La Imparcialidad del Juez no es un atributo inherente a su persona sino un

desafío cotidiano en su Deber de Procesar y Juzgar1

Alejandro Soulier

“El juez tenía que aparecer más allá de los inter-

eses en conflicto y de curiosidad superficial de los
periodistas o profunda de los investigadores; más
allá de todo lo que significara examinarlo y analizar-
lo, a fin de sostener el mito de que, en las senten-
cias, el Derecho fluía por sí mismo, puro y destilado,
a través de un misterioso proceso que se cumplía
indiscutiblemente en el recinto inhollado de los tribu-
nales”, Carlos Cossio2

SUMARIO: I.- ¿De que hablamos cuándo hablamos de Imparcialidad? II.- La inmanencia entre Impar-
cialidad e Igualdad en un sistema dispositivo coherente. III.- Independencia e imparcialidad judicial:
breve distinción de dos nociones complementarias. IV.- Desdoblamiento analítico sobre la imparcia-
lidad del juzgador. V.- El modelo de juez del Estado Constitucional: debido proceso y verdad proce-
sal. VI.- La objetividad del juez como producto del hábito de una reflexiva destreza de autoconten-
ción y prudencia.

I.- ¿De que hablamos cuándo hablamos de Imparcialidad?

En primer lugar quiero poner de relieve, y en consonancia con el título de la ponencia, que el vo-
cablo “imparcialidad” está formulado en sentido negativo: “im-parcialidad”, es decir es Imparcial
quien “no es” parcial. Así en sentido lato se define a la imparcialidad como falta de designio anti-
cipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con
rectitud3; se advierte nuevamente como se define a partir de “falta”, de una carencia, de algo que
no debe estar, por lo cual, y en argumento a contrario sensu, implica que la parcialidad es el esta-
do natural y que su contrario, esto es la imparcialidad, requiere una puesta en acción, un ejercicio
de quién pretende ser imparcial.

Se dice que el juez imparcial es aquel que no tiene un interés en el resultado del pleito, por lo cual
no puede administrar justicia adjudicando potencias e impotencias más allá del interés de las pro-
pias partes en litigio. Si así procediese su actuación sería parcial violando los principios procesa-
les de imparcialidad e igualdad, así como reglas técnicas procesales, particularmente la con-
gruencia procesal plasmada en la traba de la litis4.

En vista de arribar a una conceptualización en forma positiva sobre que debemos entender por
“imparcialidad” considero valioso el aporte de Goldschmidt en cuanto a que “la imparcialidad con-
siste en poner entre paréntesis todas las consideraciones subjetivas del juez”5. Desde un punto
de vista normológico las garantías de la imparcialidad judicial son los institutos de la abstención y
la recusación, como mecanismos que permiten preservar la “capacidad subjetiva” de los órganos
jurisdiccionales.

1
Ponencia presentada al concurso de Jovenes Abogados del XXI Encuentro Panamericano de Derecho Procesal
2
Prefacio de Carlos Cossio a “La naturaleza de la Función Judicial” de Benjamín Cardozo, Buenos Aires, Ediciones
Arayú, 1955.
3
CREA Diccionario de la Lengua Española, Vigésima segunda edición, www.rosario.com.ar/diccio1.htm.
4
Cfr. Adolfo Alvarado Velloso: “Conforme al principio de congruencia la sentencia deberá guardar estricta correspon-
dencia con lo pretendido y lo resistido por las partes, por lo que el juez no será absolutamente libre en su decisión”, “El
Debido Proceso de la Garantía Constitucional”, Pág. 252, Rosario, Editorial Zeus, 2003.
5
Werner Goldschmit, “La imparcialidad como principio básico del proceso”, p. 208.
La regla técnica de la congruencia procesal también debe observarse -dando por supuesto un
sistema de enjuiciamiento dispositivo acorde con la garantía constitucional del Debido Proceso- al
momento de procesar el litigio. En este orden de ideas sostiene Adolfo Alvarado Velloso6 que: “La
función del juzgador en su tarea de confirmar procesalmente consiste en buscar el otorgamiento
de certeza a las relaciones jurídicas a partir de las posiciones encontradas de los litigantes, radi-
cando la imparcialidad de aquel precisamente en que debe aceptar sin más lo que las partes
aceptan acerca de cuáles son los hechos sobre los cuales discuten”. He aquí la traba de la litis, el
contradictorio.

Respetar este proceder es la máxima garantía de objetividad que, en tanto seres humanos, nos es
dable obtener en el marco de un proceso judicial entre seres humanos, valga la no caprichosa
redundancia. Lo contrario sería, en la escultórica representación de la justicia, permitir y avalar
que el juez descubriendo sus ojos direccione su visión hacia uno de los fieles de la balanza, in-
clinándolo hacia abajo o hacia arriba y rompiendo de esta manera la igualdad procesal entre am-
bos contendientes que debe asegurar el proceso como método de debate dialéctico.

Esta ruptura del equilibrio de la relación procesal se basa en que el juez, buscando denodadamen-
te encontrar la verdad real7, refuerza la tesis (pretensión esgrimida en la demanda) o la antítesis
(resistencia contenida en la contestación de la demanda) desvirtuando por completo el cabal fun-
cionamiento de lo que cabe entender lógicamente por “método dialéctico”, y desnaturalizando
asimismo y por consiguiente la idea misma de proceso. El contradictorio, traba de la litis o con-
gruencia procesal queda reducido ciertamente a una mera ilusión óptica, y no digo que desapare-
ce –que es lo en rigor sucede- porque justamente lo perverso de nuestros sistemas de enjuicia-
miento consiste en -bajo la fachada de sistemas llamados “mixtos”, que no son otra cosa que un
híbrido- proporcionar herramientas legales al juzgador (como por ejemplo el arquetípico caso de
las denominadas “medidas para mejor proveer”, como así también las llamadas “medidas autosa-
tisfactivas”, en las que se tiran por la borda los principios y reglas técnicas procesales referencia-
dos ut-supra) que permiten burlar el andamiaje dispositivo y proyectar así una ilusión8 óptica frente
al auditorio9.

II.- La inmanencia entre Imparcialidad e Igualdad en un sistema dispositivo coherente.

Según pone de manifiesto el Profesor Adolfo Alvarado Velloso10: “Jurídicamente el proceso es

sólo un método de debate que, para su eficaz desarrollo con miras a obtener resultados constitu-
cionalmente legítimos, debe sujetarse durante todo su curso a la presencia de dos principios de
vigencia irrestricta: a) la igualdad de los parciales y b) la imparcialidad del juzgador”. Por lo cual
podemos sostener la recíproca correlatividad entre ambos principios, que surge de la propia ca-

6
Adolfo Alvarado Velloso, ob. cit., Pág. 177.
7
Véase Esteban Luis Franichevich, “El bienestar de/en la cultura”, Pág. 82, Rosario, Editorial Juris, 2005. “La verdad
como cualidad necesaria de cualquier sistema que permite y posibilita que la gente confié y crea en éste no es más que
una construcción ideal, un relato propio del poder de la época que para hacerse tiene a mano al Derecho como aparato
procedimental y edificador de aquélla, ordenando y guiando técnicas que la aportan como resultado. La verdad es así
una idea de verdad, y el juez en cualquier proceso el operador protagonista, autoridad, hacedor y factotum de acuerdo
al relato jurídico seguido; por esto es que conviene hablar jurídicamente del “efecto verdad” o de la verosimilitud –símil
verdad- procesal, en vez de pensar en la verdad jurídica como si ésta tuviese los caracteres de verdad a la cual aludían
los positivistas de la primera época, radicados en la congruencia de la enunciación con el objeto enunciado. Habrá
tantas verdades como poderes que las producen, siempre guiadas y ordenadas estas producciones por el relato jurídico
usado por el poder productor”.
8
Entendiendo por “ilusión” un concepto, imagen o representación sin verdadera realidad.
9
Claro es que la complicidad de los operadores jurídicos y de la sociedad misma no es de poca gravitación, se sabe, a
riesgo de ser pedestre, que “no hay peor ciego que el que no quiere ver…”.
10
Adolfo Alvarado Velloso, “La imparcialidad judicial y la función del juez en el proceso civil”, en el Congreso Nacional
de Derecho Procesal “Homenaje al Dr. Román J. Duque Corredor” en el Centro Insular de Estudios de Derecho, Porla-
mar, 18 de abril de 2008.
racterización del sistema de juzgamiento dispositivo (en lo civil) o acusatorio (en lo penal) como un
método bilateral en el cual dos sujetos naturalmente desiguales discuten pacíficamente en igual-
dad jurídica asegurada por un tercero imparcial que actúa al efecto en carácter de autoridad, diri-
giendo y regulando el debate para, llegado el caso, sentenciar la pretensión discutida”. En efecto
se desprende de lo antedicho que un tercero imparcial (el juez) asegura la igualdad jurídica de dos
sujetos naturalmente desiguales, por lo cual si trocamos la palabra “imparcial” por “parcial” la afir-
mación mutaría de la siguiente manera: un tercero “parcial” (el juez) asegura la “desigualdad” jurí-
dica de dos sujetos naturalmente desiguales, con lo cual si vamos más lejos podría colegirse en
que si no nos esforzamos por lograr la imparcialidad del juzgador el derecho “que tendremos” (por
no decir “que tenemos”, que suena feo...) será una mera forma de conservar y legitimar las des-
igualdades naturales que existen entre los hombres11 y así herir de ingenuidad a lo que nos ense-
ña el maestro Adolfo Alvarado Velloso cuando sostiene que, en algún momento histórico, la razón
de la fuerza fue sustituida por la fuerza de la razón (obviamente que el prestigioso procesalista lo
dice en el contexto histórico de sociedades civilizadas donde imperaba el método acusatorio, civi-
lidad que luego se iría degenerando en el sistema romanista continental a partir del Concilio de
Letrán de 121512). Vemos como queda asaz nítida la inmanencia que existe entre igualdad de las
partes e imparcialidad del juzgador en un debido proceso constitucional.

Volviendo sobre lo que “debe ser” un sistema dispositivo como método de debate dialéctico -y no
como instrumento de control social- llegamos a la conclusión, junto con el jurista español Joan
Picó I. Junoy, de que: “Esta configuración del proceso garantiza plenamente el principio de igual-
dad de armas procesales, según el cual las partes han de tener las mismas posibilidades y cargas
de alegación, prueba e impugnación; esto es, la imparcialidad judicial comporta, en particular, el
derecho de las partes de pretender que el juez les trate de igual modo, bajo el mismo plano de
igualdad. En consecuencia, la existencia de cualquier tipo de prejuicio o interés del juzgador a
favor de una parte, o en prejuicio de la otra, supone conculcar el principio básico de igualdad de
armas procesales, provocando que el juez deje de estar legitimado para resolverlo”13.

En este orden de ideas Adolfo Alvarado Velloso señala al juez como encargado de mantener la
igualdad procesal –entendida como paridad de oportunidades y de audiencia- de las partes como
uno de los deberes procesales más importantes en cuanto a los sujetos intervinientes, en miras a
que “la consecuencia inexorable de la igualdad en el proceso es la contradicción o bilateralidad;
de esta manera mientras que la igualdad apunta a colocar en idéntica situación a los contendien-
tes, la bilateralidad o contradicción, en cambio, refiere a la posibilidad que tienen éstos de ser es-
cuchados antes de resolver sobre sus pretensiones”14, en otras palabras cada parte tiene el irres-
tricto derecho de ser oída respecto de lo afirmado y confirmado por la otra –igualdad de ocasiones
de instancias de las partes-.

III.- Independencia e imparcialidad judicial: breve distinción de dos nociones complementarias.

11
No desconozco que desde el “activismo” o “decisionismo” judicial, emergentes de nuestra arraigada cultura paternalis-
ta, se sostenga exactamente lo contrario. En este sentido Berizonce habla de “el milagro contemporáneo”, y manifiesta
que: “En la valoración de las distintas actitudes que puede asumir el juez en la sociedad contemporánea, superado el
modelo tradicional que lo concebía como instrumento pasivo, vocero inanimado de la voluntad general, el denominado
activismo judicial intenta responder a las reales y concretas exigencias de una sociedad globalizada, democrática, plura-
lista, dinámica y participativa. Precisamente porque la comunidad se ha tornado crecientemente participativa, los hom-
bres de justicia han asumido un rol cada vez más protagónico. Se han convertido en buena medida en “activistas” de
una causa que es intemporal y ecuménica, ya que persigue el perfeccionamiento y progreso de las instituciones median-
te la justicia en concreto”, en “El juez y la magistratura (tendencias en los albores del siglo XXI), p. 58, Santa Fe, Ed.
Rubinzal-Culzoni, 1999. De más está decir que comparto el diagnóstico pero no el “milagroso” remedio recetado.
12
En rigor de verdad el citado autor nos advierte que en efecto: “Si no se acepta la imprescindible necesidad que tienen
ambas partes de discutir en situación de exacta igualdad jurídica y, por tanto, se mantiene en el proceso la natural des-
igualdad humana, ¿para qué hemos adoptado el proceso como método de debate?, ¿no es ello una simple hipocresía?,
¿no es más fácil y honesto continuar la antigua tradición del uso de la fuerza?”, ob.cit. p. 255.
13
Joan Picó I. Junoy, “La imparcialidad judicial y sus garantías: la abstención y recusación”, p. 26, Barcelona, Edit.
Bosch, 1998.
14
Adolfo Alvarado Velloso, “El juez, sus deberes y facultades. Los derechos procesales del abogado frente al juez”, p.
80, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1982.
 La independencia judicial supone la posibilidad de decidir los casos particulares según conscien-
cia y siguiendo, al menos en línea de máxima, las indicaciones que proporciona el sistema norma-
tivo, en palabras de un jurista italiano15.

Comparto, aunque desde un punto de vista exclusivamente conceptual, con Joan Picó Junoy que
“no debe confundirse la imparcialidad judicial con la independencia del juez, ya que éste puede
ser independiente y sin embargo no ser imparcial, y viceversa”16; si bien a mi entender es insosla-
yable remarcar que en el devenir habitual de una relación de causalidad un juez no independiente
no será imparcial, aunque esto no suceda siempre así de modo indefectible, como señala el autor
citado. Asimismo nos hace ver que la independencia despliega su eficacia en un momento previo
al ejercicio de la función jurisdiccional, mientras que la imparcialidad tiene lugar en el momento
procesal, esto es, durante el desarrollo de la citada función.

Efectuadas estas diferencias -interesantes pero puramente formales al menos respecto a la pro-
blemática que intento desarrollar- creo que Roberto Berizonce pone las cosas en su lugar cuando
afirma que “El postulado de la independencia judicial, consustancial al Estado de Derecho, tiene
carácter instrumental para asegurar la imparcialidad del juicio, lo que presupone la libertad de cri-
terio del juzgador –independencia sustancial o funcional- para resolver los conflictos sin
ataduras, compromisos ni interferencias extrañas, bajo la sola sumisión a la ley y las valoraciones
sociales comunitarias”17, dejando claramente establecida la complementariedad existente entre
ambos conceptos18.

IV.- Desdoblamiento analítico sobre la imparcialidad del juzgador.

A los fines expositivos y didácticos creo conveniente desdoblar la problemática planteada de la

imparcialidad de quien procesa y decide un determinado litigio en dos categorías de análisis: por
un lado una perspectiva exógena, y por otro lado una perspectiva endógena, siendo ésta última
en torno a la cual girará el presente trabajo, tal cual su título lo indica me centraré en la persona
del juzgador y no tanto en su entorno, lo cual no es casual sino causal en mi desarrollo del tema,
ya que creo más plausible e inmediato obtener cambios en la persona, en la mentalidad de nues-
tros jueces que en los grupos de presión y de poder que lo rodean. No es ocioso insistir en que
éste desdoblamiento tiene fines analíticos (aunque no llegaría a decir que “meramente” analíticos
en virtud de lo recién expuesto) debido a que ambas perspectivas no son escindibles en el plano
fáctico, antes bien forman un todo indisoluble en el cual se retroalimentan en forma recíproca. Así
es como Benjamín Cardozo manifiesta en su libro “La naturaleza de la función judicial”19: “Todos
los días siento en mí una nueva convicción de la inevitable relación entre la verdad externa a no-
sotros y la verdad interna”; continúa el autor de marras sosteniendo: “Nuestras creencias y opinio-
nes -dice James Harvey Robinson, en The still voice of the herd, en Political Science Quarterly,
vol. 32, pág. 315- como nuestros standards de conducta, llegan a nosotros insensiblemente como

15
Carlo Guernieri, “L´independenza della magistratura”, p. 104, Ed. CEDAM, 1981.
16
Joan Picó I. Junoy, ob.cit., p. 32.
17
Roberto O. Berizonce, ob.cit. p. 20.
18
Cfr. Mauro Capeletti, “La independencia judicial respecto del poder ejecutivo no es intrínsecamente un valor “último”.
Aunque todos los valores humanos son limitados y relativos, pienso como el Profesor Pugliese que la independencia
está lejos de ser un fin en sí misma porque sólo tiene un valor instrumental, cuyo objeto es salvaguardar otro, relaciona-
do con la seguridad jurídica, pero diferente y mucho más “finalista”, que es la imparcialidad judicial”, en “La responsabili-
dad de los jueces”, p. 38, La Plata, JUS Fundación para la Investigación de las Ciencias Jurídicas, 1988; en igual senti-
do Adolfo Alvarado Velloso en “La imparcialidad judicial y la función del juez en el proceso civil”, en el Congreso Nacio-
nal de Derecho Procesal “Homenaje al Dr. Román J. Duque Corredor” en el Centro Insular de Estudios de Derecho,
Porlamar, 18 de abril de 2008, pdf., quien además agrega al fenómeno el concepto de “impartialidad” basado en que el
tercero que actúa en calidad de autoridad para procesar y sentenciar el litigio no debe estar colocado en la posición
parte.
19
Benjamín N. Cardozo, “La naturaleza de la función judicial”, p. 141, Buenos Aires, Ediciones Acayú, 1955.
productos de nuestra familiaridad con nuestros camaradas, no como resultados de nuestra expe-
riencia personal y de las inferencias que individualmente sacamos de nuestras propias observa-
ciones. Estamos constantemente imbuidos de nuestra extraordinaria facultad de “racionalizar”, es
decir, de inventar argumentos plausibles para aceptar lo que se nos impone por las tradiciones del
grupo al que pertenecemos. Somos vilmente crédulos por naturaleza, e instintivamente acepta-
mos los veredictos del grupo. Somos sugestionables no solamente cuando estamos bajo el influjo
de una multitud excitada o de una renovada vigencia ferviente, sino que estamos siempre y per-
manentemente atentos a la tranquila vocecilla de la grey, y estamos siempre listos a defender y
justificar sus instrucciones y advertencias, y aceptarlas como los maduros resultados de nuestro
propio razonar”. Aclara Cardozo que esto fue escrito no especialmente a propósito de los jueces,
sino de los hombres y mujeres de todas clases, y que la preparación de un juez, si va acoplada
con los temperamentos judiciales en uso, ayudará en algún grado a emanciparlo del poder de su-
gestión de sus aversiones individuales y opiniones preconcebidas. Ayudará a flexibilizar el grupo
a que sus adhesiones subconscientes se deben. Nunca serán “completamente" extinguidas estas
adhesiones mientras la naturaleza humana sea lo que es20.

V.- El modelo de juez del Estado Constitucional: debido proceso y verdad procesal.

Partiendo de la base (acreditada en los acápites precedentes) de que el modelo tradicional que
veía al juez como la “boca inanimada que pronuncia las palabras de la ley” se encuentra absolu-
tamente superado podemos afirmar, junto con Berizonce21 y desde un punto de vista cualitativo,
que en tanto ya no se agota la misión de los jueces en una tarea meramente mecánica de aplica-
ción de las normas jurídicas, cuan meras “máquinas de subsumir” imaginadas por la sola función
garantística de los derechos subjetivos privados, la labor jurisdiccional asume ahora el carácter de
interpretación creativa o ya se muestra con otros novedosos perfiles, a menudo acuciada por la
influencia de las decisiones pioneras de los tribunales internacionales. De acuerdo al anacrónico
modelo de juez del Estado Liberal de Derecho, la judicatura tiende a presentar sus sentencias
como un producto lógico ajeno a sus preferencias valorativas, en virtud de una creencia según la
cual el Derecho es un ente protegido de los criterios, las tendencias y las preferencias de quienes
deben aplicarlo para poner fin a una controversia, creencia que a su vez presupone para cada
caso la existencia de una respuesta y sólo de una respuesta, como si ella resultara inevitable y
necesaria por resultar de un proceso lógico-deductivo al que el Juez se encuentra atado22. A su
vez emerge de manera más que evidente como la derivación lógica de la existencia de una sola
respuesta es la existencia de una sola verdad, o si se quiere de La Verdad del caso; así es como
conceptualmente se engendra la Verdad Real que, como hemos visto anteriormente, forma parte
del núcleo duro de los sistemas inquisitivos en donde aquella es buscada en desmedro del méto-
do dialéctico propio de lo que cabe entenderse por un Debido Proceso Constitucional23. Volveré
en breve sobre el posicionamiento a asumir frente a la verdad en el proceso.

20
Esta conexión inescindible para el juez norteamericano se manifiesta en que: “La distinción entre la conciencia subje-
tiva o individual y la objetiva o general, en el campo donde el juez no se halla limitado por normas establecidas, es vaga
y evanescente, y tiende a hacerse una distinción de palabras y poco más. La percepción del Derecho objetivo toma el
color de la mente subjetiva. Las conclusiones de la mente subjetiva toman el color de las prácticas acostumbradas y las
creencias objetivadas. Hay una interacción constante y sutil entre lo que está afuera y lo que está adentro. En cual-
quiera de ambos puntos de vista, sea que el impulso se extienda desde el individuo o desde la sociedad, desde adentro
o desde afuera, ni los componentes ni el todo pueden funcionar en independencia recíproca. La mente y la voluntad
general están inseparablemente unidas”, ob.cit. p. 87.
21
Roberto O. Berizonce, ob.cit. p. 56. Valga aclarar que dicho autor en su obra, y a continuación, es proclive a ver en el
“activismo judicial” como el “milagro contemporáneo”, posición que, amén de ya haber sido analizada ut-supra, no com-
parto como se desprende nítidamente de la presente Ponencia.
22
Julio César Cueto Rúa, “Una visión realista del derecho, los jueces y los abogados”, p. 10, Buenos Aires, Edit. Abele-
do Perrot, 2000.
23
En sentido análogo manifiesta Andrés Ibáñez que “La pretensión de obtener mediante el proceso una verdad tenden-
cialmente absoluta produjo efectos de una brutalidad escalofriante y, también, los más odiosos errores judiciales”, “Ética
de la función de juzgar”, en la ponencia expuesta en el seminario sobre “Ética de las profesiones jurídicas”, organizado
por la Universidad de Comillas, Madrid, Febrero de 2001. Asimismo es concordante lo esgrimido por Franichevich en la
cita 7 de la presente Ponencia.
De lo expuesto surge que hay casos que pueden ser resueltos en un sentido u otro, es decir admi-
ten más de una posible y plausible solución. En este sentido dice Cardozo: “Estos son los casos
en que el elemento creativo de la función judicial encuentra su oportunidad y fuerza. Aquí entra a
actuar el equilibrio de juicio, el valorar y elegir consideraciones de analogía, lógica, y utilidad y
justicia. Es aquí donde el juez asume la función de legislador. En mis primeros años de juez yo
buscaba la certeza. Me sentía oprimido y descorazonado cuando me daba cuenta de que el pro-
blema era fútil. Entonces trataba de tocar tierra. La tierra firme de las reglas fijas y establecidas,
el paraíso de una Justicia que se afirmara a sí misma mediante testimonios más simples y más
imperiosos que sus reflejos pálidos y fluctuantes en mi propia mente y conciencia vacilantes. A
medida que los años han pasado y que he reflexionado más y más sobre la naturaleza de la fun-
ción judicial, me he reconciliado con la incertidumbre porque he aprendido a verla como inevitable.
He aprendido que esa función en su más alta expresión no es descubrimiento sino creación; y
que las dudas y desconfianzas, las esperanzas y temores son parte del dificultoso trabajo de la
mente, los sufrimientos de la muerte y los dolores del alumbramiento con que los principios que en
su época han servido, expiran y otros nuevos nacen24”.

Como nos enseñan Mario Chaumet y Andrea Meroi la problemática hasta aquí planteada se agu-
diza en su complejidad aún más en la actualidad con la emergencia de un nuevo paradigma: el del
Estado Constitucional y Democrático de Derecho25, el cual consiste básicamente en que toda
norma constitucional –independientemente de su estructura o contenido normativo- es una norma
genuina, vinculante y susceptible de producir efectos jurídicos26. Así es como los autores citados
nos advierten sobre como las indeterminaciones normativas y el uso de principios constitucionales
conllevan el peligro de la utilización de los criterios propios del juez, proponiendo asumir, desde
una perspectiva dialéctica de la argumentación, una metodología que permita reconocer el razo-
namiento jurídico como intersubjetivo27, dialógico28 y exigir a los jueces una mayor justificación de
sus decisiones.

Precisamente respecto a la metodología el discurso de la imparcialidad aparece connotado de

implicaciones congnoscitivas. De modo que el Perfecto Andrés Ibáñez presenta al juez imparcial
como un juez intelectualmente honesto, empeñado en una actividad congnoscitiva que ha de em-
pezar por proyectarse en la contrastación autocrítica de la propia posición frente al caso, lo cual
demanda la renuncia metódica al prejuicio y la depuración racional de los indicios y datos inculpa-
torios (n.r.: viene desarrollando la temática en relación al principio de inocencia en el derecho pe-
nal) en el juicio, a través del método dialógico como instrumento. En el juicio contradictorio, según
una bellísima metáfora de Pagano, “la verdad es como una luz, que brota, por contraste, de la
percusión de dos cuerpos”29. He aquí el contradictorio, la traba de la litis o regla de congruencia

24
Benjamín N. Cardozo, ob.cit, p. 135. Extremando la postura y en rigor produciendo una lectura exagerada o grotesca
del problema, aunque cierto es que no por ello menos gráfica algunos autores sostienen la mente del jurista primero
busca la decisión más justa y más apropiada y después intenta encontrar un método de entre los que tradicionalmente
son admitidos, para armar la sentencia de tal forma que la decisión parezca la conclusión lógica extraída de la norma
jurídica, V. Recasens Siches, Saleilles.
25
Mario Chaumet y Andrea Meroi, “¿Es el derecho un juego de los jueces?”, en Revista Jurídica La Ley, 18 de junio de
2008.
26
Riccardo Guastini, “Estudios de teoría constitucional”, p. 158, México, Fontamara, 2001, en Mario Chaumet y Andrea
Meroi, “¿Es el derecho un juego de los jueces?”, en Revista Jurídica La Ley, 18 de junio de 2008.
27
Cfr. Del Vecchio: “Lo que es esencial en cada forma de justicia es elemento de intersubjetividad, o de corresponden-
cia, en las relaciones entre diversos individuos”, en Julio César Cueto Rúa, ob.cit. p. 277.
28
En este orden de ideas nos dice el jurista español Ibáñez que el juez del modelo del Estado Liberal de Derecho era un
operador marcadamente autoritario, como se ve en los usos linguísticos de imposición monologante como vehículo de
toda una forma de (in)comunicación, en “Ética de la función de juzgar”, en la ponencia expuesta en el seminario sobre
“Ética de las profesiones jurídicas”, organizado por la Universidad de Comillas, Madrid, Febrero de 2001, pdf. Concor-
dantemente Esteban Franichevich: El Derecho no debe terminar en un monólogo de orden, construyendo el aislamiento
y destruyendo a la Humanidad, sino que tiene que dar permiso a cada uno a decir su palabra, de lo contrario avanza el
peligro de la palabra única constitutiva de una sociedad/cultura objeto, con autoridades que además de dominantes, y
éste no es el gran problema, son egoístas e instalan la idea del silencio del otro y la indiferencia para con el otro como
técnicas de sutil exclusión, y éste es el gran problema.
29
Ibídem.
procesal, que he analizado páginas atrás, que al ser respetado en su esencia nos conduce nece-
sariamente a la obtención de una verdad procesal, una verdad probable, acorde a un Debido Pro-
ceso Constitucional. En otras palabras, y citando nuevamente la claridad expositiva del jurista
español, “el juez además de respetar el derecho de las partes a contradecir, ha de saber que es
en –y sólo en- ese contexto de interlocución donde debe obtener, razonadamente, su convicción.
Escuchar es aquí mucho más que una regla de buena educación”30.

Como colofón es dable destacar que “las perspectivas dialécticas se preocupan por los aspectos
confrontativos del discurso, como forma interactiva de proceder que se vincula al examen y la re-
gulación de los procedimientos argumentativos”31, y por consiguiente “las teorías dialécticas y
consensuales que ayudan a preservar la imparcialidad judicial pueden ser mejor aplicadas a los
procedimientos con alto componente de creación legal”32.

VI.- La objetividad del juez como producto del hábito de una reflexiva destreza de autocontención
y prudencia.

Una vez desterrada la concepción exegética de la labor de juzgar, con lo cual queda reconocida
“la inevitable subjetividad del sujeto juzgador” (debida en efecto a su propia condición de sujeto,
evidenciada además por la redundancia terminológica que, como podrá apreciar el lector, roza con
la tautología), y en aras de suministrar el necesario correctivo a un ideal de objetividad imposi-
ble33, debemos ahora sí ocuparnos de la relatividad que dicha subjetividad implica, teniendo en
cuenta que si no filtramos (note el lector que la tarea consiste en “filtrar”, y no en “eliminar”, que
como se vio resulta humanamente irrealizable) ésta relatividad –lo cual sólo resulta de posible
implementación en un sistema de enjuiciamiento enteramente dispositivo- el comportamiento
humano naturalmente tendencioso y prejuicioso, que necesariamente desmorona a la imparciali-
dad que teorética y axiológicamente construimos –ya que como vengo demostrando la misma no
es una condición inherente a nuestra especie-, logrará vedar tanto en el momento de procesar el
conflicto como asimismo en la sentencia la mínima y racional garantía de objetividad que nos es
dable perseguir para arribar a una decisión motivada, surgida del contradictorio y como tal consti-
tucionalmente libre de arbitrariedad y parcialidad. Comparto con el Fiscal y Profesor Rosarino
Esteban Franichevich que “la parcialidad es una actitud más del humano que debe ser destituida
por la autorreflexión emotiva, prohibitiva de resoluciones mecánicas apoyadas en tendencias y
prejuicios. Cosa distinta a la parcialidad resolutiva es la carga ideológica de quien resuelve, inevi-
table porque el mismo ocupa un espacio referido a la cultura que es imposible “descargue” y des-
place de sí al resolver, porque quien resuelve tiene una biografía y un peso histórico propios”34; en
pocas palabras al decir de Ortega y Gasset “yo soy yo y mis circunstancias”.

Es por ello que, conforme nos enseña el maestro Cueto Rúa, “el juez letrado, el juez de Derecho,
no debe decidir según sus preferencias subjetivas o su discreción irrestricta. Debe ser objetivo.
Debe adoptar un punto de vista susceptible de ser compartido, en términos caros a Husserl la ob-
jetividad del juez es la intersubjetividad de su punto de vista. El juez debe acreditar, pues, que su
decisión no es subjetiva, arbitraria, fundada en su exclusiva voluntad”35. En otras palabras, opina
el miembro del Tribunal Constitucional Español Andrés Ibáñez, “El juez, en tanto que sujeto públi-
co y con deberes, está obligado a inspirar su práctica en un acervo de principios básicos univer-
salmente compartidos, hoy constitucionalmente consagrados. No hace falta decir lo necesario

30
Ibídem.
31
Mario Chaumet y Andrea Meroi, ob.cit.
32
Ibídem.
33
Cfr. Benjamín N. Cardozo, para quién según la corriente que esto pretende equivale a concebir al Derecho como un
objeto de existencia real, viviendo apartado y solo, y que habla, a través de las voces de predicadores y sacerdotes, las
palabras que ellos no tienen más remedio que pronunciar, en ob.cit. p. 139.
34
Esteban L. Franichevich, ob.cit. p. 78.
35
Julio César Cueto Rúa, ob.cit. p. 133.
que resulta que el juez tenga clara, asuma reflexivamente y encauce de forma correcta, esa
dialéctica central entre valores personalísimos y valores transpersonales de obligatoria observan-
cia en su ejercicio profesional. Y es bien obvio que a estimular esa conciencia puede y debe con-
tribuir activamente la crítica pública de sus resoluciones”36. En este orden de ideas resulta escla-
recedor citar a Benjamín Cardozo cuando dijo: “No quiero significar que el ideal de visión objetiva
se alcanza siempre perfectamente. No podemos trascender las limitaciones del ego y al mismo
tiempo ver todo como realmente es. Ello no obstante, hay que luchar por ese ideal dentro de los
límites de nuestra capacidad”37. Además, como sostuvo Aristóteles, “es de necio pedirle a la ética
lo que sólo pueden dar las matemáticas”.

El decisionismo o activismo judicial lejos de filtrar la subjetividad mencionada ut-supra y su conse-

cuente relatividad, las fomenta y enarbola como bandera minando en forma continua el campo de
la seguridad jurídica y desdibujando así exponencialmente la previsibilidad38 a la cual todo orde-
namiento jurídico que se precie de tal debe estar encaminado, debido a que aquella es la piedra
basal que hace factible el funcionamiento conjetural39 del sistema40 necesario para disfrutar de
una paz social, es decir plasmar en nuestras sociedades una convivencia pacífica y armoniosa
que, de igual modo que la imparcialidad del juzgador, no es un regalo virtuoso instalado, cual chip,
en nuestras mentes y corazones por alguna suerte de gracia divina sino un producto que debemos
construir cotidianamente, y con mayor responsabilidad aún por nuestra calidad de hombres de
derecho, siempre y cuando esto sea lo que pretendemos ser.

Con lo hasta aquí sostenido no pretendo abogar en contra de la función creadora del juez al mo-
mento de sentenciar –siempre que sea necesaria vale aclarar41- sino al momento de procesar el

36
Cfr. Andrés Ibáñez, ob.cit.
37
Benjamín N. Cardozo, ob.cit. p. 84. En otra parte de su obra cita a Geny quién asevera: “Nunca podremos lisonjear-
nos, en cualquier interpretación judicial, de haber eliminado completamente la medida personal del intérprete. En las
ciencias morales no hay método o procedimiento que suplante enteramente a la razón subjetiva”, ob.cit. p. 141.
38
Julio César Cueto Rúa: “Es más fácil para una persona anticipar comportamientos y programar su acción individual
cuando los otros son sus iguales”, ob.cit. p. 300.
39
Véase Miguel Ángel Ciuro Caldani, “La conjetura del funcionamiento de las normas jurídicas”, Rosario, Fundación
para las Investigaciones Jurídicas; de acuerdo con Perelman: “La justicia tiene un valor propio en sí misma, sin importar
los otros valores en que estuviese fundada. Su valor resulta del hecho de que su aplicación satisface la necesidad
racional de coherencia y regularidad”, en Julio César Cueto Rúa, ob.cit. p. 299 (op.cit.p. 56).
40
Sin ánimo de detenerme a analizar en forma pormenorizada todas las consecuencias nocivas que implican un pen-
samiento y una praxis asistemáticos, sí creo de capital importancia subrayar la gravedad de caos e irracionalidad a la
cual nos exponemos sino pensamos y actuamos de manera sistémica. Esta es la opción más adecuada que podemos
elegir para posicionarnos frente al actual paradigma de la complejidad imperante. En el mismo sentido Julio César
Cueto Rúa: “Sebastián Soler fue un formidable ejemplo del poderío de la razón aplicada a la interpretación y al desarro-
llo del Derecho, para hacer de él un sistema coherente, consistente, carente de fisuras por las que pudiera penetrar
sibilinamente la arbitrariedad o el discrecionalismo. Presentó al Derecho como expresión de seguridad y previsibilidad,
introduciendo criterios de certeza para dar a cada uno lo que le corresponde, y para garantizar un tratamiento objetivo
de los derechos de cada ciudadano, conforme a los méritos de su comportamiento”, ob.cit. p. 132.
41
A continuación reproduzco algunas de los sabias reflexiones de Benjamín Cardozo que de manera inefable estable-
cen el equilibrio, el justo medio -del cual nuestra cultura e historia jurídica y socio-política tanto adolece, acostumbrada
esquizofrénicamente a los movimientos espasmódicos y pendulares- entre la cínica rigidez exégetica (si bien proceden-
te al tiempo de su advenimiento) y el decisionismo judicial activista con su pretendida respuesta adecuada a las pro-
blemáticas grietas abiertas por el pos-modernismo en nuestra época; así nos decía el prestigioso jurista del país anglo-
sajón: “Sin duda que existe un campo dentro del cual el arbitrio judicial se mueve libre de principios fijos. La oscuridad
de la ley, del precedente, de la costumbre o de la moral, o la colisión entre algunos de ellos, o todos, puede dejar al
Derecho sin fijar y cargar sobre los tribunales el deber de declararlo retrospectivamente en el ejercicio de un poder fran-
camente legislativo en su función”. Pero así mismo el autor a renglón seguido aclara: “No debemos permitir que estos
ejemplos ocasionales y relativamente raros nos cierren los ojos para los innumerables ejemplos en que no hay ni oscu-
ridad ni colisión, ni oportunidad para sentencias opuestas”. “En innumerables litigios el Derecho es tan claro que los
jueces no tienen oportunidad de ejercer su poder discrecional”.
“Yo creo que la dificultad se origina en que no se sabe distinguir entre Poder y Derecho, entre la orden encarnada en
una sentencia y el principio judicial al que el juez debe obediencia. Los jueces tienen, por supuesto, el poder, que no el
Derecho, de ignorar el mandato de una ley y de dictar sentencia a despecho de ella. Ellos tienen el poder, que no el
Derecho, de ir más allá de las paredes que rodean los intersticios, estando los límites de la innovación judicial impuestos
por el precedente y la costumbre. No obstante, mediante ese abuso de poder, ellos violan el Derecho. Si lo violan in-
tencionalmente, es decir, con voluntad culpable y maliciosa, ellos cometen un entuerto jurídico, y pueden ser removidos
conflicto durante el desarrollo del proceso, es decir se trata de reafirmar el rol del mismo como
director del debate, función que conforme al cristal de un debido proceso constitucional es clara-
mente pasiva, en tanto recibe el instar de las partes. Luego en oportunidad de resolver -una vez
cumplimentada en su totalidad la serie procedimental- deberá, siempre y cuando las eventuales
complejas circunstancias fácticas y/o de derecho del caso lo requieran, y en un rol ahora sí activo,
elaborar fundadamente una decisión que sea la más justa de las soluciones que se presenten
como plausibles, interpretando e integrando el ordenamiento jurídico en su conjunto42.

de sus cargos o castigados a pesar de que las sentencias que han dictado se mantengan. En su resumen, hay princi-
pios judiciales que limitan la libertad del juez, y por cierto la libertad del Estado mismo”.
“Hay un abismo entre el uso del sentimiento individual de justicia como substituto del Derecho, y su uso como uno de los
tests o piedras de toque en el establecimiento o extensión del Derecho”. “El juez, ni aún cuando es libre, es completa-
mente libre. El no puede innovar a gusto y placer. No es un caballero errante que va de un lado a otro a voluntad, en
procura de su propio ideal de belleza o bondad. El debe sacar su inspiración de principios consagrados. No puede
ceder a sentimientos espasmódicos, a una benevolencia vaga y sin reglas. Debe ejercitar una discreción informada por
la tradición, metodizada por la analogía, disciplinada por un sistema y subordinada a “la necesidad primordial del orden
en la vida social”. Harto amplio es el campo de discrecionalidad que queda en toda conciencia particular”, ob. cit. p.
102.
42
Cfr. Andrés Ibáñez: “En todo caso se ha de partir de la idea de que la función judicial tiene un ineliminable componen-
te de discrecionalidad, puesto que siempre existen espacios –de mayor o menor amplitud- en el ámbito de decisión que
el juez debe necesariamente llenar con materiales que no están en la ley en su totalidad. En ocasiones porque el propio
legislador, por falta de un consenso básico en la materia, resuelve no cerrar la cuestión en su formulación legal y trans-
ferirla al juez en términos de mayor o menor apertura”, ob.cit. En el mismo orden de ideas Robert Alexy habla de “man-
datos de optimización” como aquellos que mandan la mejor conducta posible según las posibilidades fácticas y jurídicas,
“Teoría de los derechos fundamentales”, trad. Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitu-
cionales, 2001, p. 86 y ss., en Mario Chaumet y Andrea Meroi, ob.cit.