ACERCA DE LAS TERCERAS DE PROPIEDAD CONTRA GRAVAMENES QUE PROVIENEN DE GARANTAS

REALES

Hctor Enrique Lama More[1]

1.- INTRODUCCIN.-

Hace algunos aos a raz de la interposicin, casi masiva, de demandas de Terceras de

propiedad o de dominio contra hipotecas o garantas reales inscritas, cuyo objeto era paralizar los
actos de ejecucin remate o subasta de los bienes gravados- en los procesos de ejecucin de
garantas reales, provoc entre los Jueces Especializados y luego entre Magistrados Superiores, un
intenso debate acerca de la procedencia de dichas acciones judiciales, vale decir, si las mismas
deban ser o no admitidas a trmite. La decisin resultaba relevante por el efecto que tiene la
admisin a trmite de dicha demanda en el proceso de ejecucin: detener la subasta[2].

El tema fue incluido como punto de agenda al IV Pleno Jurisdiccional Civil realizado en la
ciudad de Tacna entre el 23 al 26 de Agosto del ao 2000 a la que concurrieron mas de medio
centenar de Vocales Superiores de los 25 Distritos Judiciales de la Repblica[3]. En dicho pleno
Jurisdiccional se acord por mayora (36 votos) que: No procede la tercera de propiedad contra
gravamen que proviene de garanta real. Una minora (14 votos) sostuvo que si resultaba
procedente la Tercera contra gravamen proveniente de garanta real, independientemente que se
declare fundada o infundada la pretensin contenida en la demanda[4]. Analizaremos mas adelante
los argumentos que dieron base a cada posicin.

Jurisprudencia reciente ha venido adoptando, de manera progresiva, la posicin asumida en

mayora en el ltimo Pleno Jurisdiccional Civil citado precedentemente, declarando in limine la
improcedencia de la demanda de tercera de propiedad cuando sta se dirige contra un gravamen
proveniente de una garanta real. Se puede decir que tal posicin constituye en la Corte Superior de
Justicia de Lima una tendencia mayoritaria en los rganos Jurisdiccionales, y al parecer lo es tambin
en otros Distritos Judiciales.

A nivel de la Corte Suprema de Justicia, los Boletines editados por el diario Oficial El Peruano sobre
Sentencias de Casacin, nos han informado de diversas ejecutorias expedidas por las Salas Civiles
de la Corte Suprema de la Repblica donde se fijan una tendencia cada vez mayor a adoptar la
posicin de rechazo in limine de las demandas de terceras de propiedad dirigidas contra Hipotecas,
como es el caso de la Casacin No. 310-01, Lambayeque, de fecha 31 de Julio del ao 2001, publicada
el 05 de Noviembre del mismo ao; en esta Casacin la Sala Civil Suprema declara infundado el
recurso y establece que la tercera de propiedad dirigida contra una hipoteca es manifiestamente
improcedente, por ser el petitorio jurdicamente imposible; as tambin tenemos la Casacin No.
1879-02, Lima, de fecha veintids de Octubre del 2002, publicada el 31 de Enero del ao 2003, que
declara improcedente el recurso de casacin dirigido contra una resolucin expedida por la Sala Civil
Suprior de Lima que haba declarado in limine improcedente la demanda de tercera de propiedad
dirigida contra gravamen proveniente de hipoteca. Por otro lado tenemos la Casacin No.- 1892-99,
Ica, de fecha 24 de Noviembre de 1999, publicada el 07 de enero del ao 2000, y la Casacin No.
2703-2001, La Libertad, de fecha 16 de agosto del ao 2002, publicada el 31 de enero del ao 2003;
en estas Ejecutorias, como en otras, si bien la sala Civil Suprema actuando en sede de instancia y
pronuncindose sobre el fondo del asunto se declaran infundadas las terceras de propiedad
dirigidas contra hipotecas, sin embargo se reconoce de modo implcito que la citada demanda de
tercera puede ser admitida a trmite (no contendra un petitorio jurdicamente imposible) y
obviamente, dentro de esta lgica, podra ser eventualmente amparada la pretensin del tercerista
declarndose fundada dicha demanda, lo que sera un contrasentido.

La ausencia de pronunciamiento uniforme a nivel de la Corte de Casacin, respecto de esta

materia, evidencia que el problema planteado no es tan simple como aparenta. Ello pone sobre el
tapete la necesidad de profundizar nuestras reflexiones sobre el tema, promover el debate sobre
diversos puntos relacionados con el problema planteado de tal manera que permita dar una
respuesta uniforme e idnea. En esta oportunidad abordaremos el tema comentando las siguientes
preocupaciones:

a) Si el artculo 533 del CPC[5], cuando alude a los bienes afectados por medida cautelar o para
la ejecucin, incluye tambin a los bienes gravados por hipoteca o prenda inscrita;

b) Si el objeto de la tercera es el levantamiento del gravamen o desafectacin del bien, o la

simple suspensin del proceso o, en su caso, de la subasta pblica;

c) Si puede o no debatirse en la Tercera de propiedad la validez de la hipoteca, es decir, si dicha

va procesal es la idnea para que el juez establezca que la hipoteca que grava el bien materia de
ejecucin, es invlida o carece de eficacia;

d) Si se lesiona o no el derecho a la tutela judicial efectiva que le asiste al tercerista cuando se

declara in limine improcedente la demanda.

e) Si el auto que admite una demanda -por ejemplo, de tercera de propiedad- puede o no ser
objeto de recurso de apelacin;

Los justiciables que invocan ser propietarios de bienes gravados con hipotecas o prendas inscritas,
que interponen demandas de terceras de propiedad con el objeto de impedir la venta judicial de
dichos bienes, requieren de una respuesta uniforme por parte de los rganos Jurisdiccionales en
esta materia, pues la admisin o rechazo in limine de dichas demandas podra producir en el Proceso
de ejecucin de garantas reales resultados que, en algunos casos, podran ser irreversibles y por
ello podran causar innecesarios daos a las partes.

2.- DEBE ADMITIRSE A TRMITE LA DEMANDA DE TERCERA DE PROPIEDAD CONTRA HIPOTECAS?

SI SE ADMITE, LA RESOLUCIN QUE AS LO DISPONE PUEDE SER OBJETO DE APELACIN?

Presentada la demanda de tercera de propiedad contra una hipoteca, el juez: debe expedir
el auto admitiendo a trmite la demanda o debe declararla in limine improcedente?; frente a ello
aparece la primera interrogante qu medio impugnatorio corresponde hacer uso vlidamente a las
partes en cada supuesto?.

Es oportuno precisar que la declaracin liminar de improcedencia de una demanda, constituye un

supuesto de excepcin a la regla general que impone el derecho a la tutela judicial efectiva; sta
grave declaracin slo resulta compatible con tal derecho fundamental cuando el juez, en aplicacin
de la norma adjetiva[6], advierta de modo claro, evidente y manifiesto, que la demanda adolece
con carcter de insubsanable- de ausencia de alguno de los requisitos esenciales para hacer vlido
el proceso; para ello tal declaracin requiere ser idneamente motivada.

Ahora bien, respondiendo a la pregunta formulada diremos que no existe debate con relacin al
segundo de los supuestos antes citados rechazo liminar de la demanda-, pues la norma procesal
prev de modo expreso que en tal caso el afectado podr interponer recurso de apelacin; as lo
establecen los artculos 365 inc. 2- y 371 del C.P.C., concordado con el ltimo prrafo del artculo
427 del mismo cuerpo legal[7]; por lo dems la doctrina y la jurisprudencia tienen respuesta similar,
pues se trata de un auto que pone fin al proceso.

Sin embargo, existe controversia en la doctrina y jurisprudencia acerca de la validez de la apelacin

que le correspondera formular al demandado respecto del auto que admite a trmite la demanda;
el argumento central que expondr el demandado en el citado recurso de apelacin ser,
precisamente, que la demanda no debi admitirse a trmite por encontrarse dentro de los alcances
del artculo 427 del CPC.

Alguna jurisprudencia, como veremos mas adelante, ha sostenido que, en general no procede
interponer recurso de apelacin contra los autos que admiten a trmite una demanda pues,
refieren, entre otros argumentos, que con ello se estara desconociendo el derecho a tutela que les
asiste a los justiciables; otros pronunciamientos jurisprudenciales, por el contrario, al absolver el
grado respecto de apelaciones interpuestas contra autos que admiten a trmite las demandas de
terceras de propiedad contra gravmenes provenientes de hipotecas, revocan tales decisiones y
declaran la improcedencia in limine de la demanda; con tales pronunciamientos se admite de modo
implcito que no se lesiona ningn derecho constitucional conocer en apelacin las resoluciones que
admiten a trmite este tipo de demandas.

Frente a la diversidad de pronunciamientos corresponde analizar el tema. Veamos.

En principio diremos que el recurso de apelacin[8] es el medio impugnatorio que hace uso
la parte o tercero legitimado que considera que la resolucin expedida por el juez adolece de error
y que ello afecta su derecho o inters sustantivo o procesal-, y tiene por objeto que el superior
jerrquico corrigiendo el error- revise la decisin en ella contenida a efecto de que la revoque o la
invalide, total o parcialmente.

Se trata en realidad de un recurso ordinario, pues el superior no tiene otra limitacin para
conocer en revisin-. las cuestiones de hecho o de derecho que se hayan presentado en la instancia
inferior, que las que el recurrente exprese en su recurso, en donde deber sealar lo errores que
habra incurrido el juez al expedir la resolucin impugnada, el agravio producido y el sentido de su
impugnacin; por tratarse del ejercicio de un derecho dispositivo y de naturaleza privada- el
superior circunscribe su intervencin a los trminos del recurso y a los agravios expresados,
evitando afectar el principio tantum devolutum quantum apellatum[9]; el superior afectar este
principio y el de congruencia- si expresa pronunciamiento sobre asuntos extraos a los que fueron
consignados en el recurso interpuesto. Otra notable limitacin del superior al conocer va apelacin
la resolucin impugnada- es la prohibicin de la reformatio in peius, que supone un
pronunciamiento que no empeore la situacin del apelante, salvo que el otro haya apelado o se
haya adherido a la citada apelacin.

Resulta importante resaltar en esta oportunidad que el recurso de apelacin es una expresin
del derecho y garanta- constitucional a la pluralidad de instancias, previsto en el inciso 6 del
artculo 139 de nuestra actual Constitucin. Ello nos lleva a establecer como regla general que
salvo las resoluciones de mero trmite, como el caso de los decretos- las resoluciones judiciales que
requieren motivacin como los autos y las sentencias- pueden ser objeto de apelacin, siendo la
inimpugnabilidad[10] la excepcin.

Lo expuesto supone que los autos y las sentencias siempre son recurribles va apelacin, salvo que
la ley de modo expreso e indubitable establezca lo contrario; no cabe en este caso privar del derecho
de apelacin a una de las partes o terceros legitimados por extensin o por analoga, por
tratarse de un asunto en el que se restringen derechos.

No existe en nuestro sistema procesal disposicin alguna que establezca que el auto que admite a
trmite la demanda no pueda ser objeto del recurso de apelacin. A diferencia del actual CPC
peruano, la resolucin que admita a trmite una demanda expedida en los procesos tramitados
bajo las reglas del antiguo Cdigo de Procedimientos Civiles[11], careca de motivacin; por ello
resultaba evidente que contra tal provedo no resultaba idnea apelacin alguna. Ello no sucede en
el actual Cdigo procesal Civil, que de modo expreso ha calificado la resolucin que admite a trmite
la demanda como un auto[12]; ello supone que tal resolucin requiere ser motivada.

Por ello se puede establecer, sin lugar a dudas, que la resolucin que admite a trmite cualquier
demanda, como la de tercera de propiedad que se interpone contra una hipoteca o gravamen
inscrito proveniente de garanta real, puede ser impugnada con el recurso de apelacin con el objeto
de que el superior establezca si la calificacin de la demanda que realiz el a-quo se llev adelante
con arreglo a ley.

Qu dice la jurisprudencia nacional sobre el tema?. Analizaremos algunas de ellas.

a.- CAS. N 3086-2003 LAMBAYEQUE[13]. No procede impugnar el auto que admite a trmite la
demanda de tercera de propiedad.
En esta resolucin la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica establece
en su octavo fundamento que admitir la impugnabilidad importara recortar el derecho de acudir
al rgano jurisdiccional que tiene todo justiciable, puesto que el emplazamiento vlido ya produjo
los efectos que establece el artculo 438 del CPC ; se sostiene en el citado fallo que lo nico que
el corresponde a la parte demandada es formular sus defensas previas o excepciones que prev la
ley; agregan los Sres. Magistrados de la mencionada Sala Civil Suprema que existen tres momentos
o filtros-para verificar los requisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda, siendo el
primero de ellos el de calificacin de la demanda, el segundo al momento del saneamiento procesal
y el tercero al expedir la sentencia; si bien en el presente caso la parte demandada no interpuso
apelacin sino recurso de nulidad contra la resolucin que admite a trmite una demanda de
tercera contra una hipoteca, los argumentos expuestos en la citada ejecutoria aluden a un concepto
general de inimpugnabilidad del auto que admite a trmite la demanda.

Se advierte una evidente contradiccin en la mencionada casacin, pues si se admite que la

calificacin de la demanda es el primer filtro para verificar los requisitos de procedencia de sta,
resulta evidente que ante la posibilidad de error por el a quo en dicha calificacin corresponde al a
quem corregir tal error va recurso de apelacin; con ello no afecta derecho constitucional alguno
del demandante, por el contrario no permitir la impugnacin al demandado constituira una franca
afectacin al derecho constitucional a la pluralidad de instancias[14], que le asiste a toda persona
en general, y al demandante en particular. Por otro lado, si la admisin a trmite de una demanda
hace inimpugnable dicha resolucin por haber surtido los efectos de un emplazamiento vlido, tal
argumento resultara aplicable tambin al auto de saneamiento que considere que la demanda
cumple con los requisitos de procedibilidad, lo que convertira tambin dicho auto en inimpugnable,
lo que obviamente resultara un absurdo procesal.

Lo expuesto en la citada ejecutoria carece de fundamento vlido, pues cuando el superior procede
a revisar va apelacin- si la demanda rene o no los requisitos de procedibilidad lo hace no solo
cuando el a-quo la rechaza in limine sino tambin cuando la admite a trmite; en ningn caso se
vulnera derecho constitucional alguno como el de tutela judicial efectiva-, pues como todo derecho
fundamental ste no es absoluto, ni obliga al juez a su admisin solo por el hecho de su
presentacin. Se da por satisfecho el derecho a la tutela judicial efectiva no slo cuando el a-quo al
calificar la demanda la admite, sino tambin cuando declara su improcedencia de manera motivada
y fundada en derecho; mxime si tal posibilidad se encuentra prevista en la ley procesal.

b.- CAS. N 310-01-LAMBAYEQUE[15]. No se afecta el derecho a la tutela cuando el Superior

revocando la apelada- expide el auto que declara improcedente la demanda de tercera de dominio
contra hipoteca por contener un imposible jurdico.

En el presente caso, el a-quo admiti a tramite la demanda de tercera de propiedad contra

una hipoteca constituida a favor de una entidad bancaria, la que se encontraba en proceso de
ejecucin; la entidad demandada acreedora garantizada- interpone apelacin contra la resolucin
que admite a trmite la demanda; la apelacin fue concedida sin efecto suspensivo y con la calidad
de diferida-; el Superior, revocando la mencionada resolucin, declara improcedente la demanda
por considerar que la misma contiene de modo manifiesto- un imposible jurdico; por su parte la
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica, que conoce del proceso en virtud del
recurso de casacin interpuesto por la demandante, declara infundado el citado recurso, con el
argumento que la demanda contena un imposible jurdico, por lo que resultaba vlida la declaracin
de improcedencia expedida en revisin- por la Sala Civil Superior de Lambayeque.

Como se puede apreciar, segn la casacin expedida en el proceso antes referido, el rgano
jurisdiccional Superior corrigi el error que incurri el a-quo, por lo que de modo claro admiti el
rgano jurisdiccional supremo- que la apelacin interpuesta contra el auto que admite la demanda
no afecta el derecho a un debido proceso o el de tutela judicial efectiva que invoc el demandante
en su recurso de casacin.

Similares pronunciamientos ha expedido el Supremo Tribunal peruano. Analicemos uno

reciente.

c.- CAS. N 1898-2004-LA LIBERTAD[16] Al declarar liminarmente improcedente la demanda de

tercera de propiedad contra una hipoteca se ha actuado conforme a los principios de economa y
celeridad procesales.

La casacin, en este caso, fue expedida en un proceso de tercera de propiedad dirigido contra
una hipoteca inscrita. El juez de la causa declar liminarmente improcedente la demanda; al haber
sido apelada dicha resolucin la segunda Sala Civil Superior de La Libertad, la confirm; interpuesto
el recurso de casacin la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica declar
infundado el citado recurso.

La ejecutoria suprema sostiene vlidamente que el ejercicio del derecho de accin es sin
perjuicio del cumplimiento de los requisitos procesales a que se refieren los artculos 424 y 427 del
CPC; refiere adems que en el caso concreto las instancias jurisdiccionales han expedido
pronunciamiento motivado declarando improcedente liminarmente la demanda; agrega que con
ello se ha actuado conforme a los principios de economa y celeridad procesales, no habindose
configurado la causal de contravencin al debido proceso.

Como se aprecia, la posicin adoptada por el citado tribunal supremo resulta coherente con
las propias reglas del sistema procesal civil peruano que, a diferencia de la norma procesal anterior,
ha conferido al juez la facultad de calificar la demanda a efecto de que, liminarmente, determine la
viabilidad del proceso a iniciarse, evitando con ello un proceso intil; este principio publicstico
establece que el juez no admitir a trmite la demanda si advierte de modo manifiesto- que el
proceso que pudiera originarse carecer insubsanablemente- de requisitos esenciales de validez
que impedir, sin lugar a dudas, que se produzca un pronunciamiento de mrito, es decir, sobre el
fondo del asunto controvertido.

El derecho de acceso a los rganos jurisdiccionales o el llamado derecho de accin- es una

de las dimensiones del derecho a la tutela judicial efectiva; ello significa que en ejercicio de tal
derecho fundamental toda persona debe obtener del rgano jurisdiccional una respuesta por
escrito fundada en derecho. El pronunciamiento materia de comentario no lesiona el derecho a la
tutela judicial efectiva del demandante, pues en este caso el rgano jurisdiccional ha cumplido con
dar respuesta al justiciable, expresando por escrito las razones sustentadas en el derecho vigente-
que dan sustento a su decisin liminar; ello, obviamente elimina la arbitrariedad e impide el coste
que significa, no solo a las partes, sino al sistema judicial, el inicio de un proceso intil, inhabilitado
para resolver el conflicto.

3.- CUL ES EL OBJETO DE LA TERCERA DE DOMINIO?

Los bienes del deudor responden por sus obligaciones. Este principio, vigente desde la Roma
imperial, impide al acreedor el ataque a los bienes que pertenecen a personas distintas a su
deudor; ello se sustenta en la naturaleza relativa de la relacin jurdica obligacional; es decir, del
hecho cierto que el sujeto activo de dicha relacin acreedor- solo puede formular exigencia en el
cumplimiento de determinada prestacin de dar, de hacer o de no hacer- al sujeto pasivo -deudor-
de la misma relacin; el incumplimiento de la obligacin por el deudor, habilita al acreedor a
formular ante el rgano jurisdiccional pretensiones tendientes a lograr el cumplimiento por el
deudor de la obligacin asumida; si la obligacin es de aquellas que pueden ser apreciadas
patrimonialmente, y que llegado el momento el cumplimiento se reduce al abono de una
determinada suma de dinero, corresponde al acreedor solicitar al juez la afectacin jurdica o
gravamen de los bienes que pertenecen al deudor a efecto de que, de alcanzar sentencia firme a su
favor, puedan dichos bienes ser objeto de subasta o venta pblica, con el objeto de recaudar el
dinero que sirva para pagar al acreedor. Tales bienes, como se indica, tienen que ser necesariamente
del deudor o en todo caso, de quienes, en virtud de la ley o del convenio, deban asumir la misma
obligacin que el deudor incumpli.

Si el bien afectado jurdicamente por el juez con medida cautelar o para su ejecucin por
ejemplo embargo- no pertenece al deudor, sino a una persona ajena a la relacin jurdica sustantiva
existente entre el demandante -acreedor- y el demandado deudor-; corresponde a sta persona
hacer valer su derecho de propiedad a efecto de que el juez, que dicto el gravamen, detenga la
subasta pblica, deje sin efecto tal medida y le entregue el bien libre del mencionado gravamen. La
accin que ste tercero hace valer ante el rgano jurisdiccional se conoce como la tercera
excluyente de propiedad o tercera de dominio; la doctrina y los sistemas procesales
contemporneos, han establecido que el juez que debe conocer de esta accin es el propio juez que
dicto el embargo o medida cautelar; es decir, el juez que conoce del proceso principal.

En nuestro pas el artculo 743 del Cdigo de Procedimientos Civiles estableci que la accin
de tercera poda ser excluyente o de pago; respecto de la excluyente seal que sta se presentaba
cuando el tercero alega la propiedad o algn otro derecho sobre los bines embargados incompatible
con el remate. El numeral 744 de la misma norma procesal fij la competencia del juez que conoca
del juicio en que se trab el embargo; por su parte el artculo 749 del mismo Cdigo dispuso que en
la tercera excluyente, si el tercero acreditaba la propiedad del bien embargado, el juez deba
mandar alzar el embargo y entregar los bienes al tercerista.

Podetti[17] sostiene que la sentencia en la tercera de dominio contiene dos

pronunciamientos, ello en razn de que el tercerista hace valer en realidad dos acciones, una de
ellas encaminada a obtener una declaracin frente al demandado-embargante y otra a obtener una
condena frente al demandado-embargado; en el primer caso, el juez, aparte del pronunciamiento
sobre las costas, debe levantar el embargo y respecto del segundo habr la declaracin de que el
bien pertenece al tercerista y la condena de entregarle el bien.

Es evidente que si el bien afectado por el juez pertenece a un tercero, ajeno a la relacin
material que subyace la proceso principal, no existe razn alguna para que, acreditada la propiedad
por el tercero subsista el gravamen o embargo dictado por el juez.

Lo expuesto en los prrafos precedentes resulta de relevante importancia, pues cuando el tercerista
interpone demanda de tercera excluyente de propiedad, no solo busca que el bien de su propiedad
no sea subastado, sino principalmente- que se le devuelva lo que le pertenece levantndose las
medidas dispuestas por el juzgado.

Por ello creo que la demanda de tercera de dominio o excluyente de propiedad tiene por objeto
conseguir que el juzgado detenga la subasta suspendiendo la ejecucin respecto del bien cuya
propiedad invoca el tercerista- y entregue el bien al tercerista en el mismo estado jurdico y fctico
que tena al momento de producirse la afectacin jurdica por el juez, es decir, levantando las
medidas cautelares dispuestas po0r el rgano jurisdiccional.

Nuestro sistema procesal civil vigente ha previsto dos formas por las cuales el tercero puede hacer
valer su derecho de propiedad respecto de bienes afectados en un proceso donde no es parte; una
de ellas prev la posibilidad de que el tercero intervenga en el proceso donde se dicto la medida
cautelar; y la otra habilitando al tercero para la interposicin de una demanda de tercera de
propiedad, emplazando al embargante y al embargado en un proceso de cognicin que se tramita
en la va del proceso abreviado.

Efectivamente, el artculo 539 del actual Cdigo Procesal Civil peruano prev la intervencin del
tercero al proceso donde se dict la medida cautelar, con el objeto de que se suspenda la medida
cautelar sin tercera-, en cuyo caso debe adjuntar ttulo de propiedad registrado; en este caso se
trata de bienes que se encuentran inscritos en el Registro Pblico.

Por su parte el numeral 624 de la misma norma procesal establece que cuando se acredita
fehacientemente que el bien afectado con medida cautelar pertenece a persona distinta del
demandado, el juez ordenar su desafectacin inmediata, incluso aun cuando la medida cautelar no
se hubiera aun formalizado. Creo que sta ltima norma resulta perfectamente aplicable para
disponer la desafectacin no solo en caso que sin interponer la demanda de tercera de propiedad-
el juez advierta que el bien afectado no pertenezca al deudor, sino incluso en el supuesto de que el
tercero acredite la propiedad de los bienes afectado en un proceso judicial de tercera de propiedad.

Por ello estimo que, aun cuando el artculo 536 de nuestra norma procesal civil prev la suspensin
del proceso una vez admitida la tercera de propiedad-, el efecto final de este tipo de tercera, es
la de levantar la medida cautelar o, como lo dispone la norma procesal citada en el prrafo
precedente, la de disponer la desafectacin del bien. Tal efecto resulta coherente y razonable,
atendiendo a que si el tercero acredita la propiedad del bien afectado, no resulta vlido ni legtimo
mantener dicha afectacin, lo contrario significara la directa afectacin al derecho de propiedad
del tercero.

4.- ES EL GRAVAMEN HIPOTECARIO O EL PROVENIENTE DE OTRA GARANTA REAL, UN SUPUESTO

PREVISTO EN EL ARTCULO 533 DEL C.P.C. PARA LA INTERPOSICIN DE LA TERCERA DE PROPIEDAD?

Histricamente la tercera de propiedad o excluyente de dominio ha sido pensada con el

objeto de que juez que dispuso un embargo o medida cautelar- sobre un bien que no es del
demandado, disponga su levantamiento o desafectacin- si el tercero acredita la propiedad del
referido bien; ello supone el dictado de una medida provisoria de suspensin del proceso solo
respecto del bien cuya propiedad invoca el tercero-, an cuando ste se encuentre en la etapa de
ejecucin, con sentencia firme; el juez competente para conocer la tercera de propiedad es el
mismo que dict la citada medida cautelar.

El artculo 533 del C.P.C. establece que la tercera slo puede fundarse en la propiedad de los
bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin; como se ha indicado lneas arriba, el
efecto inicial de la tercera de propiedad se presenta cuando sta es admitida y consiste en la
suspensin del proceso, aun cuando ste se encuentre en la etapa de ejecucin; el efecto final de
dicha tercera se presenta con la sentencia, pues habindose acreditado por el tercero la propiedad
del bien afectado el juez debe entregar los bienes al demandante y proceder a su desafectacin.

De acuerdo a lo expuesto en el prrafo precedente, la afectacin de los bienes deben provenir de

un mandato judicial que dispone una medida cautelar o una medida para la ejecucin. As, por
ejemplo, un embargo ser una medida cautelar cuando tenga por objeto asegurar el cumplimiento
de la decisin definitiva[18], es decir cuando el proceso no tiene an sentencia firme que contenga
una decisin definitiva; sin embargo obtenida tal decisin definitiva tal medida dejar de ser
cautelar y se convertir automticamente en una medida para la ejecucin[19].

Como se ha indicado, con relacin a la accin de tercera de propiedad, la norma procesal prev que
la misma puede fundarse en dos supuestos: a) en medida cautelar, que slo puede ser dictada por
el juez; y b) en medida para la ejecucin; podemos estar frente a una misma medida pero en dos
momentos procesales distintos; el primer momento es hasta que exista sentencia firme; y el
segundo es desde que el demandante tiene decisin definitiva a su favor; en ambos casos estamos
frente a medidas originadas en una decisin jurisdiccional.

Por ello resulta lgico que el juez competente para conocer la demanda de tercera de propiedad es
el mismo juez que tiene a cargo el proceso donde se dict la medida cautelar o para la ejecucin.
No se incluye en este supuesto, el gravamen originado en una garanta real, como es el caso de la
hipoteca, pues tal afectacin jurdica no tiene su origen en una decisin jurisdiccional, sino en una
decisin voluntaria celebrada entre el acreedor y el constituyente de la garanta o en todo caso en
una disposicin legal hipoteca legal-, pues an cuando el tercero acredite la propiedad del bien
afectado con hipoteca, tal afectacin no podr levantarse en dicho proceso abreviado de tercera,
pues el ttulo registral que da origen al gravamen hipotecario no se origina en una decisin judicial,
como es el caso del embargo o medida cautelar; en tal caso el interesado deber acudir con una
demanda distinta a la de tercera- donde el objeto del proceso sea la ineficacia o invalidez de
la garanta real; invalidada la garanta o declarada la ineficacia de tal derecho, recin se puede
disponer el levantamiento de la hipoteca, lo que no es posible jurdicamente en el proceso de
tercera.

En otras palabras, solo ser posible levantar o cancelar- el gravamen hipotecario si se invalida o se
priva los efectos del acto jurdico que contiene el ttulo registral que dio origen al citado gravamen,
lo que ser viable en un proceso judicial distinto de la tercera de propiedad.

Tratndose de gravamen hipotecario, el demandante en la tercera de propiedad carece de derecho

inscrito anterior a la hipoteca, por lo que, en todo caso su derecho real de propiedad no puede serle
opuesto prima facie- al acreedor hipotecario que cuenta con un derecho real de hipoteca-
inscrito; en este supuesto resulta de aplicacin lo previsto en el primer prrafo del artculo 2022 del
C.C., que resume el principio prior in tempore potior in jure, salvo que en un proceso distinto al de
la tercera, se acredite la mala fe del acreedor hipotecario. Si bien ste es un argumento que guarda
relacin con el fondo del asunto controvertido, no obstante nos expresa lo inviable de la pretensin
de tercera de propiedad cuando se trata de bienes sujetos a una ejecucin de garantas reales.

5.- CONCLUSIONES.

A) El artculo 533 del CPC, cuando establece que la tercera se funda en la propiedad de los bienes
afectados por medida cautelar o para la ejecucin, no incluye en dicho supuesto normativo a los
bienes afectados jurdicamente con hipoteca o gravamen inscrito originado en una garanta real. Se
trata de medidas dictadas por el juez, sean cautelares antes de que exista sentencia firme- o para
la ejecucin proceso con sentencia firme-.

B) El efecto inicial de la tercera de propiedad una vez admitida la demanda- es la de suspender

el proceso evitando la subasta. El efecto final de la citada tercera se presenta cuando se cuenta con
sentencia; en este caso el juez debe disponer una vez convencido que el bien afectado le pertenece
al tercerista- el levantamiento del gravamen o la desafectacin del bien, y la entrega del mismo al
demandante. Ello solo es posible cuando las mencionadas medidas han sido dictadas por el juez.

C) La Tercera de propiedad no esta habilitada para el debate o discusin sobre la validez de la

hipoteca; la declaracin de invalidez o ineficacia de la hipoteca, obtenida en un proceso distinto de
la tercera de propiedad, permitir el levantamiento del gravamen hipotecario.

D) La tercera de propiedad contra un gravamen hipotecario o gravamen inscrito originado en una

garanta real es improcedente por constituir tal pretensin un imposible jurdico. Tal declaracin de
improcedencia puede ser dispuesta por el juez al momento de calificacin de la demanda, conforme
lo prev el inciso 6 sdwl artculo 427 del CPC. Dicha decisin motivada- no lesiona el derecho a la
tutela judicial efectiva que le asiste al tercerista.
E) Si calificada la demanda de tercera de propiedad contra hipoteca o gravamen inscrito de
garanta real, el juez expide el auto admitiendo, el demandado puede hacer valer vlidamente su
derecho de impugnacin interponiendo contra la resolucin admisoria recurso de apelacin.

NOTAS:
[1] Profesor universitario UNMSM y U. de Lima- y de la Academia de la Magistratura. Magster en
Derecho con mencin en derecho civil. Magistrado del Poder Judicial.

[2] El Art 536 del Cdigo Procesal Civil establece que admitida la tercera de propiedad, se
suspender el proceso si estuviera en la etapa de ejecucin, aunque est consentida o ejecutoriada
la resolucin que ordena la venta de los bienes...

[3] En el Poder Judicial, desde 1997, se llevaron adelante anualmente los llamados Plenos
Jurisdiccionales en todas las especialidades civil, penal, laboral, familia-. Estos eventos de discusin
y debate, fueron convocados por la la entonces Comisin Ejecutiva del Poder Judicial. A ellos
concurrieron Vocales Superiores de todos los Distritos Judiciales de la Repblica, con el objeto de
uniformizar criterios, respecto de aquellos casos que conocen los rganos Jurisdiccionales, en
donde se hayan dado respuestas diversas o contradictorias. El Primer Pleno Jurisdiccional Civil se
realiz en la Ciudad de Trujillo en 1997, el Segundo se llev adelante en la ciudad Piura, en Agosto
de 1998, el Tercero se realiz en la ciudad de Cuzco, en Septiembre de 1999 y el ltimo se llev
adelante en la Ciudad de Tacna, en Agosto del 2000.

Es obvio que los acuerdos adoptados en dichos Plenos Jurisdiccionales no resultan vinculantes, es
decir, no obligan a los rganos jurisdiccionales a resolver en el mismo sentido; sin embargo, tales
eventos acadmicos resultan importantes en el mbito jurisdiccional, pues contribuyen no solo a la
uniformizacin de criterios jurisprudenciales, sino porque contribuyen, principalmente, al debate y
a la sana confrontacin de ideas, puntos de vista e interpretaciones normativas, entre Magistrados,
con el objeto de obtener mayores y mejores elementos de juicio que les permita resolver las
controversias con equidad y justicia

[4] En el citado Pleno Jurisdiccional los Magistrados esbozaron diversos argumentos, cada uno
defendiendo sus respectivos puntos de vista. El autor de estas lneas particip en el citado evento
adhirindose a la posicin mayoritaria. No existe publicacin oficial del Poder Judicial sobre los
acuerdos adoptados en dicha reunin, sin embargo se conocen sus resultados y han sido objeto de
diversas publicaciones, as por ejemplo, la Gua rpida de Jurisprudencia Vinculantes y acuerdos de
Plenos jurisdiccionales, publicada por Gaceta Jurdica Sociedad Annima, en Octubre del ao 2002,
incluye informacin sobre dichos acuerdos.

[5] El Art. 533 del Cdigo Procesal Civil dice: La tercera se entiende con el demandante y el
demandado, y slo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o
para la ejecucin; o en derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes.
[6] Siguiendo las reglas del sistema publicstico incorporadas a nuestra norma procesal, el artculo
427 del actual C.P.C. a diferencia del anterior C. de P.C.- fija las causales por las que el juez puede
declarar la improcedencia liminar de una demanda

[7] El ltimo prrafo del artculo 427 del C.P.C, establece: Si la resolucin que declara la
improcedencia in lmine, de la demanda- fuese apelada, el juez pondr en conocimiento del
demandado el recurso interpuesto. La resolucin superior que resuelva en definitiva la
improcedencia, produce efectos para ambas partes (agregado nuestro).

[8] Art. 364 del Cdigo Procesal Civil.

[9] LOUTAYF RANEA, Roberto. El recurso ordinario de apelacin en el proceso civil Editorial Astrea
de Alfredo y Ricardo Desalma, Buenos Aires, 1989. Pg. 113 y 114. Comentando los lmites de la
alzada, este autor -citando a Acosta- refiere que grficamente se imagina tres circulos, uno dentro
del otro. El mas pequeo, refiere, llevara la leyenda: expresin de agravios; el circulo de en medio
dira, cuestiones apeladas y el mayor: captulos no propuestos en primera instancia

[10] Algunos supuestos previstos en la ley procesal que restringen el ejercicio del derecho de
impugnacin son, por ejemplo: el artculo 194 del CPC establece que el auto que expide el juez al
disponer de oficio la actuacin de un medio probatorio es inimpugnable. En el inciso 2 del artculo
365 del CPC establece que procede recurso de apelacin contra los autos, excepto los que se expidan
en la tramitacin de una articulacin y los que ste cdigo excluya.

[11] Los procesos ordinarios que se tramitaban bajo las reglas del C. de P.C. se admitan con el
siguiente provedo: Por presentada; traslado de la demanda en la va ordinaria no apareca
motivacin alguna en dicha resolucin.

[12] El segundo prrafo del artculo 121 del CPC establece que mediante los autos el juez resuelve
la admisibilidad o rechazo de la demanda..

[13] Publicada en el Boletn de Sentencias de Casacin, del diario oficial El Peruano del 31 de Marzo
del 2005. Pg. 13839

[14] Inc. 6 del Art. 139 de la Constitucin Poltica del Per

[15] Publicada en el Boletn de Sentencias de Casacin, del diario oficial El Peruano del 05 de
noviembre del 2001. Pg. 7485

[16] Publicada en el Boletn de Sentencias de Casacin, del diario oficial El Peruano del 03 de julio
del 2006.

[17] PODETTI, Ramiro. Tratado de la terceria. Tercera Edicin; EDIAR, Sociedad Annima Editora,
Comercial, Industrial y Financiera. Buenos Aires. 2004. Pg. 139.
[18] Artculo 608 del Cdigo Procesal Civil.

[19] Artculo 619 del Cdigo Procesal Civil seala: Resuelto el principal en definitiva y de modo
favorable al titular de la medida cautelar, ste requerir el cumplimiento de la decisin, bajo
apercibimiento de proceder a su ejecucin. La ejecucin judicial se iniciar afectando el bien sobre
el que recae la medida cautelar a su propsito.