A utilizao excepcional da Prova Ilcita no Processo Penal

De acordo com Francesco Carnelutti, entre todos os fatos afirmados pelas partes
em um processo, h uma zona neutra de aes afirmadas por uma ou algumas das
partes, que no so admitidos, mesmo que possam existir ou no. So acontecimentos
tidos como controvertidos e, portanto, se constituem em matria de prova, deparando-se
o julgador com aa afirmaes conflitantes das partes, sendo preciso proporcionar os
meios processuais de prova para a soluo do impasse entre duas contraditrias
verdades.
A funo da prova processual fornecer ao juiz os elementos e argumentos de
sua deciso, afastando suas dvidas, para que possa concluir com convico e segurana
a lide.
Nossa Constituio Federal, em seu art. 5, LVI, no admite a prova obtida
atravs de meios ilcitos, j que rompe o equilbrio das partes no processo. Contudo, h
de se considerar que o valor maior a ser protegido o da dignidade da pessoa humana, e
isso abre um espao para a possibilidade de relativizao da garantia constitucional de
vedao da prova ilcita, quando estiver em risco a supremacia dos direitos da pessoa
humana, sua honra e sua dignidade.
De acordo com Eduardo Cambi, a busca da verdade no um valor absoluto no
processo e tampouco justifica ir ao seu encalo a qualquer preo. Ela est naturalmente
sujeita s restries dos excessos e desvarios de uma incontida ilicitude, tudo em
considerao a valores de maior estatura moral.
Valendo-se da lio de Jos Carlos Barbosa Moreira, em um estudo sobre a
prova ilcita nas aes de destituio do poder familiar, Douglas Fischer aponta a
existncia de duas correntes para o problema jurdico da chamada prova ilcita, tratando
uma delas da constatao do ato ilcito e do seu categrico afastamento como meio
probatrio e a outra pautando pela admisso da prova, mas respondendo o autor da
prova por sua ilicitude na seara prpria.
O aproveitamento das provas obtidas com infringncia s normas de direito
material tm sido alvo de diversas controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais,
prevalecendo o entendimento de que o juiz no deve consider-las. Muito embora, e j
de longo tempo, pois texto escrito ainda sob a gide da Constituio Federal de 1979,
em que Alcides de Mendona Lima dizia no poder o juiz abstrair-se de conhecer o fato
e julg-lo, apenas porque a prova foi considerada ilcita ou imoral. Especialmente se a
parte dispuser somente daquela prova, por cuja natureza, no enseja, normalmente outro
meio, pois sua repulsa ir ensejar uma sentena injusta e para o juiz importa fazer
justia. Se o ato for ilegal ou imoral e favorecer aquele que somente levanta a
imoralidade ou a ilicitude do meio, e nada contrape autenticidade da prova e a
veracidade dos fatos atestados por esta mesma prova, conclui Mendona Lima, naquele
tempo, que um direito no pode servir para cometer uma injustia e, como visto, j
defendia o juzo da ponderao.
 Prevalece, pois, pela moderna doutrina a tese do abrandamento da proibio da
prova ilcita em casos excepcionais para tutelar direitos constitucionais
proporcionalmente mais valorados, pois o x da questo est em encontrar o equilbrio
entre os dois valores contrapostos.
Assim tambm pensa Jos Carlos Teixeira Giorgis, ao afirmar que o juiz vive
um cruciante dilema para decidir entre a verdade e a segurana jurdica, pois caso
afastasse prova considerada ilcita, em contrapartida, terminaria afetando direito
protegido pela ordem constitucional e pela dignidade da pessoa humana.
Defendendo o juzo de ponderao j estava Pontes de Miranda, quando
afirmava existir o direito ao sigilo e de resguardo da personalidade, mas um direito
que cede diante de outro mais importante a ser protegido, como quando confronta com o
direito vida, integridade fsica, verdade ou honra.
O princpio da proporcionalidade no mbito probatrio foi aplicado pelos
tribunais alemes ao admitirem em carter excepcional, a prova obtida com violao ao
mandamento constitucional, desde que esta fosse a nica prova possvel e razovel
trazida com o propsito de proteger outros valores fundamentais havidos como mais
urgentes na avaliao dos julgadores.
O princpio da proporcionalidade reconhece a ilicitude da prova, entretanto,
permite que o juiz aprecie os valores postos em entrechoque, no propsito de escolher e
decidir pelo melhor caminho na aplicao da justia, tendo em conta que os direitos
fundamentais comportam restries em favor e na defesa da ordem jurdica, assentado
exatamente na ponderao de dois ou mais valores de aparente identidade de dimenso,
mas que no caso concreto terminam por ceder naquelas hipteses em que a sua
observncia intransigente levaria leso de um outro direito fundamental ainda mais
valorado.
O caminho a ser encontrado o do equilbrio entre dois valores que entram em
um caminho que levaria coliso, considerando ser esta a orientao constitucional,
cujo objetivo proteger os direitos fundamentais da pessoa. Vale lembrar contudo, que
o constituinte brasileiro contemplou extenso rol aberto de direitos fundamentais
explcitos e outros no previstos expressamente, encontrando-se dentre eles a
ponderao de princpios.
O princpio da proporcionalidade se impe como instrumento de soluo de
conflitos que se entrechocam e se surgir conflito de princpios, pondera Rizzato Nunes,
o caso concreto apontar o caminho a ser trilhado para que o intrprete coloque em
relevo esse ou aquele princpio, podendo existir alguns que, de antemo, j se
apresentam mais importantes do que outros, ou no. Equilibrando os valores e interesses
de princpios contrapostos, com certeza o juiz conseguir harmonizar os diferentes
valores constitucionais, podendo ponderar sobre a restrio probatria, por exemplo,
para proteger valor jurdico mais relevante.
Segundo Eduardo Cambi, o princpio da proporcionalidade o de harmonizar os
diversos direitos, bens ou valores constitucionalmente reconhecidos, cabendo ao
magistrado ponderar sobre a necessidade e a convenincia da prova ilcita trazida aos
autos, dela podendo evidentemente se utilizar quando assim lhe parecer absolutamente
imprescindvel para a apurao da verdade. Pode ser no mbito penal, para evitar a
condenao de um inocente, ou no juzo de famlia para comprovar uma causa
separatria, se no o for para a amarga soluo, fato de grave repercusso social e
familiar, como acontece na disputa da guarda ou do poder familiar, e inconcilivel a
guarda conjunta.
Fazer uso da proporcionalidade, nada mais significa do que proteger da melhor
forma possvel a dignidade da pessoa, tendo anotado pontualmente Moacyr Amaral
Santos, s poder estar de um lado a certeza sobre a relao de direito litigiosa. E esta
certeza, acrescenta Jos Carlos Teixeira Giorgis, a que justamente leva a no poder
existir uma interpretao rgida do texto constitucional, notoriamente quando a prpria
Constituio Federal ressalva a quebra do sigilo telefnico na seara penal.
Insta, contudo, acrescentar que a admissibilidade da prova ilcita no configura a
regra, mas sim exceo, segundo a qual somente se aceitar a prova ilcita, em carter
excepcional, diante de situaes em que a nica maneira, possvel e razovel, para
resguardar outro valor fundamental, considerado mais urgente, estiver presente no caso
concreto.

REFERNCIAS:

CARNELUTTI, Francesco.La prueba civil , Buenos Aires:Depalma, 2 e., 1982.

CAMBI, Eduardo. A prova civil, admissibilidade e relevncia, So Paulo:RT, 2006.

FISCHER, Douglas. Prova ilcita na ao de destituio do poder familiar uma

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Coord. MADALENO, Rolf, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
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WELTER, Belmiro Pedro e MADALENO, Rolf Hanssen, 2004.
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