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Garantias Constitucionais

e Direito Tributrio

Braslia-DF.
Elaborao

Mrio H. Trigo de Loureiro Filho


Gustavo Rabay
Georges Carlos F. M. Seigner

Produo

Equipe Tcnica de Avaliao, Reviso Lingustica e Editorao


Sumrio

APRESENTAO................................................................................................................................... 4

ORGANIZAO DO CADERNO DE ESTUDOS E PESQUISA...................................................................... 5

INTRODUO...................................................................................................................................... 7

UNIDADE I
A IMPORTNCIA DA LINGUAGEM NO DISCURSO CIENTFICO................................................................ 11

CAPTULO 1
LINGUAGEM E CONHECIMENTO............................................................................................. 11

CAPTULO 2
O TERMO DIREITO E SUAS DIVERSAS ACEPES.................................................................... 14

CAPTULO 3
DIREITO POSITIVO E CINCIA DO DIREITO................................................................................ 16

CAPTULO 4
O DIREITO POSITIVO COMO SISTEMA DE LINGUAGEM PRESCRITIVA........................................... 18

CAPTULO 5
A CINCIA DO DIREITO COMO SISTEMA DE LINGUAGEM DESCRITIVA....................................... 21

CAPTULO 6
DIREITO TRIBUTRIO POSITIVO E CINCIA DO DIREITO TRIBUTRIO............................................. 24

UNIDADE II
UNIDADE MNIMA DE MANIFESTAO DO DIREITO POSITIVO: A NORMA JURDICA.................................. 26

CAPTULO 1
A NORMA JURDICA............................................................................................................... 26

CAPTULO 2
A NORMA JURDICA TRIBUTRIA.............................................................................................. 31

CAPTULO 3
CONCEITO DE TRIBUTO.......................................................................................................... 33

CAPTULO 4
NORMAS GERAIS EM MATRIA DE LEGISLAO TRIBUTRIA...................................................... 39
UNIDADE III
O DIREITO POSITIVO VISTO COMO SISTEMA.......................................................................................... 42

CAPTULO 1
O DIREITO E O SEU MODO DE PRODUO............................................................................. 42

CAPTULO 2
SISTEMA JURDICO................................................................................................................. 50

UNIDADE IV
ESPCIES TRIBUTRIAS.......................................................................................................................... 52

CAPTULO 1
A CLASSIFICAO CONSTITUCIONAL DOS TRIBUTOS................................................................ 52

CAPTULO 2
DIVERGNCIAS DA DOUTRINA NACIONAL............................................................................... 54

UNIDADE V
GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS....................... 59

CAPTULO 1
GARANTIAS SOCIAIS, JURISDICIONAIS, MATERIAIS E PROCESSUAIS............................................. 59

CAPTULO 2
A QUESTO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS....................................... 68

PARA (NO) FINALIZAR....................................................................................................................... 81

REFERNCIAS..................................................................................................................................... 82
Apresentao
Caro aluno

A proposta editorial deste Caderno de Estudos e Pesquisa rene elementos que se entendem
necessrios para o desenvolvimento do estudo com segurana e qualidade. Caracteriza-se pela
atualidade, dinmica e pertinncia de seu contedo, bem como pela interatividade e modernidade
de sua estrutura formal, adequadas metodologia da Educao a Distncia EaD.

Pretende-se, com este material, lev-lo reflexo e compreenso da pluralidade dos conhecimentos
a serem oferecidos, possibilitando-lhe ampliar conceitos especficos da rea e atuar de forma
competente e conscienciosa, como convm ao profissional que busca a formao continuada para
vencer os desafios que a evoluo cientfico-tecnolgica impe ao mundo contemporneo.

Elaborou-se a presente publicao com a inteno de torn-la subsdio valioso, de modo a facilitar
sua caminhada na trajetria a ser percorrida tanto na vida pessoal quanto na profissional. Utilize-a
como instrumento para seu sucesso na carreira.

Conselho Editorial

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Organizao do Caderno
de Estudos e Pesquisa
Para facilitar seu estudo, os contedos so organizados em unidades, subdivididas em captulos, de
forma didtica, objetiva e coerente. Eles sero abordados por meio de textos bsicos, com questes
para reflexo, entre outros recursos editoriais que visam a tornar sua leitura mais agradvel. Ao
final, sero indicadas, tambm, fontes de consulta, para aprofundar os estudos com leituras e
pesquisas complementares.

A seguir, uma breve descrio dos cones utilizados na organizao dos Cadernos de Estudos
e Pesquisa.

Provocao

Textos que buscam instigar o aluno a refletir sobre determinado assunto antes
mesmo de iniciar sua leitura ou aps algum trecho pertinente para o autor
conteudista.

Para refletir

Questes inseridas no decorrer do estudo a fim de que o aluno faa uma pausa e reflita
sobre o contedo estudado ou temas que o ajudem em seu raciocnio. importante
que ele verifique seus conhecimentos, suas experincias e seus sentimentos. As
reflexes so o ponto de partida para a construo de suas concluses.

Sugesto de estudo complementar

Sugestes de leituras adicionais, filmes e sites para aprofundamento do estudo,


discusses em fruns ou encontros presenciais quando for o caso.

Praticando

Sugesto de atividades, no decorrer das leituras, com o objetivo didtico de fortalecer


o processo de aprendizagem do aluno.

Ateno

Chamadas para alertar detalhes/tpicos importantes que contribuam para a


sntese/concluso do assunto abordado.

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Saiba mais

Informaes complementares para elucidar a construo das snteses/concluses


sobre o assunto abordado.

Sintetizando

Trecho que busca resumir informaes relevantes do contedo, facilitando o


entendimento pelo aluno sobre trechos mais complexos.

Exerccio de fixao

Atividades que buscam reforar a assimilao e fixao dos perodos que o autor/
conteudista achar mais relevante em relao a aprendizagem de seu mdulo (no
h registro de meno).

Avaliao Final

Questionrio com 10 questes objetivas, baseadas nos objetivos do curso,


que visam verificar a aprendizagem do curso (h registro de meno). a nica
atividade do curso que vale nota, ou seja, a atividade que o aluno far para saber
se pode ou no receber a certificao.

Para (no) finalizar

Texto integrador, ao final do mdulo, que motiva o aluno a continuar a aprendizagem


ou estimula ponderaes complementares sobre o mdulo estudado.

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Introduo
A presente Apostila de Direito Tributrio e Garantias Constitucionais far um estudo inicial do
Direito Tributrio, bem como sobre a Teoria Geral das Garantias Constitucionais.

Em primeiro momento, vamos estudar juntos, ancorados nas obras de grandes mestres, alguns
temas fundamentais para uma viso ampla de nosso direito tributrio. Acreditamos que somente
entendendo o todo pode-se alcanar a compreenso das partes. Isso vale para o entendimento do
Direito.

Assim, devemos sempre ter em mente que o Direito, como sistema prescritivo de normas, objeto
cultural das sociedades de nossa civilizao, e, por isso, ele varia de um lugar para outro, de uma
poca para outra. Nesse contexto, cada povo tem o seu direito, e cada tempo, tambm.

O nosso sistema jurdico deveras complexo, e no que toca tributao, mais ainda. Complexidade
essa que aumenta com o passar dos anos, diante da voracidade do Estado em obter mais e mais
recursos para suportar seus gastos.

Por isso, o estudo do Direito Tributrio muitas vezes rduo, mas, se nos atentarmos aos princpios
fundamentais e ao modo como funciona o sistema jurdico, a tarefa pode se tornar um pouco mais
simples.

Ademais, para uma melhor aprendizagem do Direito Tributrio, faz-se extremamente necessrio
que o aluno tenha o domnio sobre a Teoria Geral das Garantias Constitucionais, visto que tal ramo
incide sobre todo o ordenamento jurdico, principalmente por abordar: i) as Garantias e Princpios
Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais; ii) Garantias Sociais, Jurisdicionais,
Materiais e Processuais; e iii) a questo dos direitos fundamentais nas relaes privadas.

Muito embora exista certo desconforto em se definir direitos fundamentais, pois, assim como
ocorre com a expresso direitos do homem, a maior parte das tentativas resulta em definies
tautolgicas.

Costuma-se referir, dogmaticamente, aos direitos fundamentais como questo essencial que
se confunde com a prpria noo de Estado Constitucional, na medida em que assim assinala a
disposio da Declarao Francesa de 1789: toda sociedade na qual a garantia dos direitos no
assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no possui Constituio.

Nessa dimenso, tais direitos cumprem o papel de legitimao do poder estatal, e se traduzem em
funes estruturais de suma importncia para os princpios conformadores da Constituio, como
salienta Segado, aps se remeter opinio de Hans-Peter Schneider, para quem constituem conditio
sine qua non do Estado Constitucional Democrtico. Gilmar Mendes, referindo-se ao pensamento
de Konrad Hesse, afirma que pelos direitos fundamentais no so apenas assegurados direitos
subjetivos, mas tambm os princpios objetivos da ordem constitucional e democrtica.

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Esse pensamento se coaduna com a observao de que, no caso do nosso Direito (Constitucional)
Positivo, os princpios e as normas constantes do Ttulo II da Constituio Federal de 1988 (Dos
Direitos e Garantias Fundamentais) apresentam uma interdependncia para com aqueles princpios
estruturantes do Ttulo I do texto constitucional (Dos Princpios Fundamentais).

Como contedo, os direitos fundamentais expressam os valores considerados principais da nossa


cultura, significando a prpria dignidade humana. Assim correspondem ao continuum de direitos
s condies mnimas de existncia humana digna, que no podem ser objeto de interveno do
Estado, mas que, simultaneamente, demandam prestaes estatais positivas. Nessa perspectiva,
os direitos fundamentais possuem a caracterstica de direitos pblicos subjetivos, ou seja, posies
jurdicas ocupadas por seu titular perante o Estado.

A concepo de uma rea intangvel de direitos, que caracteriza as liberdades pblicas negativas de
limitao da atuao do Estado, provm, solenemente (e, de maneira prospectiva, constitucionalizada)
da citada declarao de direitos e corresponde a uma primeira vertente de direitos fundamentais.
So os chamados direitos de defesa.

Por seu turno, a segunda concepo diz respeito ao clamor da interveno estatal, por meio de
prestaes assistenciais fulcradas nas necessidades da coletividade, com apoio nos ventos socialistas
do sculo XIX.

So, por assim dizer, mecanismos de imposio de prestao, por parte do Poder Pblico, de
providncias de ndole social.

Na segunda metade do sculo XX, cunhou-se uma terceira etapa de desenvolvimento na concepo
dos direitos fundamentais, associando-os aos direitos humanos, como atributos inerentes a toda
humanidade.

Dessa maneira, so identificadas trs dimenses de direitos fundamentais, confiadas de acordo com
a etapa de positivao nas esferas constitucional e internacional:

a. direitos de primeira dimenso, correspondentes aos direitos de defesa do indivduo


perante o Estado, de cunho negativo, pois demarcam uma zona de no interveno
estatal;

b. direitos de segunda dimenso, atinentes aos direitos econmicos, sociais e culturais,


vertidos a prestaes assistenciais positivas outorgadas ao indivduo, por parte do
Estado, caracterizando liberdades positivas e, tambm, liberdades sociais, como,
por exemplo, a liberdade de sindicalizao e o direito de greve, entre outros;

c. direitos de terceira dimenso, formulados como direitos de solidariedade e


fraternidade, que se depreendem da figura do homem-indivduo como seu titular.

Transferindo essa titularidade proteo de grupos humanos, enquadram-se como direitos


coletivos e difusos (meio ambiente, relaes de consumo etc.) e vinculam-se proteo da
dignidade humana.

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Pode ser referida, ainda, uma quarta dimenso de direitos fundamentais, ainda no consagrada
definitivamente, que, no dizer de Ingo Sarlet, corresponde ideia de direitos fundamentais
globalizados, tendenciais democracia direta, informao e ao pluralismo, defendida por Paulo
Bonavides. Inclui-se na pauta de discusso dessa nova viso o chamado biodireito, em que se
destacam as posies de direitos relacionados manipulao gentica, mudana de sexo, entre
outros.

Em um s esforo, os direitos fundamentais podem ser conceituados como normas jurdicas


legitimadoras da ordem constitucional e como sublevao de direitos subjetivos, cujo escopo maior
a preservao da dignidade humana.

Esse , no entanto, o paradigma bsico de uma abordagem teortica dos direitos fundamentais. Um
approach mais amplo e qualificado demanda a adoo de certos modelos referenciais formulados pela
doutrina, em que vrias perspectivas de focalizao tem espao, entre elas a filosfica, a histrica, a
tica, a jurdica e a poltica, como aponta Bobbio. Apesar de a opo pela viso da dogmtica jurdica
ser a soluo mais funcional para a abordagem do assunto, decerto, outros pormenores, oriundos
de campos de formulao diversos, sero empregados na busca de uma contextualizao que torne
aptos os resultados, ao final, pretendidos.

Com efeito, alerta-se, ainda, para o fato de que os limites objetivos do estudo no comportam
um cabedal de informaes suficientemente profundo para esgotar os pontos e contrapontos
aqui centrados, no raras vezes, afeioados de imensa complexidade, que inviabilizaria, inclusive
fisicamente, o seu exaurimento temtico, at mesmo em obras que cuidam, exclusivamente, do
assunto, como o caso confessional do magistral e multicitado trabalho de Ingo Wolfgang Sarlet.

Como sabemos, os direitos e garantias funcionam como freios e limitadores ao poder do Estado ante
as pessoas e entre elas, umas com as outras.

Se dividem em direitos propriamente ditos e garantias:

direitos: so prerrogativas legais que visam concretizar a convivncia digna,


livre e igual de todas as pessoas. Representam, por si s, certos bens e vantagens
prescritos na norma constitucional. Ex.: art 5o, III e IV. So tambm conhecidas
como disposies meramente declaratrias, pois apenas imprimem existncia legal
aos direitos reconhecidos;

garantias: destinam-se a assegurar a fruio desses bens. Os direitos so principais,


as garantias so acessrias. Ex.: art. 5o, VI e XXXVII (direito: juzo natural; garantia:
veda a instituio de juzo ou tribunal de exceo). So disposies assecuratrias,
pois se colocam em defesa dos direitos, limitando o poder do Estado ou de outra
pessoa. Em sntese, os direitos identificam-se pelo carter declaratrio e enunciativo,
ao passo que as garantias caracterizam-se pelo seu carter instrumental.

O rol de direitos e garantias inserido nesse tpico baliza e estrutura o convvio social, alm de,
ao mesmo tempo, por ser consagrado constitucionalmente, apresentar-se como marco perene a
obstacular injusta investida do Estado ou de outro particular contra a liberdade, a segurana

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ou o patrimnio de outrem. O rol constitudo de direitos explcitos e implcitos. Estes ltimos
so decorrentes do regime e dos princpios por ela [a constituio] adotados ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Os explcitos, por sua vez, so
de cinco categorias, cujos objetivos imediatos so a vida, a igualdade, a liberdade, a segurana e a
propriedade, j que o objeto mediato de todas sempre a liberdade.

Assim dispostos, temos a proibio da pena de morte (inciso XLVII); a proteo dignidade
humana (inciso III), direitos que se referem proteo do direito vida. Por seu turno, o princpio
da isonomia (art. 5o, caput e inciso I) constitui proteo ao direito igualdade.

H que se destacar, tambm, os direitos que visam assegurar a liberdade, tais como a liberdade de
locomoo (incisos XV e LXVIII); de pensamento (incisos IV, VI, VII, VIII e IX); de reunio (inciso
XVI); de associao (incisos XVII a XXI); de profisso (inciso XIII) e de ao (inciso II).

Alm desses, entre diversos outros, h os direitos segurana e propriedade.

No obstante tais consideraes, por uma questo de didtica, sistematizaremos o nosso estudo
na sequncia apresentada, a fim de permitir que o aluno tenha um melhor entendimento sobre o
estudo do Direito Tributrio e da Teoria Geral das Garantias Constitucionais.

Bons estudos!

Objetivos
Demonstrar ao aluno a importncia da linguagem para o discurso cientfico, a forma
como funciona o sistema jurdico, fixando o conceito de tributo, sobre o qual paira
toda a matria tributria;

Estudar as noes tericas e principiolgicas introdutrias acerca do Direito


Tributrio como disciplina autnoma do Direito;

Compreender o estudo das Garantias Constitucionais materiais, institucionais e


processuais, bem como a aplicao dos Princpios constitucionais processuais;

Conhecer as garantias jurisdicionais, sociais, criminais e tributrias.

11
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A IMPORTNCIA
DA LINGUAGEM UNIDADE I
NO DISCURSO
CIENTFICO

CAPTULO 1
Linguagem e Conhecimento

Os limites da minha linguagem so os limites do meu mundo.

L. Wittgenstein

Sem linguagem no h conhecimento, muito menos a transmisso dele, que fator relevante para o
desenvolvimento de qualquer sociedade, por mais primitiva que seja.

Conforme anota Barros Carvalho (1996, p.42), conhecer saber proposies sobre. E, sem
linguagem, em quaisquer de suas formas (falada, escrita, gestual), o conhecimento no se manifesta.
possvel ao leitor perceber ento que, decompondo-se o fenmeno do conhecimento,
encontramos o dado da linguagem, sem o que o conhecimento no se fixa nem se
transmite. Apesar de existir um tanto de conhecimento no ato da percepo, ele somente se
realiza em sua plenitude, segundo o autor, no plano proposicional e, consequentemente, por meio
da interveno da linguagem.

No se pode negar que todo o conhecimento que a civilizao tem hoje resultado da sedimentao
adquirida atravs das diversas geraes. E a sua transmisso se fez, sem dvida alguma, por meio
da linguagem, em suas diferentes dimenses.

Apenas para fixar a importncia da linguagem na histria de nossa civilizao, atualmente, a


Paleontologia tem debatido a sua influncia no destino das duas espcies do gnero homo que
habitaram a Terra h 35 mil anos. Alguns cientistas acreditam que a supremacia da espcie qual
pertencemos, homo sapiens, sobre o homo neanderthalensis (espcie que acabou se extinguindo
aps o contato com a primeira), foi resultado de um sistema de linguagem mais abrangente,
complexo e evoludo.

Esse maior grau de desenvolvimento da linguagem, entre os indivduos pertencentes espcie


homo sapiens, permitiu-lhes uma melhor adaptao ao ambiente, resultando, por exemplo, na
produo de ferramentas mais elaboradas, de armas eficientes, tudo como consequncia da troca de

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UNIDADE I A IMPORTNCIA DA LINGUAGEM NO DISCURSO CIENTFICO

conhecimento, que, inclusive, pde ser transmitido s geraes que se seguiram. Logo, a linguagem
foi algo fundamental para a evoluo de nossa espcie, a qual se d necessariamente, atravs da
transmisso do conhecimento entre as antigas e as novas geraes.

Como se sabe, aquelas duas espcies brigaram pela permanncia em solo europeu h milhares de
anos, mas apenas o homo sapiens sobreviveu, segundo renomados antroplogos porque o homo
sapiens, mais fraco fisicamente que o homo neanderthalensis, era mais capaz do que este de se
comunicar.

O exemplo d conta da importncia da linguagem para o desenvolvimento da sociedade e da cincia.


Afinal, ela, a linguagem, em suas variadas formas, um dos meios mais eficazes de transmisso do
conhecimento.

Para a cincia no diferente. Ela existe na linguagem. O conhecimento que dela advm somente
pela linguagem pode ser transmitido. No ponto, vale trazer baila a lio de Barros Carvalho (1996,
pp. 23/60), que exemplifica com perfeio a importncia da linguagem para o conhecimento:

Conheo determinado objeto na medida em que posso expedir enunciados


sobre ele, de tal arte que o conhecimento, neste caso, se manifesta pela
linguagem, mediante proposies descritivas ou indicativas.

Por outro lado, a cada momento se confirma a natureza da linguagem como


constitutiva de nossa realidade. J L. Wittgenstein afirmava, na proposio
5.6, do Tractatus Lgico-Philosophicus, que os limites da minha linguagem
so os limites do meu mundo, que, dito de outro modo, pode significar:
meu mundo vai at aonde for minha linguagem. E a experincia o comprova:
olhando para uma folha de laranjeira, um botnico seria capaz de escrever
laudas, relatando a realidade que v, ao passo que o leigo ficaria limitado
a poucas linhas. Dirigindo o olhar para uma radiografia de pulmo, o mdico
poderia sacar mltiplas e importantes informaes, enquanto o advogado,
tanto no primeiro caso, como neste ltimo, ver-se-ia compelido a oferecer
registros ligeiros e superficiais. Por seu turno, examinando um fragmento do
Texto Constitucional brasileiro, um engenheiro no lograria mais do que extrair
ua mensagem adstrita frmula literal utilizada pelo legislador, enquanto
o bacharel em Direito estaria em condies para desenvolver uma anlise
ampla, contextual, trazendo tona normas implcitas, identificando valores
e apontando princpios que tambm no tm forma expressa. Por que uns
tm acesso a esses campos e outros no? Por que alguns ingressam em certos
setores do mundo, ao mesmo tempo em que outros se acham absolutamente
impedidos de faz-lo? A resposta uma s, a realidade do botnico, com
relao Botnica, bem mais abrangente do que a de outros profissionais, o
mesmo ocorrendo com a realidade do mdico, do engenheiro e do bacharel em
Direito. E que fator determinou que essas realidades se expandissem, dilatando
o domnio dos respectivos conhecimentos? A linguagem ou a morada do ser,
como proclamou Heidegger.

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A IMPORTNCIA DA LINGUAGEM NO DISCURSO CIENTFICO UNIDADE I

O texto demonstra a importncia da linguagem para a transmisso do conhecimento entre os


indivduos e para a captao da realidade que nos cerca. Vistas, desse modo, as diversas reas do
conhecimento, por exemplo, a Medicina, a Botnica, a Biologia, o Direito, a Poltica etc., so estratos
prprios de linguagem. E, consequentemente, o estudo dessas matrias tem como objetivo conhecer
esses estratos especficos de linguagem.

Por a se v que o conceito de linguagem no se confunde com o de lngua. A Medicina no muda


porque seus conceitos e regras esto vertidos no ingls ou no portugus. O conhecimento um s. A
lngua apenas um sistema especfico de manifestao da linguagem.

Ento, pode-se definir lngua como o sistema convencional de signos em vigor numa determinada
comunidade social. um dos vrios instrumentos de comunicao utilizados por seus membros.
Tem aqui a acepo de idioma, como o portugus, o ingls, o italiano etc. Em sntese, lngua uma
forma de comunicao. uma instituio social, objeto cultural, e se mostra resistente a tentativas
isoladas de modificao pelos indivduos.

Linguagem o termo mais abrangente, significando a capacidade de comunicao do ser humano


por intermdio de signos cujo conjunto sistematizado a lngua.

O sistema jurdico se constitui na linguagem. O direito positivo, como o aluno-leitor poder ver
adiante, consiste num estrato de linguagem que tem como funo regular a conduta do homem em
sociedade. E a cincia do Direito outro estrato de linguagem, que procura descrever o seu objeto
o direito positivo.

Nesse contexto, a cincia do Direito assume a condio de metalinguagem1, pois suas proposies
indicativas ou tericas se ocupam das proposies prescritivas do direito posto, tendo como
consequncia fundamental, a qual j se pode adiantar, a diferena dos valores das proposies da
linguagem descritiva e da linguagem prescritiva.

Linguagem prescritiva direito positivo traduz uma ordem, um comando,


prescreve um comportamento.

Linguagem descritiva cincia (do direito) busca fornecer uma definio


enumera parmetros qualitativos descreve o objeto.

A lngua, como sistema de linguagem, tem suas prprias normas, que procuram, assim, alcanar a
uniformidade e a correo no uso das palavras, de modo a preservar seus significados.

O leitor j pode perceber a importncia da linguagem para o estudo do Direito, e, principalmente no


ramo aqui examinado, o Direito Tributrio, uma vez que muita confuso doutrinria e jurisprudencial
j foi causada em consequncia do desconhecimento acerca da relao da linguagem com o seu
objeto e das diversas acepes (significados) que um mesmo nome (palavra) pode conter.

1 Segundo o Novo Aurlio O Dicionrio da Lngua Portuguesa Sculo XXI, metalinguagem a linguagem utilizada para
descrever outra linguagem ou qualquer sistema de significado: todo discurso acerca de uma lngua, como as definies dos
dicionrios, as regras gramaticais etc.

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CAPTULO 2
O Termo Direito e suas Diversas
Acepes

Toda a linguagem que pretenda ser cientfica necessita passar pelo processo de elucidao. Assim,
as palavras ou as expresses que possuam diversas acepes devem ser utilizadas com a precisa
indicao de seu significado no contexto. Isso evita problemas inerentes linguagem natural, como
a ambiguidade ou a falta de nexo entre o texto e o contexto.

Esses problemas, embora no sejam to graves na linguagem natural, devem ser evitados num
discurso cientfico, no qual no se admitem ambiguidades, da a necessidade de adoo daquele
procedimento.

Sinteticamente, as palavras, em princpio, podem ser classificadas em duas classes: a) unvocas;


e b) plurvocas. primeira delas pertencem aquelas que possuem um nico significado. Na
segunda classe encontram-se as que tm mais de um significado. Estas ltimas, por sua vez, podem
ser equvocas, quando seus significados no condizem uns com os outros, ou anlogas, quando os
significados guardam semelhana entre si.

Palavras

Plurvocas Unvocas
Mais de um significado Um nico significado
a) Semelhantes (anlogas)
b) Distintos (equvocas)

A palavra direito plurvoca, isto , apresenta uma pluralidade de sentidos, circunstncia que
exige a indicao da acepo em que se utiliza o termo.

Direito Palavra Plurvoca Anloga



Pluralidade de Significados guardam
conceitos semelhana entre si

Confira-se, a respeito, a lio do Professor Acquaviva (2000, p.524), verbis:

(...) A palavra direito significaria remotamente, portanto, guiar, conduzir.


Entretanto, se a etimologia da palavra parece ser a que foi exposta, as acepes
da palavra direito variam grandemente. A palavra direito apresenta acepes
vrias, embora anlogas. O direito s pode ser definido luz de cada uma

16
A IMPORTNCIA DA LINGUAGEM NO DISCURSO CIENTFICO UNIDADE I

das acepes do vocbulo. O conceito de direito amplo, e quanto maior for


a extenso de um conceito, menor ser sua compreenso. A palavra direito,
ento, uma palavra plurvoco-anloga. Tem uma pluralidade de conceitos
anlogos, no unvocos.

Nesse sentido, pode-se dizer que comum o uso do termo direito no sentido de justia ou, em
outra acepo, como sinnimo da expresso direito subjetivo. A adjetivao tambm artifcio
regularmente utilizado para definir em que acepo se utiliza o termo. Assim, fala-se, por exemplo,
em direito natural, em oposio ideia de direito positivo; direito objetivo em oposio
noo de direito subjetivo; direito pblico em sentido contrrio ao de direito privado. H
tambm, adjetivaes que designam os diferentes ramos do direito, como, por exemplo, o direito
civil; direito constitucional; direito processual civil; direito penal; direito processual
penal; direito comercial, direito internacional pblico, direito internacional privado
etc., cada uma dessas expresses com um significado, um conceito prprio2. Enfim, inmeras so as
acepes da palavra direito, sem importar o uso do termo, isolado ou composto.

Dentre os significados possveis, interessa-nos neste momento apenas o de direito como Direito
positivo e como cincia do Direito.

2 Alm dos significados de direito positivo e de cincia do direito, o Novo Aurlio Sculo XXI: O Dicionrio da Lngua
Portuguesa aponta, no verbete direito, outros inmeros significados, dentre eles destacam-se: lado do corpo humano, 4.
que segue sempre a mesma direo; reto, direto; 5. que no curvo. 6. Aprumado, ereto; 7. ntegro, probo, justo, honrado. 8.
Leal, franco, sincero... 9. Aquilo que justo, reto ou conforme a lei; 10. Faculdade legal de praticar ou deixar de praticar um ato.
11. Prerrogativa que algum possui, de exigir de outrem a prtica ou absteno de certos atos, ou o respeito a situaes que lhe
aproveitam. 12. Faculdade concedida pela lei; poder legtimo (...) 19. O lado principal, ou mais perfeito, de um objeto, de um
tecido etc. (em oposio ao avesso) (...).

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CAPTULO 3
Direito Positivo e Cincia do Direito

Direito positivo e cincia do Direito constituem dois sistemas de linguagem diferentes, duas
realidades distintas. E fixar essa distino muito importante, pois somente atravs dela ser
possvel evitar a confuso de propriedades inerentes a cada um desses dois sistemas, dificuldade
presente na doutrina e na jurisprudncia, e que muitas vezes prejudica a anlise do objeto em
estudo. Da a arguta advertncia de Carvalho (2004, pp. 1-2), que assim apresenta as peculiaridades
de cada um desses corpos de linguagem:

Muita diferena existe entre a realidade do direito positivo e a da Cincia do


Direito. So dois mundos que no se confundem, apresentando peculiaridades
tais que nos levam a uma considerao prpria e exclusiva. So dois corpos
de linguagem, dois discursos lingusticos, cada qual portador de um tipo de
organizao lgica e de funes semnticas e pragmticas diversas.

Os autores, de um modo geral, no se tm preocupado devidamente com as


sensveis e profundas dessemelhanas entre as duas regies do conhecimento
jurdico, o que explica, at certo ponto, a enorme confuso de conceitos e a
dificuldade em definir qualquer um daqueles setores sem utilizar notaes
ou propriedades do outro. So comuns, nesse sentido, definies de ramos
do Direito que comeam por referncias ao conjunto de regras jurdicas e
terminam com aluses a princpios e composies que a Cincia desenvolveu a
partir da anlise do direito positivo.

A Cincia do Direito invariavelmente tem como objetivo conhecer um determinado direito


positivo, seja aquele que j vigorou em algum lugar e no vigora mais, seja aquele em vigor
atualmente na Itlia, ou aquele outro em vigor na China, na Frana, ou nos Estados Unidos. Esses
ordenamentos consistem no objeto daquela cincia. Conforme nos ensina MIGUEL REALE, a
Cincia do Direito sempre cincia de um Direito positivo, isto , positivado no espao
e no tempo, como experincia efetiva, passada ou atual.

E como tal a Cincia do Direito tenta encontrar solues para as situaes isoladas a partir do
conhecimento do todo, isto , de como o direito positivo cuida dessas situaes. Novamente, os
ensinamentos do Professor Reale (1995, p.17) muito bem sintetizam essa questo:

A referncia que fizemos existncia de princpios gerais comuns s


investigaes sobre o Direito, procedidas no Brasil e no estrangeiro, j nos
mostra que a Cincia Jurdica no fica circunscrita anlise destes ou daqueles
quadros particulares de normas, mas procura estrutur-los segundo princpios
ou conceitos gerais unificadores.

Teoria, do grego theoresis, significa a converso de um assunto em problema,


sujeito a indagao e pesquisa, a fim de superar a particularidade dos casos

18
A IMPORTNCIA DA LINGUAGEM NO DISCURSO CIENTFICO UNIDADE I

isolados, para englob-los numa forma de compreenso, que correlacione entre


si as partes e o todo. J Aristteles nos ensinava que no h cincia seno do
genrico, pois enquanto ficamos apegados miudeza dos casos no captamos a
essncia, ou as constantes dos fenmenos. Assim tanto nas cincias naturais
como nas cincias humanas.

Assim podemos sintetizar a questo:

DIREITO POSITIVO CINCIA DO DIREITO

A Cincia do Direito estuda o direito positivo.

O Direito positivo objeto da Cincia do Direito.

dessa distino que se cuidar a seguir.

19
CAPTULO 4
O Direito Positivo como Sistema de
Linguagem Prescritiva

Altera-se o mundo fsico mediante o trabalho e a tecnologia, que o potencia em


resultados. E altera-se o mundo social mediante a linguagem das normas, uma
classe da qual a linguagem das normas do Direito.

Lourival Vilanova

Rememorando o grfico j antes transcrito sobre os tipos de linguagem no direito, lembramos que
o direito positivo trata-se de linguagem prescritiva e a cincia do direito de linguagem descritiva.
Portanto, o direito positivo prescreve uma ordem, um comando, um comportamento.

Mas afinal, o que direito positivo?

Direito positivo consiste no conjunto de normas que pautam a vida social de determinado
povo, dentro de certo perodo de tempo, num dado territrio. (PEREIRA, 1991, P.6)

Ou seja, Direito positivo o conjunto de princpios e regras que regem a vida social de determinado
povo em determinada poca. Diretamente ligado ao conceito de vigncia, o direito positivo, em
vigor para um povo determinado, abrange toda a disciplina da conduta humana e inclui as leis
votadas pelo poder competente, os regulamentos e as demais disposies normativas, qualquer que
seja a sua espcie. Por definir-se em torno de um lugar e de um tempo, varivel, por oposio ao
que os jusnaturalistas3 entendem ser o direito natural.

Como qualquer linguagem, o direito positivo se expressa atravs de signos (sinais grficos, palavras
escritas ou faladas), cada um deles com determinado significado. O sujeito depara-se com o signo
e produz, em seu intelecto, a respectiva significao, de acordo com suas influncias culturais
(sempre em correlao ao significado). Esses so os vrtices do tringulo semitico (signo,
significado e significao).

O desenho abaixo sintetiza essa ideia:


(significado) Pensamento ou referncia
o

Re lae
sal ela

fer
re
cau ma r

e-s s cau
e a sa
au

ou is
liz
bo

tra
Sim

Smbolo Referente
(Palavra) Representa uma relao (Objeto)
atribuda

3 As duas principais teorias acerca das relaes entre o direito e o Estado divergem quanto natureza do direito positivo. Para
a teoria dualstica do direito, Estado e direito positivo seriam duas realidades distintas. J a teoria monstica, por outro lado,
entende que s existe um direito, o positivo, com o qual o Estado se confunde. Esta ltima corrente, portanto, iguala o direito
positivo ao Estado que o produz. H tambm uma teoria pluralista, minoritria, que afirma ser o direito positivo apenas uma
dentre outras manifestaes jurdicas, ao lado do direito cannico e outros.

20
A IMPORTNCIA DA LINGUAGEM NO DISCURSO CIENTFICO UNIDADE I

O signo consiste na unidade de um sistema que permite a comunicao inter-humana. um


ente que tem status lgico de relao. Nele se associam um suporte fsico, um significado e uma
significao.

SIGNO

SIGNIFICADO
SUPORTE FSICO SIGNIFICAO
aquilo que o suporte fsico
Ex: palavra ou sinais o conceito, a noo, a ideia.
reflete

O suporte fsico consiste na prpria palavra (falada ou escrita) que, como tal, refere-se a algo do
mundo exterior ou interior, que seu significado e suscita em nossa mente uma noo, ideia ou
conceito, que chamamos de significao.

Como exemplo, pode-se citar a palavra papagaio. Quando o receptor se depara com o suporte
fsico no caso, a palavra escrita num texto qualquer , logo lhe vem mente a imagem, por
associao, de uma determinada ave que ele j tenha visto ou com a qual tenha convivido. Essa a
significao, ou seja, a interpretao que o receptor d ao estmulo que lhe provoca o suporte fsico.
O significado, por sua vez, o conceito fixado no dicionrio da respectiva lngua para a palavra
papagaio: designao comum a vrias espcies de psitaciformes, psitacdeos, espcie do gnero
Amazona, com 11 espcies brasileiras, as quais, por via de regra, imitam bem a voz humana.

Essa estrutura no se modifica na linguagem prescritiva, inerente ao direito positivo. dos textos de
lei (constituio federal, leis complementares, leis ordinrias etc.), dos suportes fsicos (signos) que
o intrprete construir a respectiva significao, ou seja, o comando completo de sentido (hiptese-
consequncia). Esses textos formam enunciados prescritivos, entendidos como o produto da
atividade psicofsica de enunciao. (CARVALHO, 1998, p. 19ss)

Entretanto, conforme anota o Professor Carvalho (Ibidem), os enunciados prescritivos no se


confundem com as normas jurdicas. O enunciado se apresenta como um conjunto de fonemas ou de
grafemas que, obedecendo a regras gramaticais de determinado idioma, consubstancia a mensagem
expedida pelo sujeito emissor para ser recebida pelo destinatrio, no contexto da comunicao.

a partir desses enunciados prescritivos que o intrprete constri as proposies (significaes)


que regulam a conduta humana no seio da sociedade.

ENUNCIADOS PRESCRITIVOS NORMAS JURDICAS


Equivalem ao suporte fsico.
Ex: lei escrita
Equivalem significao (ideia, noo)

Quase sempre, o intrprete, na busca da perfeita recepo dessa mensagem positivada (norma
jurdica), dever examinar diversos enunciados, muitas vezes em diplomas bem diferentes daqueles
que examina. Portanto, comum a construo de uma norma jurdica por meio de diversos
enunciados prescritivos.

21
UNIDADE I A IMPORTNCIA DA LINGUAGEM NO DISCURSO CIENTFICO

Exemplo:

}
A Constituio Federal prev competncia do Estado para instituir o IPVA.
O Cdigo Tributrio Nacional contm normas gerais sobre o IPVA.
Norma Jurdica:
Lei Estadual institui a cobrana do IPVA do proprietrio de veculo.
Dever de pagar o imposto
O Cdigo Civil define a propriedade.
Resoluo do Senado fixa alquotas mnimas

Ento, a completa captao da norma jurdica pode exigir a interpretao de vrios artigos de um
mesmo texto de lei ou de vrios diplomas (leis) de diferentes hierarquias.

essa linguagem prescritiva que permite ao direito positivo moldar o comportamento humano
no meio social, pois tem como funo alterar o ambiente com o qual se relaciona e, ainda, como
destinatrio, o homem e sua conduta dentro da sociedade. Da a exata afirmao de Vilanova (1977,
p. 3ss), citada no incio deste captulo:

Altera-se o mundo fsico mediante o trabalho e a tecnologia, que o potencia


em resultados. E altera-se o mundo social mediante a linguagem das normas,
uma classe da qual a linguagem das normas do Direito.

Isso porque o direito positivo no o nico sistema de normas. Como exemplo, cite-se a moral4,
que tambm regula a conduta humana dentro da ordem social, mas com operaes e caractersticas
diferentes do sistema jurdico.

4 Hans Kelsen engloba na Moral todas as outras normas sociais no jurdicas que tm, tambm, como objetivo regular a conduta
do homem dentro da sociedade. E aponta a tica como a cincia que estuda a Moral (sistema de linguagem prescritivo). A tica
uma metalinguagem quando confrontada Moral, sua linguagem-objeto. Logo, podemos perceber que a tica est para a
Moral assim como a cincia do Direito est para o Direito positivo.
Ler a respeito o Captulo Direito e Moral na Teoria Pura do Direito.

22
CAPTULO 5
A Cincia do Direito como Sistema de
Linguagem Descritiva

Vilanova (1977, p.22) ensina que por conhecimento jurdico entende-se qualquer espcie
de saber que se dirija ao direito com pretenso cognoscente. Da poder tal conhecimento
ser qualificado como histrico, antropolgico-social, sociolgico ou filosfico.

Mas a cincia do Direito constitui o conhecimento dogmtico. E, nela, o estudioso, seja ele o jurista,
o advogado ou o juiz, deve verificar quais as normas em vigor que incidem sobre uma determinada
categoria de fatos, sem se importar com as causas histricas ou sociolgicas que intervieram na
criao do direito.

Esse corte metodolgico no necessrio, por exemplo, para a cincia que estuda a histria do
Direito.

A cincia do Direito, que tambm se revela atravs de um corpo de linguagem, descreve o direito
positivo, apontando seus elementos, seu funcionamento, sua estrutura, tudo por meio de uma
linguagem cientfica regida pela lgica clssica (altica ou apofntica) sujeita aos valores de verdade
ou falsidade, de acordo com a correspondncia ou correlao dos enunciados aos objetos por ela
descritos (linguagem-objeto).

Por exemplo: imaginemos a seguinte hiptese: um estudioso de Direito Penal faz em seu livro a
seguinte afirmao: A pena pelo homicdio simples de 30 a 60 anos de recluso. Evidentemente
essa afirmao no verdadeira, tendo em conta o art. 121 do Cdigo Penal Brasileiro. Por mais que
ele acredite nisso, sua afirmao no tem o poder de alterar o direito positivo, que prescreve outra
pena para o homicdio simples.

Portanto, as proposies descritivas, comuns cincia do direito, podem ser verdadeiras ou


falsas, conforme se d a sua descrio do objeto. Se acertadas, sero verdadeiras. Se equivocadas,
sero falsas.

Nessa linha de raciocnio, podemos concluir que o direito positivo a linguagem-objeto da cincia
do Direito. Esta descreve aquele, fala acerca dele. Nesse sentido a lio de Carvalho (2004, pp.
2-3), in verbis:

Seja como for, a disciplina do comportamento humano, no convvio social,


se estabelece numa frmula lingustica, e o direito positivo aparece como um
plexo de proposies que se destinam a regular a conduta das pessoas, nas
relaes de inter-humanidade.

O objeto da Cincia do Direito h de ser precisamente o estudo desse feixe


de proposies, vale dizer, o contexto normativo que tem por escopo ordenar
o procedimento dos seres humanos, na vida comunitria. O cientista do

23
UNIDADE I A IMPORTNCIA DA LINGUAGEM NO DISCURSO CIENTFICO

Direito vai debruar-se sobre o universo das normas jurdicas, observando-as,


investigando-as, interpretando-as e descrevendo-as segundo determinada
metodologia. Como cincia que , o produto de seu trabalho ter carter
descritivo, utilizando uma linguagem apta para transmitir conhecimentos,
comunicar informaes, dando conta de como so as normas, de que modo
se relacionam, que tipo de estrutura constroem e, sobretudo, como regulam
a conduta intersubjetiva. Mas, ao transmitir conhecimentos sobre a realidade
jurdica, o cientista emprega a linguagem e compe uma camada lingustica
que , em suma, o discurso da Cincia do Direito.

Tal discurso, eminentemente descritivo, fala de seu objeto o direito positivo


que, por sua vez, tambm se apresenta como um estrato de linguagem, porm
de cunho prescritivo. Reside exatamente aqui uma diferena substancial:
o direito posto uma linguagem prescritiva (prescreve comportamentos),
enquanto a Cincia do Direito um discurso descritivo (descreve normas
jurdicas).

Portanto, compete cincia do Direito transmitir o conhecimento de seu objeto o direito positivo.

Agora, o aluno j tem fixado em sua mente que o direito positivo e a cincia do Direito constituem
dois sistemas distintos, sendo o primeiro um sistema proposicional nomoemprico prescritivo,
e o segundo, um sistema proposicional nomoemprico descritivo, pois seus elementos esto
reunidos segundo princpios de unidade ou vetores comuns.

Dessa distino Kelsen (1998, p.42) j nos dava notcia:

frequentemente ignorada a distino entre a funo da cincia jurdica e a


funo da autoridade jurdica, e, portanto, a distino entre o produto de uma e
de outra. (...) Nenhum jurista pode negar a distino essencial que existe entre
uma lei publicada no jornal oficial e um comentrio jurdico a essa lei, entre
o cdigo penal e um tratado de Direito penal. A distino revela-se no fato de
as proposies normativas formuladas pela cincia jurdica, que descrevem o
Direito e que no atribuem a ningum quaisquer deveres ou direitos, poderem
ser verdicas ou inverdicas, ao passo que as normas de dever-ser, estabelecidas
pela autoridade jurdica e que atribuem deveres e direitos aos sujeitos
jurdicos no so verdicas ou inverdicas, mas vlidas ou invlidas (...).

Para melhor elucidao, observe-se os grficos seguintes:

vlida
Direito Positivo Lei Linguagem prescritiva
invlida

verdica
Cincia Jurdica Doutrina Linguagem descritiva
inverdica

24
A IMPORTNCIA DA LINGUAGEM NO DISCURSO CIENTFICO UNIDADE I

Outra diferena resulta dos objetos de cada um, afinal, enquanto o direito positivo tem como objeto
moldar as condutas intersubjetivas, o objeto da cincia do Direito a linguagem do direito positivo.

Interessa, ainda, diferenciar o direito tributrio do ramo especfico da cincia do Direito que o
estuda, o que faremos a seguir.

25
CAPTULO 6
Direito Tributrio Positivo e Cincia do
Direito Tributrio

Como todo o Direito Positivo, o Direito Tributrio tem natureza instrumental e


manej-lo Cincia que requer sensibilidade especfica: atitude mental jurdica.

Alfredo Augusto Becker

Tambm o Direito Tributrio positivo e a cincia do Direito Tributrio no se confundem. Aquele


est para o direito positivo assim como esta est para a cincia do Direito. Nesse sentido a lio
de Machado (2001, p.42): Ressalte-se, desde logo, a distino entre Direito Tributrio
e Cincia do Direito Tributrio. Direito tributrio um conjunto de normas. Cincia
do Direito Tributrio o conhecimento que se tem desse conjunto de normas. Da
mesma forma acontece com qualquer outro ramo do Direito. O Direito um conjunto
de normas, enquanto a respectiva cincia o conhecimento que se tem dele.

Como se sabe, o direito positivo forma um nico sistema. As normas jurdicas, sem importar o
tipo de conduta regulada ou o campo de atuao do homem que regem, esto todas entrelaadas,
relacionando-se de forma ordenada.

Portanto, a diviso do Direito em diferentes ramos (direito civil, direito penal, direito tributrio,
direito constitucional, direito processual, direito comercial etc.) apenas didtica, inerente cincia
do Direito, mas as normas jurdicas, ainda que possam ser analisadas separadamente em cada um
daqueles ramos, capituladas em diferentes cdigos legais ou mesmo sujeitas a alguns princpios
gerais diversos conforme seus campos especficos, pertencem, todas elas, a um nico sistema, uno
e indivisvel.

O exemplo dado pelo Professor Carvalho (2004, p.14) suficiente para ilustrar essa ideia, in verbis:

Tomemos o exemplo da regra-matriz de incidncia do Imposto Predial e


Territorial Urbano (IPTU), de competncia dos Municpios. A hiptese
normativa, em palavras genricas, ser proprietrio, ter o domnio til ou a
posse de bem imvel, no permetro urbano do Municpio, num dia determinado
do exerccio. O assunto eminentemente tributrio. E o analista inicia suas
indagaes com o fito de bem apreender a descrio legal. Ser proprietrio
conceito desenvolvido pelo Direito Civil. A posse tambm instituto versado
pelos civilistas e o mesmo se diga do domnio til. E bem imvel? Igualmente,
tema de Direito Civil. Prossigamos. A lei que determina o permetro urbano
do Municpio entidade cuidada e trabalhada pelos administrativistas. Ento,
samos das provncias do Direito Civil e ingressamos no espao do Direito
Administrativo. E estamos estudando Direito Tributrio... E o Municpio? Que
seno pessoa poltica de Direito Constitucional interno? Ora, deixemos o

26
A IMPORTNCIA DA LINGUAGEM NO DISCURSO CIENTFICO UNIDADE I

Direito Administrativo e penetremos nas quadras do Direito Constitucional.


Mas no procuramos saber de uma realidade jurdico-tributria? Sim. que o
direito uno, tecido por normas que falam do comportamento social, nos mais
diferentes setores de atividade e distribudas em vrios escales hierrquicos.
Intolervel desconsider-lo como tal.

E o mesmo autor termina por definir Direito Tributrio como o ramo didaticamente autnomo
do direito, integrado pelo conjunto das proposies jurdico-normativas que
correspondam, direta ou indiretamente, instituio, arrecadao e fiscalizao de
tributos.

Atentem os alunos expresso didaticamente autnomo contida no conceito, pois, conforme


alerta Becker (2007, p.32-33), a autonomia de qualquer ramo do Direito problema
falso. E faz o seguinte alerta o inesquecvel mestre gacho:

O verdadeiro e genuno sentido da expresso autonomia o poder


(capacidade de agir) de o ser social impor uma disciplina aos indivduos (que
o esto, continuamente, criando) e a si prprio numa autolimitao. Esse
o genuno contedo jurdico da expresso autonomia conforme demonstra
FRANCISCO CALASSO, Professor de Histria do Direito na Universidade
de Roma, em belssima exposio, concluindo que a expresso autonomia
concebida no seu verdadeiro sentido jurdico o mais fundamental princpio
da fenomenologia do Direito porque designa a capacidade de criar o Direito
Posto.

Por isso o Direito Tributrio pode ou no pode fazer certas coisas (no porque
um ramo autnomo do Direito), mas, pura e simplesmente, porque Direito
Positivo. Para que o Direito Tributrio possa criar princpios e conceitos
prprios e especficos, no necessrio recorrer a uma autonomia, basta
continuar a ser o que sempre foi: jurdico, pois a criao e incidncia de toda
e qualquer regra jurdica necessariamente deforma a realidade (esta realidade
pode ser fato econmico ou fato jurdico) e impe um determinismo artificial
conduta humana. Talvez fosse melhor dizer o que deveria ter sido, pois uma
forte corrente doutrinria moderna sob a iluso de defender e contribuir
para o progresso do Direito Tributrio insiste, precisamente, em destruir o
que nele h de jurdico. Em nome da defesa do Direito Tributrio, eles matam
o Direito e ficam apenas com o Tributrio.

Portanto, compete Cincia do Direito Tributrio descrever seu objeto, qual seja, o conjunto de
regras do direito positivo que tratam da tributao, formulando proposies declarativas acerca de
seus elementos e do modo como eles se relacionam, por meio da linguagem que lhe inerente, qual
seja, a linguagem descritiva.

27
UNIDADE MNIMA
DE MANIFESTAO
DO DIREITO UNIDADE II
POSITIVO: A
NORMA JURDICA

CAPTULO 1
A Norma Jurdica

o homem que movimenta as estruturas do direito, sacando de normas gerais


e abstratas outras gerais e abstratas, gerais e concretas, individuais e abstratas
e individuais e concretas, para disciplinar juridicamente os comportamentos
intersubjetivos.

Paulo de Barros Carvalho

A norma jurdica pode ser entendida como a significao que se obtm da leitura dos textos do
direito positivo. Esse conceito fundamental para o aluno entender que a norma no se confunde
com o dispositivo legal, isto , com a redao do texto de lei, do qual vai ser extrada.

Na estrutura tridica (lembram-se do tringulo semitico? - suporte fsico, significado e significao),


j vista no Captulo 4 da Unidade I, vimos que a norma jurdica aparece como produto final daquele
processo. O sujeito receptor, partindo de estmulos produzidos pelo suporte fsico (que pode ser um
texto impresso no papel ou uma mensagem sonora, por exemplo), a ele associa ideias ou conceitos,
e, da, formula um juzo, o qual se revela como uma proposio. Esse juzo consiste exatamente na
norma jurdica.

No Direito Penal essa diferenciao entre o artigo de lei e a norma mais perceptvel. Vejamos, por
exemplo, o art. 121 do Cdigo Penal. Sua redao a seguinte: Art. 121. Matar Algum: Pena
recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. Pergunta-se ao aluno: Qual a norma inserta nesse
dispositivo. E a resposta dos Professores de Direito Penal seguinte: proibido matar. A no
ser nos casos excepcionados pela prpria lei penal, como por exemplo, a legtima defesa, o estado de
necessidade e at mesmo pela prpria Constituio Federal, que admite o homicdio em estado de
guerra. Como se v, a norma no est explcita no artigo, que apenas prev uma pena para a conduta
no desejada, pois o bem jurdico a protegido a vida humana.

28
UNIDADE MNIMA DE MANIFESTAO DO DIREITO POSITIVO: A NORMA JURDICA UNIDADE II

Isso demonstra que norma jurdica e lei, conforme destaca Luiz Regis Prado (apud,
GRECO, 2005, p.19), so conceitos diversos. A primeira vem a ser o prius lgico da lei,
sendo esta o revestimento formal daquela.

Logo, a significao que se obtm da leitura do texto do artigo 121 do Cdigo Penal a de que em
nosso ordenamento jurdico proibido matar.

LEI Enunciado prescritivo Art.121 matar algum

NORMA Significao Proibido matar

A linguagem prescritiva, como meio transmissor de seu comando, atende lgica dentica (afeta
ao direito positivo), que trabalha com os operadores permitido, obrigatrio e proibido, os quais
no tm comportamento idntico ao de seus correspondentes da lgica altica (afeta cincia do
direito), quais sejam, possvel, necessrio e impossvel, respectivamente. Nesse sentido a
lio de Echave, Urquijo e Guibourg (1995, pp. 120-121), a seguir transcrita:

Sin embargo, el comportamiento de los operadores denticos no es idntico


al de los correspondientes alticos. Los operadores M y N nos servan
para calificar proposiciones que describan estados de cosas. Vale la pena
preguntarse qu califican los operadores denticos: cules son las cosas
de las que decimos que son obligatorias, permitidas o prohibidas. Hay una
respuesta plausible: son las conductas. De ellas predicamos la obligatoriedad,
la permisin o la prohibicin.

As, a diferencia de los operadores alticos que afectan a descripciones de


estados de cosas en general, los operadores denticos son menos ambiciosos:
slo afectan a descripciones de ciertos estados de cosas: las conductas o
acciones.

Ento, norma jurdica pode ser definida como a unidade mnima de manifestao do
direito positivo. a ordem, o comando, a prescrio em seu sentido mnimo completo. Ela
estruturada em sua forma lgica em um juzo hipottico condicional, ou seja, dada determinada
hiptese, instala-se a consequncia prescrita

No ponto cabe a seguinte pergunta: A quem dirigida essa ordem? Na verdade, o ordenamento
jurdico tem um modo prprio de operar. Esse comando fica em estado latente, isto , a norma
jurdica no consiste numa ordem generalizada, que obrigue a todos inadvertidamente. Ningum
obrigado a obedecer a todos os milhes de normas jurdicas em vigor em determinado territrio. Uma
pessoa somente ter sua conduta regrada quando colhida pela hiptese legal, porque toda norma
jurdica tem em sua estrutura trs elementos, quais sejam, hiptese, mandamento e sano, e
acontecido o fato previsto na hiptese da lei (hiptese legal), o mandamento, que era virtual,
passa a ser atual e se torna atuante, produtivo dos seus efeitos prprios: exigir inexoravelmente
(tornar obrigatrios) certos comportamentos, de determinadas pessoas.

29
UNIDADE II UNIDADE MNIMA DE MANIFESTAO DO DIREITO POSITIVO: A NORMA JURDICA

Eis a a estrutura da norma jurdica: Se A ento deve ser B. Onde A a hiptese (ou
antecedente) e B o mandamento (ou consequente). Exemplo: Se auferir renda deve pagar o
imposto de renda.

Mas o Professor Reale (1995, p.94) diverge dessa concepo quando sustenta que a estrutura da
norma vista como um juzo ou proposio hipottica, na qual se prev um fato ao qual se liga uma
consequncia, no suficiente para descrever todas as espcies de normas. A propsito, confira-se
o seguinte excerto de sua obra:

Entendemos, porm, que essa estrutura lgica corresponde apenas a certas


categorias de normas jurdicas, como, por exemplo, s destinadas a reger os
comportamentos sociais, mas no se estende a todas as espcies de normas
como, por exemplo, s de organizao, s dirigidas aos rgos do Estado ou
s que fixam atribuies, na ordem pblica ou privada. Nestas espcies de
normas nada dito de forma condicional ou hipottica, mas sim categrica,
excluindo qualquer condio.

E d os seguintes exemplos de normas: a) Compete privativamente Unio legislar sobre


servio postal. (CF, art. 22, V); b) Braslia a Capital Federal. (CF, art. 18, 1o) etc.

No entanto, ainda que tomemos como modelo a concepo kelseniana, tudo depende da combinao
de dois fatores: de normas que tenham tais situaes como contedo, qualificando-as juridicamente
e conferindo-lhes determinadas consequncias; e da atuao do intrprete, porquanto o homem
que movimenta as estruturas do direito, sacando de normas gerais e abstratas outras gerais e
abstratas, gerais e concretas, individuais e abstratas e individuais e concretas, para disciplinar
juridicamente os comportamentos intersubjetivos, por meio do processo de positivao,
que consiste no avano do sistema jurdico em direo ao comportamento das pessoas, desde a
edio de normas gerais e abstratas at as individuais e concretas. Afinal, nas palavras do Professor
Carvalho (1998, p.9), no se dar a incidncia se no houver um ser humano fazendo a subsuno
e promovendo a implicao que o preceito normativo determina, porque as normas no incidem
por fora prpria. Nesse sentido vale conferir os ensinamentos de De Santi (2004, p.60):

Dizer que, ocorrendo o fato, a norma automaticamente incide sobre ele sem
qualquer contato humano subsumir-se a uma concepo terica que coloca
o homem margem do fenmeno normativo, qual mero espectador, que,
somente quando instado a isto, declara o funcionamento autnomo do direito.
Ora, o direito no funciona sozinho, mas mediante a ao dos homens, juzes,
autoridades administrativas e legislativas: para isso que alerta essa inovadora
proposta.

Essa tese rompe com a viso tradicional dos juristas no sentido de que a norma, sozinha (isto , sem
nenhuma interferncia do homem), incide sobre o fato.

O seguinte exemplo, pode ajudar o leitor a entender definitivamente a questo:


No futebol tambm existem regras, e uma delas a do impedimento, pela qual
o atacante, ao ser lanado deve ter entre ele e a linha de fundo pelo menos dois

30
UNIDADE MNIMA DE MANIFESTAO DO DIREITO POSITIVO: A NORMA JURDICA UNIDADE II

jogadores do outro time, ou ento, deve estar atrs da linha da bola. Mas para que
essa incida no jogo, cabe ao rbitro e a seus auxiliares aplic-la. Se no percebem
a situao de impedimento e deixam o lance correr, resultando no gol do atacante
que estava impedido, o tento ser validado, ainda que a regra prescreva outro
resultado, porque simplesmente ela no ser aplicada. No h a o fenmeno da
incidncia, por deficincia ou, melhor, pela ausncia da interferncia do homem, no
caso o rbitro e seus auxiliares.

Ora, o mesmo se d com o Direito.

No h como negar que, diariamente, centenas de normas em nosso Pas


sejam violadas, so elas penais, civis, de trnsito, tributrias sejam de qualquer
outra natureza. E essas inmeras transgresses no garantem que as sanes
porventura previstas naquelas normas sero aplicadas.

A norma jurdica , portanto, o resultado de um esquema de interpretao, pois a qualidade do


evento externo ao sistema jurdico somente ser definida, dentro dele, por meio de uma norma do
prprio sistema, que o colhe no ambiente e o importa com um determinado significado objetivo. A
propsito, cabe ressaltar a lio de Kelsen (2005, p.4):

O fato externo que, de conformidade com o seu significado objetivo, constitui


um ato jurdico (lcito ou ilcito), processando-se no espao e no tempo, , por
isso mesmo, um evento sensorialmente perceptvel, uma parcela da natureza,
determinada, como tal, pela lei da causalidade. Simplesmente, este evento
como tal, como elemento do sistema da natureza, no constitui objeto de um
conhecimento especificamente jurdico no , pura e simplesmente, algo
jurdico. O que transforma este fato num ato jurdico (lcito ou ilcito) no a sua
facticidade, no o seu ser natural, isto , o seu ser tal como determinado pela
lei da causalidade e encerrado no sistema da natureza, mas o sentido objetivo
que est ligado a esse ato, a significao que ele possui. O sentido jurdico
especfico, a sua particular significao jurdica, recebe-a o fato em questo
por intermdio de uma norma que a ele se refere com o seu contedo, que lhe
empresta a significao jurdica, por forma que o ato pode ser interpretado
segundo esta norma. A norma funciona como esquema de interpretao. Por
outras palavras: o juzo em que se enuncia que um ato de conduta humana
constitui um ato jurdico (ou antijurdico) o resultado de uma interpretao
especfica, a saber, de uma interpretao normativa.

a norma jurdica que d a determinado fato a qualificao de jurdico, impingindo ao evento


determinada consequncia. A enchente do leito de um rio (evento da natureza) num lugar desabitado
no traz nenhuma consequncia jurdica, porque no h norma qualificando esse fato como jurdico.
fato externo ao sistema jurdico, sobre o qual no incide nenhuma norma, tendo em vista que o
direito tem como fim moldar condutas humanas.

Contudo, se o mesmo evento ocorrer no leito do Rio Tiet, na cidade de So Paulo, muitas sero
as consequncias jurdicas, devido a um determinado nmero de normas que colhem o fato (que

31
UNIDADE II UNIDADE MNIMA DE MANIFESTAO DO DIREITO POSITIVO: A NORMA JURDICA

no deixou de ser um evento da natureza) e o qualificam como jurdico. Desse fato, portanto, pode
advir, por exemplo, a responsabilidade do Estado por eventuais danos aos proprietrios dos imveis
adjacentes ao leito do rio ou a punio de algum agente pblico, que porventura tenha se omitido na
sua funo de prevenir ou minimizar os efeitos da chuva.

Quando tais fatos podem afetar a vida do ser humano e suas relaes, o Direito, como sistema, reage.
O ritmo acelerado da evoluo tecnolgica que o mundo tem assistido nos d inmeros exemplos
disso, basta recordar a proibio de aparelhos celulares e outros intentos no interior de aeronaves
civis durante vos regulares. Essa norma, ao menos no Brasil, foi editada aps a constatao de
que tais aparelhos (assim como outros, que emitem ondas eletromagnticas, assim como DVDs
portteis e notebooks) podem interferir nos instrumentos de navegao das aeronaves de forma
acentuada, com a possibilidade, ainda que remota, de causar graves acidentes areos. o Direito
reagindo ao ambiente externo, no caso, o sistema social.

32
CAPTULO 2
A Norma Jurdica Tributria

A norma jurdica tributria tem a mesma estrutura de qualquer outra norma. Porm, a sua hiptese
vai colher uma classe de fatos e imputar-lhes uma consequncia especfica. a norma que se qualifica
pelo seguinte comando: entregar determinada importncia de dinheiro ao Estado. Mas
no s por ele, como se ver adiante.

No ponto, vale a ressalva feita por Ataliba (2002, p.52-53), in verbis:

evidente que no identifica a norma tributria o seu comando, porque outros


casos h, de situaes no tributrias, em que o comando tambm esse, como
em todas as situaes em que algum lhe cause (ao estado) dano e seja obrigado
a indenizao; ou de quem lhe adquire um bem ao servio contratualmente e
deva proceder ao respectivo pagamento; de quem, por infringir uma disposio
legal, se torne devedor de multa.

Para ser possvel isolar a norma tributria, mister se faz excluir, de um lado,
as situaes contratuais, cuja hiptese se perfaz pelo decisivo concurso da
vontade livre das partes e, de outro lado, a sano por ato ilcito, configuradora
da multa, ou da obrigao de indenizar.

Em suma: se a norma jurdica tem a seguinte estrutura: 1) hiptese, 2)


mandamento, 3) sano, s obrigao tributria a que nasce por fora do
(2) mandamento. Aquelas obrigaes pecunirias que decorrem da (3) sano,
no so tributrias.

O diagrama, a seguir, traduz a ideia do mestre citado:

NORMA TRIBUTRIA

HIPTESE

MANDAMENTO DAR DINHEIRO AO ESTADO

SANO

NORMA NO TRIBUTRIA

HIPTESE

MANDAMENTO
Pagamento em dinheiro a ttulo de
SANO indenizao ou multa

A norma jurdica tributria, como espcie do gnero norma jurdica que , tambm traz para o plano
do direito positivo fatos que em certo momento foram entendidos como relevantes pelo legislador.

33
UNIDADE II UNIDADE MNIMA DE MANIFESTAO DO DIREITO POSITIVO: A NORMA JURDICA

Conforme ensina Becker (2007, p.277), as regras jurdicas so regras de conduta ou de disciplina
para as relaes inter-humanas, as quais so fatos do mundo, relaes da vida social dos homens
(existentes no plano pr-jurdico). So exemplos as relaes de parentesco (reguladas pelo Direito
de Famlia), as relaes econmicas comerciais (reguladas pelo Direito Comercial), e, tambm,
dentre inmeras outras espcies, as relaes de amizade (estas ltimas irrelevantes para o Direito).

A norma jurdica tributria colhe, ento, determinados fatos, ou determinadas situaes jurdicas,
que, para o Estado, so relevantes para obrigar algum a lhe dar determinada quantia em dinheiro.

O Professor, recm-citado, assim define a norma jurdica tributria:

A regra jurdica especificamente tributria a que, incidindo sobre fato lcito,


irradia relao jurdica em cujo plo negativo situa-se, na posio de sujeito
passivo, uma pessoa qualquer e em cujo plo positivo, situa-se, na posio
de sujeito ativo, um rgo estatal de funo executiva e com personalidade
jurdica.

Da passagem percebe-se, prima facie, a necessidade de se conhecer o conceito de tributo para


clarificar a visualizao da norma jurdica tributria.

O captulo seguinte tem como objeto, exatamente, o conceito de tributo consagrado pelo direito
positivo brasileiro.

34
CAPTULO 3
Conceito de Tributo

Encontrar uma significao jurdica para tributo fundamental para o nosso estudo, pois, com
base nessa noo se forma toda uma gama de conceitos derivados, que ajudam a delimitar o direito
tributrio e a defini-lo como o conjunto de normas jurdicas que regulam a tributao.

Antes de fixar o conceito, preciso registrar que a palavra tributo possui diversas acepes no
mbito da lngua portuguesa, entre as quais as mais comuns so as seguintes: a) tributo como
prestao pecuniria compulsria devida ao poder pblico, sinnimo de imposto; b) tributo como
o pagamento que um Estado forado a fazer a outro; c) tributo como uma inconvenincia ou
privao associada a determinada circunstncia (A perda de privacidade o tributo que se paga
fama.); d) tributo como homenagem, preito (seus ex-alunos prestaram-lhe um tributo pstumo).

A definio da letra a a que mais se aproxima do conceito de tributo no direito positivo brasileiro.
Contudo, vrias so as acepes do termo, tanto no mbito do ordenamento jurdico ptrio como
no da cincia do direito.

O professor Carvalho (2004, p.19) noticia o uso do termo em seis significaes diversas pelos
textos do direito positivo, pela doutrina e pela jurisprudncia, so elas: a) tributo como quantia
em dinheiro; b) tributo como prestao correspondente ao dever jurdico; c) tributo como direito
subjetivo de que titular o sujeito ativo; d) tributo como relao jurdica tributria; e) tributo como
norma jurdica tributria; f) tributo como norma, fato e relao jurdica.

Portanto, o conceito de tributo pode variar, de acordo com a nfase que o seu autor d a cada um
daqueles aspectos.

Ataliba (2002, p.34), por exemplo, conceitua tributo como obrigao jurdica pecuniria, ex lege,
que se no constitui em sano de ato ilcito, cujo sujeito ativo uma pessoa pblica (ou delegado
por lei desta), e cujo sujeito passivo algum nessa situao posto pela vontade da lei, obedecidos
os desgnios constitucionais (explcitos ou implcitos).

A doutrina predominante no destoa dessa noo, conforme se v na definio adotada por Amaro
(2006, p.25): Tributo a prestao pecuniria no sancionatria de ato ilcito instituda em lei e
devida ao Estado ou a entidades no estatais de fins de interesse pblico.

Esses conceitos so provenientes da Cincia Jurdica, ou seja, da Cincia do Direito. No podemos


nos esquecer de que no Brasil, h um conceito de tributo explcito em nosso direito positivo, o que
passaremos a estudar agora. Mas antes de adentrar essa seara cabe ao aluno se perguntar: Em qual
diploma legal deve adequadamente repousar esse conceito. No Cdigo Tributrio Nacional ou na
Constituio Federal? dessa indagao que vamos nos ocupar agora.

35
UNIDADE II UNIDADE MNIMA DE MANIFESTAO DO DIREITO POSITIVO: A NORMA JURDICA

Conceito Legal de Tributo


Em nosso ordenamento, o conceito de tributo definido implicitamente na Constituio. Nenhuma
lei pode modific-lo, seja aumentando, seja reduzindo seus limites. Se o fizer, o legislador
infraconstitucional estar extrapolando sua competncia, o que deixar o produto final de seu
trabalho a lei em confronto direto com a Constituio Federal.

Conforme ensina Castro (2006, p.16), a ideia de tributo, em torno da qual se desenvolve o
Direito Tributrio, possui, enquanto instituto jurdico, definio legal, que se encontra no Cdigo
Tributrio Nacional, precisamente em seu art. 3o. Esse conceito legal coincide com aquele implcito
na Constituio Federal, o qual pode ser extrado do conjunto de todas as espcies tributrias nela
discriminadas.

Sem tomar partido quanto crtica que a doutrina, de forma geral, faz atitude do legislador em
se ocupar de conceitos jurdicos5, afirmando que tal funo inerente aos juristas e no ao Poder
Legislativo, devemos, na condio de estudiosos do direito, fazer uma anlise do direito positivo na
forma como est posto e, nesse contexto, desvendar qual o real alcance de um conceito legal dentro
do sistema prescritivo de normas a que pertence.

Nessa perspectiva, o objeto da anlise do jurista deve ser a conformao do conceito legal com
o conceito constitucional de tributo. Somente se o primeiro conceito estiver de acordo com esse
ltimo, ser vlido. E, nesse caso, o legislador infraconstitucional apenas ter explicitado o contedo
da norma constitucional.

Alm disso, nem sempre todos os elementos de uma norma jurdica esto em um mesmo artigo de
lei. Como j fixado anteriormente, a norma, como resultado de uma operao lgica consubstanciada
na interpretao, muitas vezes traduz a combinao de vrios dispositivos de lei, de um mesmo
diploma ou de diplomas diversos, de hierarquias diferentes. Essa, alis, uma das consequncias
de uma viso sistmica do ordenamento jurdico.

Ao que tudo indica o art. 3o do Cdigo Tributrio Nacional elemento essencial construo
da norma jurdica pelo intrprete. voltado, portanto, num primeiro plano, ao aplicador da
lei, mas tambm ao legislador ordinrio, que nunca poder ignorar aquele conceito, muito
menos tentar alter-lo, sob pena de violar uma norma geral, que, em princpio, somente
poderia ser modificada mediante lei complementar, nos termos do art. 146 da Constituio
Federal. No caso, entendemos que, atualmente, nem mesmo por lei complementar possvel

5 Confira-se, a ttulo de exemplo, a lio de GERALDO ATALIBA: Evidentemente, no funo de lei nenhuma formular
conceitos tericos. O art. 3o do C.T.N. mero precepto didactico, como o qualificaria o eminente mestre espanhol Sainz de
Bujanda. Por outro lado, o conceito de tributo constitucional. Nenhuma lei pode alarg-lo, reduzi-lo ou modific-lo. que ele
conceito-chave para demarcao das competncias legislativas e balizador do regime tributrio, conjunto de princpios e regras
constitucionais de proteo do contribuinte contra o chamado poder tributrio, exercido, nas respectivas faixas delimitadas
de competncias, por Unio, Estados e Municpios. Da o despropsito dessa definio legal, cuja admisso perigosa, por
potencialmente danosa aos direitos constitucionais dos contribuintes.
Direitos constitucionalmente pressupostos ou definidos no podem ser redefinidos por lei. Admiti-lo consentir que as
demarcaes constitucionais corram o risco de ter sua eficcia comprometida(in Hiptese de Incidncia Tributria,
p. 32).
LUCIANO AMARO no destoa dessa ideia, in verbis: Definir e classificar os institutos do direito tarefa da doutrina (in
Direito Tributrio, p. 19).

36
UNIDADE MNIMA DE MANIFESTAO DO DIREITO POSITIVO: A NORMA JURDICA UNIDADE II

modificar o contedo do artigo em questo, uma vez que ele apenas traduz o conceito
de tributo implcito na Constituio, conforme assevera Ataliba (2002, p.33), in verbis:

O conceito legal, in casu, coincide com o doutrinrio, que deve ser extrado
do direito positivo (no caso, o constitucional, j que tributo conceito
constitucional) (...).

Desse modo, alterar o art. 3o do Cdigo Tributrio Nacional significaria alterar o prprio conceito de
tributo consagrado na Constituio Federal. admissvel, porm, que, uma vez mantida a mesma
estrutura desse conceito, possa haver alguma modificao, desde que disso no decorra uma ideia
de tributo diversa daquela fixada pela Constituio Federal.

Assim, registre-se a cautela de considerar o conceito legal de tributo como o vigente em nosso
sistema jurdico somente enquanto ele revelar o real contedo da Constituio Federal, porque
nela que ele reside, embora no esteja explcito no texto.

Portanto, na Constituio Federal que se encontra o conceito de tributo em nosso


direito positivo, ainda que ele seja implcito.

Isso porque ela disps acerca de um Sistema Tributrio Nacional nos artigos 145 a 162, cujos
princpios e regras ali expostos permitem conhecer a entidade tributria e distingui-la das demais
obrigaes, como tambm as caractersticas de cada espcie de tributo.

Fixados esses pontos, resta-nos, agora, analisar as principais caractersticas do tributo, decorrentes
de seu conceito legal.

Eis o teor do dispositivo em questo:

Art. 3o Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo


valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda
em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Vamos agora analisar separadamente os elementos que juntos traduzem a ideia de tributo, em nosso
ordenamento jurdico.

a. Tributo uma prestao pecuniria compulsria: a expresso prestao


pecuniria significa que o tributo deve ser pago em dinheiro, como regra. Embora
existam na histria vrios exemplos de tributo pago in natura, inclusive na Histria
do Brasil6, atualmente nosso direito positivo dispe que ele seja pago em dinheiro,
admitindo-se outras formas como exceo.

6 Criada pelo Marqus de Pombal, o quinto era uma taxa per capita, em quilos de ouro, que a colnia, era obrigada a mandar
para a metrpole, independente da real produo de ouro. Cobrado dos mineradores e colonos em Minas Gerais no tempo do
Brasil Colnia foi um dos fatos que motivou a Inconfidncia Mineira. Correspondia a uma pesada taxa cobrada da populao e
que, durante o governo do secretrio de Estado (espcie de primeiro-ministro) Sebastio Jos de Carvalho e Melo (ou Marqus
de Pombal), foi fixada em 100 arrobas anuais (1 arroba = 32 arrteis = ~ 15 quilos), ou seja, 1500kg aproximadamente. Como
no raramente o quinto no era pago integralmente e os valores no pagos eram acumulativos, era preciso intensificar a
cobrana, confiscando-se bens e objetos de ouro. Essa prtica de cobranas de valores atrasados era chamada de derrama.
A derrama comeou a ser realizada em 1751. A partir de ento, foi acionada algumas poucas vezes. Depois de se realizar um
censo em que se indicava os bens e rendas dos moradores, funcionrios do governo portugus, violentamente recolhiam uma
proporo das rendas pessoais.
Resumidamente, a derrama foi um espcie de cobrana forada dos impostos atrasados, que revoltou a elite de Ouro Preto,
dando incio Inconfidncia Mineira, liderada por Joaquim Jos da Silva Xavier, o Tiradentes.

37
UNIDADE II UNIDADE MNIMA DE MANIFESTAO DO DIREITO POSITIVO: A NORMA JURDICA

O termo compulsria , por sua vez, significa obrigatria, isto , ocorrido o evento descrito
na hiptese legal, nasce automaticamente a obrigao tributria, independentemente da vontade
das partes (sujeito ativo e sujeito passivo, responsvel etc.). Isto significa que o tributo constitui
obrigao no contratual, que independe da vontade do obrigado, ou de sua anuncia. No h
a possibilidade de opo (pagar ou no pagar o tributo), pois uma vez institudo em lei, esta, a
todos obriga. Aqueles colhidos pelos fatos descritos em sua hiptese de incidncia, sofrem, em
decorrncia da supremacia do interesse pblico, a imposio unilateral do Estado ao pagamento
da obrigao tributria.

Tributo obrigao ex lege, decorre da lei e no da vontade das partes.

Tributo obrigao ex lege, decorre da lei e no da vontade das partes.

b. Em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir: de fato, conforme atesta


Carvalho (2004, p.25), essa expresso redundante, uma vez que na orao anterior
j existe a aluso prestao pecuniria. Ora, se a prestao pecuniria,
porque deve ser cumprida em dinheiro. Por outro lado, a segunda parte dessa
expresso ou cujo valor nela se possa exprimir contm clusula que
amplia o mbito das prestaes tributrias, pois no mundo atual quase tudo pode
ser suscetvel a uma avaliao pecuniria.

Ento, pode-se concluir que, em regra, o tributo deve ser pago em dinheiro, mas possvel o seu
pagamento mediante outras formas, desde que possam, tambm, ser traduzidas em dinheiro.

Um exemplo a dao em pagamento de bens imveis. Antes discutida na doutrina e


na jurisprudncia a possibilidade de pagamento de tributo sob essa forma, a lei acabou com a
dvida ao prev-la expressamente no Cdigo Tributrio Nacional, em seu art. 156, inciso XI,
acrescentado pela Lei Complementar no 104/2001, que passou a admitir a extino do crdito
tributrio mediante dao em pagamento, na forma e condies que a lei vier a estabelecer.

Sobre o carter pecunirio do tributo, comungamos com Sabbag (2008, p.72), verbis:

O carter pecunirio requisito inafastvel para a configurao do fenmeno


tributrio. No h como estabelecer associao entre tributo e a obrigao
que no seja pecuniria, v.g., a de prestar servio militar obrigatrio, ou a de
trabalhar no Tribunal do Jri ou nas eleies. Assim, defeso, em princpio,
o pagamento de tributos em bens distintos de pecnia. Diz-se, em princpio,
haja vista o disposto no art. 156, XI, do CTN, inserido neste Cdigo pela LC no
104/2001, que delineia a Dao em Pagamento, como a mais recente causa
extintiva do crdito tributrio. Refere-se ela, todavia, apenas a bem imvel. Tal
comando veio abrandar a natureza do tributo como prestao exclusivamente
pecuniria, devendo ser interpretado em concomitncia com o art. 3o em
anlise.

38
UNIDADE MNIMA DE MANIFESTAO DO DIREITO POSITIVO: A NORMA JURDICA UNIDADE II

c. Que no constitua sano de ato ilcito: tributo no sano, no pena.


Tributo obrigao. Essa caracterstica dos tributos importantssima para
diferenci-los das multas por descumprimento de obrigaes tributrias, principais
ou acessrias. Assim, se algum deixa de declarar o imposto de renda no prazo
previsto, fica obrigado a pagar uma multa por descumprimento de obrigao
acessria, a qual, embora decorra do descumprimento de uma lei tributria, no
tributo.

A multa a reao do Direito ao comportamento devido que no tenha sido


realizado. Trata-se de penalidade cobrada pelo descumprimento de uma
obrigao tributria, possuindo ntido carter punitivo ou de sano. Em face
do descumprimento de uma obrigao tributria, quer seja principal (art. 113,
1o, CTN) quer seja acessria (art. 113, 2o, CTN), ensejar-se- a aplicao da
penalidade (ver art. 113, 3o., in fine, CTN).

De outro lado, no devemos confundir sano de ato ilcito com atividade ilcita.

possvel algum praticar atividade ilcita e com isso ser apanhado pela hiptese de incidncia
de algum tributo, passando condio de sujeito passivo da obrigao tributria, sem que isso
configure uma sano. No ponto, elucidativa a lio de Machado (2001, p.53):

O tributo se distingue da penalidade exatamente porque esta tem como


hiptese de incidncia um ato ilcito, enquanto a hiptese de incidncia do
tributo sempre algo lcito.

No se conclua, por isto, que um rendimento auferido em atividade ilcita no


est sujeito ao tributo. Nem se diga que admitir a tributao de tal rendimento
seria admitir a tributao do ilcito. importante, neste particular, a distino
entre hiptese de incidncia que a descrio normativa da situao de fato, e
fato gerador do tributo (...).

Quando se diz que o tributo no constitui sano de ato ilcito, isto quer dizer
que a lei no pode incluir na hiptese de incidncia tributria o elemento
ilicitude. No pode estabelecer como necessria e suficiente ocorrncia da
obrigao de pagar um tributo uma situao que no seja lcita. Se o faz, no
est instituindo um tributo, mas uma penalidade. Todavia, um fato gerador de
tributo pode ocorrer em circunstncias ilcitas, mas essas circunstncias so
estranhas hiptese de incidncia do tributo, e por isso mesmo irrelevantes do
ponto de vista tributrio.

Demonstrando o dito acima, tomemos o exemplo do imposto de renda: algum


percebe rendimento decorrente da explorao do lenocnio, ou de casa de
prostituio, ou de jogo de azar, ou de qualquer outra atividade criminosa ou
ilcita. O tributo devido. No que incida sobre a atividade ilcita, mas porque a
hiptese de incidncia do tributo, no caso, que a aquisio da disponibilidade
econmica ou jurdica dos rendimentos, ocorreu. S isto. A situao prevista
em lei como necessria e suficiente ao nascimento da obrigao tributria no

39
UNIDADE II UNIDADE MNIMA DE MANIFESTAO DO DIREITO POSITIVO: A NORMA JURDICA

imposto de renda a aquisio da disponibilidade econmica ou jurdica da


renda ou dos proventos de qualquer natureza (CTN, art. 43). No importa
como. Se decorrente de atividade lcita ou ilcita, isto no est dito na descrio
normativa, vale dizer, isto no est na hiptese de incidncia, sendo, portanto,
irrelevante. Para que o imposto de renda seja devido necessrio que ocorra
aquisio de disponibilidade econmica ou jurdica de renda ou de proventos
de qualquer natureza. E isto suficiente. Nada mais se h de indagar para que
se tenha como configurado o fato gerador do tributo em questo.

Concluindo: se o sujeito aufere renda mediante atividade ilcita, isso no importa ao direito, e ele
est sujeito ao pagamento do tributo, porque essa materialidade (aspecto temporal da hiptese
de incidncia) est prevista na lei tributria que institui o imposto de renda.

Quadro resumo de palavrras-chave:

Hiptese de Incidncia: sempre algo lcito.


Ex: auferir renda.
Uma atividade ilcita pode dar ensejo hiptese de incidncia.
Ex: auferir renda em razo do trfico de drogas.
O pagamento de um tributo nunca corresponde a uma penalidade ou multa.
A multa no direito tributrio decorre do descumprimento de uma obrigao.
Ex: no pagamento do IR gera multa.

d. Instituda em lei: o princpio da legalidade um dos corolrios de nosso sistema


jurdico. Est previsto na Constituio Federal, em seu art. 5o, II. De to importante
acabou por ser repetido na parte em que a Carta Magna trata do sistema tributrio
nacional (art. 150, I). Isso significa que nenhum tributo pode ser criado por
portaria, decretos, e outros meios introdutores de normas que no seja a lei. Adiante
em nosso curso, quando tratarmos dos princpios tributrios, nos aprofundaremos
nesse tema.

e. E cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada:


em linhas gerais isso significa que o tributo no pode deixar margem autoridade
fazendria para decidir como e quando cobr-lo, nem em qual forma, ou de quem
vai cobrar (de fulano sim, de sicrano no), por este ou aquele motivo. Ou o tributo
devido, e deve ser cobrado, ou no o , e no ser cobrado, pois conforme visto,
a relao tributria decorre da lei, que fixa todos os seus elementos, no deixando
margem de discricionariedade autoridade que ir cobrar o tributo.

40
CAPTULO 4
Normas Gerais em Matria de
Legislao Tributria

Ao estudarmos o conceito de norma jurdica, j fixamos que ela deve ser entendida como a
significao que se obtm da leitura dos textos do direito positivo. Esse conceito fundamental para
se diferenciar a norma do dispositivo legal que a introduz em determinado sistema jurdico.

As normas jurdicas podem ser introduzidas no sistema jurdico (direito positivo) por diferentes
veculos, tudo a depender, entre outros fatores, do seu grau de importncia, de sua abrangncia, de
sua complexidade, ou de seu contedo.

A Constituio Federal, em seu artigo 59, prev vrias formas de veculos introdutores de normas:

a. emendas Constituio;

b. leis complementares;

c. leis ordinrias;

d. leis delegadas;

e. medidas provisrias;

f. decretos legislativos;

g. resolues.

Essas espcies so alguns dos veculos introdutores de normas previstos em nosso ordenamento
jurdico. No podemos nos esquecer, ainda, da prpria Constituio Federal, pice do sistema
normativo, dos Tratados e Convenes Internacionais, dos Decretos, das Normas
Complementares e das Normas Individuais.

As normas podem ser classificadas em gerais ou individuais, abstratas ou concretas. A


sentena e o contrato, por exemplo, so espcies de normas individuais e concretas, pois
somente vinculam, em regra, aquelas pessoas neles envolvidas. Nesse sentido, podemos citar a lio
de Carvalho (1998, p.33), verbis:

Costuma-se referir a generalidade e a individualidade da norma ao quadro


de seus destinatrios: geral, aquela que se dirige a um conjunto de sujeitos
indeterminados quanto ao nmero; individual, a que se volta a certo indivduo
ou a grupo identificado de pessoas. J a abstrao e a concretude dizem
respeito ao modo como se toma o fato descrito no antecedente. A tipificao
de um conjunto de fatos realiza uma previso abstrata, ao passo que a conduta
especificada no espao e no tempo d carter concreto ao comando normativo.

41
UNIDADE II UNIDADE MNIMA DE MANIFESTAO DO DIREITO POSITIVO: A NORMA JURDICA

Quis o legislador constituinte que as normas gerais em matria tributria fossem


introduzidas em nosso ordenamento jurdico por lei complementar, veculo introdutor de
normas que exige quorum qualificado (maioria absoluta) para sua aprovao (CF, art. 69), confira-se:

Constituio Federal

Art. 146. Compete lei complementar:

(...)

III estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria,


especialmente sobre: (...)

Nesse contexto, podemos afirmar que normas gerais no so a mesma coisa que lei
complementar. A confuso se d pelo fato de que em nosso ordenamento jurdico as normas gerais
tributrias so introduzidas no sistema positivo por meio de leis complementares. E, no podemos
esquecer que, muitas vezes, os termos norma e lei so, equivocadamente, usados como sinnimos.

A Constituio aponta expressamente, as matrias cuja disciplina se dar em carter complementar


ao seu texto. Para sabermos se ou no necessria lei complementar para dispor sobre determinada
matria, temos, pois, de analisar o texto constitucional; s necessria lei complementar quando a
Constituio expressamente a requer.

Ora, a lei complementar a que se refere o texto constitucional o Cdigo Tributrio Nacional, que
apesar de ter sido introduzido em nosso ordenamento jurdico por uma lei ordinria, a Lei no 5.172/66
(anterior CF/1988), tem hoje status de lei complementar, pois seu contedo versa em grande parte
sobre normas gerais em matria tributria. Nesse sentido a lio de VICENTE PAULO:

A fora da norma pr-constitucional no novo ordenamento constitucional ser


determinada pela nova Constituio, de acordo com o tratamento por ela dado
matria. S ela, a nova Constituio, determinar qual ser o novo status da
norma pr-constitucional.

Assim, se na vigncia da Constituio antiga a matria era disciplinada por


lei ordinria, e a nova Constituio passou a exigir lei complementar para o
tratamento da mesma matria, esse fato no prejudicar em nada a recepo
da norma antiga, se houver compatibilidade material entre elas. O que teremos,
no caso, que a lei ordinria antiga adquirir, na vigncia da nova Constituio,
status de lei complementar, vale dizer, ser recepcionada com fora de lei
complementar, significando dizer que, no novo ordenamento constitucional,
s poder ser alterada ou revogada por outra lei complementar (ou por norma
de superior hierarquia, como uma emenda Constituio, por exemplo).

Foi o que aconteceu, por exemplo, com a Lei Ordinria no 5.172, de 1966 (Cdigo
Tributrio Nacional), que, embora editada poca como lei ordinria, possui
hoje, na vigncia da Constituio Federal de 1988, fora de lei complementar,
pelo simples fato de que esta CF/1988 exige lei complementar para dispor
sobre normas gerais em matria de legislao tributria (CF, art. 146, III).

42
UNIDADE MNIMA DE MANIFESTAO DO DIREITO POSITIVO: A NORMA JURDICA UNIDADE II

O cotejo entre o art. 146, III, da Constituio Federal e o art. 1o do Cdigo Tributrio Nacional d
conta do acerto da tese acima esposada. A propsito, vale conferir o seu teor, verbis:

Cdigo Tributrio Nacional

Art. 1o Esta Lei regula, com fundamento na Emenda Constitucional no 18,


de 1o de dezembro de 1965, o sistema tributrio nacional e estabelece, com
fundamento no art. 5o, XV, b, da Constituio Federal, as normas gerais de
direito tributrio aplicveis Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios, sem prejuzo da respectiva legislao complementar, supletiva ou
regulamentar.

J afirmamos que o conceito de tributo est implcito na Constituio Federal e a legislao


infraconstitucional no pode alter-lo, e, que, aquele conceito explicitado pelo art. 3o do CTN,
coincide com a noo de tributo presente na Carta Magna. Esse alerta importante, pois a prpria
Constituio Federal de 1988, em seu art. 146, III, a, parece desmentir aquela concluso, confira-se:

Art. 146. Compete lei complementar:

...

III estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria,


especialmente sobre:

a) definio de tributos e de suas espcies, bem como, em relao aos


impostos discriminados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores,
bases de clculo e contribuintes; (O destaque no consta do original).

A rpida leitura nos leva a crer que cabe lei complementar definir os tributos e suas espcies,
o que no verdade. Realmente, conforme anota o professor Carrazza (2003, p.801), esse artigo
parece permitir ao legislador complementar a possibilidade de alterar os arqutipos dos tributos
discriminados na Constituio Federal, e, por consequncia, o prprio conceito de tributo.

43
O DIREITO
POSITIVO VISTO UNIDADE III
COMO SISTEMA

CAPTULO 1
O Direito e o seu Modo de Produo

O direito um objeto cultural, nsito sociedade, e com ela interage a todo o


tempo, respondendo aos seus estmulos nos diversos campos de atuao do
homem.

Vamos agora conhecer um pouco acerca da teoria desenvolvida por Luhmann, terico da segunda
metade do sculo XX, sobre a interao entre o sistema do direito positivo e os outros sistemas
sociais (econmico, educacional, poltico, financeiro, religioso etc).7

No nosso objetivo aqui enveredar pela teoria dos sistemas, mas apenas deixar assentadas as
principais bases do pensamento de LUHMANN, que, entendemos, ao lado da teoria positivista de
Kelsen, ser importante para nosso estudo.

Assim, na concepo do professor da Universidade de Bielefeld, a sociedade um sistema de uma


ordem maior, determinada pela diferenciao entre sistema e ambiente. Isto , o Direito Positivo, a
Educao, a Poltica, a Religio, a Economia, so todos, na verdade, subsistemas sociais, que podem
interagir entre si, dentro de um ambiente que os contm, que consiste no Sistema Social, ou seja,
na prpria Sociedade. E, com o passar do tempo, outros sistemas vo ganhando autonomia e a
sociedade aumenta, por conseguinte, em complexidade. Confira-se, a propsito, o seguinte excerto
de sua obra (1983, p.225):

Apesar de toda a autonomia e do desenvolvimento continuado das diferentes


noes jurdicas, as mudanas fundamentais do estilo do direito permanecem

7 Luhmann teve origem numa famlia de classe mdia. Nasceu na Alemanha em 8 de dezembro de 1927. Entre 1946 e 1949
estudou direito em Friburgo, depois ingressou no servio pblico e trabalhou por dez anos como advogado especializado em
direto administrativo em Hanover. Em 1962, ganhou uma bolsa de estudos para estudar em Harvard, onde conheceu Talcott
Parsons, o precursor da teoria dos sistemas. Em 1968 foi convidado para lecionar sociologia na ento recm-criada universidade
de Bielefeld, onde trabalhou at se aposentar.
Apesar de possuir formao jurdica, seu grande campo de estudo foi a Sociologia. Dentre inmeras obras escreveu A cincia
da sociedade; A economia da sociedade; A arte da sociedade, O direito da sociedade; A poltica da sociedade; A religio da
sociedade; Sistemas sociais: esboo de uma teoria geral e, ainda, A sociedade da sociedade.
As obras citadas so apenas algumas da imensa contribuio doutrinria do professor de Bielefeld. Interessante notar que,
quando indagado acerca de qual seria seu objeto de pesquisa na Universidade de Bielefeld, sua resposta foi a seguinte: A teoria
da sociedade moderna. Durao: 30 anos; sem custos. E, realmente, ele no mediu esforos para cumprir esse objetivo. Afinal,
em dezembro de 1998, quando faleceu, sua obra contava com mais de 14.000 pginas publicadas, reunidas em mais ou menos
700 publicaes traduzidas para o ingls, francs, italiano, japons, russo, chins e o portugus.

44
O DIREITO POSITIVO VISTO COMO SISTEMA UNIDADE III

condicionadas pela mudana estrutural da sociedade, ou seja: so por ela


incentivadas e possibilitadas. A complexidade da sociedade, rapidamente
crescente na era atual, apresenta novos problemas a todas as esferas do sentido,
e, portanto, tambm ao direito. Ao mesmo tempo, sua riqueza de possibilidades
contm o potencial, se bem que no a garantia, de novas formas de soluo dos
problemas. O crescimento da complexidade social, porm, fundamenta-se em
ltima anlise no avano da diferenciao funcional do sistema social.

Tentaremos, no desenho a seguir, traduzir essa ideia:

Sociedade

Poltica Economia

Direito

Ao interagirem entre si, esses subsistemas sociais respondem aos estmulos dos outros sistemas
com operaes prprias. Assim, o direito reage a estmulos econmicos por meio da introduo de
normas em seu sistema que colham fatos econmicos relevantes para a sociedade. Da mesma forma
que o faz com a poltica. Como exemplo, podemos citar o aumento de alquotas do IPI para evitar
desequilbrio na balana comercial.

O aumento da complexidade da sociedade tambm faz o direito reagir em outras reas. Podemos
a citar o exemplo do aumento de complexidade do trfego nas grandes cidades do planeta, que
tem recebido pelo direito positivo em vigor em cada lugar, respostas diferentes. Em Londres, por
exemplo, h a cobrana de pedgio para aqueles que pretendem rodar com seus carros pelo centro
da cidade. Em So Paulo, h a previso do rodzio, que limita o nmero de carros nas ruas em
determinados horrios.

Luhmann sustenta, tambm, que no possvel observar a sociedade de um ponto externo a ela.
A cincia e a sociedade so expresso de uma mesma realidade. a que sua teoria tece crticas
sociologia clssica do conhecimento, pois, segundo ele, no existe uma hipottica inteligncia livre,
que no est sujeita a nenhuma distoro resultante de interesses ou ideologias. Afasta-se, assim,
da ideia consagrada no meio cientfico, por ns defendida nos captulos anteriores, de que a cincia
do direito no tem o poder de alterar o direito positivo.

O autor sustenta, ainda, que a sociedade constituda por comunicao, e os subsistemas que a
compem, dentre os quais se inclui o sistema jurdico, tm suas prprias formas de comunicao,
no caso desse ltimo, a norma jurdica.

Assim, uma esmola dada numa igreja ao mesmo tempo uma operao do sistema
econmico e do sistema religioso, porm tem consequncias diferentes em cada um
deles. Seu significado religioso no coincide com o econmico.

45
UNIDADE III O DIREITO POSITIVO VISTO COMO SISTEMA

Sua teoria adota uma metodologia multidisciplinar, o que lhe permite importar conceitos de outras
cincias para explicar sua teoria, como autorreferncia e autopoiesis (este importado da biologia),
e, at mesmo, conceitos provenientes da ciberntica.

Assim, com alto grau de abstrao e complexidade, ele desenvolve a teoria dos sistemas sociais
autopoiticos. O termo sinalizado pelas aspas empresta aos sistemas sociais (entre eles o Direito)
o conceito de autopoiesis desenvolvido pelos bilogos Maturana e Varela para o exame dos sistemas
biolgicos.8

Na biologia, esses sistemas so autorreferenciais, ou seja, organizados e reproduzidos por meio


da circulao interna de elementos inerentes ao prprio sistema. A tese dos bilogos citados
fixa que os sistemas celulares possuem todos os elementos necessrios para o desempenho de
suas funes fundamentais, inclusive autorreproduo. Eles lidam, assim, com um conceito de
sistema operativamente fechado, autorreferencial e autopoitico, mas ao mesmo tempo aberto
cognitivamente, na medida em que interage com o ambiente em que se encontra.

Na teoria de Luhmann e Teubner o direito funciona da mesma forma, constituindo-se, tambm,


num sistema autorreferencial e autopoitico9, isto , que se recria a todo o tempo, por meio de suas
prprias operaes, desde que provocado pelo ambiente em que se encontra.

Mais uma vez, podemos citar exemplo interessante. Interagindo com condies sociais externas
e insuportveis populao, relacionadas ao sistema de segurana pblica, o direito positivo
est reagindo a um novo tipo de atuao dos criminosos, que ainda no tem previso em nosso
Cdigo Penal, conhecido como o sequestro relmpago. H, atualmente, no Congresso Nacional,
em trmite o Projeto de Lei no 4.025/2001, que pretende introduzir no Cdigo Penal, essa nova
conduta, a qual ter um tipo especfico, com uma pena que se acredite ser adequada, que j foi
inclusive aprovado pelo Plenrio da Cmara dos Deputados e tem retorno previsto ao Senado, para
que se d continuidade s votaes.

A sociedade brasileira, em funo da criminalidade que assola o pas, e da impunidade reinante, tem
clamado sistematicamente por alteraes na legislao penal, que vista pela ampla maioria como
ultrapassada e extremamente benevolente com os criminosos em geral, sem ter ainda uma resposta
adequada das instituies polticas e, por consequncia, do direito positivo.

8 No ponto, vale observar a lio do professor MARCELO NEVES: O conceito de autopoiese tem sua origem na teoria biolgica
de Maturana e Varela. Etimologicamente, a palavra deriva do grego autos (por si prprio) e poiesis (criao, produo).
Significa inicialmente que o respectivo sistema construdo pelos prprios componentes que ele constri. Definem-se
ento os sistemas vivos como mquinas autopoiticas: uma rede de processos de produo, transformao e destruio de
componentes que, atravs de suas interaes e transformaes, regeneram e realizam continuamente essa mesma rede de
processos, constituindo-a como unidade concreta no espao em que se encontram, ao especificarem-lhe o domnio topolgico
de realizao. Trata-se, portanto, de sistemas homeostticos, caracterizados pelo fechamento na produo e reproduo dos
elementos. (in Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil, p. 60/61.).
9 No entanto, preciso destacar que a concepo luhmanniana de autopoiese no idntica de Maturana, conforme ensina
MARCELO NEVES: A recepo do conceito de autopoise nas cincias sociais foi proposta por Luhmann, tendo tido ampla
ressonncia. A concepo luhmanniana da autopoiese afasta-se do modelo biolgico de Maturana, na medida em que nela se
distinguem os sistemas constituintes de sentido (psquicos e sociais) dos sistemas no constituintes de sentido (orgnicos e
neurofisiolgicos). Na teoria biolgica da autopoiese, h, segundo Luhmann, uma concepo radical do fechamento, visto que,
para a produo das relaes entre sistema e ambiente, exigido um observador fora do sistema, ou seja, um outro sistema. (op.
cit. p. 61).

46
O DIREITO POSITIVO VISTO COMO SISTEMA UNIDADE III

Por ter uma especfica forma de operar, o sistema acaba reduzindo a complexidade inerente ao
ambiente. Mas, embora operativamente fechado, o sistema troca informaes com o ambiente,
sofrendo certa influncia dele, por meio de pontes (os chamados acoplamentos estruturais) que, ao
mesmo tempo, separam sistema e ambiente e filtram essa fluncia de informaes. Isto , o sistema
sofre irritaes do ambiente, mas, com base em suas prprias operaes, a elas responde, em seu
prprio ritmo, adaptando-se a esse ambiente. Como exemplo de acoplamentos estruturais podemos
citar, na biologia, os olhos e os ouvidos, que separam o crebro do ambiente que o circundam.
Embora limitem fisicamente a comunicao entre o sistema e o ambiente, constituem uma restrio
que condio necessria para a capacidade de reao do sistema.

Em relao ao ponto, destaque-se a seguinte passagem:

Alis, foi por virtude de anlises propiciadas pela Cincia dos Signos que os
juristas refizeram seus conceitos a propsito do tormentoso problema do
fechamento do sistema. Hoje, a resposta pode ser imediata: o ordenamento
fechado, em termos sintticos, mas aberto nos nveis semntico e pragmtico,
o que permite comprovao no breve exame de algumas palavras bem
conhecidas, como adultrio, tributo, mulher honesta, matrimnio
etc., expresses do discurso jurdico que experimentaram sensveis alteraes
semnticas, nos tempos atuais. (CARVALHO, 1996, no 12, p.48)

Como cada sistema tem sua prpria forma de operar, o que implica respostas em velocidades
diferentes, podemos concluir que os sistemas, vistos isoladamente, possuem o seu prprio tempo,
entendido o termo entre aspas como a velocidade de processamento das operaes internas.

Isso significa que as respostas s informaes provenientes do ambiente podem no ser imediatas,
principalmente no que concerne ao direito positivo, que tem uma forma prpria de operar
(caracterstica de qualquer sistema), a qual, normalmente, lenta nas respostas s informaes
provenientes do sistema social (composto por seus diversos subsistemas Poltica, Religio,
Economia etc.).

Como exemplo, temos o Cdigo Civil de 1916, que, apesar do aumento de complexidade por que
passaram as inmeras relaes nele reguladas, sobreviveu at o ano de 2002, quando entrou em
vigor um novo cdigo. Nesse sentido, vejamos a lio de Carvalho (1996, p.48-49):

H, necessariamente, um intervalo entre a realidade social, constituda pela


linguagem natural, e a realidade jurdica, constituda pela linguagem do direito
positivo. Isso porque esta ltima se constri a partir da primeira, assumindo a
feio de uma linguagem de segundo grau, com rigoroso processo seletivo, seja
na absoro dos fatos que hospeda em suas hiptese, seja pela ao dentica
de seus operadores, realizando o cdigo binrio lcito/ilcito. O espao que
se entrepe inevitvel, consignando-o Pontes na distino suporte fsico/
suporte jurdico.

[...]

47
UNIDADE III O DIREITO POSITIVO VISTO COMO SISTEMA

Um ordenamento que no preveja certas situaes; que contemple


insuficientemente os fatos sociais; no pode pretender realizar os valores
que se prope. Da o esforo de atualizao das autoridades legislativas,
premidas pela presso popular, amparadas pela lio dos doutos, atentas nas
manifestaes do Poder Judicirio. o direito procurando acompanhar, a seu
modo, a dinmica e palpitante velocidade das mutaes sociais, adaptando-
se s novas circunstncias e mantendo, por esse meio, ntegros seus objetivos
finais.

curioso notar que o direito positivo, sendo, como , um subsistema do sistema


social total, mesmo que paralisado no campo da produo legislativa, equivale
a dizer, ainda que suas normas gerais e abstratas permaneam imutveis, sem
qualquer atualizao de forma, continua em movimentao, alterando-se no
tempo, o quadro de suas significaes.

Luhmann (1983) afirma que o sistema jurdico se autorreproduz por eventos legais e s por eventos
legais. No h a possibilidade de o ambiente externo produzir diretamente o direito. Essa noo
no destoa daquela fixada por Kelsen (1998), no sentido de que uma norma s pertence a uma
ordem jurdica porque estabelecida em conformidade com uma outra norma dessa mesma ordem
jurdica.

Ora, dizer que o sistema jurdico se autorreproduz ou que somente uma norma pode gerar outra
norma a mesma coisa. Eis a um importante ponto de aproximao das duas teorias. E isso se d
porque ambas tm como objetivo purificar seus objetos de anlise. Nesse contexto, a autopoise
jurdica no traz grandes inovaes para a cincia do Direito moderna, conforme acentua Carvalho
(2005, p. 132), mas corrobora a ideia positivista de Kelsen (1998), a ela somando aspectos
importantes. No ponto, vejamos o seguinte trecho:

Primero, pues, se hace necesario aclarar qu es lo que debe observarse (aunque


se pretenda investigar las interdependencias entre sistema y entorno). Por
operativamente clausurados deben definirse los sistemas que, para la produccin
de sus propias operaciones, se remiten a la red de sus propias operaciones y en
este sentido se reproducen a s mismos. Con una formulacin un poco ms libre
se podra decir: el sistema debe presuponerse a si mismo, para poner en marcha
mediante operaciones suyas su propia reproduccin en el tiempo; o con otras
palabras: el sistema produce operaciones propias anticipando y recurriendo a
operaciones proprias y, de esta manera, determina qu es lo que pertence al
sistema y qu al entorno. (LUHMENN, 2002, p. 99-100)

Nessa tica, a evoluo dos sistemas jurdicos no vista como um produto da interferncia
direta dos sistemas social e poltico, o que equivaleria, para Luhmann, a uma corrupo do
cdigo10 do ordenamento jurdico (lcito/ilcito), mas apenas resultaria de um estmulo proveniente
desses sistemas.

10 Por exemplo, quando o juiz decide a causa, no com base em fundamentos jurdicos, postos pelo direito positivo, mas por
fundamentos fixados em outro sistema. No caso, os fatores econmicos so fixados como razes de decidir a causa. No entanto,
se no houver uma norma qualificando determinados valores econmicos tambm como valores jurdicos a sentena traduzir
verdadeira corrupo de cdigo do sistema jurdico.

48
O DIREITO POSITIVO VISTO COMO SISTEMA UNIDADE III

Contudo, deve-se ter em mente que no so quaisquer interesses sociais que desencadeiam mudanas
no Direito por meio do processo legislativo, mas apenas aqueles refletidos por presses sociais
provenientes de grupos que se mostram capazes de influenciar os agentes polticos competentes
para atuar naquele processo.

Logo, atravs dessa autoproduo o sistema ganha em operacionalidade, como decorrncia de


seu fechamento operativo. Isso significa completude, coerncia e preciso internas, traduzindo:
ordenamento. (CAMPILONGO, 2000)

A viso do direito como sistema autopoitico assim sintetizada por Carvalho (2005, p.130):

O direito um sistema de comunicao, o que significa: uma tecnologia


que consiste em produo de mensagens imperativas, com o fim de motivar
condutas intersubjetivas, em direo consecuo de valores consagrados pelo
prprio direito. (...)

Luhmann e Teubner afirmam categoricamente a autopoiese do sistema jurdico.


Assim, o sistema jurdico fechado operacionalmente, ou normativamente, e
aberto cognitivamente, i.e, aberto s mensagens do ambiente, o que condio
do seu processo autopoitico.

A consequncia da autopoiese para o domnio jurdico a consagrao da sua


autonomia sistmica, em relao aos demais sistemas sociais. Dessa forma,
no se pode falar em manipulao econmica ou poltica do direito. Atos
econmicos ou atos polticos no fazem atos jurdicos. O sistema jurdico no
tem outputs; a influncia dos demais sistemas no direta ao sistema jurdico.
Pode, quando muito, estimular modificaes neste.

Atos econmicos ou atos polticos no fazem atos jurdicos. A influncia dos


demais sistemas no direta ao sistema jurdico. Pode, quando muito, estimular
modificaes neste.

Nessa esteira, os sistemas se relacionam por meio de irritaes mtuas, que provocam reaes dentro
de cada um deles, reaes essas operadas por formas prprias e internas, devido ao fechamento
operacional. Logo, no possvel a um determinado subsistema social atuar sobre outro subsistema,
interferindo nele por meio de suas prprias frmulas sintticas. Eis a a importncia do fechamento
operativo do sistema, assim explicada por Campilongo (2000, p.67), verbis:

Por que o fechamento operacional to importante para a concepo


luhmaniana de sistema? Porque a unidade do sistema produzida por esse
fechamento. E quem observa essa unidade? O prprio sistema. Segundo
Luhmann, os problemas de abertura e fechamento do sistema no podem
ser respondidos em termos causais ou a partir do esquema input/output. A
clssica contraposio entre sistemas abertos e fechados perde sentido nesse
contexto. Fechamento operacional no sinnimo de irrelevncia do ambiente
ou de isolamento causal. Por isso, paradoxalmente, o fechamento operativo de
um sistema condio para sua prpria abertura.

49
UNIDADE III O DIREITO POSITIVO VISTO COMO SISTEMA

Consequentemente, o direito, como sistema autopoitico, no sofre as influncias de outros sistemas


de forma direta, mas sim responde a estmulos deles, com velocidade e operaes prprias.

Entretanto, em nosso sistema jurdico, isso no possvel11 como demonstra o professor j citado
(2003, p.801), no seguinte trecho, in verbis:

Mas, deixando de lado estas questes menores, que poderamos chamar de


redacionais (e, portanto, superveis pela interpretao sistemtica), o fato
que, analisando o art. 146, da CF, alguns estudiosos j proclamaram que,
agora, a Unio, por meio de lei complementar, pode alterar o rgido esquema
de repartio das competncias tributrias das pessoas polticas e, mais do que
isto, pode condicionar a validade de suas leis.

Deveras, a Constituio, em seu art. 146, aparentemente contradiz o que


escrevemos ao longo deste livro. Entendemos, porm, que tal contradio no
real.

Ab initio, insistimos que a Constituio deve ser interpretada com vistas


largas, justamente para que desapaream as aparentes contradies de seus
dispositivos, quando considerados em estado de isolamento. Exige-se, assim, a
concordncia de cada um de seus artigos com os princpios informadores, com
as normas estruturais, de nosso ordenamento jurdico.

E, adiante, o autor conclui:

Para bem entendermos este art. 146, temos, pois, que partir das premissas de
que o Brasil uma Federao (art. 1o da CF), em que os Estados, os Municpios
e o Distrito Federal desfrutam de ampla autonomia poltico-administrativa
(arts. 18, 25, 29, 30 e 32 da CF), legislando, concorrentemente, inclusive em
matria tributria (art. 24, I, da CF). Tambm no podemos ignorar o 24,
1o, da Lei Suprema, que s permite que a Unio, no mbito da legislao
concorrente estabelea normas gerais. Ora, normas gerais so justamente as
que valem para todas as pessoas polticas, a includa a prpria Unio. Nunca
normas peculiares, que s valham para os Estados, os Municpios ou o Distrito
Federal.

11 PAULO DE BARROS CARVALHO tambm tece crticas ao art. 146 da Constituio Federal, nos seguintes termos: No
pretendemos exagerar na crtica sensibilidade do constituinte de 1988, mas a forma escolhida para verter o comando do
art. 146 sacode as estruturas do sistema, mexe com seus fundamentos e provoca fenda preocupante na racionalidade que ele,
sistema, deve ostentar.
Em poucas palavras, preceituou o legislador constitucional que toda a matria da legislao tributria est contida no mbito
de competncia da lei complementar. Aquilo que no cair na vala explcita da sua especialidade caber, certamente, no
domnio da implicitude de sua generalidade. Que assunto poderia escapar de poderes to amplos? Eis a o aplicador do direito
novamente atnito! Pensar: como excntrico o legislador da Constituio! Demora-se por delinear, pleno de cuidados, as
faixas de competncia da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e, de entremeio, torna tudo aquilo suprfluo,
na medida em que pe nas mos do legislador complementar a iniciativa de regrar os mesmos assuntos, fazendo-o pelo gnero
ou por algumas espcies que lhe aprouve consignar, esquecendo-se de que as eleitas, como as demais espcies, esto contidas
no conjunto que representa o gnero (Curso de Direito Tributrio, p. 203).

50
O DIREITO POSITIVO VISTO COMO SISTEMA UNIDADE III

[...]

Observamos que o inc. III do art. 146 da CF (...) no autoriza a lei complementar
a modificar a norma-padro de incidncia (a regra-matriz, o arqutipo
genrico) dos tributos. De fato, ela foi constitucionalmente traada e, por isso
mesmo, no poder ter seus confins alterados pela lei em foco. ( Idem, Ibidem,
pp.801-805)

No possvel ao legislador complementar alterar os arqutipos dos tributos discriminados na


Constituio Federal, e, por consequncia, o prprio conceito de tributo ali implcito, porque
o contedo das normas gerais de Direito Tributrio especfico e bem delimitado no texto
constitucional.

Portanto, o art. 146, III, com suas alneas, no autoriza o legislador complementar a redesenhar
os tributos insertos na Constituio, alterando seus contornos at alcanar o ponto de alterar o
conceito de tributo consagrado pelo texto constitucional.

51
CAPTULO 2
Sistema Jurdico

De tudo o que foi exposto at agora, dvidas no existem sobre o fato de que o direito positivo
brasileiro, assim como qualquer outro ordenamento jurdico, constitui um sistema fechado
operativamente, qualidade que lhe confere unidade.

Onde h a ideia de direito ou de qualquer outro sistema normativo, desde os tempos mais remotos
da histria da civilizao, verifica-se a necessidade de os estudiosos conferirem a tais objetos certa
ordenao.

No direito positivo, essa noo fundamental, sob pena de seu conjunto de normas revelar apenas
um amontoado de regras impossveis de serem entendidas, de coexistirem ou mesmo de serem
aplicadas. Por essa razo, entre elas sempre deve existir uma relao coerente de coordenao
ou subordinao. Assim, enquanto conjunto de enunciados prescritivos que se projetam sobre a
regio das condutas inter-humanas, o direito posto h de ter um mnimo de racionalidade para ser
recepcionado pelos sujeitos destinatrios, circunstncia que lhe garante, desde logo, a condio de
sistema. (CARVALHO, 1998, p.33)

Eis a a noo de sistema, que pode ser conceituado como o conjunto ordenado de elementos que
se relacionam entre si, de forma coerente, segundo um postulado de unidade.

Somente a partir dessa ideia que se torna possvel conformar as incompatibilidades porventura
encontradas entre as normas, porquanto, uma vez vistas como partes de um sistema, elas devem,
necessariamente, ser compatibilizadas. Caso isso no seja possvel, em razo da noo de sistema,
uma das normas em conflito (ou at mesmo as duas) deve ser eliminada. Nesse sentido, vale destacar
a lio de Marques (..., p.23), in verbis:

De fato, o ordenamento positivo no deve admitir a incompatibilidade entre


suas normas, por fora da coerncia nsita ideia de sistema. E essa coerncia
consiste na inexistncia de antinomias ou, por outro lado, na impossibilidade
da coexistncia de normas que sejam entre si incompatveis. Essa necessidade
de coerncia, como ensina o jusfilsofo12 italiano, decorre de uma norma
implcita, em todo o ordenamento, segundo a qual duas normas incompatveis
(ou antinmicas) no podem ser ambas vlidas, mas somente uma delas pode
(mas no necessariamente deve) fazer parte do referido ordenamento; ou, dito
de outra forma, a compatibilidade de uma norma com seu ordenamento (isto
, com todas as outras normas) condio necessria para sua validade.

Revela-se, assim, a coerncia, como primeira caracterstica necessria do


ordenamento jurdico ou sistema do direito positivo. Mas observe-se que esta
coerncia diz respeito necessidade da conformao de uma norma jurdica

12 O texto refere-se a Noberto Bobbio.

52
O DIREITO POSITIVO VISTO COMO SISTEMA UNIDADE III

ao seu fundamento de validade (harmonia), sem ignorar a possibilidade da


coexistncia de normas incompatveis, de mesma hierarquia.

Ferraz Jr. (2003, p.140) define sistema como um conjunto de objetos e seus atributos (repertrio
do sistema), mais as relaes entre eles, conforme certas regras (estrutura do sistema). Os objetos
so os componentes do sistema, especificados pelos seus atributos, e as relaes do o sentido de
coeso ao sistema. E, adiante, sustenta, in verbis:

O sistema normativo jurdico do tipo aberto, estando em relao de


importao e exportao de informaes com outros sistemas (o dos conflitos
sociais, polticos, religiosos etc.), sendo ele prprio parte do subsistema jurdico
(que no se reduz a normas, mas incorpora outros modos discursivos).

Do excerto percebe-se que o autor comunga da noo do direito positivo como um sistema em
permanente troca de informaes com o ambiente, assim entendido como o meio social.

No decorrer de nossos estudos, o aluno sempre dever ter presente a ideia do direito positivo visto
como um sistema inserido em algo maior (o sistema social), que o engloba, reagindo s influncias
advindas desse ambiente externo com operaes prprias, representadas pela criao de normas
jurdicas que visam interferir nas condutas humanas, numa tentativa de conform-las aos valores
tidos pela sociedade, e por isso consagrados no direito positivo, como fundamentais.

53
ESPCIES UNIDADE IV
TRIBUTRIAS

CAPTULO 1
A Classificao Constitucional dos
Tributos

Classificar distribuir em classes; dividir os termos segundo a ordem da extenso


ou, para dizer de modo mais preciso, separar objetos em classes de acordo com as
semelhanas que entre eles existam, mantendo-os em posies fixas e exatamente
determinadas com relao s demais classes.

Luciano Amaro

Tormentoso o debate acerca da classificao constitucional dos tributos. A doutrina no unssona


sobre o tema, principalmente porque classificar requer certa arbitrariedade na escolha dos critrios
utilizados pelo estudioso.13

No nosso objetivo aqui dissertar sobre o tema de modo a tentar defender o acerto de uma
determinada classificao em detrimento de outras. Contudo, necessrio que se acolha uma dentre
as diversas classificaes desenvolvidas pela doutrina nacional, pois, no nosso entendimento, essa
escolha interfere em vrias concluses acerca do sistema tributrio atualmente em vigor.

Como a Constituio Federal que define quais so as espcies tributrias, a partir do seu texto que
se deve extrair uma classificao. Nesse ponto no h discrdia entre os doutrinadores nacionais. Da
a aluso comum na doutrina contempornea classificao constitucional dos tributos, porquanto
na Carta Magna que se encontram os seus arqutipos.

doutrina cabe, usando de uma linguagem descritiva, tentar desvendar qual a classificao
adotada por determinado sistema. Assim, cada classificao varia em razo do objeto sob anlise (a
ordem jurdica) e dos critrios adotados pelo estudioso. Assim, classificar distribuir em classes;
dividir os termos segundo a ordem da extenso ou, para dizer de modo mais preciso, separar
objetos em classes de acordo com as semelhanas que entre eles existam, mantendo-os em posies
fixas e exatamente determinadas com relao s demais classes. (CARVALHO, 1996, p.42)
13 LUCIANO AMARO assim aborda a questo: bvio que a eleio de mais de uma varivel ir tornar mais complexo o trabalho
de classificao, pois a pluralidade de caractersticas utilizadas pode formar mltiplas combinaes. Isso faz a classificao
depender de certo grau de arbtrio do classificador. Mas o arbtrio est presente nas vrias classificaes de tributos apresentadas
pela doutrina, uma vez que cada autor sempre elege (ou seja, arbitra) uma ou mais caractersticas das diversas figuras para
poder classific-las (in Direito Tributrio Brasileiro, p. 69).

54
ESPCIES TRIBUTRIAS UNIDADE IV

No Brasil a classificao das espcies tributrias ganha importncia na medida em que a forma
de Estado adotada pela Constituio a federativa, porque fosse o Brasil um Estado unitrio o
trabalho de dividir os tributos em espcies e subespcies seria, provavelmente, incuo, j que a
funo de cri-los pertenceria a um nico rgo Central que, obedecidos alguns poucos postulados,
quase tudo poderia, em matria de tributao. (CARRAZZA, 2003, p.458)

a forma federativa de Estado que proporciona a diviso do poder de tributar, atribuindo, assim,
competncias tributrias aos diversos entes polticos. Da a importncia de classificar as diversas
espcies de tributos de forma coerente e til ao operador do direito, tendo em vista, ainda, a
peculiaridade de nossa federao, na qual, por exemplo, o Municpio e o Distrito Federal so entes
polticos autnomos e, por isso, recebem da Constituio Federal, juntamente com os Estados-
membros e a Unio, parcelas do poder de tributar. Afinal, os entes da federao, em razo do atributo
da autonomia, devero, obviamente, estar munidos de recursos financeiros. Portanto, sobreleva-se
outro ponto que corrobora a importncia da exata classificao das espcies tributria, pois que ir
refletir diretamente na repartio de competncias.14

A classificao dos tributos importante, ainda, na medida em que cada espcie tributria est
submetida a regimes jurdicos diferentes, que importam tambm em diferentes efeitos, conforme
ensina Ataliba (2002, p.124), verbis:

O prprio sistema constitucional adota uma classificao dos tributos e faz


derivarem consequncias do discernimento que estabelece entre as espcies e
subespcies tributrias. Isto : o texto constitucional consagra uma determinada
classificao e atribui regimes jurdicos diferentes a serem aplicados s
espcies tributrias. No prprio texto constitucional esto princpios e regras
diferentes, e peculiares, aplicveis em exclusividade e relevantes efeitos s
diversas espcies e subespcies de tributos.

Conforme um tributo se configure como inserto numa ou noutra categoria,


as consequncias sero diferentes. No Brasil, de fundamental importncia
proceder com rigor na tarefa de identificar as peculiaridades de cada espcie,
porque a rigidez do sistema constitucional tributrio fulmina de nulidade
qualquer exao no obediente rigorosamente aos moldes constitucionais
estritos.

Ocorre, porm, que ao analisar o direito posto, a doutrina nacional diverge acerca da classificao
adotada pelo legislador constituinte.

14 Sobre o tema, vale transcrever as lies de ESTEVO HORVATH: no Brasil, em face da rgida repartio de competncias
tributrias, decorrente do princpio federativo, imprescindvel distinguir-se as espcies tributrias.
Duas razes principais levam-nos a essa concluso. A primeira delas deriva da necessidade de se averiguar a que pessoa
poltica pertence determinada exao tributria. Em segundo lugar, dadas as caractersticas de cada tributo, afirmadas
constitucionalmente, dever-se- buscar saber se aquele tributo foi validamente institudo, seguindo as diretrizes da Constituio,
que funcionam como forma de verificar a obedincia aos direitos fundamentais do cidado, no caso referentes matria
tributria (in Curso de iniciao em Direito Tributrio, p.38).

55
CAPTULO 2
Divergncias da Doutrina Nacional

Apesar de a doutrina coincidir no ponto em que a taxionomia dos tributos deve ser extrada da
Constituio, no unnime, porm, quanto aos critrios utilizados e acaba, por fim, construindo
classificaes diversas quanto s espcies tributrias.

H, nesse ponto, trs grupos que merecem destaque:

a) corrente bipartida: classifica os tributos em vinculados e no vinculados;

b) corrente tricotmica: segue a tipologia do art. 145, da CF e divide os tributos


em impostos, taxas e contribuies de melhoria;

c) corrente quinquipartida: classifica os tributos em cinco classes, quais sejam,


impostos, taxas, contribuies de melhoria, contribuies e emprstimos
compulsrios.

A primeira corrente, bipartida, defendida principalmente por Ataliba (2002), divide os tributos em
duas espcies, conforme sejam ou no vinculados descrio de uma atuao estatal. Com esse
escopo, analisa o aspecto material da hiptese de incidncia da regra matriz. Assim, so tributos
vinculados aqueles cuja hiptese de incidncia descreve uma atuao estatal (taxas e contribuies
de melhoria); e no vinculados aqueles cuja hiptese de incidncia descreve um fato qualquer,
que no uma atuao estatal (impostos). Como exemplo, podemos citar o IPTU, cuja hiptese de
incidncia colhe, em regra, em seu aspecto material, a posse ou propriedade de imvel territorial
urbano. Ou seja, um fato que se relaciona ao contribuinte, independentemente de uma atividade
estatal. Ao contrrio das taxas que dependem para sua instituio de uma atividade estatal, por
exemplo, os servios de coleta de lixo (Taxa de Limpeza Pblica).

J os partidrios da corrente tripartida ou tricotmica no divergem da bipartida quanto existncia


de tributos vinculados e no vinculados, mas defendem uma classificao dos tributos com base no
artigo 145 da Constituio Federal e no art. 5o do CTN. A propsito, vale a transcrio do texto
constitucional, verbis:

Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero


instituir os seguintes tributos:

I impostos;

II taxas (...)

III contribuio de melhoria (...).

Para essa corrente, as espcies tributrias se restringem, pois, quelas previstas nessa norma
constitucional, quais sejam, impostos, taxas e contribuio de melhoria. Para tanto,
sustentam seus defensores que o constituinte se baseou no critrio de correlacionamento entre a

56
ESPCIES TRIBUTRIAS UNIDADE IV

materialidade da hiptese de incidncia e a base de clculo15, ideia que, por consequncia, torna
sem importncia o nome que o legislador queira dar ao tributo, no intuito de furt-lo ao seu real
regime tributrio.

A esse entendimento filiam-se os professores Paulo de Barros Carvalho, Roque antonio Carrazza,
Sacha Calmon Navarro Coelho, Aires Fernandino Barreto, Alfredo Augusto Becker e Rubens Gomes
de Sousa.

Prevalece, ainda, entre esses autores, a noo de que a destinao do produto arrecadado no serve
de parmetro para classificar as espcies tributrias. A ideia assim passada por Carvalho (2004,
pp.30-31), ao analisar o art. 4o do Cdigo Tributrio Nacional:

O inc. II vem com um aviso providencial: o destino que se d ao produto da


arrecadao irrelevante para caracterizar a natureza jurdica do tributo.
Coincide, a ponto, com o limite do campo de especulao do Direito Tributrio,
que no se ocupa de momentos ulteriores extino do liame fiscal.

Tal posicionamento criticado por Amaro (2006, p.77), que sustenta ser a classificao tripartida
uma consequncia da ideia equivocada de autonomia do direito tributrio. Para esse autor, a questo
assim se resume:

Com efeito, o banimento do critrio da destinao, com suposto fundamento


no art. 4o, II, do Cdigo Tributrio Nacional, parece partir da equivocada
premissa (no expressamente assumida) da autonomia do direito tributrio,
como se o tributo, como fenmeno jurdico, se contivesse todo (e se esgotasse)
na relao obrigacional tributria.

Associado a essa exacerbao nacionalista do direito tributrio, aparece o j


referido preconceito, no sentido de que todos os dados fornecidos pela cincia
das finanas, sendo metajurdicos, deveriam ser descartados sumariamente
pelo jurista. Ora, j vimos que o dado da cincia das finanas s metajurdico
enquanto ele no se juridiciza; nesse momento, ele passa a ser um dado
jurdico, como ocorre, alis, noutros campos do conhecimento humano: as
trocas entre os agentes econmicos (por exemplo, a compra e venda, em que a
moeda permutada por um bem econmico) so um fenmeno da economia,
mas, no momento em que o direito se apropria desse dado e o juridiciza, ele
passa a ser um fenmeno jurdico. (...).

15 Pertinente, nesse ponto, as observaes traadas por PAULO DE BARROS CARVALHO: No suficiente a descrio hipottica
do fato jurdico tributrio para que conheamos a planta fundamental do tributo. preciso que examinemos, antes de mais
nada por imposio hierrquica, a base de clculo, a fim de que a natureza particular do gravame se apresente na complexidade
de seu esquematismo formal. o que preceitua o constituinte brasileiro no art. 145, 2o: As taxas no podero ter base de
clculo prpria de impostos. E, mais adiante, no art. 154: A Unio poder instituir: I mediante lei complementar, impostos
no previstos no artigo anterior, desde que sejam no cumulativos e no tenham fato gerador ou base de clculo prprios
dos discriminados nesta Constituio. (...) faz-se mister analisarmos a hiptese de incidncia e a base de clculo para que
possamos ingressar na intimidade estrutural da figura tributria, no bastando, para tanto, a singela verificao do fato gerador,
como ingenuamente sups o legislador do nosso Cdigo Tributrio, ao indicar, no art. 4o, que a natureza jurdica especfica do
tributo determinada pelo fato gerador da respectiva obrigao... Por certo, tomada a sentena (CTN, art. 4o) como verdadeira,
no encontraramos mtodo para diferenar impostos de impostos e desses as taxas, entregando-nos, imbeles, aos desacertos
assduos do poltico (in Curso de Direito Tributrio, pp. 27-29).

57
UNIDADE IV ESPCIES TRIBUTRIAS

Traado esse panorama tem-se que, para a classificao tripartida dos tributos, qualquer
outra exao, como, por exemplo, os emprstimos compulsrios e as diversas modalidades de
contribuies (previstas nos arts. 148, 149 e 195 da CF), podem ser perfeitamente enquadrados
em uma daquelas trs espcies, bastando, para tanto, a anlise de suas respectivas hipteses de
incidncia e bases de clculo.

Entretanto, h ainda os que no comungam dessa ideia. Na esteira do que defende Melo
(2004, p.118), apesar de os tributos poderem ser classificados em duas classes, vinculados ou
no vinculados, e, conforme bem observa Horvath (..., p.38), o critrio da vinculabilidade ou
no do fato tributrio a uma atuao do Estado imprescindvel para classificar os tributos,
porm no mais suficiente. Para essa terceira corrente, existem outros critrios que devem ser
utilizados para a classificao das espcies tributrias, todos encontrados tambm nas normas
constitucionais.

Seguindo essa linha, defendida pela parte da doutrina que acolhe a diviso pentapartida dos
tributos, leva-se em conta, alm dos critrios supramencionados, o destino da arrecadao dos
tributos e a previso de restituio do montante arrecadado ao contribuinte.

E essa corrente tambm o faz com fulcro na Constituio Federal, que prev tais caractersticas
como integrantes do regime jurdico de outras espcies tributrias, funcionando como parmetro
vlido para o exerccio legtimo da competncia tributria.16

No se nega, portanto que a Constituio de 1988, no que se refere classificao dos tributos,
espelhou-se, basicamente, na classificao proposta pela Cincia das Finanas. Como j dito, no
se vislumbra nenhum equvoco em se utilizar essa confluncia de cincias, afinal, classificar
necessrio, e se a destinao integra o regime jurdico especfico do tributo (ou seja, um dado
juridicizado), no se pode negar que se trata de um critrio (jurdico) hbil especificao do
tributo, ou seja, idneo para particularizar uma espcie tributria, distinta de outras. (AMARO,
2006, p.78)

Comungam dessa ideia os professores Luciano Amaro, Mrcio Severo Marques, Jos Eduardo
Soares de Melo, estevo Horvath, entre outros.

Essa corrente, portanto, no se fixa unicamente na topografia do art. 145 da Carta Magna, mas
tambm em outros dispositivos do texto constitucional, entre eles os artigos 148 e 149. Assim, j se
pode perceber que, para a corrente pentapartida, o emprstimo compulsrio e as contribuies, ao
lado dos impostos, taxas e contribuies de melhoria, so tambm espcies autnomas de tributos
e, como tais, sujeitam-se a especficos e distintos regimes jurdicos.

16 elucidativo, nesse ponto, o exemplo de LUCIANO AMARO: Se a Unio instituir tributo sobre o faturamento das empresas,
sem especificar a destinao exigida pelo art. 195 da Constituio, a exao (ainda que apelidada de contribuio) ser
inconstitucional, entre outras possveis razes pela invaso de competncia dos Estados ou dos Municpios (conforme se trate
de faturamento de mercadorias ou de servios). Outro exemplo: se a Unio, sem explicitar na lei (complementar) uma das
destinaes referidas no art. 148 da Constituio, instituir emprstimo compulsrio, este ser inconstitucional (in Direito
Tributrio Brasileiro, p. 77-78.).

58
ESPCIES TRIBUTRIAS UNIDADE IV

Marques (2000, p.219), seguindo essa linha de raciocnio, fundamenta:

Deveras, a existncia de prescries constitucionais dessa natureza


(determinando a destinao especfica para o produto de arrecadao de
determinados tributos e em determinados casos a prpria restituio do
respectivo montante ao contribuinte), inseridas pelas prprias normas de
estrutura que fundamentam o tributo, exige meditao a respeito da adoo
de novos critrios, a serem conjugados quele critrio magistralmente exposto
e difundido pelo professor Geraldo Ataliba, para a classificao dos tributos.

Dessa sorte, o autor, ao defender a classificao pentapartida dos tributos, distingue trs critrios
diferenciadores, todos extrados do texto da Constituio:

a) primeiro critrio: exigncia constitucional de previso legal de vinculao


entre a materialidade do antecedente normativo e uma atividade estatal
referida ao contribuinte;

b) segundo critrio: exigncia constitucional de previso legal de destinao


especfica para o produto de arrecadao;

c) terceiro critrio: exigncia constitucional de previso legal de restituio do


montante arrecadado ao contribuinte, ao cabo de determinado perodo.

Da conjugao desses trs critrios possvel identificar as cinco espcies tributrias autorizadas no
texto constitucional.

No se pode negar que as contribuies e os emprstimos compulsrios tm caractersticas to


peculiares que se torna difcil, com a devida vnia, defini-los ou inclu-los como espcie de imposto
ou taxa.

Vale trazer baila os questionamentos de Horvath (..., p. 47): Se as contribuies e os emprstimos


compulsrios tm tantas e to importantes caractersticas que os separam dos impostos, das taxas
e das contribuies de melhoria, por que no reconhecer que so espcies diferentes de tributos?
So os elementos de uma determinada cincia que devem se encaixar numa classificao ou a
classificao que deve procurar contemplar todos os elementos existentes?17

Nessa mesma linha tem seguido a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar o
RE no 146.733/SP, cujo Relator foi o Ministro Moreira Alves, consignou que cinco so as espcies
tributrias previstas em nosso ordenamento jurdico, verbis:

17 Comenta, ainda, esse ilustre professor a histria do ornitorrinco, em relao ao qual a cincia, ao descobri-lo, no sabia como
o enquadrar nas classificaes ento existentes, como se a pretender fingir com que o animal no existisse, em vez de alterar a
classificao at ento vigente (Curso de iniciao em Direito Tributrio, p. 47.).
De fato, no se pode negar a dificuldade dos estudiosos de criarem novos conceitos. H, por certo, a tendncia de o processo
de conhecimento se realizar atravs da analogia. Reagimos, sempre, por aproximao. Buscamos o estoque de contedo j por
ns conhecido, lanando mo de caractersticas semelhantes entre o novo e o anterior e, por aproximao, classificamos o novo
a partir de referncias j existentes, muitas vezes alterando a realidade para conseguir, enfim, enquadr-lo entre as descries
j disponveis em nossa cultura. Ora, no se deve temer a fuga de uma conceituao preestabelecida para criar uma definio
prpria. Deve-se, sem dvida, acrescentar novas caractersticas aos conceitos originais ou, ento, criar novos conceitos, critrios
e classificaes.
Sobre esse tema interessante conferir a obra de UMBERTO ECO: Kant e o ornitorrinco (Record, 1998).

59
UNIDADE IV ESPCIES TRIBUTRIAS

Sendo, pois, a contribuio instituda pela Lei no 7.689/1988 verdadeiramente


contribuio social destinada ao financiamento da seguridade social, com
base no inciso I do artigo 195 da Carta Magna, segue-se a questo de saber
se essa contribuio tem, ou no, natureza tributria em face dos preceitos
constitucionais em vigor. Perante a Constituio de 1988, no tenho dvida
em manifestar-me afirmativamente. De efeito, a par das trs modalidades de
tributos (os impostos, as taxas e as contribuies de melhoria) a que se refere
o artigo 145 para declarar que so competentes para institu-los a Unio, os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios, os artigos 148 e 149 aludem a duas
outras modalidades tributrias, para cuja instituio s a Unio competente: o
emprstimo compulsrio e as contribuies sociais, inclusive as de interveno
no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais e econmicas.

No nos cabe aqui impor ao aluno a filiao a uma dessas correntes em detrimento das outras.
Mesmo porque as classificaes, conforme tem sido assentado pela doutrina, so teis ou no. E,
conforme visto, todas as classificaes estudadas neste captulo tm sua utilidade.

No entanto, no podemos deixar de alertar o aluno que a classificao pentapartida, isto , aquela
que admite ter a Constituio Federal dividido os tributos em cinco espcies tributrias (impostos,
taxas, contribuies de melhorias, emprstimos compulsrios e contribuies) a mais aceita pela
jurisprudncia, conforme se pde ver no aresto transcrito emanado do Supremo Tribunal Federal.

60
GARANTIAS E
PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS, UNIDADE V
MATERIAIS,
INSTITUCIONAIS E
PROCESSUAIS

CAPTULO 1
Garantias Sociais, Jurisdicionais,
Materiais e Processuais

Direito vida (caput)


O carter jusfundamental da meno vida resta intuitivo. No bastasse a consagrao de tal norma-
princpio insculpida no caput do art. 5o da CF, o inciso XLVII do mesmo artigo ainda reafirma que
no haver pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX.

luz da interpretao sistmica que se confere ao art. 5o e ao prprio princpio da dignidade humana,
seria inconcebvel que uma lei viesse admitir a prtica de eutansia ou a instituio de pena de morte
no Brasil.

O aborto tambm vedado pelo ordenamento jurdico, salvo nos casos escetuados pela legislao penal
abortos teraputicos (quando a gravidez gera risco sade da gestante) e humanitrio ou sentimental
(quando a gestao decorrente de violncia sexual), e no caso de fetos anenceflicos, conforme recente
deciso do STF, na ADPF 54.

Princpio da igualdade (caput e inciso I)


Preconiza o art. 5o que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza [...] e
que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio.
certo que a igualdade pretendida no sob o aspecto fsico, econmico, social ou ideolgico, pois
assim somos todos diferentes. A igualdade pretendida pela Constituio visa assegurar a todos
iguais possibilidades de manifestao de seus interesses. Nesse sentido, podemos diferenar a
igualdade em:

61
UNIDADE V GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS

formal: na aplicao da lei, deve o magistrado ou intrprete esforar-se em dar


tratamento igualitrio a todos de forma indistinta;

material: tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de


suas desigualdades, com o objetivo de atingir a igualdade formal. Ex.: a diferena no
tratamento dos incisos XVIII e XIX do art. 7o da CF ou o estabelecimento de cotas
nas faculdades para negros.

Princpio da legalidade (inciso II)

Surge como princpio basilar do Estado de Direito para opor-se a toda e qualquer forma de poder
arbitrrio do Estado, sujeitando todos ao imprio da lei. Mais se aproxima de uma garantia
constitucional do que propriamente de um direito individual.

Proibio de tortura, tratamento desumano ou


degradante (inciso III)

Visa assegurar a incolumidade fsica e mental das pessoas, proibindo, sob qualquer pretexto, a
prtica de tortura, seja pelo Estado ou por particular. Essa disposio considerada pelo inciso
LXIII desse mesmo artigo, crime inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia.

Tortura o sofrimento ou a dor provocada por maus-tratos fsicos ou morais, j tratamento


desumano ou degradante o rebaixamento de algum, em geral o preso, a uma condio aviltante,
desprezvel, infame, sem, contudo, causar diretamente a dor insustentvel. Nesse sentido, o inciso
XLIX garante ao preso o direito integridade fsica e moral.

Princpio da liberdade de expresso (inciso IX)

A liberdade de expresso no pode sofrer tipo algum de limitao prvia, no tocante censura de
natureza poltica, ideolgica ou artstica. Em verdade, trata-se de mero desdobramento do direito
livre liberdade de pensamento, s que agora voltado para a atividade intelectual, artstica, cientfica
e de comunicao.

Da mesma forma que aquela, no est sujeita censura prvia, porm se sujeitam algumas delas
regulamentao por lei especfica, nos termos do art. 220, 3o, que prev o estabelecimento de
critrios para espetculos e diverses pblicas, bem como para programao de rdio e televiso.

Liberdade profissional (inciso XIII)

Apesar da aparente liberalidade da norma, uma lei poder restringir a sua aplicabilidade. Este
dispositivo exemplo clssico de norma de eficcia contida (ou redutvel ou restringvel).

62
GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS UNIDADE V

Significa que a CF autoriza (ou determina) o legislador infraconstitucional a regulamentar as


atividades profissionais, estabelecendo exigncias convenientes ao exerccio de cada uma. Com isso,
apenas as pessoas que preencherem os requisitos institudos para dada profisso estaro aptas a
exerc-la.

A ttulo de exemplo, para se exercer a profisso de advogado, exige a lei que o candidato possua
graduao no curso de Direito, aprovao no Exame de Ordem da OAB, inscrio naquela instituio
como advogado, tenha efetuado o pagamento de taxas instituio etc. J para a profisso de
engraxate, como no h lei a instituir regras para o exerccio da atividade, nenhuma qualificao
se exige de algum que queira praticar tal ofcio. Com isso, possvel exerc-la de forma irrestrita,
pautando-se, basicamente, na liberalidade da Norma pice.

Liberdade de informao (incisos XIV e XXXIII)


Visa o primeiro dispositivo assegurar a todos o acesso informao e o direito a se informar, alm
de dar proteo ao profissional que tem por ofcio o trato com a comunicao. Destarte, o jornalista
fica desobrigado de declarar a origem da informao prestada em dada matria jornalstica.
Tambm pelo mesmo dispositivo encontram-se resguardados outros profissionais que tratam com
informaes, a exemplo do advogado, que tem o direito-dever de manter sigilo sobre o contedo dos
documentos e da conversa com seus clientes.

J o segundo assegura o direito informao constante em rgos pblicos. Salientamos que a CF


instituiu tal obrigao apenas aos rgos pblicos, excluindo, por consequncia, os organismos
privados. Portanto, o Poder Pblico tem a obrigao de manter o cidado constante e integralmente
informado, municiando-o com todas as informaes acerca das atividades pblicas, bastando, para
tanto, apenas a solicitao.

Liberdade de locomoo (incisos XV e LXI)


Num primeiro plano, o direito de locomoo dentro do territrio nacional, que se insere no direito
liberdade, a prerrogativa que qualquer pessoa tem de no ser presa ou detida arbitrariamente. As
hipteses que a prpria Constituio estabelece para o cerceio da liberdade, em tempos de paz, so:
flagrante delito ou deciso judicial. Nesse rumo, medidas como a chamada deteno para averiguao
so claramente inconstitucionais.

Noutro plano, h que se considerar o direito de entrar ou sair do territrio nacional com os seus
bens. Nessa hiptese h a possibilidade de outras restries de natureza infraconstitucional, como a
concesso ou no de visto de entrada e permanncia, alm da tributao desses bens.

Conveniente ressalvar, no entanto, que a Administrao Pblica pode limitar temporariamente ou


restringir o direito de locomoo: impedindo temporariamente, com barreiras policiais, a passagem
de veculos numa rodovia ou proibindo o trnsito para caminhes em outras.

63
UNIDADE V GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS

Direito de propriedade (incisos XXII a XXVI)


David Arajo e Nunes Jnior definem o direito de propriedade como o direito subjetivo que
assegura ao indivduo o monoplio da explorao de um bem e de fazer valer esta faculdade contra
todos que eventualmente queiram a ela se opor.

J mencionamos que os princpios constitucionais se articulam num sistema que se limita


reciprocamente. O direito de propriedade, por excelncia, sofre, alm dessas, outras limitaes
estabelecidas pela prpria Constituio, na medida em que esta encara a propriedade como utenslio
alavancador de bem-estar social.

Por isso, se observa que, enquanto o inciso XXII dispe que garantido o direito de propriedade, o
inciso imediatamente seguinte o restringe, estabelecendo que a propriedade atender a sua funo
social. O conceito de funo social est insculpido nos art. 182, 2o e 186 da Norma Maior.

Outra limitao a tal direito a possibilidade de desapropriao por interesse pblico. Nesse caso, a
propriedade particular transferida, por ato de exclusiva vontade do Estado, ou para ele prprio, ou
para entidade de carter pblico, sempre que haja necessidade ou interesse pblico ou social. Essa
transferncia, porm, h de ser indenizada pelo justo valor, caso contrrio configura confisco. Apresenta
natureza mais identificada com os princpios da ordem econmica do que de direito individual.

No inciso XXV, prev-se a possibilidade de requisio pelo Estado de propriedade imobiliria


particular, alheia concordncia do proprietrio, em caso de iminente perigo pblico (enchentes,
desastres etc.), assegurada ulterior indenizao, caso ocorra dano ao imvel. Nesse caso no
h desapropriao, logo no h que se pagar pelo imvel. A requisio tem carter temporrio,
retornando o bem s mos do proprietrio logo que cessar a necessidade.

Direito de petio e certido (inciso XXXIV)


A Constituio isenta do pagamento de taxas o direito de petio e certido. Trata-se de direito
lquido e certo de se obter certides expedidas pelas reparties pblicas, seja para a defesa de
direitos, seja para esclarecimentos de situaes de interesse prprio ou de terceiros. Como exemplo
tem-se o direito de o servidor pblico obter certido perante a autoridade administrativa com fins
de requerer a sua aposentadoria.

O direito de petio, mais especfico, pode ser utilizado tanto para reclamar providncias da
Administrao quanto para denunciar ilegalidade ou abuso de poder. Assim, por exemplo, pode
prestar-se para denunciar uma atividade poluente praticada por dada indstria ou para cobrar o
conserto de uma rede de esgoto que transborda.

Princpio da inafastabilidade da jurisdio (inciso


XXXV)
o direito a ter direitos. Coroamento do Estado Democrtico de Direito, a possibilidade de exercer
amplamente o chamado direito de ao assegurada pela prvia existncia da jurisdio estatal.

64
GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS UNIDADE V

Liebman define jurisdio como a atividade dos rgos do Estado destinada a formular e atuar
praticamente a regra jurdica concreta que, segundo o direito vigente, disciplina determinada
situao jurdica. Significa isso que o Estado chamou para si, como atividade privativa do Poder
Judicirio, a atribuio de dizer o direito, com vistas soluo dos conflitos. Por esse motivo, no
poder lei restringir ou dificultar o acesso ao Poder Judicirio porque assim agindo estaria o Estado
furtando-se ao cumprimento de um dever que manifestao da sua prpria soberania.

Exceo parcial a essa regra a hiptese contida no art. 217, que prev que as matrias de natureza
desportiva, antes de chegarem ao Judicirio, devero ser apreciadas pela Justia Desportiva.

No se confunde com o direito de petio, pois enquanto este est voltado para o exerccio da
cidadania, em que no necessrio demonstrar leso ou ameaa a direito, o direito de ao antev,
de pronto, a leso ou ameaa ao direito praticada por pessoa certa e determinada.

Segurana jurdica e proteo da confiana dos


cidados (inciso XXXVI)
Inscrevendo limitaes retroatividade da lei, reza a Constituio que a lei no prejudicar o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.

Tanto as relaes jurdicas quanto as decises judiciais necessitam da garantia de que no sero
modificadas no futuro, a despeito de uma das partes, para prejudic-la, afinal, o que foi acertado
ou decidido deve ter carter definitivo. Balizada nesse ideal, estabeleceu a Constituio o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.

Quanto coisa julgada, no h necessidade de maiores questionamentos, pois seu conceito


simples: trata-se de deciso judicial da qual no caiba mais recurso. As dvidas permeiam o campo
conceitual do que seria direito adquirido e ato jurdico perfeito.

Assim, direito adquirido o direito que j se incorporou ao patrimnio da pessoa, j de sua


propriedade, j constitui um bem que deve ser judicialmente protegido contra qualquer ataque
exterior que ouse ofend-lo ou turb-lo. Esse conceito decorre da Teoria de Gabba.

H ainda outro conceito que advm da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro trazido
pelo art. 6o, 2o, que considera adquiridos os direitos que o seu titular, ou algum por ele, exercer,
como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio estabelecida inaltervel,
a arbtrio de outrem.

Ato jurdico perfeito, por sua vez, o ato j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se
efetuou. No se trata aqui de direito consumado, situao consumada, que, segundo Jos Afonso da
Silva, tambm inatingvel pela lei nova, por ser direito mais do que adquirido, direito esgotado.

A diferena do direito adquirido para o ato jurdico perfeito que, no caso do primeiro, o direito
gerado pela lei, enquanto no segundo o direito deriva de um negcio jurdico formado de acordo
com a lei. Assim, o ato jurdico perfeito aquele ato jurdico que preencheu todos os seus requisitos
de existncia.

65
UNIDADE V GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS

Princpio do juiz natural (incisos XXXVI e LIII)

Tais dispositivos pretendem evitar que, por alguma razo circunstancial, se crie instituio com
atribuio jurisdicional alheia estrutura judiciria existente, objetivando julgar pessoas em
detrimento da justia instituda, ou que se utilize algum procedimento extravagante em um tribunal
j existente, de forma a criar privilgio no previsto em lei.

Ambos os incisos visam caracterizar o denominado juzo natural ou, em outras palavras, o juzo
ou tribunal pr-constitudo, h tempos j consubstanciado na Declarao Universal dos Direitos
Humanos como garantia da independncia e imparcialidade das decises. Com isso, pretende-se
afastar oportunismos ou convenincias polticas de mau agouro a pretender decises convenientes,
seja pela severidade seja pela benevolncia do julgamento.

Princpio da legalidade e da anterioridade


da lei (incisos XXXIX e XL)

O primeiro inciso diz respeito regra nullun crimen nulla poena sine praevia lege. Intrinsecamente
ligado aos princpios da legalidade e da anterioridade da lei, encontramos o princpio da
irretroatividade da lei penal, que impede a aplicao de lei de forma a retroagir para alcanar
fatos anteriores sua vigncia. Entretanto, quando for para beneficiar o ru, a lei mais branda
ter efeito retroativo, seja para descriminalizar a conduta, seja para atenuar a pena ou o regime de
cumprimento.

Garantias contra prticas discriminatrias, crimes


inafianveis e imprescritveis ou insuscetveis de
graa ou anistia (incisos XLI a XLIV)

Bloco de garantias constitucionais atinentes funo de no discriminao que exercem os direitos


fundamentais, dos quais destacamos:

XLI a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades


fundamentais;

XLII a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel,


sujeito pena de recluso, nos termos da lei;

XLIII a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou


anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins,
o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;

66
GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS UNIDADE V

Vedao pena de morte e s penas degradantes


e desumanas (inciso XLVII)
Considerados desdobramentos dos princpios da dignidade humana e do direito vida, os
dispositivos indicam que no no haver penas de morte, salvo em caso de guerra declarada [...];
de carter perptuo; de trabalhos forados; de banimento e cruis, em sintonia como o sistema
internacional de proteo dos direitos humanos.

Princpio do devido processo legal (incisos LIV, LV


e LVI)
uma base principiolgica derivada do clssico primado do due process of law, calcada na garantia
bsica da igualdade de armas em um processo conduzido pelo Poder Pblico, seja jurisdicional,
seja administrativo. De sua noo bsica derivam outras importantes garantias processuais
constitucionais.

Visa, sobretudo, assegurar s partes o exerccio de suas faculdades e poderes processuais na defesa
dos seus direitos em juzo, bem como o regular exerccio da jurisdio estatal. o direito a um
procedimento adequado e inerente a todas as pessoas, indistintamente.

Princpios intimamente relacionados com o princpio do devido processo legal so os da ampla


defesa e do contraditrio, insculpidos no inciso LV. Visam assegurar s partes o direito de opor-se
(contraditar) aos argumentos apresentados pelo ex-adverso, bem como a oportunidade de apresentar
a sua verso dos fatos para a adequada avaliao (julgamento) pelo Judicirio. O exerccio da ampla
defesa est relacionado plena produo probatria, ou seja, utilizao de todos os meios de prova
em direito admitidos.

Em tese, no ser admitida no processo a prova obtida por vias ilcitas (inciso LVI). Em outras
palavras, h provas que so tidas como ilcitas para o processo em geral, todavia, em se tratando de
ao penal, a plenitude do direito de defesa admitir tais provas como lcitas, segundo jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal.

Garantias contra a priso ilegal (incisos LXV a LXVII)


Pelo esprito norteador da Constituio Federal em matria penal, algum s ser considerado
culpado aps todo o trmite processual, respeitados o contraditrio e a ampla defesa, a culminar
com a condenao transitada em julgado.

Determina a CF que deve ser posto em liberdade aquele que, mesmo preso em flagrante, ainda no
foi julgado pelo crime do qual acusado, desde que atenda a algumas prerrogativas estabelecidas
em lei. Genericamente falando, essas prerrogativas levam em conta a primariedade do acusado
e a potencialidade ofensiva do delito praticado. Assim sendo, verifica-se que o encarceramento
pretendido como resultado de pena pela prtica de delito. Esse o motivo de no se admitir a priso
por dvida, que tem natureza civil.

67
UNIDADE V GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS

Previu, entretanto, a CF a priso civil em duas hipteses: pelo descumprimento voluntrio de


obrigao alimentcia ou pela infidelidade depositria. No primeiro caso, busca-se resguardar outro
bem mais significativo: a subsistncia do alimentando. Em relao priso do depositrio infiel, no
mais existe, conforme o enunciado da Smula 25 do STF e 419 do STJ, razo pela qual hoje h, apenas,
a priso civil daquele que descumpre voluntariamente a obrigao de pagar penso alimentcia.

Direitos fundamentais de carter processual


As implicaes do primado da rule of law e da noo do devido processo encerram a necessidade
de proteo judicial a um leque de direitos que no se restringem, apenas, a proclamar direitos
subjetivos, que mas dirigem, outrossim, a efetiv-los.

No sentir de Gilmar Mendes, Paulo Gonet e Inocncio Mrtires Coelho, esses direitos seriam
designados como direitos fundamentais de carter judicial e garantias constitucionais
processuais, expresses anlogas quela empregada pela doutrina alem (Justizgrundrechte).

prefervel, no entanto, falar em direitos fundamentais de carter processual ou em garantias


constitucionais processuais, por serem aplicveis, de igual sorte, no processo administrativo, como
bem ressalvam os autores citados.

Certo que o sistema de garantias constitucionais consagrado pela Constituio de 1988 transcende
o mbito de proteo judicial e engloba quatro grandes grupos: I) as garantias materiais; II) as
garantias jurisdicionais; III) as garantias processuais e IV) as garantias tributrias. Interessa-nos
mais de perto os trs primeiros grupos, que sero identificados por exemplos.

Direitos fundamentais consistentes em garantias


materiais
Entre as garantias materiais podemos articular os princpios da anterioridade e da reserva da lei
penal, corolrios do prprio primado da segurana jurdica. Nesse grupo de garantias, inscrevem-
se, ainda, o princpio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, o princpio da personalizao da
pena e o princpio da individualizao da pena.

Constitui, tambm, garantia constitucional material a proibio das seguintes penas: de morte,
salvo em caso de guerra declarada; de carter perptuo; de trabalhos forados; de banimento e as
consideradas cruis.

Tambm, em matria de pena, constituem garantias os princpios relativos execuo da pena


privativa de liberdade, em que o Estado deve zelar pela elaborao de polticas penitencirias que
visem, alm do carter retributivo da pena, ressocializao do preso. Podemos apontar as seguintes
garantias decorrentes: o cumprimento da pena em estabelecimentos distintos, de acordo com a
natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; o respeito integridade fsica e moral e o direito das
presidirias de permanecerem com os seus filhos durante o perodo de amamentao. Por fim, as
restries extradio de nacionais e estrangeiros e a proibio da priso civil por dvidas, salvo no
caso de devedor de penso alimentcia, so outros exemplos de garantias materiais constitucionais.

68
GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS UNIDADE V

Direitos fundamentais consistentes em garantias


jurisdicionais
A proteo judicial efetiva corresponde base principiolgica da atuao do Judicirio independente.
So exemplos de garantias constitucionais jurisdicionais: o princpio da inafastabilidade ou do
controle do Poder Judicirio; a proibio dos tribunais de exceo; o julgamento pelo tribunal do
jri em crimes dolosos contra a vida; o princpio do juiz natural ou do juiz competente; o princpio
do promotor natural e o dever de motivao das decises judiciais.

Direitos fundamentais consistentes em garantias


tipicamente processuais
Esse grupo de garantias abrange no apenas o processo judicial, mas tambm os atos da Administrao
Pblica. Em sentido genrico, esto diretamente associados ao princpio do devido processo legal
e podem ser elencados como princpios do contraditrio e da ampla defesa; da proibio de prova
ilcita; da presuno de no culpabilidade; da publicidade dos atos processuais e da legalidade e da
comunicabilidade das prises.

69
CAPTULO 2
A questo dos direitos fundamentais
nas relaes privadas

historicamente, sempre foi de extrema relevncia a separao entre o Direito Privado e o Direito
Pblico. A ideia de propriedade no Direito Romano chegava a ser absoluta, incluindo o domnio
do pater familiae tanto sobres os objetos como sobre as pessoas sujeitas ao seu corpo familiar. Em
uma viso mais clara, o destinatrio das normas constitucionais, restritas s matrias atinentes
estruturao do Estado, seria o legislador ordinrio, a quem incumbiria disciplinar as relaes
privadas por meio do Cdigo Civil18.

Esta viso de direito comea a ser alterada no incio do sculo XX, na Europa, e aps os anos 30,
no Brasil, com maior interveno do Estado na economia e a restrio autonomia privada, que se
associa ao fenmeno do dirigismo contratual19.

Tal raciocnio tambm poderia ser incorporado questo dos direitos fundamentais. Segundo Carl
Schmitt, os direitos fundamentais so vistos, inicialmente, como direitos do homem livre e isolado
em face do Estado20. Tal concepo, apoiada na viso liberal predominante dos sculos XVIII e XIX,
tambm sofre com a interveno estatal acima mencionada, cujo principal marco foi a Constituio
de Weimar, de 1919.

No Brasil, a primeira Constituio a tratar de direitos sociais, tambm conhecidos como de segunda
gerao, a de 1934. Entretanto, a Constituio que mais trouxe avanos na questo dos direitos
fundamentais e suas relaes privadas foi a de 1988.

Para se ter uma noo de como as relaes privadas tiveram uma forte influncia na questo relativa
aos direitos fundamentais, apenas para se ater no art. 5o, o constituinte tratou da matria nos seguintes
incisos:

V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da


indenizao por dano material, moral ou imagem;

[...]

X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,


assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de
sua violao;

[...]

XX ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;

[...]

18 TEPEDINO, Gustavo. Problemas de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 2.


19 TEPEDINO, op. cit., p. 3.
20 SCHMITT apud BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, p. 561.

70
XXIII a propriedade atender a sua funo social;

[...]

XXVI a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que


trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos
decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de
financiar o seu desenvolvimento;

[...]

XXXI a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser regulada pela


lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no
lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus;

XXXII o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;

[...]

O rol acima mencionado no inclui os direitos e garantias originrios da liberdade individual ou os


relativos aos direitos do cidado contra o Estado nem os chamados direitos sociais, cuja interveno
passou a determinar a tendncia de interseco entre direito pblico e privado, mais especialmente
no direito de trabalho, hoje entendido com uma terceira via entre a dicotomia acima apontada.

Nesses incisos, percebe-se que o constituinte passa a se preocupar com determinadas consequncias
advindas exclusivamente das relaes privadas; consequncias estas que sero abordadas de
forma mais detalhada.

Liberdade de pensamento
livre a liberdade de pensamento, no sendo admitida censura prvia em diverses ou espetculos
pblicos. Os abusos porventura ocorridos no exerccio indevido da manifestao de pensamento
sujeitam os autores responsabilizao civil e at penal.

um dos tpicos casos de coliso entre princpios o fato de a liberdade invadir a honra, a intimidade
e a privacidade, bens jurdicos igualmente assegurados constitucionalmente.

Direito de resposta
A Carta Magna em seu art. 5o, inciso V, previu um remdio contra o abuso praticado por particulares,
garantindo o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm de indenizao por dano material,
moral ou imagem. Na verdade, o constituinte evoluiu do pensamento existente na Constituio
anterior, que, no 8o do art. 153, garantia apenas o direito de resposta21.

21 8o livre a manifestao de pensamento, de convico poltica ou filosfica, bem como a prestao de informao
independentemente de censura, salvo quanto a diverses e espetculos pblicos, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos
abusos que cometer. assegurado o direito de resposta. A publicao de livros, jornais e peridicos no depende de licena da
autoridade. No sero, porm, toleradas a propaganda de guerra, de subverso a ordem ou preconceitos de religio, de raa ou
de classe, e as publicaes e exteriorizaes contrrias moral e aos bons costumes.

71
UNIDADE V GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS

A imprensa acabou tornando-se a maior destinatria da regra prevista no inciso mencionado. A Lei de
Imprensa (no 5.250/1967) teve dois artigos no recepcionados pela Constituio, conforme decises
do Supremo Tribunal Federal. Tanto o art. 5222, que tratava da limitao da indenizao, como o
5623, que versava sobre o curto prazo decadencial para ajuizamento da ao, no foram recebidos
pela Constituio sob o argumento de que o dano moral, inovao constitucional, incompatvel
com qualquer limite tarifado, segundo o que determina a Lei de Imprensa, interpretando-se, ainda,
que o disposto no inciso V no pode sujeitar-se ao prazo decadencial de trs meses, conforme disps
o Ministro Carlos Velloso em seu voto como relator no leading case sobre a questo24.

No tocante ao direito de resposta, o Supremo Tribunal Federal entendeu que parte ilegtima no polo
passivo o jornalista que escreve a matria, devendo ser preenchido pela empresa de informao ou
divulgao25.

A Constituio Federal de 1988 inovou ao trazer o texto do inciso X. Nenhuma outra Constituio
brasileira versou sobre a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o
direito indenizao por dano material ou moral decorrente de sua violao. Mais do que mencionar
tais temas e elev-los ao status de direito fundamental, o inciso X reformula a noo de dano moral,
assim como o inciso V.

Antes de 1988, o dano moral possua previso infraconstitucional, todavia circunscrito questo
da indenizao por algum dano causado conforme regulamentado no art. 53 da Lei de Imprensa26.
Com o dispositivo constitucional, os tribunais passaram a disciplinar o dano moral, haja vista que o
Cdigo Civil de 1916 no tratava do assunto, que s veio a aparecer no Cdex de 2002, em seu art.
186.

22 Indenizao. Responsabilidade civil. Lei de Imprensa. Dano moral. Publicao de notcia inverdica, ofensiva honra e boa
fama da vtima. Ato ilcito absoluto. Responsabilidade civil da empresa jornalstica. Limitao da verba devida nos termos do
art. 52 da Lei no 5.250/1967. Inadmissibilidade. Norma no recebida pelo ordenamento jurdico vigente. Interpretao do art.
5o, IV, V, IX, X, XIII e XIV, e art. 220, caput e 1o, da CF de 1988. Recurso extraordinrio improvido. Toda limitao, prvia e
abstrata, ao valor de indenizao por dano moral, objeto de juzo de equidade, incompatvel com o alcance da indenizabilidade
irrestrita assegurada pela atual Constituio da Repblica. Por isso, j no vige o disposto no art. 52 da Lei de Imprensa, o qual
no foi recebido pelo ordenamento jurdico vigente (RE no 447.584, Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 28.11.2006, DJ de 16 mar.
2007).
23 Dano moral: ofensa praticada pela imprensa. Decadncia: Lei no 5.250, de 9/2/1967 Lei de Imprensa art. 56: no recepo
pela CF/1988, art. 5o, V e X. O art. 56 da Lei no 5.250/1967 Lei de Imprensa no foi recebido pela Constituio de 1988, art.
5o, incisos V e X (RE no 420.784, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 25 jun. 2004). No mesmo sentido, RE no 348.827, Rel. Min.
Carlos Velloso, j. em 1o/6/2004, DJ de 6 ago. 2004.
24 RE no 348.827, Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 1o/ 6/2004, DJ de 6 ago. 2004. Inteiro teor do julgamento em: <http://www.stf.
jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=348827&classe=RE>.
25 [...] O pedido judicial de direito de resposta previsto na lei de impressa deve ter no polo passivo a empresa de informao
ou divulgao, a quem compete cumprir a deciso judicial no sentido de satisfazer o referido direito, citado o responsvel
nos termos do 3o do art. 32 da Lei no 5.250/1967, sendo parte ilegtima o jornalista ou o radialista envolvido no fato. Falta
interesse recursal ao requerido pessoa fsica, j que, no caso concreto, o juiz de Direito proferiu deciso condenatria apenas no
tocante empresa de radiodifuso. O no conhecimento da apelao do requerido pessoa fsica, hoje deputado federal, implica
a devoluo dos autos ao tribunal de origem para que julgue a apelao da pessoa jurdica que no tem foro privilegiado no
Supremo Tribunal Federal. [...] (Pet. no 3.645, Rel. Min. Menezes Direito, j. em 20/2/2008, DJE de 2 de maio 2008).
26 Art . 53. No arbitramento da indenizao em reparao do dano moral, o juiz ter em conta, notadamente:
I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercusso da ofensa e a posio social e poltica do
ofendido;
II - a intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsvel, sua situao econmica e sua condenao anterior em ao criminal
ou cvel fundada em abuso no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento e informao;
III - a retratao espontnea e cabal, antes da propositura da ao penal ou cvel, a publicao ou transmisso da resposta
ou pedido de retificao, nos prazos previstos na lei e independentemente de interveno judicial, e a extenso da reparao
por esse meio obtida pelo ofendido.

72
GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS UNIDADE V

Um voto marcante na conceituao do dano moral foi o do relator, poca desembargador do TJRJ,
Carlos Alberto Menezes Direito, no julgamento da Apelao Cvel no 3.059/1991, que recolhe vrios
exemplos doutrinrios sobre o dano moral:

Dano moral. Lio de Aguiar Dias: o dano moral o efeito no patrimonial da


leso de direito e no a prpria leso abstratamente considerada. Lio de
Savatier: dano moral todo sofrimento humano que no causado por uma perda
pecuniria. Lio de Pontes de Miranda: nos danos morais a esfera tica da pessoa
que ofendida; o dano no patrimonial o que, s atingindo o devedor como ser
humano, no lhe atinge o patrimnio27.

A questo se apontava com tal novidade no Direito brasileiro que o Superior Tribunal de Justia
sumulou a possibilidade de cumulao entre dano moral e dano material decorrentes do mesmo
fato28.

Jos de Aguiar Dias distingue o dano moral do patrimonial informando que a diferena no decorre
da natureza do direito, bem, ou interesse lesado, mas do efeito da leso, do carter de sua repercusso
sobre o lesado29. Ressalte-se que o dano material nunca irreparvel, pois se pode restaurar a
situao anterior, ou se pagar o equivalente pelo desfalque, enquanto no dano moral ocorre uma
diversidade de prejuzos que o envolvem e que de comum s tm a caracterstica negativa de no
serem patrimoniais, resultando em uma confuso entre a pena a ser aplicada e a indenizao a ser
recebida30.

lvaro Villaa Azevedo arrola como exemplos de bens materiais o imvel, o animal, a soma em
dinheiro, enquanto a honra, a vida e a liberdade podem ser tachados de bens imateriais31. Assim, se
o dano se dirigir ao bem material, o dano ser material, se ao bem imaterial, o dano ser moral32.

Uma discusso levantada com o inciso X do art. 5o, a de que s caberia dano moral nas hipteses
taxativas da Constituio. A experincia jurisprudencial tem derrubado essa ideia e permitido
a aplicao de indenizao por dano moral a situaes alm das meramente trazidas no inciso.
Entretanto, as indenizaes por dano moral no se transformaram em uma possibilidade irrestrita
de aplicao, tendo os tribunais limitado a sua interpretao de acordo com o caso concreto.

O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, entende que o dano moral o que atinge a esfera
legtima de afeio da vtima, que agrede seus valores, que humilha ou causa dor, no se incluindo
a meras situaes desagradveis33. Tal entendimento tambm est presente no Superior Tribunal

27 TJRJ, RDA 185/198, AC no 3.059/1991, Rel. Des. Carlos Alberto Direito.


28 Smula 37: so cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.
29 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 992.
30 DIAS, op. cit., p. 993.
31 Cdigo Civil comentado: negcio jurdico. Atos jurdicos lcitos. Atos ilcitos: artigos 104 a 188, volume II, coordenador lvaro
Villaa Azevedo. So Paulo: Atlas, 2003, p. 357.
32 Idem, ibidem.
33 O dano moral indenizvel o que atinge a esfera legtima de afeio da vtima, que agride seus valores, que humilha, que
causa dor. A perda de uma frasqueira contendo objetos pessoais, geralmente objetos de maquiagem da mulher, no obstante
desagradvel, no produz dano moral indenizvel (RE no 387.014-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 8/6/2004, DJ de 25 jun.
2004).

73
UNIDADE V GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS

de Justia34, que no admite a condenao por dano moral quando h simples incmodo comum,
decorrente da vida cotidiana35.

Uma das maiores dificuldades na configurao do dano moral est no quantum debeatur, ou seja,
na definio do valor a ser indenizado, haja vista a falta de materializao do dano. Muitas dessas
aes acabam sendo resolvidas no Superior Tribunal de Justia, que tem-se manifestado no sentido
de que os tribunais de segunda instncia so livres para definir o valor da indenizao, havendo o
cabimento de recurso especial ao STJ apenas na hiptese de o valor do dano ser determinado como
nfimo ou excessivo36, o que impede que o dano moral seja uma fora motriz para o enriquecimento
ilcito daquele que sofreu o dano37, e respeita o disposto no Cdigo Civil, que faz essa previso em
seu art. 94438.

Com o julgamento da ADPF 130, em abril de 2009, o STF declarou que a lei de
imprensa (5.250/67) incompatvel com a atual ordem constitucional.

Intimidade e vida privada


O constituinte expressamente previu a proteo da intimidade como garantia fundamental,
trazendo de forma antecipada na Carta Magna um conceito que no havia, poca, na legislao
infraconstitucional.

Com a intimidade, o constituinte tratou da vida privada. Manoel Gonalves Ferreira Filho afirma
que:

Os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada apresentam grande


interligao, podendo, porm, ser diferenciados por meio da menor amplitude
do primeiro, que se encontra no mbito de incidncia do segundo. Assim, o
34 Dano moral. Extravio de bagagem. Retorno ao local de residncia. Precedentes da Terceira Turma. 1. J decidiu a Corte que no
se justifica a reparao por dano moral apenas porque a passageira, que viajara para a cidade em que reside, teve o incmodo
de adquirir roupas e objetos pessoais (REsp no 158.535/PB, Rel. para o acrdo o Min. Eduardo Ribeiro, DJ de 9 out. 2000; no
mesmo sentido: REsp no 488.087/RJ, da minha relatoria, DJ de 17 nov. 2003). 2. Recurso especial conhecido e provido (Resp
no 740.073/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3a Turma, j. em 25/10/2005, DJ de 6 mar. 2006, p. 385).
35 RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. BANCO. SAQUE FRAUDULENTO NA CONTA DE CORRENTISTA.
DANO MORAL. O saque fraudulento feito em conta bancria pode autorizar a condenao do banco por omisso de vigilncia.
Todavia, por maior que seja o incmodo causado ao correntista ou poupador, o fato, por si s, no justifica reparao por dano
moral. Recurso no conhecido. (REsp no 540.681/RJ, Rel. Min. Castro Filho, 3a Turma, j. em 13/9/2005, DJ de 10 out. 2005, p.
357).
36 DIREITO DO CONSUMIDOR. INSCRIO NOS RGOS DE PROTEO AO CRDITO. NOTIFICAO PRVIA. DANO
MORAL. INDENIZAO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISO NO STJ. 1. A reviso de indenizao por danos morais s possvel
em recurso especial quando o valor fixado nas instncias locais for exorbitante ou nfimo. 2. Agravo regimental desprovido.
(RCDESP no Ag. no 1.028.443/RJ, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, 4a Turma, j. em 18/12/2008, DJe de 2 fev. 2009).
37 CIVIL E PROCESSUAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DISPOSITIVOS PROCESSUAIS. PREQUESTIONAMENTO.
AUSNCIA. APOSENTADO. VEDAO DE ACESSO A EDIFCIO QUE ABRIGA ENTIDADE BANCRIA. DANO MORAL. ATO
ILCITO SUFICIENTE PARA GERAR INDENIZAO. REEXAME DOS FATOS. QUANTUM RESSARCITRIO EXCESSIVO.

REDUO. SMULAS No. 282 E 356-STF E 7-STJ. I. As questes federais no enfrentadas pelo tribunal estadual recebem o

bice das Smulas no 282 e 356 do C. STF, no podendo, por falta de prequestionamento, ser debatidas no mbito do recurso
especial. II. A concluso de que o ato lesivo suficiente para consubstanciar dano moral indenizvel depende do reexame do

contedo ftico da causa, vedado pela Smula no 7-STJ. III. Constatado flagrante excesso na fixao do valor da indenizao
concedida a ttulo de reparao, impe-se a sua reduo a patamar razovel, afastado o enriquecimento sem causa. IV. Recurso
especial conhecido em parte e, nessa extenso, parcialmente provido. (REsp no 628.490/PA, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior,
4o Turma, j. em 7/8/2007, DJ de 8 out. 2007, p. 287).
38 Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.
Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente,
a indenizao.

74
GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS UNIDADE V

conceito de intimidade relaciona-se s relaes subjetivas e de trato ntimo da


pessoa humana, suas relaes familiares e de amizade, enquanto o conceito de
vida privada envolve todos os relacionamentos da pessoa, inclusive os objetivos,
tais como relaes comerciais, de trabalho, de estudo etc39.

A delimitao do direito vida privada possui uma caracterstica complexa, haja vista a diversidade de
povos, crenas, sendo alguns comportamentos tolerados por uns e repudiados por outros. Cristiano
Chaves de Farias e Nelson Rosenvald afirmam que a vida privada o refgio impenetrvel pela
coletividade, o direito de viver a prpria vida em isolamento, no sendo submetido publicidade
que no provocou, nem desejou40.

Com esse pensamento, o Superior Tribunal de Justia condenou empresa jornalstica ao pagamento
de dano moral por ter divulgado o nome completo e o bairro onde morava uma determinada vtima
de estupro41. Da mesma forma, o STJ entendeu cabvel indenizao contra empresa telefnica
por divulgao, sem autorizao, de anncio comercial de servios de massagem em suas pginas
amarelas42.

No esteio do raciocnio do conceito acima mencionado, no h ofensa ao direito intimidade quando


a prpria pessoa provocou ou desejou a situao. Se algum se coloca de topless em uma praia, no
pode pedir indenizao por danos morais em razo de divulgao de sua foto na imprensa43.

Todavia, a vida privada no se resume ao direito intimidade, podendo ser entendida como gnero
composto pelas espcies direito intimidade e direito ao sigilo.

O direito ao sigilo , sem dvida, um dos grandes desafios constitucionais. O constituinte apenas
tratou expressamente dos sigilos de correspondncia, dados, telegrfico e telefnico no inciso XII
do art. 5o. Todavia, como esses sigilos so mais relacionados ao direito pblico, no ser feita a
devida abordagem no presente estudo. Ressalte-se que o inciso disciplina a quebra instantnea e
39 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio brasileira de 1988. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997,
p. 35.
40 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.
147.
41 DANO MORAL. DIVULGAO. NOME. NOTICIRIO. Trata-se de ao de indenizao por dano moral pela divulgao, em
noticirio de rdio, do nome completo e do bairro onde residia a vtima de crime de estupro. Ressalta a Min. Relatora que h
limites ao direito da imprensa de informar, isso no se sobrepe nem elimina quaisquer outras garantias individuais, entre
as quais se destacam a honra e a intimidade. Afirma que, no caso dos autos, a conduta dos recorrentes no reside na simples
divulgao de um fato verdico criminoso e de interesse pblico, vai muito alm, ao divulgar o nome da autora: sua intimidade
e sua honra foram violadas. Por isso, foram condenados a compens-la pelos danos morais no valor de R$ 40.000,00.
Outrossim, o prazo prescricional em curso quando diminudo pelo novo Cdigo Civil s sofre a incidncia de sua reduo a
partir de sua entrada em vigor. Assim, a deciso a quo est de acordo com a jurisprudncia deste Superior Tribunal. Com essas
consideraes, entre outras, a Turma no conheceu do recurso. Precedentes citados: REsp no 717.457-PR, DJ 21 de maio 2007;
REsp no 822.914-RS, DJ de 19 jun. 2006; REsp. no 818.764-ES, DJ de 12 mar. 2007; REsp no 295.175-RJ, DJ de 2 abr. 2001, e
REsp no 213.811-SP, DJ 7/2/2000. REsp no 896.635-MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 26/2/2008.
42 RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. VIOLAO. DIREITOS DA PERSONALIDADE. INTIMIDADE. VEICULAO.
LISTA TELEFNICA. ANNCIO COMERCIAL EQUIVOCADO. SERVIOS DE MASSAGEM. 1. A conduta da prestadora de
servios telefnicos caracterizada pela veiculao no autorizada e equivocada de anncio comercial na seo de servios de
massagens, viola a intimidade da pessoa humana ao publicar telefone e endereo residenciais. 2. No sistema jurdico atual, no
se cogita da prova acerca da existncia de dano decorrente da violao aos direitos da personalidade, entre eles a intimidade,
imagem, honra e reputao, j que, na espcie, o dano presumido pela simples violao ao bem jurdico tutelado. 3. Recurso
especial parcialmente conhecido e provido. (REsp 506.437/SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, 4a Turma, j. em 16/9/2003, DJ
de 6 out 2003, p. 280).
43 DIREITO CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. TOPLESS PRATICADO EM CENRIO PBLICO. No se pode cometer o delrio
de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torn-la imune de
qualquer veiculao atinente a sua imagem. Se a demandante expe sua imagem em cenrio pblico, no ilcita ou indevida
sua reproduo pela imprensa, uma vez que a proteo privacidade encontra limite na prpria exposio realizada. Recurso
especial no conhecido. (REsp no 595.600/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4a Turma, j. em 18.03.2004, DJ de 13 set. 2004,
p. 259).

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UNIDADE V GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS

no meramente eventuais registros telefnicos, com as informaes das ligaes efetuadas, cujo
tratamento tambm fica adstrito ao inciso X44.

Alm dos sigilos acima mencionados, esto presentes outros segredos implcitos, que ganharam
corpo com a evoluo da interpretao constitucional, entre eles o sigilo bancrio e o sigilo fiscal.

A primeira discusso acerca desses sigilos est na sua limitao. O Supremo Tribunal Federal j
decidiu que tais sigilos no so absolutos, devendo ceder aos interesses pblico, social e da Justia,
sendo observados os ditames legais e as regras de razoabilidade45.

A Suprema Corte tambm decidiu que tanto o sigilo bancrio como o fiscal s podem ser quebrados
por via judicial, o que impossibilita a atuao meramente administrativa46. O juiz, no momento
da decretao deve estipular claramente os limites da quebra, a fim de que no haja invaso
privacidade do indivduo47.

A ltima questo polmica acerca do direito intimidade e vida privada est na possibilidade
de serem realizadas gravaes ambientais, sejam elas de udio ou de vdeo. Discute-se a hiptese
de tais gravaes estarem invadindo a privacidade do indivduo e, com isso, ofende o art. 5o, X,
da Constituio Federal. As cmeras so exemplos disso. Elas so cada vez mais comuns em
estabelecimentos comerciais e comeam a ser utilizadas pelas autoridades pblicas, seja para coibir
infraes de trnsito, seja para prevenir e reprimir a prtica de crimes. Com acessibilidade cada
vez maior aos meios de gravao, mais e mais pessoas se utilizam de tais mtodos para comprovar
determinadas situaes ou, at mesmo, para se defender de eventuais ameaas.

A pergunta que se faz : isso legal? O STF entende plenamente constitucional a gravao ambiental
realizada por um dos interlocutores, podendo ser usada como meio de prova48. Do mesmo modo,
44 [...] VII - A quebra do sigilo dos dados telefnicos contendo os dias, os horrios, a durao e o nmeros das linha chamadas e
recebidas no se submete disciplina das interceptaes telefnicas regidas pela Lei no 9.296/1996 (que regulamentou o inciso
XII do art. 5o da Constituio Federal) e ressalvadas constitucionalmente to somente na investigao criminal ou instruo
processual penal. [...](RMS no 17.732/MT, Rel. Min. Gilson Dipp, 5a Turma, j. em 28/6/2005, DJ de 01 ago. 2005, p. 477).
45 O sigilo bancrio, espcie de direito privacidade protegido pela Constituio de 1988, no absoluto, pois deve ceder diante
dos interesses pblico, social e da Justia. Assim, deve ceder tambm na forma e com observncia de procedimento legal e com
respeito ao princpio da razoabilidade. Precedentes (AI no 655.298-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. em 4/9/2007, DJ de 28 set.
2007).
46 Possibilidade de quebra de sigilo bancrio pela autoridade administrativa sem prvia autorizao do Judicirio. Recurso
extraordinrio provido monocraticamente para afastar a aplicao do art. 8o da Lei no 8.021/1990 (Iniciado o procedimento
fiscal, a autoridade fiscal poder solicitar informaes sobre operaes realizadas pelo contribuinte em instituies financeiras,
inclusive extratos de contas bancrias, no se aplicando, nesta hiptese, o disposto no art. 38 da Lei no 4.595, de 31 de dezembro
de 1964) e restabelecer a sentena de primeira instncia. A aplicao de dispositivo anterior em detrimento de norma
superveniente, por fundamentos extrados da Constituio, equivale declarao de sua inconstitucionalidade (RE no 261.278-
AgR, Rel. para o acordo Min. Gilmar Mendes, j. em 1o. 4.2008, DJE de 1o ago. 2008).
47 A quebra de sigilo no pode ser manipulada, de modo arbitrrio, pelo Poder Pblico ou por seus agentes. que, se assim no
fosse, a quebra de sigilo converter-se-ia, ilegitimamente, em instrumento de busca generalizada e de devassa indiscriminada
da esfera de intimidade das pessoas, o que daria ao Estado, em desconformidade com os postulados que informam o regime
democrtico, o poder absoluto de vasculhar, sem quaisquer limitaes, registros sigilosos alheios. Doutrina. Precedentes. Para
que a medida excepcional da quebra de sigilo bancrio no se descaracterize em sua finalidade legtima, torna-se imprescindvel
que o ato estatal que a decrete, alm de adequadamente fundamentado, tambm indique, de modo preciso, entre outros dados
essenciais, os elementos de identificao do correntista (notadamente o nmero de sua inscrio no CPF) e o lapso temporal
abrangido pela ordem de ruptura dos registros sigilosos mantidos por instituio financeira. Precedentes (HC no 84.758, Rel.
Min. Celso de Mello, j. em 25/5/2006, DJ de 16 jun. 2006).
48 lcita a gravao ambiental de dilogo realizada por um de seus interlocutores. Esse foi o entendimento firmado pela
maioria do Plenrio em ao penal movida contra ex-prefeito, atual deputado federal, e outra, pela suposta prtica do delito
de prevaricao (CP, art. 319) e de crime de responsabilidade (Decreto-Lei no 201/1967, art. 1o, XIV) [...]. Asseverou-se que a
gravao ambiental, feita por um dos fiscais municipais de trnsito, de uma reunio realizada com a ex-secretria municipal,
seria prova extremamente deficiente, porque cheia de imprecises, e que, dos depoimentos colhidos pelas testemunhas, no se
poderia extrair a certeza de ter havido ordem de descumprimento do CTB por parte do ex-prefeito [...]. Vencidos, no que tange
licitude da gravao ambiental, os Ministros Menezes Direito e Marco Aurlio, que a reputavam ilcita (AP 447, Rel. Min.
Carlos Britto, j. em 18/2/2009, Plenrio, Informativo no 536).

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GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS UNIDADE V

no h ilegalidade nas gravaes clandestinas, to comumente mostradas nos telejornais49, podendo


ser feitas tranquilamente em lugares de frequentao comum, no sendo possvel a gravao dentro
da residncia do indivduo sem sua autorizao50.

Honra
A honra tem estreita ligao com a privacidade. Enquanto esta resguarda o que compe a intimidade,
aquela protege a pessoa humana contra falsos ataques que podem macular sua boa fama social.
Dessa forma, a honra a soma dos conceitos positivos que cada pessoa goza na vida em sociedade51.

A honra se divide em honra objetiva e a honra subjetiva. Enquanto a objetiva diz respeito reputao
que a coletividade dedica a algum, a subjetiva trata do prprio juzo valorativo que determinada
pessoa faz de si mesmo52.

Ambas as formas de violao da honra so admitidas, ensejando eventual indenizao pelo fato.
Ressalte-se que a ofensa honra pode ensejar, inclusive, a persecuo criminal pela prtica da injria.

A proteo honra fez com que o legislador, na edio do Cdigo Civil, previsse em seu art. 20 o que
segue:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou


manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da
palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa
podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que
couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se
destinarem a fins comerciais.
49 Paciente denunciado por falsidade ideolgica, consubstanciada em exigir quantia em dinheiro para inserir falsa informao de
excesso de contingente em certificado de dispensa de incorporao. Gravao clandestina realizada pelo alistando, a pedido de
emissora de televiso, que levou as imagens ao ar em todo o territrio nacional por meio de conhecido programa jornalstico.
[...] A questo posta no de inviolabilidade das comunicaes e sim da proteo da privacidade e da prpria honra, que no
constitui direito absoluto, devendo ceder em prol do interesse pblico (HC no 87.341, Rel. Min. Eros Grau, j. em 7/2/2006, DJ
de 3 mar. 2006).
50 AO PENAL ORIGINRIA. RECEBIMENTO DA DENNCIA. GRAVAO AMBIENTAL REALIZADA POR UM DOS
INTERLOCUTORES SEM O CONHECIMENTO DO OUTRO. INVESTIDA CRIMINOSA NO CONFIGURADA. ILICITUDE
DA PROVA. AFRONTA PRIVACIDADE (ART. 5o, X, CF). INVESTIGAO. MINISTRIO PBLICO. INQURITO CIVIL E
CRIMINAL. ART. 33, PARGRAFO NICO, DA LOMAN. CONJUNTO PROBATRIO INSUFICIENTE PARA SUSTENTAR O
RECEBIMENTO DA EXORDIAL ACUSATRIA. ART. 6o DA LEI NO 8.038/1990. I A anlise da licitude ou no da gravao
de conversa por um dos interlocutores sem a cincia do outro deve ser verificada caso a caso. II Quando a gravao se refere
a fato pretrito, consumado e sem exaurimento ou desdobramento, danoso e futuro ou concomitante, tem-se, normalmente
e em princpio, a hiptese de violao privacidade. Todavia, demonstrada a investida criminosa contra o autor da gravao,
a atuao deste em razo, inclusive, do teor daquilo que foi gravado pode, s vezes, indicar a ocorrncia de excludente de
ilicitude (a par da quaestio do princpio da proporcionalidade). A investida, uma vez caracterizada, tornaria, da, lcita a gravao
(precedente do Pretrio Excelso, inclusive, do c. Plenrio). Por outro lado, realizada a gravao s escondidas, na residncia do
acusado, e sendo invivel a verificao suficiente do contedo das degravaes efetuadas, dada a imprestabilidade do material,
sem o exato delineamento da hipottica investida, tal prova no pode ser admitida, porquanto violadora da privacidade de
participante do dilogo (art. 5o, X, CF). III A atuao do Ministrio Pblico no inqurito civil tem previso legal (art. 8o, 1o,
Lei no 7.347/1985). Tal no se confunde com a situao do inqurito criminal envolvendo magistrado de segundo grau (art. 33,
pargrafo nico, LOMAN). IV No processo penal, a exordial acusatria deve vir acompanhada de um fundamento probatrio
mnimo apto a demonstrar, ainda que de modo indicirio, a efetiva realizao do ilcito penal por parte do denunciado. Se no
houver uma base emprica mnima a respaldar a pea vestibular, de modo a torn-la plausvel, inexistir justa causa a autorizar
a persecutio criminis in iudicio. Tal acontece, como in casu, quando a situao ftica no est suficientemente reconstituda.
V Acolhida a primeira preliminar relativa ilicitude da prova obtida mediante gravao clandestina. Rejeitada a segunda
preliminar referente alegada usurpao da funo da polcia judiciria pelo Ministrio Pblico. Denncia rejeitada por falta
de justa causa (Apn no 479/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, Corte Especial, j. em 29/6/2007, DJ de 1o out. 2007, p. 198).
51 FARIAS; ROSENVALD, op. cit., p. 149.
52 Idem, ibidem.

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UNIDADE V GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS

Assim, a permiso do legislador, conforme disposto no artigo transcrito, se restringe autorizao


do indivduo, administrao da justia ou manuteno da ordem pblica. Desse modo, a lei
ordinria limita expressamente o carter absoluto do direito proteo da honra.

O direito proteo da honra tambm entra em conflito ao ser analisado com a liberdade de
imprensa, tambm elevada ao status de garantia constitucional. O Superior Tribunal de Justia j
decidiu que a crtica a uma pessoa pblica no significa ataque honra53.

Entretanto, quando a notcia divulgada extrapola o limite da informao, ofendendo a honra do


indivduo 54, ou mentirosa55, surge o direito indenizao pelo dano moral causado.

53 RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. ENTREVISTA DE ADVOGADO.


REFERNCIA A JULGADOS. 1. O dano moral deve ser visto como violao do direito dignidade, estando nela inseridos a
inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem. Dessa forma, havendo agresso honra da vtima,
cabvel indenizao. 2. Crticas atividade desenvolvida pelo homem pblico, in casu, o magistrado, so decorrncia natural
da atividade por ele desenvolvida e no ensejam indenizao por danos morais quando baseadas em fatos reais, aferveis
concretamente. 3. Respaldado nas disposies do 2o do art. 7o da Lei no 8.906/1994, pode o advogado manifestar-se, quando
no exerccio profissional, sobre decises judiciais, mesmo que seja para critic-las. O que no se permite, at porque nenhum
proveito advm para as partes representadas pelo advogado, crtica pessoal ao juiz. 4. Recurso especial de Srgio Bermudes
conhecido e provido. Recurso especial da empresa CRBS S/A Cuiabana conhecido em parte e provido. (REsp no 531.335/MT,
Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. para acrdo Min. Joo Otvio de Noronha, 3a Turma, j. em 2/9/2008, DJe de 19 dez. 2008).
54 RECURSO ESPECIAL AO DE INDENIZAO DANOS MORAIS PUBLICAO DE MATRIA JORNALSTICA
OFENSIVA HONRA DE ADVOGADO LIBERDADE DE INFORMAO E DE INFORMAO DIREITOS RELATIVIZADOS
PELA PROTEO HONRA, IMAGEM E DIGNIDADE DOS INDIVDUOS VERACIDADE DAS INFORMAES E
EXISTNCIA DE DOLO NA CONDUTA DA EMPRESA JORNALSTICA REEXAME DE PROVAS IMPOSSIBILIDADE

APLICAO DO ENUNCIADO No 7 DA SMULA/STJ QUANTUM INDENIZATRIO REVISO PELO STJ


POSSIBILIDADE VALOR EXORBITANTE EXISTNCIA, NA ESPCIE RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE
PROVIDO. I A liberdade de informao e de manifestao do pensamento no constituem direitos absolutos, sendo
relativizados quando colidirem com o direito proteo da honra e da imagem dos indivduos, bem como ofenderem o princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana. II A reviso do entendimento do tribunal a quo acerca da no veracidade
das informaes publicadas e da existncia de dolo na conduta da empresa jornalstica, obviamente, demandaria revolvimento
dessas provas, o que invivel em sede de recurso especial, a teor do disposto na Smula 7/STJ. III certo que esta Corte
Superior de Justia pode rever o valor fixado a ttulo de reparao por danos morais, quando se tratar de valor exorbitante
ou nfimo. IV Recurso especial parcialmente provido (REsp no 783.139/ES, Rel. Min. Massami Uyeda, 4a Turma, j. em
11.12.2007, DJ de 18 fev. 2008, p. 33).
55 Civil. Recurso especial. Compensao por danos morais. Ofensa honra. Poltico de grande destaque nacional que, durante
CPI relacionada a atos praticados durante sua administrao, acusado de manter relao extraconjugal com adolescente, da
qual teria resultado uma gravidez. Posterior procedncia de ao declaratria de inexistncia de relao de parentesco, quando
demonstrado, por exame de DNA, a falsidade da imputao. Acrdo que afasta a pretenso, sob entendimento de que pessoas
pblicas tm diminuda a sua esfera de proteo honra. Inaplicabilidade de tal tese ao caso, pois comprovada a inverdade da
acusao.
A imputao de um relacionamento extraconjugal com uma adolescente, que teria culminado na gerao de uma criana
fato posteriormente desmentido pelo exame de DNA foi realizada em ambiente pblico e no contexto de uma investigao
relacionada atividade poltica do autor.
A reduo do mbito de proteo aos direitos de personalidade, no caso dos polticos, pode em tese ser aceitvel quando a
informao, ainda que de contedo familiar, diga algo sobre o carter do homem pblico, pois existe interesse relevante na
divulgao de dados que permitam a formao de juzo crtico, por parte dos eleitores, sobre os atributos morais daquele que
se candidata a cargo eletivo.
Porm, nesta hiptese, no se est a discutir eventuais danos morais decorrentes da suposta invaso de privacidade do
poltico a partir da publicao de reportagens sobre aspectos ntimos verdadeiros de sua vida, quando, ento, teria integral
pertinncia a discusso relativa ao suposto abrandamento do campo de proteo intimidade daquele. O objeto da ao ,
ao contrrio, a pretenso de condenao por danos morais em vista de uma alegao comprovadamente falsa, ou seja, de
uma mentira perpetrada pelo ru, consubstanciada na atribuio errnea de paternidade erro esse comprovado em ao
declaratria j transitada em julgado.
Nesse contexto, no possvel aceitar-se a aplicao da tese segundo a qual as figuras pblicas devem suportar, como nus de
seu prprio sucesso, a divulgao de dados ntimos, j que o ponto central da controvrsia reside na falsidade das acusaes
e no na relao destas com o direito intimidade do autor. Precedente. Recurso especial conhecido e provido (REsp no
1.025.047/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 26/6/2008, DJe de 05 ago. 2008).

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GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS UNIDADE V

At mesmo as imunidades previstas em lei e pela Constituio no so absolutas se ofendem a


honra do indivduo. Advogado que ofende juiz ou promotor de Justia responde pelos seus atos56,
tanto civil como criminalmente, mesmo com a imunidade prevista no Estatuto dos Advogados
e a inviolabilidade constitucional do art. 133.57 A mesma regra se d aos deputados e senadores,
cuja imunidade material no permite que a ofensa ultrapasse os limites naturais de seu trabalho
parlamentar58.

Assim, sendo, a honra, cuja proteo j existia antes da Constituio Federal, por meio da Lei de
Imprensa, conforme visto anteriormente, continua tendo a proteo dos tribunais, que cada vez
mais delimitam a forma de como ela deve ser tratada no meio jurdico.

Imagem
De todos os direitos de personalidade tratados pela Constituio, o direito imagem foi aquele
que mais evoluiu, principalmente em face dos avanos tecnolgicos, seja pelos novos meios de
comunicao, seja pelo exponencial crescimento da televiso.

O direito imagem corresponde reproduo fisionmica do indivduo e as sensaes, bem assim


como as caractersticas comportamentais que o tornam particular, destacado nas relaes sociais.
Sendo assim, a imagem pode ser caracterizada por uma fotografia, por uma pintura, um desenho,
um filme, uma caricatura ou at por um atributo especfico59.

56 Direito civil e processual civil. Indenizao por danos morais. Correio parcial. Ofensa a juiz. Imunidade profissional do
advogado. Carter no absoluto. Valor dos danos morais. A imunidade profissional, garantida ao advogado pelo Estatuto da
Advocacia, no de carter absoluto, no tolerando os excessos cometidos pelo profissional em afronta honra de quaisquer
das pessoas envolvidas no processo, seja o juiz, a parte, o membro do Ministrio Pblico, o serventurio ou o advogado da
parte contrria. Precedentes. A indenizao por dano moral dispensa a prtica de crime, sendo bastante a demonstrao do ato
ilcito praticado. O advogado que, atuando de forma livre e independente, lesa terceiros no exerccio de sua profisso responde
diretamente pelos danos causados. O valor dos danos morais no deve ser fixado em valor nfimo, mas em patamar que
compense de forma adequada o lesado, proporcionando-lhe bem da vida que aquiete as dores na alma que lhe foram infligidas.
Recurso especial provido. nus sucumbenciais invertidos (REsp no 1.022.103/RN, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em
17/4/2008, DJe de 16 maio 2008).
57 EMENTA: Advogado: imunidade judiciria (CF, art. 133; C. Penal, art. 142, I; EAOAB, art. 7o, 2o): no compreenso do crime
de calnia. 1. O art. 133 da Constituio Federal, ao estabelecer que o advogado inviolvel por seus atos e manifestaes no
exerccio da profisso, possibilitou fosse contida a eficcia desta imunidade judiciria aos termos da lei. 2. Essa vinculao
expressa aos termos da lei faz de todo ocioso, no caso, o reconhecimento pelo acrdo impugnado de que as expresses contra
terceiro sejam conexas ao tema em discusso na causa, se elas configuram, em tese, o delito de calnia: que o art. 142, I, do
C. Penal, ao dispor que no constituem injria ou difamao punvel [...] a ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa,
pela parte ou por seu procurador, criara causa de excluso do crime apenas com relao aos delitos que menciona injria e
difamao , mas no quanto calnia, que omitira: a imunidade do advogado, por fim, no foi estendida calnia nem com a
supervenincia da L. 8.906/1994, o Estatuto da Advocacia e da OAB , cujo art. 7o, 2o, s lhe estendeu o mbito material
alm da injria e da difamao, nele j compreendidos conforme o C. Penal , ao desacato (tpico, contudo, em que teve a sua
vigncia suspensa pelo tribunal na ADInMC no 1.127, 5/10/1994, Brossard, RTJ 178/67) (HC no 84.446, Rel. Min. Seplveda
Pertence, 1a Turma, j. em 23.11.2004, DJ de 25 fev. 2005, PP-00029, EMENT. VOL-02181-01, PP-00130, RTJ VOL-00192-03,
PP-00974, LEXSTF, v. 27, no 316, 2005, p. 439-449, RMDPPP, v. 1, no 4, 2005, p. 124-131).
58 EMENTA: I. Imunidade parlamentar material: extenso. 1. Malgrado a inviolabilidade alcance hoje quaisquer opinies,
palavras e votos do congressista, ainda quando proferidas fora do exerccio formal do mandato, no cobre as ofensas que,
pelo contedo e o contexto em que perpetradas, sejam de todo alheias condio de deputado ou senador do agente (Inq.
no 1.710, Sanches; Inq. no 1.344, Pertence). 2. No cobre, pois, a inviolabilidade parlamentar a alegada ofensa a propsito
de quizlias intrapartidrias endereadas pelo presidente da agremiao que no necessariamente um congressista
contra correligionrio seu. II. Crime contra a honra: inexistncia em entrevista que no ultrapassa as raias da crtica atuao
partidria de algum (Inq. no 1.905, Rel. Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, j. em 29. 4.2004, DJ de 21 maio 2004, PP-
00033, EMENT. VOL-02152-01, PP-00011, RTJ VOL 00192-01, PP-00050).
59 FARIAS, de; ROSENVALD, op. cit., p. 140.

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UNIDADE V GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS

A proteo a esse direito adentrou tambm no tratamento dos direitos autorais, haja vista que o
artista depende muitas vezes da sua imagem para manter-se ligado ao sucesso. Paralelo ao direito
de imagem, tem-se o chamado direito de arena, que o direito de transmisso e retransmisso de
evento esportivo, no se confundindo com o direito de imagem60. A separao pela jurisprudncia
determina, inclusive, que o titular de direitos de arena no pode utiliz-los para divulgao da
imagem de jogador, haja vista a diferena entre as situaes61.

O dano imagem tambm protege a pessoa jurdica no que diz respeito aos seus atributos, sendo
passvel indenizao para reparao do dano62. Nesse caso, a imagem no tem carter pessoal,
analisa-se a imagem que aquela empresa possui diante de seus scios ou consumidores.

O direito ao uso da imagem pode, sem qualquer problema, ser autorizado pelo seu titular, seja de
forma expressa, seja de forma implcita. Esta ltima se d, por exemplo, quando uma pessoa se deixa
fotografar ou filmar em evento, sabendo que a cmera de uma rede de televiso pela logomarca
estampada ou pela identificao do fotgrafo de uma revista qualquer63. Todavia, tal imagem no
pode ser desvirtuada, quando, por exemplo, um artista posa para uma determinada revista e sua
imagem utilizada para outro fins, como propaganda64.

At mesmo fotos de pessoas comuns utilizadas sem autorizao para fins comerciais ensejam direito
indenizao por dano moral65. Fotos de multido, seja em passeata, eventos esportivos, festas,
desfiles, mesmo que permitam identificar o indivduo, no ensejam indenizao, salvo se o foco da
imagem est centralizado no indivduo66.

60 INDENIZAO. DIREITO IMAGEM. JOGADOR DE FUTEBOL. LBUM DE FIGURINHAS. ATO ILCITO. DIREITO DE
ARENA. inadmissvel o recurso especial quando no ventilada na deciso recorrida a questo federal suscitada (Smula
no 282-STF). A explorao indevida da imagem de jogadores de futebol em lbum de figurinhas, com intuito de lucro, sem
o consentimento dos atletas, constitui prtica ilcita a ensejar a cabal reparao do dano. O direito de arena, que a lei atribui
s entidades desportivas, limita-se fixao, transmisso e retransmisso de espetculo esportivo, no alcanando o uso da
imagem havido por meio da edio de lbum de figurinhas. Precedentes da Quarta Turma. Recursos especiais no conhecidos
(REsp no 67.292/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, 4a Turma, j. em 3/12/1998, DJ de 12 abr. 1999, p. 153).
61 DIREITO IMAGEM. DIREITO DE ARENA. JOGADOR DE FUTEBOL. LBUM DE FIGURINHAS. O DIREITO DE ARENA
QUE A LEI ATRIBUI S ENTIDADES ESPORTIVAS LIMITA-SE FIXAO, TRANSMISSO E RETRANSMISSO DO
ESPETCULO DESPORTIVO PBLICO, MAS NO COMPREENDE O USO DA IMAGEM DOS JOGADORES FORA DA
SITUAO ESPECFICA DO ESPETCULO, COMO NA REPRODUO DE FOTOGRAFIAS PARA COMPOR LBUM DE
FIGURINHAS. LEI No 5.989/1973, ARTIGO 100; LEI No 8.672/1993 (REsp no 46.420/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4a
Turma, j. em 12/9/1994, DJ de 5 dez. 1994, p. 3.3565).
62 Direito empresarial. Dano moral. Divulgao ao mercado, por pessoa jurdica, de informaes desabonadoras a respeito de
sua concorrente. Comprovados danos de imagem causados empresa lesada. Dano moral configurado. Fixao em patamar
adequado pelo tribunal a quo. Manuteno. Para estabelecer a indenizao por dano moral, deve o julgador atender a certos
critrios, tais como nvel cultural do causador do dano; condio socioeconmica do ofensor e do ofendido; intensidade do dolo
ou grau da culpa do autor da ofensa; efeitos do dano, inclusive no que diz respeito s repercusses do fato. Na hiptese em que se
divulga ao mercado informao desabonadora a respeito de empresa-concorrente, gerando-se desconfiana geral da clientela,
agrava-se a culpa do causador do dano, que resta beneficiado pela leso que ele prprio provocou. Isso justifica o aumento da
indenizao fixada, de modo a incrementar o seu carter pedaggico, prevenindo-se a repetio da conduta. O montante fixado
pelo tribunal a quo, em R$ 400.000,00, mostra-se adequado e no merece reviso (REsp no 883.630/RS, Rel. Min. Nancy
Andrighi, 3a turma, j. em 16.12.2008, DJe de 18 fev. 2009).
63 FARIAS; ROSENVALD, op. cit., p. 143.
64 FARIAS; ROSENVALD, op. cit., p. 144.
65 Dano moral: fotografia: publicao no consentida: indenizao: cumulao com o dano material: possibilidade. Constituio
Federal, art. 5o, X. Para a reparao do dano moral no se exige a ocorrncia de ofensa reputao do indivduo. O que acontece
que, de regra, a publicao da fotografia de algum, com intuito comercial ou no, causa desconforto, aborrecimento ou
constrangimento, no importando o tamanho desse desconforto, desse aborrecimento ou desse constrangimento. Desde que
ele exista, h o dano moral, que deve ser reparado, manda a Constituio, art. 5o, X (RE no 215.984, Rel. Min. Carlos Velloso, j.
em 4/6/2002, DJ de 28 jun. 2002).
66 FARIAS; ROSENVALD, op. cit., p. 144.

80
GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS UNIDADE V

O ltimo aspecto relevante ao direito de imagem est no tratamento dado s pessoas pblicas, mais
conhecidas como celebridades. Nesse ponto, o art. 20 do Cdigo Civil, j mencionado, estabelece
alguns limites, aplicveis tanto honra, como ao direito imagem. Seria um absurdo que uma
autoridade ou uma celebridade viesse a ter indenizao por ter seu nome e sua imagem expostos
pela mdia, haja vista a condio pblica da pessoa e a prpria liberdade de imprensa. bvio que
tal situao deve ser vista sem abuso de direito, como, por exemplo, os papparazzi que invadem a
intimidade da celebridade, que, mesmo sendo uma pessoa pblica, tem direito, em sua residncia,
a manter um grau mnimo de privacidade.

A regra do art. 20 abre exceo ao direito de imagem no caso de interesse pblico e da administrao
da justia, como, por exemplo, a revelao da foto de um foragido da justia, uma vez que h
interesse social na sua captura. Entretanto, caso haja divulgao equivocada da imagem ou a prpria
investigao chegue concluso de que o indivduo no foi o autor do fato, tem-se direito claro
indenizao, como foi o conhecido caso da Escola Base em So Paulo67.

Direito de reunio e de associao


A Constituio Federal disps, nos incisos XVI a XXI do art. 5o, acerca do direito de livre reunio e
do de livre associao.

O Direito Constitucional de livre reunio teve sua origem no art. 16 da Declarao da Pensilvnia,
de 1776. A Constituio brasileira de 1891 foi a primeira a versar sobre esse direito, ainda, poca,
mesclado com o direito de livre associao, s havendo a separao dos conceitos na Constituio
de 193468.

Ressalte-se que a liberdade de reunio pacfica no necessita de autorizao, exigindo-se apenas


prvio aviso autoridade competente, a fim de que se impea eventual frustrao de outra reunio
na mesma localidade.

O livre direito de associao previsto na Constituio garante ao cidado a liberdade de escolha de


acordo com os seus interesses. A questo ganha um contorno mais relevante quando comparada
com o art. 8o, V, da Carta Magna, que permite a plena liberdade de associao aos sindicatos, no
obrigando ningum a ficar associado.

67 Ver: <http://www.conjur.com.br/2002-set-03/stj_rever_indenizacao_escola_base>.
68 A primeira Constituio poltica do Brasil a dispor sobre a liberdade de associao foi, precisamente, a Constituio republicana
de 1891, e, desde ento, essa prerrogativa essencial tem sido contemplada nos sucessivos documentos constitucionais
brasileiros, com a ressalva de que, somente a partir da Constituio de 1934, a liberdade de associao ganhou contornos
prprios, dissociando-se do direito fundamental de reunio, consoante se depreende do art. 113, 12, daquela Carta Poltica.
Com efeito, a liberdade de associao no se confunde com o direito de reunio, possuindo, em relao a este, plena autonomia
jurdica [...]. Diria, at, que, sob a gide da vigente Carta Poltica, intensificou-se o grau de proteo jurdica em torno da liberdade
de associao, na medida em que, ao contrrio do que dispunha a Carta anterior, nem mesmo durante a vigncia do estado de
stio se torna lcito suspender o exerccio concreto dessa prerrogativa. [...] Revela-se importante assinalar, neste ponto, que a
liberdade de associao tem uma dimenso positiva, pois assegura a qualquer pessoa (fsica ou jurdica) o direito de associar-se e
de formar associaes. Tambm possui uma dimenso negativa, pois garante, a qualquer pessoa, o direito de no se associar, nem
de ser compelida a filiar-se ou a desfiliar-se de determinada entidade. Essa importante prerrogativa constitucional tambm possui
funo inibitria, projetando-se sobre o prprio Estado, na medida em que se veda, claramente, ao Poder Pblico, a possibilidade
de interferir na intimidade das associaes e, at mesmo, de dissolv-las, compulsoriamente, a no ser mediante regular processo
judicial (ADI no 3.045, voto do Min. Celso de Mello, j. em 10/8/2005, Plenrio, DJ de 1o jun. 2007).

81
UNIDADE V GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS

O Supremo Tribunal Federal j se manifestou a favor da liberdade de associao quando questionado


acerca da Lei no 10.779/2003, que determinava a concesso de seguro-desemprego a pescador desde
que estivesse filiado colnia de pescadores da regio69.

A liberdade de associao no se estende s pessoas jurdicas, principalmente quando lei ordinria


determina a necessidade de filiao70. Tanto assim que as confederaes, formadas pelo conjunto
de associaes, no possuem os mesmos direitos destas, sendo, por exemplo, parte ilegtima para
a propositura de ao direta de inconstitucionalidade, haja vista serem meros organismos de
coordenao de entidades sindicais, no podendo ser admitidas como hierarquicamente superiores
s associaes71.

As associaes, como instrumentos de interesses comum entre seus participantes, no podem


nem devem sofrer interferncia estatal, sendo essa admitida apenas em casos extremos, quando a
finalidade das associaes for ilcita72, situao que autoriza a sua suspenso ou at a sua dissoluo
compulsria, nos moldes do inciso XIX do art. 5o da Constituio Federal.

Como a relao do direito civil com o direito constitucional? Houve alguma


mudana nos paradigmas de direito pblico e direito privado?

69 Art. 2o, IV, a, b e c, da Lei no 10.779/2003. Filiao colnia de pescadores para habilitao ao seguro-desemprego [...].
Viola os princpios constitucionais da liberdade de associao (art. 5o, XX) e da liberdade sindical (art. 8o, V), ambos em sua
dimenso negativa, a norma legal que condiciona, ainda que indiretamente, o recebimento do benefcio do seguro-desemprego
filiao do interessado colnia de pescadores de sua regio (ADI no 3.464, Rel. Min. Menezes Direito, j. em 29.10.2008,
Plenrio, DJe de 6 mar. 2009).
70 Liberdade negativa de associao: sua existncia, nos textos constitucionais anteriores, como corolrio da liberdade positiva
de associao e seu alcance e inteligncia, na Constituio, quando se cuide de entidade destinada a viabilizar a gesto coletiva
de arrecadao e distribuio de direitos autorais e conexos, cuja forma e organizao se remeteram lei. Direitos autorais e
conexos: sistema de gesto coletiva de arrecadao e distribuio por meio do ECAD (Lei no 9.610/1998, art. 99), sem ofensa do
art. 5o, XVII e XX, da Constituio, cuja aplicao, na esfera dos direitos autorais e conexos, ho de conciliar-se com o disposto
no art. 5o, XXVIII, b, da prpria Lei Fundamental. Liberdade de associao: garantia constitucional de duvidosa extenso s
pessoas jurdicas (ADI no 2.054, Rel. para o acrdo. Min. Seplveda Pertence, j. em 2/4/2003, Plenrio, DJ de 17 out. 2003).
71 Confederaes como a presente so meros organismos de coordenao de entidades sindicais ou no [...], que no integram
a hierarquia das entidades sindicais, e que tm sido admitidas em nosso sistema jurdico to s pelo princpio da liberdade de
associao (ADI no 444, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 14/6/1991, Plenrio, DJ de 25 out. 1991).
72 Cabe enfatizar, neste ponto, que as normas inscritas no art. 5o incisos XVII a XXI da atual Constituio Federal, protegem as
associaes, inclusive as sociedades, da atuao eventualmente arbitrria do legislador e do administrador, uma vez que somente
o Poder Judicirio, por meio de processo regular, poder decretar a suspenso ou a dissoluo compulsria das associaes.
Mesmo a atuao judicial encontra uma limitao constitucional: apenas as associaes que persigam fins ilcitos podero
ser compulsoriamente disolvidas ou suspensas. Atos emanados do Executivo ou do legislativo que provoquem a compulsria
suspenso ou dissoluo de asssociaes, mesmo as que possuam fins ilcitos, sero inconstitucionais (ADI no 3.045, voto do
Min. Celso de Mello, j. em 10/8/2005, plenrio, DJ de 1o de jun. 2007).

82
Para (no) Finalizar

Parabns pelo caminho trilhado at o momento. Com os contedos aqui Abordados, voc aprofundou
seus conhecimentos sobre o Direito Tributrio e Garantias Constitucionais e est mais preparado
para realizar leituras e promover discusses sobre o assunto, de forma crtica e participativa.

Busque, sempre, o conhecimento, notadamente sobre as matrias aqui abordadas, pois assim as
questes jurdicas tributrias e cotidianas mostrar-se-o mais claras e de mais fcil deciso. Sobre
o assunto, o notvel jurisconsulto do Imprio, o Conselheiro Lafayette Rodrigues Pereira, j se
manifestava: quantas vezes as questes jurdicas se enredam e se complicam nos tribunais por falta
de conhecimento claro e preciso dos conceitos e princpios bsicos e elementares que informam o
objeto da controvrsia.

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