Doi:10.5007/2177-7055.

2011v32n62p79

Novas Sensibilidades Velhas Decises: notas

sobre as recentes transformaes jurdicas

Joaquim Shiraishi Neto1

Resumo: As Declaraes e as Convenes In- Abstract: The declarations and international

ternacionais aliadas ao processo de organizao conventions allied with the organization and
e mobilizao de grupos sociais de identidade t- mobilization processes of social groups of
nica resultaram, nas ltimas dcadas, em profun- ethnic identity resulted, in recent decades, in
das transformaes na ordem jurdica brasileira. profound changes to the Brazilian juridical
O reconhecimento da diversidade social e cultu- order. The recognition of social and cultural
ral trouxe o pluralismo jurdico para o direito. diversity brought legal pluralism to the law.
Essa noo que era tomada como instrumento de This notion, that was taken as an instrument
crtica ao direito positivado e, por isso mesmo, of criticism of positive law, and therefore,
tratada como algo residual ou perifrico, treated as something residual or periph-
levada ao centro das reflexes. Observa-se que eral is brought to the center of reflections
esse processo se realiza no interior de uma ordem about law. It is observed that this process
jurdica, que tambm se transforma, criando o takes place inside a juridical order, which is
que pode ser designado como uma nova sen- also transforming itself, creating what might
sibilidade jurdica. Ao pluralismo jurdico, be called a new juridical sensitivity. Oth-
outras noes so incorporadas, compondo um er concepts are incorporated to the legal plu-
lxico de termos, acionados de forma indistinta ralism, composing a lexicon of terms, fired
pelos intrpretes do direito. Neste contexto de indiscriminately by the interpreters of the
mudana possvel indagar: ser que essa nova law. In this changing environment it is pos-
sensibilidade jurdica tende a contribuir com a sible ask: does this new juridical sensitiv-
tomada de decises que possam ser consideradas ity tend to contribute to decisions that can be
mais justas, levando em considerao a realidade considered fairer, taking into account the so-
social que tida como plural e complexa, com cial reality which is taken as plural and com-
profundas contradies econmicas? plex, with its deep economic contradictions?
Palavras-chave: Grupos sociais. Pluralismo ju- Keywords: Social groups. Legal pluralism.
rdico. Sensibilidade jurdica. Juridical sensitivity.

1
Advogado. Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran. Professor do
Programa de Ps-graduao em Direito Ambiental da Universidade do Estado do
Amazonas (PPGDA-UEA); Coordenador do Ncleo de Pesquisa em Direito e Diversidade
(NUPEDD-UNDB); Bolsista produtividade 2 do CNPq. E-mail: jshiraishi@uol.com.br.
Recebido em: 15/11/2010.
Revisado em: 07/12/2010.
Aprovado em: 14/02/2011.
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Introduo

O sinal amarelo foi aceso para os povos e as comunidades tradi-

cionais2 do Brasil quando do julgamento pelo Supremo Tribunal Fede-
ral (STF) da Ao Popular, que impugna o ato de demarcao contnua
da Terra Indgena Raposa Serra do Sol, situada no Estado de Roraima.
O resultado final do julgamento expressa a dinmica e as contradies
existentes em torno do direito3 desses grupos sociais e, de certa forma, o
contedo do que pode ser designado como uma nova sensibilidade jur-
dica, que vem se desenhando nas ltimas dcadas no Brasil4. O procedi-
2
As noes de povos e comunidades tradicionais so utilizadas em consonncia
com os critrios adotados pela Conveno n.169 da OIT, promulgada pelo Decreto n.
5.051, de 19 de abril de 2004, e pelo Decreto n. 6.040, de 7 de fevereiro de 2007, que
Institui a Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades
Tradicionais. importante ressaltar que os diversos dispositivos internacionais e
QDFLRQDLV YrP XWLOL]DQGR GLIHUHQWHV WHUPRV FRP SUDWLFDPHQWH RV PHVPRV VLJQLFDGRV
para designar as situaes que dizem respeito aos grupos sociais de identidade tnica no
Brasil (SHIRAISHI NETO, 2007).
3
 (PERUDDGHFLVmRQDOWHQKDGHFODUDGRDFRQVWLWXFLRQDOLGDGHGDGHPDUFDomRFRQWtQXD
GD7HUUD ,QGtJHQD 5DSRVD 6HUUD GR 6RO H XPD YH] DUPDGD D FRQVWLWXFLRQDOLGDGH GR
procedimento administrativo-demarcatrio, foram impostas uma srie de salvaguardas
que afetaram os direitos de grupos sociais em processo de territorializao, a exemplo,
da salvaguarda que veda a ampliao da terra indgena j demarcada (inciso r das
salvaguardas contidas no Acrdo) A respeito das salvaguardas, o ministro Carlos
$\UHV %ULWR UHODWRU GD $omR 3RSXODU DUPRX R PLQLVWUR 0HQH]HV 'LUHLWR WUDoRX
`diretivas para nortear a execuo da deciso do STF pela Unio. [A proposta] me
pareceu uma tcnica interessante, inovadora, que, embora inusual do ponto de vista
da operacionalizao do que estamos aqui a decidir, resulta altamente proveitosa.
(NOTCIAS STF, 2008b, grifo nosso).
4
Procuramos ressaltar a importncia da discusso, pois na mesma Corte h um conjunto
GHFDVRVSHQGHQWHVTXHGHYHUmRVHUMXOJDGRVHPEUHYHHVSHFLFDPHQWHUHODFLRQDGRV
DRWHPD$',1QSURPRYLGDSHOR'(0FRQWUDR'HFUHWR)HGHUDO
TXH 5HJXODPHQWD R SURFHGLPHQWR SDUD LGHQWLFDomR UHFRQKHFLPHQWR GHOLPLWDomR
demarcao e titulao das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos
quilombos de que trata o artigo 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias).
As decises do Supremo Tribunal Federal servem como referncia para outras decises
sobre o mesmo tema, um leading case FRPR UHVVDOWRX R 0LQLVWUR &HVDU 3HOXVR
127&,$667)D0DLVGRTXHLVVRQRFDVRGDGHPDUFDomRGDVWHUUDVLQGtJHQDV
as decises servem para orientar os processos em andamento no Poder Executivo o que
pode inviabilizar os processos de demarcao que se encontram em curso no pas.

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 Joaquim Shiraishi Neto

mento de incorporao de dispositivos normativos e teorias sempre esti-

veram presentes no direito brasileiro, alis, esse expediente foi recorrente
para atualizao do nosso direito5.
A ideia de sensibilidade jurdica elaborada por Geertz (1997) e
da qual fazemos uso, bem ajuda a compreender com acuidade esse pro-
cesso ao qual estamos nos referindo. A sensibilidade est relacionada
a um conjunto de atitudes prticas para o gerenciamento de disputas
(GEERTZ, 1997). Os regulamentos, as regras de etiqueta, as tradies, as
tcnicas, a doutrina e os academicismos compem os elementos jurdicos
para a tomada das decises, mas tambm servem para explicitar uma ma-
neira especfica de construir a realidade social, que vem se apresentando
de forma mltipla e complexa. A multiplicidade e complexidade social
vm contribuindo com a construo de uma nova sensibilidade jurdi-
ca. Em verdade, as sensibilidades no s expressam as variedades de
direito, mas tambm o poder que exercem sobre os processos da vida so-
cial. Trata-se, basicamente, no do aconteceu, e sim do que acontece aos
olhos do direito (GEERTZ, 1997, p. 259).
Nesse sentido, este artigo objetiva refletir a respeito do reconhe-
cimento jurdico dos grupos sociais portadores de identidade tnica en-
quanto sujeitos de direito luz de uma nova sensibilidade jurdica.
Ela permeada por um conjunto de elementos jurdicos, conforme acima
anunciado, mas, no caso, importa destacar a influncia de doutrinadores
estrangeiros no direito brasileiro, sobretudo dos doutrinadores americanos
diferentemente de perodo recente, quando o nosso direito era fortemente
influenciado pelo direito europeu. Essas transformaes esto evidentes
nos mais variados textos jurdicos, como a nfase atribuda aos princpios
da liberdade e da igualdade em detrimento ao da dignidade da pessoa hu-
mana. Observa-se que a utilizao manualstica, meramente operacional,

5
 1R FDVR JRVWDUtDPRV GH FKDPDU DWHQomR SDUD DV UHH[}HV HP WRUQR GD DGRomR GR
Cdigo Civil Brasileiro de 1916. Orlando Gomes em Razes Histricas e Sociolgicas
do Cdigo Civil Brasileiro nos relata como as ideias foram introduzidas ao Cdigo e
VH DGHTXDUDP j UHDOLGDGH FRP D QDOLGDGH GH DWHQGHU RV LQWHUHVVHV GH GHWHUPLQDGRV
JUXSRVQDTXHOHSHUtRGR*20(6$LQVWLWXLomRGDJXUDGRFKHIHGHIDPtOLD
exemplar a esse respeito e representa as relaes de poder em torno do senhor da casa
JUDQGHTXHVHHVWHQGHVREUHDHVSRVDHRVOKRV

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aplicativa, dos autores nos cursos de direito6, sem qualquer tipo de anlise
sobre o contexto de aplicao do direito7 tende a permitir interpretaes
mais restritivas de direitos conquistados por esses grupos sociais, sobre-
WXGRRGHGL]HURGLUHLWR0DLVSUHFLVDPHQWHRGLUHLWRDIDODTXHYHPVH
instituindo no processo de organizao e mobilizao poltica. Os termos
e as noes isolados, que so apanhados das teorias, so adaptados aos
discursos jurdicos, funcionando como verdades absolutas, que servem
para organizar a vida social dos indivduos e dos grupos sociais.
As aes exitosas em torno das conquistas de direitos por parte dos
grupos sociais, que at ento se encontravam invisveis, tambm, tm
contribudo para uma apatia em torno das reflexes jurdicas. Afinal,
bastante extensa a lista de aes e de proposies que se concretizaram
na garantia de direitos e em direitos a esses grupos sociais8. No contexto
6
 )LFDPRVLQTXLHWRVTXDQGRXPSURIHVVRUGHXPFXUVRGHJUDGXDomRGHGLUHLWRDUPRX
que somente estudava com os seus alunos os elementos jurdicos, tcnicos, da obra
de Dworkin, como se fosse possvel descontextualizar o contexto em que a obra foi
formulada. O esquecimento de que direito em Dworkin est profundamente ligado ao
FRQWH[WRQRUWHDPHULFDQRWRUQDVHXPSUREOHPDSDUDDVQRVVDVUHH[}HVQDPHGLGDHP
que esse direito se encontra distante da nossa realidade social. O ensino da mera tcnica
jurdica, como se essa fosse destituda de contedo, afasta qualquer possibilidade de
UHH[mRHUHIRUoDRVHVTXHPDVGHSURGXomRHUHSURGXomRGRGLUHLWR(P$SRQWDPHQWRV
sobre a Pesquisa em Direito no Brasil, Nobre relata as diferentes polticas adotadas
pela Alemanha e Frana em relao ao crescente domnio do direito americano e dos
escritrios de advocacia americanos na Europa (NOBRE, 2004).
7
Bourdieu e Wacquant chamam a ateno para o uso de teorias e noes, sem a devida
preocupao com as condies histricas de sua produo e difuso. Para esses autores,
a neutralizao e o correspondente esquecimento de suas condies histricas produz
uma aparente universalizao ampliada pelo trabalho de teorizao (BOURDIEU;
WACQUANT, 2005). A propsito dessa preocupao em incorporar esses esquemas
de pensamento jurdico dominante, vale a pena ver as crticas dos autores em relao
ao dogmatismo de Rawls sobre a prioridade das liberdades bsicas. Para eles, trata-se
de atribuir sociedade, um ideal latente, que no passa de seu prprio ideal o de um
acadmico estadudinense ligado a uma viso estadudinense de democracia (BOURDIEU;
:$&48$17S(VVHSRVLFLRQDPHQWRFDHYLGHQWHQROLYUR2'LUHLWRGRV
Povos. Quando Rawls projeta uma sociedade mundial dos povos a partir dos ideais
liberais democrticos da sociedade americana (RAWLS, 2001).
8
No ponto de vista da juridicizao das prticas sociais, podemos enumerar uma srie
de dispositivos que j se encontram em vigor, dentre os quais: as leis do babau livre
QRVHVWDGRVGR0DUDQKmR7RFDQWLQVH3DUiDOHLGROLFXULQRHVWDGRGD%DKLDDOHLGH

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 Joaquim Shiraishi Neto

social de reconhecimento jurdico dos povos e comunidade no Brasil e da

relao desse processo com o direito que se movimentam as reflexes.

1 Movimentando o Direito: de uma posio perifrica para uma

central na ordem social

H pouco tempo atrs, ainda no final da dcada de 1980, as refle-

xes jurdicas mais acuradas se perfilavam em torno de uma crtica refle-
xiva ao direito positivado9. O direito era compreendido como uma tcni-
ca que organizava coercitivamente o controle da sociedade destinado a
preservar os interesses de uma minoria detentora do capital. Em regra, os
esforos tericos se ocupavam em denunciar esse processo que se encon-
trava encoberto pelo mundo das formas jurdicas; em confronto com a
tentativa de Kelsen criar uma teoria pura do direito10.
Nesse contexto, a apresentao do direito como tcnica e o empe-
nho em isol-lo do seu contexto social e econmico foram procedimen-
tos consistentes adotados que garantiram a produo, a reproduo e a
circulao do direito tal como proposto, dificultando a compreenso do
prprio direito11. A teoria crtica do direito se ops a esse esquema de pen-
samento, realizando dois movimentos. Ao mesmo tempo em que procu-

FRRFLDOL]DomR GDV OtQJXDV EDQLZD WXFDQR H QKHHQJDKWX QR HVWDGR GR$PD]RQDV H D

lei que reconhece a existncia social das comunidades de faxinais no estado do Paran.
Em andamento, a proposio de lei que reconhece a existncia social das catadoras de
mangaba no estado de Sergipe.
9
A literatura a esse respeito bastante extensa. Entre eles: Edelman (1976) e Correas
(1995).
10
A propsito das crticas sobre a formulao da teoria jurdica de Kelsen, conferir o
trabalho de Correas (2003), no qual possvel ter acesso a mais uma leitura possvel de
Kelsen. Para Correas (2003), so os intrpretes de Kelsen e no ele que se apoiam em
difundir uma cincia jurdica a margem da poltica, na medida em que ocultam o fundo
SROtWLFRGDORVRDMXUtGLFDGH.HOVHQ
11
 7RPDQGRRFRQFHLWRGHREVWiFXORHSLVWHPROyJLFRHPSUHVWDGRGH%DFKHODU0LDLOOH
trabalha com a ideia de obstculo epistemolgico constituio de uma cincia do direito.
6HJXQGRRDXWRUpSRVVtYHOLGHQWLFDURVVHJXLQWHVREVWiFXORVDIDOVDWUDQVSDUrQFLDGR
direito; o idealismo profundo das explicaes jurdicas; e a independncia da cincia
MXUtGLFD0,$,//(S

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rou descortinar os elementos que estavam encobertos, esquadrinhando

o direito no sentido de desvendar os mitos, os dogmas e as crenas;
acreditou que esse direito pudesse ser utilizado na emancipao dos indi-
YtGXRV0,$,//(2FRQKHFLPHQWRGRIXQFLRQDPHQWRGRGLUHLWR
permitiria as transformaes sociais e econmicas acalentadas pela maio-
ria dos indivduos e dos grupos sociais. Por outro lado, os mais cticos
focalizavam o direito como verdadeiro obstculo a transformao so-
FLDO0215($/
As crticas mais recentes objetivam afastar-se dessas discusses
que dominaram o debate cientfico do direito, tais como a do formalismo,
que detm a forma em detrimento ao mundo social, e a do instrumentalis-
mo, que percebe o direito como instrumento dos processos de dominao
(BOURDIEU, 1989). Para romper com esses esquemas tericos de pen-
samento jurdico dominante, Bourdieu (1989) afirma que preciso levar
em considerao a existncia de um campo jurdico, onde se produz e se
exerce a autoridade jurdica, forma de violncia simblica. As prticas e
os discursos jurdicos, no caso, so produtos desse campo, onde os intr-
pretes lutam pelo direito de dizer o direito, sendo o que est em jogo a
luta pelo monoplio da produo da viso do mundo social12.
A despeito de o mundo social ser reconhecido como fragmentado,
explicitando as enormes diferenas sociais, culturais e econmicas exis-
tentes entre os indivduos e grupos sociais, continua a ser tratado pelo
direito de forma universal13. O universalismo da prtica jurdica, em
diversos momentos, foi denunciado pela teoria crtica do direito, como
verdadeiro obstculo para a compreenso do prprio direito, pois ignora a
realidade social.

12
 /RQJHGHTXDOTXHUQHXWUDOLGDGHFLHQWtFDRVPDQXDLVGHGLUHLWRYrPVLVWHPDWLFDPHQWH
produzindo e difundindo uma compreenso do direito e do mundo social. Sobre a
construo da noo de propriedade privada nos manuais de direito, ver Shiraishi Neto
(2008).
13
A expanso cultural do direito europeu e, mais recentemente, do direito americano
no Brasil, sempre se deu pela capacidade de universalizar os particularismos por meio
GH SHUJXQWDV SUHWHQVDPHQWH ORVyFDV TXH HUDP GHEDWLGDV FRPR XQLYHUVDLV 2 GHEDWH
ORVyFRHQWUHOLEHUDLVHFRPXQLWiULRVpXWLOL]DGRFRPRLOXVWUDWLYRGHVVHSURFHVVR
(BOURDIEU; WACQUANT, 2005).

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Nos dias de hoje, percebe-se um movimento intenso no interior do

campo jurdico, que se afasta das discusses do direito como uma tc-
nica de dominao14. As reflexes, ambientadas no que tem sido desig-
nado como filosofia do direito (BOURETZ, 1991), vem se orientando a
partir da luta contra o positivismo jurdico, que segundo os argumentos
utilizados tido como desprovido de qualquer fundamento tico moral, e
neste contexto so eleitos dois temas centrais: A Constituio (com seu
sistema de direitos) e a Interpretao da Constitucional (CITTADINO,
2004, p. 143). A fora tico-moral das discusses e a destituio de todo
o debate poltico em relao ao direito so elementos chaves para a com-
preenso do papel que se atribui a ele, conformando o que tem sido deno-
minando pelos intrpretes de retorno ao direito15.
O direito retorna envolvido em um debate filosfico tico moral.
A leitura moral dos dispositivos jurdicos16 leva a uma completa des-
politizao de todas as reivindicaes sociais. As lutas sociais e as rei-
vindicaes dos grupos sociais, que s recentemente foram includos na
ordem jurdica como sujeitos de direito, perdem toda e qualquer refern-
cia aos processos jurdicos de dominao que fizeram com que esses gru-
pos se escondessem, tornando-os propositalmente invisveis, para um
tratamento jurdico considerado adequado no contexto de uma sociedade
plural e complexa. Entre ns, a questo se tornou mais grave, como bem
salientou Oliveira (2002), pois os direitos que eram garantidos pelo esta-
do do bem estar social ruiu antes mesmo de serem efetivados. Embora a
noo de cidadania no possa ser mensurada pelos ganhos sociais, bem
14
 (PERUDWDLVUHH[}HVYHQKDPVHUHVWULQJLQGRDFtUFXORVFDGDYH]PHQRUHVpLPSRUWDQWH
registrar o consistente trabalho de Kashiura Jnior (2009) sobre a crtica da igualdade
jurdica partir de uma leitura marxista, que recentemente foi defendido na Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo.
15
Para Cittadino (2004, p. 141), o movimento de retorno ao direito estaria vinculado
derrocada da utopia igualitarista e do reconhecimento do pluralismo nas sociedades
democrticas.
16
Em diversos trabalhos, Dworkin (2006) prope um mtodo particular de ler e executar
uma Constituio poltica, mtodo que ele chama de leitura moral. A leitura moral da
Constituio prope que os operadores do direito interpretem os dispositivos abstratos da
Constituio considerando os princpios morais de justia embutidos nesses dispositivos.
Pelo visto, Dworkin procura construir uma racionalidade a sua proposta de interpretao
do texto constitucional.

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estar e qualidade de vida, a sua importncia est relacionada conquista

desses direitos.
Para essa ideia de retorno do direito, o direito estaria em movi-
mento e se deslocando para assumir uma posio central na sociedade.
Segundo Habermas (2008), o direito compreendido como categoria
central para a mediao de todos os problemas vividos pela sociedade,
sobretudo para garantir o que tem sido designado de integridade social.
Dworkin em O Imprio do Direito, trabalha com a ideia do direito
como integridade. A integridade como virtude ao promover a unio mo-
ral e poltica dos cidados (DWORKIN, 2007). A essa ideia de integri-
dade, podemos listar outras que tambm objetivam atribuir ao direito um
papel central, de destaque, na sociedade, como o caso do sentimento
constitucional (LUCAS VERD, 2004) e neoconstitucionalismo. Para
os autores, a normatividade jurdica, mais especificamente, a normativa
constitucional, estaria penetrando de forma profunda na sociedade e esse
sentimento de reconhecimento da ordem constitucional representaria um
passo importante para uma maior efetividade das normas. Tais formu-
laes, direito como integridade, sentimento constitucional e neo-
constitucionalismo esto em parelha com a ideia do direito como catego-
ria central da sociedade.
Neste contexto de propagada retirada ou mesmo da ausncia do
Estado, o deslocamento do direito para uma posio central festejado
como uma grande conquista da sociedade contempornea, pois seria ele,
o direito, o instrumento capaz de garantir, de forma adequada, os direitos
fundamentais, que se encontram inscritos na Constituio Federal. Os es-
foros tericos se concentram no sentido de demonstrar as virtudes do di-
reito e de seus intrpretes, que estariam comprometidos com uma ordem
justa.
No bojo desse processo, as tcnicas de interpretao jurdica, inven-
tadas e criadas, para resoluo das disputas que se tornaram mais variadas
e complexas diante da sociedade que se diversifica, objetivam a adequa-
o do direito a essas novas situaes, na medida em que o direito seria
uma espcie de garantidor da integrao social. Para que esse esquema
de pensamento possa ser efetivado necessrio afastar-se de quaisquer
possibilidades de conflito, sob pena de distender os indivduos e grupos

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 Joaquim Shiraishi Neto

sociais que se encontram ambientados em um mesmo mundo social e,

para isso, diversas noes so tomadas preferencialmente com o pretexto
de cimentar no somente o papel central que se atribu ao direito, mas
tambm a construo de uma nova sensibilidade jurdica mais ade-
quada a essa nova ordem social.

2 Criando a Nova Sensibilidade Jurdica: o pluralismo ju-

rdico, a fraternidade e a comunidade como noes fundamen-
tais do processo

O reconhecimento de que a sociedade brasileira plural17 trouxe a

noo de pluralismo jurdico para as preocupaes. Isso fez com que os
intrpretes passassem a se ocupar com a construo de novos processos
de interpretao para a aplicao e efetivao do direito. Segundo Silva
(2007, p. 143, grifo nosso) O pluralismo uma realidade, pois a socie-
dade se compe de uma pluralidade de categorias sociais, de classes, de
JUXSRVVRFLDLVHFRQ{PLFRVFXOWXUDLVHLGHROyJLFRV0DLVGRTXHLVVR
Silva (2007, p. 143, grifo nosso) nos previne de que Optar por uma so-
ciedade pluralista significa acolher uma sociedade conflitiva, de inte-
resses contraditrios e antagnicos..
A noo de pluralismo est relacionada aos ideais de uma socieda-
de democrtica. O reconhecimento da diversidade social s reflexes o
resultado de um intenso processo de mobilizao social por direitos em
todo mundo, o que acabou resultando na edio de um conjunto de dispo-
sitivos no mbito internacional e nacional. As polmicas geradas em tor-
no do processo fizeram com que a Organizao Internacional do Trabalho
(OIT) revogasse a Conveno n. 107, de carter assimilacionista, para a
Conveno n. 169, que alm de reconhecer a existncia social dos grupos

17
 (VSHFLDOPHQWH QR FDVR GR 0DUDQKmR p SRVVtYHO LGHQWLFDU RV SRYRV LQGtJHQDV RV
quilombolas, as chamadas quebradeiras de coco babau, os pescadores artesanais e os
FLJDQRV&DORQVTXHHVWmRHPSURFHVVRGHVHGHQWDUL]DomRHP3LUDSHPDV0DUDQKmR
O reconhecimento desses grupos sociais pelo direito vem provocando uma srie de
transformaes no cotidiano. No caso dos ciganos, interessante observar que eles saram
das pginas policiais para as partes mais centrais dos jornais (JORNAL PEQUENO, 2010,
p. 4).

Seqncia, n. 62, p. 79-96, jul. 2011 87

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e seus direitos, adotou como critrio de identificao a conscincia de si

720(,6(:36721LVWRpDDXWRDWULEXLomR
As Declaraes e as Convenes Internacionais aliadas ao processo
de organizao e mobilizao dos grupos sociais resultaram em profundas
transformaes na ordem jurdica brasileira, bem como de diversos Pases
da Amrica Latina. Vrios autores descrevem esse processo a partir da
noo de ciclos, quando os ordenamentos incorporam os dispositivos para
o reconhecimento dos direitos dos povos e das comunidades tradicionais.
No Brasil, o processo ganhou fora com a Constituio Federal de 1988,
que reconheceu a existncia de diversos grupos sociais. Alm dos povos
indgenas (artigo 231 da CF), foram reconhecidos explicitamente os qui-
lombolas (artigo 68 do ADCT) e os seringueiros (artigo 54 ADCT), e por
isonomia, os demais grupos sociais. Para essa leitura, estaramos vivendo
uma terceira etapa que, no caso, corresponderia ao momento em que os
Estados nacionais passaram a se definir como Estados Pluranacionais,
afirmando o princpio do pluralismo igualitrio.
Assim, o reconhecimento da diversidade deveria implicar na garan-
tia plena de direitos a esses grupos sociais. No caso, importante retomar
o papel desempenhado pelo pluralismo jurdico no mbito das discusses
de uma teoria crtica do direito. O pluralismo era considerado como ins-
trumento analtico para uma crtica ao direito positivado e, por isso, foi
tratado pelos intrpretes mais dogmticos como algo residual ou peri-
frico das reflexes jurdicas. Eram os chamados socilogos (SANTOS,
HKLVWRULDGRUHV:2/.0(5GRGLUHLWRTXHVHXWLOL]DPGHV-
se instrumento analtico como forma de crtica ao direito. Os socilogos
e historiadores do direito muito se empenham em tentar demonstrar a in-
suficincia do ordenamento jurdico diante da realidade social brasileira.
A universalidade e abstrao das categorias jurdicas no penetra-
vam na realidade, fazendo com que os grupos sociais organizassem o seu
prprio direito de acordo com as suas imensas necessidades. Nesse senti-
do, a noo de pluralismo jurdico era utilizada para reafirmar o direito
vivido, que se encontrava margem do direito positivado. No Brasil, a
ideia da diversidade e do pluralismo jurdico vem se incorporando s re-
flexes; embora seja intensa e de alguma forma incorpore nas prticas, foi

88 Seqncia, n. 62, p. 79-96, jul. 2011

 Joaquim Shiraishi Neto

lenta, gerando polmica entre os intrpretes, que enfatizavam a universa-

lizao dos direitos18.
Ao que parece, a noo de pluralismo jurdico no expressa o mes-
mo contedo das reflexes elaboradas inicialmente. Ele foi atualizado,
incorporando novos significados. Em verdade, o pluralismo jurdico no
representa mais a luta pelo reconhecimento do direito vivido, que foi
propositalmente desconhecido e ignorado pelos intrpretes do direito,
mas sim, a marca de um direito, que se amplia, estendendo seu controle
para alm da ordem controlada, e para isso se reinventa, criando o que
pode ser designado como uma nova sensibilidade jurdica. Enquanto
discurso jurdico oficial, o pluralismo jurdico deixou de subordinar a si
para subordinar-se ao direito. Em um sentido eminentemente formal, ele
continua a ser compreendido como algo residual ou perifrico da ordem
jurdica, pois enquanto que nos primeiros esboos se relacionava ideia
de emancipao, nesse segundo relaciona-se de sujeio.
Soma-se a essa noo de pluralismo jurdico, a recuperao da
ideia de comunidade que precedeu a de sociedade19. A comunidade era
tida como algo natural e evidente. Trata-se de um entendimento
compartilhado por todos os seus membros, sendo que esse entendimen-
to no necessita ser procurado, e muito menos construdo, pois j existe.
Na comunidade, h uma ligao dos membros desde o seu nascimento
FRPWXGRRTXHKiGHERPHGHUXLP%$80$11HVVHVHQWLGR
no representava consenso entre seus membros, pois

18
Recordamos as crticas sofridas por Canotilho no momento em que fez meno a
PRUWHGD&RQVWLWXLomR'LULJHQWH(OHSUySULRVHGHIHQGLDDUPDQGRTXHHPXPSHUtRGR
de cidadanias mltiplas e de mltiplos de cidadania seria prejudicial o fecho da
Constituio (CANOTILHO, 2001). Consultar, tambm, Coutinho (2003).
19
Em Comunidade e Sociedade, Tonnies objetiva precisar inicialmente a distino dos
conceitos de comunidade e sociedade, pois para esse autor, o uso desses conceitos vem
RFRUUHQGRVHPQHQKXPDGLVWLQomRULJRURVD>@PLHQWUDVTXHODWHUPLQRORJLDFLHQWtFD
anterior sola mezclarlos a capricho sin dinstinguirlos (TONNIES, 1947, p. 19). A
comunidade polissmica, compreendendo diversos sentidos, utilizada para expressar
o lugar dos indivduos mais fracos, que no so capazes de individualmente sobreviver na
VRFLHGDGH%$80$1

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 Novas Sensibilidades Velhas Decises: notas sobre as recentes transformaes jurdicas

[...] esse entendimento j est l, completo e pronto para ser

usado de tal modo que nos entendemos sem palavras e nun-
ca precisamos perguntar, com apreenso, o que voc quer dizer?.
O tipo de entendimento em que a comunidade se baseia prece-
de todos os acordos e desacordos%$80$1SJULIR
nosso).

Tal entendimento compartilhado, considerado natural e eviden-

te, era totalmente incompatvel com a organizao social ascendente,
uma vez que o indivduo se tornava consciente e se libertava das tradi-
es. A ideia de comunidade se rivalizava com a de sociedade, pois en-
quanto uma representava o velho outra o moderno. Na tenso entre a
estabilidade e a segurana da comunidade, foi a liberdade e a au-
tonomia da sociedade que prevaleceu e se imps, transformando as rela-
es e a sociedade.
No caso da teoria do direito, percebe-se uma tendncia de recuperar
DQRomRGHFRPXQLGDGH0DLVGRTXHLVVRDUHFXSHUDomRRGRTXHSRGH
ser chamado de sentimentos de comunidade, a fim de utiliz-los no for-
talecimento dos padres jurdicos propostos. A ideia de comunidade tem
embutido um conjunto de elementos que sugerem coisas boas e agrad-
veis. Para Bauman (2003, p. 7), [...] a comunidade um lugar clido,
um lugar confortvel e aconchegante.
A noo de comunidade tem aparecido explicitamente nos textos
jurdicos, sobretudo em Dworkin (2007), embora para esse autor a fra-
ternidade se apresente como sinnimo. Os demais juristas, muito embora
no utilizem essa noo explicitamente, preferindo a de sociedade, procu-
ram associar sociedade os sentimentos de comunidade a partir de uma
leitura tico moral do direito.
Para Dworkin (2007), a comunidade tem princpios comuns e no
apenas regras , e os destinos de seus membros esto fortemente ligados.
No caso, os princpios so produtos das decises tomadas e esto relacio-
nados s ideias de justia e de equidade (DWORKIN, 2007) A inteno
tentar criar uma espcie de lealdade entre todos os membros da socie-
dade em torno dos princpios comuns. Desta forma, cada membro da co-

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 Joaquim Shiraishi Neto

munidade aceita os direitos dos outros e seus deveres, ainda que esses
no tenham sido identificados ou declarados (DWORKIN, 2007).
O assento da noo ou mesmo do sentimento de comunidade est
relacionado ou tem sido denominado de nova sensibilidade jurdica.
Neste contexto, a ideia de fraternidade tambm ganha fora, aparecendo
nos textos jurdicos recentes, sobretudo no sentido de garantir os sentidos
que se quer atribuir ao direito na nossa sociedade. Alm de Dworkin, os
intrpretes vm se empenhando em recuperar a ideia da fraternidade, que
tida como um princpio esquecido (BAGGIO, 2008).
Baggio (2008) lembra que a liberdade e a igualdade que repre-
sentam os ideais da revoluo francesa se espraiaram pelo mundo, se uni-
versalizaram, incorporando-se as ordens jurdicas como princpios consti-
tucionais. No entanto, esses dois ideais permaneceram mais antagnicos
do que aliados entre si, justamente pelo fato de que ficaram desprovidos
da ideia de fraternidade (BAGGIO, 2008). A fraternidade enquanto lao
universal, compreendido, tem um significado muito forte, por isso mesmo
recuperada pelo direito, enquanto critrio para a tomada das decises.
No entanto, esse processo que germina, merece algumas reflexes,
que podem ser observadas a partir da Ao Popular, que impugna o ato de
demarcao contnua da Terra Indgena Raposa Serra do Sol. Ao se afas-
tar do processo as noes de territrio e de povo, por exemplo, afastou-
se deliberadamente o conflito. O discurso jurdico vem se empenhando
em construir um sistema jurdico mais harmnico, consensual (da a re-
tomada das ideias de comunidade e de fraternidade, que se alastram nos
discursos jurdicos, sem nenhuma reflexo), afastando das partes o con-
flito20. Observa-se que o direito vem sendo reinventado, mesmo que para
isso tenha que reinventar a prpria sociedade luz de seus ideais, a pre-
texto de atender as demandas.

20
 1HVVH FRQWH[WR R FRQLWR p LQWHUSUHWDGR FRPR XP HOHPHQWR SUHMXGLFLDO DR SUySULR
GLUHLWRSRLVVHJXQGRHVVHHQWHQGLPHQWRRFRQLWRWRUQDDVSDUWHVLQLPLJDV>@HQTXDQWR
o processo judicial uma espcie de guerra que afasta as partes, a arbitragem tenta manter
as relaes entre elas de modo que possam continuar a atuar em conjunto nos contratos de
ORQJRSUD]RTXHUFRPRIRUQHFHGRUHVTXHUFRPRFOLHQWHV0$57,16:$/'S
A-3).

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A construo desse modelo jurdico, alicerado na ideia do consen-

so e da harmonia, j foi objeto de anlise, em outras oportunidades. Os
estudos antropolgicos relevaram que as decises baseadas nesse modelo
jurdico representaram uma poderosa forma de controle social exatamente
pela aceitao do modelo como benigno (NADER, 1994).
Ao afastar o conflito, retira-se a poltica, e no caso especfico des-
ses grupos sociais de identidade tnica, a fala dos prprios sujeitos. Neste
perodo da ps-democracia, Ranciere (1996, p. 110, grifo nosso) nos
revela que o conflito retirado por meio do direito, lembrando que [...]
o reino do direito sempre o reino de um direito, isto , de um regi-
me de unidade de todos os sentidos do direito, colocado como regime de
identidade da comunidade. Conquanto o direito venha se transformando,
alargando o seu alcance para alm das situaes juridicamente cataloga-
das, no se pode esquecer que o direito est inscrito em uma disputa, que
se realiza no interior do campo jurdico.

Concluses

O direito se transforma, criando o que tem sido denominado de

nova sensibilidade jurdica. A sensibilidade est relacionada a um
conjunto de atitudes prticas construdas para a resoluo das disputas. As
atitudes no se resumem ao arsenal de elementos jurdicos descritos, que
vm sendo incorporados ordem jurdica, mas tambm a uma forma es-
pecfica de construir a realidade social, apresentada como mltipla e com-
plexa, diante dos novos sujeitos de direito. O direito vem procurando dar
uma unidade a essa ordem social diversa, que, alis, foi sistematicamente
ignorada pelo prprio direito.
A fora desse esquema tem se revelado inicialmente pela nossa in-
capacidade de se mobilizar em torno do questionamento da aplicao des-
se modelo; e tambm pelo fato de que os grupos sociais de identidade
tnica esto vivendo um perodo de conquistas de direito, ainda que es-
sas conquistas possam ser questionadas, a exemplo do resultado do julga-
mento da referida Ao Popular.

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Nesse contexto de construo de uma nova sensibilidade jur-

dica, vivemos um dilema: ao mesmo tempo em que os diversos povos
e comunidades tradicionais conseguiram direito, ingressando na ordem
jurdica como sujeitos de direito, corre-se o risco de que esses sujeitos se-
jam novamente destitudos de sua fala e, consequentemente, privados de
seus direitos duramente conquistados. Os sem parcelas, destitudos de
tudo, viram parte. Nessa parte correm o risco de ficar sem a sua parcela.

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