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"tica da Situao" 1
1
O presente estudo foi originalmente elaborado para integrar volume acerca da codificao nas
Amricas, a ser publicado na Revista Jurdica de la Universidad Interamericana de Puerto Rico, tendo
sido tambm publicado na Revista Jurdica vol. 282, Porto Alegre, 2001. Em razo da recente aprovao
do texto proposto e consolidado pelo Re!a<or Geral, Deputado Ricardo Fiza, pela Cmara dos
Deputados em 15 de agosto de 2001, foram agora atualizados o ttulo e as referncias j ao "novo
Cdigo", remodelada, em parte, a estrutura do trabalho e acrescidas consideraes. Agradeo o
auxlio de Laura Beck V areia na reviso das notas.
576 Judith Hofmeister Martins"Costa
INTRODUO
O velho "Cdigo de Bevilqua", o ainda vigente Cdigo Civil Brasileiro 2 , tido por
Pontes de Miranda3 como o antepenltimo cdigo oitocentista"- muito embora tendo
entrado em vigor em 1916- por seu esprito individualista, liberal em matria econmica,
conservador ao e.xtremo nas relaes familiares, est prestes a se transformar numa referncia
histrca. Acaba de ser finalmente votado pelo Congresso Nacional o Projeto de Lei n 635-
/75, que institui o novo Cdigo Civil Brasileiro.
O novo Cdigo, contendo 2.046 artigos, resulta de Anteprojeto elaborado por
Comisso de Juristas presidida por Miguel Real e. Para compreend-lo, mister um
olhar sobre as suas origens, que recuam, no tempo, dcada de 60, quando se fez mais
forte a compreenso da necessidade de ultrapassagem do antigo Cdigo CiviL
Foi ao aproximar-se o cinqentenrio do Cdigo de Bevilqua que comearam
a ser ouvidas, no Brasil, as vozes defensoras de sua reviso. De um lado, os reclamos
eram tributrios de um movimento que ento apenas se esboava na Europa, a saber
o movimento da descodificao civil, sintetizado, uma dcada mais tarde, no
paradigmtico texto de Natajjno Irti, "L 'et del/a decodificazione" 4 De outro lado, no
mais era compatvel com o ethos da sociedade brasileira o individualismo dominante
no Cdigo de Bevilqua: "individualismo possessivo" revelador da "lgica
proprietria" 5 em matria de direitos patrimoniais, ao qual corresponde a mais
absoluta avareza no tratamento dos valores existenciais ligados vida civil 6 A
excelncia tcnica do velho Cdigo, unanimemente reconhecida, no mais se mostmva suficiente
para justificar a sua permanncia.
2
O vigente Cdigo Civil resultou do trabalho de Clvis BEVILQUA. Convidado em 1899 pelo
Governo Brasileiro para a sua elaborao, deveria aproveitar o quanto possvel dos Projetos
anteriores, desde a Consolidao das Leis Civs e o fenomenal "Esboo", de TEIXEIRA DE
FREITAS (iniciado em 1859), aos Projetos de NABUCO DE ARAJO (1872), Felkio dos SANTOS
(1881) e COELHO RODRIGUES (1883). BEVILAQUA elaborou a sua obra em poucos meses.
Submetido a duas revises, o Projeto foi enviado em 1900 ao Congresso Nacional, l tramitando por
15 anos, at que em 26 de daembro de 1915 foi aprovado, sendo sancionado em 1 de janeiro de 1916
e entrando em vigor um ano aps.
3
PONTES DE MIRANDA, F.C, Fontes e Evoluo do Direito Civil Brasileiro, Rio de Janeiro,
Forense, 1981, p. 85.
4
IRTI, Natalino, L'et della decodificazione (1" edio, 1979), que li na Y edio, Milo, GiuffrC,
1989.
5
A expresso de Davide MESSINETTI, "Personalit" (Diritti del/a), verbete, in Encidopedia Giuridica,
Giuffre, Milo, 1984, p. 356.
t. Assinala neste sentido Luiz Edson FACHIN: "O Cdigo Civil Brasileiro, a par de ser patrimonial-imobilirio,
portanto um sistema enucleado ern tomo de urna noo patrimonidfUndamental, de patrimnio imobilirio como preval.ente,
coerente com afeio dos cdigos do sculo XIX efoi fundamentalmente feito no sculo passado. Outro o horizonte
contemporneo"(feoria Crtica do Direito Civil, Rio de janeiro, Renovar, 2000, p. 25).
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 577
11
O Anteprojeto acolhia diviso tripartida, a primeira (Negcio Jurdico, Parte Geral, Contratos e
outros ttulos de ordem geral) tendo como relator o prprio professor Caio Mrio da SILVA
PEREIRA, a segunda (Ttulos de Crdito) sendo relatada por Thephilo de AZEREDO SANTOS
e a terceira (Empresrios e Sociedades) de autoria do professor Sylvio MARCONDES
12
Jurista, professor catedrtico de Filosofia do Direito na Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo, advogaJo.
11
Professor catedrtico de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo,
21
Conforme afirmou Miguel REALE em entrevista autora, em junho de 1998,
21
REALE, Miguel, na "Exposio de Motivos do Projeto de Cdigo Civil", ora em O Projeto de Cdigo Civil
- Situao atual e seus problemas fundamentais, So Paulo, Saraiva, 1986, p. 71 e ss.
23
Ao projetar a Consolidao das Leis Civis, aprovada pelo Governo Imperial em 1858 TEIXI.'.IRA
DE FREITAS, mais de trs dcadas antes da promulgao do Cdigo Civil Alemo, j assentara a
imprescindibilidade da diviso entre Parte Geral e Parte Especial para implementar a noo de
sistema. Neste sentido o meu ''O sistema na Codificao Civil Brasileira- de Leibniz a Teixeira de Freitas",
Revista da Faculdade de Direito da UFRGS vol. 17, Porto Alegre, 1999, p. 189.
580 Judith Hofmeister Martins-Costa
a prtica vem constantemente configurando, deve ser objeto de "leis aditivas" 24, ''por tratar-
se de matria em cujo mbito so previsveis alteraes a curto prazo, em funo de alteraes
econmicas ainda em processo''2 5 Bem assim, ofereceu a criao de uma categoria intermediria
de documentao de direitos creditcios, a meio caminho entre os chamados "crditos de
direitos no-cambirios", oriundos de negcios jurdicos celebrados por instrumento
particular ou pblico, e os ttulos de crdito tpicos 26 (art. 889).
Com essas f: outras inovaes foi o Anteprojeto apresentado no mesmo ano de 1972
comunidade jurdica e sociedade, sendo, em 18 de junho de 197 4, republicado e
encaminhado ao Congresso NacionaF7 Dez anos tramitou o Projeto na Cmara dos
Deputados, sendo, a final, aprovado em 9 de maio de 1984, rumando ento ao Senado da
Repblica, uma vez que o sistema bicamerai vigente no Brasil impe a aprovao legislativa
em ambas as Casas do Congresso NacionaF8
No Senado o Projeto permaneceu por treze anos, at novembro de 1997, submergido
que esteve o Brasil, desde 1985, no processo de rcdemocratizao que implicou uma nova
Constituio em 1988 c, em seguida, a edio de numerosas leis complementares
Constituio. Na legislatura de 1994, contudo, foram os trabalhos retomados, tendo o
Projeto merecido notvel atualizao por parte da Comisso Especial que o examinou,
sendo Relator-Geral o Senador c Professor de Direito Josaphat Marinhd9, com o auxilio de
f...figuel Reale e Jos Carlos Moreira Alves, os dois nicos membros da Comisso Elaboradora
ainda em plena atividade, e de outros juristas e entidades 30
2
~ A expresso de Miguel Reale e diz respeito prpria metodologia empregada pelo novo Cdigo,
que, no pretendendo tudo enrijecer em seu texto, supe a emisso, no correr do tempo, de leis que
o complementem, com maior flexibilidade inclusive no tocante ao processo legislativo, naqueles
campos de vida mais suscetveis alteraes constantes. ( in Cdigo Civil - Anteprojetos, vol. 5,
Tomo 1, Senado Federal, Subsecretaria de l'::dies Tcnicas, Braslia, 1989, p. 23).
LI REALE, Miguel, in Cdigo Civil Anteprojetos, cit., p. 23).
2
~Sobre este ltimo ponto veja-se a anlise de Mauro RODRIGUES PENTEADO, na "Exposio
justificativa da Proposta deModificaodo Ttulo VIII, Livro I, Parte Especial, do Projeto de Cdigo Civil (PLCno 118/
84) que dispe sobre os Ttulos de Crdito", in O Projeto de Cdigo Civil no Senado, Tomo 11, Braslia,
Senado Federal, 1998, p. 277.
?:I Mensagem presidencial n"' 160, de 10.6.1975.
2
g Em virtude das alteraes procedidas pelo Senado no texto apreciado pela Cmara dos Deputados,
o Projeto retornou a essa Casa Legislativa, onde, como j se esclareceu, foi Relator-Geral o Deputado
Ricardo FIUZA.
29
A Comisso era Presidida pelo Senador Ronaldo CUNHA UMA, sendo Vice-Presidente o
Senador Jos Igncio FERREIRA e Relator-Geral o Senador Josaphat MARINHO.
10
Veja-se as contribuies de Fbio KONDER COMPARATO, Luis Edson FACJHN e lvaro
VILLAA AZEVEDO, MAURO BRANDAO LOPES, entre outros juristas, in O Projeto de
Cdigo Civil no Senado, Tomo H, Braslia, Senado Federal, 1998.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica d:t Situao" 581
Retomando Cmara dos Deputados em 1998, o texto recebeu ainda outras alteraes,
notadamente no Direito de Famlia, para adequ-lo s novas realidades nonnativa e sociolgica- pois a
instittrio familiar certamente , dentre os tradicionais pilares do Direito Ovil, a que mais fortemente sente
o impacto da realidade e das mudanas de mentalidade que levam prpria posiriva~ compreenso e
operacionali7..ao das nonnas juridicas. Em meio a fortes criticas nos meios acadmicos, sucessivos
encontros nos quais tem sido objeto de debates acirrados entre os que enfatizam os seus mritos e os
partidrios dadescodificao, e a oposio formal da Ordem dos Advogados do Brasil, o Projeto, agora
finalmente aprovado, fala por si: tentando ouvira sua voz, examinarei a sua est:mtura e a noo de sistema
que acolhe (Primeira Parte), e, aps, as diretrizes expressivas do que h de inovador em seu contedo
(Segunda Parte).
3
; A estruturao em uma Parte Geral e uma Parte Especial devida aos pandectistas alemes do sc. XIX.
Segundo informa MOREIRA ALVES, primeiramente ela se encontra na segunda edio (1796) da obra
System der gesamten heutigen Civilrechts, de DABELOW, de onde foi a idia retirada por Gustav
HUGO e, aps, por Georg Arnold HEISE,, que dda se utiliza em 1807 em sua obra Grundriss eines
Systems des gemeinen Zivilrechts, acabando por ganhar corpo no Cdigo da Saxnia, de 1863, e, ao
fmal do sculo, no BGB (vide A Parte Geral do Projeto de Cdigo Civil Brasileiro, cit., pp. 14 e 21).
582 Judith Hofmeister Martins-Costa
Revela esta estrutura uma opo pol.ftica em tudo e por tudo diversa da existente no
Cdigo de 1.916, tpico de uma sociedade patriarcal e centrada na propriedade fundiria, por
isto seguindo Parte Geral o Direito de Famlia, aps o Direito das Coisas, o Direito das
Obrigaes e por fim o Direito Sucessrio. Diferentemente, o novo Cdigo inicia com a
enunciao dos direitos da pessoa e da sua personalidade, trata das obrigaes civis e comerciais,
unificando-as mediante o conceito de empresa- que merece um IJvro prprio - s ento
pass<1.ndo aos direitos reais, ao direito das relaes familiares e ao direito sucessrio.
A Parte Geral operacionalmente necessria para interligar todas as partes que
compem a estrutura codificada. Como afirmou com razo Octavian Ionescun, o fato de a
parte introdutria dos cdigos civis ser estruturada ou sob a forma sinttica de um "ttulo
preliminar", ou sob a forma desenvolvida de wna "parte geral" no questo de mera tcnica
legislativa, comportando, ao revs, implicaes de ordem cientfica e ideolgica e)
conseqentemente, problemas de ordem terica e prtica que se refletem na noo de sistema.
A ausncia de uma parte geral significa a recusa idia de sistema enquanto encadeamento
lgico-dedutivo, identificando-se, ento, o termo sistema, apenas com um mtodo de
organizao das matrias componentes do Direito Privado.
32
IONFSCU, Octavian, "Le probf?:me de la partie introductive du code civil", Revue lntemational de Droit
Compar, 1967, n.3, p. 579.
33
Vide CANARIS, Claus Wi!hem, Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do
Direito, trad. MENEZES CORDEIRO, Lisboa, Gulbenkian, 1989, pp. 130 e ss.
34
As observaes de CANARIS acerca do sistema como ordem axio!gica ou teleolgica esto em
Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito, cit., pp. 66 e ss. Uma estrutura
lgico-formal, desde que contenha, materialmente, princpios de valor e clusulas gerais que permitam
a ligao intersistemtica (por exemplo, com a Constituio) conduzir ao delineamento do sistema
como uma ordem teleolgica ou axiolgica.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 583
Cdigo" caracterstica do sculo XIX com cada concreto e efetivo cdigo civil, mormente os
que vm sendo elaborados nesta nossa "era da recodificao" 35
Na Parte Geral do novo Cdigo Civil brasileiro (arts. 1 a 232) esto, pois, as
disposies gerais aplicveis s pessoas, aos valores essenciais da personalidade humana, ao
regramento das pessoas jurdicas, aos bens e aos fatos jurdicos, iniciando com a norma
fundamental da capacidade jurdica de todo ser humano 36 e a regra relativa personalizao
civil, iniciada do nascimento com vida, protegendo-se os direitos do nascituro desde a
concepo37
Diversamente do ainda vigente Cdigo, no qual so ausentes as regras a respeito dos
direitos de personalidade- no mais das vezes confundida com a capacidade38 -o Cdigo
Js A expresso remete tanto ao paradigmtico texto de N. IRTI, j antes citado (L'et della
decodificazione} quanto ao seu recente Codice Civile e Societ Politiche, Roma, LATERZA,1999,
no qual, com a humildade que prpria aos grandes juristas, revisa o seu entendimento, afirmando
que, mudado o contexto que o levara a situar a unidade do sistema, como tbua de valores coletivos,
sob a garantia da Constituio, esta unidade encontra-se, agora, novamente sob a responsabilidade
do Cdigo (ver, em especial, o ensaio Cdice Civile e Plusvalore Poltico, pp.S a 18).
-1 ~ "Art. 1o "Toda pessoa capaz de direitos e obrigaes na ordem civil", substituindo-se, por
presses feministas, o termo "homem", constante do Anteprojeto, pela expressao "ser humano" e,
finalmente, aps a ltima votao na Cmara dos Deputados, empregando-se o termo "pessoa",
restando a questo de saber se perceberam os Deputados (ou percebero, da para diante, os operadores
jurdicos), a existncia, ou no de sinonmia entre os termos "pessoa" e "ser humano", aproximando,
assim, o conceito normativo ("pessoa") do conceito naturalista ( "ser humano").
31
Art. 2 "A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo,
desde a concepo, os direitos do nascituro".
"~Como j tive ocasio de observar, "vivamos, at h pouco, dominados pela idia de pessoa modulada
pela era codificatria, assim entendida a que seguiu-se s grandes codtficaes oitocentistas
correspondentes ascenso do individualismo burgus e do capitalismo. A foi desenhada a idia de
pessoa como "sujeito" e como "indivduo". No discurso pandectista do sculo XIX, a palavra "sujeito"
depreendeu-se das subjetividades que mais tarde a psicanlise viria revelar e conotou-se a uma idia
externa, objetivada, por assim dizer, a idia de um "sujeito" que visto to s como "termo" ou
"elemento" da relao jurdica, como aquele que pode ( capaz de) ser titular de direitos, atuando na
ordem jurdica. Sujeito que privilegiadamente o "indivduo", porque no mais definido pela pertena
a um grupo, casta, classe, famlia, status, porque apartado (dividido) de um todo, de uma comunidade
que o ultrapassa, significaes reveladoras da "lgica proprietria" que revestiu a prpria idia de
pessoa humana. Submergida a idia de "pessoa" na de "individuo" (ao senso "egosta" do termo) e
no-visualizada a de "personalidade" pela preeminncia do conceito rcnico de "capacidade",
traaram-se as tramas semnticas que acabaram por fundir o "ser pessoa" com o "ser capaz de
adquirir direitos e contrair obrigaes". Em outras palavras, instrumentalizou - se a personalidade
humana, reproduziu-se, na sua conceituao, a lgica do mercado, o que conduziu desvalorizao
existencial da idia jurdica de pessoa, para tornla mero instrumento da tcnica do Direito" (In "Os
Danos Pessoa e a Natureza de sua Reparao", Revista da Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Rio Grande do Sul vol. 19, Porto Alegre, maro 2001).
584 Judith Hofmeistcr Martins-Costa
recm aprovado dedica o Captulo II do Livro I da Parte Geral ao seu regramento 39 .Em boa
hora os codificadores renunciaram tanto tentativa de conceituar os direitos de personalidade
quanto a promover a sua indicao pontual e a sua taxinomia. Esta tarefa prpria atividade
doutrinria, sabendo-se que desde que Von Gierke dedicou-se pioneiramente ao tema, a
doutrina e a jurisprudncia no cessam de reconhecer novas espcies de direitos que derivam
do mero fato de existirmos e possuirmos, por isso, especial dignidade 40
Por esta razo, a tcnica utilizada foi a das clusulas gerais 41 , que permitem tanto a
ligao intra-sistemtica (entre as normas do prprio Cdigo) quanto a conexo inter-
sistemtica (por exemplo, entre o Cdigo e a Constituio) e mesmo extra-sistemtica
(remetendo o intrprete para fora do sistema jurdico, a fim de concretizar determinado valor
ou diretiva).
J no art. 11, determina serem intransmissveis e irrenunciveis os direitos de
personalidade, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria, salvo nos
casos previstos em lei. O art. 12 determina poder-se exigir que cesse a ameaa, ou a
leso, a direito de personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras
sanes previstas em lei, estatuindo o art. 21 a tutela da vida privada, nos seguintes
termos: "A vida privada da pessoa natural inVI:Jlve/, eojuiz, a requerimento do interessado, adntar
asprm:idnciasnecessriaspara impediroufazercessar atocontrrioa esta nonna': Em outras palavras,
o juiz tem o dever 42 de determinar a providncia que, vista das circunstncias,
entenda mais adequada otimizao do contedo das normas protetivas do art. 12 e
21, podendo esta consistir na adoo de medida cautelar, antecipatria da tutela
definitiva, na imposio de astreintes, de obrigao de no-fazer, de perdas c danos, etc.
39
Acerca dos direitos de personalidade no Projeto, veja-se MARINHO, Josaphat, "Os Direitos de
Personalidade no Projeto do Cdigo Civil", Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
co!. Stvdia Jurdica, 40, Coimbra, 2000.
40
A expresso 'direitos de personalidade" parece ter sido utilizada pioneiramente por Georg Carl
NELJER, em 1866, embora a poca ainda fosse fortemente marcada pela concepo savignyana do
primado da relao sobre a pessoa, o que conduziu ao obscurecimento da idia de personalidade
pela noo de capacidade. Na verdade foi VON GIERKE, em 1895, no seu Deutsches Privatrecht
quem primeiramente individuou estes especiais direitos subjetivos que nascem do fato de "ser
pessoa", influenciando decisivamente o codificador suo de 1907, que expressamente os previu. Para
um exame veja-se HATTENHAUER, I-Ians, Conceptos Fundamentales dei Derecho Civil, Barcelona,
Ariel, 1987, e, na doutrina brasileira mais recente, Fachin, Luis Edson, Teoria Critica do Direito
Civil, Rio de Janeiro, Renovar, 2000; LUD'WIG, Marcos de Campos, "0 direito ao livre desenvolvimento da
personalidade naAlenumha e possibilidades de sua aplicao no Direito privado brasileiro" e CUNHA, Alexandre dos
Santos, "Dignidade da Pessoa Humana: conceito fUndamental do Direito Civil", ambos in A Reconstruo do
Direito Privado - reflexos dos princpios constitucionais e dos direitos fundamentais no Direito
Privado, MARTINS-COSTA, Judith(org.), no prelo e ainda o meu" Biotica e dignidade da Pessoa
Humana: Rumo Construo do Biodireito", Revista da Fan1ldade de Direito da Universidade Federal do
Rio Grande do Sul vol. 18, Porto Alegre, 2000.
q A propsito da metodologia no emprego das dusulas gerais, observe"se, infra.
42
Assinalo o emprego do modo imperativo no verbo "adotar, no art. 21."
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 585
4
' COMPARATO, Fbio Konder, Correspondncia dirigida ao Senador Josaphat Marinho em 3.9.97,
in O Projeto de Cdigo Civil no Senado, Tomo II. Braslia, Senado Federal, 1998.
44
Idem.
45
COUTO F. SILVA, Clvis, "Observaes Parte Geral do Anteprojeto de Cdigo Civil", dirigidas ao Relator
Jos Carlos MOREIRt\ ALVES em maro de 1970, reproduzidas nas notas de rodap da "Anlise das
Observaes do Prof Couto e Silva Parte Geral do Anteprojetode Cdigo Civil", in A Parte Geral do Projeto de
Cdigo Civil, cit., pp. 39 a 42.
586 Judith Hofmeister Martins-Costa
J o Livro III trata dos Fatos Jurdicos. Aqui se contm as maiores inovaes
respeitantemente disciplina do Cdigo Civil vigente, a iniciar pela denominao -
"Do Negcio Jurdico" - constante de seu Ttulo I, especificando-os e recortando-os
da categoria geral dos Atos Jurdicos, o que tem evidentes reflexos prticos, no se
tratando de mero nominalismo. Aos atos jurdicos lcitos stricto sensu e aos atos-fatos
(ou "atos reais", na terminologia portuguesa, denominao derivada da doutrina
alem) aplica-se, apenas no que couber, a disciplina reservada aos negcios (art. 185),
assim seguindo a metodologia adotada no Cdigo Civil portugus de 1967, como
esclarece Jos Carlos Moreira Alves, o Relator da Parte Geral48 .
O Livro IIJ inicia, pois, com a regulao dos Negcios Jurdicos (Ttulo III),
cujas disposies gerais abarcam as regras de sua validade (art. 104), da impossibilidade
do objeto quando de sua celebrao (art. 106), determinando que esta no invalida o
negcio, se relativa; ou, se absoluta, s quando cessar antes de realizada a condio a
que estiver subordinada. Contm, por igual, regra acerca do silncio (art. 111), que
importa anuncia quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, dispondo, no
art. 113, acerca da interpretao (''Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-
f e os usos do lugar de sua celebrao'), o que conduzir- oportunamente o veremos-
eticidade como uma das marcas do novo Cdigo.
6
" Sobre as pertenas veja-se PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, Tomo II, Rio
de Janeiro, Borsi, 154, pargrafos 127 e 138, e FRADERA, V era Maria JACOB de, "Pertenas",
Revista Jurdica 126, Porto Alegre, 1988 .
47
Para estas observaes veja-se COUTO E SILVA, in MOREIRA ALVES, op. cit., nota 5, pp, 39
2 40.
48
MOREIRA ALVES, Jos Carlos, op. cit.,p. 98.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao u 587
49
rsmenda n 20, de autoria do Senador Gabriel HER_;_\{ES, in O Projeto de Cdigo Civil no Senado,
Tomo I, Braslia, Senado Federal, 1998.
50
OREJRA ALVES, Jos Carlos, A Parte Geral. .. , cit., p.108.
_\!Assim editorial no conservador jornal O ESTADO DE S. PAULO de 6 de janeiro de 2001.
588 Judith Hofmeister MartinsCosta
antiqtssima em nosso Direito: previsto em Portugal desde o sc. XIIJ5 2, mantido nas
Ordenaes Filipinas (Livro IV, Titulo XIII) foi expressamente acolhido por Teixeira de
Freitas na Consolidao das Leis Civis (art. 359), a estatuindo o que Ruy Rosado de Aguiar
Jnior qualificou de "leso pura, onde no havia vcio de vontade, mas rescindibilidade
fundada na simples quebra de equivalncia entre as prestaes, objetivamente verificada 53
A reintroduo destes instituto tambm reveladora da "tica da situao" que marca o
novo Cdigo. Bevilcqua era frontalmente contrrio, em nome do "princpio da autonomia da
vontade", posicionando-se antagonicamente, pois, ao intervencionisrno estatal representado pelo
poder dado ao juiz de apreciar a leso. Para tanto, argumentava, como base no Direito Comparado,
que "as legislaes mais modernaS' haviam abolido o instituto, invocando tambm razes de
ordem sociolgica: desse ponto de vista, escreveu, s se admite a resciso por leso "nas pocas em
que o Estado necessita exercer uma tutela mais direta econtnua sobre a vida privada dos indivduos,
porque esses no se sentem assaz fortes contra a prepotncia e contra a cobia, e porque, entre as
classes sociais, h um verdadeiro contrastd4 ".
Ressurgir a leso, apenas sob a forma da usura, no campo penal, no final da dcada
de 30S 5 , sendo fixada como crime contra a economia popular na Lei n L521/51. Porm, at
recentemente, no campo civil, era totalmente afastada. Dos raros acrdos indexados na
52
Segundo Antonio HESPANHA, a leso ingressa na Idade Mdia atravs de uma Decreta! do papa
Gregrio IX (1234), que, por sua vez, se baseava na teoria escolstica do "justo preo"(ver, do autor, a
"Nota do Tradutor", pg. 741 da obra Introduo Histrica ao Direito, de GILISSEN,]. Lisboa,
Gutbcnkian, 1988).0utros autores, como o argentino MOISSET DE ESPANES, situam a sua fonte
cannica em duas Decretais, uma de Alexandre III, no ano de 1170, relativa venda de um bosque pela
metade do valor, e a outra de Inocncio UI, do ano de 1208, que trata tambm da venda de um imvel
pela metade do valor (OISSET DE ESPANES, Luis, La lesin los Actos Juridicos, Cordoba, Victor P.
De Zavalia Editor, 1979, p. 56 e 57.Em Portugal, especificamente, a leso foi recebida nos finais do sc.
XIII, sendo consagrada nas Ordenaes Afonsinas (IV, 45) Manuelnas {IV, 30) e Filipinas (Liv. IV,
T.13): a se declarava que o contrato de compra e venda de bens mveis ou imveis (bens de raiz)
embora "perfeito", poderia ser desfeito se uma das partes tivesse sido enganada alm da metade do
justo preo, distinguindo-se entre a leso 'enorme" e a "enormssima" de forma tarifria.
53
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado., "Clusulas Abusivas no Cdigo do Consumidor", in A Proteo do
Consumidor no Brasil e no Mercosul, MARQUES, Cludia Lima (org.), Porto Alegre, Livraria do
Advogado, 1994, p. 16.
04
BEVTLQUA, Clvis, Projeto de Cdigo Civil Brasileiro, Trabalhos da Comisso Especial da
Cmara dos Deputados, VI, p. 8, citado por SILVA PEREIRA, Caio Mario, Leso nos Contratos,
Rio de Janeiro, orense, 4' Edio, 1993, p. 97.
55
Em 1938, Decreto-Lei n 869, definiu como crime contra a economia popular a usura pecuniria, ou
real e definiu o crime:"obter ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessid:uie, inexperincia ou leviarulade
d:t outra parte, /urro patrimonial que exceda oquinto do valor corrente ou justo d.t prestao feita ou prometida. O elemento
subjetivo estava justamente na causa, ou seja, abusar da necessidade inexperincia ou leviandade da outra
parte, para obter vantagem patrimonial, residindo o elemento objetivo na ruptura da igualdade das
prestaes, exigido que se observasse uma "igualdade parcial" (garantindo o lucro), o qual no poderia
exceder de 2Qv,, o justo valor. No Estado Novo, Carta Constitucional de 1937, determinou, no art. 142:
''A usura ser punida". E, finalmente, a Lei n 1521, de 26 de dezembm de 1951, ao defmir os crimes contra
a economia popular, preceituou igualmente o crime.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "rica da Situao-" 589
56
RE 82971/RS, Rei. Min. Cunha Peixoto, 1' T. j. 26.10.76, p. em DJ de 31. 12.76 c in RTJ vol. 84 p.
218).
57
ROSADO DE AGUIAR, Ruy, "Aspectos do Cdigo de Defesa do Consumidor" Revista Ajuris, vol. 52. Veja-
se do mesmo autor "Clusulas Abusivas no Cdigo do Consumidor", citado, p. 16."
5
" Assim pronunciou .. se MOREIRA ALVES ao dar parecer sobre a emenda supressiva do Senador
Gabriel I-Iermes: "A leso ocorre quando h a usura real. No h, na leso, ao contrrio do que ocorre com o estado de
perigo, que vicie a simples oferta. Ademais, na leso no preciso que a outra parte saiba da necessidade ou da inexperincia:
a leso objetiva. j no estado de perigo preciso que a parte beneficiada saiba que a obrigao foi assumida pela parte
contrria para queesu se salve de grave dano (levando-se em conta, pois, elemento subjetivo'). In O Projeto de Cdigo
Cvl no Senado, Tomo ll, Braslia, Senado Federal, 1998, p. 015.
590 Judith Hofmeister Martins-Costa
outra parte saiba da necessidade ou da inexperincia, pois "ao contrrio do que ocorre com
o estado de perigo em que o beneficirio tem que conhec-lo, na leso o prprio conhecimento
indiferente para que ela se configure"59 , o que significa dizer que em nosso Direito
mantm-se a tradio salutar de considerar a leso objetivamente.
Tambm seguindo a tradio que vem do ius com mune, expressa nas Ordenaes e
na Consolidao de Teixeira de Freitas, o negcio pode convalescer, se for oferecido suplemento,
determinando o Cdigo que a desproporo se apure segundo os valores vigentes ao tempo
do ato (art. 157, 1), o que indica se ter afastado, o novo Cdigo, no s do sistema francs,
mas tambm do sistema alemo e do italiano- e, portanto, do adotado pelo Cdigo Civil
portugus de 1967- no se preocupando em punir a atitude maliciosa do favorecido, mas
em tutelar o lesado 60
5
~
MOREIRA ALVES, Idem, ibidem.
60
MOREIRA ALVES, Idem, ibidem.
61
SILVA PEREIRA, Caio Mario, Leso nos Contratos, cit., p. 199.
62
Art 'J 86: "Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprndm:ia, violar direito ecausar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito'~
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 591
brasileiras como designativa do gnero, podendo-se afirmar que, muito embora as distines
feitas pela doutrina mais rigorosa, no Brasil, as expresses "dano moral" e "dano no-
patrimoniaf' so utilizadas como sinnimas 63
Juntamente a esta clusula geral de ilicitude, fundada na culpa, o novo Texto reserva,
no art. 187, clusula geral de ilicitude, de ndole objetiva64 Esta norma constitui, na abalizada
opinio de Ruy Rosado de Aguiar Jnior, "regra quase perfeita, que servir para iluminar
todo o Direito Obriga.cional no Brasi/65 ". A sua importncia est em que deixa claro o
injustificvel equivoco de grande parte da doutrina e da jurisprudncia brasileiras ao situar o
abuso apenas quando h a inteno de prejudicar (o que efetivamente no se retira da literalidade
do art. 160, I do Cdigo vigente), indo alm, por reunir, num mesmo dispositivo, referncia
a quatro princpios fundamentais do ordenamento: o abuso de direito, o fim social, a boa-
f e os bons costumes.
63
A legislao brasileira utiliza a expresso "dano moral" para referir-se a todas as espcies de danos
nopatrimoniais, assim constando do art. 5, incisos V e X da Constituio Federal, e da legislao
especial. A mesma denominao seguida por grande parte da doutrina e da jurisprudncia,
encontrando-se a distino seja entre danos morais subjetivos e objetivos, seja entre danos morais
diretos ou indiretos para especificar aqueles que dizem respeito diretamente esfera da mais direta
subjetividade e os que atinem repercusso social da esfera da personalidade (Veja-se,
exemplificativamente, Jos de AGUIAR DIAS, Da responsabilidade Civil, Rio de Janeiro, Forense,
Tomo 11, 1994, 713; Carlos Alberto BITTAR, Reparao Civil por Danos Morais, So Paulo,
Revista dos Tribunais, 3" edio, 2" tiragem, 1999; Yussef SAJD CAHALI, Dano Moral, 2" edio,
So Paulo, Revista dos Tribunais, 1998; Amoldo MEDEIROS DA FONSECA, Dano Moral, verbete in
Repertrio Enciclopdico Brasileiro, voL 14, 241). Raros so os textos, doutrinrios ou jurisprudencais,
que utilizam a expresso "danos pessoa" para indicar a vasta categoria dos atentados personalidade,
como o faz Clvis do Couto e Silva, o qual, todavia, realiza a sinonmia entre dano moral e dano
extrapatrimonial que j havia sido contestada nos anos 60, com integral pertinncia, por Pontes de
Miranda (Vide Clvis DO COUTO E SILVA, "0 conceito de dano no Direito brasileiro e comparado", in O
Direito Privado Brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva", ao cuidado de FRADERA, V era
Maria Jacob, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1997, 217). Diversamente, PONTES DE MIRANDA
j na dcada de 50 acentuava ter a expresso "dano moral" concorrido "para graves confuses", explicando:
'"As veze5, os escritores ejuzes dissertttdores empregam a expresso "darw moral"em sentido amplssinw (dano nonnalidade
da vida derel:u;n, dano moral estrito, que odano repu/4o, odano por depresso ou exaltao psquica ou nurica, dano
quendn qudquerdos anteriores mas umbrn no ofende opatrimnio, como a dor sofrida, ode destruio de bem sem qualquer
valorpatrimonial ou dewlorpatrimonial nfimo. A~ dano moral seria dano no patrimonial. Outros tm como dano moral
o dano normalidade da vida de relao, o dano que faz baixar o moral da pessoa e odano reputao. Finalmente, h
o senso estrito de dano moral: o dano reputao"(PONTES DE<: MIRANDA, Tratado de Direito Privado, T.
26, Ed. Borsi, Rio de Janeiro, 1959, pargrafo 3.108, 31, grifos do autor).
M Art. 187: "Comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc.lo, excede m.anifostamente os limites impostos pelo seu
A Parte Geral encerra com as regras relativas prova dos fatos jurdicos (art. 212 e ss),
regulamentando a confisso (arts. 213 e 214), e admitindo no art. 225, quaisquer reprodues
fotogrficas, fonogrficas, cinematogrficas e, em geral, quaisquer reprodues mecnicas ou
eletrnicas de fatos ou coisas, salvo impugnao da parte contrria.
Se a Parte Geral corresponde- para usar antigo clich- "ao que, na matemtica,
vem antes do parntese", definindo, assim, a possibilidade de um sistema interno
inconfundvel com a mera ordenao e..xtrnseca das matrias porque, da estrutura calcada
numa Parte Geral e numa Especial decorre certa unidade lgica e conceitual, o que Miguel
Reale denominou de diretriz sistemtica67 .
Bem por isto, no novo Cdigo Civil a estrutura sistemtica, no esttica e fechada,
mas aberta e mvel, uma vez centrar-se em numerosas clusulas gerais, completada pela
obra de implementao da unidade do Direito das Obrigaes, que, na verdade, uma
realidade independentemente da previso codicista: nosso Cdigo Comercial de 1850, por
demais vetusto e totalmente recortado por leis especiais de h muito tem, para a prtica
jurdica brasileira, valor meramente residual .Como assinala Reale, 'na realidade o Direito
das Obrigaes, na matria civil, hoje tbua reguladora tambm das obrigaes de natureza
61
' REALE, l'Vlif,JUel, O Projeto de Cdigo Civil situao atual e seus problemas fundamentais,
So Paulo, Saraiva, 1986, pp. 11 e 12.
67
REALE, Miguel, O Projeto de Cdigo Civil - situao atual e seus problemas fundamentais,
So Paulo, Saraiva, 1986, pp. 5 a 7.
68
IRTl, N. Diritto Civile e Societ Poltica, cit., p.15.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 593
69
Idem, p. 6.
10
Veja COUTO E SILVA, Clvis. "0 Conceito de Empresa no Direito Brasileiro", Revista Ajuris vol. 37, p.
42 e ss.
71
O pargrafo nico do art. 966 exclui da noo de empresrio "quem exerce profisso intelectual, de natureza
cientfica, literria ou artstica, ainda com oconcurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se oexerccio da profisso constituir
elemento da empresa~
72
Veja-se, a propsito, o estudo de MAC.DONALD, Norberto Ja Costa Caruso, O Projeto de
Cdigo Civil e o Direito Comercial, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, vol. 16. Porto
Alegre. 1999, p. 139.
''Assim, COUTO E SILVA, Clvis. "O Conceito de Empresa no Direito Brasileiro", cit., p. 51. Anote-se gue.
o Senado, mediante a Emenda n" 68, ainda mais aproximado o modelo do novo Cdigo do modelo
italiano.
594 Judith Hofmeister Martins-Costa
por objeto o exerccio da atividade prpria de empresrio, sujeito a registro, assim consideradas,
independentemente de seu objeto, as sociedades por aes, e, simples, as cooperativas 74
O grande valor de nosso novo Cdigo, mormente se comparado com o seu congnere
italiano est, nessa matria, na adstrio cliretriz sistemtica: no regulando o Direito do
Trabalho, que no Brasil tem diploma prprio 75 , o novo Cdigo promove a sistematizao
da disciplina da empresa sem cindir as suas regras das demais normas de direito privado nem
confundi~las com as especificidades da disciplina das relaes de emprego.
que a regulao tradicional do Direito de Famlia, tal como aparece no ainda vigente
Cdigo, no contm a diviso entre direito de famlia pessoal e patrimonial, limitando-se a
seguir, passo a passo, a ordem de certos institutos. Agora, diversamente, o mtodo de
classificao, proposto por Clvis do Couto e Silva, atendeu anlise interna, e no
meramente a classificao extrnseca, das relaes jurdicas de Direito de Famlia, atentando-
se af concepo do "Direito como experincia', isto , como "concretitude de valorao do
74
Neste sentido MAC-DONALD, Norberto da Costa Caruso, O Projeto de C6digo Civil e o Direito
Comercial, ciL, p. 153.
71
A Consolidao das Leis do Trabalho, Decreto- Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943.
O Novo C6digo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 595
Direito", como "realidade histrico cultural"(. ..) atual e concretamente presente conscincia
em geral, tanto em seus aspectos teorticos como prticos"76 , com o que afasta-se a concepo
do Direito seja como objeto de contemplao ou descrio, ou, ainda, como "pura seqncia
de esquemas lgicos"77 ,
Ora, se a experincia jurdica constitui a compreenso do Direito in actu, percebe-se
que o Direito de Famlia- visualizado como totalidade e como complexo de valo raes e
comportamentos aos quais so atribudos significados suscetveis de valorao jurdica78
segundo certos valores morais e finalidades prticas- compe-se de elementos que "no
recebem e nem poderiam receber do ordenamento jurdico a mesma disciplina dos seus
efoitos"79 Percebe-se quase que intuitivamente que a sua normao, sobretudo no campo
dos direitos pessoais, " fortemente impregnada de princpios ticos, de tal modo que os
prprios direitos lesados no se submetem aos mesmos cnones dos outros ramos do direito,
como, por exemplo, o das obrigaes"8. Diversamente, o Direito Patrimonial de Famlia
est informado pelos princpios gerais do Cdigo, assumindo, por vezes, a estrutura de uma
obrigao, submetendo-se, em outras, a regras que integram o Direito das Coisas81
Por esta razo, e forte nestas concepes, alinhou-se, numa parte (Direito Pessoal) os
aspectos mais propriamente existenciais, atinentes dimenso do afeto, a estando as regras
relativas ao casamento, da dissoluo da sociedade conjugal, da proteo pessoa dos filhos,
das relaes de parentesco, da adoo e do poder familiar, expresso que, significativamente,
substitui o "ptrio poder", Noutro Ttulo est o Direito Patrimonial, englobando os
direitos e deveres dos cnjuges, o regime de bens, a administrao dos bens dos filhos, os
interditos, o patrimnio familiar e as sociedades, provindo esta distino do fato de ''o
ordenamento no poder deixar de valorizar as relaes dos partcipes da famlia levando
em conta os seus atributos de pessoalidade e patrimonialidade j existentes na dimenso
social'>Bt.
76
As expresses grifadas so de REALE, Miguel, O Direito como Experincia, So Paulo, Saraiva,
1968, p. 31.
77
Idem, ibidem.
78
Neste sentido REALE, Miguel, op. por ltimo citada, p. 31.
79
COUTO e SILVA, Clvis, Exposio de Motivos para a Reforma do Direito de Famlia, in
Anteprojeto do C6digo civil, Arquivos do Ministrio da Justia, voL 155, Rio de Janeiro, 1975, p. 153.
w Idem, ibidem.
31
Idem, ibidem.
sz COUTO e SILVA, Clvis, Direito Patrimonial de Famlia no Projeto de C6digo Civil Brasileiro
e no Direito Portugus, So Paulo, RT 520, 1979, p. 14.
596 Judith Hofmeister Martins-Costa
~ 3 COUTO c SILVA, Clvis, Direito Patrimonial de Famlia no Projeto de Cdigo Civil Brasileiro
e no Direito Portugus, cit., p. 15.
34
Idem, ibidem.
O Nom C6digo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 597
BSPara as seguintes observaes sintetizei reflexes gue expendi em "0 Direito Privado como Construo: As
Clusulas Gerais no Projeto do Cdigo Civil", citado, agregando algumas novas consideraes.
Bo No nosso A Boa-F no Direito Privado, cit., p. 169.
B
7
Assim IRTI, Natalino, Cdice Civile e Societ Poltica, cit., p. 12.
8
R Idem. p. 18.
598 Judith Hofmeistcr Martins-Costa
9
B A expresso de Clvis do Couto e Silva, para indicar justamente o aspecto "no totalitrio'' do
Cdigo, mas a sua funo de centro do sistema das relaes civis, necessariamente ligado ao que est
s suas margens, isto , tanto as "leis aditivas" quanto realidade social, econmica e cultural. Por
evidente, no centro do ordenamento est a Constituio, sabendo-se que a palavra "ordenamento"
designa, como aponta Miguel REALE, uma espcie de "ecossistema" que abrange uma ampla variedade
de sistemas e subsistemas normativos (ver, de COUTO e SILVA, O Direito Civil Brasileiro em
Perspectiva Histrica e Viso de Futuro, Porto Alegre, Revista Ajuris, v. 40, c de REALE, Fontes
e Modelos do Direito -para um novo paradigma hermenutico, So Paulo, Saraiv-a, 1994, p.
95).
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica M Situao" 599
90
A propsito da perspectiva dicotmica entre "sistema" e "problema", observa REALE: " O direito
todo estaria em causa, sepudesse prevalecer essa antinomia abstrata entre o "problemtico" eo 'sistemtico", s admissvel com
base em um rgido e equvoco conceito de sistema". (In O Direito como Experincia, cit., p. 4). Por esta razo
vem a doutrina atentando ao "novo pensamento sistemtico" , como aludi in A Boa-F no Direito
Privado, cit., p. 364.
91
Assim o meu "O Direito Privado como Construo: As Clusulas Gerais no Projeto do Cdigo Civil", citado.
n IRTI, Natalino, Diritto Civile e Societ Poltica, cit, p. 35.
600 Judith Hofmeister Martins-Costa
93
A tipicidadc, pode ser compreendida como "a qualidade de uma pessoa, coisa ou conceito pe/11 qual suas
caractersticas resultam confonnes as de um tipo predeterminado", entendendo-se por"tipo" "o modelo ideal que rene
as caractersticas essenciais de todos os entes de igual natureza"(conforme Noemi NiJia Nicobu, "La autonomia
de la voluntad como foctor de resistenciaa la tipicidad en el sistema de derecho privado argentino", Porto Alegre, no v.
1994, dati!og.).
94
A voz do juiz no , todavia, arbitrria, mas vinculada. Como j se viu, as clusulas gerais
promovem o reenvio do intrprete/aplicador do direito a certas pautas de valorao do caso concreto.
Estas esto, ou j indicadas em outras disposies normativas integrantes do sistema (caso tradicional
de reenvio), ou so objetivamente vigentes no ambiente social em que o juiz opera (caso de
direcionamento). A distino deriva da circunstncia de, em paralelo ao primeiro e tradicional
papel, estar sendo hoje em dia sublinhado o fato de as clusulas gerais tambm configurarem normas
de diretiva, assim concebidas aquelas que no se exaurem na indicao de um fim a perseguir,
indicando certa medida de comportamento que o juiz deve concretizar em forma g:eneralizante , isto
, com a funo de uma tipologia sociaL A est posta, pois, uma das funes das clusulas gerais, que
a de permitir a mobilidade externa do sistema.
95
Na concreo das clusulas gerais cresce extraordinariamente o dever de fundamentar a deciso,
devendo o juiz deixar claro no s a concreta razo ele fato ensejadora da invocao ao princpio,
mxima de conduta ou diretri~: contidos na clusula geral, como da conexo entre ambas, a razo de
fato e a razo jurdico-valorativa. Por isto, imenso, nesta operao intelectiva, opeso dos precedentes
judiciais, que expressam uma espcie de "ral:iio comum" de decidr para os casos anlogos ou
similares.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 601
O problema da clusula geral situa-se sempre no estabelecimento dos seus limites96 por
isto evidente que nenhum Cdigo pode ser formulado apenas e to somente com base em
clusulas gerais, porque, assim, o grau de certeza jurdica seria mnimo. Verifica-se, pois, com
freqncia, a combinao entre os mtodos de regulamentao casustica e por clusulas
gerais, tcnicas cuja distino por vezes inclusive resta extremamente relativizada, podendo
ocorrer, numa mesma disposio, variados "graus" de casusmo e de vagueza.
Assim acontece no novo Cdigo Civil brasileiro, sobre o qual seu Relator no Senado
Federal, Senador Josaphat Marinho, j nas primcir.ts linhas do Parecer pela aprovao assinalava:
(. ..)o Projeto de Cdigo Civil em elaborao no ocaso de um para o nascer de outro sculo,
deve traduzir-se em frmulas genricas e flexveis, em condies de resistir ao embate de
novas idias "97
Do mesmo modo, ao encaminhar o Anteprojeto apreciao governamental, em
1975, sublinhava Miguel Reale a necessidade de a codificao do direito privado, nos dias
atuais, apresentar-se metodologicamente, mediante modelos abertos, expressos mediante
uma "estrutura normativa concreta( ..), destituda de qualquer apego a meros valores
formais abstratos", o que seria alcanado se plasmadas, no Cdigo, "solues que deixam
margem ao juiz e doutrina, com freqente apelo a conceitos integradores da compreenso
tica, tais corrw os de boa-fo, eqidade, probidade, finalidade mcid do direito, equiwlnci4 de presutes,
etc. ~
8
"O pensamento que norteou a Comisso que elaborou o projeto do Cdigo Civil
brasileiro foi o de realizar um Cdigo central, no sentido que lhe deu A rthur
Steinwenter, sem a pretenso de nele incluir a totalidade das leis em vigor no Pas
(...}. O Cdigo Civil, como Cdigo central, mais amplo que os cdigos civis
tradicionais. que a linguagem outra, e nela se contm "clusulas gerais", um
convite para uma atividade judicial mais criadora, destinada a complementar o
corpus juris vigente com novos princpios e normas". 99
% Nesse sentido a observao de Srgio Jos Porto in A Responsabilidade Civil por Difamao no
Direito Ingls, Ed. Sergio Fabris, Porto Ah:gre, 1995, p. 15.
~ 7 Parecer Fina! ao Projeto do Cdigo Civil, in O Projeto de Cdigo Civil no Senado Federal, V o!.
I, cit., p. 302.
93
Exposio de Motivos do Projeto de Cdigo Civil", 1975, in O Projeto de Cdigo Civil- Situao
atual e seus problemas fundamentais, dt., p. 84, grifos meus. No mesmo trabalho, averbou ainda
conter o Cdigo projetado preceitos "que, primeira vista, podem parecer de mero valor tico, mas que, tendo como
destinatrio primordial ojuiz, consubstanciam exigncias de eqidade, de amparo aos economicamente maisfracos, ou de
preservao sforas criadoras do trabalho".
~~COUTO E SILVA, Clvis, "0 Direito Civil Brasileiro em Perspectiva Histrica e Viso de Futuro" in Revista
Ajuris no 40, Porto Alegre, 1987, p. 128. O texto reproduzido est s pginas 148 c 149.
602 Judth Hofmeister Martins-Costa
Jos Carlos Moreira Alves, por sua vez, h mais de uma dcada, alertava para o fato
de a insero das clusulas gerais promover a mudana da concepo filosfica do novo
Cdigo por meio de alteraes formalmente diminutas, exemplificando com a concepo de
propriedade, de tal maneira que, "com dois artigos apenas passou-se da propriedade
individualista para. a propriedade com funo social"100
Sendo este o pensamento dos autores do Anteprojeto, bem como o do Relator do
Projeto no Senado, nada mais natural que o texto venha a pblico pleno de clusulas gerais.
Estas situam o novo Cdigo no plano da concretude, que constitui uma das dimenses da
diretriz da operabilidade que norteou a sua redao.
A concretitude, ou concreo jurdica, significa "a correspondncia adequada dos fatos
s normas segundo o valor que se quer realizar"101 Em outras palavras constitui "a obrigao
que tem olegisladordendo legisLtremahstrato, para um indivduoperdido na estratosfera, mas, quanto
possvel, legislar para o indivduo situado "102 dimenso da operabilidade porque,
viabilizando a "tica da situao "103 pela concreo dos modelos abertos, logra-se a constante
alterao do significado e do contedo de uma disposio codificada sem alterar a sua letra,
evitando, assim, os males da inflao legislativa e da rigidez gue, marcando o modelo dos
Cdigos oitocentistas, ensejaram o seu distanciamento do "direito vivente".
1110
OREIRA ALVES, Jos Carlos, A Parte Geral do Projeto do Cdigo Civil Brasileiro, cit., p. 27
101 Assim REALE, Miguel, O Projeto de Cdigo Civil- Situao atual e seus problemas fundamentais,
cit., p. 9.
102
Idem, p. 13.
ll REALE, Miguel, O Projeto do Novo Cdigo Civil - situao aps a aprovao pelo Senado
primeira designando "o carter annimo dos destinatrios", a segunda "o carter hipottico
da ao disciplinada ;104 , hoje em dia esta fico no mais remanesce nas normas agora
codificadas, polarizadas que esto pela diretriz da concretude, "tica da situao".
Esta expresso rica em significados indica, primariamente, que a noo de sujeito de
direito deve ser percebida em sua essencial pluralidade, englobando tanto o rico quanto o
pobre, o empresrio e o desempregado, a grande corporao econmica e os menores de rua,
o contratante forte e o contratante dbil, o latifundirio e o sem-terra, o consumidor e o
fornecedor, enfim, o ser humano e(m) suas circunstncias, sempre urgentes e concretas.
Deve-se considerar, ainda mais, que um mesmo sujeito pode desempenhar e desempenha,
concomitantemente, vrios papis sociais. Por isso o apelo, tantas vezes feito na nova Lei
Civil, aos "usos do lugar" s "circunstncias do caso", "natureza da situao" 105 , para
permitir ao aplicador do Direito descer do plano das abstraes ao terreno por vezes spero
do concreto.
Os modelos abertos no esto uniformemente dispersos no novo Texto, e nem
poderiam estar, pois da natureza do Direito Civil conter campos que requerem
maior ou menor ductilidade. A Parte Geral, destinando-se a ''fixar os parmetros de todo o
sistema"- como afirmou Jos Carlos Moreira Alves- vem marcada pelo propsito de
mximo rigor conceitu.al"106 Abriga, mesmo assim, pondervel nmero de normas abertas
ou semanticamente vagas, inclusive fazendo remisso a princpios ou direcionando o juiz
pesquisa de elementos culturais, econmicos e sociais, sendo a potencialmente forte o
impacto do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana.
Ainda assim, e no que conccrne especialmente ao Direitos de Personalidade, tratados
na Parte Geral, penso que o novo Cdigo poderia ainda ter avanado nesta matria, talvez
pelo emprego de uma clusula geral do Direito de Personalidade, a exemplo do gue procedeu
relativamente a um dos seus aspectos, gual seja, o direito ao resguardo da vida privada.
Criaria assim, mais diretamente, uma ponte entre o princpio constitucional da dignidade da
pessoa e os direitos constitucionais sociais, tambm atinentes mltipla dimenso da
personalidade, sendo indiscutvel que a atual nfase numa esfera de valores existenciais da
pessoa deve-se, entre outros fatores, compreenso do papel desempenhado pelos princpios
constitucionais no Direito CiviL Estes, para alm de constiturem normas jurdicas atuantes
nas relaes de Direito Pblico, tm incidncia especial em todo o ordenamento e, nesta
perspectiva, tambm no Direito Civil, disciplina das relaes jurdicas travadas entre os
to 4 As expresses em itlico so de IRTI, Natalino, Dirtto Civile e Societ Poltica, cit., p. 25.
100
V.g, os artigos 111, 113, 128,326,427,429,569,596,597,615,695,699,700,724 etc.
]()()MOREIRA ALVES, Jos Carlos, A Parte Geral do Projeto do Cdigo Civil Brasileiro, cit., p. 7.
604 Jlldith Hofmeister Martins-Costa
particulares entre si 107 Todavia, pelo vis da tutela dos danos pessoa, como examinarei em
seguida108 , esta ligao resta marcada, viabilizando alargado campo de tutela, inclusive
preventiva.
Esta tutela preventiva no resta, porm, suficientemente clara no que diz com a
indevida utiUzao da imagem (art. 20), objeto de proteo indenizatria. certo que, para
alm da tutela indenizatria, uma tutela preventiva da imagem absolutamente necessria
num tempo em que a indstria do marketing conduz deriso os valores do pudor pessoal
e da intimidade, em que o totalitarismo das empresas de comunicao tudo transforma em
matria de sua ganncia. Assim, uma clusula geral de proteo imagem, juntamente com
a norma dos arts. 12 e 21, antes aludidas, e outra relativa ao Direito Geral da Personalidade,
certamente ensejariam maior facilidade no trnsito, s relaes civis, dos valores constitucionais
fundamentais 109 , notadamente os que tm por objeto a tutela do que Miguel Reale, desde
aos anos 40, tem denominado de "valor-fonte" do ordenamento- a pessoa humana-
considerada em sua prpria fundamental dignidade 110 , alcanando mais facilmente o
desenvolvimento jurisprudencial de novas hipteses.
Contudo, mesmo no explicitando o Cdigo esta previso, possvel chegar, por via
jurisprudencial, construo de um de um "Direito Geral da Personalidade" que no se
esgota no reconhecimento dos tradicionais atributos, tais como a honra, o nome, a imagem,
a intimidade e a vida privada, mas que tem alargada possibilidade de contnua expanso.
que aqui, o "progresso" do Direito, para reconhecer continuamente 'novos direitos de
w7 Como referncia a esta a questo, consulte-se Pietro PERLINGIERI, Il Diritto Civle nella legalit
costituzionale", Npoles, Edizione Scientifiche haliane, 1991, Joaquin ARCE Y FLORES-VALDEZ,
El Derecho Civil Constitucional, Madrid, Civitas, !986; Konrad HESSE, Derecho Constitucional y
Derecho Privado, Madrid, Civitas, !985. Na literatura brasileira, Maria Celina BODlN DE MORAES,
"A caminho do Direito Civil-Constitucional", Revista Direito, Estado c Sociedade, PUC, Rio de Janeiro,
1991, p. 59, Teresa NEGREIROS, Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio
da boa-f, Rio de Janeiro, Renovar, 1998, Luis Afonso HECK, "D1:reitos Fundamentais e sua influncia no
Direito Civil", in Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, vol. 16, Porto Alegre, 1999, p.111 e Luiz
Edson FACHIN, Teoria Crtica do Direito Civil, cit.
108
Vide item h. 2 - um caso exemplar de "abertura e mobilidade" do s-istema: os danos pessoa.
w9 A Constituio Brasileira insere, no inciso III do art. 1, a dignidade da pessoa humana entre os
valores fundamentais da RepUblica, tratando, no art. 5, dos direitos fundamentais individuais, entre
os quais esto a proteo da vida, da sade, da honra, da imagem, da vida privada e da intimidade das
pesso::ts.
lt Como anotei em outro ensaio- "Direito e Cultura- Entre as Veredas da Existncia e da Hist6ria "-o valor
da pessoa humana como "valor fonte Je todos os valores" ou "valor fonte do ordenamento" tem
sido objeto da ateno de REALE desde os seus primeiros escritos filosficos, ainda na dcada de 40,
sendo versado j em Fundamentos do Direito ( primeira edio, 1940, terceira edio, So Paulo,
Revista dos Tribunais, 1998). Porm, em Pluralismo e Liberdade (Rio de Janeiro, Expresso e
Cultura, 1998 (2" edio, 1" edio 1963) que assentar com todas as letras que o "problema central
ch axiologia jurdica, vista em funo da experincia histrica, o relativo ao valor da pessoa
humana", ali produzindo, notadamente no Captulo V, notveis ensaios.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da ''tica da Situao" 605
111
Acerca da acepo pela qual tomo a expresso "modelo jurdico", REALE, Miguel, Fontes e
Modelos ... , cit., meu ensaio acerca da "Boa-F como Modelo", in Diretrizes Tericas do Novo
Cdigo Civil, MARTINS--COSTA, J. e BRANCO, G., no prelo.
606 Judith Hofmeister Martins-Costa
do Cdigo de Processo Civi1 112 ou, havendo relao de consumo, do art. 84, caput, do
Cdigo de Defesa do Consumidor.
Como j se viu, consoante o art. 12, pode~ se "exigir que cesse a ameaa ou a leso
a direito de personalidade, e reclamar perdas e danos sem prejuzo de outras sanes previstas
em lei 113 ",sendo de observar que no suporte ftico desta norma est no apenas o dano j
consumado, mas tambm a ameaa de dano a direito da personalidade, o que introduz,
no instituto da responsabilidade civil, um ntido carter preventivo. Isto porque, para
impedir o dano, a continuidade dos seus efeitos ou mesmo a sua mera possibilidade,
a norma oferece, diante da ameaa, tanto a soluo ex post, qual seja, o pagamento de
perdas e danos, como recursos de ordem preventiva, tais como, por exemplo, a
imposio de obrigao de no-fazer ao autor da ameaa, podendo o determinar, se
descumprida a obrigao, o pagamento de astreintes.
112
Como alerta Araken de 1\SSIS em comentrio ao art. 644 do CPC, hoje em dia, "desaparecido o rito especial
da vetusta ado cominat6ria, h nova sistemdtca n.:t aplicao do preceito {ordem, monit6rio, marui:uio). A presso psicol6gica
SfJbreodemlor,deriwdadaastreinte,dorawnteocorrea!Jsoprovimentojudicial(semenaoudecisoliminar,EXvidomt 461,
Y.) e o esgotamento do prazo de cumprimento assin.:tdo na forma do art. 632 '-: Muito embora a aplicao da pena
deva constar do pedido (art. 287), "ao juiz se mostrar lcito, no caso de omisso, impor muLta independentemente
do pedido {art. 461, 4"}". Em suma, "a cominao passou 6rbita dos poderes do juiz, que no se vincula, neste assunto,
iniciativa da parte". (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol IV, arts. 566 a 645, Rio de Janeiro,
Forense, 1' edio, 4' tiragem, 20!.)1, p. 424).
ILl Grifas meus.
H Art 187: "Comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu
1
Por evidente, e no que toca indenizao, as normas do art. 927 e seu pargrafo
devem ser ainda conjugadas com a do art. 944, segundo o qual a indenizao mede-se
pela extenso do dano, cabendo ao juiz, no caso de desproporo entre a gravidade da
culpa e o dano, reduzir eqitativamente" a indenizao: trata-se a da concreo, no
campo da responsabilidade civil, do princpio da proporcionalidade que domina o
ordenamento jurdico em sua integralidade, apresentando-se mais propriamente como dever
de proporcionalidade 117
115
REALE, Miguel, O Direito como Experincia, cit., p. 156.
11
REALE, Miguel, O Projeto de Cdigo Civil -Situao Atual e seus Problemas Fundamentais,
t
cit., p. 10.
117
Veja-se, a propsito, o excelente estudo de AVILA, Humberto Bergmann, A Distino entre
Princpios e Regras e a Redefinio do Dever de Proporcionalidade, Revista da Ps-Graduao da Faculdade de
Direito da USP, 1, 1999, Porto Alegre, Sntese, 1999, p. 27, no qual explica: "O dever de proporcionalidade
no um princpio ou uma norma-princpio(.,.}. Este, na verdade, "estabelece uma estrutura formal de apLicao dos
princpios envolvidos: o meio escolhido deve ser adequado, necessrio e no-excessivo.(...) Por isto, "consstenum postulado
normativo-aplicativo", "consste numa condio normativa, isto , instituda pelo prprio Direito para a sua devida
aplicao". (pp. 46 a 49, grifas do autor).
608 Judith Hofmeister Martins-Costa
11
B Acerca da utilizao, pelo Judicirio, das clusulas gerais, seus limites e responsabilidades, veja" se
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado, "O Poder judicidrio ea concretizao d:ts clusulas gerais: limites e responsabilid.:uies"
, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, vol. 18, Porto Alegre, 2000, p.221.
119
REALE, Miguel, O Direito como Experincia, dt., p. 157, grifas do autor.
120
Art 2 "A personalidade civil dd pessoa comea do nascimento com vida; mas a {ei pe a salvo, desde a concepo, os direitos
do rutscituro".
121
Ap. Cv. n" 195080585, 5' C. Civ., 26.10.95, Rei. Des. Rui PORTANOVA, in RTARGS 97/298.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 609
122
RE.r\LE, Miguel, O Projeto de Cdigo Civil - Situao atual e seus problemas fundamentais,
cit., p. 3.
610 Judith Hofmeister Martins-Costa
O contedo do Direito Privado, bem por isto, est muito proximamente ligado
ao valor que historicamente dado pessoa e s suas relaes com os demais bens da
vida, patrimoniais ou existenciais, com as esferas do ser, do ter e do agir. Se o mais
relevante for a relao entre a pessoa e os bens patrimoniais, economicamente
avaliveis, crescem em importncia as regras jurdicas atinentes tutela do patrimnio.
As normas do Direito Privado restam a reduzidas a meios de tutela dos bens
patrimoniais, obscurecendo~se a civilidade, dimenso social da existncia, e a prpria
dimenso social do "ser civil" no individualismo egosta.
Contudo, se em primeiro plano est a pessoa humana valorada por si s, pelo
exclusivo fato de ser pessoa - isto , a pessoa em sua irredutvel subjetividade e
dignidade, dotada de personalidade singular e por isto mesmo titular de atributos e
de interesses no mensurveis economicamente - passa o Direito a construir
princpios e regras que visam tutelar essa dimenso existencial, na qual, mais do que
tudo, ressalta a dimenso tica das normas jurdicas. Ento o Direito Civil reassume
lll Assim a proposio de HOBBES em De Civc (Do Cidado). Traduo de Renato Janine Ribeiro.
So Paulo, Martins Fontes, p.10.
12 1
" OPPO, Giorgio, "Diritto Privato e lnreressi Pubblid', in Rivista di D.ritto Civile, 1994, 1, p.26, traduzi.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao"' 611
a sua direo etimolgica e, do direito dos indivduos, passa a ser considerado o direito dos
civis, dos que portam em si os valores da civilidade.
Ora, sendo o Coordenador da Comisso Elaboradora do Projeto um filsofo e
humanista do porte de :Miguel Reale, natural que o seu texto encontre-se permeado por
regras nas quais funda a exigncia de ericidade que deve pautar as relaes extrapatrimoniais
e patrimoniais entre as pessoas, portadoras que so da especial dignidade que, agora, a
prpria Constituio Federal lhes reconhece. Por isso, afirma Reale, o novo Cdigo,
diferentemente do Cdigo de 1916, "muito avaro ao referir-se equidade, boaf,
probidade", , "ao contrrio, prdigo em inserir, nos mais diversos aspectos das relaes
civis, aexigncia da eticidddenas condutas, como um verdadeiro deocrjurdiro positivo. '' 3
Em vrios artigos podeSe observar, como uma das mais salientes caractersticas
do novo Texto Civil, a valorizao dos pressupostos ticos na ao dos sujeitos de
direito, seja como conseqncia da proteo da confiana que deve existir como
condio sine qua non da vida civil, seja como mandamento de eqidade, seja, ainda,
como dever de proporcionalidade.
O princpio da confiana vem especificado, no interior das relaes que nascem
do trfego jurclico, notadamente (mas no exclusivamente) o trfego negociai, pelos correlatos
e conexos princpios da lealdade e da boa-f objetiva, ambos constituindo a dupla face da
confiana. Estes prinpios tm a caracterstica de constituir normas de conduta que impem
a quantos entram em contacto social relevante juridicamente deveres de conduta, entre os
quais os de informao e os de proteo aos legtimos interesses do a !ter.
A correlao entre a lealdade e a boa~f est em que esta ltima, na acepo objetiva,
caracteriza arqutipo ou standard jurdico, segundo o qual cada pessoa deve ajustar a prpria
conduta a esse arqutipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade,
probidade, qualificando, por isto, uma norma de comportamento leaP 2. A boa-f objetiva
vem posta como princpio cardeal do moderno Direito das Obrigaes, sejam estas civis ou
comerciais, como emanao da confiana que deve presidir o trfico jurdico, entendendo
Mrio Jlio de Almeida Costa que
"As exigncias pragmticas do trfico jurdico e uma legtima aspirao a um
direito objectivamente justo postulam que no se atenda apenas inteno ou
vontade do declarante, mas tambm sua conduta e confiana do destinatrio "127
Para alm de designar, em sua acepo objetiva, uma norma de conduta que impe
aos participantes da relao obrigacional um agir pautado pela lealdade, pela colaborao
12
' REALE, Miguel, O Projeto de Cdigo Civil Situao atual e seus problemas fundamentais, cit.,
p.S.
w; Assim o nosso Da BoaF no Direito Privado, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 411.
127
ALMEIDA COSTA, M.ario Jlio Responsabilidade civil pela ruptura das negociaes preparatrias
de um contrato, Coimbra, Coimbra Ed., 1984, p 48, grifei.
612 Judith Hofmeister Martins-Costa
m COUTO E SILVA. Clvis, "O princpio da boa f no Direito brasileiro e portugus", in Estudos de Direito
Civil Brasileiro e Portugus, So Paulo, 1986, p. 55.
129
No mesmo sentido, o meu A BoaF no Direito Privado, cit., pp. 427 e ss.
urJ A idia da obrigao como um processo que liga os seus partcipes e se dirige sua finalidade, que o
adimplemento, atravessando as fases das tratativas, quando existentes, da concluso (formao contratual),
desenvohrimcnto e adimplemento, podendo projetar-se inclusive para o periodo ps-contratual, foi desenvolvida
por um dos codificadores, Clvis do COUTO E SILVA, encontrando-se expressa na prpria estrutura do
Direito Obrigacional no Projeto. (Vide do autor A Obrigao como Processo, So Paulo, Jos Bushatsky ,
1976)
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 613
Constituindo clusula geral, o art. 422 tambm acolhe, em outro exemplo, o princpio
que veda venire contra factum proprium. Este incide, por certo, na fase da execuo contratual,
e tambm no mbito do contrato preliminar, que passa agora a ser regulado no prprio
Cdigo (arts. 462 a 466), mas que adquire particular relevncia no perodo pr-contratual, no
qual se desenvolvem as chamadas "negociaes preliminares". Os variados contratos que
disciplinam, sempre mais freqentemente, vastos projetos nas reas financeira, comercial ou
industrial, tm necessidade, pela complexidade que lhes nsita, de longas atividades
preparatrias, tendo a praxe negociai, ainda antes da elaborao terica, criado um "sistema
de contratao" que retoma, atualizando~os, os antigos conceitos de minuta e punctao,
inserindo-os na chamada formao progressiva do acordo. As letters ofintent, os heads of
agreement, as instructions to proceed, os "acordos de base'', os memorandos de entendimento
e todas as restantes declaraes de inteno de contratar- prticas que no apresentam
descrio homognea e so, por vezes, de difcil qualificao jurdica- constituem os produtos
desta realidade, atestando a importncia que tem crescentemente revestido a fase antecedente
do contrato.
Ora, nesta fase em que esto as partes ainda no fonnalmente vincuJadas a obrigaes
propriamente contratuais, o princpio que veda <<venire contra factum proprium 131 " se
apresenta com particular relevncia porque, traduz justamente o princpio geral que tem
como in jurdico o aproveitamento de situaes prejudiciais ao a/ter para a caracterizao das
quais tenha agido, positiva ou negativamente, o titular do direito ou faculdade 132
Em modo genrico se pode afirmar que recai na proibio do venire quem, tendo
estabelecido determinados critrios, ou agido segundo determinada direo, modifica de
critrio, ou altera a direo seguida, em prejuzo alheio. Indica a expresso venire contra
131
Veja-se, a propsito, BORDA, Alejandro, "La Teoria de los Actos Proprios", Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 3" edio atualizada e ampliada, 2000, p. 13
m Assim o meu Da Boaf no Direito Privado, cit., p. 462.
614 Judith Hofmeister Martins-Costa
factum proprium, por igual, um freio erguido pretenso de quem reclama algo em aberta
contradio com o que havia anteriormente aceitado, como explica Moisset de Espans 133 ,
podendo ainda ser caracterizada por uma omisso, quando tinha o agente, para manter
comportamento coerente com sua ao anterior, o dever de agir. Entre tantos exemplos que
aqui poderiam ser indicados est a omisso em adotar providncias tendentes a garantir o
adequado adimplemento do pactuado, ou do combinado na fase pr~contratual ou, ainda, a
omisso de informar ao parceiro contratual, ou pr-contratual, acerca de certo requisito de
forma, para, aps, requerer, por este motivo, a resoluo ou nulidade do pactuado, ou assim
justificar o seu recesso das tratativas negociais. Abarca ainda o venirecasos nos quais verifica-
se a omisso, por parte de um parceiro contratual ou pr-contratual, em informar
adequadamente a contraparte acerca de pontos que seriam essncias perfeita formao do
consentimento, para vir o autor do ato134 posteriormente, buscar esquivar-se realizao do
combinado, "justificando" o eventual pedido anulatrio, ou resolutrio, ou a sua retirada
das negociaes, justamente pela ausncia de providncias que teriam sido adotadas pela
contraparte, se devidamente informada.
Est a boa-f, seja em sua feio subjetiva, seja objetiva, ainda prevista em expressivas
referncias tpicas na disciplina das espcies contratuais (v.g, o art. 518, a contrario, em
matria de preempo, na compra e venda; art. 523, na venda com reserva de domnio; arts.
686 e 689, no contrato de mandato), sendo ainda expressamente aludida em matria de atos
unilaterais, como a promessa de recmpensa (art. 856, nico) e no que diz com as regras
relativas ao pagamento (arts. 879 e nico).
A boa-f tambm est aludida nos arts. 765, 766,a contrario, concernentes ao seguro.
Neste campo a boa-f verdadeiramente multidimensional, pois atua subjetivamente, como
"crena", impe o dever de veracidade s partes, como decorrncia da lealdade, e o dever de
considerao, pelo segurado, aos interesses da contraparte, no art. 768, vedando-lhe a prtica
de atos que agravem intencionalmente o risco objeto do contrato. Porm, as normas dos arts
769, 1 e 2, e do art. 770, segunda parte, constituem um evidente retrocesso no que diz
com a proteo que vem sendo, legal e jurisdlcionalmente, conferida ao segurado, implicando
verdadeiramente numa contradio com os deveres que decorrem da clusula geral do art.
422. Por esta razo, entendo devam aqui prevalecer as regras do Cdigo de Defesa do
Consumidor, inclusive por fora da proteo constitucional que assegurada ao segurado-
consumidor e da regra de reenvio constante do art. 777, evitando-se assim, por fora de
interpretao intra c intersistemtica, a injusta conseqncia resolutria, prevista nas citadas
regras.
133
MOISSET DE ESPANf:s, Luis, La Teoria de los Propios Actos y la Doctrina y la Jurisprudencia
Nacionales, apud BORDA, op. cir., p. 26.
134
Isto , do pedido anulatrio, ou resolutrio, ou ainda do ato de retirada das tratativas negociais.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 615
m REALE, Mit,>uel, O Projeto de C6digo Civil Situao atual e seus problemas fundamentais, cit.,
p.48.
uo COUTO e SILVA, CLVIS, A Obrigao como Processo, So Paulo, Jos Bushatsky, 1976, p.
30.
m COUTO E SILVA, cit., p. 31, grifamos.
6!6 Judith Hofmeister Martins-Costa
Por esta razo impe o novo Cdigo expressiva carga de responsabilidade aos
administradores e scios, seja determinando conduta consoante o standard da pessoa "ativa
e proba" (art. 1.011), seja impondo responsabilidade solidria perante a sociedade e aos
terceiros prejudicados por culpa no desempenho de suas funes (art. 1.016), seja
determinando a no-iseno de responsabilidade do scio que se retirou, ou foi excltdo, ou
dos herdeiros de scio falecido, pelas obrigaes sociais, por certo tempo (art. 1.032).
us O Projeto tem recebido expressivas crticas, neste ponto, por no ter acolhido a doutrina da base
objetiva do negcio, formulada na Alemanha por K. LARENZ, a qual, como sabido, exige apenas a
excessiva desproporo entre prestao e contraprestao, no imputvel aos contratantes, e causada
por circunstncias supervenientes que desequilibrem o contrato. Veja-se, neste sentido, AGUIAR
JNIOR, Ruy Rosado, "0 Projeto de Cdigo Civil: Obrigaes e Contratos", Revista do Conselho da
Justia federal, cit.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 617
de enriquecimento injustificado, alis previsto nos artigos 884 a 886. Bem assim a eqidade
que informa a regra do pargrafo nico do art. 738, possibilitando ao juiz reduzir
"eqitativamente" a indenizao devida por prejui:w sofrido em razo de contrato de
transporte, quando a vtima houver concorrido para a ocorrncia do dano. A mesma diretriz
fundamenta a norma, j aludida, referente desconsiderao da personalidade jurdica (art.
50): no quo que algum se utilize de um instituto jurdico (a personificao jurdica), para
fugir de suas responsabilidades.
tambm por exigncia tica que o casamento fundado no princpio da "comunho
plena de vida" (art. 1.511). No seria admissvel que um projeto existencial da dimenso do
estabelecido pela unio conjugal no fosse eticamente pautado pela comunho de vida, pelo
compartilhamento de sucessos e de infortnios, de esperanas e de realizaes e tambm de
mtuos deveres fundados no afeto, no vinculo existencial que une os partcipes da famlia. A
clusula geral da comunho plena de vida foi proposta, no Anteprojeto, por Clvis do
Couto e Silva, que assim explica a sua operatividade:
"A expresso comunho de vida constitui-se em clusula geral", conceito operativo
e representa para o direito de famr1ia o mesmo que a boa-f para o direito em
geral e, em particular, para o das obrigaes. Os principias que dele (SI C) podem
derivar no so determinveis "a priori ", (. ..) Conceito de contedo no inteiramente
determinado, ser objeto de concreo atravs da atividade jurisdicional, sendo
elemento relevante para o raciocnio casustico, para a soluo dos problemas
concretos de direito de famlia. Sua funo principal a de sintetizar e enriquecer os
deveres mtuos dos cnjuges, que de modo algum se esgotam na enumerao do
Cdigo Cvi/" 139
Bem assim esta norma, com carter nitidamente prospectivo, tem a virtualidade de
gerar, no futuro, "ao compasso das transformaes por que passa a famlia, novos meios
projetivos da comunidade jurdica que surge com o casamento "140 Novos problemas, e
novas valo raes acerca da comunidade familr podem, pois, ser continuamente apanhados
pela regra, cuja densificao est, tambm, ao encargo da jurisprudncia.
139
COUTO e SILVA, Clvis, Princpios para a Reforma do Direito de Famlia, cit., p. 159.
14
~ Idem, ibidem.
6!8 Judith Hofmeister Martins-Costa
Por outro lado, tenho que a comunho plena de vida dominada pelo que Celso
Lafer141 , com base nas lies de Hannah Arendt denominou de princpio da exclusividade:
para a tutela da dignidade humana exige-se, alm da luz da esfera pblica, "a proteo das
sombras que permitem a transparncia dos sentimentos da vida ntima "142 , a exclusividade
regendo aquela especial esfera da vida privada em relao qual defesa a interferncia alheia,
pois o locus, material e espiritual, no qual "escolhemos aqueles com os quais desejamos
passar nossas vidas, amigos pessoais e aqueles que amamos", no sendo nossa escolha
"guiada, de fato, por nenhum padro objetivo ou normas, mas, inexplicvel e infalivelmente,
afetada pelo impacto de uma pessoa em suasingubriddde, sua diferena em refato a todas pessoas que
conhecemos" 143
Limite interferncia da esfera pblica (no duplo sentido de Poder Pblico e opinio
pblica), o princpio da exclusividade mantm na deciso da famlia a sua intimidade, o seu
"modo de see' particular. do casal, por exemplo, a deciso quanto ao planejamento
familiar (art. 1.565, 2) determinando explicitamente o novo Cdigo ser defeso a qualquer
pessoa, de direito pblico ou privado, "interferir na comunho de vida instituda pela
famlia" (art. 1.513), o que, evidentemente, no impede a tutela estatal aos filhos quando
necessrio (arts. 1.584 a 1.589 e art. 1567, nico), pois o princpio da exclusividade incide em
tudo o quanto no envolva direitos de terceiros 144 . Em relao aos filhos, os pais, que esto
em relao de igualdade (art. 1.511) exercem dever-poder denominado "poder familiar" 145
devendo dirigir a sociedade conjugal "em colaborao" e "sempre no interesse do casal e dos
filhos"(art. 1.567).
A igualdade entre homem e mulher, no casamento, tambm decorrente de uma
nova tica nas relaes entre os sexos, reflete-se na modificao no regime de bens~ o
regime da comunho parcial, com comunho de aqestos (art. 1.640) ser o regime nomul,
extensvel aos companheiros, salvo conveno em contrrio (art. 1725)- e, no Direito
Sucessrio, na mudana da regra pela qual o cnjuge suprstite no concorria com descendentes
e ascendentes. O art. 1.845 dispe: ''So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes
e o cnjuge". So herdeiros necessrios, portanto, os que se ligam ao falecido por relaes de
141
LAFER, Celso, A reconstruo dos Direitos Humanos: um dilogo com o pensamento de
Hannah Arendt. So Paulo, Companhia das Letras, 1991 la reimpresso, PP- 267 e 268.
102
LAFER, Celso, A reconstruo dos Dreitos Humanos, dt., p. 267.
145
ARENDT, Hannah, apud LAFE,R, op. cit., pp. 267 e 268.
140
LAFER, op. cit., p. 268.
145
Expresso utilizada em substituio ao antigo "ptrio poder" no Captulo V, do Livro IV, arts.
1.630 a 1.638.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 619
146
No Direito brasileiro assegura-se aos herdeiros necessrios a metade dos bens da herana, que
constituem a legtima, regra posta no novoCdigo no art. 1.789.
1 7
~ TJSP, ap. dv. 007.512-4/2-00, 2".Cmara, j. 18.08.98, ReL Des. Csar Peluso. Vide o substancioso
comentrio de RIBEJRO LOPES, Maurcio, in Revista dos Tribunais 758/106-117.
620 Judith Hofmeister Martins-Costa
148
Entre a vasta bibliografia vejase Ci\LERA, Nicolas L6pez, Hay derechos colectivos? Individua!idad
y socialidad em la teoria de los Derechos, Barcelona, Aricl Derecho, 2000.
149
Na Constituio brasileira o princpio da funo social vem expresso nos arts. 5"', inciso XXIII, e
170. Acerca do tema escrevi em Mercado e solidariedade social entre cosmos e taxis: a boa-f nas
relaes de consumo, ensaio integrante do livro A Reconstruo do Direito Privado - reflexos dos
princpios e garantias fundamentais no Direito Privado, MARTJNSCOSTA, Judith (org)., no
prelo.
1011
Neste sentido RE;\LE, Miguel, O Projeto de Cdigo Civil - Situao atual e seus problemas
fundamentais cit., p. 9.
151
Constituio Federal, art. 3"', inciso IIJ.
152
RODOT , Stefano, Il terribile diritto, Bo!ogna, 11 Mu!ino, 1981, que !i na traduo espanhola,
El terrible derecho- Estudios sobre la propiedad privada, Madri, Civitas, 1986.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em buscada "tica da Situao" 621
Como por todos sabido, a noo de funo social da propriedade comea a sua
histria com base nas formulaes acerca da figura. do abuso de direito, pela qual foi a
153
Assim ZAV1\SCKJ, Tcori, "A tutela da posse na Constituio e no Projeto do novo Cdigo Civil", in A
Reconstruo do Direito Privado - reflexos dos princpios e garantias fundamentais no Direito
Privado, MARTINS,COSTA, .Judith (org)., no prdo, grifei.
15
Idem. Isto porque, prossegue o autor, "bens, propriedades, so fenmenos da realidade. Direito e, portanto,
direito da propriedade- fenmeno do mundo dos pensamentos. Utili?..ar bens, ou nlio utiliz-los, dar-lhes ou rio uma
destinao que atenda aos interesses sociais, representa atuar no plano red, e no no campo puramente jurdico
155
Neste sentido, Francesco GALGANO,Il Diritto Privato fra Codice e Costituzione, Bolonha,
Zanichelli, 2' edio, 1983, p. 152.
15
~>RDOTA, S. Propriet (diritto vigente), in Novssimo Digesto Italiano, voLXIV. 1967, p.134.
Tambm RODOT, em E! terrible derecho- Estudios sobre la propiedad privada, Trad. Espai'iola,
Madri, Civitas, 1986, p. 81.
157
RODOTA, S. El terrible derecho - Estudios sobre la propiedad privada,cit. p. 212.
622 Judith Hofmeister Martins-Costa
Este entendimento inicial sofreu forte ruptura nos finais do sculo XIX pela pena de
Lcon Duguirl 59 gue promoveu uma crtica radical noo mesma de direito subjetivo,
propondo substitu-lo pela "noo realista de funo social", da assentando, em clebre
dito, que a propriedade uma funo sociaP 60 (pois esta lhe inerente), e no tem, meramente,
uma funo sociaL bem verdade que a idia da "propritfonction" j havia sido
anteriormente expressa por Proudhon ll , mas Duguit quem aprofunda, em termos
jurdicos, a polmica, centrando sua ateno no rechao idia de um sistema de direito
privado orientado pelo conceito de direito subjetivo, enquanto poder reconhecido a uma
pessoa de impor a sua vontade s demais.
Seguindo essa orientao, afirma, ainda no incio do sculo XX, Georges Ripert
"( ... )os direitos no so outorgados ao homem seno para lhe permitir que preencha
sua Juno na sociedade, no h qualquer razo para lhe conceder direitos que lhe
permitiriam subtrair, da utilizao comum, bens teis a todos." 1(, 2
O intenso debate doutrinrio que seguiu-se a estas asseres acabou por refletir-se
nas legislaes do incio do sculo XX, da qual expoente a Constituio de Weimar a qual,
no clebre artigo 153 estabeleceu:"A Constituio garante a propriedade. O seu contedo e
os seus limites resultam de lei. (...)A propriedade obriga e o seu uso e exerccio devem ao
mesmo tempo representar uma-funo no interesse social. "163
15
~Assim sentena do Tribunal de Colmar, de maio de 1885, que se tornou clebre por impor como
limite ao direito de propriedade o seu exerccio em prol de um interesse srio e legtimo - um marco
na constmo da doutrina do abuso de direito (DUGUIT, Lon, La responsabilidad dei propietario
y la jurisprudencia francesa, apend. in: Las transformaciones del Derecho (pblico y privado), trad.
De Carlos POSADA, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1975, pp. 259 e ss.)
L DUGUIT, L., El derecho subjetivo y la funci6n social, in Las transformaciones del Derecho
19
" Apud PACHECO BARROS, Wdlington, A propriedade agrria e seu novo conceito jur.dico
1 2
164
:\ssim, em posio em nosso \'er equivocada, o mestre Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO.
o que afirma em artigo inmeras ve7.es citado na bibliografia brasileira sobre o tema:"O direito de
propri.eckie- ou seja, oreconhecimento de que a organb..ao jurdica da Sociedade {Estado) dispensa aos poderes de algum
sobre coisas- encarta-se, ao nosso ver, no Direito Pblico e no no Direito Privado. evidente que tal Direito comporta
relaes tanto de Direito Pblico quanto de Direito Privado. Entretanto, odireito de propriedade, como alis sempre sustentou
oprof OsvaldoAranhaBandeira de Mello , essencialmente, um direito configurlit! no Direito Pblico e-desde logo- no
Direito Constituconal" (Novos aspectos da funo social da propriedade no direito pblico, So Paulo,
Revista de Direito Pblico, vol. 84, out-de7.. 1987,p.39. Diferentemente, averba GRAU, pressuposto
fundamental da funo social a propriedade privada". (GRAU, Eros Roberto, A Ordem Econmica
na Constituio de 1988, So Paulo, Maiheiros, s edio, 2000, p. 253).
lli>A funo social da propriedade designa um complexo de obrigaes, de encargos, de limitaes,
de estmulos e de ameaas que formam parte da regulamentao do direito de propriedade. A funo
social da propriedade no se ajusta a um s recurso de tcnica jurdica: todo um complexo de
recursos mediante os quais, de forma direta ou indireta, o proprietrio levado ao campo da funo
social. (Neste sentido, A. BALLARIN MARCIAL, Evoluo do princpio jurdico do direito de
propriedade rural, Revista de Direito Agrrio, n.12, ano 10, 1994, p.28).
624 Judith Hofmeister Martins-Costa
166
RAISER, Lud\vig, "Il futuro de! Diritto Privato", in: Il Compito del Diritto Privato, trad. Italiana de
Marta Graziadei, Milo, Guffr, 1990.
167
RAISlC::R, ob. cit., p. 232.
168
GRAU, Eros Roberto, A Ordem Econmica na Constituio de 1988, dt., p. 257.
1
mPara o exame das "propriedades" no Direito Medieval veja-se GROSSI, Paolo, Propriet - diritto
intermedio, verbete in: Enciclopedia del Diritto, vol. XXXVII, 1988 e L'Ordine Giuridico Medievale,
Laterza, Roma-Bari, 1995, p.72 e ss.
t'0pERLINGIERE, Pictro, Il Diritto Civile nella Legalit Costituzionale, Npoles, ESI, 2" edio,
1991, p. 452, traduzi. No original: "In realt la propriet privata non si conjigJtra come diritto soggetivo,
imlividualisticamente inuso, ma come situazione unitarhl ecomplessa composta da poteri 1na anche da obbligh~ ckrveri, oneri,
la quale, a difjerenza de/la propriet pubblica, non efunzione, rna h funzione sociale :
171
ldem, ibidem.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 625
miJem, ibidem, tradu:, no original: "secando la normativa vigente, l"evoluzione dei rapporti in senso lato patrimoniali
ed il ruolo chequesti hanno storicamenteacquisto nel piUampW sistema dei rapporti sociali epolitici".
miJem, ibidem, traduzi.No original: "la funzione sociale, una volta configurara connotazione essenziale allo
statuto proprietario, non pu non contribuere a disegnare t struttura delbt relativa situazione soggetiva ".
17
'GRAU, Eros Roberto, A Ordem Econmica ... , . cit., p. 260.
626 Judith Hofmeister Martins-Costa
175
PERLINGIERE, op. cit., p. 449, traduzi. No originai: "L 'uso de! diritto ec:orretto se, oltre a realizzare il
rispetto dei divieti edei limiti espressamentepredisfmtidal/egislatore, sisusldnZi4 in un comportamento wnfonne aliafunziane
sociale, chepu con>istere sai in omissioni sai in adempimenti di obblighi positivi attuativi di interessi irulividuali egenerali ~
116
Assim KRELL, Andreas, referindo-se Alemanha, mas em citao que em tudo se aplica ao
modelo normativo da ordem econmica desenhado na Constituio Brasileira (in Controle Judicial
dos Servios Pblicos Bsicos na Base dos Direitos Fundamentais Sociais, texto integrante de A
Constituio Concretizada, org., SARLET, Ingo Wolfgang, Porto Alegre, Livraria do Advogado,
2000, p. 37.
177
PERLINGlERE, P., op. cit., p. 445, tradu~:i, no original: "un ruolo di tipo promozionale, nel senso che la
disciplina ddleforme proprietariee le /oro interpretazione dovranno essere attuate per garantire eperp;omuovere i valori sui
qua!i sefond.:t l "ordinamento ".
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da ''tica da Situao" 627
Assim ocorre entre ns por fora do art. 170, incisos II e III que encerram princpios
constitucionais impositivos, uma vez cumprirem a dupla funo de instrumental e de
objetivo especfico a ser alcanado, justificando no s a reivindicao de politicas pblicas
comprometidas com a sua concretizao 178 quanto interpretao produtiva, que no lhe
restrinja a eficcia.
Reconhecendo esta perspectiva, deixando antever que a idia de propriedade uma
idia plural, e, regendo-as mediante a clusula geral do 1 do art. 1.228, que pe em
relevncia justamente a utilidade dos bens- isto , as finalidade econmicas e sociais dos
bens objeto do direito de propriedade-, o novo Texto Civil trata escalonadamente do
exerccio deste direito, conforme a intensidade dos graus de publicismo e de privatismo
incidentes em cada situao concreta.
A leitura complessiva dos dispositivos da Parte Geral, notadamente a clusula geral
da ilicitude do art. 187, e a introduo do conceito de pertena, no art. 93, bem como das
regras da Parte Especial levam, inelutavelmente a esta concluso, sendo de exponencial
importncia a compreenso do tratamento dado posse, em si mesma considerada e em sua
relao com a propriedade, e a leitura do art. 1228 e de seus pargrafos.
No art. 1.228 determina-se que "o proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e
dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou
detenha", preceituando o seu 1 que "o direito de propriedade deve ser exercido em
consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais, e de modo que sejam preservados,
de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o
equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar
e das guas".
Completam esta regra a dico do 2, pela qual probe-se ao proprietrio "os atos que
no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela
inteno de prejudicar outrem" e do art. 1.277, relativa aos direitos de vizinhana, que
sanciona o "uso anormal" da propriedade, sendo essencial compreenso do conjunto
normativo da propriedade tambm as normas que instituem o direito de superfcie (arts.
1.369 a 1.377), as que regulam o condomnio (arts. 1.331 a 1.358) e o exerccio das servides
(arts. 1.378 a 1.389) c da usucapio (arts.\238 c ss.).
Por outro lado, por decorrerem do princpio da funo social funes positivas
e negativas, o novo Cdigo impe o dever de usar o direito de propriedade em
conformidade com as finalidades econmicas e sociais, na qual se incluem os fatores
ecolgicos e ambientais e os relativos preservao do patrimnio histrico e artstico, de
inegvel interesse coletivo, transindividual. H, pois, na norma, um claro direcionamento
promocionaL
1
nEros Grau, in A Ordem Econmica na Constituio de 1988. So Paulo, ed. RT, 1991, 2" ed., p. 244.
628 Judith Hofmeistcr Martins-Costa
Essa regra digna de nota por variados motivos, entre eles a sua oportunidade num
pas como o Brasil, onde o problema fundirio permanece intocado e irresoluto atravs dos
sculos. A se revela, para alm da funo social da propriedade, a funo social da posse
que, no Cdigo agora aprovado, no se prende apenas concepo abstrata de Von Jhering,
refletida no art. 485 do vigente Cdigo, mas engloba, tambm, a noo autnoma da posse180 .
Por isso, paralelamente ao regramento da posse como mera ocupao do bem, o conceito de
''posse-trabalho", aquela posse que "vem acompanhada de um ato criador do trabalho
humano ''~ 81 e que, bem por isso, deve ter uma proteo maior do que a outra.
Preceitua o pargrafo 4 do art. 1.228: ''O proprietrio tambm pode ser privado da
coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boaf,
por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas e estas nela houverem realizado,
179
Acerca das "propiedades", em anlise histrica, ceja-se de Paolo GROSSI, alm das obras j
citadas, La propiedad y las propiedades, un analisis histrico, trad. LPEZ Y LPEZ, Angel,
Madrid, Civitas, 1992. No prembulo desta obra, observa com a agudeza habitual Lpez y Lpez,
dissolvido o mito oitocentista do conceito unitrio de propriedade, atualmente no se deve mais
falar em propriedade. Pelo contrrio, fale-se "nas propriedades", o gue significa,"cambiar absolutamente
de ngulo visual; significa contempLtr e!fenmeno de Ltapropiacin privada desde la perspectiva de Lt relevanct econmico--
social de los bienes, no desde aquella outra que pivota sobre la abstracta consideracin de stos, y en consecuem:ia se resuelve en
la simplicid:ul, unidad y homogeneidad de! poder atribuido a un sujeto, siempre :kntico a si mismo y, por ende tambim
abstracto {tPEZ Y LPEZ, Angel, "Prlogo para Civilistas", in GROSSl, Paolo, La propiedad y las
propiedades, un analisis histrico, cit.,p. 11).
1 0
~ Acerca do tema escreveu VARELA, Laura Bcck, "A Tutela da Posse entre abstrao e autonomia: uma
abordagem histrica," in A Reconstruo do Direito Privado - reflexos dos princpios e garantias
fundamentais no Direito Privado, MARTINS-COSTA, Judith (org)., no prelo.
181
Assm REALE, Miguel, O Projeto de Cdigo Civil- Situao atual e seus problemas fundamentais,
cit, p. 54.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao"' 629
1 2
~ Assim a Emenda 135, do Senador Gabriel HERMES, rejeitada.
183
"Primeiros subslios para exame das emendas apresenr.adds perante a Comisso Especial ao Projeto de Lei da Cmara
no 118, de 1984, que institui o Cdigo Civil- Livro !I!, Direito das Coisas", in O Projeto de Cdigo Civil no
Senado - Tomo II, cit., p. 311.
184
REALE, Miguel , O Projeto do Novo Cdigo Civil, cit., p. 82.
JBo ZAVASCKI, Tcori, "A tutela da posse na Constituio e no Projeto do novo Cdigo Civil", cit. Entende porm
o autor que no se trata de uma forma de expropriao, antes assemelhando-se a uma forma da
usucapio: ''A desapropriao ato de natureza administrativa e, no caso, o ato do juiz tipicamente jurisdicional: ele
simplesmente resolve um conflito de interesses erurepartiadares, decidindo num sentido ou em outro, segundo estejam atendidos
ou no os pressupostos legais. Ojuiz no poder "desapropriar" sem que os interessados opeam expressamente, atporque eles
que sofrero os nus correspondentes, de pagar opreo esero eles, e no oPoder Pblico, que adquiriro apropriedade. O
Estado sequer parte no processo, atuamW nele como rgo jurisdicional Sefssemos comparar com algum instituto jfonnado
e sedimentado em nosso sistema, haveramos de faz-lo, no com oda desapropriao, mas com oda usucapio. Pelos seus
requisitos ('posse ininterrupta ede boa.f, por mais de cinco anos') assemelha-se usucapio, com a nica diferena de que,
para adquirir apropriedade, os possuidores-usucapientesficam sujeitos apagar um preo. Ou seja: espcie de usucapio onerosa.
Todavia, comparaes parte, oque o n01J0 instituto faculta ao juiz no desapropriar obem, mas sim com:erter a prestao
dtruida pelos rus, que de espedfu:a (de restituir a coisa vindicada), passa aser altf?n14tiva (de indeni7..-la em dinheiro). Nosso
sistema processual preti vrias hipteses dessa natureza, notadamente em se tratando de obrigaes defazer ede obrigaes de
entregar coisa".
630 Judith Hofmeister Martins-Costa
Deixando bem marcada esta perspectiva, o Cdigo exprime, com todas as letras, no
art. 421, a funo social dos contratos. Com efeito, no Direito dos Contratos 189 ,
concomitantemente boa~f e probidade vigora o princpio: "A liberdade de contratar ser
exercida em razo e nos limites da funo social do contrato". Essa norma, posta no art.
421 constitui a projeo do valor constitucional expresso como garantia fundamental dos
individuas e da coletividade que est no art. 5, XXIII da Constituio Federal, urna vez que
o contrato tem, entre outras funes, a de instrumentalizar a aquisio da propriedade. Se a
esta no mais reconhecido o carter absoluto e sagrado, a condio de direito natural e
inviolvel do indivduo, correlatamente, tambm inflete ao contrato o cometimento- ou o
reconhecimento- de desempenhar funo que traspassa a esfera dos meros interesses
individuais e, ao exerccio do poder negociai esto cometidas tambm funes positivas e
negativas.
Assim como ocorre com a funo social da propriedade,a atribuio de uma funo
social ao contrato insere~se no movimento da funcionalizao dos clireitos subjetivos:
atualmente admite-se que os poderes do titular de um direito subjetivo esto condicionados
1
M ALMEIDA COSTA, Mario Jlio, Direito das Obrigaes, Coimbra, Almendina, 8" edio, 2000,
p.211.
187
ldem, ibidem, grifamos.
1
&;REALE, Miguel, O Projeto de Cdigo Civil: situao atual e seus problemas fundamentais, So
Paulo, Saraiva, 1986, p. 32.
189
As consideraes que seguem acerca da funo social do contrato sintetizam o que escrevi em "O
Direito Privado como Construo: as Clusulas Gerais no Projeto do Cdigo Civil", cit. 136ALMEIDA COSTA,
Mario Jlio, Direito das Obrigaes, Coimbra,
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 631
pela respectiva funo 190 , c a categoria do direito subjetivo, posto que histrica e contingente
como todas as categorias jurdicas, no vem mais revestida pelo "mito jusnaturalista" 191
que a recobrira na codificao oitocentista, na qual fora elevada ao status de realidade ontolgica,
esfera jurdica de soberania do individuo 192 Portanto, o direito subjetivo de contratar e a
forma de seu exerccio tambm so afetados pela funcionalizao, que indica a atribuio de
um poder tendo em vista certa finalidade ou a atribuio de um poder que se desdobra como
dever, posto concedido para a satisfao de interesses no meramente prprios ou individuais,
podendo atingir tambm a esfera dos interesses alheios.
Frase dita e repetida indica que ''o contrato a veste jurdica das operaes econmicas'',
de modo que constitui sua funo primordial instrumentalizar a circulao da riqueza,
a transferncia da riqueza, atual ou potencial, de um patrimnio para outro 193 A
constituio econmica de uma sociedade, todos o sabemos, no matria de interesse
individual, ou particular, mas atinge~ e interessa- a todos. O contrato, veste jurdica das
operaes de circulao de riqueza, tem, inegavelmente, funo social, assim como a disciplina
das Obrigaes, pois no devemos esquecer, no exame das projees da diretriz da socialidade,
a estrutura sistemtica do Cdigo.
Coerentemente a estas percepes, o citado art. 421 afirma dever o contrato, expresso
privilegiada da autonomia privada, ou poder negociaP 94 no mais ser pcrspectivado apenas
como a expresso, no campo negociai, daquela autonomia ou poder, mas como o instrumento
que, principalmente nas economias de mercado, mas no apenas nelas 195 , instrumentaliza a
circuJao da riqueza da sociedade.
190
Ver ALMEIDA COSTA, Mario JUlio, Direito das Obrigaes, Ed. Almedina, Coimbra, 8"
edio, pp. 60 e ss.
191
A expresso de Vitoria FROSINI, "Le transformazioni sociali e il diritto soggetivo", Riv. Inter. di
Filosofia dcl Diritto, 1968, I, Milo, pg.114.
192
Idem, ibidem.
193
Ver ROPPO, Enzo, O Contrato, trad., de Ana Coimbra c M. ]anurio Gomes, Ed. Almedina,
Coimbra, 1988, pp. 10 e ss.
19
"' A expresso "poder negociai", de Miguel REALE, remete concepo ke!seniana do poder
normativo derivado da autonomia privada. Na concepo de REALE, aqui adotada, o poder negociai,
que d origem s clusulas do contrato, correlato fonte negociai de produo de normas jurdicas.
Ver O Projeto de Cdigo Civil- Situao atual e seus problemas fundamentais, cit., p. 9.
115
A propsito das funes do contrato na economia socialista, ver TALLON, Denis. "L 'volution des
ides en matiere decontrat: survol comparatif', in Droits, 12, 1990, p. 81 e ss.
632 Judith Hofrneister Martins-Costa
Contudo, considerar a norma do art. 421 apenas uma restrio liberdade contratual
seria acreditar que esta constitui um princpio absoluto, o que constitui uma falcia h muito
desmentida. Por isso entendo estar cometida quela norma tambm uma conotao
substantiva, vale dizer, de elemento integrante do conceito de contrato. por ser este dotado
de funo social que a liberdade contratual encontra limites. pelo mesmo motivo que esta
regularmente exercida.
196
Miguel Reale, O Projeto de Cdigo Civil - Situao atual e seus problemas fundamentais,
cit., p. 10.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 633
que nenhuma lei opera no vazio, portanto, a viso prospectiva dos modelos jurdicos e a
conscincia do carter dinmico e processual da construo da normatividade que animaram
a Comisso Elaboradora do Projeto do Cdigo Civil brasileiro 1<J 7 devero agora tornar-se
concreta real1dade por obra dos destinatrios da nova lei.
Para tanto, porm, preciso ter presente a nova racionalidade do Cdigo, que, no
mais pretendendo tudo regular, requer as contribuies da doutrina e da jurisprudncia para
continuar e completar a sua fora normativa, postulando por igual a conscincia de todos os
cidados, destinatrios do Cdigo- os reais construtores de sua normatividade- de que
no existe a plenitude do Direito escrito, mas sim a plenitude tico-jurdica do
ordenamento '>i'JB.
Neste sentido o meu "Direito e Cultura: entre as veredas da existncia e da histria", Revista do
197
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636 Judith Hofmeister Martins-Costa