fala em exigibilidade se o meio empregado pelo legislador for idneo
prossecuo do fim constitucional. GILMAR FERREIRA MENDES, ci-
tando PIEROTH e SCHLINK, observa: apenas o que adequado pode
ser necessrio, mas o que necessrio no pode ser inadequado.
(TOLEDO: 1996, p. 78)

De acordo com o elemento necessidade, a medida restritiva deve

ser frise-se indispensvel para a conservao do prprio ou de outro
direito fundamental e no poderia ser substituda por outra igualmente efi-
caz, mas menos gravosa. aqui que parece residir a fora da argumentao
pela inconstitucionalidade da exigncia de diploma para o exerccio da profis-
so de jornalismo. De fato, tarefa no mnimo difcil apontar a necessidade
do diploma de jornalismo para o exerccio da atividade, mormente quando se
constata que nenhum pas do mundo adota tal exigncia, e que este fato no
impede o exerccio da profisso, revelando, em alguns casos, um jornalismo
(e portanto qualidade de informao) apontado at mesmo como uma refe-
rncia. Como afirmou Geraldo Ataliba, defendendo a inconstitucionalidade
da exigncia do diploma para o exerccio da atividade de jornalista:

A interpretao que propomos mostra que o Brasil um Estado de Di-

reito democrtico, com responsabilidades definidas e proteo a valores
sociais e individuais fundamentais, como se d em todos os pases civili-
zados, que adotam princpios semelhantes e que jamais cogitaram de
como o fez, para nossa vergonha, a Junta Militar exigir diploma para
exerccio da profisso de jornalista. (ATALIBA: Parecer de 21 de feve-
reiro de 1992, grifo no original)

Alm disso, importante assinalar que a profisso de jornalista

guarda um vnculo com a liberdade de expresso, reforando assim para o
seu exerccio o valor de liberdade individual contra uma ingerncia estatal.
No reconhecer esta relao seria afirmar que h apenas uma forma corre-
ta de se expressar jornalisticamente (no havendo assim propriamente li-
berdade).
Veredas do Direito, Belo Horizonte, v.3 n.6 p.45-62 Julho-Dezembro de 2006 59
ESTADO DE DIREITO E OS LIMITES AOS LIMITES LIBERDADE DE PROFISSO

A referida ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico Fede-

ral alegava tambm que a legislao brasileira que exige o diploma de gradu-
ao em curso de jornalismo para o exerccio da profisso violaria a Conven-
o Americana sobre os Direitos Humanos. Escapa ao propsito deste traba-
lho confirmar tal assertiva, eis que o que se pretende aqui apenas analisar o
sentido da liberdade de profisso na Constituio de 1988 e para tanto o
estudo da profisso de jornalista figura como mero exemplo. No entanto,
ainda assim parece vlido ressaltar a manifestao da Corte Interamericana
de Direitos Humanos, no Parecer Consultivo n. 5, onde firmou entendimen-
to de que a legislao da Costa Rica, que estabelecia restrio ao exerccio da
profisso de jornalista correspondente contida no decreto-lei 972/69, viola-
va a referida Conveno. Em suas palavras, assim entendeu a Corte:

no es compatible con la Convencin una ley de colegiacin de periodistas

que impida el ejercicio del periodismo a quienes no sean miembros del
colegio y limite el acceso a ste a los graduados en una determinada
carrera universitaria. Una ley semejante contendra restricciones a la
libertad de expresin no autorizadas por el artculo 13.2 de la Convencin
y sera, en consecuencia, violatoria tanto del derecho de toda persona a
buscar y difundir informaciones e ideas por cualquier medio de su
eleccin, como del derecho de la colectividad en general a recibir
informacin sin trabas.9

A referncia a este parecer , para os propsitos deste trabalho,

menos importante pelos efeitos jurdicos no ordenamento brasileiro do que
por se tratar de uma manifestao de uma Corte internacional corroborando
a idia de que o diploma de graduao em jornalismo no condio impres-
cindvel ao exerccio da profisso. Em outras palavras, a Corte, ainda que
por via reflexa, reconhece no se tratar de uma restrio necessria. E o
fato de ser uma Corte com jurisdio internacional parece reforar ainda
mais esta idia.
Como se pde verificar, a discusso a respeito dos limites ao exer-
ccio da liberdade de profisso, bem como dos limites ao legislador na impo-
sio daquela primeira limitao, quando sob a gide do sobreprincpio do

9
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Parecer Consultivo n. 05/85 de 13 de novembro de 1985,
Srie A n 5, 81.

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Estado de Direito, obriga que se realize uma ponderao envolvendo os

subprincpios da legalidade e da tutela dos direitos fundamentais, da decor-
rentes.
O recurso ao mtodo da proporcionalidade, enquanto um postula-
do normativo nsito ao Estado de Direito, parece adequado identificao do
momento em que se deve afastar o princpio da legalidade mesmo quando
a atuao legislativa tenha sido expressamente autorizada pelo texto constitu-
cional em funo da tutela dos direitos fundamentais, que seria um outro
subprincpio decorrente do Estado de Direito. O recurso ao mtodo, no en-
tanto, pressupe um reconhecimento preliminar de que o fim a ser alcanado
pela medida restritiva, no caso a lei regulamentadora da categoria profissio-
nal, seja um objetivo legtimo a ser perseguido pelo Estado o que no
ocorre em muitos casos. De fato, no se tratando de um fim legtimo no
importa verificar sequer se h adequao entre meios e fins, quanto mais
necessidade ou proporcionalidade em sentido estrito.
A importncia desta questo revela-se indiscutvel, mormente no
perodo que o pas atravessa, onde a proliferao de novos cursos de ensino
superior, impulsionada pela garantia corporativista da chamada reserva de
mercado, tem retirado substancialmente o sentido da liberdade de profisso
assegurada na Constituio. Com o presente trabalho, busca-se evitar que a
realidade no caso, movida por lobbies e interesses corporativistas acabe
por definir o Estado de Direito, e no o contrrio.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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