Hermenêutica e interpretação da Constituição

Hans Kelsen e Norberto Bobbio, ambos considerados filósofos positivistas,

representam um zeigeist que se contrapõe ao “deixe acontecer” do Liberalismo. Natural,
portanto, que sua abordagem da hermenêutica apresente uma firme convicção no poder
regulador da norma jurídica como legitimadora da ação do Estado.
Segundo Kelsen, o ordenamento jurídico é dinâmico, em oposição, por exemplo, às
regras morais. Isso quer dizer que, no pensamento de Kelsen, o conteúdo das normas é
irrelevante para que elas estabeleçam sua posição no sistema jurídico, sendo a hierarquia e
a derivação entre elas dada apenas pela autoridade que a proferiu. A norma suprema, nesse
sistema puramente formal, seria a norma fundamental, não necessariamente escrita. Sobre
essa norma, que emanaria da própria soberania estatal, se fundaria todo o ordenamento
jurídico.
Nesse sentido, Kelsen não se preocupa com a existência de antinomias jurídicas –
entendendo-se por antinomias jurídicas o fato de haver normas dirigidas aos mesmos
sujeitos prescrevendo condutas contraditórias ou incompatíveis entre si. Afinal, se não
importa o que dizem as normas, a existência de contradições entre elas não invalida o
ordenamento. É justamente nesse ponto que Bobbio discorda.
Para Bobbio, não basta a disposição estritamente formal das normas jurídicas. Para
que o ordenamento seja de fato um sistema jurídico, ele deve ser coerente; logo, as
antinomias são vistas como um defeito a ser excluído. No entanto, por não ser o Direito
uma ciência exata, é impossível evitar sempre a contradição. Daí estabelecerem-se critérios
de interpretação no caso de deparar com uma antinomia jurídica, que são três: cronológico,
hierárquico e de especialidade. Havendo duas normas incompatíveis, prevalecem,
respectivamente, as mais recentes, as hierarquicamente superiores ou as específicas (sobre
as gerais).
Em razão da existência dessa mencionada hierarquia entre as normas, Kelsen
estruturou a ordem jurídica como uma pirâmide: na base estariam as leis ordinárias e no
topo as normas constitucionais, indo em direção à norma fundamental. Assim está
organizado o ordenamento jurídico brasileiro e, portanto, a interpretação deve partir desse
princípio. No entanto, a pirâmide brasileira pode adquirir formas um pouco distintas da
visão positivista, se considerarmos, por exemplo, que na nossa hierarquia se inseriram entre
a lei ordinária e a Constituição os tratados internacionais dos quais Brasil é signatário1.
A questão da validade das normas, no pensamento de Kelsen, se coloca apenas no
aspecto formal, ou seja, uma norma é válida se promulgada pela autoridade e forma
determinadas em outra norma hierarquicamente superior. Seria impossível, portanto, a
existência de uma lei válida ou inválida em confronto com a Constituição, já que, tratando-
se do aspecto puramente formal, uma norma inválida não seria uma norma. Bobbio trata da
validade da norma sob os critérios da legitimidade e da inexistência de revogação ou
incompatibilidade – a norma válida é aquela promulgada por autoridade legítima e não
revogada expressa ou tacitamente (incompatível com outra norma).
No sistema positivista, portanto, o controle de constitucionalidade tem um caráter
de anulabilidade, uma vez que uma norma é considerada válida até que se declare o
contrário. No entanto, na sociedade pós-moderna a crise de paradigmas leva à profusão de
leis que surgem, se alteram e se contradizem quase a bel-prazer dos legisladores, o que
impõe um controle de constitucionalidade voltado ao aspecto material da norma, com o
objetivo de preservar os aspectos (ou princípios) fundamentais sobre os quais se constrói o
Estado. Na verdade, a Constituição tomou um aspecto tão normativo e cogente que autores
como Otto Bachof passaram a falar até de inconstitucionalidade dentro da própria
Constituição2.
O Direito na concepção positivista era uma entidade completa, não se admitindo
lacunas. Como as decisões são definidas como decorrências lógicas da aplicação das
normas ao caso concreto, vale a máxima “tudo o que não é proibido é permitido”. Kelsen
admitia a possibilidade de o juiz decidir sem se basear nessa conclusão, mas apresenta essa
hipótese como um ato político, e não propriamente jurídico. No espírito positivista – tanto
em Bobbio quanto em Kelsen - a decisão jurídica deriva da apreciação lógica das normas
aplicáveis ao caso concreto. O exercício da hermenêutica e da própria jurisdição seria,
nesse contexto, um silogismo: partindo das premissas legais e materiais, seria possível
deduzir uma conclusão lógica. Os métodos positivistas de interpretação são ainda utilizados

1
GOMES, Luiz Flávio. Controle de convencionalidade: STF revolucionou nossa pirâmide jurídica.
Disponível em http://www.lfg.com.br. Acesso em 13 de março de 2009.
2
ESTRELLA, André Luiz Carvalho. Normas constitucionais inconstitucionais. Disponível em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5021. Acesso em 13 de março de 2009.
pelos aplicadores do Direito. Porém, como já dito, não dão conta da complexidade das
causas do mundo contemporâneo. Atualmente, porém, há causas em que a solução dedutiva
é impossível ou simplesmente não existe no ordenamento.
Os princípios constitucionais, portanto, tornam-se boas soluções no caso de lacunas,
já que abrangem uma gama muito ampla e diversa de situações e não há que questionar-
lhes a validade. Daí a crescente importância que o regramento constitucional adquiriu na
vida contemporânea, visto que as leis específicas nem sempre dão conta das rápidas
mudanças sociais.
Nesse contexto, tratando-se de constituições que não sejam flexíveis, a
hermenêutica se torna um fator de renovação da ordem constitucional, segundo Paulo
Bonavides. E o método dedutivo ou sistêmico de interpretação torna-se insuficiente para
responder a todos os problemas que se apresentam aos juízes. Um dos problemas que
escapam ao silogismo jurídico ocorre quando cada parte de uma demanda invoca um
princípio fundamental distinto – e aplicável. Nesse caso, o princípio da proporcionalidade
se alinha ao método hermenêutico tópico, que consiste em analisar diversos pontos de vista
(topoi) para decidir qual o mais adequado. Em geral esse método envolve concessões
recíprocas, mas quando é preciso “escolher” um dentre os princípios invocados, torna-se
necessário testar hipoteticamente as soluções possíveis para se decidir pela mais apropriada.
O magistrado atual participa do próprio processo de criação do direito e, para isso, precisa
lançar mão de ferramentas que deixariam os positivistas loucos: criatividade e
sensibilidade.