DIRECTOR

Genaro Matute Meja ()

COMIT CONSULTIVO

Jorge Dans Ordez

Christian Guzmn Napur
Juan Carlos Leonarte Vargas
Richard Martin Tirado
Juan Carlos Morn Urbina
Alberto Retamozo Linares
Ricardo Salazar Chvez
Nelson Shack Yalta
Mauro Zevallos Gutirrez
EN ESTE NMERO
COORDINADOR GENERAL

Manuel Muro Rojo En las encuestas que se publican de manera regular en distintos
COORDINADOR EJECUTIVO
medios, sobre el nivel de confianza que la ciudadana tiene en
Jos Luis Ybar Santilln
las principales entidades pblicas, el Poder Judicial y el Ministerio
Pblico aparecen entre las ms resistidas por la poblacin. Si bien
COLABORADORES
algunas de sus deficiencias obedecen a problemas transversales a
Daniel Ataulluco Ramos la sociedad peruana (como la ineficiencia y la corrupcin), el solo
Mnica Liliana Barriga Prez
Isabel Chvez Gutirrez hecho de que tengan esa imagen es motivo de preocupacin;
Manuel Chenet Zuta mxime considerando entre otras razones que les corresponde
Christian Guzmn Napur conocer de los casos en los cuales los empleados pblicos pu-
Eliana Iberico Hidalgo
Vladimir Len Vidal dieran haber incurrido en actos constitutivos de responsabilidad
Juan Carlos Leonarte Vargas civil o penal.
Dyrn Linares Rebaza
Juan Pablo Macassi Zavala Entonces, resulta oportuno darle una mirada a los sistemas de
Mirko Andr Maldonado Melndez
Johnny Mllap Rivera control que funcionan en el interior de ambas instituciones, fun-
Antony Martnez Trelles damentales para la administracin de justicia y cuyo alcance es
Gilberto Mendoza Del Maestro nacional. Con tal propsito, Eliana Iberico Hidalgo y Ana Mara
Daniel Mendoza Rubina
Juan Carlos Morn Urbina Navarro Placencia nos presentan un panorama sobre la labor
Felipa Muoz Ccuro que desarrollan la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA)
Manuel Muro Rojo y la Fiscala Suprema de Control Interno, en el Poder Judicial y
Ana Mara Navarro Placencia
Carlos Navas Rondn el Ministerio Pblico, respectivamente; ofreciendo, adems, sus
Jorge Luis Pachas Bustillo puntos de vista sobre algunas problemas que han detectado.
Jos Mara Pacori Cari Ambos estudios estn precedidos de una entrevista a don Carlos
Katy Pacheco Pea
Pedro Patrn Bedoya Montoya Anguerry, magistrado de larga experiencia e intacha-
Alberto Retamozo Linares ble desempeo, quien comparte con nosotros sus reflexiones y
Jorge Ricardo Shack Muro perspectivas, en una conversacin que no dudamos ser de
Carlos Ricardo Torres Zavala
vuestro agrado.
DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING

Csar Zenitagoya Surez Adems, este nmero de la revista contiene otro dilogo: el soste-
DIRECTOR DE PRODUCCIN
nido con el presidente del Tribunal Superior de Responsabilidades
Boritz Boluarte Gmez
Administrativas de la Contralora General de la Repblica, Javier
Dolorier Torres, con quien intercambiamos ideas sobre la labor de
DISEO Y DIAGRAMACIN
dicho rgano colegiado ltima instancia para la determinacin
Martha Hidalgo Rivero de la responsabilidad administrativa funcional de los empleados
Miguel ngel Salinas Arica
pblicos y el Acuerdo Plenario N 01-2013-CG/TSRA.
CORRECCIN

Kris Prncipe Adicionalmente, les ofrecemos como siempre diversos artcu-

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL AO 2 / N 16
UNA PUBLICACIN DE GACETA JURDICA S.A.
PRIMERA EDICIN ABRIL 2015
2,560 EJEMPLARES
Copyright GACETA JURDICA S.A.
Primer Nmero, 2014
GACETA JURDICA S.A.
710-8950 TELEFAX: 241-2323
AV. ANGAMOS OESTE N 526 - MIRAFLORES - LIMA - PER
www.administracionpublicaycontrol.com.pe
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
los sobre temas de inters. As, Daniel Mendoza escribe sobre el
principio de inmediatez y su relevancia en los procedimientos ad-
ministrativos que puedan seguirse contra los empleados pblicos,
Mnica Barriga se refiere a la relacin entre gestin pblica y Es-
tado Constitucional de Derecho, y Juan Carlos Morn se pronun-
cia sobre el agotamiento de la va, el derecho a la tutela judicial
efectiva y la aclaracin de los actos administrativos
Esperamos disfruten de la lectura de este nmero. Gracias por
vuestra atencin.

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER

Jos Luis YBAR SANTILLN
2014-00299 Coordinador ejecutivo
ISSN 2311-3952
REGISTRO DEL PROYECTO EDITORIAL
31501221500457
IMPRESO EN:
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO
LIMA 34 - PER
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente
con las opiniones vertidas por los autores en los artculos
publicados en esta edicin.
 ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL
RESUMEN DE NORMAS LEGALES
Aprueban Reglamento de la
Ley de las Organizaciones de
Usuarios de Agua
El Poder Ejecutivo aprob el Reglamento de
la Ley de las Organizaciones de Usuarios de
Agua, el cual establece normas para el uso del
agua y para la fiscalizacin del mismo, a nivel
nacional. (Decreto Supremo N 005-2015-
MINAGRI)
Publican Ley que precisa el pro-
ceso de revocatoria y remocin
de autoridades polticas.
Se modifican diversos artculos en la Ley
N 26300, Ley de los Derechos de Participa-
cin y Control Ciudadanos, establecindose
que la solicitud de revocatoria proceder una
sola vez durante el periodo del mandato de la
autoridad cuya revocatoria se pretende, y que
tal consulta se realizar el segundo domingo
de junio del tercer ao del mandato para todas
las autoridades. Adems, se dispone que la
autoridad revocada no podr postular a ningn
cargo en la entidad de la que ha sido revocada
en la eleccin regional o municipal siguiente, ni
acceder a funcin pblica alguna en la misma
entidad hasta terminar el mandato para el que
fue elegida; salvo que al momento de postular
haya tenido la condicin de trabajador a plazo
indeterminado, caso en el cual se reincorpora
automticamente a su puesto de origen. (Ley
N 30315)
NOTICIAS DEL SECTOR PBLICO
Entidades no deben lucrar por
fotocopias que entreguen a
ciudadanos
Mediante sentencia recada en un caso de h-
beas data, el Tribunal Constitucional ha esta-
blecido que el ejercicio del derecho de acceso
a la informacin pblica comporta que el recu-
rrente deba solventar el gasto que implica la re-
produccin de la informacin solicitada; mas,
tal pago solo debe cubrir el costo real de la
reproduccin de la informacin. Expresa que,
en el caso bajo anlisis, la suma cuyo pago se
exige es desproporcionada, dado que supera al
100 % del costo promedio que ofrece el mer-
cado por el mismo servicio. Adems, indica
que la exigencia de un mayor pago por copias
certificadas no se condice con la gratuidad
2
Establecen lineamientos para la
calificacin de escrituras imper-
fectas
La Superintendencia Nacional de los Registros
Pblicos (Sunarp) ha establecido los lineamien-
tos que deben seguir las instancias registrales
en la calificacin de escrituras imperfectas,
para supuestos como la omisin de informa-
cin referida a la nacionalidad o el estado civil
de los contratantes. (Resolucin del Superin-
tendente Nacional de los Registros Pblicos
N 087-2015-SUNARP/SN)
Nuevo procedimiento para la in-
corporacin, evaluacin y renova-
cin de los capacitadores del OSCE
El Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado (OSCE) present el nuevo Procedi-
miento para la incorporacin, evaluacin y re-
novacin de los capacitadores del OSCE, para
regular la incorporacin de profesionales y tcni-
cos a su Registro de Capacitadores; precisando
los requisitos, metodologa para el monitoreo y
evaluacin continua de su desempeo, adems
de los criterios para la renovacin de dicha con-
dicin. (Resolucin N 101-2015-OSCE/PRE)
Aprueban normas para el tr-
mite de embargos electrnicos
en forma de retencin
El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial aprob
las normas para el trmite y ejecucin de los
de la autenticacin de documentos, estable-
cida por el numeral 1 del artculo 127 de la
Ley del Procedimiento Administrativo General.
Concluye expresando que las circunstancias
expuestas constituyen barreras que impiden al
demandante concretar su derecho de acceso a
la informacin pblica. (STC Exp. N 01847-
2013- PHD/TC)
Presentan cartera de proyectos
susceptibles de ser financiados
va obras por impuestos, priori-
zados por el Gobierno Nacional
La Agencia de Promocin de la Inversin Privada
(PROINVERSIN) reuni a ms de cien ejecuti-
vos del sector privado para presentar la cartera
de proyectos susceptibles de ser financiados va
embargos electrnicos en forma de retencin
sobre cuentas existentes en entidades financie-
ras, a cargo de las Cortes Superiores de Justi-
cia, as como de la Gerencia General del Poder
Judicial. (Resolucin Administrativa N 084-
2015-CE-PJ)
Establecen medidas excepcio-
nales en el marco de la Ley de
Fortalecimiento de la Respon-
sabilidad y Transparencia
Fiscal
Se dispone que, para efectos de la aplicacin
de la Ley N 30099 - Ley de Fortalecimiento
de la Responsabilidad y Transparencia Fis-
cal, sus normas reglamentarias y comple-
mentarias, para el ao fiscal 2016 la gua ex
ante del resultado fiscal estructural del Sec-
tor Pblico No Financiero no podr ser ma-
yor a un dficit del 2,0 % del Producto Bruto
Interno (PBI).
Asimismo, se establece que durante el ao fis-
cal 2015 est suspendida la aplicacin del literal
c) del numeral 6.2 del artculo 6 de la misma
ley, as como la primera parte del tercer prrafo
de la nica Disposicin Complementaria Final
del Texto nico Ordenado de la Ley N 28693
- Ley General del Sistema Nacional de Tesorera
(aprobado por Decreto Supremo N 035-2012-
EF), incorporada por la Ley N 30282 - Ley de
Equilibrio Financiero de Presupuesto del Sector
Pblico para el Ao Fiscal 2015. (Decreto de
Urgencia N 002-2015)
obras por impuestos, priorizados por el Gobier-
no Nacional, en materia de salud, educacin,
agricultura, orden pblico y seguridad. (Lima,
06 de abril de 2015)
Inician nuevo modelo en la
Gestin del Rendimiento en el
sector pblico
La Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir)
ha iniciado el proceso de implementacin del
modelo de gestin del rendimiento en las en-
tidades pblicas, con la finalidad de contribuir
a mejorar el desempeo de los servidores que
las integran. Este proceso se iniciar con un
piloto especfico en cuatro entidades, y luego
se extender a otras. (Lima, 10 de abril del
2015).
 NDICE GENERAL
ESPECIAL DEL MES
Los corruptos saben qu juez no lo es,
y no se le acercan
Entrevista a Carlos Montoya Anguerry, juez y
docente universitario
Jos Luis YBAR SANTILLN .......................
Rompiendo paradigmas: el control inter-
no en la administracin de justicia
Eliana IBERICO HIDALGO ............................
Gobierno, administracin y control
El caso del Ministerio Pblico
Ana Mara NAVARRO PLACENCIA ................
SISTEMA NACIONAL DE CONTROL
El empleado pblico peruano tiene la ino-
cente esperanza de que la Contralora no
lo fi scalizar
Entrevista a Javier Dolorier Torres, Presidente
del Tribunal Superior de Responsabilidades
Administrativa
Jos Luis YBAR SANTILLN .........................
GESTIN PBLICA
La gestin pblica y el Estado Constitucio-
nal de Derecho
Mnica Liliana BARRIGA PREZ ....................
SISTEMAS ADMINISTRATIVOS
SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS
HUMANOS
La vulneracin del principio de inmediatez
en su dimensin cognitiva
5 Cuando las entidades retardan la instauracin
del procedimiento administrativo
Daniel MENDOZA RUBINA ............................. 38
11
Puede sancionarse a un servidor pblico
por un hecho que forma parte de su libre
desarrollo de la personalidad?
19 Daniel ATAULLUCO RAMOS ........................... 43
SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES
DEL ESTADO Y ABASTECIMIENTO
Las contrataciones sin proceso como
un supuesto de inaplicacin de la Ley
de Contrataciones del Estado
Jorge Luis PACHAS BUSTILLO ....................... 48
23 OTRAS REAS DE LA ADMINISTRACIN Y
GESTIN PBLICA
POLTICA ANTICORRUPCIN
La apropiacin de viticos como delito de
peculado
33 Dyrn LINARES REBAZA ................................. 55
3
 NDICE GENERAL

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA
DOCTRINA
ADMINISTRACIN PBLICA
La eficacia del acto administrativo en el Agotamiento de va, derecho a la tutela ju-
marco legal peruano dicial efectiva y aclaracin de actos admi-
nistrativos
Juan Pablo MACASSI ZAVALA ......................... 60
Juan Carlos MORN URBINA ......................... 71
El control difuso en sede administrativa
Corsi e ricorsi del Tribunal Constitucional
65
Gilberto MENDOZA DEL MAESTRO ................

4

LOS CORRUPTOS SABEN QU JUEZ NO LO ES,
Y NO SE LE ACERCAN
Jos Luis YBAR SANTILLN
Coordinador Ejecutivo de Administracin P-
blica & Control.
I. SOBRE SU DESEMPEO
COMO MAGISTRADO EN
EL PODER JUDICIAL
Qu balance general puede ha-
cer de los aos en que ejerci
como magistrado en el Poder
Judicial?
Como toda institucin, el Po-
der Judicial tiene mucho de bue-
no, pero tambin algunos proble-
mas. Yo sinceramente le digo que
no he participado, vivido ni vis-
to barbaridades mayores. Gracias
a Dios, siempre me ha rodeado de
gente de primera calidad: en Are-
quipa, como juez y como vocal (en
la cual ejerc como vocal de Tribu-
nal Correccional), y en Lima como
vocal superior civil. Tambin ejer-
c como vocal superior penal. Pero,
como digo, acompaado de gen-
te de primersima calidad. Todo lo
dems es de odas No me consta
nada incorrecto.
Uno de los puntos que siem-
pre se cuestiona del Poder Judi-
cial es tener mucha corrupcin
en su seno Corrupcin tanto
de magistrados, como de perso-
nal. Que nos puede comentar al
respecto?
Mi comentario es el que siempre
digo: la prensa, los medios de co-
municacin recogen siempre la voz
de los que pierden el proceso. En
una contienda jurdica hay dos par-
tes: uno de ellos tiene razn, el otro
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
ESPECIAL DEL MES
Entrevista a Carlos MONTOYA ANGUERRY,
Juez y docente universitario
RESUMEN
E n momentos en los cuales el Sistema de Administracin de Justicia es
objeto de serios cuestionamientos, y se publican encuestas conforme
a las cuales solo el 34.2 % de los ciudadanos peruanos confan en el mis-
mo(1), resulta oportuno conversar con un magistrado de larga e impeca-
ble trayectoria y un docente universitario de gran experiencia, como don
Carlos Montoya Anguerry.
Los invitamos a la lectura de este texto y a tener en cuenta lo que el en-
trevistado nos expresa, no solo para tener un panorama ms claro sobre
el sistema de justicia y otros tpicos, sino en general sobre el Per.
no la tiene. Nunca he visto que la qu cosa han preguntado, cmo lo
prensa llame a los que han ganado, han preguntado y a quin le han
porque tienen razn; pero s aco- preguntado.
gen a quienes han perdido el proce-
so. Y estos, por supuesto, expresan De repente ser que los que ga-
nan no se quejan porque tienen
que han perdido no porque no ten-
gan derechos, sino porque el juez razn, y se la dieron. O, quizs,
porque han entrado en el juego
se vendi, por [culpa de] los aboga-
dos, por el sistema, etc. de la corrupcin, por lo que no
tienen de qu quejarse. Quizs
Usted cree que eso explica todos tienen operadores a veces, abo-
los casos? Es decir gados que se prestan a ese jue-
go, no?
Es que es una campaa constan-
te de todos los das de la pren- Puede ser, pero eso es una hipte-
sa: la corrupcin en el Poder Ju- sis. Lo definitivo es que quienes
dicial, la encuesta que nadie sabe acuden al medio de comunicacin
cmo se hace y a quin se pre- social son los que pierden los pro-
gunta. No soy de quienes digan cesos. Los que ganan, no. Los que
que he ledo todo, pero de lo que ganan puede ser [que lo hagan] por
he ledo nunca nos han explicado corrupcin
(1) Cultura poltica de la democracia en Per y en las Amricas, 2014: Gobernabilidad democrtica a travs de
10 aos del Barmetro de las Amricas. Resumen Ejecutivo, Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 2014,
p. 24. Descargado de <http://www.iep.org.pe/peru_encabeza_lista_de_paises_de_las_americas_con_ma-
yor_porcentaje_de_victimas_por_delincuencia.html>.
5
 ESPECIAL DEL MES
Entonces, no les interesa Para
qu, si ganaron
Yo tengo treinta y tantos aos
de magistrado y, en la experien-
cia que tengo, el que pierde nunca
me ha atacado. Al contrario, ms
de una vez he recibido la visita de
personas que no conozco Sola-
mente vienen y me dicen: perdo-
ne, usted ha expedido una senten-
cia en mi contra pero lo felicito,
porque usted tiene razn. Enton-
ces, digo yo: cmo es que se pro-
ducen esos fenmenos con fre-
cuencia tanto en Arequipa como
en Lima? Eso significa que hay
un acierto? La verdad surge ntida-
mente de la demanda o de la con-
testacin, surge
Y de las pruebas que se puedan
ofrecer y actuar en el proceso
Claro, pero es uno el que lee el ex-
pediente y tiene una visin, [luego
de lo cual] dice: este tiene razn
y la fundamenta. Tambin el sen-
tido comn que no perdemos los
abogados nos indica el camino.
Entonces, me parece que la pren-
sa hace mal en constantemente pu-
blicar esas encuestas en contra del
Poder Judicial, porque destruyen la
autoridad del juez.
Pero, ese es el sentir de la gente.
La prensa tampoco podra callar-
la u obviarla. No podra censurar
esa publicacin por un tema de
desprestigio del Poder Judicial.
Ms bien, habra que pensar que
lo hace buscando que esa situa-
cin cambie.
Esa es la filosofa de ellos y est
bien. La ejecutan y tienen derecho.
La libertad de expresin est esta-
blecida en la Constitucin Poltica.
Pero, viendo ms all, no mirando
el tema de corrupcin, cree usted
que el nivel de corrupcin en el Po-
der Judicial es tan elevado como se
dice por las encuestas y el periodis-
mo? Sera un caos.
Pero es que es un caos.
Es como el Estado peruano: si to-
dos fueran corruptos en el Per el
Estado no caminara, y sin embar-
go camina.
En el Per, la corrupcin est ex-
tendida. No solo en el Poder Ju-
dicial, sino en todas las institu-
ciones pblicas y tambin en el
6
En los casos
judiciales, la verdad
surge ntidamente
de la demanda o de
la contestacin.
sector privado. A los que no so-
mos corruptos se nos conoce por
nuestras actitudes y actos. En-
tonces, no se nos acerca la gen-
te que es corrupta, porque sabe
que nosotros no vamos a tran-
sar. Justamente por eso estamos
rodeamos de gente que no es co-
rrupta. Pero de all a decir que no
existe
Yo no digo que no existe. Yo digo
que no existe en la dimensin [que
se seala], nada ms.
S existe, pero en un porcentaje
menor.
Hay que ver cmo viven los jueces.
Usted cree que el tema de la con-
dicin en la que viven los jueces
es un factor que explica la co-
rrupcin? El tema del salario de
los jueces es un factor que explica
la corrupcin?
No.
Porque antes la cosa para los
jueces s era complicada, pero
ese tema ha mejorado consi-
derablemente y, sin embargo,
se siguen presentando casos de
corrupcin.
Usted empez a ser juez en el ao
1966, cuando estbamos bajo un
gobierno civil, pero luego sigue
siendo juez y pasa a ser vocal du-
rante el gobierno militar (1968-
1980). Qu tan complicado fue
ejercer la Magistratura durante
un gobierno militar?
No se not.
Para nada? No se not?
No. Para nada. Y como usted acaba
de decir: cuando uno es honesto no
lo atacan, no lo rodean, no lo pre-
sionan. Es una historia que siempre
cuento: cuando uno ingresa al Po-
der Judicial hay un tiempo en que
la gente trata de ganarlo con la co-
rrupcin, usan todos los medios
posibles
Usted se dio cuenta que se le
acercaban?
Llega un momento en que lo
abandonan. Este no es Este es
verde.
Cmo que lo tantean a uno
S, y ya no vuelven a molestar.
Y de all en ms
Ellos dicen: estos son los rojos y
estos son los verdes.
A los verdes no los presionan. No
se atreven. Porque una respuesta
honesta del juez es decir: Seor,
voy a estudiar el asunto y punto.
No va a decir: s, tiene razn, Se-
or, no se preocupe No! Yo
voy a estudiar el asunto!
Se sinti usted presionado por el
poder econmico, durante su de-
sempeo como magistrado?
No.
La anterior pregunta, referida a
la dictadura militar, estaba rela-
cionada con la posible presin del
poder poltico en su labor como
magistrado Hubo casos en que
usted se sinti presionado durante
el gobierno militar?
No.
No?, para nada?
Ni en el gobierno militar, ni en el
gobierno civil.
En ningn gobierno lo llamaron
a usted para preguntarle por tal
o cual asunto?
No. Ni siquiera diciendo: Doctor,
tengo una causita justa y honora-
ble. Nunca me han llamado. Y
no solo a m, sino a todos los que
ramos honestos, porque entre no-
sotros hablbamos
El Poder Judicial tiene como
principal funcin el control del
poder poltico, entonces.
Es el control jurdico poltico. No
de las decisiones polticas que no
tienen ninguna injerencia en el
asunto jurdico
Sino de los actos que son judi-
cializados, casos en los cuales
eventualmente hay que hacer el

control difuso. Qu nos puede
comentar sobre casos de ese tipo
que haya tenido a lo largo de su
trayectoria?
No recuerdo ninguno En materia
civil, no. Se estudia el asunto [del
control difuso], pero no recuerdo
ningn caso concreto.
Nunca le plantearon que ejerza
el control difuso?
No se ha planteado el asunto. Es
la suerte que yo he tenido, sien-
do juez hasta el ao 1991. No se
ha planteado en ningn momen-
to, salvo cuando me desempe
como miembro del Consejo Na-
cional de la Magistratura (ver
ms adelante).
Usted fue sometido, como todos
los magistrados de esa poca, a
un proceso extraordinario de ra-
tificacin, a inicios de la dcada
de los ochenta. La Constitucin
Poltica de 1979 dispuso que to-
dos los magistrados fueran some-
tidos a ratificacin: primero, los
vocales de la Corte Suprema, so-
metidos a ratificacin por el Se-
nado; luego, la Corte Suprema
llev a cabo el procedimiento de
ratificacin de los dems magis-
trados de la Repblica. Qu le
pareci ese proceso? Qu nos
puede contar de esa experiencia?
Yo fui ratificado. Era un mandato
legal y se cumpli.
Hubo varios cuestionamientos
sobre el proceso de ratificacin
No s.
Uno de los puntos cuestionados
fue que el procedimiento de rati-
ficacin se efectu tomando como
referencia un reglamento no pu-
blicado, ni puesto en conocimien-
to de los magistrados sometidos a
ratificacin
He vivido dedicado a mis expe-
dientes Eso de ratificar se acab
y sigo con mi trabajo
El Poder Judicial de la dcada de
los ochenta fue el del boom de las
acciones de amparo, interpues-
tas utilizando la Ley N 23506,
del ao 1982. Ese boom se produ-
jo porque dicha ley contempla-
ba la posibilidad de que el juez
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
conceda una medida cautelar,
sin correr traslado de su pedido
al demandado; lo que entonces se
consider innovador. Qu nos
puede comentar del Poder Judi-
cial de entonces?
La inquietud de los magistrados era
atender a estas demandas de ampa-
ro, acciones constitucionales y [so-
licitudes de] medidas cautelares.
Era un comienzo con mucha caute-
la, me parece Se pensaba dos ve-
ces la decisin a tomar.
No he tenido casos [de esos]. He
sido un hombre con suerte: ni como
juez, ni como vocal superior tuve
un asunto as, que sea de notorie-
dad pblica, en que se haya plan-
teado el amparo o el hbeas corpus.
Usted era vocal superior civil,
por lo que vea los amparos en se-
gunda instancia. No vio ninguno
que recuerde?
No. Esa es la verdad. Es una cues-
tin del destino. Una hiptesis es
que escogen el turno: ese no, es
verde
Siendo un juez de segunda ins-
tancia, lo que hacen es inter-
poner una apelacin en un mo-
mento indicado, para obtener
la competencia de una sala
determinada
Al igual que para interponer la
demanda...
Tambin lo hacen para la se-
gunda instancia De repente
escogan
En general, qu opina del de-
sempeo del Poder Judicial como
rgano de control de los actos de
gobierno judicializados?
All tengo una idea muy clara: se
habla del Poder Judicial como si
Cuando uno ingresa
al Poder Judicial
la corrupcin
trata de ganarlo,
usando todos los
medios posibles,
pero despus lo
abandonan Este no
es Este es verde.
ESPECIAL DEL MES
fuese un organismo integrado, y no
es as. El juez es el Poder Judicial,
el juez individual, el vocal superior
o supremo. Cada uno No esta-
mos all diciendo: vamos a poner-
nos de acuerdo para atacar. Cada
uno hace lo suyo
Hay una independencia
Inclusive cuando uno llega a la
Corte Suprema Son cinco vo-
tos. Mi voto es este, es mi voto.
Se conversa, se cambian ideas, me
convencen, pongo lo mo y al fi-
nal digo es mi voto y lo firmo. Ese
es el juez, ese es el Poder Judicial,
no es un organismo que est sesio-
nando y coludindose para tomar
una poltica.
Ok, pero a veces puede haber ca-
sos de magistrados superiores
que estn llamando a los de ran-
go inferior para que resuelvan en
un sentido determinado
Claro. Algunos tienen xito. Otros
son rechazados, claramente, sin
malcriadez
Como corresponde
Claro, como corresponde. Yo estu-
dio el asunto, esa es la idea. Yo lo
estudio.
Alguna vez, cuando se desem-
pe como vocal, emiti votos
singulares?
S, en algunos casos s. Pero si me
pregunta en qu casos, ya no me
acuerdo.
En alguno de esos casos se pudo
percatar que el intento de con-
vencimiento de sus pares no era
meramente legal, sino que tena
otros fundamentos?
Como digo, yo he trabajado con
gente honesta. Entonces, es su pun-
to de vista. No me convences, no te
convenzo. Cada uno
No insistan mucho.
Claro. Cuando uno ve que hay
un inters especial, ya uno se da
cuenta.
No haba que darle muchas vuel-
tas al asunto, tampoco.
Conversamos sobre la corrup-
cin de los jueces. Si no es por un
tema de remuneraciones, por
7
 ESPECIAL DEL MES
qu cree usted que un juez incu-
rre en actos de corrupcin?
Como le dira... He escuchado esta
opinin: hay personas que llegan a
la judicatura con muchas carencias
de orden social, econmico, perso-
nal; entonces, cuando llegan a un
puesto que es importante como una
judicatura, esas carencias lo condu-
cen a estar en peligro
La tentacin
Pero aquellos que no tienen caren-
cias, no. No porque son pudien-
tes econmicamente, sino porque
viven serenamente y aprovechan
lo que normalmente la vida les
da. Ellos no tienen ambicin de
cambiar de estatus social, ni de
vincularse con los ricos o entrar en
clubes. Se da cuenta? No lo ne-
cesitan. Entonces, quizs las per-
sonas que ingresan con muchas
falencias corren ms peligro de
[entrar en] la corrupcin que los
otros.
No es un tema nicamente de
condicin econmico social. Pue-
de explicarlo, pero no es la ni-
ca razn. Puede ser un tema de
principios, valores, formacin
Quizs algunos entran con cier-
tas ideas
Claro.
Puede ser. Eso nos lleva al tema
del CNM.
II. SOBRE SU DESEMPEO
COMO MIEMBRO DEL
CONSEJO NACIONAL DE
LA MAGISTRATURA
Usted fue miembro del Conse-
jo Nacional de la Magistratura
(CNMN). Considera que una de
las causas que explica la corrup-
cin de jueces y fiscales es un
inadecuado proceso de seleccin
de los mismos? Puede haber al-
guna falla por all?
El sistema de nombramiento, te-
ricamente, es bueno. Tenemos tres
evaluaciones: el examen escrito, la
evaluacin de currculum y la en-
trevista. Cuando nosotros cons-
tituimos el primer CNM, confor-
me a la Constitucin Poltica de
1993, establecimos que no era sufi-
ciente la calificacin numrica, de
modo tal que ideamos un sistema
8
El juez es el Poder
Judicial, sea Juez
individual, Vocal
Superior o
Supremo.
mediante el cual podamos investi-
gar al candidato, para evitarnos el
nombramiento de personas inade-
cuadas o personas repudiadas por
la sociedad.
A qu se refiere con investigar?
Es decir, del propio expediente de
cada postulante, si uno lo estudia
bien all aparecen situaciones
Por ejemplo?
El tipo de vida. Un hombre que via-
ja constantemente
La informacin migratoria
Cmo puede ser que un juez que
quiere ascender, viajaba tres o cua-
tro veces al ao? Con el sueldo de
entonces de un juez? No se poda
ni viajar en el pas! Entonces, pu-
simos una norma que deca: a pe-
sar de la calificacin, el nombra-
miento se hace por votacin. El
pleno del Consejo se reuna, se mi-
raban las notas y enseguida la cali-
ficacin. En ese momento se deca:
tengo este conocimiento, tenemos
esta situacin.
Esos puntos a los cuales se haba
llegado como resultado de la in-
vestigacin, eran puestos en co-
nocimiento del candidato para
que los explique y se defienda?
No, porque salan expresamente
del expediente. Era el mismo [pos-
tulante] quien presentaba la infor-
macin: esta es mi situacin, y de
all sala. Entonces no iba a decir:
eso no.
Le pregunto porque es un tema
que se mencion dentro de los
cuestionamientos a los procedi-
mientos de ratificacin de magis-
trados, que haca el CNM.
Esa es otra cosa. Nosotros no hici-
mos [ningn procedimiento de] ra-
tificacin, porque recin ingresaron
as que no
No haban pasado los 7 aos
de ejercicio como magistrados,
transcurridos los cuales se reali-
za el procedimiento de ratifica-
cin Pero parece que se actu
de la misma manera
No s eso. Nosotros no hemos he-
cho ratificacin.
Independientemente de ese tema,
no cree usted que hubiera
sido conveniente que esos pun-
tos surgidos en la investigacin
sean puestos en conocimien-
to del postulante, para que este
pueda tener alguna forma de
explicarlos?
Pero si ya lo dijo en el expe-
diente, presentado por el mismo
[postulante].
No le pareci indispensable?
No nos pareci indispensable. Es
un tema de criterio.
Usted fue Presidente del CNM.
Cuando se inici, en los aos
1995-1996.
Luego, cuando ya no era presi-
dente del CNM, pero s miem-
bro del mismo, se expidi una ley
(Ley N 26933, luego derogada)
que los dejaba a ustedes prctica-
mente en la obligacin de tomar
como vinculante una decisin
que se haba tomado en el rga-
no de control del Poder Judicial o
del Ministerio Pblico. Es decir,
le restaba atribuciones al CNM.
Fue esa la razn por la que uste-
des renunciaron?
Esa fue una de las razones.
Cul fue la otra?
Se cre el Consejo de Coordina-
cin Judicial, integrado por la Cor-
te Suprema, Fiscala de la Nacin,
Academia de la Magistratura y el
Consejo Nacional de la Magistra-
tura. Entendimos que era una es-
pecie de invitacin a incorporar al
CNM en un organismo especial,
al punto que la propuesta que se
dio al comenzar el funcionamien-
to del Consejo de Coordinacin
Judicial era que se iba a dedicar a
capacitacin. La idea de coordina-
cin era estupenda: coordinar los
que van hacer justicia, aunque tiene
sus bemoles. Pero, cuando se plan-
te la ejecucin de ese Consejo, se

plante la idea de capacitar. En-
tonces, nosotros nos mirbamos
Capacitar? Para eso un Consejo
de Coordinacin?
Luego, se dio la Ley N 26933, me-
diante la cual se cre la separa-
cin por inidoneidad. Separacin,
no destitucin. Esta separacin la
hacia la Corte Suprema, y equiva-
le a una destitucin por inidonei-
dad. Fue publicada el 13 de marzo
de 1998. En virtud de esa ley nos
quitaban la atribucin: las destitu-
ciones las hacia la Corte Suprema
y nosotros [el CNM] quedbamos
como una segunda instancia. Ese
mismo da sesionamos y por una-
nimidad todos dijimos: no pode-
mos continuar ac, esto es una cosa
terrible. As que renunciamos el
mismo da, y el 15 entregamos el
cargo. Explicamos en un comuni-
cado, que es muy expresivo, las ra-
zones [de nuestra renuncia]. Eran
razones no solamente legales, sino
constitucionales y de moral. La de-
cisin la tomamos los siete, sin nin-
guna diferencia. Estaba de presi-
dente don Carlos Parodi Remn, y
l explico la situacin.
Es all cuando nos dijeron: han de-
bido quedarse para usar el control
difuso y no aplicar esa ley. Ni nos
pronunciamos. Simplemente fue un
acuerdo. Los siete miembros llega-
mos a lo conclusin de que no te-
namos potestad ni competencia
para ejercer control difuso.
Efectivamente, el CNM no es un
ente jurisdiccional, entonces no
puede hacer control difuso.
Es la nica vez que expresamente
se toc el tema [del control difuso]
en mi trayectoria.
III. SOBRE SU DESEMPEO
EN EL CONSEJO
TRANSITORIO DEL PODER
JUDICIAL
En el ao 2000, usted se desem-
pe como integrante del Conse-
jo Transitorio del Poder Judicial.
S, cuando se produjo la crisis del
gobierno. La OEA intervino, y con
su intervencin se cre el Consejo
Transitorio del Poder Judicial, por
tres meses, con una agenda preci-
sa: devolver la legalidad al Poder
Judicial.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
Qu nos puede comentar de esa
experiencia?
Muy buena, porque como repi-
to tambin llegaron a este Conse-
jo Transitorio buensimas personas;
es decir, gente decidida a cumplir el
encargo.
Qu implicaba devolver la lega-
lidad al Poder Judicial?
Hubo hechos y decisiones del Po-
der Judicial que estaban en contra
de la ley. No solamente eso, sino
que haba un Consejo Ejecutivo
del Poder Judicial, con un Secre-
tario Ejecutivo que era un militar.
l no solamente era secretario, sino
adems el titular del Pliego. En-
tonces, analizando las resoluciones
que se haban tomado en este orga-
nismo, encontramos muchas cosas
especiales; por ejemplo, el nom-
bramiento excesivo de personas, la
contratacin de 2 o 3 entidades de
seguridad
Solamente vieron temas admi-
nistrativos? No vieron asuntos
jurisdiccionales?
No hemos entrado a lo jurisdiccio-
nal. Solamente a los temas de go-
bierno y administrativos.
IV. SOBRE EL DESEMPEO
DE LA DOCENCIA
UNIVERSITARIA
Cuntos aos ha ejercido usted
la docencia universitaria?
Desde 1959 o 1960.
Qu nos puede comentar de esa
experiencia?
He sido profesor en la Univer-
sidad Catlica [Santa Mara] de
En el CNM ideamos
un sistema
mediante el cual
investigbamos al
candidato, para evitar
el nombramiento
de personas
inadecuadas o
repudiadas por la
sociedad.
ESPECIAL DEL MES
Arequipa. Despus, cuando vine
ac, entr a ensear a la San Mar-
tn, y finalmente me llamaron de la
Catlica, donde he estado treinta y
tantos aos Hasta el ao pasado,
cuando me jubil.
Qu tal la experiencia como
docente?
Extraordinaria. Es un trabajo in-
quietante, es mantenerse vivo y
en constante preparacin, constan-
te estudio La inquietud de los
alumnos es realmente un motor.
Las preguntas de los alumnos son
interesantes
Donde uno cree que no hay pregun-
tas, las hay Definitivamente, tie-
nen un ingenio estupendo.
Ha cambiado la docencia desde
entonces hasta ahora?
Hemos pasado de la clase magis-
tral a la clase dinmica y proacti-
va, en la que el alumno hace su pro-
pia investigacin. Se ha establecido
el sistema del control de lectura, los
seminarios de integracin
Pero todo eso ya lo tenamos A
m me han enseado as.
[En la Catlica] ha sido as desde
que algunos profesores fueron a [la
Universidad de] Wisconsin.
Claro. La Catlica ha sido pione-
ra en la clase proactiva, la cual
ahora se ha generalizado en to-
das las universidades.
Adems, est el tema de la pro-
yeccin social. Usted fund el
curso de Proyeccin Social de De-
recho (Prosode).
Bueno Ms bien, fue una crea-
cin colectiva. Hubo un claus-
tro pleno en el que se establecie-
ron tres lneas para la conduccin
de la Facultad: i) investigacin,
ii) currculum, iii) proyeccin so-
cial. Para ejecutar esta tercera l-
nea necesitaban un profesor, y
justo en ese momento yo sala del
Poder Judicial. Me llamaron y me
encargaron esta tarea. Como yo
era profesor a tiempo parcial co-
noca la realidad de la PUCP, sa-
ba que haba grupos estudiantiles
y de profesores que hacan activi-
dades que podan llamarse de pro-
yeccin social
9
 ESPECIAL DEL MES

Como el Taller de Derecho
Ius et Veritas, la revista Thmis
Entonces, qu hicimos? Juntamos
a los lderes de todos estos grupos,
constituimos una Comisin Con-
sultiva no oficial y pensamos y
creamos toda una estructura men-
tal de lo que sera Prosode. Es una
creacin colectiva.
Con el curso de Prosode, se em-
pezaron a reconocer crditos por
hacer un trabajo de proyeccin
social
Es una cosa de maravilla: el alum-
no se matricula en un curso que es
de proyeccin social, dentro del
cual hace trabajos en los consulto-
rios jurdicos, en los colegios, en
programas radiales Tambin he-
mos intervenido en materia penal,
aunque no constantemente.
En ese tiempo no exista Secigra
Derecho.
No. El Secigra Derecho se cre
posteriormente.
Considera usted que experien-
cias similares deberan repro-
ducirse en otras universidades y
otras carreras?
Creo que s.
haba ms inquietud social, ms in-
quietud poltica. Haban grupos,
expresiones ideolgicas, de pen-
samiento. Ahora no los veo. Pare-
ce que hay un individualismo cada
vez ms acentuado.
Algo hay de eso, pero tambin de
otro tema: una mucha menor afi-
cin por la lectura que antes. Du-
rante mi ejercicio docente me he
encontrado con muchos alumnos
reacios a la lectura, o que tenan
problemas de comprensin lecto-
ra. Y la cantidad aumenta cada
ao. Yo les digo, medio en broma
y medio en serio: si no les gus-
ta leer, por qu estudian Dere-
cho?. La poca aficin a la lec-
tura debe aunarse al desencanto
de la poltica y a la falta de sensi-
bilidad social. Los tres van de la
mano, y lo que usted comenta es
consecuencia de ello
Parece que la decisin de los jve-
nes es vivir lo ms prcticamen-
te posible. Todo lo prctico, lo
que da placer, lo que da satisfac-
cin. No hacen un esfuerzo. Esa es
la impresin. Seguramente hay ex-
cepciones, por supuesto.
Entonces, las palabras de Basa-
dre que cita Richard Webb
Cree usted que el Per va en
camino a hacer realidad esa
promesa?
Yo creo que s. Pienso en los libros
de Pablo Macera. Leyndolos, uno
descubre que el Per no es lo ofi-
cial, no es lo que aparece: el apara-
to del Estado, su estructura No!
El Per son los pueblitos, las ciu-
dades, la gente, los obreros, la cla-
se media. Segn Macera, eso es un
progreso. Compare la situacin de
los pueblos jvenes de hace 10 o 20
aos atrs, con la de ahora: las ca-
sas ya no son de material delezna-
ble, sino de material noble.
Entonces, el pueblo peruano es tra-
bajador. La gente no se queja, ni se
organiza para pedirle al Estado
Vive y progresa, hasta que sus hi-
jos, estudiantes de primaria y de
secundaria, llegan a ser universi-
tarios Esa es la posibilidad y la
esperanza

V. SOBRE EL FUTURO DEL

PER

Richard Webb ha publicado un

artculo (El Comercio, 6 de abril
de 2015)(2), haciendo referencia a
un ensayo de Jorge Basadre, so-
bre la promesa de la vida perua-
na. Dice que esa promesa no se
define por las metas de un viaje
terrenal, sino por el espritu de
afirmacin nacional que lo im-
pulsa: El hombre necesita te-
ner un ideal que perseguir, una
esperanza que realizar. Qu le
parece?
Estupendo. Va ms all de lo que
podra ser una interpretacin literal
de las palabras de Basadre. El asun-
to es que se pueda llegar compren-
der el verdadero significado de esa
frase. Comparando la juventud de
ahora con la anterior, sin referirme
a la ma, hay una diferencia: antes 2 En: <http://elcomercio.pe/opinion/mirada-de-fondo/promesa-vida-peruana-richard-webb-noticia-1802195>.

10

ROMPIENDO PARADIGMAS: EL CONTROL
INTERNO EN LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
Eliana IBERICO HIDALGO
Fiscal Superior Penal. Magster de la Unife en
Derecho Civil con mencin en Familia. Con
estudios de maestra en Derecho Penal y Doc-
torado en la UNFV.
I. INTRODUCCIN
La administracin de justicia la
ejerce el Poder Judicial, de acuer-
do a lo establecido por el artculo
138 de la Constitucin Poltica; la
cual establece, en sus artculos si-
guientes, los principios rectores de
la funcin jurisdiccional, su com-
posicin, los derechos de los ma-
gistrados, los requisitos para acce-
der al cargo, etc. De igual manera,
el texto constitucional contiene la
normativa relativa al rol y funcio-
nes del Ministerio Pblico, como
ente autnomo. Mas, ambas insti-
tuciones llevan a cabo labores de
autocontrol de los actos funciona-
les de sus miembros, en ejercicio de
la potestad disciplinaria; labor que
tambin ejerce el Consejo Nacio-
nal de la Magistratura (CNM), en
situaciones de gravedad que ameri-
tan destitucin.
El servicio de administracin de
justicia es un pilar que coadyu-
va al desarrollo nacional. No obs-
tante, ante las deficiencias expues-
tas por la ciudadana en la atencin
de los casos (sea por demora, fal-
ta de uniformidad y/o predictibili-
dad de los fallos, actos de corrup-
cin de sus integrantes, etc.), se ha
determinado la necesidad de forta-
lecer los mecanismos de control del
Poder Judicial y del Ministerio P-
blico; los cuales tienen una norma-
tiva reglamentaria expresa y dife-
renciada, que ha ido evolucionando
a lo largo de los ltimos aos, privi-
legindose la funcin sancionadora
frente a la preventiva.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
ESPECIAL DEL MES
RESUMEN
E
n este artculo la autora expone las principales caractersticas de las
normas que regulan la responsabilidad administrativa disciplinaria de
los jueces y fiscales, as como del personal auxiliar que trabaja con ellos;
para, sobre esa base, proponer la aplicacin de modernos criterios e ins-
trumentos de control, resaltando su importancia, como parte de la gestin.
La autora plantea romper paradigmas tradicionales en la labor que eje-
cutan la Oficina de Control de la Magistratura y la Fiscala Suprema de
Control Interno, con la finalidad de ofrecer a la ciudadana un mejor servi-
cio de administracin de justicia.
La problemtica en la atencin y - Inspeccin, fiscalizacin, inter-
gestin de casos o despacho pue- vencin; y
de ser detectada en las visitas, sean
programadas o inopinadas. Las so- - Dominio, mando y preponderan-
cia.
luciones o buenas prcticas im-
plementadas, tambin. Entonces, Controlar es una accin tangible y
cmo pueden contribuir los rga- medible, dirigida a personas, proce-
nos de control de la magistratura y sos y organizaciones. El control es
del ejercicio fiscal, en la mejora del una de las principales actividades
servicio de administracin de justi- administrativas dentro de las orga-
cia y/o en las polticas instituciona- nizaciones. Es el proceso de verifi-
les del Poder Judicial y el Ministe- car el desempeo de distintas reas
rio Pblico? Este artculo pretende o funciones de una organizacin.
analizar la importancia de un nue- Usualmente implica una compa-
vo rol en dichos rganos de con- racin entre un rendimiento espe-
trol, adems de esbozar algunas rado y un rendimiento observado,
respuestas. para verificar si las actividades se
estn cumpliendo los objetivos de
forma eficiente y eficaz, tal como
II. CONCEPTOS GENERALES fueron planificadas, con la finali-
dad de tomar acciones correctivas
Control interno.- El Diccionario ante cualquier desviacin signifi-
de la Lengua Espaola de la Real cativa(1). El control, entonces, im-
Academia considera que el trmino plica evaluar si se viene o no cum-
control tiene dos acepciones: pliendo la funcin principal de una
(1) ROBBINS, Stephen P. y COULTER, Mary y otros. Administracin. 8 ed., Pearson, Mxico D.F., 2005,
p. 665.
11
 ESPECIAL DEL MES
organizacin, y cmo se est efec-
tuando tal cumplimiento.
Control preventivo.- Es la activi-
dad no vinculante dirigida a contri-
buir al mejoramiento de las entida-
des en sus sistemas administrativos
y de gestin, sin que en ningn caso
conlleve interferencia en el con-
trol posterior que corresponda(2). El
control preventivo se orienta a es-
tablecer todas las condiciones ne-
cesarias para que un equipo ponga
su mejor esfuerzo en lograr resul-
tados deseados, a travs de promo-
ver el buen funcionamiento de la
organizacin(3).
Gestin de despacho.- Se trata de
un concepto organizativo moderno,
en virtud del cual se procura me-
jorar el servicio que se viene pres-
tando, utilizando como mecanismo
la optimizacin de los recursos hu-
manos y fsicos con que se cuen-
ta. As, su propsito es potenciar
la eficiencia y eficacia de los fines
institucionales, y su funcionamien-
to se sustenta en criterios de traba-
jo en equipo y en la ruptura de vie-
jos paradigmas de personalizacin
laboral. El profesional del siglo
XXI tiene un gran reto. Ya no bas-
ta ser un buen tcnico (arquitecto,
consultor, abogado, notario y re-
gistrador ). Adems, es importan-
te adquirir habilidades y formacin
en el mbito de la gestin, para po-
der ofrecer un mejor servicio y ser
competitivo(4). En el caso de la ad-
ministracin de justicia, ello im-
plica la atencin de un requeri-
miento en tiempo oportuno, para
lo cual deben existir dos reas: la
de administracin y gestin de las
causas y otra la labor jurisdiccional
propiamente dicha(5).
Nuevas tecnologas.- El uso del
sistema informtico y nuevas Tec-
nologas de Informacin y Comu-
nicacin (TIC) ha devenido en
imprescindible en las labores de
control; tanto as que, bajo ese es-
quema, se entiende por Sistema de
Control Interno (SCI) a las polti-
cas, procedimientos, prcticas y es-
tructuras organizacionales que son
diseadas para proveer razonable
confianza de que los objetivos de
negocios sern alcanzados, y que
los eventos indeseados sern preve-
nidos o detectados y corregidos(6).
Se trata de que, sobre la base de es-
tndares internacionales, se esta-
blezca una lnea que sirva como
12
administrativa, econmica y finan-
ciera de dicho Poder del Estado, de
Por la gestin de conformidad con las normas del
despacho se procura Sistema Nacional de Control.
mejorar el servicio,
optimizando los La OCMA desarrolla sus activida-
recursos humanos des con sujecin al Texto nico
y fsicos, para Ordenado de la Ley Orgnica del
potenciar la Poder Judicial, as como a los si-
eciencia y ecacia guientes Reglamentos:
de la institucin.
a) Reglamento del Procedimien-
to Disciplinario de la Ofici-
na de Control de la Magistratu-
ra del Poder Judicial, aprobado
base para el desarrollo eficiente y por Resolucin Administrativa
seguro de los servicios que se so- N 129-2009-CE-PJ y modifica-
portan en TIC. Como es evidente, do por las Resoluciones Admi-
se trata de conceptos que son abso- nistrativas Ns 229-2012-CE-PJ
lutamente compatibles con la orga- y 230-2012-CE-PJ.
nizacin de las entidades que admi-
nistran justicia, atendiendo a las ca- b) Reglamento de Organizacin
ractersticas y volumen de la infor- y Funciones (ROF), aprobado
macin que manejan. por Resolucin Administrativa
N 229-2012-CE-PJ y modifica-
do por Resolucin Administra-
III. LA OFICINA DE CONTROL tiva N 230-2012-CE-PJ.
DE LA MAGISTRATURA
DEL PODER JUDICIAL En este punto, debe dejarse cons-
tancia que el texto primigenio del
1. Consideraciones generales Reglamento de Organizacin y
Funciones (ROF) de la OCMA fue
La Oficina de Control de la Magis- aprobado por Resolucin Adminis-
tratura (OCMA) es el rgano dis- trativa N 129-2009-CE-PJ; mas,
ciplinario del Poder Judicial, que en virtud de la Resolucin Admi-
tiene por funcin investigar regu- nistrativa N 229-2012-CE-PJ, se
larmente la conducta funcional, la derogaron los primeros 74 artcu-
idoneidad y el desempeo de los los del mismo(7), y los restantes fue-
Magistrados y auxiliares jurisdic- ron denominados Reglamento del
cionales de dicho Poder del Estado Procedimiento Disciplinario de la
OCMA.
(artculo 102 del Texto nico Or-
denado de la Ley Orgnica del Po- Adems, la actuacin de la OCMA
der Judicial, aprobado por Decre- se sujeta a lo establecido por la Ley
to Supremo N 017-93-JUS), con de la Carrera Judicial y la Ley del
la sola excepcin de los vocales Procedimiento Administrativo Ge-
de la Corte Suprema de Justicia de neral (Ley N 27444 y sus modifi-
la Repblica. Se trata de un rga- catorias), en lo que sean pertinen-
no distinto a la Oficina de Inspec- tes; y por las normas de los Cdigos
tora General del Poder Judicial, la Procesales Civil y Penal, en cuan-
cual conforme al artculo 108 de to resulten aplicables. Su compe-
la misma Ley Orgnica est a car- tencia se extiende a supervisar la
go de la verificacin de la gestin idoneidad, conducta y desempeo
(2) VIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administracin Pblica. Pana-
m, del 28 al 31 de octubre de 2003.
(3) En: <http://www.eurosocialfiscal.org/.../20070911_170913_El_control_preventivo_-_PERU.pdf>.
(4) NAVARRO, Eugenia. (2010, 2 de junio). Consultora de Marketing. Espaa. Fecha de consulta: 5 de marzo de
2015, desde: <https://www.enginyersbcn.cat/media/upload/pdf/gestio-despatxos_editora_10_108_1.pdf>.
(5) FIX-ZAMUDIO, Hctor. Administracin de Justicia - Diccionario Jurdico. Porra, UNAM-Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1992, p. 2.
(6) Seminario de Control Interno TICS. (2008, 15 de junio). Fecha de consulta: 5 de abril de 2015 desde:
<http://00003vs.dev.radiant.net/Seminario%20Control%20Interno%20en%20TICs.pdf>.
(7) Entre los dispositivos derogados est el artculo 6 del texto primigenio del Reglamento de Organizacin y
Funciones de la OCMA, aprobado por Resolucin Administrativa N 129-2009-CE-PJ, que contemplaba los
principios rectores de la funcin contralora de la OCMA.

funcional de jueces y auxiliares ju-
risdiccionales, a travs de faculta-
des disciplinarias y preventivas.
2. Atribuciones de la OCMA
De acuerdo al artculo 105 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial,
las funciones de la OCMA son las
siguientes:
i. Verificar que los Magistrados
y auxiliares jurisdiccionales
del Poder Judicial cumplan las
normas legales y administra-
tivas, incluyendo las dictadas
por la Sala Plena de la Corte
Suprema y el Consejo Ejecuti-
vo del Poder Judicial.
ii. Realizar, de oficio o por man-
dato de la Sala Plena de la Cor-
te Suprema, Consejo Ejecutivo
o Presidente de la Corte Supre-
ma, inspecciones e investiga-
ciones en las Salas, Juzgados
y Oficinas de los Auxilia-
res Jurisdiccionales; en rela-
cin con la conducta funcio-
nal de Magistrados y auxiliares
jurisdiccionales.
iii. Procesar las quejas de he-
cho y reclamaciones con-
tra Magistrados y auxiliares
jurisdiccionales.
iv. Informar al Consejo Ejecutivo
y al Presidente de la Corte Su-
prema sobre todas las infrac-
ciones que detecte, dentro de
los treinta (30) das siguientes.
v. Verificar el cumplimiento
de las medidas disciplinarias
dictadas.
vi. Poner en conocimiento del Fis-
cal de la Nacin los casos de
conducta indebida e irregulari-
dades procesales en que incu-
rren los representantes del Mi-
nisterio Pblico.
vii. Recibir y procesar las denun-
cias que formulen los repre-
sentantes del Ministerio Pbli-
co sobre la conducta funcional
de Magistrados y auxiliares ju-
risdiccionales, a travs de los
organismos de control del Mi-
nisterio Pblico.
viii. Rechazar de plano las quejas
manifiestamente maliciosas, o
que no sean de carcter funcio-
nal sino jurisdiccional.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
ix. Llevar un registro actualizado
de las sanciones ejecutoriadas
y de los estmulos a los Magis-
trados y auxiliares jurisdiccio-
nales del Poder Judicial.
x. Aplicar las medidas disciplina-
rias de apercibimiento y multa.
xi. Aplicar en primera instancia
la medida disciplinaria de sus-
pensin; la cual podr ser ape-
lada en el plazo de 5 (cinco)
das. La apelacin ser resuel-
ta en ltima instancia por el
Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial.
3. Del nuevo rgimen discipli-
nario en la Ley de la Carrera
Judicial
La Ley de la Carrera Judicial (Ley
N 29277) adopta nuevos criterios
en la funcin disciplinaria, preci-
sando en su artculo 44 que son ob-
jeto de control aquellas conductas
sealadas expresamente en la ley
como faltas. Adems, en sus ar-
tculos 46, 47 y 48 tipifica las fal-
tas que son consideradas leves, gra-
ves y muy graves, respectivamente.
De otro lado, esta Ley establece en
su artculo 57 que el procedimiento
disciplinario, es aquel en el cual se
determina la comisin o no de una
falta, a travs de la actuacin y va-
loracin de todas las pruebas exis-
tentes; aplicndose, de ser el caso,
la sancin correspondiente. En los
artculos siguientes se establece el
procedimiento de las quejas e in-
vestigaciones de oficio, as como la
suspensin preventiva en el cargo;
adems, se precisa que la accin ca-
duca a los seis meses de consentida
o ejecutoriada la decisin.
De otro lado, se establece la sus-
pensin preventiva del magistrado
sometido a investigacin; casos en
Corresponde a la
OCMA vericar que
los magistrados
y auxiliares
jurisdiccionales
del Poder Judicial
cumplan las
normas legales y
administrativas.
ESPECIAL DEL MES
los cuales el juez suspendido perci-
bir el 80 % de la retribucin men-
sual que le corresponde, monto que
en caso de ser destituido se ten-
dr como pago a cuenta de la com-
pensacin por tiempo de servicios
que le corresponda.
El artculo 63 establece que los r-
ganos sancionadores por responsa-
bilidad disciplinaria, son el Con-
sejo Nacional de la Magistratura
y los rganos de control del Poder
Judicial.
IV. LA FISCALA SUPREMA DE
CONTROL INTERNO DEL
MINISTERIO PBLICO
1. Consideraciones generales
De acuerdo al artculo 1 del Re-
glamento de Organizacin y Fun-
ciones de la Fiscala Suprema de
Control Interno del Ministerio P-
blico aprobada por Resolucin
N 071-2005-MP-FN-JFS, la Fis-
cala Suprema de Control Interno
del Ministerio Pblico es el rgano
encargado del control disciplinario
y de la evaluacin permanente de
la funcin y servicio fiscal, con la
finalidad de mantener los niveles
de eficacia, transparencia y pro-
bidad en el accionar del Ministe-
rio Pblico; precisando que su m-
bito de competencia se extiende a
todos los Fiscales de la Repblica,
de cualquier nivel, salvo los Fisca-
les Supremos.
De acuerdo al artculo 3 del mismo
Reglamento, la Fiscala Suprema
de Control Interno del Ministerio
Pblico se compone de una Oficina
Central de Control Interno (OCCI)
y las Oficinas Desconcentradas de
Control Interno.
2. Atribuciones del Fiscal Su-
premo de Control Interno
Conforme al artculo 6 del Regla-
mento de Organizacin y Funcio-
nes de la Fiscala Suprema de Con-
trol Interno del Ministerio Pblico,
son funciones del Jefe de la Oficina
Central de Control Interno es de-
cir, del Fiscal Supremo de Control
Interno las siguientes:
i. Disear la poltica de gestin
de los rganos de Control,
conforme a la poltica de ges-
tin institucional.
13
 ESPECIAL DEL MES
ii. Planificar, organizar, dirigir y
evaluar las acciones de la Fis-
cala Suprema de Control In-
terno del Ministerio Pblico.
iii. Presentar a la Junta de Fisca-
les Supremos la propuesta de
designacin de los Jefes de las
Oficinas Desconcentradas de
Control Interno.
iv. Programar las visitas a las di-
ferentes Oficinas Desconcen-
tradas de Control Interno.
v. Planificar y ejecutar operativos
extraordinarios e inopinados,
destinados a la erradicacin de
la corrupcin en la administra-
cin de justicia.
vi. Disponer que el Jefe de la Ofi-
cina Desconcentrada de Con-
trol Interno inicie la investiga-
cin que corresponda, cuando
tome conocimiento de irregu-
laridades cometidos en el ejer-
cicio de la funcin.
vii. Conocer las quejas funcionales
presentadas contra los Fisca-
les Superiores y Adjuntos Su-
premos a nivel nacional, im-
poniendo en primera instancia
las sanciones de amonestacin,
multa y suspensin. Sus reso-
luciones son apelables ante la
Junta de Fiscales Supremos.
viii. Conocer y resolver en segunda
y ltima instancia, las sancio-
nes de amonestacin, multa y
suspensin, impuestas por las
Oficinas Desconcentradas de
Control Interno.
ix. Proponer la sancin de desti-
tucin a la Junta de Fiscales
Supremos.
x. Disponer, a pedido de las Ofi-
cinas Desconcentradas o direc-
tamente en las investigaciones
que realiza, la abstencin en el
ejercicio de sus labores en el
Ministerio Pblico del Magis-
trado investigado por grave in-
conducta funcional.
Las Oficinas Desconcentradas de
Control Interno (ODCI) operan
a nivel de los Fiscales de Primera
Instancia y Fiscales Adjuntos Pro-
vinciales. Funcionan bajo el mando
de un Fiscal Superior.
14
La Fiscala Suprema
de Control Interno
del Ministerio
Pblico es el rgano
encargado del
control disciplinario
y de la evaluacin
permanente de la
funcin y servicio
scal.
3. Principios que rigen la acti-
vidad de la Fiscala Suprema
de Control Interno del Minis-
terio Pblico
De acuerdo al Ttulo Preliminar
del Reglamento de Organizacin
y Funciones de la Fiscala Supre-
ma de Control Interno del Ministe-
rio Pblico, los principios que rigen
la actividad de sus rganos son los
siguientes:
a) Objetividad.- Las acciones de
control se basan en el anli-
sis de hechos, evitando la sub-
jetividad; debindose verifi-
car los indicios, presunciones
y otros elementos propios de
una investigacin, para com-
probar la existencia de irregu-
laridades en el ejercicio de la
funcin.
b) Legalidad.- Las actuaciones del
rgano de control debern estar
amparadas en la Ley y sus re-
glamentos. Las quejas e inves-
tigaciones y procedimientos de-
bern estar fundamentados en
norma preexistente.
c) Razonabilidad.- Capacidad cr-
tica de discernir hechos, prue-
bas y conductas vinculadas a la
tramitacin de quejas por faltas
disciplinarias. Permitir la apli-
cacin de una sancin, cuando
esta corresponda.
d) Proporcionalidad.- La sancin
disciplinaria debe ser propor-
cional a la gravedad de los he-
chos y a las condiciones perso-
nales del quejado.
(8) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 6 ed.,
Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 673.
e) Gratuidad.- La presentacin de
quejas ante los rganos de la
Fiscala Suprema de Control
Interno est exonerada de pago
o tasa alguna. Todo trmite, ac-
tuacin y diligencia es gratui-
to, salvo los casos que prev el
mismo Reglamento.
f) Reserva de la investigacin.-
Los instrumentos, diligencias y
pruebas tienen el carcter de do-
cumentacin reservada, por lo
que el acceso a los mismos se
encuentra restringido a las auto-
ridades competentes, los queja-
dos, los quejosos y sus abogados.
g) Principio de conducta procedi-
mental.- El procedimiento se
promueve de oficio y a iniciativa
de parte, la que invocar inters
y legitimidad para obrar. Ade-
ms, todas quienes participan en
este procedimiento y sus aboga-
dos adecuan su conducta a los
deberes de veracidad, probidad,
lealtad y buena fe; por lo que los
fiscales contralores deben impe-
dir y sancionar cualquier con-
ducta ilcita o dilatoria.
h) Non bis in dem.- No se pue-
de imponer sucesiva o simul-
tneamente una pena y una
sancin administrativa por el
mismo hecho en los casos que
se aprecie la identidad del suje-
to, hecho y fundamento. El ob-
jetivo de incluir este principio
es evidente: proteger los dere-
chos y la seguridad jurdica de
quienes son sometidos a estos
procedimientos(8).
i) Debido procedimiento.- La tra-
mitacin de quejas por faltas, su
verificacin y todas las diligen-
cias en los actos de control, se
sujetarn a las reglas del debi-
do procedimiento. Este princi-
pio tambin rige para la inves-
tigacin de denuncias.
V. CONTROL DE LA LABOR
JURISDICCIONAL Y FISCAL
La labor de control de los ac-
tos de los protagonistas de la ad-
ministracin de justicia ha sido

encomendada directamente a un
grupo de magistrados y fiscales de
diversas instancias; a quienes, por
sus condiciones personales y capa-
cidades, se les ha asignado la mi-
sin de investigar problemas de in-
conducta funcional. Se trata de un
control sancionador, que tradicio-
nalmente se ha venido realizan-
do, e implica la verificacin de la
existencia de ilcitos que puedan
haber cometido quienes integran
el Ministerio Pblico, en el ejer-
cicio de sus funciones. Mas, tam-
bin se trata de desarrollar una
labor preventiva extraprocedimen-
tal, a travs de visitas peridicas o
inopinadas(9).
En virtud de la Ley N 28149, se ha
incluido la participacin de la so-
ciedad civil en los rganos de con-
trol del Poder Judicial y del Mi-
nisterio Pblico. Esta Ley ha sido
reglamentada mediante Decre-
to Supremo N 001-2004-JUS, en
el cual se aprob la forma de elec-
cin de sus representantes. Sin em-
bargo, a la fecha dichas normas no
han sido implementadas; no sola-
mente debido a razones de carcter
presupuestario, sino tambin por
las dificultades en su operatividad
prctica.
Mas la falta de transparencia en
los procesos a cargo de la adminis-
tracin de justicia, y la demora en
la resolucin de los casos redun-
da en la existencia de un clima de
desconfianza, percibido no nica-
mente por el usuario de los servi-
cios judiciales y fiscales, sino por
la ciudadana en general. En con-
secuencia, resulta necesario es-
tablecer una correlacin entre las
labores que desarrollan los rga-
nos de control como la OCMA
en el Poder Judicial y la Fisca-
la Suprema de Control Interno
en el Ministerio Pblico, con la
actividad funcional de los jueces y
fiscales; dado que son diferentes
entre s.
En este sentido, debe expresarse
que el trabajo de la persecucin pe-
nal supone, en un sistema moder-
no y eficaz, el desarrollo de metas
e indicadores; indispensables para
poder efectuar un seguimiento y
evaluacin del trabajo individual e
institucional. Este sistema debe ser
flexible, atendiendo a la naturaleza
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
La Ley N 28149,
que hace viable la
participacin de la
sociedad civil en los
rganos de control
del Poder Judicial y
del Ministerio Pblico,
an no ha sido
implementada.
de los casos(10), sin que tal carac-
terstica impida relacionarlo con la
gestin de los despachos.
Entre los nudos crticos ms resal-
tantes que agudizan el problema
principal de demora en la atencin
de la carga, figuran los siguientes:
a) Dificultad en el diseo de la es-
tructura organizacional.
b) Desconocimiento de las labores
de gestin de los despachos, por
especialidad.
c) Carencia de sistemas estan-
darizados de atencin de ca-
sos, considerando el grado de
incidencia.
d) Falta de Directivas de la Alta
Direccin, para la administra-
cin de recursos tendentes a
buscar la economa en la aten-
cin de casos;
e) Perjuicio por la demora en los
actos de notificacin y recojo
de informacin de terceros.
Los mecanismos de control es-
tn siendo objeto de estandariza-
cin universal. Adems, guardan
relacin con la gestin y adminis-
tracin de los recursos y servicios
que el Estado presta. Los princi-
pios y conceptos modernos pueden
ser implementados en los rganos
de control antes descritos, con la fi-
nalidad de detectar los problemas y
causas de la demora en la atencin
de los expedientes, as como las de-
ficiencias en la gestin de los des-
pachos individuales, corporativos e
(9) ANGULO ARANA, Pedro. La Funcin del Fiscal. Estudio comparado y aplicacin al caso peruano. 1 ed.,
Juristas Editores, Per, 2007, pp. 439-440.
(10) DUCE, Mauricio y DEL RIEGO, Cristian y otros. Desafos del Ministerio Pblico Fiscal. 2 ed., CEJA,
JSCA, Santiago de Chile, 2005, p. 50.
ESPECIAL DEL MES
institucionales, por distrito judicial
y fiscal.
Esta decisin implica utilizar con-
ceptos como distribucin, clasifi-
cacin, soporte administrativo, en-
tre otros. Se trata de implantar los
procesos internos que sean nece-
sarios a fin de coadyuvar eficaz-
mente en la mejora de la calidad
del servicio de administracin de
justicia. As, se podra proponer
los procedimientos y operaciones
que sean necesarios para optimi-
zar la gestin administrativa. Para
este efecto, debe tenerse presente
adems que tanto el Poder Judicial
como el Ministerio Pblico han
desarrollado diferentes conceptos
y enfoques de su labor, a pesar de
que algunas de sus funciones son
homogneas.
En todo caso, el lector puede sacar
sus propias conclusiones, en el si-
guiente cuadro: (ver cuadro N 1)
VI. CONTROL DISCIPLINARIO
POR EL CONSEJO
NACIONAL DE LA
MAGISTRATURA
De acuerdo al numeral 3 del art-
culo 154 de la Constitucin Pol-
tica del Per, es funcin del Con-
sejo Nacional de la Magistratura
(CNM) aplicar la sancin de des-
titucin a los Vocales de la Corte
Suprema y Fiscales Supremos y, a
solicitud de la Corte Suprema o la
Junta de Fiscales Supremos respec-
tivamente, a los jueces y fiscales de
todas las instancias. Esta decisin
debe constar en una resolucin, la
cual debe estar motivada y haber
sido expedida con previa audiencia
del interesado.
Esta funcin constitucional tam-
bin ha sido plasmada en la Ley
Orgnica del Consejo Nacional de
la Magistratura - Ley N 26397, en
especfico, en sus artculos 2 y 21
inciso c).
Con la finalidad de reglamentar
el ejercicio de tal funcin, el pro-
pio CNM ha aprobado, mediante
15
 ESPECIAL DEL MES
Resolucin N 140-2010-CNM, el
Reglamento de Procedimientos
Disciplinarios(11). Este Reglamen-
to contiene los dispositivos vigen-
tes sobre la formalizacin de las
denuncias, la investigacin preli-
minar y el procedimiento discipli-
nario contra jueces y fiscales titu-
lares, provisionales, suplentes o de
cualquier otra denominacin de to-
dos los niveles; que ameritan apli-
car la sancin de destitucin, en los
casos establecidos por la Constitu-
cin Poltica, las Leyes Orgnicas
del Poder Judicial y del Ministerio
Pblico, la Ley de la Carrera Judi-
cial y otras Leyes y Reglamentos
que sean aplicables.
As, presentada una denuncia, el
CNM puede iniciar la investiga-
cin preliminar o el procedimiento
disciplinario que corresponda, se-
gn sea el caso. En los pedidos de
destitucin formulados por la Cor-
te Suprema o la Junta de Fiscales
Supremos, la investigacin lleva-
da a cabo por los rganos de con-
trol interno de dichas instituciones,
tendr el carcter de investigacin
preliminar. Concluido el proceso,
la Comisin de Procesos Discipli-
narios del CNM emite su informe y
lo eleva al Pleno del Consejo, para
que este adopte la decisin que co-
rresponda. Antes de expedir Reso-
lucin, el Pleno del Consejo debe
tomar en cuenta las medidas y san-
ciones disciplinarias que con an-
terioridad se hubieran impuesto al
juez o fiscal de que se trate, aten-
diendo a las disposiciones de la ins-
titucin de origen.
En caso de que se imponga la san-
cin de destitucin, se dispone la
cancelacin del ttulo, la anotacin de la Nacin, segn el caso, para la
de la sancin en el legajo personal
y en el libro respectivo del CNM;
adems, se comunica la medida al
Presidente de la Corte Suprema o al
Fiscal de la Nacin, segn corres-
ponda, y se dispone que el Jefe de
la Oficina de Administracin del
CNM inscriba la medida en el Re-
gistro Nacional de Sanciones de
Destitucin y Despido.
Si el juez o fiscal a quien se sigui
la investigacin preliminar o el pro-
cedimiento disciplinario, es absuel-
to de las imputaciones que se le for-
mularon, se dispone que se anulen
los antecedentes relativos a dicha
investigacin o procedimiento, ade-
ms de cursar las comunicaciones
16
CUADRO N 1
Cuadro Comparativo de los Reglamentos de la Oficinas Contraloras del Poder Judicial
y Ministerio Pblico
ROF DE LA OFICINA DE CONTROL
DE LA MAGISTRATURA
ROF DE LA FISCALA SUPREMA
INSTITUCIN DE CONTROL INTERNO
RES. ADM. Ns 129-2009-CE-PJ,
229-2012-CE-PJ y 230-2012-CE-PJ
RES. N 071-2005-MP-FN-JFS
Control disciplinario para jueces y per- Control disciplinario para fiscales, ex-
sonal administrativo, excepto magis- cepto Fiscales Supremos y personal
COMPETENCIA trados supremos. administrativo.
Investigar y sancionar a los magistra- Control Disciplinario y evaluacin per-
dos, excepto jueces supremos y auxi- manente de la funcin y servicio fis-
liares jurisdiccionales, que segn la ley cal para mantener niveles de eficacia,
FINES configuran supuestos de responsabili- transparencia y probidad en el accionar
dad funcional. del Ministerio Pblico.
Quejas. Quejas.
Visitas judiciales (ordinarias o ex- Visitas fiscales (ordinarias o ex-
PROCEDIMIENTOS
traordinarias), Inspecciones. traordinarias).
Denuncias. Denuncias.
Prescripcin del procedimiento: 2 Prescripcin : 5 aos
aos.
PLAZO DEL PROCESO
Caducidad: 30 das
Prescripcin de la accin: 4 aos
DISCIPLINARIO
Caducidad: 6 meses o 2 aos si es
de oficio
La Ley de la Carrera Judicial (Ley Establecidas por el artculo 23 del ROF
N 29277) establece, en sus artculos de la Fiscala Suprema de Control Inter-
RESPONSABILIDADES 46, 47 y 48, las faltas leves, graves y no, concordado con el artculo 20 de
muy graves. la Ley Orgnica del Ministerio Pblico.
Conforme al artculo 50 de la Ley de De acuerdo al artculo 22 del ROF de la
la Carrera Judicial, las sanciones que Fiscala Suprema de Control Interno, las
SANCIONES pueden imponerse son las de amones- sanciones que pueden imponerse son
tacin, multa, suspensin y destitucin igualmente las de amonestacin,
multa, suspensin y destitucin.
respectivas a las mximas autorida- impulso de oficio, oralidad, tipici-
des del Poder Judicial o del Minis- dad, presuncin de licitud, debi-
terio Pblico, segn el caso. do procedimiento, irretroactividad,
verdad material y non bis in dem,
Por ltimo, de no encontrarse res- de conformidad con las disposiciones
ponsabilidad que amerite se im- del Reglamento reseado.
ponga la sancin de destitucin, el
Pleno del Consejo dispone que el Como se aprecia, existen coinci-
expediente se remita al Presiden- dencias entre el Reglamento de
te de la Corte Suprema o al Fiscal Procedimientos Disciplinarios con
los Reglamentos del Poder Judicial
aplicacin de la sancin que corres- y del Ministerio Pblico, expues-
ponda, debiendo informar al Con- tos en lneas anteriores, en algunos
sejo de la medida que se adopte. puntos. La labor de control disci-
Adems, se dispone que se inscriba plinario administrativo ha sido de-
en el legajo personal del juez o fis- sarrollada muy prolijamente en el
cal la decisin adoptada.
transcurso de los ltimos aos. El
CNM ha ido delineando sus deci-
La investigacin preliminar y el proce-
dimiento disciplinario se rigen por los siones, siendo que aquellas de tras-
cendencia e inters han sido com-
principios de legalidad, inmediacin,
contradiccin, celeridad, imparcia- piladas con la finalidad de que
lidad, publicidad, razonabilidad, sirvan de referentes para casos an-
informalidad, eficacia, simplici- logos que se presenten, en una
dad, uniformidad, predictibilidad, obra publicada en el ao 2014(12).
(11) Publicado en el diario oficial El Peruano el 6 de mayo de 2010.
(12) CNM. Jurisprudencia Seleccionada aos 2000-2013. GIZ, Ediciones Nova, Lima, 2014.

Sin embargo, tales coincidencias
an son insuficientes, por lo que
sera conveniente trabajar en la ho-
mogenizacin de los instrumentos
de control de las tres entidades.
VII. ROMPIENDO PARADIGMAS
EN EL CONTROL DE
LAS LABORES EN LA
ADMINISTRACIN DE
JUSTICIA
De lo expuesto se desprende la ne-
cesidad de uniformizar criterios
para el abordaje de las funciones de
control, encomendadas a las distin-
tas dependencias del quehacer de la
administracin de justicia. Consi-
derando que el control es esencial
en el sistema de gestin en toda or-
ganizacin, el personal tcnico que
lo ejerce tambin tendra que ser
debidamente capacitado, con la fi-
nalidad de que efecte adecuada-
mente su labor.
Para este efecto, tomaremos algu-
nos de los criterios rectores que re-
gulan las actuales actividades de
control, elaboradas sobre la base de
enfoques y conceptos modernos y
esbozados en las principales orga-
nizaciones mundiales sobre la ma-
teria, evaluando dos aspectos:
1) El desempeo funcional de la
labor concreta, y
2) El desempeo de las labores de
gestin institucional.
Para ello, es necesario plantearse
respuesta a preguntas como las
siguientes:
- Qu son las organizaciones
que forman parte del servicio de
administracin de justicia?
- Qu buscan?
- Qu se espera de ellas?
Con la finalidad de formular las
respuestas que correspondan, de-
ben considerarse:
La transparencia.
La mejora de los procesos.
La identificacin de aciertos
y deficiencias.
El control debe estar dirigido no solo
a encontrar problemas, sino tambin
a identificar trabas de gestin y/o
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
solucionarlas. En el caso, de las vi-
sitas descentralizadas, los aspectos
prioritarios a abordarse deberan ser
los siguientes:
a) Personas.
b) Procesos.
c) Organizacin.
d) Servicios.
Corresponde a las altas autorida-
des institucionales definir la misin
y visin de sus entidades, as como
los objetivos institucionales que de-
ben regirlas; las cuales guan la la-
bor de control, dada la importancia
de dicha amalgama. Para un diag-
nstico se puede partir de la infor-
macin con la que cuentan los r-
ganos de control del Poder Judicial
y del Ministerio Pblico, que sir-
va de base para efectuar un anli-
sis que permita formular recomen-
daciones de mejoras en la toma de
decisiones, manejo de recursos y
procedimientos y operaciones que
emplean en su accionar, a fin de
optimizar sus sistemas administra-
tivos y de gestin, as como el pro-
pio accionar de los actos de control
interno. En ese orden de ideas, y al
comps de los tiempos, urge apli-
car los nuevos conceptos de audi-
tar la gestin y control de los siste-
mas, sustentados en los siguientes
modelos:
a. COSO, siglas del Committee Of
Sponsoring Organizations (en
castellano, Comit de las Orga-
nizaciones Auspiciadoras), in-
tegrado por entidades asociadas
con la finalidad de que se emi-
ta el Informe respectivo (Infor-
me COSO), en el cual se con-
cibe al control interno como un
proceso integrado a los dems,
efectuado tanto por la Adminis-
tracin de la empresa, como por
todo su personal, con el objeto
Es funcin del CNM
destituir a los jueces
y scales de todas
las instancias,
mediante resolucin
motivada y expedida
con previa audiencia
del interesado.
ESPECIAL DEL MES
de proporcionar una garanta ra-
zonable para que las operacio-
nes se desarrollen con eficacia y
eficiencia y que la informacin
financiera sea confiable, dentro
del marco legal establecido.
b. COBIT, siglas del Control
Objectives for Information
Systems and related Techno-
logy (Objetivos de Control
para Tecnologa de Infor-
macin y Tecnologas rela-
cionadas), que constituye un
modelo para auditar la ges-
tin y control de los sistemas
de informacin y tecnologa,
orientado a todos los sectores
de una organizacin.
Estos modelos estn relacionados
con los estndares internacionales
de control para mejorar procesos y
gestin, y son plenamente aplica-
bles en el mbito de la administra-
cin de justicia; con la finalidad de
superar la ineficiencia y demora en
la atencin de casos judiciales, que
la ciudadana requiere.
Una buena iniciativa al respecto
la ostenta el Poder Judicial, que
como una de las labores de con-
trol ha introducido, en el nume-
ral 4 del artculo de su ROF, la
atribucin de la OCMA de au-
ditar peridica e inopinadamente
el funcionamiento de los sistemas
informticos a nivel nacional,
vinculados a la gestin de proce-
sos y trmites judiciales. Se trata
de informacin que debe ser tras-
ladada a las altas autoridades, con
el propsito de redefinir estra-
tegias de gestin; lo que implica
romper paradigmas de las funcio-
nes de control, adems de retroa-
limentar la informacin, y as to-
mar decisiones.
Ad portas de la implementacin del
Cdigo Procesal Penal a nivel na-
cional, se hace necesario coadyuvar
esfuerzos a fin de reevaluar la ges-
tin de aquellos distritos judiciales
y fiscales en los cuales ya est vi-
gente, analizando aspectos como
los siguientes:
1. Identificar los puntos crticos
que se vienen presentando en
los procesos, como los de aten-
cin a los usuarios, trmites,
tiempos empleados, interpreta-
cin de las normas, etc.
17
 ESPECIAL DEL MES
2. Identificar a los lderes de ges-
tin. La nueva estructura orga-
nizacional del trabajo requiere
de coordinadores que ayuden
a la evaluacin de los casos.
Sus caractersticas deben ser
las ms idneas para motivar al
resto del equipo en alcanzar las
metas trazadas, especialmen-
te en el despacho corporativo
fiscal.
VIII. CONCLUSIONES
1. La funcin contralora es un ins-
trumento til y eficaz para eva-
luar la actuacin de los jueces y
fiscales, en el ejercicio de sus
funciones. Constituye un sopor-
te y fuente de informacin para
la toma de decisiones, la mejo-
ra de la gestin del despacho, de
la administracin de procesos
y del clima organizacional. Se
trata de que esta funcin sea un
instrumento del cambio en los
servicios de administracin de
justicia.
2. Si bien hay coincidencias en la
normativa que regula la funcin
de control interno en el Poder
Judicial, Ministerio Pblico, y
Consejo Nacional de la Magis-
tratura, tales coincidencias an
son insuficientes, por lo que se-
ra conveniente trabajar en la
homogenizacin de los instru-
mentos de control de las tres
entidades.
18
3. Las labores de control deben ser
apoyadas con el uso de las tec-
nologas informticas y los nue-
vos estndares internacionales
de gestin, relacionadas con las
buenas prcticas, a fin de alcan-
zar la eficiencia y eficacia en el
servicio de administracin de
justicia.
4. Debe implementarse la Ley
N 28149, en virtud de la cual
se ha incluido la participacin
de la sociedad civil en los r-
ganos de control del Poder Ju-
dicial y del Ministerio Pblico,
superando las razones de carc-
ter presupuestario y de operati-
vidad prctica que no han hecho
posible su concrecin.
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GOBIERNO, ADMINISTRACIN Y CONTROL
Ana Mara NAVARRO PLACENCIA
Presidenta de la Junta de Fiscales Superiores
de Lima. Especialista en polticas penales y
procesos anticorrupcin. Magster en Poltica
Jurisdiccional por la PUCP.
I. INTRODUCCIN
De acuerdo a lo establecido por el
artculo 143 de la Constitucin Po-
ltica, el Poder Judicial est integra-
do por:
a. rganos jurisdiccionales que
administran justicia en nombre
de la Nacin, y
b. rganos que ejercen su gobierno
y administracin.
En realidad, toda entidad que for-
ma parte del Estado debe contar
con una estructura mediante la cual
ejerza el gobierno y la administra-
cin de s misma, que le permita to-
mar decisiones relativas al cumpli-
miento de las funciones esenciales
de la entidad, para que estas sean
desempeadas de manera eficaz
y eficiente. As se entiende tam-
bin cuando la Constitucin Polti-
ca prescribe, en su artculo 106, que
mediante leyes orgnicas se regu-
lan la estructura y el funcionamien-
to de las entidades del Estado pre-
vistas en la Constitucin, as como
tambin las otras materias cuya re-
gulacin por ley orgnica est esta-
blecida en la Constitucin.
En el caso del Ministerio Pblico,
su Ley Orgnica define la estruc-
tura de dicho Organismo Constitu-
cionalmente Autnomo, determi-
nando cules son los rganos que
ejercen funcin fiscal y cules la
funcin de gobierno y administra-
cin. Es importante resaltar que
se trata de una ley orgnica, por
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
ESPECIAL DEL MES
El caso del Ministerio Pblico
RESUMEN
E
ste artculo se refiere a la normativa de control del Poder Judicial y
del Ministerio Pblico, incidiendo en este ltimo; analizando si dichas
normas son suficientes para sancionar a los vocales y fiscales supremos
por los actos de gobierno y administracin de los que sean responsables,
y que no se ajusten al marco legal establecido.
La autora nos ofrece su punto de vista no exento de polmica respecto
de un tema en el que considera existe un vaco legal; deficiencia que, po-
siblemente (aunque no necesaria ni nicamente), sea la que explique por
qu no se ejerce de manera adecuada el control de la actuacin de jueces
y fiscales, tanto del desempeo de sus funciones jurisdiccionales y fiscales
como de los actos de administracin que dictan.
lo que la materia regulada adquie- relacionados con el desarrollo de ac-
re ponderacin cualitativa frente a tividades ejercidas por miembros del
las contenidas en otras normas con Ministerio Pblico y el control que
rango de ley. A partir de esta apre- sobre estos se ejerce; en especial, las
ciacin, no podemos dejar de afir- funciones de gobierno y administra-
mar que constituye una desnaturali- cin que estn en manos de quienes
zacin al orden legal el hecho que, ostentan cargos de Alta Direccin.
a travs de normas no contenidas
en leyes orgnicas, se otorguen o II. RGANOS DE FUNCIN Y
creen funciones, tanto sustantivas RGANOS DE GOBIERNO
y de gobierno, a entidades de ran-
go constitucional; o que se pretenda 1. Consideraciones generales
interpretar tales funciones de modo
extensivo, terminando por caer en De acuerdo al artculo 36 de la Ley
competencias ajenas. Orgnica del Ministerio Pblico, los
rganos de este son los siguientes:
Como consecuencia lgica de lo
expuesto, puede afirmarse que - El Fiscal de la Nacin.
quienes expiden actos de gobierno
y administracin, no pueden alterar - Los Fiscales Supremos.
ni contravenir con sus decisiones
- Los Fiscales Superiores.
ninguna disposicin contenida en
una Ley Orgnica, ni en ninguna - Los Fiscales Provinciales.
otra norma legal o reglamentaria.
- Los Fiscales Adjuntos.
Mas, en este punto, surgen ciertos
cuestionamientos o puntos dudosos - Las Juntas de Fiscales.
19
 ESPECIAL DEL MES
En su articulado, la Ley Orgni-
ca del Ministerio Pblico no indica
expresamente cules son su rga-
nos de gobierno y administracin,
los que s estn plasmados en el Re-
glamento de Organizacin y Fun-
ciones (ROF) de la institucin, al
mencionar que la Estructura Org-
nica est compuesta por:
i. rgano de Alta Direccin.
ii. rgano Consultivo.
iii. rgano de Control Institucio-
nal (OCI).
iv. rganos de Asesoramiento.
v. rgano de Defensa Judicial.
vi. rganos de Apoyo.
vii. rganos de Lnea.
viii. rganos Desconcentrados.
En consecuencia, puede expresar-
se que el ROF del Ministerio P-
blico se ajusta a lo establecido por
el artculo 11 de los lineamientos
para la elaboracin y aprobacin
del Reglamento de Organizacin y
Funciones por parte de las entida-
des de la Administracin Pblica,
aprobados por Decreto Supremo
N 043-2006-PCM.
De manera resumida, puede enten-
derse que se trata de tres niveles or-
ganizacionales y sus respectivos ni-
veles jerrquicos:
a) Primer nivel, en el cual se en-
cuentra la Alta Direccin.
b) Segundo nivel: rganos de
asesoramiento, de apoyo y de
lnea.
c) Tercer nivel: unidades orgnicas
de los rganos del segundo nivel.
La alta direccin del Ministerio
Pblico est compuesta por la Fis-
cala de la Nacin y la Junta de
Fiscales Supremos, tiene como
funciones generales dirigir la en-
tidad, supervisar sus actividades,
reglamentar y aprobar polticas
pblicas, en general, ejercer las
funciones de direccin poltica y
administrativa de la entidad. As,
constituye el rgano de mayor je-
rarqua y autoridad dentro de la
organizacin, cuyo mando se ex-
tiende de modo vertical hacia toda
ella. Dentro de la Alta Direccin,
20
Toda entidad pblica
debe contar con
una estructura
del gobierno y la
administracin de s
misma, que le permita
tomar decisiones
sobre el cumplimiento
de sus funciones.
es el Fiscal de la Nacin quien os-
tenta la ms alta autoridad, como
fluye del contenido de las atribu-
ciones que le confiere tanto la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico
como el propio ROF de la entidad;
las cuales son mayores incluso a
las de la Junta de Fiscales Supre-
mos, a la que el mencionado ROF
considera como el rgano de go-
bierno de mayor jerarqua.
2. Situacin problemtica
Dado que son los Fiscales Supre-
mos quienes, reunidos en la Junta
de Fiscales Supremos, toman de-
cisiones de gobierno y administra-
cin, debe considerarse que tales
decisiones podran ser cuestiona-
das? Si as fuera, bajo qu meca-
nismos y con qu consecuencias?
En otras palabras: existe un sis-
tema de control diseado a inves-
tigar y aplicar responsabilidades a
los Fiscales Supremos, por las de-
cisiones que adoptan en el ejercicio
de sus funciones como autorida-
des? Y, de ser positiva la respues-
ta, cmo se manifiesta ese sistema
y qu consecuencias trae para los
funcionarios en cuestin?
Partimos principalmente de afirmar
que, en una entidad estructurada je-
rrquicamente y de manera vertical,
siempre cabe la posibilidad de que
se presenten situaciones problemti-
cas, generadas por el uso arbitrario
de las atribuciones de los rganos
de la Alta Direccin, por encima de
los rganos de lnea y dems com-
ponentes de la estructura orgnica.
Esta circunstancia podra presentar-
se, sobre todo, debido a que existen
vacos y deficiencias normativas en
lo que se refiere a la actual estructu-
ra del Ministerio Pblico; a lo que
debe sumarse un sistema de control
que, en muchos aspectos, resulta in-
suficiente. Es en este ltimo punto
en el cual nos concentraremos.
3. Insuficiencia del sistema de
control
En primer trmino, debe expresar-
se que el sistema interno de control
ejercido por rganos del propio Mi-
nisterio Pblico es insuficiente para
ejercer cualquier tipo de control, no
solo de las funciones administrati-
vas, sino funcionales de los Fisca-
les Supremos en general.
En efecto, la Ley Orgnica del Mi-
nisterio Pblico no instituye a la
Fiscala Suprema de Control Inter-
no como un rgano con alcances
por encima de los Fiscales Supre-
mos y del propio Fiscal de la Na-
cin; por lo que, evidentemente,
las infracciones de las que se ocu-
pa no abarcan supuestos de hecho
relacionados con actividades de
gestin y gobierno. Por otro lado,
el propio Reglamento de la Fisca-
la Suprema de Control Interno ex-
cluye de su mbito de competencia
a los Fiscales Supremos.
Por su lado, el sistema externo de
control ejercido por la Contralora
General de la Repblica, tampoco
es aplicable para el caso de contro-
lar decisiones y actos de gobierno y
administracin por parte de los fun-
cionarios que componen la Alta Di-
reccin del Ministerio Pblico. En
este punto debe mencionarse que, si
bien de acuerdo al literal c) del art-
culo 3 de la Ley Orgnica del Sis-
tema Nacional de Control y de la
Contralora General de la Repbli-
ca (Ley N 27785), la unidad admi-
nistrativa del Ministerio Pblico se
encuentra sujeta al Sistema Nacio-
nal de Control; la competencia de
la Contralora General para determi-
nar y sancionar por la existencia de
responsabilidad administrativa fun-
cional no puede ejercerse sobre los
titulares de los Organismos Consti-
tucionalmente Autnomos como el
Fiscal de la Nacin- y las autorida-
des que cuentan con la prerrogativa
del antejuicio poltico (de acuerdo al
artculo 45 de la misma Ley Orgni-
ca, modificada por Ley N 29622).
Es decir, el Fiscal de la Nacin no
podra ser sancionado por haber in-
currido en responsabilidad adminis-
trativa funcional si, dentro de sus
actos como rgano de la Alta Direc-
cin del Ministerio Pblico, come-
te actos que podran subsumirse en
este tipo de responsabilidad, que a la
Contralora General de la Repblica
le compete vigilar.

Igualmente, tambin debemos des-
cartar el cuestionamiento de sus ac-
tos ante el Poder Legislativo, en la
medida en que el artculo 99 de la
Constitucin Poltica establece tex-
tualmente que la posibilidad de acu-
sar ante el Congreso de la Repblica
a funcionarios como los Fiscales Su-
premos est referida a los actos que
constituyan infraccin de la Consti-
tucin, o los delitos que cometan en
el ejercicio de sus funciones; por lo
que, claramente, el antejuicio polti-
co no contempla actos de gestin y
gobierno propiamente dichos.
III. EL CNM Y LOS PROCESOS
DISCIPLINARIOS CONTRA
FISCALES SUPREMOS
El Consejo Nacional de la Magistra-
tura (CNM) tambin es un Organis-
mo Constitucionalmente Autno-
mo, el cual ha sido diseado entre
otras facultades para ejercer con-
trol sobre los actos de los Magis-
trados del Poder Judicial y los Fis-
cales del Ministerio Pblico. As
puede apreciarse en el texto del ar-
tculo 154 de la Constitucin Polti-
ca, que establece cules son las fun-
ciones del CNM; y se precisa en el
artculo 2 de su Ley Orgnica (Ley
N 26397), cuyo texto es el siguiente:
Compete al Consejo Nacional
de la Magistratura la seleccin,
nombramiento, ratificacin y
destitucin de los jueces y fis-
cales de todos los niveles, sal-
vo cuando estos provengan de
eleccin popular, en cuyo caso
solo est facultado para exten-
der el ttulo y aplicar la sancin
de destitucin cuando corres-
ponda conforme a ley.
No son revisables en sede judi-
cial las decisiones sobre las ma-
terias a que se refiere el prra-
fo anterior. Sus decisiones son
inimpugnables.
Concretamente, para el caso de la
responsabilidad que puedan tener
los Vocales y Fiscales Supremos,
el CNM les puede imponer la san-
cin de destitucin, como resultado
del procedimiento disciplinario(1).
Ahora bien, cabe preguntarse en-
tonces si las causales de destitucin
a los Vocales y Fiscales Supremos
alcanzan a las decisiones de go-
bierno y administracin que estos
adoptan, sea individual o actuando
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
El antejuicio poltico
est referido a los
actos que los scales
supremos realizan
en el ejercicio de sus
funciones, y no a los
actos de gestin
y gobierno.
como un rgano colegiado. Anali-
zando el panorama legal aplicable
a nuestro objeto de estudio, encon-
tramos por lo menos dos grandes
reas susceptibles de anlisis: por
un lado, la tipicidad y tipificacin
de las faltas; por el otro, el mbito
de competencia del Consejo Nacio-
nal de la Magistratura(2).
Para el caso del Ministerio Pblico,
no encontramos norma sustantiva
alguna que contenga las faltas que
son susceptibles de imputar respon-
sabilidad y sancionar a los Fiscales
Supremos.
En efecto, el artculo 51 de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico es-
tablece que las responsabilidades ci-
vil y penal de los miembros de dicha
entidad se rigen por normas lega-
les sobre la respectiva materia. En
el caso de la responsabilidad disci-
plinaria, establece que ella se hace
efectiva por el rgano de gobierno
del Ministerio Pblico y la Fiscala
Suprema de Control Interno; la cual
como hemos visto no tiene com-
petencia para el caso de Fiscales Su-
premos. Es ms, al revisar el Regla-
mento de Organizacin y Funciones
de la Fiscala Suprema de Control
Interno (aprobado por Resolucin
N 071-2005-MP-FN-JFS), se apre-
cia que el artculo 24 del mismo con-
templa como causal de destitucin
para los fiscales en general cuando
cometan un hecho grave que sin ser
delito comprometa la dignidad del
cargo y lo desmerezca en el concep-
to pblico, reincidan en hecho que
configure causal de suspensin, in-
tervengan en procedimientos judi-
ciales a sabiendas de estar incursos
en prohibicin o impedimento legal,
(1) Ley N 26397 - Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura, artculo 21.- Corresponde al Consejo Na-
cional de la Magistratura las atribuciones siguientes: () c) Aplicar la sancin de destitucin a los Vocales de la
Corte Suprema y Fiscales Supremos, titulares y provisionales. Para el caso de los jueces y fiscales de las dems
instancias, dicha sancin se aplicar a solicitud de los rganos de gobierno del Poder Judicial o del Ministerio P-
blico. La resolucin final, motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable.
(2) En este punto, actuamos parcialmente guiados por el esquema metodolgico seguido por Luis Psara, en
su publicacin Procesos disciplinarios de magistrados en el Consejo Nacional de la Magistratura. Per
2009-2013.
ESPECIAL DEL MES
o son sentenciados a pena privativa
de la libertad por delito doloso.
En cuanto a las normas del Conse-
jo Nacional de la Magistratura, el
artculo 31 de su Ley Orgnica es-
tablece los casos en los cuales pro-
cede aplicar la sancin de destitu-
cin, a que se refiere el inciso c) del
artculo 21 de la misma Ley:
1. Ser objeto de condena a pena
privativa de libertad por delito
doloso.
2. La comisin de un hecho grave
que, sin ser delito o infraccin
constitucional, compromete la
dignidad del cargo y la desme-
rezca en el concepto pblico.
3. Reincidencia en un hecho que
configure causal de suspensin,
conforme a lo establecido en la
ley de la materia.
4. Intervenir en procesos o actua-
ciones, a sabiendas de estar in-
curso en prohibicin o impedi-
mento legal.
Resaltamos el numeral 2 del prra-
fo anterior, en la medida en que es
la nica norma que nos podra suge-
rir un camino por el cual hacer tran-
sitar un procedimiento que amerite
la destitucin de un Vocal o Fiscal
Supremo, con ocasin de actos co-
metidos en el ejercicio de funcio-
nes de gobierno y administracin.
Por su lado, tratando de darle un
contenido ms preciso al trmi-
no hecho grave, el artculo 13 del
Reglamento de Procesos Discipli-
narios del Consejo Nacional de la
Magistratura considera que, para
efectos de la aplicacin de la in-
fraccin tipificada en el numeral 2
del artculo 31 de su Ley Orgnica,
se consideran hechos graves que
no constituyen delito ni infraccin
constitucional, a los siguientes:
1. Incurrir en una manifiesta y
grave infraccin de los deberes
y/o de las prohibiciones inhe-
rentes al ejercicio del cargo.
21
 ESPECIAL DEL MES
2. Realizar o permitir actos, con
cualquier entidad o persona, que
afecten su imparcialidad o la in-
dependencia en el ejercicio de
sus funciones, o las de otros jue-
ces y fiscales.
3. Observar una conducta pbli-
ca irregular, con vicios y costum-
bres que menoscaben el decoro y
la respetabilidad del cargo.
4. Incurrir en una manifiesta y
grave inobservancia de las garan-
tas esenciales del debido proce-
so y la tutela procesal efectiva.
Analizando este grupo de normas,
que son las pertinentes para fines
de nuestro trabajo de investigacin,
bien podemos concluir que cuando
exista una situacin en la que un Fis-
cal Supremo pueda o deba ser san-
cionado con ocasin del ejercicio de
sus funciones de gobierno y admi-
nistracin, es el Consejo Nacional
de la Magistratura el rgano encar-
gado de conocer la denuncia sobre
el particular, e investigarla de modo
que pueda imponer la sancionar, in-
vocando la comisin de un hecho
grave que sin ser delito compromete
la dignidad del cargo y lo desmerez-
ca en el concepto pblico (Ley Or-
gnica del CNM), especficamen-
te por incurrir en una manifiesta y
grave infraccin de los deberes y/o
de las prohibiciones inherentes al
ejercicio del cargo (Reglamento de
Procedimientos Disciplinarios).
Sin embargo, esta respuesta no es
del todo concluyente ni satisfactoria.
Existe, evidentemente, una falta de
tipicidad para sancionar concreta-
mente actos cometidos con ocasin
del ejercicio de funciones de gobier-
no y administracin. Ninguna de las
normas antes citadas ha contempla-
do o clasificado las faltas prove-
nientes de este tipo de funciones.
Es ms, todos los trminos utiliza-
dos por la nica norma con rango de
Ley (gravedad de un hecho, digni-
dad del cargo, desmerecimiento del
concepto pblico, etc.), no estn re-
feridos a una conducta especfica o
una categora de conductas espec-
ficas, como el caso de aquellas co-
metidas en funciones de gobierno y
administracin. Por el contrario, se
trata de conceptos cuyo contenido
depende de la discrecionalidad de
los funcionarios que ejercen el con-
trol y formulan la acusacin.
22
En este sentido, el Reglamento de
Procedimientos Disciplinarios del
CNM tampoco satisface la nece-
sidad de una tipologa especfica,
aunque podra ser alimentada con
casustica congruente y bien susten-
tada; a pesar de que, por la naturale-
za de su contenido, toda tipificacin
que lleve a una destitucin debera
estar contemplada en normas lega-
les de mayor rango jerrquico.
Asimismo, debemos agregar que
no existe una casustica en la que
se haya aplicado sancin a algn
Vocal o Fiscal Supremo como con-
secuencia de un acto realizado en
ejercicio de sus funciones de go-
bierno y administracin. En el es-
tudio realizado por Luis Psara,
este autor se pregunta en qu des-
empeo ha de haberse cometido tal
hecho grave? Tratndose de faltas
disciplinarias en las que puede in-
currir un juez o fiscal, a primera
vista podra entenderse que se trata
de hechos vinculados a la funcin
jurisdiccional o fiscal, respectiva-
mente. Sin embargo, hay otras fun-
ciones que el juez o fiscal desempe-
a, como las funciones de gobierno
y administracin. En tales casos,
es competente el CNM para abrir
un proceso disciplinario en esos ca-
sos?(3). El sistema jurdico no ofre-
ce una respuesta clara al respecto.
Es ms, aun si pudiramos respon-
der afirmativamente a dicha pre-
gunta, bien podra expresarse que
no existe norma expresa que as
lo contemple; dando paso as a un
punto de cuestionamiento que est
vinculado con la observancia del
debido proceso, al que debe suje-
tarse toda persona, incluyendo por
supuesto a los jueces y fiscales.
Es pertinente citar, a modo de
ejemplo, la Resolucin N 216-
2014-PCNM del 31 de diciembre
de 2014, por la cual el CNM re-
solvi imponer al Fiscal Supre-
mo Carlos Ramos Heredia, la me-
dida de suspensin preventiva en
su ejercicio como Fiscal Supremo
Titular; expresando, en el punto II
Funcin de control disciplinario
del CNM respecto a jueces y fis-
cales supremos, lo siguiente: 8.
Cuando el Consejo Nacional de la
(3) PSARA, Ob. cit., p. 14.
Magistratura ejerce su funcin de
control contra magistrados supre-
mos, no la efecta sobre la base
de hacer una evaluacin positiva
o negativa de la funcin de direc-
cin administrativa que, como Pre-
sidente del Poder Judicial o Fiscal
de la Nacin, ejerce eventualmente
el magistrado supremo, sino como
consecuencia de investigar hechos
calificados como muy graves o gra-
ves dentro de un debido proceso le-
gal. En tal sentido, no se puede pre-
tender atribuir al Consejo que por
ejercer sus funciones de control se
veran afectadas las instituciones en
sus niveles de direccin ().
Una lectura de primera vista pare-
ciera indicar que el propio CNM no
se considera competente para cues-
tionar los actos de un Vocal o Fiscal
Supremo, relacionados con decisio-
nes de gobierno y administracin.
IV. CONCLUSIN
De acuerdo a lo expuesto, pode-
mos concluir que nuestro siste-
ma legal adolece de un adecua-
do sistema de control respecto de
los Vocales y Fiscales Supremos,
por los actos relativos al ejerci-
cio de sus funciones de gobierno y
administracin.
Por otro lado, es necesario que en
un sistema como el nuestro en el
cual el funcionamiento eficaz y efi-
ciente de toda entidad pblica resul-
ta indispensable para reivindicar la
institucionalidad democrtica en un
Estado de Derecho se fijen normas
claras que permitan aplicar sancio-
nes a altos funcionarios como los
Vocales y Fiscales Supremos, res-
pecto de sus actos relacionados con
las funciones de gobierno y admi-
nistracin del Poder Judicial y Mi-
nisterio Pblico, respectivamente.
Adicionalmente, tambin es indis-
pensable que, tratndose del ejerci-
cio de las facultades sancionadoras
del Estado, las normas contemplen
expresamente qu conductas son
las pasibles de sancin; otorgndo-
le al CNM la competencia pertinen-
te, adems de fijar mecanismos cla-
ros para que lleguen a aplicarse las
sanciones que merezcan.

EL EMPLEADO PBLICO PERUANO TIENE
LA INOCENTE ESPERANZA DE QUE LA
CONTRALORA NO LO FISCALIZAR
Jos Luis YBAR SANTILLN
Coordinador Ejecutivo de Administracin
Pblica & Control(1).
I. SOBRE LA COMPETENCIA
DEL TRIBUNAL
Cules son las atribuciones
del Tribunal Superior de Res-
ponsabilidades Administrativas
(TSRA) de la Contralora Gene-
ral de la Repblica (CGR)?
Este Tribunal es el ltimo acto de
una serie de hechos que han veni-
do ocurriendo, que implican una
reformulacin del Sistema Nacio-
nal de Control. En los aos sesen-
ta, durante el Gobierno Militar, la
Contralora tena la potestad de
llevar a cabo investigaciones, emi-
tir informes de control, determi-
nar responsabilidades y sancionar
a los responsables. Sin embargo,
en el ao 1992, durante el gobier-
no de Fujimori, se elimin la lti-
ma potestad; la cual fue trasladada
a los Titulares de cada entidad del
Estado. As, la funcin de la Con-
tralora era investigar, determinar
responsabilidades y decirle al Ti-
tular de la entidad: usted impon-
ga la sancin que corresponda.
Poda haber una defraudacin de
millones de soles y, por conside-
rar que no haba dolo, sino simple
negligencia, el Titular de la enti-
dad impona una amonestacin o
una suspensin de 30 das; con lo
cual la lucha contra la corrupcin,
o la lucha por el correcto manejo
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
SISTEMA NACIONAL
DE CONTROL
Entrevista a Javier DOLORIER TORRES,
Presidente del Tribunal Superior
de Responsabilidades Administrativas
RESUMEN
E n sus pocos aos de funcionamiento, el Tribunal Superior de Respon-
sabilidades Administrativas de la Contralora General de la Repblica
ha expedido ya diversas resoluciones algunas bastante polmicas, con
las cuales se viene ganando un espacio propio en la comunidad jurdica
nacional.
En estas pginas, el presidente de dicho Tribunal responde diversas inte-
rrogantes con relacin a la marcha del mismo, haciendo referencia tanto
a lo que se aprecia en los informes de control con indicios de responsa-
bilidad administrativa funcional, como al desempeo de la primera ins-
tancia del procedimiento administrativo sancionador. Asimismo, tuvo la
gentileza de proporcionarnos la informacin que se pueden apreciar en
los cuadros adjuntos. Los invitamos a leer esta entrevista.
de bienes y recursos del Estado, hemos podido ver casos en el ao
era totalmente improductiva. No 2013. Les voy a pasar informacin
se vean resultados eficientes. acerca de todos los casos que he-
mos visto, y los temas de los mis-
Sin embargo, a partir de que se mo- mos. La funcin del Tribunal es
difica [la normativa de] el Siste-
actuar como la ltima instancia ad-
ma Nacional de Control, se otorga
a la Contralora la facultad de im- ministrativa en procedimientos ad-
poner sanciones, que son suspen- ministrativos sancionadores, en los
siones o inhabilitaciones, a fun- cuales un administrado que es su-
cionarios que se considere que son jeto de una accin de control tiene
responsables [de actos de responsa- 2 instancias para poder defenderse.
bilidad administrativa funcional]. Todo el procedimiento administra-
Para eso se necesitaba un Tribunal, tivo [sancionador] parte de 2 pila-
y este Tribunal entr en funciones res: el debido proceso y la presun-
cin de inocencia.
en setiembre del ao 2012. Recin
(1) Nuestro agradecimiento a la Srta. Ana Bazo Reisman, quien formul algunas preguntas en esta entrevis-
ta. Ana Bazo forma parte del staff periodstico de la revista La Ley, publicacin que tambin ofrece Gaceta
Jurdica.
23
 SISTEMA NACIONAL DE CONTROL
Pero el Tribunal del Servicio Ci-
vil tambin tiene competencia
respecto de los empleados pbli-
cos. No hay all una especie de
Tribunal paralelo?
Bueno, de hecho, la entrada [en ac-
cin] de este Tribunal Superior de
Responsabilidades Administrativas
(TSRA), mediante su Ley y su Re-
glamento, resta facultades a Servir.
Entendemos que esto ha podido ha-
ber causado algn tipo de suscep-
tibilidad, pero son funciones total-
mente diferentes: la funcin de la
Contralora y del TSRA es caute-
lar el correcto uso de los recursos
y bienes del Estado. [El Tribunal
de] Servir tiene otras potestades, en
materia disciplinaria, sancionadora,
pago de beneficios, extincin de la
relacin laboral. Nosotros nos cen-
tramos concretamente en este as-
pecto [de nuestra competencia], de
modo tal que un administrado sabe
perfectamente que por esta situa-
cin puede acudir al Tribunal de la
Contralora.
Cuando se emite un informe de
control en el cual se establecen
indicios de la existencia de res-
ponsabilidad administrativa fun-
cional, el informe es remitido al
rgano instructor correspondien-
te, para que haga la instruccin
del caso y emita pronunciamien-
to. El asunto es resuelto en pri-
mera instancia por el rgano san-
cionador, y va apelacin por el
TSRA.
As es.
Cules fueron sus expectativas
cuando ingres al Tribunal? Es-
peraba ms o menos de lo que ha
encontrado?
No esperbamos que la labor fuera
tan interesante y la responsabilidad
fuera tan grande. La convocatoria
[para el cargo de Vocal del TSRA]
fue a travs de un concurso pblico,
en el cual muchos no sabamos o no
conocamos las funciones o atribu-
ciones que tena la Contralora y en
qu iba a consistir el Tribunal.
Usted es abogado laboralista. En-
tonces, antes de entrar al Tribu-
nal haba visto casos relativos
al control gubernamental?
S. Yo haba hecho consultoras
para entidades del Estado, [y tam-
bin] para funcionarios o personas
24
El procedimiento
administrativo
sancionador parte
de dos pilares: el
debido proceso
y la presuncin
de inocencia.
naturales que estaban sujetas a ac-
ciones de control, por lo que tenan
que defenderse y requeran un pa-
trocinio legal. Sin embargo, es-
tas nuevas facultades del Tribu-
nal, como rgano superior dentro
un sistema sancionador, eran poco
conocidas. Es ms, recin ahora,
con los casos emblemticos, la co-
munidad jurdica est conociendo
las funciones de este Tribunal. Y la
opinin publica tambin. Es decir,
tambin recin ahora la prensa est
conociendo que la Contralora tiene
potestad para sancionar e inhabili-
tar funcionarios.
Les contar un caso que hemos vis-
to hace poco: los funcionarios del
Gobierno Regional de Piura otor-
garon permiso de pesca de ancho-
veta a embarcaciones pesqueras,
en clara y evidente ilegalidad, con-
traviniendo normas del Sector In-
dustria, que es el nico autorizado
para otorgar permiso de pesca. Y
la anchoveta es una especie prote-
gida, cuya extraccin est controla-
da por el Estado. Sin embargo, yen-
do en contra de todas esas normas,
los funcionarios de ese Gobierno
Regional otorgaron dichos permi-
sos. Tales funcionarios continua-
ron en funciones cuando ingresaron
las nuevas autoridades del Gobier-
no Regional.
La opinin pblica de Piura y la
prensa estaban muy atentas res-
pecto a la decisin que tomase
la Contralora sobre el particu-
lar. Se analiz el caso y se impu-
sieron inhabilitaciones por 4 o 5
aos a funcionarios que hubieran
(2) Constitucin Poltica del Per
Artculo 82.- La Contralora General de la Repblica es una entidad descentralizada de Derecho Pblico que
goza de autonoma conforme a su ley orgnica. Es el rgano superior del Sistema Nacional de Control. Su-
pervisa la legalidad de la ejecucin del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pblica y de
los actos de las instituciones sujetas a control.
El Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete aos. Puede
ser removido por el Congreso por falta grave.
participado en ese acto claramen-
te ilegal. Emitida la Resolucin, la
opinin pblica y la prensa toma-
ron conocimiento de la misma
Hubo hasta felicitaciones a la
Contralora, de parte de la Socie-
dad Nacional de Pesquera, por-
que consideraban que era una me-
dida acertada y un ejemplo para
todos aquellos Gobiernos Regio-
nales que pudieran incurrir en este
tipo de acciones.
II. ES CONSTITUCIONAL LA
LEY N 29622?
Usted mencion en una respuesta
anterior que esta atribucin de la
Contralora viene de la dcada de
los setenta, del Gobierno Militar,
y que luego le fue retirada me-
diante otro Decreto Ley, expedi-
do por un nuevo gobierno de fac-
to, en el ao 1992. Entonces, uno
se pregunta por la constituciona-
lidad de esta potestad.
Cuando se expidi la Ley N 29622,
uno de los puntos que se le objet
fue que no se ajustaba a las potes-
tades que la Constitucin Poltica
le otorga a la Contralora General
de la Repblica (CGR), que no in-
cluyen expresamente la atribu-
cin de sancionar a los empleados
pblicos(2). Qu nos puede co-
mentar al respecto?
Bueno En principio, no conozco
de ninguna demanda de inconstitu-
cionalidad contra esa norma. Est
vigente. Adems de eso, cul es
el concepto? El concepto es dotar
a la Contralora de atribuciones que
existan en los aos 70, que los Go-
biernos Militares y un Gobierno de
dudosa constitucionalidad deroga-
ron y eliminaron. Sin embargo, con
posterioridad, mediante dicha Ley
se otorga [a la Contralora] esta fa-
cultad, y se ordena la creacin de
un Tribunal.
Entonces, cul es el objetivo del
Tribunal Superior de Responsabili-
dades Administrativas y de todo el

sistema del procedimiento sancio-
nador? Es, evidentemente, la lucha
contra la corrupcin y la correc-
ta utilizacin de recursos y bienes
del Estado. Lo que se ha visto en la
prctica ha sido en resumen una
convalidacin de las negligencias
o los actos de ilegalidad por parte
de los funcionarios pblicos. Esta
situacin no solamente era vista a
travs del sistema penal o una in-
demnizacin en la va civil, sino
que estos funcionarios
Claro. Lo comn en estos ca-
sos es que se expidan, paralela-
mente, un informe con indicios
de responsabilidad civil o penal,
y otro informe con indicios de
responsabilidad administrativa
funcional
Esas personas podan ser cesadas,
en el mejor de los supuestos, y des-
pedidas por el empleador Pero
podan regresar a la Administracin
Pblica, y continuar prestando ser-
vicios, seguramente con las mismas
prcticas que justificaron un despi-
do [anterior]. Entonces, se parte por
aceptar que el sistema anterior no
ha funcionado, y que ahora estamos
ante una oportunidad importante de
que la Contralora, que tiene fun-
ciones constitucionales determina-
das, pueda llevar a cabo tambin
este procedimiento.
A eso iba la pregunta Cmo
no estar de acuerdo en la lucha
contra la corrupcin! Pero la cr-
tica que se efectu en su oportu-
nidad, y que algunos mantienen,
es que la atribucin de sancionar
a los empleados pblicos, otorga-
da mediante la Ley N 29622, no
fluye de las atribuciones que el
artculo 82 de la Constitucin Po-
ltica le reconoce a la Contralo-
ra. Es un punto que todava est
pendiente, ms all de que an no
se haya interpuesto alguna accin
de inconstitucionalidad contra la
Ley N 29622. Es ms, en sus re-
soluciones, el Tribunal siempre
se refiere a este punto, expresan-
do que la potestad sancionadora
de la CGR fluye de lo estableci-
do por el artculo 82 de la Cons-
titucin Poltica. Y si lo mencio-
na, es porque lo tiene en cuenta.
Pero as como el TSRA lo tiene en
cuenta, tambin del otro lado
ms de uno ha opinado que la
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
SISTEMA NACIONAL DE CONTROL
Ley N 29622 no se ajusta al texto
constitucional.
Claro, pero seguramente el Poder
Judicial, a travs del control difu-
so, va a poder determinar si nues-
tras facultades son legtimas o no.
Lo que resuelve el Tribunal en l-
tima instancia administrativa pue-
de ser objeto de una demanda con-
tencioso-administrativa. Cualquier
administrado que haya sido san-
cionado podr cuestionar, en pri-
mer termino, la competencia del
Tribunal; y, en segundo trmino, si
es que la Resolucin fue adecuada
a derecho, si se valoraron adecua-
damente los medios probatorios
Seguro que ya lo han hecho
S. S se han interpuesto. Defini-
tivamente un administrado, que
es luego un justiciable, tiene todo
el derecho de impugnar los actos
administrativos.
III. SOBRE LA AUTONOMA
DEL TRIBUNAL
Existe verdadera independen-
cia del Tribunal que usted pre-
side, respecto de la Contralo-
ra? Es decir, la Ley Orgnica
del Sistema Nacional de Con-
trol y de la Contralora General
de la Repblica establece que el
Tribunal goza de independencia
tcnica y funcional en las mate-
rias de su competencia, y de au-
tonoma en sus decisiones; pero,
esa norma, se plasma en la
realidad?
En primer lugar, la Ley Orgnica
del Sistema Nacional de Control
y de la Contralora General de la
Repblica establece determinadas
Contra la Ley
N 29622 no se ha
interpuesto accin de
inconstitucionalidad,
por lo que ser el
Poder Judicial a
travs del control
difuso el que
determinar si
nuestras facultades
son legtimas.
funciones. Nuestro Tribunal es au-
tnomo en sus decisiones. El Tribu-
nal, dentro de la estructura, depende
del Contralor, administrativamen-
te. Definitivamente, la cabeza de
la Contralora es el Contralor. Eso
es innegable e incuestionable. Pero,
en nuestras decisiones, en la discu-
sin y debate de los casos, jams
hemos recibido algn tipo de in-
fluencia directa o indirecta por
parte del Contralor.
Nunca lo ha llamado el Con-
tralor?
Solo me he reunido con el Contra-
lor unas 3 o 4 veces, nicamente
para ver temas administrativos.
Nunca les ha preguntado por un
caso?
Jams.
Ni el Vicecontralor? Ni nin-
gn otro funcionario de la Con-
tralora?
Jams. Es ms, a veces nosotros
sentimos que nuestra labor no les
es relevante
Pero no es as. [Esta situacin] nos
permite margen de juego y capaci-
dad de accin. Es ms, nunca nos
han dicho: qu buena esta reso-
lucin!, o qu bueno el sentido
de esta resolucin!. Jams! Defi-
nitivamente, este tema es muy sen-
sible, y los criterios que se tomaron
en cuenta a la hora de hacer la eva-
luacin y designacin porque fui-
mos designados por el Contralor
son la independencia de criterio,
la trayectoria acadmica y profe-
sional que tenemos los integrantes,
pero tambin como podemos afron-
tar casos
Por ejemplo, en los Gobiernos Re-
gionales de ncash o Cajamarca,
donde vemos que hay una estruc-
tura delictiva y muchos de sus fun-
cionarios estn con casos que se
ven en el Tribunal Nosotros no
hemos recibido ninguna llamada de
ningn funcionario de la Contralo-
ra, para decirnos que le pongamos
nfasis a un caso o al otro. Para no-
sotros, el caso de Curiman es igual
de importante que el de Chiclayo.
Esta pregunta se la formulamos
por dos razones. La primera es
que tanto Anbal Quiroga Len
25
 SISTEMA NACIONAL DE CONTROL
como usted fueron designados,
junto a otros profesionales, para
ejercer como vocales del TSRA;
pero Quiroga renunci porque
decidi asumir la defensa de la
Primera Dama de la Nacin, en
un caso que es de conocimien-
to pblico. Mas, antes de que se
concrete esa renuncia, el Contra-
lor declar que el ejercicio de ese
patrocinio legal era incompatible
con la condicin de Quiroga de
Vocal del TSRA
Yo puedo hablar de los hechos que
conozco. Yo tengo el mayor res-
peto y aprecio por el Dr. Anbal
Quiroga, quien fue el primer pre-
sidente del Tribunal, porque ocu-
p el primer puesto en el proceso
de evaluacin. Entonces, con base
en una eleccin obvia, fue electo
presidente del Tribunal, y fue ree-
lecto por decisin de los miembros
del Tribunal, en atencin a su tra-
yectoria. Lamentablemente, en el
Reglamento no caba la re-reelec-
cin; entonces, se procedi elegir
a un nuevo presidente, y fui elec-
to yo.
El Dr. Anbal Quiroga, en la prime-
ra sesin de vocales que hubo
Una vez conocidos estos hechos
Efectivamente. En la primera se-
sin que hubo, present su carta de
renuncia, la cual fue aceptada. Esos
son los hechos, simples y directos.
l tom una decisin. Se respeta la
decisin. Definitivamente, el Tri-
bunal se vio privado de un profe-
sional de prestigio y trayectoria,
con un aporte constitucional y pro-
cesal invaluable, pero creemos que
las instituciones estn por encima
de las personas.
En su opinin haba o no haba ficios adicionales a funcionarios,
tal incompatibilidad?
Cualquier opinin que yo pueda
dar sobre ese caso ya deviene en
extempornea. Yo, como presiden-
te del Tribunal, puedo afirmar que
el Tribunal es autnomo e indepen-
diente, y nunca hemos recibido nin-
gn consejo, recomendacin, lla-
mada de atencin Las decisiones
que tomen los miembros son total-
mente autnomas. La situacin que
se haya generado entre el Dr. Qui-
roga y el Contralor compete a las
personas.
26
La mayora de casos
en los cuales se
han desestimado
las apelaciones son
aquellos en los
cuales la ilegalidad
es evidente.
IV. SOBRE LOS
PRONUNCIAMIENTOS
DE LAS INSTANCIAS
INFERIORES
Ok. La segunda razn por la cual
se le pregunta por la autonoma
de las decisiones del TSRA, es
que de la Memoria Anual del
Tribunal del ao 2014(3) fluye
que en ms del 80 % de los ca-
sos se ha confirmado la decisin
que en su oportunidad adopt el
rgano sancionador, ratifican-
do en todo o en parte el tra-
bajo auditor efectuado por la
Contralora. Entonces, en qu
medida el Tribunal ejerce efec-
tivamente su autonoma, tenien-
do en cuenta el porcentaje antes
mencionado?
Eso tiene que ver bsicamente por
un concepto cuantitativo, por el
tipo de procesos [examinados]. La
gran mayora de procesos que he-
mos visto han sido de uso de Ca-
non para pago de remuneraciones,
lo cual est expresamente prohibi-
do por ley. En esto los Gobiernos
Municipales han hecho un abuso:
mediante interpretaciones total-
mente equivocadas, han otorgado
pago de remuneraciones a traba-
jadores, con recursos del Canon.
Tambin [se han visto casos de]
pago de remuneraciones o bene-
directores o gerentes de entida-
des municipales o regionales, uti-
lizando el recurso del Canon. En
tercer lugar, [casos de] extensin
de beneficios de convenios colec-
tivos a trabajadores de direccin
y de confianza (gerentes), lo que
est prohibido por ley. Ese es el
gran nmero de casos que vimos
en los aos 2013 y 2014, cuya ile-
galidad es evidente, siendo tales
(3) Publicada en el portal institucional de la Contralora General de la Repblica.
las razones por las que salen esos
resultados [porcentuales].
Independientemente de ello, les
puedo alcanzar informacin esta-
dstica actualizada, sobre los casos
que son objeto de conocimiento por
parte del TSRA. Se las proporcio-
nar al finalizar esta entrevista (ver
cuadros adjuntos Ns 1, 2, 3 y 4).
Es informacin al ao 2015, consi-
derando los casos que estn por lle-
gar, cuyo nmero significa un cre-
cimiento exponencial respecto del
actual. Por ejemplo, se esperan 150
casos ms para este ao.
Aparte, toda la estructura orgnica
de la Contralora ha tenido que mo-
dificarse, por el tema del procedi-
miento administrativo sancionador;
adems de adecuarse al ritmo que
impone el Contralor.
De otro lado, volviendo al tema,
nosotros hemos tenido muchos ca-
sos en los cuales hemos realizado
sesiones conjuntas con el rgano
Instructor y con el rgano Sancio-
nador, en las cuales ellos nos han
presentado sus dudas o cuestio-
namientos respecto al sentido de
nuestras Resoluciones. Y es que
en varias de ellas hemos declara-
do nulo el procedimiento, o nula
la Resolucin [del rgano San-
cionador]; bien porque se afecta-
ba el debido proceso, porque exis-
tan errores de tipicidad o porque
no se le permita al administrado
ofrecer diversos medios probato-
rios, que considerbamos que eran
relevantes.
Cmo es eso que no se le permi-
ta al administrado ofrecer me-
dios probatorios?
Por ejemplo, el administrado ofre-
ca medios probatorios, expresan-
do: yo considero que debera ser
relevante este documento, y el r-
gano Instructor lo rechazaba de pla-
no, porque consideraba que no era
pertinente o aplicable al caso. No-
sotros, luego de analizar la preten-
sin, considerbamos que s poda
ser relevante.
Claro, haba otros casos de pedi-
dos desopilantes: una persona pidi
que se le levante el secreto de las
 SISTEMA NACIONAL DE CONTROL

comunicaciones, para que se vea CUADRO N 1: APELACIONES RESUELTAS POR EL TSRA

que no tena vinculaciones con una
empresa u otra Confirmadas Revocada en parte Nulo/fundado

De lo ms absurdo... 2013 6 4 3

2014 53 10 32
Bueno, pero en un caso haba una
persona que deca quiero que se 2015 40 2 8
analice este documento, solicte-
TOTAL 99 16 43(*)
lo en tal lugar. [Y vemos que] ese
documento no est, no ha sido en- TOTAL 158
contrado. Entonces, se declara nulo
todo lo actuado, hasta el momen- (*) 13 nulos y 30 fundados.
to de la emisin del informe prin-
cipal(4). Entonces, ese tipo de re-
CUADRO N 2: PROYECCIN DE EXPEDIENTES A SER RESUELTOS POR EL TSRA(*)
soluciones no les gustaba mucho a
las instancias inferiores y al rga- I Trimestre II Trimestre III Trimestre IV Trimestre Total
no Instructor; y, por una razn de
coordinacin y en ejercicio de una 43 35 40 40 158
funcin pedaggica por parte del (*) Segn informacin proporcionada por la primera instancia del procedimiento administrativo sancionador
Tribunal, nos reunamos con ellos
para explicarles las razones por las
cuales habamos resuelto en contra. CUADRO N 3: INFORMES DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA FUNCIONAL POR NIVELES
DE GOBIERNO, A FEBRERO 2015
A veces, hemos encontrado ca- NIVEL DE GOBIERNO N INFORMES PORCENTAJE
sos en los cuales las sanciones im-
puestas eran desproporcionadas. En Gobierno Nacional 80 21 %
esos casos hemos rebajado las san-
Gobierno Regional 79 21 %
ciones. En otros casos hemos deter-
minado la inexistencia de respon- Gobierno Local 202 53 %
sabilidad de ciertos funcionarios,
Organismos Constitucionalmente Autnomos 4 1%
porque actuaron segn un crite-
rio bsico, lgico, elemental, y no Empresas del Estado 8 2%
se les poda exigir un alto estndar
de obediencia a lo que estableca Empresas Municipales 5 1%
el Gerente Municipal o el Alcalde, Organismos Autnomos 4 1%
por ejemplo
TOTAL 382 100 %
Se refiere usted al ejercicio
del control respecto de decisio-
nes discrecionales, sobre el cual CUADRO N 4: MATERIAS RECURRENTES EN INFRACCIONES Y SANCIONES
existe norma expresa en la Ley Contrataciones 34,5 %
N 29622(5)?
Canon 27,3 %
No, sino que se les imputaba no ha-
ber realizado determinados actos Bonificaciones 14,5 %
que no estaban definidos o determi- Tesorera 7,3 %
nados en el Reglamento de Organi-
zacin y Funciones (ROF) o en el Planillas 3,6 %
Manual de Organizacin y Funcio- Remuneracin: Alcalde y regidores 3,6 %
nes (MOF). Se les imputaba: usted
debi haber hecho esto Otros 9,1 %

Pero, cul es el parmetro para

decir usted debi haber hecho
esto?
As es. Primero nos vamos a las
obligaciones contractuales y a lo
que establecen los instrumentos de
gestin interna; y en segundo lugar
que es aqu lo relevante, lo bsi-
co, lo elemental, [dicen]: no est
en el MOF, no est en el ROF, pero
fluye de la naturaleza de las cosas
que tu debiste haber hecho esto.
(4) El Informe de Control en el que se evidencian indicios de la existencia de responsabilidad administrativa
funcional.
(5) Ley N 29622, que modifica la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora
General de la Repblica, y ampla las facultades en el proceso para sancionar en materia de respon-
sabilidad administrativa funcional.
Disposiciones Complementarias Finales.
Cuarta.- Criterios para el ejercicio del control ante decisiones discrecionales.-
En los casos en que la legislacin vigente autorice a los funcionarios expresamente algn grado de discre-
cionalidad para determinada toma de decisin, losrganos del Sistema Nacional de Control no pueden cues-
tionar su ejercicio por el solo hecho de tener una opinin distinta. Tales decisiones solo pueden observarse
si fueron tomadas sin una consideracin adecuada de los hechos o riesgos en el momento oportuno, o por
los resultados logrados segn los objetivos y metas planteados, o cuando, en los casos que la normativa per-
mita varias interpretaciones, la decisin se aparte de la interpretacin adoptada por elrgano rector compe-
tente en la materia.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015 27

 SISTEMA NACIONAL DE CONTROL
Ese es el margen de discusin! Se
le poda exigir al funcionario pbli-
co que actuara de esa manera? S o
no? Formaba parte de sus respon-
sabilidades estructuradas y elemen-
tales que realizara esa accin? S
o no?
El parmetro es la Ley, el Regla-
mento, los instrumentos de ges-
tin
As es. En primer lugar. Entonces,
no se le puede exigir a un funciona-
rio pblico [que haga] aquello que
no est obligado a hacer.
Es una seguridad para el ciuda-
dano, tambin.
As es. Nosotros sabemos y co-
nocemos que muchos funciona-
rios pblicos se arriesgan al auto-
rizar o visar un documento, en un
proceso de contratacin de millo-
nes de soles. Por eso es que mu-
chas veces se retrasan la ejecucin
de obras: porque los funcionarios
pblicos temen una accin de la
Contralora
Una accin muy formalista de la
Contralora.
As es. Definitivamente. Enton-
ces, parte de las atribuciones de
este Tribunal es analizar la actua-
cin del funcionario pblico en un
contexto determinado, cuando tiene
un proceso de contratacin con pla-
zos, muchos de ellos draconianos.
Ese funcionario debe agotar todos
los mecanismos. Adems, ser par-
te de un Comit de Adjudicacin
es una funcin adicional a las la-
bores que ese funcionario realiza.
Entonces, todo eso se analiza y se
llega a determinar [la responsabi-
lidad] del funcionario, en el con-
texto especfico en el cual presta
servicios Y por eso hemos, even-
tualmente, rebajado sanciones, o
hemos declarado la no existencia
de responsabilidad
Aunque eso no le guste al r-
gano instructor ni al rgano
sancionador
Aunque tenemos una muy bue-
na relacin con ellos. Adems, la
gran mayora de sus Resoluciones
estn muy bien fundamentadas y
probadas; pero, nuestra funcin es
autnoma.
28
No se puede exigir
a un funcionario
pblico que haga
aquello que no
est obligado a
hacer.
V. EL USO DE LA
COLABORACIN
REGLAMENTARIA EN LA
LEY N 29662
Hablando de infracciones y san-
ciones: Uno de los puntos que se
objeta a la Ley N 29622 es la des-
cripcin genrica de las infrac-
ciones, que introduce como ar-
tculo 46 en la Ley Orgnica del
Sistema Nacional de Control y de
la Contralora General de la Re-
pblica. Una descripcin gen-
rica que, se establece, ser ob-
jeto de precisiones en la norma
reglamentaria.
As es.
Haciendo uso de la figura de co-
laboracin reglamentaria, que es
defendida por una parte de la doc-
trina, pero no aceptada de mane-
ra unnime. En el Per, algunos
sealan que no se ajusta a lo es-
tablecido por el artculo 2 nume-
ral 24 literal d) de la Constitucin
Poltica(6). En el caso del proce-
dimiento administrativo sancio-
nador que se sigue para la de-
terminacin de responsabilidad
administrativa funcional, tenemos
infracciones que han sido estable-
cidas de manera genrica por la
Ley, pero precisadas en un Regla-
mento. Entonces
Quizs all exista una situacin por
definir, porque la Ley establece pa-
rmetros bastante extensos que,
desde nuestro punto de vista, afec-
tan la tipicidad. Lo que ha hecho el
Reglamento es precisar esos tipos y
establecer las sanciones correspon-
dientes. Adems, digamos que no
(6) Constitucin Poltica del Per
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
d) Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamen-
te calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no
prevista en la ley.
es el primer supuesto en el que se
ve este ejercicio del Poder Ejecuti-
vo. Hay casos
Pero tambin hay casos de los
otros. Por ejemplo, el Cdigo
Tributario antes tena un proble-
ma similar: las sanciones en ma-
teria tributaria estaban estable-
cidas en un Decreto Supremo.
Cuando surgieron los cuestiona-
mientos, tanto las infracciones
como las sanciones fueron incor-
poradas al propio Cdigo Tribu-
tario. Es decir, las infracciones
y las sanciones tributarias estn
previstas en una norma con ran-
go de ley, lo que no se aprecia en
el procedimiento administrativo
sancionador.
Eso es cierto. Ac tenemos una
situacin concreta: nosotros, en
nuestro ejercicio, hemos podido
determinar que aun cuando el Re-
glamento ha tratado de ser lo ms
preciso posible, hay supuestos de
contradiccin y otros en los cua-
les la sancin resulta despropor-
cionada. Por ejemplo, cuando se
establece que el perjuicio econ-
mico es un agravante que puede
cambiar la tipicidad, y la infrac-
cin puede pasar de ser grave a
muy grave.
Hay varios de esos casos.
Entonces, cmo estamos inter-
pretando [la existencia d]el perjui-
cio econmico? Ejemplo: caso de
entrega de bienes, por un valor de
medio milln de nuevos soles. El
plazo era de 5 das para la entrega,
pero esta se produjo 2 das despus,
porque un funcionario tena dudas
respecto a la fecha en la cual se fir-
m el contrato; lo que era relevan-
te para el caso, porque el provee-
dor tena que entregar los bienes
a los 5 das de firmado el contra-
to. Los bienes se entregaron, pero
2 das despus. El punto a diluci-
dar es cundo se firm el contra-
to? Segn consideremos una fecha
u otra, cambian las consecuencias.

Aunque se entregaron los bienes
pero, por la demora, se le imputa
responsabilidad al funcionario, por
no haber ejecutado la garanta.
Por los dos das?
Por los dos das.
A pesar de que se recibieron los
bienes?
A pesar de ello. Cul es el per-
juicio econmico? Est en el Re-
glamento: no haber ejecutado la
garanta.
Pero, esa sera una muestra del
formalismo al que nos hemos re-
ferido antes
As es. Entonces, tenemos aqu dos
posiciones. Una es contar con una
reglamentacin profusa, detallada y
exhaustiva, que intente hacer lo que
es imposible: que una ley contem-
ple todos los supuestos
Eso es imposible. La ley tiene que
ser general.
La otra es contar con marcos esta-
blecidos, sobre la base de los cua-
les se pueda imponer una sancin.
Pero eso tambin es discutible. No-
sotros actuamos con lo que tene-
mos. Sin embargo, no perdemos la
capacidad de crtica y de efectuar
propuestas, como la que hemos he-
cho, de modificacin de algunos ar-
tculos del Reglamento
En la Memoria Anual del TSRA
del ao 2014 hacen referencia
a la necesidad de modificar el
artculo 5 del Reglamento de la
Ley N 29622.
As es.
Lo que nos lleva a conversar so-
bre la decisin ms polmica
que ha tomado el TSRA hasta el
momento: el Acuerdo Plenario
N 01-2013-CG/TSRA(7).
VI. SOBRE EL ACUERDO PLE-
NARIO N 01-2013-CG/TSRA
Ese Acuerdo Plenario gener
gran revuelo y controversia por-
que, si bien diferencia la respon-
sabilidad administrativa disci-
plinaria de la responsabilidad
administrativa funcional, abre la
posibilidad de que el empleado
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
SISTEMA NACIONAL DE CONTROL
sobre este precedente vinculante.
Aun cuando el Muchas de las opiniones han sido
Reglamento ha contrarias. La gran mayora. Pero
tratado de ser lo nosotros, al ver los casos, nos he-
ms preciso posible, mos reafirmado en lo mismo. Yo
hay supuestos de creo que con el tiempo se va a ver la
contradiccin y relevancia de este pronunciamien-
otros en los cuales to Se va a ver en los resultados
la sancin resulta que tiene. Porque un tema es dis-
desproporcionada.
cutir tericamente la problemtica
de la funcin pblica, y otra cosa es
verlo en los hechos. Cuando noso-
pblico a quien se acusa de ha- tros vemos que las propias entida-
ber incurrido en infraccin, pue- des soslayan la funcin sanciona-
da ser procesado por ambos tipos dora, y hay una especie de espritu
de responsabilidad administrati- de cuerpo entre los administrados,
va, sin que opere el principio non y no se imponen las sanciones ade-
bis in dem(8), a pesar de lo esta- cuadas, el sistema tiene que hacer
blecido por el artculo 5 del Re- algo. Este Tribunal, mediante ese
glamento de la Ley N 29622(9). Acuerdo Plenario, de alguna mane-
El Acuerdo Plenario N 01-2013- ra ha puesto un pen all.
CG/TSRA no se pronuncia sobre
los alcances de ese artculo Tambin nos hemos basado en doc-
trina internacional. No ha sido una
El principio non bis in dem ope- creacin heroica, ni que cinco alu-
ra siempre que exista la triple iden- cinados intentaron hacer que el
tidad(10). Nosotros hemos declarado mundo gire al revs
fundadas reclamaciones o incidentes,
cuando comprobamos que se vulnera En el pronunciamiento estn sus
ese principio. En esos casos estamos bases doctrinarias y jurispruden-
ante el respeto de la triple identidad, ciales. Hemos tomado, de alguna
y all procede el non bis in dem. manera, la opinin de doctrinarios
y profesores espaoles, y hemos
Y en opinin del Tribunal, plas- presentado ante la comunidad ju-
mada en el Acuerdo Plenario
rdica dicho Acuerdo Plenario. No
N 01-2013-CG/TSRA, en el caso cabe duda que va en contra de de-
a que se refiere la pregunta ante-
terminados purismos, y yo tengo
rior no operara el principio non respeto por las instituciones jurdi-
bis in dem, porque no existira
identidad de fundamento. cas, pero creo que en este caso s
vala la pena que el Tribunal pu-
As es. Yo entiendo y comprendo diera poner una lnea y definir:
que ha sido bueno que la doctrina este es un criterio que debe con-
administrativista y reputados admi- ducir el procedimiento administra-
nistrativistas se hayan pronunciado tivo sancionador.
(7) El Acuerdo Plenario N 01-2013-CG/TSRA fue objeto de un anlisis detallado en el N 1 de nuestra revista,
correspondiente al mes de enero de 2014.
(8) Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N 27444
Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
()
10. Non bis in dem.- No se podrn imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin adminis-
trativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
(9) Reglamento de infracciones y sanciones para la responsabilidad administrativa funcional derivada de
los informes emitidos por los rganos del Sistema Nacional de Control, aprobado por Decreto Supre-
mo N 023-2011-PCM
Artculo 5.- Prevalencia de la competencia de la Contralora General para la determinacin de la res-
ponsabilidad administrativa funcional.
El inicio del procedimiento sancionador por responsabilidad administrativa funcional a cargo de la Contralo-
ra General, determina el impedimento para que las entidades inicien procedimientos para el deslinde de res-
ponsabilidad por los mismos hechos que son materia de observacin en los informes, cualquiera sea la natu-
raleza y fundamento de dichos procedimientos.
Las autoridades de las entidades debern inhibirse de efectuar actuaciones previas o iniciar procedimiento
por los hechos antes referidos, hasta la culminacin del procedimiento sancionador por responsabilidad ad-
ministrativa funcional a cargo de la Contralora General y el Tribunal.
Excepcionalmente, antes del inicio del procedimiento sancionador y durante el proceso de control, la Con-
tralora General o los rganos de Control Institucional, segn corresponda, podrn disponer el impedimento
de las entidades para iniciar procedimientos de deslinde de responsabilidades por los hechos especficos que
son investigados por los rganos del Sistema Nacional de Control.
(10) Identidad de sujeto, de hecho y de fundamento.
29
 SISTEMA NACIONAL DE CONTROL
Pero, si el artculo 5 del Reglamen-
to de la Ley N 29622 establece que
una vez iniciado el procedimiento
administrativo sancionador la en-
tidad ya no puede iniciar el proce-
dimiento disciplinario, entonces,
ese artculo cierra la posibilidad
de que acte la entidad. Est en
manos de los rganos del Sistema
Nacional de Control que el proce-
dimiento administrativo sancio-
nador se inicie cuanto antes. Es
ms, ese artculo 5 establece que
no es necesario esperar que fina-
lice la accin de control, para dis-
poner el impedimento de la enti-
dad de iniciar procedimientos de
deslinde de responsabilidades
Bien, pero, qu pasa en los he-
chos? La Contralora pide infor-
macin sobre determinado proceso
de contratacin. En ese momen-
to, los funcionarios de la entidad,
sabiendo que all hay algo encu-
bierto, inician el procedimiento
disciplinario.
Apenas acreditada la Comisin
Auditora?
As es. En ese momento [ellos] ya
saben por dnde van a venir los
disparos, e inician el procedimien-
to disciplinario, imponen la san-
cin y dicen: seores de la Contra-
lora, ustedes ya no pueden entrar
aqu, nosotros ya vamos a actuar.
Puede haber habido pruebas ante-
riores, actos concretos y evidencias
notorias de que se haba cometido
una irregularidad, o que estas per-
sonas podran ser pasibles de haber
incurrido en responsabilidad admi-
nistrativa; pero la entidad no actu,
recin lo hace cuando aparece la
Contralora
Pero, eso pasa cuando la Comi-
sin Auditora recin comienza su
trabajo? O cundo no ha llega-
do ni a la mitad del mismo?
En ese momento. Puede ser que,
de pronto, la Contralora presenta
su primer informe y solicita a los
implicados que presenten sus des-
cargos(11) y, en ese momento,
la entidad inicia el procedimiento
disciplinario, por lo que la Contra-
lora ya no podra ver el tema. En-
tonces, nosotros estamos actuan-
do as: se aplica el non bis in dem
cuando de acuerdo al Acuer-
do Plenario existe identidad de
fundamento
30
La mayora de las
opiniones sobre el
Acuerdo Plenario
N 01-2013-CG/TSRA
han sido contrarias,
pero una cosa es
discutir tericamente
la problemtica de la
funcin pblica, y otra
es verla en los hechos.
Y el Tribunal entiende que no
As lo expresa en el Acuerdo
Plenario
Yo entiendo su indignacin
No es tanto indignacin, eh?
Me pongo en la perspectiva del
ciudadano. Es de pblico cono-
cimiento que las entidades im-
ponan sanciones mnimas a sus
empleados. Entiendo la indigna-
cin. Pero tambin est el tema
del cumplimiento de la Constitu-
cin Poltica y de las normas. En-
tonces, si est vigente el artcu-
lo 5 del Reglamento de la Ley
N 29622, porqu el Acuerdo
Plenario no se pronunci sobre
el mismo? Hubiera sido bueno
que el texto del Acuerdo Plena-
rio contenga alguna referencia al
mismo, porque ni lo menciona
Bueno, todo Acuerdo Plenario pue-
de ser objeto de revisin. Aun los
del Tribunal Constitucional. Nada
est escrito en piedra, menos en el
Derecho. Se puede cambiar.
Nosotros hemos recibido el input
de la comunidad jurdica. No cabe
duda que los criterios y puntos de
vista que se han presentado pueden
ser analizados nuevamente, en fu-
turos casos. Lamentablemente, no-
sotros no hemos visto nuevos casos
de non bis in dem. Parece que los
administrados ya conocen la posi-
cin del Tribunal
As es.
Y prefieren cuestionar sobre el fon-
do. Pero, definitivamente, en un
momento determinado, este Tri-
bunal, con su actual composicin,
ha tomado una definicin sobre el
(11) El entrevistado se refiere a la fase de comunicacin de hallazgos (o de desviaciones de cumplimiento).
particular. En un futuro no estare-
mos los actuales integrantes, y una
nueva composicin del Tribunal
podra decidir algo distinto.
El punto central es el siguiente: no
estamos aplicando un criterio de
que el fin justifica los medios,
sino que consideramos que existe
una posicin jurdica, que hemos
adoptado, que est fundamenta-
da en un precedente extenso, y que
ha servido para discutir este tema.
Felizmente que se ha presentado y
que se ha podido poner, en el cen-
tro de la discusin, cuales son las
funciones que tiene la Contralora y
las que tienen las entidades, respec-
to de las sanciones a imponerse por
actos que vulneren el respeto de las
normas, en cuanto al uso de los bie-
nes y recursos del Estado.
La ltima parte de su respuesta
nos lleva al principio de la Bue-
na Administracin, el cual, con-
forme al Acuerdo Plenario N 01-
2013-CG/TSRA, es cautelado por
la Contralora, por lo que consti-
tuye el elemento que la diferencia
del proceder de las dems entida-
des. Pero, en la normativa que re-
gula el funcionamiento y finalidad
de cada una de las entidades pbli-
cas, no est tambin implcito el
principio de la Buena Administra-
cin? No deberamos esperar los
ciudadanos peruanos que todas las
entidades pblicas cuiden el prin-
cipio de la Buena Administracin?
S, es funcin de cualquier funcio-
nario pblico. Existen normas [al
respecto], y el Cdigo de tica de
la Funcin Pblica tiene carcter y
fuerza de Ley. Entonces, qu ocu-
rre en estos casos? En su mayora,
los funcionarios pblicos descono-
cen esta nocin, desconocen todo el
sistema de buen gobierno corpora-
tivo, de uso correcto de los bienes
y recursos del Estado, y actan b-
sicamente por los instrumentos de
control, o por un concepto de obe-
diencia debida: yo actu as por-
que el alcalde me dijo. El Alcal-
de tiene responsabilidad poltica, y
puede que responsabilidad penal,
pero los alcances de las funciones
de la Contralora no llegan hasta
funcionarios elegidos por voto po-
pular. Se ha presentado un proyecto
de ley para cambiar esa situacin, el

cual ha sido sustentado, aun cuan-
do algunos consideran que no [debe
ser aprobado]. El Congreso [de la
Repblica] tomar la decisin, pero
consideramos que varios casos
como los de Huaraz, Cajamarca y
Chiclayo no se hubieran produci-
do si se tuviera esa potestad.
Un ltimo punto relacionado con
el Acuerdo Plenario N 01-2013-
CG/TSRA es que, siguiendo la l-
gica de su texto, la responsabili-
dad administrativa funcional se
presentara nicamente cuando
se determine la existencia de in-
fracciones graves o muy graves;
las cuales son objeto del proce-
dimiento administrativo sancio-
nador que se sigue ante la Con-
tralora General, y que puede
culminar en ltima instancia
administrativa con una resolu-
cin del TSRA. Sin embargo, de
acuerdo a la normativa, los em-
pleados pblicos tambin incu-
rren en responsabilidad adminis-
trativa funcional cuando cometen
infracciones leves, solo que es-
tas son objeto de determinacin y
sancin por la propia entidad a la
que pertenecen. Entonces, quizs
all hay un punto por aclarar
S. Digamos La Ley y el Regla-
mento fueron expedidos antes que
entre en funciones todo el sistema
sancionador de la Contralora En-
tonces, es obvio y lgico que deba
pasar por un proceso de adecuacin.
Como coment antes, nosotros he-
mos visto que algunas sanciones ti-
pificadas como graves, no son ta-
les. Y nosotros, lamentablemente,
no podemos recalificar eso se-
ra contrario a ley. Lo que s he-
mos hecho es reconducir la tipici-
dad, expresndole a las instancias
inferiores [del procedimiento admi-
nistrativo sancionador de la Contra-
lora]: este hecho, que ustedes han
calificado como grave, en reali-
dad nosotros consideramos que no
lo es, sino que debe ser considera-
do como leve. No hemos cambia-
do la ley, solo expresamos un punto
de vista distinto al que las instan-
cias inferiores adoptaron, respecto
a la tipificacin de un hecho. Mas,
una labor como esa no debera lle-
varse a cabo con frecuencia, [y no
sera as] si es que tuviramos toda
una estructura normativa adecua-
da y una tipificacin que se base en
un principio de proporcionalidad.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
SISTEMA NACIONAL DE CONTROL
Si la Contralora
solicit todas esas
atribuciones, debe
ser responsable
de cumplirlas
correctamente
Yo entiendo la buena intencin
de quienes hicieron la Ley, el Re-
glamento y la Directiva; pero en
los hechos se ve que existen pun-
tos discordantes que deberan ser
mejorados.
As ocurre tambin con el caso
de la tipificacin de muy grave,
cuando causa un perjuicio En-
tonces, [la existencia de] un nuevo
sol de perjuicio ya determina que la
persona pueda recibir una sancin
mucho mayor Eso forma parte
del anlisis que hace el Tribunal,
siempre.
VII. LOS CASOS LMITE
En el ejemplo que usted mencio-
n antes, en el cual se recibieron
los bienes, aunque con un retraso
de dos das... Cul es el perjui-
cio para el Estado? Cul sera
el efecto(12)? El no cobro de una
penalidad de dos das, cuando se
discute si la entrega se efectu
o no dentro del plazo? Los bie-
nes se recibieron. Parece que nos
quedramos en algo formal
Claro, si estamos haciendo un pro-
cedimiento de contratacin, se rige
por la Ley y Reglamento pertinen-
tes, y por las normas del OSCE.
Eso es inevitable. Entonces, si se
establece que los bienes tienen que
ser entregados en 5 das, y la em-
presa se comprometi a entregar-
los en ese plazo, presentando una
carta de garanta o una carta fianza
(12) Uno de los 4 elementos del hallazgo, junto a la condicin, el criterio y la causa.
(13) No solo de interpretacin, sino adems de criterio profesional.
(14) Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la
Repblica.
Artculo 9.- Principios del control gubernamental.-
Son principios que rigen el ejercicio del control gubernamental:
()
ll) La presuncin de licitud, segn la cual, salvo prueba en contrario, se reputa que las autoridades, funciona-
rios y servidores de las entidades, han actuado con arreglo a las normas legales y administrativas pertinentes.
en seal de compromiso de cumpli-
miento dentro del plazo Bueno,
si no entrega dentro de ese plazo, es
objeto de sancin
Obvio, pero
Y el funcionario que est a cargo
debe proceder
Claro, pero el del ejemplo es un
caso de interpretacin(13).
Claro. Es un caso de interpretacin.
Es un caso lmite, un caso fron-
tera, que son los ms interesan-
tes. Pero puede haber un caso mu-
cho ms dramtico: la entrega [de
los bienes] se produjo un da des-
pus, por razones no imputables
a la empresa... Entonces [le di-
cen al funcionario]: t debiste ha-
ber ejecutado la carta fianza, de-
biste haber exigido que se pague
la indemnizacin por entrega ex-
tempornea. Era su funcin? S,
era su funcin. Estaba en el ROF?
S, est en el ROF Pero eso es
desproporcionado.
Esa es una pregunta que yo le ha-
ra al Presidente del Tribunal
Quizs las Comisiones Audito-
ras estn actuando sin conside-
rar todas las circunstancias de
los casos
Partamos de que el funcionario p-
blico ha actuado de buena fe. Pre-
sumamos eso
La presuncin de licitud es uno
de los principios del control
gubernamental(14).
As es. Adems, partamos de que
es el rgano Instructor el que debe
demostrar la responsabilidad ad-
ministrativa funcional No al
revs
Efectivamente. Est el principio
de presuncin de inocencia.
Tal cual. Entonces, este fun-
cionario puede demostrar en el
31
 SISTEMA NACIONAL DE CONTROL
procedimiento administrativo san-
cionador, a nivel instructivo, en el
rgano Sancionador y en el TSRA,
si fue o no responsable Eso for-
ma parte de una valoracin.
Un caso que hemos visto con ante-
rioridad, y que nos signific una si-
tuacin especial con las instancias
inferiores, estuvo referido al tema
de la influencia. Cundo un fun-
cionario pblico influye en otro?
Hay diversos casos Desde la per-
sona que pone un sello y un visto
Eso es influencia? [Poner un sello
y un visto] forma parte de sus fun-
ciones; pero, qu significa poner
un sello y un visto?
En varias entidades pblicas,
nada sale de la institucin si no
ha pasado por Asesora Legal15.
As es. En otro caso, Asesora Le-
gal dice: este asunto est compli-
cado, voy a pedir un informe ex-
terno a un especialista. Pide el
informe externo y, sobre la base del
mismo, opina; y le entrega [esa opi-
nin] al Gerente de Administracin
o al Gerente Municipal. Entonces,
eso es influencia?
Le alcanza responsabilidad?
Hasta dnde llega la responsa-
bilidad?
En otros casos, vemos que los fun-
cionarios pblicos son hbiles: re-
ciben el informe [del especialista]
y lo tramitan, como si fueran una
mesa de partes. Y el informe lo re-
cibe el Gerente de Administracin
o el Gerente Municipal. En ese
caso, existe influencia? [El fun-
cionario dice:] yo no influ, sola-
mente lo pas [el informe]. El acto
de pasar el informe o reenviarlo,
es o no es influencia?
Bueno...
Y si hubo perjuicio econmico?
La infraccin sera muy grave, y la
sancin sera inhabilitacin. Noso-
tros vemos ese tipo de casos y los
tenemos que analizar. Hemos re-
suelto varios casos, que estn col-
gados en la web, sobre qu es lo
consideramos y calificamos como
influencia.
32
VIII. SOBRE EL EMPLEADO
PBLICO EN EL PER
Despus de todo el trabajo que
est haciendo en el Tribunal,
qu opina usted del empleado
pblico peruano?
Primero, [habra que precisar que]
el trabajo lo est haciendo un gru-
po: el grupo de vocales y el grupo
de profesionales que estamos traba-
jando en este tema, tambin con los
vocales alternos.
A ver Existen varios tipos de fun-
cionarios. Nosotros vemos la atro-
fia, vemos los fallos que existen en
el sistema. De los casos que hemos
visto, en los cuales se aprecian ile-
galidades, podemos ver que algu-
nas veces [dichos funcionarios] se
guan por un sentido comn, con
poca exploracin jurdica. Consi-
deran que un acto est bien porque
as lo leyeron en alguna norma, y lo
llevan a cabo. Por ejemplo, otorgar
beneficios de convenio colectivo
a gerentes y personal de confian-
za. Por qu lo hacen? Porque el
convenio colectivo dice: se otor-
gar a todos los trabajadores de la
entidad; entonces dicen: todos,
es todos. Pero no hacen un anli-
sis o una consulta, ni piden referen-
cias para ver [cmo proceder]. Por
ejemplo, en ese caso Servir tiene un
pronunciamiento en el cual ha de-
finido con precisin por qu a los
funcionarios que ejercen cargos de
confianza no les alcanzan los bene-
ficios de convenios colectivos. Hay
un desconocimiento jurdico sobre
ese tipo de temas.
Tambin, de los casos que hemos
visto hay una sorprendente espe-
ranza de que la Contralora no ac-
te. Son casos tan absurdos, tan
notorios, que uno no se llega a ex-
plicar cmo estas personas han ac-
tuado de esa manera. Por ejemplo,
un Gerente Municipal contrat a su
hermano para que entregue deter-
minados bienes
(15) No solo con la finalidad de que analice el tema, sino fundamentalmente para que le exprese conformidad,
con el sello y rbrica del Jefe del rea legal.
Eso es demasiado
Ese demasiado, qu significa?
Creen que porque se trata de una Mu-
nicipalidad de una provincia aparta-
da del departamento de Puno, no va
a llegar la accin de control. Enton-
ces, hay una inocente esperanza de
que [el ilcito] quedar impune
Ese es un punto a favor de la
Contralora.
S, pero es lamentable que esto
ocurra.
Llega el Estado, pero no de la
manera en que se espera, en pri-
mer trmino, que llegue
As es. Estamos viendo casos de
obras, en las cuales hay evidentes
situaciones de colusin. [En ellos]
hay una inocente esperanza de que
la Contralora no los detectar. En-
tonces, como se dice coloquialmen-
te, se la juegan. Estn todos de
acuerdo? S, entonces, se la jue-
gan. Hay un concurso de agentes
para delinquir e ir en contra de las
normas de contratacin del Estado.
Mi visin como presidente del Tri-
bunal es que hay desconocimien-
to y una inocente esperanza de que
la Contralora no llegue a fiscali-
zarlos. Es como cuando una perso-
na pretende usar gastos personales
para deducir sus impuestos, con la
esperanza de que la Sunat no lo de-
tecte pero la Sunat va a llegar
Pero, en ese escenario, tambin es
un reto para la Contralora llegar
a todos esos lados del pas.
As es.
Y para el Tribunal, ver todos esos
casos.
Si la Contralora solicit todas esas
atribuciones, debe ser responsa-
ble de cumplirlas correctamente. El
Tribunal es la ltima etapa de toda
esa cadena, donde nuestros produc-
tos son los que se ven y los que se
discuten.
 GESTIN PBLICA
LA GESTIN PBLICA Y EL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO
Mnica Liliana BARRIGA PREZ
Abogada de la Universidad del Rosario (Bogo-
t D.C., Colombia). Estudiante de la Maestra
en Derecho con mencin en Poltica Jurisdic-
cional de la Pontificia Universidad Catlica
del Per.
Teniendo en cuenta las incerti-
dumbres que se tienen a la hora
de escoger o defender un modelo
de Estado que incluya la estabili-
dad jurdica y social, que reconoz-
ca y proteja los derechos humanos
de todos los ciudadanos y que pro-
penda por un desarrollo econmico
provechoso para todos los sectores
socioculturales, es decir, un mode-
lo incluyente y no excluyente, nos
encontramos ante los paradigmas
del Estado Liberal o el Estado de
Bienestar, segn los cuales se asu-
me un rol o misin distinto para el
Estado como institucin que con-
trola o plantea las pautas para el de-
sarrollo, la economa y la sociedad
dentro de un territorio y una pobla-
cin determinada.
Sin embargo, establecer cul es el
modelo de Estado adecuado para
alcanzar los fines constitucionales
no es una tarea fcil, mxime cuan-
do los dos modelos enunciados an-
teriormente representaron mo-
mentos histricos diferentes, con
necesidades diferentes que poco a
poco han sido revaluados, y actual-
mente nos encontramos ante la ne-
cesidad de encontrar o estructurar
un nuevo modelo estatal que respe-
te los derechos que los ciudadanos
han conquistado frente al Estado,
en los trminos de Ronald Dwor-
kin(1), e igualmente genere espacios
de interaccin y crecimiento econ-
mico ante una nueva era de globali-
zacin y tecnologa.
Ante este escenario, quizs nos da-
mos cuenta de que no es fcil enca-
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
RESUMEN
E
l Estado Constitucional de Derecho es apropiado para armonizar los
intereses contrapuestos en la proteccin efectiva de los derechos fun-
damentales y la promocin del crecimiento econmico. A esta conclusin
arriba la autora al preguntarse cul sera el modelo de Estado que pueda
afrontar las exigencias que actualmente se le presentan; advirtiendo, sin em-
bargo, que por s mismo no generar los cambios estructurales deseados,
pues requiere complementarse con la existencia de un sistema democrtico
y el fortalecimiento de las instituciones estatales.
sillar la labor del Estado, en una humanos de los ciudadanos, inclu-
tarea de rbitro externo que no se yendo derechos de libertad (dere-
involucra con las necesidades de chos civiles) como los derechos a
sus ciudadanos y que simplemen- la subsistencia y a la supervivencia
te plantea reglas mnimas de jue- (derechos sociales), acompaado
go, sin importar las condiciones de un desarrollo econmico y so-
de igualdad, libertad, capacidades cial del Estado, cuyas pautas esta-
o acceso a bienes y servicios que blece directamente la Constitucin,
tienen las personas que representa. como norma de normas o marco
Pero tampoco, aoramos un Estado normativo que irradia todo el orde-
acaparador, que interviene como namiento jurdico, lo que se ha de-
actor principal en todas las reas de nominado Estado Constitucional
la vida poltica y econmica de una de Derecho(2). Consecuentemente,
sociedad. Siendo inminente la crea- el Estado genera espacios de dilo-
cin de una tercera concepcin de go e intervencin activa de sus ciu-
modelo estatal, que sin pretender dadanos e inversin y crecimiento
ser totalmente diferente a las ante- econmico, para garantizar mayor
riores, en realidad es una hibrida- cantidad y disfrute de derechos,
cin o armonizacin de los plan- pues de lo contrario se pueden re-
teamientos radicales de los dos conocer derechos, pero no garan-
modelos esbozados anteriormente. tizarlos por falta de voluntad pol-
tica o de recursos econmicos, lo
En la actualidad, el rol o la labor del cual conlleva una utopa de los de-
Estado est centrado en la garan- rechos fundamentales. En otro con-
ta y real disfrute de los derechos texto, se puede generar crecimiento
(1) DWORKIN, Ronald. La lectura moral y la premisa mayoritarista. En: Democracia deliberativa y derechos
humanos. Gedisa S.A., Barcelona, 2004, pp. 101-111.
(2) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y dolor: La crisis del paradigma constitucional. En: Isonoma. Revista de
Teora y Filosofa del Derecho. N 27, Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, Mxico, octubre de
2007. CARBONELL, Miguel y GARCA JARAMILLO, Leonardo (editores). El Canon Neoconstitucio-
nal. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2010, pp. 147-149.
33
 GESTIN PBLICA
econmico que no es necesaria-
mente sinnimo de desarrollo en
el entendido de Amartya Sen pero
no se generan espacios de desarro-
llo y bienestar para todos, enton-
ces nos preguntamos: Crecimien-
to econmico para qu? O para
quines?
En este entendido, el desarro-
llo puede concebirse () como un
proceso de expansin de las liber-
tades reales de que disfrutan los in-
dividuos. El hecho de que centre-
mos la atencin en las libertades
humanas contrasta con las visiones
ms estrictas de desarrollo, como
su identificacin con el crecimien-
to del producto nacional bruto, con
el aumento de las rentas persona-
les, con la industrializacin, con los
avances tecnolgicos o con la mo-
dernizacin social. El crecimien-
to del PNB o de las rentas perso-
nales puede ser, desde luego, un
medio muy importante para expan-
dir las libertades de que disfrutan
los miembros de la sociedad. Pero
las libertades tambin dependen
de otros determinantes, como las
instituciones sociales y econmi-
cas (por ejemplo, los servicios de
educacin y de atencin mdica),
as como de los derechos polticos
y humanos (entre ellos, la libertad
para participar en debates y escruti-
nios pblicos)(3). Y es aqu donde
surge el Estado Constitucional de
Derecho, que tiene la gran misin
de proteger y garantizar un real dis-
frute de los derechos humanos a to-
dos los ciudadanos y, asimismo, de
armonizar los intereses econmicos
del Estado para generar escenarios
de estabilidad jurdica y econmica
donde esos derechos y libertades se
puedan materializar.
Pero, como sabemos no existen for-
mulas mgicas que resuelvan tras-
cendentalmente los problemas ju-
rdicos, sociales y econmicos que
se presentan en una sociedad, por
el contrario, la historia demues-
tra que existen procesos, incorpo-
racin de determinadas polticas o
estructura estatal que van cambian-
do el rumbo o destino de los pases;
de esta forma el modelo de Esta-
do Constitucional, per se, no gene-
rar los cambios estructurales de-
seados de inclusin social, garanta
34
Independientemente
del modelo
econmico adoptado
por una sociedad, lo
importante es contar
con instituciones
estatales fuertes.
de derechos humanos y crecimien-
to econmico, necesita comple-
mentarse con otras herramientas o
prerrogativas que le van a permi-
tir desempear adecuadamente su
labor, dichas prerrogativas, consi-
dero que podran centrarse en dos,
las cuales son: la democracia y el
fortalecimiento de las instituciones
estatales, no sin antes aclarar que
podra proponerse una lista ms ex-
tensa, pero para objeto del presen-
te anlisis me centrar nicamente
en estas dos.
Tanto la democracia como el for-
talecimiento de instituciones esta-
tales son conceptos ampliamente
utilizados; no obstante, su defini-
cin no deja de ser ambigua, por
tal razn, voy a utilizar el siguien-
te concepto de democracia, como
un sistema poltico que implica,
primero, elecciones peridicas, li-
bres y limpias de los representan-
tes a travs del sufragio universal
e igualitario; segundo, la responsa-
bilidad del aparato estatal con res-
pecto al Parlamento electo () y
tercero, las libertades de expresin
y de asociacin, as como la pro-
teccin de los derechos individua-
les contra la accin arbitraria del
Estado(4).
Esta definicin desarrolla dife-
rentes aspectos de la democracia,
entre ellos; la participacin pol-
tica de los ciudadanos, represen-
tada en el derecho de elegir y ser
elegidos, la responsabilidad de los
funcionarios pblicos por sus ac-
ciones u omisiones que puedan
lesionar los intereses pblicos,
adems de la existencia de dife-
rentes actores o partidos polticos
(3) SEN, Amartya. Desarrollo y libertad. Planeta S.A., Barcelona, 2000, p. 19.
(4) ODONNELL, Guillermo. Democracia, agencia y Estado. Teora con intencin comparativa. Prometeo Li-
bros, Buenos Aires, 2010, p. 28.
que compiten por acceder al po-
der. Por lo tanto, podra afirmar
que la democracia es un sistema
poltico y de gobierno que inclu-
ye una pluralidad de intereses e
ideologas representados por los
partidos polticos, en el cual los
ciudadanos cumplen un rol funda-
mental, pues tienen la doble con-
notacin de elegir mediante el
voto a sus representantes y de ser
elegidos como funcionarios p-
blicos; sistema que lleva impl-
cito el respeto a los derechos de
los ciudadanos como lmite frente
a la accin del Estado, entre ellos
los ms notorios son el derecho a
la igualdad, la participacin de to-
dos los ciudadanos (incluyendo a
las minoras), libertad de informa-
cin y libertad de asociacin.
Podramos preguntarnos la demo-
cracia incluye un modelo econmi-
co determinado? Implica eficien-
cia administrativa? Pero lo cierto
es que al concepto de democracia
se le han atribuido caractersticas
o consecuencias que no son nece-
sariamente intrnsecas a un gobier-
no democrtico, que se han veni-
do utilizando como paradigmas de
la democracia, que aunque pueden
convivir plenamente con un go-
bierno democrtico no son indis-
pensables para su existencia. Para
analizar con mayor profundidad el
argumento enunciado, voy a utili-
zar cuatro conceptos de lo que no
es democracia, desarrollados por
los profesores Philippe Schmitter
y Terry Lynn Karl.
Los referidos autores sealan
que, primero, las democracias no
son necesariamente ms eficien-
tes econmicamente que otras for-
mas de gobierno, pues su objetivo
est focalizado en el reconocimien-
to de derechos, no especficamen-
te en obtener ms recursos econ-
micos. Segundo, las democracias
no son necesariamente ms efi-
cientes administrativamente, pues
la capacidad del gobierno para to-
mar decisiones es un proceso ms
lento, porque participan y se con-
sultan ms actores que en otros

sistemas de gobierno, pensemos en
una dictadura o autocracia. Terce-
ro, las democracias probablemen-
te no son ms ordenadas, estables
o gobernables que las dictaduras
que reemplazan, debido al recono-
cimiento de la libertad de expre-
sin, lo que implica llegar a con-
sensos, escuchar voces disidentes
o en desacuerdo constante con las
reglas e instituciones. Y finalmen-
te, las democracias tendrn socie-
dades y polticas ms abiertas, pero
no necesariamente economas ms
abiertas, lo cual implica que los de-
rechos humanos reconocidos para
todos los ciudadanos, son un lmite
o control frente a la libertad econ-
mica, lo que no significa que sean
incompatibles, pero s que tienen
que armonizarse, pues libertad po-
ltica no significa libertad econ-
mica(5). Expresamente estos auto-
res sealan:
La democratizacin no nece-
sariamente traer crecimiento
econmico, paz social, eficien-
cia administrativa, armona po-
ltica, mercados libres o el fin
de la ideologa, mucho menos
traer el fin de la historia. No
hay duda que algunas de estas
cualidades podran hacer ms
fcil la consolidacin democr-
tica, pero no son prerrequisitos
ni productos inmediatos de la
democracia.
En vez de eso, lo que debera-
mos estar deseando es la forma-
cin de instituciones polticas
que puedan competir pacfica-
mente para formar gobiernos
y para influir en la poltica p-
blica, que puedan canalizar los
conflictos sociales y econmi-
cos a travs de procedimien-
tos regulares y que tengan sufi-
ciente contacto con la sociedad
civil para representar a sus aso-
ciaciones y que las comprome-
tan en cursos colectivos de ac-
cin(6).
De esta forma, podemos concluir
que la finalidad de la democracia
es crear un escenario donde con-
curran todas las voces presen-
tes en una sociedad para llegar a
un consenso pacfico, donde se
puedan canalizar los conflictos
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
Cuando se rompe la
armona y control
mutuo entre los
poderes del Estado,
se van debilitando
las instituciones,
generando
corrupcin y
limitando la
independencia y
autonoma.
sociales y econmicos a travs
de procedimientos regulares que
incluyan tanto a la sociedad ci-
vil como a las instituciones esta-
tales para implementar acciones
que solucionen de forma defini-
tiva el conflicto en cuestin. Es
decir, que los canales de partici-
pacin e interaccin de los ciuda-
danos con el gobierno son mucho
ms amplios y complejos, y no se
agotan en la participacin en las
contiendas electorales.
De esta forma, incluso los jueces
participan y tienen un rol activo
dentro de la interaccin de los in-
tereses o necesidades de los ciuda-
danos, pues los jueces conocen de
fuente directa un conflicto social o
una vulneracin de derechos, y en
diversas oportunidades se percatan
que la resolucin judicial inter par-
tes no es suficiente para solucio-
nar un problema social generaliza-
do y complejo, y es en estos casos,
en los cuales los jueces constitucio-
nales utilizan mecanismos que con-
tribuyen a generar cambios sociales
como son las sentencias estructura-
les; convocan a audiencias pblicas
o realizan seguimiento a la imple-
mentacin de determinadas polti-
cas pblicas, lo que Csar Rodr-
guez Garavito ha denominado el
fortalecimiento de la democracia
deliberativa(7).
(5) SCHMITTER, Phillipe C. y KARL, Terry Lynn. Instituciones polticas y sociedad. Qu es y qu no es de-
mocracia? Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1995, pp. 184 y 185.
(6) Ibdem, p. 185.
(7) RODRGUEZ GARAVITO, Csar y RODRGUEZ FORERO, Diana. Un giro en los estudios sobre los de-
rechos sociales: El impacto de los fallos judiciales y el caso del desplazamiento forzado en Colombia. En:
ARCIDICONO, Pilar, ESPEJO, Nicols y RODRGUEZ GARAVITO, Csar. Derechos sociales: justicia,
poltica y economa en Amrica Latina. Siglo del Hombre Editores-Universidad Diego Portales-Universidad
de los Andes-Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS)-Red Latinoamericana y Europea de Derechos
Humanos (LAEHR), Bogot D.C., 2010, pp. 123-131.
GESTIN PBLICA
Por otro lado, respecto al fortale-
cimiento de las instituciones del
Estado, que se constituye en un
prerrequisito indispensable para
el xito de un Estado Constitucio-
nal y Democrtico, es necesario
resaltar que la tradicional divisin
de poderes Legislativo, Ejecuti-
vo y Judicial, apoyada en la ela-
boracin de la concepcin institu-
cional y especializada del Estado,
que si bien no agota la cantidad
de funciones que cumple el Esta-
do, s enmarca las principales fun-
ciones estatales, como son elabo-
rar las leyes, ejecutarlas, elaborar
polticas pblicas, velar por la ga-
ranta y reconocimiento de los de-
rechos de todos los ciudadanos,
as como solucionar los conflic-
tos de los ciudadanos de forma
definitiva, impartiendo justicia,
entre otras. Divisin de poderes
que representa una funcin espe-
cfica y fundamental en el desa-
rrollo de las tareas encomenda-
das al Estado, donde ninguna de
las ramas del poder es jerrquica-
mente ms importante que la otra,
por el contrario conviven en una
relacin armnica de checks and
balances o frenos y contrapesos,
segn la cual ellas mismas se con-
trolan mutuamente, evitando ex-
cesos de poder en las otras ramas
del Estado.
Cuando se rompe esa armona y
control mutuo, porque existe un
poder superior de una de las ra-
mas (v. gr. El Ejecutivo o Presiden-
te) sobre las otras ramas del poder
(Congreso, Poder Judicial o Tribu-
nal Constitucional), se van debili-
tando las instituciones, generando
subordinacin a los intereses par-
ticulares del Gobierno o autorida-
des de turno, generando corrup-
cin, limitando la independencia y
autonoma en la toma de decisiones
en sus respectivos mbitos de fun-
cin, lo cual implica que los cana-
les de comunicacin y accin entre
35
 GESTIN PBLICA
los funcionarios pblicos y la ciu-
dadana se vean truncados, afec-
tando el normal funcionamiento
del sistema de gobierno o modelo
de Estado; por ello, contar con ins-
tituciones slidas, independientes,
respetuosas de los derechos huma-
nos de los ciudadanos y del orde-
namiento jurdico, es lo nico que
garantiza el normal funcionamien-
to de un Estado Constitucional y
Democrtico.
Adicionalmente, encontramos que
otra causa del debilitamiento ins-
titucional es producto de la confu-
sin entre el concepto de restric-
cin en las actividades econmicas
que desempea el Estado y la ca-
pacidad institucional del Estado.
Es decir, que cuando en los aos
ochenta y noventa se plante redu-
cir las actividades econmicas en
las que intervena el Estado, se asi-
mil errneamente a un debilita-
miento en la capacidad del Estado
en la elaboracin de polticas pbli-
cas, garanta de derechos y facultad
para hacer cumplir las leyes, lo cual
llev, indudablemente, en algunos
pases de Amrica Latina y frica
a crisis ms agudas que las que ini-
cialmente se queran solucionar, tal
es el caso de Kenia en frica, como
seala el estudio desarrollado por
Francis Fukuyama:
Como consecuencia de la do-
ble naturaleza de ese Estado
africano, los programas de es-
tabilizacin y adaptacin es-
tructural impuestos por los pa-
ses donantes en las dcadas de
los ochenta y los noventa tuvie-
ron un efecto contraproducen-
te y distinto al deseado. () los
regmenes neopatrimoniales te-
nan la ltima palabra, la con-
dicionalidad externa fue final-
mente usada como pretexto para
llevar a cabo recortes en secto-
res del Estado moderno y a la
vez proteger, e incluso ampliar,
el alcance del Estado neopatri-
monial. As pues, las inversio-
nes en infraestructuras bsicas
como carreteras o salud pbli-
ca cayeron de forma drstica a
lo largo de un periodo de veinte
aos y lo mismo sucedi con las
inversiones en educacin y agri-
cultura. Paralelamente, la inver-
36
Otra causa del
debilitamiento
institucional es la
confusin entre
la restriccin
de la actividad
econmica del Estado
y su capacidad
institucional para
formular polticas
pblicas, garantizar
derechos y hacer
cumplir las leyes.
sin en los llamados gastos de
soberana como fuerzas mi-
litares, servicios diplomti-
cos y puestos vinculados a la
Presidencia incrementaron de
forma radical (en Kenia, por
ejemplo, los funcionarios del
ministerio de la Presidencia as-
cendieron de 18 213 en 1971 a
43 230 en 1990).
()
A pesar de que muchos de los
defensores del consenso de
Washington ahora no dudan en
afirmar que haban comprendi-
do la importancia de las institu-
ciones, el marco legal y el orden
concreto de aplicacin de las re-
formas, lo cierto es que, des-
de finales de los ochenta has-
ta principio de los noventa, las
cuestiones del eje y referentes a
la capacidad del Estado y a la
construccin del mismo brilla-
ron por su ausencia en el deba-
te poltico. Hubo muy pocas ad-
vertencias por parte de quienes
elaboraron esa poltica desde
Washington acerca de los peli-
gros que supona impulsar la li-
beralizacin sin las institucio-
nes adecuadas(8).
El anlisis realizado en los pa-
ses africanos es totalmente aplica-
ble a la realidad latinoamericana: si
(8) FUKUYAMA, Francis. La construccin del Estado: Hacia una nuevo orden mundial en el siglo XXI. Edi-
ciones B., Barcelona, 2004, pp. 35 y 36.
(9) Ibdem, p. 23.
no existen instituciones fuertes que
realicen contrapeso a los intereses
individuales, econmicos y de po-
der de los gobernantes, los lmites
se van difuminando, dando paso
a la corrupcin y al exceso de bu-
rocracia estatal dentro de las insti-
tuciones ms importantes y repre-
sentativas de una sociedad. Las
instituciones deben seguir cum-
pliendo su rol legtimo de prote-
ger los intereses y derechos de los
ciudadanos, adems, de continuar
con la facultad o capacidad institu-
cional de elaborar e invertir en po-
lticas pblicas que representen un
desarrollo integral (reconocimien-
to de derechos, incremento econ-
mico y de libertades) para todos los
ciudadanos.
Por lo tanto, es indispensable dis-
tinguir entre el alcance de las ac-
tividades estatales, que consisten
en las diferentes funciones y ob-
jetivos que asumen los gobiernos,
y la fuerza del poder del Estado o
la capacidad de los Estados para
programar y elaborar polticas p-
blicas y aplicar las leyes con ri-
gor y transparencia, que equiva-
le a lo que se denomina hoy en
da capacidad estatal o institucio-
nal(9). De esta manera, indepen-
dientemente del modelo econ-
mico adoptado por una sociedad,
lo importante es contar con insti-
tuciones estatales fuertes, imper-
meables a la corrupcin y otros
males que aquejan a la Adminis-
tracin Pblica. Asimismo, man-
tener clara la funcin y capacida-
des que cumplen las instituciones
dentro del Estado, pues contar con
instituciones fortalecidas coadyu-
va al desarrollo de los fines del
Estado Constitucional de Dere-
cho, los cuales son armonizar los
presupuestos normativos de reco-
nocimiento de derechos con el de-
sarrollo econmico y social, para
alcanzar un real disfrute de las li-
bertades fundamentales.

CONCLUSIONES
Considero que el Estado Consti-
tucional de Derecho es un mode-
lo apropiado para afrontar los retos
que presentan los Estados moder-
nos, los cuales se encuentran en
la encrucijada del reconocimiento
constitucional de los derechos hu-
manos, el crecimiento econmico,
el desarrollo sociocultural, la glo-
balizacin y la tecnologa, y ga-
rantizar el real disfrute de los dere-
chos civiles, polticos y sociales de
todos los ciudadanos parte de una
misma sociedad. Pues si bien, la ta-
rea no es fcil, uno de los objetivos
o fines del Estado Constitucional
es crear espacios de inclusin y ar-
monizacin de los intereses contra-
puestos presentes en una sociedad,
as como, garantizar la proteccin
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
efectiva de los derechos fundamen-
tales de todos los ciudadanos.
Este modelo estatal es acorde con
el concepto de desarrollo de liber-
tades planteado por Amartya Sen,
segn el cual, el crecimiento y de-
sarrollo econmico no puede ser
medido nicamente por el incre-
mento del Producto Nacional Bru-
to (PNB) o el aumento en las rentas
personales, sino que deben incluir-
se otros factores determinantes que
influyen en los grados o niveles de
libertad que tienen los miembros de
una comunidad, como son las insti-
tuciones sociales y econmicas y el
disfrute de los derechos humanos.
Escenario en el cual, el PNB y las
rentas individuales son uno de los
medios para expandir libertades de
los ciudadanos, pero no los nicos
ni determinantes.
GESTIN PBLICA
Adicionalmente, para el desarrollo
de un modelo de Estado Constitu-
cional de Derecho se necesitan dos
prerrequisitos, como son: Primero,
la democracia, entendida como el
sistema poltico que permite el de-
sarrollo del rol dual de los ciudada-
nos, elegir y ser elegido, y adems
promueve y respeta los derechos
humanos como lmite frente a las
acciones del Estado. Segundo, el
fortalecimiento de las institucio-
nes estatales, concebida como la
capacidad del Estado para desarro-
llar polticas pblicas, garantizar
los derechos de los ciudadanos y
hacer cumplir el ordenamiento jur-
dico, pues de lo contrario cuando se
rompe la armona entre las diferen-
tes ramas del poder, se genera un
debilitamiento institucional sensi-
ble a los problemas de corrupcin y
exceso de burocracia estatal.
37
 SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS
SISTEMAS
ADMINISTRATIVOS

Sistema Nacional de Gestin

de Recursos Humanos

LA VULNERACIN DEL PRINCIPIO

DE INMEDIATEZ EN SU DIMENSIN COGNITIVA
Cuando las entidades retardan la instauracin
del procedimiento administrativo(*)

Daniel MENDOZA RUBINA

Abogado por la Universidad San Martn de RESUMEN
Porres (USMP), con Estudios de Especializa-
cin en Derecho Administrativo por la Ponti-

ficia Universidad Catlica del Per (PUCP).
Abogado de la Segunda Sala del Tribunal del
Servicio Civil.
I. INTRODUCCIN
En la sesin N 8 del mes de fe-
brero del presente ao, la Segun-
da Sala del Tribunal del Servicio
Civil ha expedido la Resolucin
N 00231-2015-SERVIR/TSC-Se-
gunda Sala(1), pronuncindose so-
bre un tema relevante para los ser-
vidores pblicos bajo el rgimen
de la actividad privada: la vigencia
efectiva del principio de inmediatez
en su vertiente cognitiva. En efec-
to, dejar transcurrir el tiempo para
la instauracin del procedimiento
administrativo disciplinario, a pe-
sar que el rgano competente para
iniciarlo conoce de la falta que lo
sustentara, implica que se aplica
automticamente el principio de in-
mediatez; lo que tiene como con-
secuencia, en tal caso, el perdn u
olvido de la falta disciplinaria por
parte del Estado-Empleador hacia
el servidor pblico.
En el presente artculo, analizare-
mos el pronunciamiento que tuvo
el Tribunal del Servicio Civil en un
caso como el descrito, explicando
la institucin del principio de in-
mediatez en sus dos vertientes: el
proceso de cognicin y el proceso
volutivo.
E
n este artculo, el autor se sirve de un caso concreto objeto de
pronunciamiento por parte del Tribunal del Servicio Civil para
analizar la aplicacin del principio de inmediatez, en los casos de em-
pleados pblicos a los cuales se imputa haber incurrido en una falta
disciplinaria; diferenciando las etapas cognitiva y volitiva, as como
la pertinencia de dicho principio, segn el rgimen laboral al que est
sujeto el empleado.
II. ANTECEDENTES DEL CASO b) Posteriormente, la relatora de la
Sala Penal (en quin finalmen-
En cuanto a los hechos, cabe men- te recay la responsabilidad ad-
cionar los siguientes: ministrativa, por lo que la lla-
maremos la apelante), fue citada
a) El 26 de abril de 2012 la Agen- por la Oficina de Administra-
cia de Resguardo y Seguridad cin para responder sobre por
del Mdulo Penal de Justicia de qu las trabajadores de mesa de
la Corte Superior de Justicia de partes tenan en su poder dichas
Amazonas del Poder Judicial fotocopias, ya que dicho descui-
(en adelante, la entidad) puso do constitua en falta disciplina-
en conocimiento de la Oficina ria tipificada en el Reglamento
de Administracin de la misma, Interno de la Entidad.
que dos trabajadoras que labo-
ran en la mesa de partes de la c) Efectuadas las investigaciones
misma fueron sorprendidas a del caso, con fecha 3 de julio
la hora de salida con un sobre de 2012 se inici procedimien-
manila, que contena fotocopias to administrativo disciplinario
de resoluciones recados en un contra la apelante, por haber in-
expediente penal. fringido sus obligaciones como
(*) Artculo dedicado a la memoria del Dr. Genaro Matute Meja.
(1) Publicada el 18 de febrero de 2015, en la pgina web del Tribunal del Servicio Civil. Ver el siguiente enlace:
<http://files.servir.gob.pe/WWW/files/Tribunal/2015/Sala2/Res_00231-2015-SERVIR-TSC-Segunda_Sala.
pdf>.

38

trabajadora de la Entidad. As,
en el entendido que haba co-
metido falta disciplinaria, se le
concedi un plazo de 6 das na-
turales, para que presente los
descargos respectivos.
d) El 14 de setiembre de 2012 la
apelante present su descargo,
manifestando que las fotoco-
pias que llevaban consigo las
trabajadoras de la mesa de par-
tes de la entidad, en el sobre
que se les encontr, eran de un
expediente que ya haba sido
devuelto a su juzgado de ori-
gen; por lo que las fotocopias
encontradas no representaba
riesgo alguno.
e) Finalmente, con fecha 24 de
setiembre del mismo ao,
la Oficina de Administracin
de la entidad expidi una re-
solucin, imponiendo la me-
dida disciplinaria de amo-
nestacin escrita contra la
apelante, por haberse acredi-
tado que se produjeron los he-
chos investigados.
f) No encontrndose conforme
con la citada resolucin, la ape-
lante interpuso recurso de apela-
cin contra la misma, alegando
precisamente la vulneracin del
principio de inmediatez.
III. EL PRINCIPIO DE
INMEDIATEZ
1. Consideraciones generales
En el marco normativo del Dere-
cho Laboral, encontramos diversos
principios, como los siguientes(2):
Principio protector o tuitivo.
Principio de la primaca de la
realidad.
Principio de irrenunciabilidad
de derechos.
Principio de igualdad ante la
ley, de trato y de oportunidades.
Principio de razonabilidad y
proporcionalidad.
Principio de interpretacin
de normas legales, en virtud
del cual en caso de una duda
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS
En aplicacin
del principio de
inmediatez, tanto
el empleador como
el trabajador deben
comunicarse, sin
mayor intervalo de
tiempo, los actos que
impliquen violacin
de sus derechos u
obligaciones laborales;
caso contrario, se ha
producido el olvido de
los hechos ocurridos.
insalvable, debe preferirse la
interpretacin ms favorable
al trabajador (lo que se conoce
como in dubio pro operario); y,
Principio de inmediatez.
Por inmediatez entendemos que
tanto el empleador como el traba-
jador deben comunicarse sin ma-
yor intervalo de tiempo los ac-
tos que impliquen violacin de
sus derechos u obligaciones labo-
rales; por lo que configuran actos
de hostilidad, faltas disciplinarias
o causas justas de despido. De no
efectuarse dicha comunicacin, o
de efectuarse de manera extempo-
rnea, debe suponerse que se ha
producido el olvido de los hechos
ocurridos, resultando invlidos
para servir de reclamo o sancin
segn el caso y tarda cualquier
imputacin posterior (3). En otras
palabras, tanto el trabajador y el
empleador pueden reclamarse mu-
tuamente los hechos que les perju-
dican, mas tal comunicacin debe
efectuarse dentro del ms breve
plazo; caso contrario, se supone
que ambos han consentido en tales
hechos, por lo que ellos no pueden
ser invocados para sustentar cual-
quier reclamo posterior.
(2) Los principios mencionados no son los nicos dentro del Derecho Laboral. En la doctrina nacional podemos
encontrar que algunos autores nacionales concuerdan que existe un nmerus apertus de principios en mate-
ria laboral, como por ejemplo, el principio de derechos adquiridos, principio de los hechos cumplidos (prin-
cipios que los conocemos como teoras), principio de buena fe laboral, principio de la reversin de la carga
de la prueba, principio de laboralidad, etc.
(3) Definicin tomada de la Casacin N 494-97-Lima.
(4) OBREGON SEVILLANO, Tulio. Jurisprudencia del TC sobre el Principio de Inmediatez. En: Revista Ac-
tualidad Empresarial. N 196, Primera quincena, Lima, diciembre de 2009, VI-1.
Este principio est asociado a la
potestad disciplinaria del emplea-
dor, consagrado expresamente en
las normas que regulan el proce-
dimiento de despido, aunque tam-
bin es de aplicacin en la impo-
sicin de sanciones disciplinarias
menores. En la doctrina nacional,
Tulio Obregn Sevillano expre-
sa que el principio de inmediatez
auspicia la rpida reaccin del em-
pleador para sancionar una falta,
ya que el silencio o inactividad por
un largo periodo lleva ms bien a
la presuncin del perdn u olvi-
do de la misma; agregando que la
inmediatez resguarda la identifi-
cacin y responsabilidad del au-
tor de la infraccin, por lo que
se cuenta a partir del agotamien-
to de la investigacin respectiva,
si no es constatada con flagrancia
evidente(4).
En nuestra legislacin, el princi-
pio de inmediatez ha sido regula-
do en el artculo 31 del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislati-
vo N 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral (aprobado
por Decreto Supremo N 003-97-
TR) que establece lo siguiente:
- El empleador no podr despe-
dir por causa relacionada con la
conducta o con la capacidad del
trabajador.
- Sin antes otorgarle por escrito
un plazo razonable no menor de
seis das naturales para que pue-
da defenderse por escrito de los
cargos que se le formulare.
- Salvo aquellos casos de falta
grave flagrante en que no resul-
te razonable tal posibilidad o de
treinta das naturales para que
demuestre su capacidad o corri-
ja su deficiencia.
- Mientras dure el trmite previo
vinculado al despido por cau-
sa relacionada con la conduc-
ta del trabajador, el empleador
39
 SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS
puede exonerarlo de su obliga-
cin de asistir al centro de tra-
bajo, siempre que ello no per-
judique su derecho de defensa
y se le abone la remuneracin
y dems derechos y beneficios
que pudieran corresponderle. La
exoneracin debe constar por
escrito.
- Tanto en el caso contemplado
en el artculo 31, como en el
contemplado en el artculo 32,
debe observarse el principio de
inmediatez.
2. Contenido del principio de in-
mediatez: proceso cognitivo y
proceso volitivo
Ahora bien, en este punto, to-
mamos en cuenta el criterio ju-
risprudencial del Tribunal Cons-
titucional, que tambin se ha
pronunciado sobre el principio de
inmediatez, definiendo el conteni-
do del principio de inmediatez en
dos etapas:
a) La primera etapa consiste en el
proceso de cognicin(5), el cual
est conformado por todos los
hechos que ocurren despus de
la comisin de la falta por el tra-
bajador, o en la comisin de la
infraccin administrativa en los
casos de los servidores pbli-
cos, lo que significa:
- Primero: tomar conocimien-
to de la falta o de la infrac-
cin, sea a raz de una accin
propia a travs de los rga-
nos que dispone la empresa
(tambin los rganos facul-
tados para la fase instructi-
va del procedimiento admi-
nistrativo disciplinario) o
a raz de una intervencin
de terceros, como clientes,
proveedores, autoridades y
denuncias de los adminis-
trados, que estos formulen
ante las autoridades con-
tra los servidores pbli-
cos que cometen infraccio-
nes administrativas o faltas
disciplinarias.
- Segundo: debe calificarse la
conducta descubierta como
una infraccin tipificada por
la ley(6), susceptible de ser
sancionada.
40
El proceso de
cognicin est
conformado por todos
los hechos que ocurren
una vez cometida la
falta por el trabajador,
hasta que la misma
es comunicada a los
rganos de control
y de direccin
competentes, para
decidir el inicio
del procedimiento
disciplinario.
- Tercero: debe comunicarse
a los rganos de control y de
direccin de la empleadora
(Estado-Empleador), que re-
presentan la instancia facul-
tada para tomar decisiones;
dado que, mientras el cono-
cimiento de la falta perma-
nezca en los niveles subal-
ternos, no produce ningn
efecto para el cmputo de
cualquier trmino que recai-
ga bajo la responsabilidad de
la empresa o de la Entidad.
b) El proceso volitivo, el cual est
referido a la activacin de los
mecanismos decisorios del em-
pleador para configurar la vo-
luntad del despido, o para impo-
ner sanciones menores al despido
(como suspensin sin goce de ha-
ber o amonestacin escrita), ya
que representa un acto unilateral
de voluntad manifiesta o presun-
ta del patrono o de la entidad.
El inicio de este proceso est
dado por la evaluacin de la
gravedad de la falta o infraccin
disciplinaria, por las repercusio-
nes que causan al nivel de pro-
ductividad, las relaciones labo-
rales existentes en la empresa
y los deberes de los servidores
pblicos; as como por el exa-
men de los antecedentes del
(5) Criterio recado en el Exp. N 00543-2007-PA/TC, fundamento sptimo.
(6) Las faltas disciplinarias en que pueden incurrir los servidores pblicos debe estar plenamente identificadas
en la ley, reglamento o reglamento interno de trabajo de la entidad; dado que, al imputar una falta que no se
encuentra en los dispositivos legales anteriormente citados, se estara vulnerando el derecho al debido pro-
cedimiento administrativo. Para mayores detalles, vase MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la
Ley del Procedimiento Administrativo General. 9 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 66.
trabajador infractor y la conduc-
ta que ha venido teniendo en el
centro de trabajo, para estable-
cer si excedi los mrgenes de
confianza depositados en l.
Esta segunda etapa est dada
por la toma de decisin, la cual
depende de la complejidad que
tenga la organizacin empresa-
rial: mientras mayor sea esta,
ms numerosas sern las instan-
cias que intervengan en la deci-
sin; por el contrario, mientras
ms simple sea como el caso
del empresario individual que
dirija su propia pequea empre-
sa, bastar con su sola deci-
sin, la que podr ser adoptada
en el ms breve plazo.
Como vemos, verificar si se ha
cumplido el principio de inme-
diatez implica apreciar si el tiem-
po transcurrido desde el cono-
cimiento de la falta o infraccin
disciplinaria, hasta la imposicin
de la sancin, como resultado del
procedimiento seguido ha ex-
cedido o no de un plazo razona-
ble; atendiendo a que una de las
consecuencias de la aplicacin
de este principio, es el perdn u
olvido por parte del empleador
(Estado-Empleador).
IV. EL PRINCIPIO DE
INMEDIATEZ EN LOS
REGMENES LABORALES
DEL SECTOR PBLICO
1. En el rgimen laboral de la
actividad privada
Una vez definido el principio de
inmediatez, tanto en su significa-
do como en su contenido, haremos
referencia en primer trmino a
cmo se presenta en la Administra-
cin Pblica, respecto de los servi-
dores pblicos bajo el rgimen de
la actividad privada.
En este punto, cabe plantear-
se la interrogante: cmo se apli-
ca el principio de inmediatez en

la Administracin Pblica? Al
respecto, debe tenerse presente
que la Resolucin de Sala Plena
N 003-2010-SERVIR/TSC (7) ,
adoptada por los vocales titulares
y alternos de la Primera Sala del
Tribunal del Servicio Civil, se pro-
nuncia acerca de la aplicacin del
principio de inmediatez en la Ad-
ministracin Pblica (entindase
que solo respecto de los servidores
pblicos sujetos al rgimen labo-
ral de la actividad privada), ya que
el Estado-Empleador acta bajo
el ejercicio de su facultad disci-
plinaria, al direccionar la labor de
sus trabajadores, reglamentar sus
funciones y controlar o corregir su
conducta; sobre la base de lo esta-
blecido por el artculo 9 del Texto
nico Ordenado del Decreto Le-
gislativo N 728, Ley de Producti-
vidad y Competitividad Laboral(8).
De acuerdo con dicha Resolucin,
las entidades de la Administracin
Pblica se encuentran facultadas
para la aplicacin de dicho prin-
cipio, ante la comisin de una in-
fraccin administrativa suscep-
tible de sancin (amonestacin,
suspensin o incluso destitucin
o despido), como consecuencia de
un procedimiento administrativo
sancionador; actuando bajo la ce-
leridad que requiera cada caso en
particular.
2. En los dems regmenes la-
borales del sector pbli-
co, se aplica el principio de
inmediatez?
Para los regmenes estatutarios(9),
si bien es cierto que cuentan con
sus propias instituciones de proce-
dimientos administrativos sancio-
nadores, el Tribunal del Servicio
Civil en la Resolucin antes ci-
tada solo ha mencionado que el
principio de inmediatez constituye
una pauta orientadora para el ejer-
cicio de la potestad disciplinaria
del Estado; potestad que se debe
ejercer con diligencia, cumplien-
do los plazos legales para emitir las
sanciones.
Teniendo en cuenta lo expuesto
en el prrafo anterior somos de la
idea que, en los regmenes estatu-
tarios, el principio de inmediatez
slo constituye un mecanismo de
ayuda, a ser tenido en cuenta res-
pecto de los plazos para sancionar,
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS
administrativa, hasta el inicio del
procedimiento administrativo dis-
El proceso volitivo ciplinario, as como la medida im-
est dado por la puesta por la entidad; cuestionan-
toma de decisin do as, la oportunidad del ejercicio
del empleador, para de la potestad disciplinaria por par-
imponer sancin, te del Estado-Empleador.
en virtud de la falta
cometida; como
resultado de evaluar V. ANLISIS DE LOS
su gravedad, las CRITERIOS ESTABLECIDOS
repercusiones POR EL TRIBUNAL DEL
que causa y los SERVICIO CIVIL
antecedentes del
trabajador infractor.
En el caso concreto, apreciamos
que desde el 26 de abril de 2012
(fecha en que la entidad tom co-
nocimiento de la infraccin dis-
establecidos en las respectivas nor- ciplinaria, mediante el Informe
N 01-2012-NCPP-B-CSJAM-PJ/
mas legales de los regmenes esta-
tutarios, mas no de una aplicacin ACS) y el 3 de julio de 2012, fe-
cha en que se emiti la Resolucin
directa de dicho principio.
N 1 (en virtud de la cual se instau-
En consecuencia, los servidores r el procedimiento administrativo
pblicos sujetos al Rgimen La- a la apelante, imputndole la comi-
boral de la Carrera Administrati- sin de la falta disciplinaria, y con-
va (Decreto Legislativo N 276), cedindole el plazo de 6 das para
Contratacin Administrativa de presentar sus descargos), excede el
Servicios (CAS, Decreto Legisla- plazo razonable que tena la entidad
tivo N 1057) y a la Ley del Ser- para determinar el inicio o no de un
vicio Civil (Ley N 30057), ten- procedimiento interno de investi-
drn que recurrir a la prescripcin gacin; dado que haban transcu-
extintiva, para cuestionar el ex- rrido ms de dos meses, todos ellos
ceso del plazo transcurrido desde dentro del proceso cognitivo. Es en
el conocimiento de la infraccin ese estado en el cual se aprecia un
(7) Resolucin que publicada en el diario oficial El Peruano, el 17 de agosto de 2010. Dicha Resolucin consti-
tuye precedente de observancia obligatoria, tal cual lo establece el artculo VI del Ttulo Preliminar de la Ley
N 27444, que dispone lo siguiente:
Ley N 27444 - Ttulo Preliminar
Artculo VI.- Precedentes administrativos
1. Los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carcter
general el sentido de la legislacin, constituirn precedentes administrativos de observancia obligatoria
por la entidad, mientras dicha interpretacin no sea modificada. Dichos actos sern publicados confor-
me a las reglas establecidas en la presente norma.
2. Los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrn ser modificados si se considera que
no es correcta la interpretacin anterior o es contraria al inters general. La nueva interpretacin no po-
dr aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere ms favorable a los administrados.
3. En todo caso, la sola modificacin de los criterios no faculta a la revisin de oficio en sede administra-
tiva de los actos firmes.
(8) Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral -
Decreto Supremo N 003-97-TR
Artculo 9.- Por la subordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo direccin de su empleador, el cual
tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin
de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin
o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.
El empleador est facultado para introducir cambios o modificar turnos, das u horas de trabajo, as como la
forma y modalidad de la prestacin de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta
las necesidades del centro de trabajo ().
(9) En la doctrina comparada del Derecho Administrativo, se habla del concepto del Derecho Estatutario, el mis-
mo que significa que los regmenes laborales especiales (en nuestra legislacin encontramos la Carrera Ad-
ministrativa del Decreto Legislativo N 276, el Rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios CAS
del Decreto Legislativo N 1057 y el nuevo Rgimen del Servicio Civil, Ley N 30057), contienen derechos
de naturaleza laboral, pero su esencia es bsicamente administrativa, por lo que las consecuencias son dos:
1) el Estado-Empleador no pierde su naturaleza estatal, y por tanto no puede autorizar o disponer derechos
ms all de lo que la ley le permite, por lo que se impide que los servidores pblicos negocien derechos o
beneficios que no se encuentran en su rgimen; y, 2) las decisiones del empleador estatal constituyen actos
administrativos, por el cual producen efectos jurdicos sobre los intereses, derechos u obligaciones de los
servidores dentro de una situacin concreta, pudiendo estos cuestionar las decisiones va los recursos admi-
nistrativos o ante el Poder Judicial, a travs de la accin va contencioso-administrativa. Nuestro Tribunal
Constitucional reconoce el Derecho Estatutario, en el Expediente N 00002-2010-PI/TC, al validar la cons-
titucionalidad del CAS, ya que en su fundamento 19, el Tribunal Constitucional concluy que el rgimen
del CAS tiene las caractersticas de un contrato de trabajo, y no de un contrato administrativo, en la medi-
da en que prev aspectos tales como la determinacin de la jornada de trabajo, as como los descansos se-
manales y anuales.
41
 SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS
tiempo excesivo para determinar la
autora de la infraccin, debido a la
inaccin por parte los rganos ad-
ministrativos de la entidad, dejando
transcurrir el tiempo.
En cuanto al proceso de volicin, el
14 de setiembre de 2012 (fecha en
la cual la apelante present sus des-
cargos) hasta el 24 del mismo mes
y ao (fecha en que la Entidad expi-
di la Resolucin N 2, por la cual
le impone la sancin de amones-
tacin escrita), transcurrieron diez
(10) das, por lo que en este pun-
to no puede decirse que la entidad
excedi el tiempo prudencial que
tena para imponer la medida disci-
plinaria a la apelante.
Lo expuesto hasta ahora, se puede
sintetizar en el grfico N 1(10).
De acuerdo con el grfico anterior,
se aprecia que en el caso bajo an-
lisis es en el proceso cognitivo en
el cual se produce la demora de la
entidad para instaurar el procedi-
miento administrativo disciplina-
rio contra la apelante; circunstan-
cia que constituye la vulneracin
del principio de inmediatez en la
dimensin cognitiva, dado que se
excedi un plazo razonable para
realizar todas las investigaciones
posibles previas a la activacin de
los mecanismos de sancin. En
cambio, en el proceso volutivo,
la entidad s actu diligentemente
para sancionar a la apelante.
Este punto llama la atencin, ya
que por lo general la mayora de
servidores pblicos cuestionan las
decisiones de sus entidades por la
vulneracin del principio de inme-
diatez que se produce en la fase vo-
lutiva; debido al excesivo tiempo
que transcurre entre el inicio del
procedimiento administrativo san-
cionador y la fecha en la que fi-
nalmente se impone la sancin. En
cambio, en el caso bajo estudio, la
cuestin controvertida surge por el
excesivo tiempo transcurrido entre
el conocimiento de los hechos (pro-
ceso de cognicin), hasta el inicio
del procedimiento administrativo.
En consecuencia, las entidades de-
ben tener mayor diligencia al mo-
mento de realizar todas las inves-
tigaciones que sean necesarias
respecto de la comisin de una po-
sible falta disciplinaria, por parte
42
GRFICO N 1
PROCESO DE COGNICIN PROCESO DE VOLICIN
25/04/2012 17/05/2012 03/07/2012 14/09/2012 25/04/2012
Entidad toma Emisin de Se efecta Apelante Imposicin
conocimiento de Memorando imputacin y presenta de sancin
la falta (Informe N 0644-2012- se solicita descargos (resolucin
N 01-2012- A-CSJAM/PJ descargos N 02)
NCPP-B-CSJAM- (Resolucin
PJ/ACS) N 01)
de un trabajador; con la finalidad de la actividad privada. Respecto
de efectuarlas en el menor tiempo de los dems empleados pblicos,
posible y, sobretodo, brindando la el principio de inmediatez acta so-
informacin necesaria para que el lamente como pauta orientadora
empleado pblico imputado ten- para el ejercicio de la potestad dis-
ga pleno conocimiento de su situa- ciplinaria del Estado-Empleador,
cin, tal cual lo prev el principio y no de su aplicacin directa; por
de predictibilidad(11). lo que dichos empleados pblicos
deben invocar la prescripcin ex-
tintiva, para cuestionar el excesivo
VI. CONCLUSIONES retraso con que se les pretenda im-
poner sanciones.
Para finalizar este trabajo, debe-
mos expresar que el cumplimiento Asimismo, en el caso al que se re-
del principio de inmediatez es esen- fiere la Resolucin N 00231-
cial para tanto el trabajador como 2015-SERVIR/TSC-Segunda Sala,
para el empleador, ya que los actos podemos colegir que el principio
que trasgredan sus derechos u obli- de inmediatez se ha vulnerado en
gaciones laborales segn el caso su dimensin cognitiva (es decir,
deben de comunicarse sin el mayor cuando el Estado-Empleador cono-
intervalo de tiempo; por lo que de- ce de la presunta infraccin admi-
jar transcurrir un tiempo excesivo nistrativa), a pesar que por lo gene-
implica la inobservancia de dicho ral los cuestionamientos se refiere
principio, lo que tiene por efecto a retrasos en la etapa volitiva (fase
la condonacin u olvido de la fal- que comprende desde el inicio del
ta grave (o leve), as como la deci- procedimiento administrativo hasta
sin tcita del empleador de mante- la imposicin de la sancin).
ner vigente el vnculo laboral
En consecuencia, las entidades de-
Adems, debe mencionarse que el ben tener mayor diligencia para
cumplimiento del principio de in- efectuar las investigaciones que
mediatez debe apreciarse en dos sean necesarias sobre la comisin
momentos: el proceso cognitivo y de una posible falta disciplina-
el proceso volitivo. ria por parte de un trabajador, para
realizarlas en el menor tiempo po-
En cuanto a la aplicacin del prin- sible; sin perjuicio de brindar al
cipio de inmediatez en la Admi- empleado pblico imputado la in-
nistracin Pblica, su aplicacin formacin que sea necesaria, para
procede tratndose de empleados que tenga pleno conocimiento de su
pblicos sujetos al rgimen laboral situacin.
(10) Grfico que se encuentra en el fundamento 24 de la Resolucin que comentamos.
(11) Ley N 27444 - Ttulo Preliminar
Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjui-
cio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
1.15. Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deber brindar a los administrados o
sus representantes informacin veraz, completa y confiable sobre cada trmite, de modo tal que
a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cul ser el resulta-
do final que se obtendr.
 Sistema Nacional de Gestin
de Recursos Humanos
PUEDE SANCIONARSE A UN SERVIDOR
PBLICO POR UN HECHO QUE FORMA PARTE
DE SU LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD?
Daniel ATAULLUCO RAMOS
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos.
INTRODUCCIN
Una reciente publicacin de la De-
fensora del Pueblo, Aportes para
el fortalecimiento de las escuelas
de formacin de la Polica Nacional
del Per(1), da cuenta de la proble-
mtica y las dificultades que atra-
viesan las Escuelas Tcnico Supe-
riores (ETS) de la Polica Nacional
del Per (PNP).
Varias de las quejas recogidas por
la Defensora del Pueblo estn vin-
culadas a la afectacin de los dere-
chos fundamentales de sus alum-
nos. En el caso de las alumnas,
varias estn referidas a la vulnera-
cin del derecho a no ser discrimi-
nadas por razn de sexo o de su es-
tado de gestacin en ejercicio de
la maternidad, tanto en el proceso
de admisin, como en el periodo
formativo.
Si bien la funcin de un juez que
dilucida cuestiones vinculadas a
la afectacin de derechos funda-
mentales, es garantizar el pleno
ejercicio de los derechos y liberta-
des constitucionales, la sentencia
materia de anlisis no se ocupa de
las cuestiones vinculadas al co-
rrecto funcionamiento de los re-
feridos centros de formacin, ni
determina cules deben ser los as-
pectos concernientes a la capaci-
tacin y formacin propios de la
profesin.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
RESUMEN
E n el presente caso el autor realiza un anlisis a la STC Exp. N 01126-
2012-PA/TC, en la cual se considera inconstitucional que una institu-
cin educativa policial o militar imponga una sancin administrativa, ba-
sndose en que el infractor tiene la condicin de padre; situacin jurdica
que, si bien est prevista en los Reglamentos de tales instituciones, como
causa de no admisin de los postulantes, vulnera el derecho de estos al libre
desarrollo de la personalidad y a su proyecto de vida.
I. HECHOS MATERIA DE LA dejadas de percibir desde la fecha
SENTENCIA en que fue separado.
En el presente caso, el actor in- Entre sus alegatos seala que me-
diante las resoluciones cuestiona-
terpone una demanda de ampa-
ro contra el Director de Educacin das se le ha separado definitivamen-
te de la ETS de la PNP de Chiclayo
y Doctrina Policial y el Presiden-
te del Consejo de Disciplina de por el solo hecho de existir una par-
tida de nacimiento, la cual le atri-
la PNP, solicitando que se decla-
ren nulas la Resolucin Directoral buye la paternidad de un nio, he-
cho que habra sido desmentido por
N 855-2009-DIREDUD-PNP, de
fecha 13 de junio de 2009, y la Re- la propia madre, y por el reconoci-
solucin del Consejo de Disciplina miento de paternidad realizado por
N 001-2009-DIREDUD-PNP-CH/ otra persona.
Sec, de fecha 16 de abril de 2009,
las mismas que separan definitiva- Refiere que en el supuesto negado
mente al recurrente de la ETS de la de que sea el padre del nio, se le
PNP de Chiclayo. estara discriminando por razn de
sexo, y vulnerando su derecho a la
En ese contexto, el recurrente so- familia, por lo que le resulta aplica-
licita que se ordene su reincorpo- ble el precedente establecido en la
racin a la referida escuela de for- STC Exp. N 05527-2008-HC/TC.
macin a fin de graduarse como Asimismo, alega la vulneracin de
suboficial de la Polica y que se or- su derecho al debido proceso sus-
dene el pago de las remuneraciones tantivo, ya que no se han valorado
(1) Informes de adjunta N 001 y N 004-2014 DP/ADHPD, publicado en junio del presente ao.
43
 SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS
debidamente los medios probato-
rios ofrecidos.
Por su parte, el Director de la ETS
de la PNP de Chiclayo, solicita que
la demanda sea declarada improce-
dente en virtud del artculo 5, in-
ciso 2) del Cdigo Procesal Cons-
titucional, sealando que existen
vas igualmente satisfactorias para
la proteccin del derecho supuesta-
mente vulnerado.
Alega adems que el demandante
present una declaracin jurada
expresando ser soltero y no tener
hijos, informacin que se contra-
dice con su supuesta condicin
de padre, como se acredita con
la partida de nacimiento expedi-
da por la Municipalidad Distrital
de Reque.
En ese orden de ideas, la institu-
cin determin que el recurrente in-
curri en la infraccin disciplinaria
contemplada en el artculo 133, in-
ciso 16, de la Ley N 28338, Ley de
Rgimen Disciplinario de la Polica
Nacional del Per, al indicar que el
procedimiento administrativo dis-
ciplinario fue instruido de oficio en
virtud a la normativa del rgimen
disciplinario.
Concluye que al demandante no se
le ha sancionado por ser padre de
familia sino por faltar a la verdad
al presentar informacin falsa, per-
judicando a terceros postulantes, y
que de acuerdo con la normativa vi-
gente, resulta improcedente postu-
lar a un centro de formacin PNP
con dicha condicin.
Por su parte, la Procuradura Pbli-
ca especializada en asuntos de la
PNP se plantea la excepcin de in-
competencia por materia, sealan-
do que en virtud de la STC Exp.
N 00206-2005-PA/TC, este tipo
de pretensiones deberan ser tra-
mitadas en un proceso contencio-
so-administrativo. Sostiene adems
que se ha comprobado que el re-
currente present informacin fal-
sa u omiti informacin declarando
bajo juramento ser soltero y no te-
ner hijos, actuando de manera con-
traria a las normas de disciplina de
la institucin
Finalmente indica que la Ley
N 28338 ha previsto la separa-
cin definitiva del recurrente por
44
Los requisitos
exigidos por
los centros de
formacin policial
no deben jar
restricciones que
vulneren el derecho
al libre desarrollo de
la personalidad.
medida disciplinaria, por lo que no
se trata de una sancin despropor-
cionada y que en todo caso, el pro-
ceso de amparo no tiene la estacin
probatoria para evaluar todas las
pretensiones del actor.
A nivel de Juzgado, la demanda fue
declarada infundada, luego de lo
cual el recurrente interpuso recurso
de apelacin ante la Sala Especia-
lizada en Derecho Constitucional
de la Corte Superior de Lambaye-
que, que revocando la resolucin
de primeria instancia, la declara
improcedente.
I. EL DERECHO
FUNDAMENTAL AL LIBRE
DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD
Con relacin al derecho al libre de-
sarrollo de la personalidad, el Tri-
bunal Constitucional en la STC
Exp. N 007-2006-PI/TC, ha expre-
sado que el citado derecho no se en-
cuentra consagrado de manera ex-
presa en la Constitucin, al sealar
que la referencia en el artculo 2 de
la Constitucin al derecho al libre
desarrollo y bienestar(2), difiere en
cuanto al contenido del derecho al
libre desenvolvimiento de la per-
sonalidad(3). Sin embargo, en otras
sentencias(4), el Mximo Intrpre-
te de la Constitucin ha manifesta-
do que el derecho al libre desarrollo
de la personalidad se encuentra re-
cogido en el artculo 2 inciso 1 del
Texto Constitucional.
(2) Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El
concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
(3) STC Exp. N 00007-2006-PI/TC, ff. jj. 45 y 46.
(4) STC Exp. N 02868-2004-AA/TC y 00032-2010-PI/TC.
(5) STC Exp. N 00007-2006-PI/TC, f. j. 47.
Pues bien, se trata de un dere-
cho que parte por considerar a
las personas libres y autnomas
para elegir su plan o proyecto de
vida, el mismo que se manifies-
ta en una multiplicidad de liber-
tades, que se concretizan a su vez
con el ejercicio de este derecho a
travs de las actuaciones de una
persona en los diferentes mbitos
de su vida.
En ese sentido y fundamentando el
mismo en el principio de dignidad
de la persona, el Tribunal Constitu-
cional ha expresado que(5):
El libre desenvolvimiento de la
personalidad constituye un de-
recho fundamental innominado
o implcito que se deriva o fun-
da en el principio fundamental
de dignidad de la persona (arts.
1 y 3, de la Constitucin). En
efecto, la valoracin de la per-
sona como centro del Estado y
de la sociedad, como ser moral
con capacidad de autodetermi-
nacin, implica que deba estar-
le tambin garantizado la libre
manifestacin de tal capacidad a
travs de su libre actuacin ge-
neral en la sociedad.
1. Contenido del derecho fun-
damental al libre desarrollo
de la personalidad
Con relacin al contenido de este
derecho es importante manifestar
que en s mismo no se refiere a la
proteccin de un bien constitucio-
nal especfico, pues se trata de un
derecho complejo, en el que no se
puede identificar el ejercicio es-
pecfico de alguna de las liberta-
des con las que cuenta una persona
en el libre desenvolvimiento de su
personalidad.
Precisamente en cuanto a su goce y
ejercicio, el Tribunal Constitucio-
nal se ha referido a este derecho en
los siguientes trminos:
[A]barca aquellas decisiones
que no se encuentran protegidas

de forma especial por otros de-
rechos y garantas, permitien-
do que pueda tomar las deci-
siones que considere necesarias
para cumplir su plan racional
de vida. En suma, se trata de
un derecho que se basa en el
ejercicio puro del principio de
libertad y de opcin, pero su-
jeto a que no se afecte a terce-
ros y que no haya un abuso del
mismo(6).
Si bien se refiere tambin a los l-
mites y restricciones, este derecho
resalta que el mbito de proteccin
del derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad alcan-
za a todas aquellas manifestaciones
que en el ejercicio mismo del dere-
cho podran presentarse.
Al respecto, resulta ilustrativa la ju-
risprudencia constitucional colom-
biana7, que ha desarrollado amplia-
mente este derecho a travs de las
sentencias emitidas por la Corte
Constitucional, sealando cul es
el ncleo esencial del mismo:
El ncleo del libre desarro-
llo de la personalidad se refiere
entonces a aquellas decisiones
que una persona toma durante
su existencia y que son consus-
tanciales a la determinacin au-
tnoma de un modelo de vida
y de una visin de su dignidad
como persona. En una sociedad
respetuosa de la autonoma y la
dignidad, es la propia persona
quien define, sin interferencias
ajenas, el sentido de su propia
existencia y el significado que
atribuye a la vida y al univer-
so, pues tales determinaciones
constituyen la base misma de
lo que significa ser una persona
humana(8).
Cabe precisar que a diferencia de
nuestro ordenamiento constitucio-
nal, la Constitucin Poltica de la
Repblica de Colombia de 1991
ha consagrado de manera expresa
el derecho al libre desarrollo de la
personalidad en su artculo 16, el
cual prescribe que [T]odas las per-
sonas tienen derecho al libre desa-
rrollo de su personalidad sin ms li-
mitaciones que las que imponen los
derechos de los dems y el orden
jurdico.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS
2. El derecho al libre desarro-
llo de la personalidad en las
escuelas de formacin de la
PNP
Dentro de las mltiples libertades
que se encuentran protegidas en el
mbito del derecho al libre desarro-
llo de la personalidad, se encuen-
tran aquellas que por la posicin
particular en la que se encuentra la
persona se pueden ver limitadas por
ciertas reglas.
Este es el caso de las escuelas de
formacin policial, debido justa-
mente a que en ellas priman normas
y reglamentos que cadetes, alum-
nos y alumnas se encuentran obli-
gados a cumplir como parte de su
formacin profesional.
En atencin a ello es que las situa-
ciones de vulneracin del derecho
al libre desarrollo de la persona-
lidad en dichos centros de forma-
cin debern evaluarse teniendo en
cuenta no solo su mbito de protec-
cin constitucional, sino que en el
ejercicio de las mltiples libertades
que tiene una persona no se afecten
los principios y valores que exigen
la formacin policial.
Son varios los casos donde el Tri-
bunal Constitucional ha reconocido
la vulneracin del derecho al libre
desarrollo de la personalidad de los
alumnos de centros de formacin
policial; es el caso de la orientacin
sexual como ejercicio del referido
derecho, en este, el Colegiado con-
sider que el ejercicio de esta liber-
tad se encuentra en el mbito nti-
mo y subjetivo de la persona y por
tanto garantizado como parte del
ejercicio al libre desenvolvimiento
de la personalidad(9).
En un caso similar, pero presenta-
do dentro de un centro de forma-
cin militar y que nos resulta til
en la medida en que en estos lti-
mos, tambin se exige el cumpli-
miento de normas y reglamentos
(6) STC Exp. N 00926-2007, f. j. 55, primer prrafo.
(7) Vase las Sentencias Ns T-222/92, C-532/93, C-176/93, C-221/94, C-252/03 y C-062/05.
(8) Sentencia N C-481/98.
(9) STC Exp. N 00926-2007-PA/TC, f. j. 23, primer prrafo.
(10) STC Exp. N 03901-2007-PA/TC, f. j. 13.
(11) STC Exp. N 02005-2007-PA/TC, f. j. 6.
(12) Vide el Documento Defensorial N 2, La discriminacin en el Per. Problemtica, normatividad y tareas
pendientes, Lima, 2007 y el Informe de Adjunta N 005-2009-DP/ADHPD, Actuacin del Estado frente
como parte de su formacin, el
Mximo Intrprete de la Consti-
tucin expres que los derechos
sexuales de los cadetes se hallan
dentro del mbito de proteccin
del derecho al libre desarrollo de
la personalidad(10).
El Tribunal tambin se ha refe-
rido al derecho a la autodetermi-
nacin reproductiva como parte
del derecho fundamental al libre
desenvolvimiento de la personali-
dad, sealando que [El mismo] se
desprende del reconocimiento de
la dignidad de la persona humana
y del derecho general de libertad
que le es inherente. Dignidad y li-
bertad concretizadas a partir de la
necesidad de poder optar libremen-
te y sin ninguna interferencia en el
acto de trascender a travs de las
generaciones(11).
Conforme acabamos de manifes-
tar, no es poco usual que dentro de
un centro de formacin policial se
vulneren derechos vinculados di-
rectamente al libre desarrollo de
la personalidad, no obstante, siem-
pre ser necesario evaluar cada
caso a efectos de evaluar dicha
afectacin.
II. EL EJERCICIO DE LA
PATERNIDAD COMO
MANIFESTACIN DEL
DERECHO AL LIBRE
DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD
Antes de referirnos al ejercicio de
la paternidad, es necesario mencio-
nar que los casos vinculados a la
suspensin o separacin definiti-
va de un centro de formacin de la
PNP tienen que ver con el ejercicio
de la maternidad; aun cuando estos
se han tratado fundamentalmente
como casos de discriminacin por
razn de sexo, embarazo o materni-
dad(12), se considera que dicho ejer-
cicio forma parte de las libertades
45
 SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS
contenidas en el derecho al libre
desarrollo de la personalidad.
Un caso emblemtico es el de Ni-
dia Yesenia Baca Barturen, quien
fue separada de la ETS de la PNP
de Chiclayo, si bien en un inicio
fue suspendida e internada en un
establecimiento de salud, posterior-
mente fue separada de manera defi-
nitiva de dicha institucin.
El Colegiado del Tribunal Consti-
tucional, adems de considerar que
se vulner su derecho a la igualdad,
educacin y no discriminacin, es-
tableci que: La decisin de una
mujer de traer al mundo una nueva
vida humana es una de aquellas op-
ciones que se encuentran protegi-
das por el derecho al libre desarro-
llo de la personalidad(13).
Ahora bien, aun cuando el ejercicio
de la procreacin y el subsecuen-
te ejercicio de la maternidad y pa-
ternidad difieran por razones biol-
gicas, dado que solo la madre lleva
el embarazo, lo que tambin conlle-
va una serie de garantas y derechos
propios de su condicin; conside-
ramos que las libertades ejercidas
en ambos casos merecen la misma
proteccin constitucional.
La decisin de procrear impli-
ca tanto al hombre como a la mu-
jer, ambos lo hacen en ejercicio de
sus libertades personales, incluyen-
do aquellas situaciones de embara-
zos no deseados en los que la pareja
asume una maternidad y paterni-
dad responsables, incluso la pro-
pia Constitucin ha reconocido en
su artculo 6 el derecho de las per-
sonas a decidir en este mbito de
sus vidas, sealando que la po-
ltica nacional de poblacin tiene
como objetivo la difusin y promo-
cin de la paternidad y maternidad
responsables(14).
Una vez ms recurriremos a una
sentencia de la Corte Constitucio-
nal de Colombia, la misma que ha
sido muy prolija en su jurispruden-
cia en lo que concierne al derecho
al libre desarrollo de la personali-
dad; en este caso, referida espec-
ficamente a la libertad de escoger
el estado civil, la de constituir o no
una familia, la de elegir la pareja,
la de decidir procrear, los hijos que
desean tener, as como el momento
en que habr de tenerlos, ha seala-
do lo siguiente:
46
Podemos adelantar que a diferencia
de la sentencia materia de anlisis,
Es contraria a la la Corte Constitucional de Colom-
Constitucin toda bia desarrolla de manera bastante
norma o reglamento amplia el ejercicio de la paternidad
que prescriba como como un bien constitucionalmen-
falta disciplinaria la te protegido.
condicin de padre o
madre. En ese sentido, no podramos ha-
blar de un derecho constitucional a
la paternidad, sin embargo, se trata
de un ejercicio de la libertad reco-
nocido como un bien constitucio-
1) Toda persona, en razn de nal, al encontrarse en el mbito de
su libertad, y en ejercicio del de- proteccin que le irradia el derecho
recho constitucional que le asis- fundamental al libre desarrollo de
te a desarrollar su personalidad la personalidad.
sin ms limitaciones que los de-
rechos de los dems y el orden
jurdico (art. 16 del CP), pue- III. ANLISIS DE LA
de adoptar, sin intervencin del SENTENCIA
Estado ni de particulares, y sin
la presin de la institucin edu- En el presente caso, el recurrente
cativa a la que pertenece o de la alega la vulneracin de su derecho
empresa para la cual trabaja, las fundamental al debido proceso, a la
decisiones relacionadas con el motivacin, a la presuncin de ino-
futuro desenvolvimiento de su cencia, de igualdad ante la ley, a no
vida particular y familiar. ser discriminado por razn de sexo,
a la educacin y al trabajo.
La intromisin de otros en as-
pectos tan esenciales como la Para el anlisis de la sentencia, nos
escogencia del estado civil (ca- ocuparemos nicamente del argu-
sado o soltero), la determina- mento referido a la supuesta discri-
cin acerca de si se constituye minacin, su vinculacin con los
o no una familia por vncu- supuestos actos vulneratorios, as
lo matrimonial o de hecho, la como los argumentos usados por el
seleccin de la pareja, la deci- colegiado que resolvi declarando
sin acerca de si esta quiere o fundada la demanda, nulas las reso-
no procrear, la planeacin so- luciones que lo separan de su cen-
bre el nmero de hijos y en tor- tro de formacin y ordena su rein-
no a la poca en que habrn de corporacin al mismo.
ser engendrados, la resolucin
de dar por terminado el matri- Con relacin a la supuesta discri-
monio o de poner fin a la unin minacin por sexo del cual habra
de hecho (...), implica sin lu- sido objeto el recurrente, debemos
gar a dudas una limitacin de ser claros en sealar que no es po-
la libertad no consentida por la sible hablar de este tipo de discri-
minacin cuando no se trata de una
Carta Poltica ni por los trata-
cadete o estudiante, dado por las
dos internacionales sobre de- razones biolgicas que hacen que
rechos humanos, y respecto de en ellas sea evidente el estado de
ella cabe acudir al amparo judi- gestacin.
cial, segn las reglas contem-
pladas en el artculo 86 de la A diferencia de lo que podra ocu-
Constitucin(15). rrir con un cadete o estudiante, la
a la discriminacin. Casos conocidos por la Defensora del Pueblo, Lima, 2010. Para una revisin de infor-
macin ms reciente, vide: Aportes para el fortalecimiento de las escuelas de formacin de la Polica Na-
cional del Per; en el mismo se da cuenta de la persistencia de quejas por discriminacin por situacin de
embarazo o maternidad en centros de formacin de la PNP.
(13) STC Exp. N 05527-2008-HC/TC, f. j. 21.
(14) Artculo 6.- La poltica nacional de poblacin tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y ma-
ternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Es-
tado asegura los programas de educacin y la informacin adecuados y el acceso a los medios, que no afec-
ten la vida o la salud.
(15) Sentencia T-813/00.

madre no puede ocultar el embara-
zo, por lo que cualquier suspensin
o separacin de su centro de forma-
cin, ser contrario a la Constitu-
cin, dado que se trata de un trato
diferenciado basado nicamente en
su condicin de mujer.
No es posible pues, hablar de una
discriminacin por sexo, cuando
se trata del ejercicio de la paterni-
dad, aun cuando la institucin to-
mara conocimiento que el estudian-
te ha reconocido voluntariamente o
por orden judicial dicha condicin;
en todo caso podramos hablar de
una discriminacin por motivo de
la paternidad.
En efecto, si el centro de formacin
policial trata de manera diferente a
dos cadetes o estudiantes en razn
de su condicin de padre, suspen-
dindolo o separndolo del centro
de formacin, menoscabando con
ello su derecho a la educacin y al
libre desarrollo de la personalidad,
estaramos frente a un acto de dis-
criminacin; sin embargo, no es ese
el argumento del recurrente, ni ha
sido desarrollado de manera ms
amplia por el Tribunal en alguno de
sus fundamentos, salvo una peque-
a referencia.
En lo que se refiere al derecho al li-
bre desenvolvimiento de la perso-
nalidad, el Tribunal desarrolla este
derecho y lo vincula a la decisin
de procrear que tienen tanto el pa-
dre como la madre. No obstante lo
sealado, se limita a mencionar el
caso de Nidia Yesenia Baca Bar-
turen, en el que se ventil un caso
de vulneracin al referido derecho,
pero vinculado al ejercicio de la
maternidad.
Es importante manifestar que la
vulneracin a los derechos funda-
mentales del recurrente, se realiz
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS
mediante un procedimiento disci-
plinario que lo sancion por fal-
tar a la verdad en la declaracin ju-
rada que suscribi como requisito
para postular al centro de forma-
cin policial.
Cabe precisar, como lo ha hecho
notar el Colegiado en esta senten-
cia, que no es constitucional esta-
blecer mediante alguna norma o
reglamento una restriccin de esa
naturaleza; es decir, los requisi-
tos exigidos por los centros de for-
macin policial no deben fijar res-
tricciones que vulneren el ejercicio
de la libertad garantizados por el
derecho al libre desarrollo de la
personalidad.
Asimismo, resulta contraria a la
Constitucin, toda norma o regla-
mento que prescriba como falta dis-
ciplinaria la condicin de padre o
madre, la misma que no limita al
cadete o estudiante y por tanto no
existira razn alguna para ser sus-
pendido o separado; a diferencia de
la madre gestante en la que s es ne-
cesario que en determinada etapa
del periodo de gestacin, suspen-
da cualquier actividad que pudiese
afectar su salud.
Sobre la declaracin del estado de
cosas inconstitucional, conside-
ramos importante que el Colegia-
do haya ordenado que los centros
de formacin policial y militar se
abstengan de imponer sanciones
o considerar un demrito la con-
dicin de padre o madre de sus
alumnos. Esperamos que la mis-
ma sirva para evitar que se sigan
presentando este tipo de situacio-
nes y que se hagan las modificacio-
nes normativas que aseguren la tu-
tela y proteccin de los derechos
fundamentales de sus alumnos(as),
en el ejercicio de su libre desarrollo
de la personalidad.
CONCLUSIONES
1. Si bien, el derecho al libre de-
sarrollo o desenvolvimiento de
la personalidad no se encuen-
tra recogido en esos trminos en
nuestra norma fundamental, la
jurisprudencia que ha emitido el
Tribunal Constitucional coinci-
de en sealar que se trata de un
derecho complejo de naturaleza
constitucional.
2. El derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad se
fundamenta en la autonoma in-
dividual de cada persona, este
comprende una amplitud de m-
bitos que no permiten identificar-
lo con un nico derecho o bien
constitucionalmente protegido.
3. El ejercicio de la paternidad por
parte de un alumno o cadete de
un centro de formacin policial
o militar, se encuentra compren-
dido en el mbito de proteccin
del derecho fundamental al li-
bre desarrollo de la personali-
dad; cualquier restriccin o li-
mitacin a esta libertad, vulnera
su proyecto o plan de vida.
4. Compartimos el criterio asumi-
do por el colegiado en la sen-
tencia materia de anlisis, fun-
damentalmente en aquello que
se refiere al ejercicio de la pa-
ternidad como una manifesta-
cin del derecho al libre desa-
rrollo de la personalidad; sin
embargo la argumentacin es
bastante escasa, por lo que se
pudo fundamentar de manera
ms amplia la vinculacin del
ejercicio de la paternidad con
el citado derecho.
47
 Sistema Nacional de Contrataciones
del Estado y Abastecimiento
LAS CONTRATACIONES SIN PROCESO COMO
UN SUPUESTO DE INAPLICACIN DE LA LEY
DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
Jorge Luis PACHAS BUSTILLO
Abogado por la Pontificia Universidad Cat-
lica del Per (PUCP). Estudios concluidos en
la maestra en Derecho de la Empresa de la
PUCP. Posttulo en Contratacin Estatal. Ase-
sor legal de la Secretara General de la PUCP.
INTRODUCCIN
Un funcionario encargado de las
adquisiciones de una entidad pbli-
ca se comunica con una institucin
privada de enseanza superior para
que le cotice cul sera el costo por
brindar un servicio de capacitacin.
El encargado de la institucin edu-
cativa indica que los servicios so-
licitados por la entidad tienen un
costo de S/. 9,000.00 (nueve mil
nuevos soles), por lo que el fun-
cionario comenta: Perfecto. Ese
monto significa que es una canti-
dad inferior a las tres Unidades Im-
positivas Tributarias(1) y, por lo tan-
to, podemos contratar con ustedes
sin tener que llevar a cabo un pro-
ceso de seleccin. Eso qu sig-
nifica?, le consulta el dependien-
te de la institucin educativa. Eso
quiere decir que dicha contratacin,
por su cuanta, no estar sujeta al
cumplimiento de los requisitos y
formalidades que exige la Ley de
Contrataciones del Estado, le res-
ponde el funcionario. Me parece
bien y no creo que haya mayor in-
conveniente para que le proporcio-
nemos la capacitacin que requie-
ren; ms tengo una ltima consulta:
Si de acuerdo a lo que expresa, a
esta contratacin no le resulta apli-
cable la Ley de Contrataciones en-
tonces qu normativa le resulta
aplicable?. Tras una pausa, el fun-
cionario de la entidad le responde:
No lo s, pero lo cierto es que no
se aplica la Ley de Contrataciones
del Estado.
48
RESUMEN
E
n el presente artculo se describen las particularidades de las contrata-
ciones sin proceso, resaltndose el hecho de que cada entidad pblica
tendr la discrecionalidad para poder elegir al contratista con el cual deci-
da suscribir un acuerdo en cada caso, y que en este tipo de contratos no se
requiere la inscripcin en el Registro Nacional de Proveedores. Finalmente,
se precisa que si bien estos contratos no tienen un rgimen legal especfico
que los regule, les resultan aplicables las disposiciones del Cdigo Civil.
La respuesta del funcionario, por se ejecutan obligatoriamen-
obvia que parezca, resulta impor- te por contrata y licitacin p-
tante para estudiar algunos aspectos blica, as como tambin la ad-
y dudas que surgen sobre las com- quisicin o la enajenacin de
pras pblicas excluidas del mbito bienes. La contratacin de ser-
de aplicacin de la Ley de Contra- vicios y proyectos cuya impor-
taciones del Estado. En particular,
tancia y cuyo monto seala la
nos permitir estudiar el concep- Ley de Presupuesto se hace por
to de contrato administrativo, el
concurso pblico. La ley esta-
marco jurdico que regula las com- blece el procedimiento, las ex-
pras pblicas y la naturaleza de las
cepciones y las respectivas
contrataciones sin proceso y su responsabilidades.
regulacin actual.
En concordancia con el precepto
I. MARCO JURDICO DE LAS constitucional antes mencionado,
COMPRAS PBLICAS cuando el Estado a travs de sus
distintas entidades pretende satisfa-
cer diversas necesidades mediante
El artculo 76 de la Constitu-
cin Poltica del Per establece lo la contratacin de bienes, servicios
siguiente: u obras con un sujeto particular y
asume la obligacin de retribuir di-
Las obras y la adquisicin chos servicios con el pago de una
de suministros con utilizacin suma pecuniaria (erogacin de fon-
de fondos o recursos pblicos dos pblicos), resultar aplicable el
(1) La Unidad Impositiva Tributaria para el ao 2014 fue de S/.3,800.00 (tres mil ochocientos con 00/100 nue-
vos soles). Para el ao 2015 su monto ha sido fijado en S/.3,850.00 (tres mil ochocientos cincuenta con
00/100 nuevos soles).
 SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y ABASTECIMIENTO
sistema de compras pblicas que
se encuentra regulado en la Ley de
Contrataciones del Estado (apro-
bado mediante Decreto Legislati-
vo N 1017), y en su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supre-
mo N 184-2008-EF(2). Estas nor-
mas regulan los actos previos desti-
nados a la determinacin del valor
referencial, aprobacin de bases
del proceso de seleccin, realiza-
cin del proceso de seleccin, otor-
gamiento de la buena pro y final-
mente la suscripcin y ejecucin
del contrato.
No obstante, la propia Ley de
Contrataciones del Estado en el
numeral 3.3 de su artculo 3, ha
establecido veintitrs (23) su-
puestos en los cuales no re-
sulta aplicable el rgimen ge-
neral de compras pblicas,
entre los que se encuentra el
literal i) que seala lo siguiente:
La presente ley no es de apli-
cacin para: Las contratacio-
nes cuyos montos, sean iguales
o inferiores a tres (3) Unidades
Impositivas Tributarias, vigen-
tes al momento de la transac-
cin, lo cual no enerva la res-
ponsabilidad de la entidad de
salvaguardar el uso de los re-
cursos pblicos de conformidad
con los principios de moralidad
y eficiencia.
Este especfico supuesto de inapli-
cacin previsto en la Ley de Con-
trataciones del Estado es el que se
refiere a lo que denominaremos
contrataciones sin proceso.
II. LAS CONTRATACIONES
SIN PROCESO
Debemos precisar que hemos pre-
ferido utilizar la locucin con-
trataciones sin proceso en lugar
del trmino contratacin directa mina Exoneracin de procesos de
(como se suele denominar a nivel
doctrinal) a fin de evitar confusio-
nes. Esto debido a que el rgimen
de compras pblicas contenido en
la Ley de Contrataciones del Es-
tado denomina a uno de los pro-
cesos de seleccin como adjudi-
cacin directa (3). Sin embargo,
debe precisarse que, a pesar de la
denominacin, esta modalidad de
contratacin s se encuentra suje-
ta al procedimiento y formalidades
que establece la ley y no conlleva
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
seleccin(5); sin embargo, en am-
bos casos, deber cumplirse con los
Las contrataciones requisitos y formalidades estable-
sin proceso cidos en la Ley de Contrataciones
constituyen una del Estado.
excepcin al
rgimen de compras El siguiente cuadro nos permiti-
pblicas, de acuerdo r entender las diferencias entre la
a lo establecido en contratacin directa y las con-
el artculo 76 de la trataciones sin proceso: (ver cua-
Constitucin. dro N 1).
Como puede apreciarse, las con-
trataciones sin proceso constitu-
yen una excepcin al rgimen de
discrecionalidad alguna para elegir compras pblicas, de acuerdo a lo
al contratista. Es decir, lo de di- establecido en el artculo 76 de la
recta solo se limita al nomen iuris, Constitucin, para lo cual consi-
mas no al corpus. deramos importante abordar as-
pectos referidos a la eleccin del
Para complicar un poco el tema de contratista, as como el rgimen
la denominacin, debemos indicar legal que resultar aplicable a ta-
que el 11 de julio de 2014, con la les contrataciones.
publicacin de la Ley N 30225,
1. Eleccin del contratista en las
Ley de Contrataciones del Esta- contrataciones sin proceso
do (que en la actualidad se encuen-
tra en vacatiolegis) se ha estableci-
Como primer aspecto, debe indi-
do en su artculo 21 que uno de los carse que cada entidad pblica ten-
procedimientos de seleccin regu- dr la discrecionalidad para poder
lados en dicha ley se denominar elegir al contratista con el cual de-
contratacin directa, la cual est cida contratar, no sujetndose a
supeditada a trece (13) supuestos proceso de seleccin alguno, a di-
de hecho descritos en el artculo 27 ferencia de lo que ocurre en el siste-
de dicha normativa. En este caso, ma de compras pblicas reglado en
efectivamente, no se llevar a cabo la Ley de Contrataciones del Esta-
proceso de seleccin alguno; pero do que s exige la aplicacin de los
para su procedencia se tendr que procesos de seleccin como es la li-
estar bajo uno de los supuestos ta- citacin pblica, el concurso pbli-
xativos previstos en la ley y cum- co, la adjudicacin directa (selecti-
plir con los requisitos que posibi- va y pblica) y la adjudicacin de
litarn eludir la realizacin del menor cuanta(6).
proceso de seleccin, como puede
Cabe precisar que a mrito de esa
ser, por ejemplo, que la contrata- discrecionalidad es que cada en-
cin directa tenga que ser aproba- tidad podr optar por establecer
da mediante resolucin del titular un proceso de seleccin ad hoc
de la entidad(4). No debe olvidar- con las reglas que considere perti-
se que lo que la Ley N 30225 de- nentes a su libre decisin, pero no
nomina contratacin directa fun- porque la ley lo exija. En tal senti-
damentalmente es lo que el vigente do, coincidimos con lo expresado
Decreto Legislativo N 1017 deno- por Garca Herreros Salcedo al se-
alar que:
(2) Debe precisarse que mediante Ley N 30225, Ley de Contrataciones del Estado, publicada el 11 de julio de
2014, se dispuso la derogacin del Decreto Legislativo N 1017 y el Decreto Supremo N 184-2008-EF. Sin
embargo, dichas normas se mantendrn vigentes hasta la fecha en que entre en vigencia la Ley N 30225, lo
cual se producir a los 30 das de publicado el nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
(3) Este proceso de seleccin se encuentra contemplado en el artculo 17 del Decreto Legislativo N 1017.
(4) Sin embargo, habr que esperar los requisitos que pueda establecer el Reglamento de la Ley N 30225.
(5) Ello de acuerdo al artculo 20 de dicho cuerpo legal.
(6) Los procesos de seleccin antes indicados se encuentran descritos en el artculo 15 del Decreto Legislativo
N 1017. No obstante, debe precisarse que en el artculo 21 de la todava vigente Ley de Contrataciones del
Estado, Ley N 30225, se ha establecido como procedimientos de seleccin a la licitacin pblica, el concur-
so pblico, adjudicacin simplificada, seleccin de consultores individuales, comparacin de precios, subas-
ta inversa electrnica, contratacin directa y dems procedimientos de seleccin de alcance general que con-
temple el reglamento.
49
 SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y ABASTECIMIENTO
Cuando la ley permite que la
persona con quien ha de contra-
tar la administracin no sea es-
cogida a travs de un procedi-
miento reglado, ella es libre de
determinar proveyendo a la ma-
nera cmo ha de hacerse. Esta
libreta de eleccin se conoce en
doctrina con el nombre de con-
tratacin directa. El contrato
puede revestir la forma de tete
a tete, cada una de las partes
discute libremente las clusu-
las, al acuerdo de voluntades se
llega por ofertas y contraofertas
mutuas; o puede celebrarse en la
forma adhesiva a travs de con-
tratos patrones; ello en verdad
carece de importancia, lo que
caracteriza a este modo de ele-
gir al cocontratante es la liber-
tad de que goza la administra-
cin para hacerlo.
Sin embargo, el hecho de que
la Administracin se encuen-
tra facultada para contratar di-
rectamente no la obliga a ello.
Puede entonces sealar un pro-
cedimiento, que una vez hecho
pblico, le obliga a seguirlo. Y
as puede abrir a licitacin p-
blica o privada el contrato, o
escoger por sorteo o concur-
so a su cocontratante. De este
modo por gracia del acto previo
en el que se seal a seguir, el
acuerdo se regula por las nor-
mas propias del procedimiento
escogido(7).
Sobre este aspecto son de igual pa-
recer Dromi y Vinyoles, citados
por Fernndez Ruiz, refieren que:
La diferencia entre licitacin
privada y contratacin directa
(o trato directo, o trato priva-
do) no radica precisamente en
los supuestos o casos que ha-
bilitan su procedencia, lo que
depende del casuismo legisla-
tivo, sino en la manera o forma
de tramitar la eleccin de co-
contratante, lo que da un rgi-
men jurdico distinto para am-
bos procedimientos (). La
contratacin directa () se
caracteriza () por el amplio
margen de discrecionalidad
otorgado al ente pblico con-
tratante para adjudicar sus con-
tratos a quienes estimen con-
veniente () por lo que uno
de sus rasgos caractersticos,
por encima de la forma y el
50
CUADRO N 1
CONTRATACIN DIRECTA CONTRATACIONES SIN PROCESO
La eleccin del contratista est supeditada a que se La eleccin del contratista no tiene restriccin legal
encuentre dentro de uno de los supuestos estableci- alguna, salvo la cuanta, por lo tanto, existe amplia
dos en la ley, por lo tanto, existe relativa discrecio- discrecionalidad por parte de la entidad para selec-
nalidad para seleccionar al contratista, dependiendo cionar al contratista.
del supuesto o causal. A estas contrataciones no se les aplica el rgimen
Estas contrataciones se encuentran bajo el mbito contenido en la Ley de Contrataciones del Estado.
de aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado.
procedimiento, viene a ser la ese efecto por ella produci-
voluntad de quien est faculta- do puede consistir bien en
do para tomar dicha decisin; la creacin de obligaciones,
de ah que: En el procedimien- bien en la modificacin de
to negociado no hay automa- preexistente, bien en su ex-
tismo y la norma es una amplia tincin. A la convencin que
discrecionalidad. Su gran uti- tiene por objeto crear obliga-
lizacin por los rganos de la ciones se le ha denominado
contratacin, a pesar de que en contrato(9).
los grandes ordenamientos ju-
Es una categora abstracta
rdicos est considerado como
y genrica. Sustantivamente
un procedimiento excepcional,
significa un acuerdo de vo-
hace que sea una prctica ne-
luntades por el cual se crea
gativa para la concurrencia(8).
modifica o extinguen dere-
2. Rgimen legal de las contrata- chos y mbitos en el mbito
ciones sin proceso patrimonial(10).
Es pertinente mencionar que
Ahora bien si estas contratacio-
nes no estn sujetas al rgimen de si bien existe cierto consenso
a nivel doctrinal sobre la no-
compras pblicas establecido en la
Ley de Contrataciones del Estado, cin general de contrato en lo
que al mbito del Derecho Civil
nos preguntamos lo siguiente: qu
normativa se les debera aplicar? se refiere, el problema sur-
ge en el mbito del Derecho
Para tratar de aproximarnos a una
respuesta consideramos pertinen- Administrativo, donde existe
controversia respecto a si puede
te recurrir a un marco terico que
abordar temas vinculados al con- considerarse la existencia de un
contrato administrativo.
trato administrativo.
As, para Salazar Chvez, el
a) La nocin de contrato. A con-
tinuacin nos permitiremos ci- contrato de la Administracin
Pblica es una especie den-
tar un par de nociones sobre el
contrato en general por parte de tro del gnero contrato y pue-
de ser definido como el acuer-
Josserand, (citado por Garca
Herreros), y por Ricardo Salazar do de dos o ms partes para
crear, regular, modificar o ex-
Chvez:
tinguir una relacin jurdica
patrimonial, en la cual por lo
() es un acuerdo de vo-
menos una de las partes es una
luntades, directa y reflexi-
entidad de la Administracin
vamente encaminado a pro-
Pblica(11).
ducir un efecto jurdico, ms
(7) GARCA HERREROS SALCEDO, Orlando. Apuntes para una teora general de los contratos administra-
tivos. Tesis de grado para optar el ttulo de doctor en ciencias jurdicas de la Pontificia Universidad Javeria-
na. Facultad de Ciencias Jurdicas. Bogot D.E., 1963, p. 56.
(8) FERNNDEZ RUIZ, Jorge. Derecho Administrativo. Contratos. Editorial Porra S.A., Mxico, D.F., 2000,
p. 214. Debemos precisar que la concurrencia se encuentra establecida como principio en el artculo 4, li-
teral c) de la Ley de Contrataciones del Estado y se le define de la siguiente manera: Principio de libre con-
currencia y competencia: En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fo-
menten la ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores.
(9) GARCA HERREROS SALCEDO, Orlando. Ob. cit., p. 16.
(10) SALAZAR CHVEZ, Ricardo. La contratacin de la Administracin Pblica en funcin a los intereses in-
volucrados en cada contrato.En: Revista Derecho & Sociedad. Ao 15, N 23, 2004, p. 36.
(11) Ibdem, p. 37.
 SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y ABASTECIMIENTO
Para autores como Granillo
Ocampo, no existe acuerdo so-
bre la forma de denominar la ac-
tividad de la Administracin, ya
que mientras algunos la llaman
contratos administrativos
(como es en el caso de Fernndez
de Velazco, Marienhoff, Bielsa,
Escola, etc.), otros la designan
contratos estado o contra-
tos pblicos, o acuerdos ad-
ministrativos o contratos
econmicos. No obstante, se
reconoce el arraigo de la deno-
minacin contrato administra-
tivo, compartiendo la posicin
de que la denominacin correc-
ta debera ser Contrato de la
Administracin a la cual se ad-
hieren autores como Sayagues
Laso, Gordillo, Dromi y Salazar
Chvez.
Por nuestro lado, aunque con-
sideramos que la discusin es
solo nominal (debido a que
existe unanimidad respecto a
la naturaleza de la institucin),
preferimos utilizar el trmino
contrato administrativo, ya que
se trata de una categora espe-
cial de contrato.
b) Teoras sobre la personalidad
del Estado. Salazar Chvez
considera que dos teoras han
servido de apoyo para determi-
nar las denominaciones asigna-
das a los contratos en que es par-
te la Administracin Pblica. La
primera considera que el Estado
tiene una doble personalidad;
una pblica, por la que ejerce
actos de poder, y otra privada,
por la que ejerce actos privados,
lo cual tambin se reflejara en
los tipos de contratos que ce-
lebran. La segunda teora a la
cual nos adscribimos parte de
considerar que el Estado tiene
una sola personalidad, siempre
pblica y, por lo tanto, siempre
sus actos son expresin de po-
der; razn por la cual los contra-
tos de la Administracin Pblica
siempre son manifestaciones es-
pecficas de una de las funcio-
nes del poder, especficamente
de la funcin administrativa(12).
c) Hacia una aproximacin del
concepto contrato admi-
nistrativo. Consideramos
que el contrato celebrado por
la Administracin es siem-
pre pblico, de ah que pueda
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
Los contratos
derivados de las
contrataciones sin
proceso a pesar
de tener una fuerte
connotacin del
Cdigo Civil en lo
que respecta a
su regulacin no
por ello pierden
o menoscaban
su condicin
de contratos
administrativos.
denominarse entonces contrato
administrativo a toda conven-
cin destinada a crear obliga-
ciones en la cual al menos una
de las partes en la que intervie-
ne es una persona de Derecho
Pblico, pero; volviendo a la
pregunta principal: Qu r-
gimen se le aplicara a las con-
trataciones sin proceso?. Pues
no existe un rgimen especfi-
co, aunque parece que la ten-
dencia es aplicarles las disposi-
ciones contenidas en el Cdigo
Civil, conforme ya ha indica-
do Granillo Ocampo al sealar
que:
La posibilidad de contra-
tos de la Administracin
parcialmente regulados
por el Derecho Privado, ha
sido materia de casi general
aceptacin, tanto en nues-
tro pas, como en el ex-
tranjero, aun por aquellos
que niegan la posibilidad
de contratos privados de la
Administracin(13).
A lo antes indicado, agre-
garamos que los contra-
tos derivados de las con-
trataciones sin proceso
a pesar de tener una fuer-
te connotacin del Cdigo
Civil en lo que respecta a
su regulacin, no por ello
(12) dem.
(13) GRANILLO OCAMPO, Ral Enrique. Distribucin de los riesgos en la contratacin administrativa. Edi-
torial Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 74.
(14) Sin embargo, debemos precisar que dicho criterio podra variar cuando entre en vigencia la Ley N 30225,
la cual ha sealado en el numeral 46.1 de su artculo 46 lo siguiente: En el caso de supuestos excluidos del
mbito de aplicacin de la Ley sujetos a supervisin, el Reglamento establecer las condiciones para sus ins-
cripcin ante dicho Registro, as como sus excepciones (...). En tal sentido, solo nos quedar esperar si es
que el Reglamento de la Ley N 30225 exigir que los proveedores de las contrataciones sin proceso se en-
cuentren inscritos en el Registro Nacional de Proveedores.
pierden o menoscaban su
condicin de contratos
administrativos.
III. DEFINICIN DE
CONTRATO DE ACUERDO
AL RGIMEN DE
COMPRAS PBLICAS
En el numeral 13 del anexo del Re-
glamento de la Ley de Contratacio-
nes del Estado se define al contrato
como: El acuerdo para crear, regu-
lar, modificar o extinguir una rela-
cin jurdica dentro de los alcances
de la Ley y del Reglamento.
Consideramos que el mencionado
concepto podra ser mejorado con
la siguiente propuesta: Es el acuer-
do para crear, regular, modificar o
extinguir una relacin jurdica con
la finalidad de satisfacer un inte-
rs pblico en lo que por lo me-
nos una de las partes celebrantes
es una entidad pblica de acuer-
do a los alcances de la Ley y del
Reglamento.
La definicin actual (as como
nuestra propuesta) resultara per-
fectamente aplicable a los contra-
tos llevados a cabo mediante con-
trataciones sin proceso, salvo en
lo referido a la sujecin de la Ley
de Contrataciones del Estado; pues
como ya se ha mencionado, tales
contrataciones estn excluidas de
la normativa de compras pbli-
cas, lo cual nos trae a colacin lo
siguiente:
a) A las contrataciones sin pro-
ceso no les resulta exigible
el requisito referido a que los
contratistas se encuentren ins-
critos en el Registro Nacional
de Proveedores. Exigir dicho re-
quisito no se encontrar arregla-
do a ley(14), y encarecera inne-
cesariamente los costos de tales
contrataciones, sobre todo con
proveedores cuyos clientes ha-
bituales no sean entidades del
sector pblico.
51
 SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y ABASTECIMIENTO
b) Otro aspecto a considerar es que
una persona natural o jurdica
que haya sido sancionada admi-
nistrativamente con inhabilita-
cin temporal o permanente en
el ejercicio de sus derechos para
participar en procesos de selec-
cin y contratar con entidades
pblicas, no se encontrar impe-
dida para poder contratar con el
Estado bajo el supuesto de con-
trataciones sin proceso. Lo an-
tes expresado ha sido ratificado
por el Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado
(OSCE) a travs de su opinin
N 006-2014/DTN(15) siendo la
razn muy simple y es porque
las contrataciones sin proce-
so no se encuentran sujetas al
mbito del rgimen general de
contratacin pblica. No obs-
tante, debemos precisar que si
bien no existe impedimento le-
gal para que un contratista con
sancin administrativa tempo-
ral o definitiva en el Registro
de Inhabilitados pueda con-
tratar con el Estado, quedar
a criterio de cada entidad p-
blica determinar si contratar
con un proveedor sancionado
administrativamente.
c) La prctica reiterada por par-
te de las entidades del sector
Pblico tiende a que el perfec-
cionamiento de las contrata-
ciones sin proceso se realice
a travs de la suscripcin de r-
denes de compra o de servicios,
forzando de alguna manera, la
figura del perfeccionamiento
del contrato derivado de proce-
sos de Adjudicacin de Menor
Cuanta establecido en el art-
culo 138 del Decreto Supremo
N 184-2008-EF, el cual seala
lo siguiente:
Tratndose de procesos
de Adjudicacin de Menor
Cuanta, distintas a las con-
vocadas para la ejecucin y
consultora de obras, el con-
trato se podr perfeccionar
con la recepcin de la orden
de compra o de servicio.
Pero, resulta adecuada dicha
prctica? La respuesta depen-
der de lo que los pliegos de
contratacin o trminos de re-
ferencia hayan estipulado pre-
viamente. As, el contrato po-
dra perfeccionarse con la
52
por autoridad de acreedor.
En este supuesto, se posibilita
La prctica reiterada al acreedor vctima del incum-
por parte de las plimiento, prever la resolucin
entidades del sector como efecto de intimar al cum-
pblico tiende a plimiento debido, dentro de un
que el perfeccio- plazo determinado y expresan-
namiento de las do simultneamente la declara-
contrataciones cin resolutoria la cual ser au-
sin proceso se tomtica en caso de que no se
realice a travs de verifique el cumplimiento de la
la suscripcin de conducta debida, extinguindo-
rdenes de compra se por consiguiente, la relacin
o de servicios. jurdica(17).
f) Otro aspecto a tener en cuen-
ta es que las controversias
recepcin o con la aceptacin que pudieran surgir en las
de una orden de compra o ser- contrataciones sin proce-
vicios, o con la suscripcin del so debern ser sometidas a
contrato respectivo. En todo la jurisdiccin contenciosa-
caso, ello quedar a discrecio- administrativa, de conformi-
nalidad de lo expresado por dad con lo establecido en el
cada entidad. numeral 5 del artculo 4 del
Texto nico Ordenado de
d) Respecto a las penalidades, para Ley N 27584, Ley que re-
este tipo de contrataciones, debe gula el Proceso Contencioso-
indicarse que estas son conven- Administrativo, aprobado
cionales y no son de ndole le- mediante Decreto Supremo
gal, como es el caso de la pena- N 013-2008-JUS y que sea-
lidad por retraso establecida en la que son impugnables:
el artculo 165 del Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Las actuaciones u omisio-
Estado y, por lo tanto, esta no nes de la Administracin
podra aplicarse por analoga Pblica respecto de la va-
como sucede equivocadamen- lidez, eficacia, ejecucin o
te (y con frecuencia) en la prc- interpretacin de los con-
tica de las entidades del sector tratos de la Administracin
pblico. Pblica, con excepcin de
los casos en que es obliga-
e) En lo que se refiere a la resolu- torio o se decida, confor-
cin contractual, consideramos me a ley, someter a con-
que el mecanismo resolutorio ciliacin o arbitraje la
que debera aplicrseles a estas controversia.
contrataciones es el contenido
en el artculo 1429 del Cdigo En tal sentido, la interrogan-
Civil(16) que regula el mecanis- te que surge es: resultara via-
mo extrajudicial que no requie- ble someter a arbitraje las con-
re de pacto entre las partes, pues troversias de los contratos
es otorgado por la ley y se le co- derivados de las contratacio-
noce tambin como resolucin nes sin proceso? La respues-
por intimacin o resolucin ta ser afirmativa en el caso de
(15) Debe recordarse que la Tercera Disposicin Complementaria Final del Reglamento de la Ley, aprobado por
Decreto Supremo N 184-2008-EF y modificado por Decreto Supremo N 138-2012-EF, seala que: Las
opiniones mediante las que el OSCE absuelve consultas sobre la normativa de contrataciones del Estado tie-
nen carcter vinculante desde su publicacin en el portal institucional del OSCE. El criterio establecido en la
opinin conservar su carcter vinculante mientras no sea modificado mediante otra opinin posterior, debi-
damente sustentada o por norma legal.
(16) El artculo 1429 del Cdigo Civil seala lo siguiente:En el caso del artculo 1428 la parte que se perjudica
con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta por va notarial para que satisfaga su pres-
tacin, dentro de un plazo no menor de quince das, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contra-
to queda resuelto. Si la prestacin no se cumple dentro del plazo sealado, el contrato se resuelve de pleno
derecho, quedando a cargo del deudor la indemnizacin de daos y perjuicios.
(17) Al respecto puede revisarse a PALACIOS MARTNEZ, Eric y PACHAS BUSTILLO, Jorge Luis. Resolu-
cin de Pleno derecho. Comentario al artculo 1429 del Cdigo Civil. En: Cdigo Civil comentado por los
100 mejores especialistas. Tomo VII, 1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2004, p. 519.(18)
 SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y ABASTECIMIENTO
que exista pacto expreso de so-
metimiento al arbitraje. Esto en
concordancia con lo estableci-
do en el artculo 4 del Decreto
Legislativo N 1071, Ley que
regula el arbitraje y que dispo-
ne que el Estado peruano pue-
de someter a arbitraje nacional
las controversias derivadas de
contratos que celebren con na-
cionales o extranjeros domici-
liados en el pas. En resumidas
cuentas, puede sealarse que
en caso de controversia en un
contrato derivado de una con-
tratacin sin proceso el some-
timiento a la jurisdiccin con-
tencioso-administrativa ser la
regla general y excepcional-
mente podr ser sometida a ar-
bitraje en tanto medie consenso
de las partes(18).
Finalmente, debemos indicar
que indistintamente que una
controversia derivada de una
contratacin sin proceso pue-
da ser resuelta en la jurisdic-
cin administrativa o en la arbi-
tral, ello no afectar en absoluto
la naturaleza de estos contratos
como administrativos, no com-
partiendo la opinin sostenida
por Adolfo Merkel, al sealar
que:
() habr contrato admi-
nistrativo cuando los litigios
que se originan son com-
petencia de la jurisdiccin
contenciosa, y contrato de
Derecho Privado cuando co-
rresponde resolverlos a los
jueces comunes(19).
IV. TRATAMIENTO Y
EVOLUCIN DE LA
CUANTA EN LAS
CONTRATACIONES SIN
PROCESO
Consideramos que el antecedente
ms remoto sobre las contratacio-
nes sin proceso se encuentra en el
artculo 97 del Decreto Supremo
N 013-2001-PCM(20) que sealaba
lo siguiente:
Artculo 97.- Adquisiciones
y contrataciones con cargo al
Fondo para pagos en efectivo
y Fondo fijo para Caja Chica
Las adquisiciones y contra-
taciones que, por razones de
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
En caso de
controversia en un
contrato derivado
de una contratacin
sin proceso el
sometimiento a
la jurisdiccin
contencioso-
administrativa ser
la regla general y
excepcionalmente
podr ser sometida
a arbitraje en tanto
medie consenso de
las partes.
necesidad y eficiencia y con
sujecin a las normas de teso-
rera, se efecten con cargo al
Fondo para Pagos en Efectivo o
al Fondo Fijo para Caja Chica,
se realizarn mediante acciones
directas, no encontrndose su-
jetas al cumplimiento de los re-
quisitos de la Ley.
De acuerdo con el presente ar-
tculo, se efectuarn con car-
go al Fondo para Pagos en
Efectivo o al Fondo Fijo para
Caja Chica, las adquisiciones
o contrataciones no programa-
bles cuyo monto no supere,
en cada caso, una (1) Unidad
Impositiva Tributaria vigente
al momento de la adquisicin o
contratacin.
Estas adquisiciones o contra-
taciones se sustentarn con los
comprobantes de pago emiti-
dos conforme a las normas
vigentes.
Como puede apreciarse, el monto
establecido por dicha disposicin
se supedit a las contrataciones
cuya cuanta no superasen a una
Unidad Impositiva Tributaria al
momento de la adquisicin, y era lo
que en ese entonces se denomina-
ba contrataciones por caja chica.
Lo cual no ocurre en el caso de las compras pblicas reguladas por la Ley de Contrataciones del Estado, en
las cuales en casi todas las controversias que pudieran surgir en la etapa de ejecucin contractual (a excep-
cin, por ejemplo, de la decisin de aprobar la ejecutar de prestaciones adicionales) resulta obligatorio que
sean sometidas a arbitraje.
(19) GARCA HERREROS SALCEDO, Orlando. Ob. cit., p. 25.
(20) Vigente a partir del 15 de marzo de 2001.
Consideramos que dicha disposi-
cin resultaba equivocada por-
que remita a que dicho rgimen
de contratacin se sujete a nor-
mas de Tesorera, las cuales solo
resultaran exclusivamente vincu-
lantes para las entidades pblicas
y no as para el contratista. Tam-
bin era errado dicho criterio por-
que las disposiciones de Tesorera
no constituyen propiamente un r-
gimen de contratacin. Sin embar-
go, creemos que lo verdaderamente
innovador de dicha norma fue esta-
blecer por primera vez un rgimen
expreso a las que deberan sujetarse
tales contrataciones sin proceso
(aunque resultase equivocado por
los motivos expuestos).
El Decreto Supremo N 013-2001-
PCM fue derogado el 29 de diciem-
bre de 2004 con la vigencia del se-
gundo Texto nico Ordenado de
la Ley de Contrataciones y Adqui-
siciones del Estado, aprobado por
Decreto Supremo N 083-2004-
PCM, al sealar en el literal g) del
numeral 2.3 del artculo 2 que dicha
ley no era de aplicacin para: Las
adquisiciones y contrataciones cu-
yos montos, en cada caso, sea igual
o inferior a una Unidad Impositiva
Tributaria vigente al momento de la
transaccin.
Con la dacin del Decreto Legisla-
tivo N 1017, a partir del 1 de febre-
ro de 2009 se increment la cuanta
de las contrataciones sin proceso a
tres (3) Unidades Impositivas Tri-
butarias y finalmente el literal a)
del artculo 5 de la Ley N 30225,
dispuso el incremento a ocho (8)
Unidades Impositivas Tributarias.
Sin embargo, esta disposicin an
no se encuentra vigente.
En tal sentido, haciendo una reco-
pilacin de las normas antes men-
cionadas sobre la evolucin de la
cuanta en las contrataciones sin
proceso en nuestro ordenamien-
to se puede establecer la siguiente
cronologa:
53
 SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y ABASTECIMIENTO
a) Desde el 15 de marzo de
2001 hasta el 31 de enero de
2009, la cuanta de las con-
trataciones sin proceso fue
de una (1) Unidad Impositiva
Tributaria.
b) A partir del 1 de febrero de 2009
a la fecha, la cuanta de las mis-
mas es hasta tres (3) Unidades
Impositivas Tributarias.
c) Cuando se encuentre vigen-
te la Ley N 30225, las con-
trataciones sin proceso ten-
drn una cuanta de hasta
ocho (8) Unidades Impositivas
Tributarias(21).
54
CONSIDERACIONES FINALES
Como colofn, respecto a las
contrataciones sin proceso, po-
demos indicar que se trata de con-
tratos administrativos que si bien
no tienen un rgimen especfico
de contratacin, tienden a apli-
crseles las disposiciones del C-
digo Civil. Por la misma razn,
constituyen una excepcin al rgi-
men general de compras pblicas
(21) Lo cual se estima ser en los primeros meses del ao 2015.
nacional, existiendo discreciona-
lidad por parte de las entidades
en seleccionar al proveedor con
quien se contratar. Lo que signi-
fica tambin que los impedimen-
tos o requisitos establecidos en la
Ley de Contrataciones del Esta-
do no deberan resultar exigibles
por las entidades pblicas para se-
leccionar a los particulares con
los que deseen contratar median-
te este rgimen.
 OTRAS REAS
DE LA ADMINISTRACIN
Y GESTIN PBLICA
Poltica Anticorrupcin
Dyrn LINARES REBAZA
Fiscal Adjunto Provincial Titular de la Fiscala
Provincial Especializada en Delitos de Co-
rrupcin de Funcionarios de La Libertad.
I. INTRODUCCIN
Despus de su experiencia en la
direccin del Ministerio de Edu-
cacin, el historiador Jorge Basa-
dre seal en sus memorias: Sa-
qu la impresin de que nuestra
burocracia considera el enriqueci-
miento ilcito como un fenmeno
normal(1). Esta afirmacin es per-
tinente para el desarrollo del tema
objeto del presente artculo, pues
es bastante comn observar a fun-
cionarios o servidores pblicos si-
mulando gastos para apropiarse del
dinero que se les entrega por con-
cepto de viticos. Es tan normal o
natural que incluso se llega a estig-
matizar al empleado pblico como
un verdadero ingenuo si no sabe
aprovecharse de ellos.
En este contexto, se exige que
nuestro sistema judicial adopte las
medidas legales adecuadas con la
finalidad de evitar la generacin de
vacos de impunidad que institucio-
nalicen an ms dicha prctica ile-
gal, que perjudica directamente al
patrimonio del Estado. Aqu radi-
ca la importancia de abordar este
tema, a fin de demostrar que la
apropiacin de viticos se subsume
en el delito de peculado doloso.
II. ANTECEDENTES
DOCTRINALES Y
JURISPRUDENCIALES
Entre los autores que se han pro-
nunciado sobre este tema tenemos
a los siguientes:
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
LA APROPIACIN DE VITICOS
COMO DELITO DE PECULADO
RESUMEN
E l autor sostiene la configuracin del delito de peculado en el caso de la
apropiacin de viticos por parte de funcionarios pblicos. A su juicio,
los viticos son asignaciones de dinero (caudales pblicos) que no se tras-
ladan fuera del mbito de control o tutela de la Administracin Pblica,
pues su utilizacin siempre est sometida a lmites normativos que buscan
proteger el patrimonio estatal y garantizar el cumplimiento de los fines
institucionales para los que fueron entregados.
1. Fidel Rojas Vargas(2) sostiene personal del empleado pblico.
que los presupuestos otorgados Ninguno de los elementos nor-
en calidad de viticos para co- mativos de percepcin, custo-
misiones oficiales, al ir dirigi- dia o administracin se eviden-
das a personas especficas, pier- cia en estos casos, ya que en los
den su calidad de caudales al viticos subsiste la autoriza-
producirse la transferencia del cin al funcionario o servidor
sector pblico a mbitos de do- pblico para disponer del dine-
minios especficos y persona- ro otorgado, con cargo a rendir
les. De este modo, la no rendi- cuenta. Es posible advertir que
cin de cuentas o su rendicin en esta especial circunstancia
en forma parcial ameritan res- entrega de viticos el servi-
ponsabilidad disciplinaria ad- dor pblico detenta los bienes
ministrativa, pero no por delito fuera del marco de control de
de peculado. la entidad pblica, adquirien-
do frente al traslado del bien la
2. Elvia Barrios Alvarado(3) argu- obligacin de una rendicin de
menta que, para configurar la cuentas, de ah que su omisin
conducta del funcionario como d lugar a responsabilidades de
peculado, esta debera entender- orden administrativo y civil.
se como una apropiacin sui g-
neris, pues en el caso de viti- 3. Luis Miguel Reyna Alfaro(4)
cos, estas asignaciones salen de afirma que los viticos consti-
la esfera de la tutela estatal para tuyen caudales confiados en ad-
destinarse al mbito de custodia ministracin al funcionario o
(1) BASADRE GROHMANN, Jorge. La vida y la historia (antologa). El Comercio, Lima, 2005, p. 244.
(2) ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. 4 edicin, Grijley, Lima, 2007, p. 518.
(3) BARRIOS ALVARADO, Elvia. El delito de peculado y la asignacin de viticos a un funcionario pblico.
En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N 15, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2010, p. 175.
(4) REYNA ALFARO, Luis Miguel. Los viticos como objeto material del delito de peculado. En: Gaceta Pe-
nal & Procesal Penal. N 29, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2011, p. 122.
55
 POLTICA ANTICORRUPCIN
servidor pblico en funcin de
su cargo y, por lo tanto, se ad-
mite su condicin de objeto ma-
terial del delito de peculado.
4. Ramiro Salinas Siccha(5) se
hace la siguiente pregunta: es
posible atribuirle la comisin
del delito de peculado a aquel
funcionario o servidor pblico
que no cumple con rendir cuen-
tas sobre viticos recibidos?, y
responde que no toda omisin
de rendicin de cuentas confi-
gura un caso de atipicidad del
delito de peculado. Es necesa-
rio para ello identificar princi-
palmente que el sujeto pblico
haya cumplido con la comisin
encomendada.
5. Alonso Pea Cabrera Freyre(6)
refiere que la no devolucin
de los viticos por comisin de
servicios no puede ser reputa-
da como una conducta consti-
tutiva del delito de peculado
porque el intraneus carece de
la cualidad funcional de custo-
dio, perceptor o administrador.
No obstante, al atentarse contra
el patrimonio del Estado, s in-
curre en responsabilidad penal
por el delito de apropiacin il-
cita, pues el agente no procede
a devolver el dinero que tiene
la obligacin de devolver, con-
forme a la normativa que rige
las disposiciones presupuesta-
les y el tesoro pblico, siem-
pre y cuando sea requerido for-
malmente para ello y el sujeto
pblico sea renuente a cumplir
con dicha exigencia.
6. Rafael Chan Jan Documet(7) lle-
ga a la conclusin de que los
viticos son otorgados al fun-
cionario pblico para una co-
rrecta administracin y, de
ese modo, cumplir con la res-
pectiva comisin de servicios.
El funcionario pblico que usa
los viticos para fines privados
y no para cumplir los fines pro-
pios de la comisin de servicios
se apropia indebidamente de
los caudales del Estado, ponien-
do en peligro los intereses pa-
trimoniales del Estado. De este
modo, el funcionario sera autor
de peculado doloso.
Por su parte, la jurisprudencia na-
cional tampoco ha sido unifor-
me a la hora de fijar una posicin
56
viticos. En esa oportunidad, los
magistrados en mayora tomaron el
El concepto de acuerdo de que la entrega de viti-
vitico nos cos tiene naturaleza distinta a la ad-
remite a la idea ministracin, percepcin y custodia
de un concepto de de los caudales pblicos, por tanto,
dinero que nos no se puede configurar el delito de
sirve como peculado.
sustento para
cubrir nuestras
necesidades III. LOS VITICOS. NOCIN Y
durante un viaje. CARACTERSTICAS
De acuerdo al Diccionario de la
Lengua Espaola la palabra vi-
tico proviene del latn viaticum o
concreta al respecto. Mientras que, via que significa camino. Su pri-
a travs del Recurso de Nulidad mera acepcin es: Prevencin, en
N 2665-2008-Piura, la Corte Su- especie o en dinero, de lo necesa-
prema sostuvo que la apropia- rio para el sustento de quien hace
cin de viticos s constitua el un viaje(10). De modo que la pala-
delito de peculado(8); mediante bra vitico nos remite irremedia-
el Recurso de Nulidad N 260- blemente a la idea de un objeto o
2009-Loreto, sostuvo que la en- dinero que nos sirve como susten-
trega de viticos tiene naturale- to para cubrir nuestras necesidades
za distinta a la administracin, durante un viaje.
percepcin y custodia, dado que
subsiste la autorizacin para que Para conocer tcnicamente, dentro
el funcionario o servidor pblico de nuestro sistema jurdico, en qu
pueda disponer del dinero otor- consisten los viticos, debemos re-
gado, por lo que no se configura currir a la Resolucin Directoral
el delito de peculado(9). Por esta N 025-2013-EF/50.1, de fecha 26
razn, en diciembre de 2011 se de diciembre de 2013, que aprue-
realiz el VII Pleno Jurisdiccio- ba los Clasificadores presupues-
nal Penal de la Corte Suprema de tarios para el ao fiscal 2014(11). A
Justicia, en donde se debati el esta norma se anexa el Clasificador
tema de los viticos como objeto de gastos, de donde se desprende
material del delito de peculado; que vitico es toda asignacin que
sin embargo, no se pudo arribar se concede al personal pblico para
a ningn consenso que solucione atender los gastos personales que les
dicha problemtica. ocasione el desempeo de sus fun-
ciones tanto en el exterior como en
Por otro lado, el 28 de setiembre el interior del pas. Los gastos que se
de 2012 la Corte Superior de Justi- cubren son exclusivamente: alimen-
cia de Arequipa organiz el evento tacin, hospedaje y movilidad(12).
denominado: Pleno Jurisdiccional
Distrital: Derecho Penal y Ejecu- En el mbito administrativo, el con-
cin Penal, en donde tambin se cepto vitico es indesligable de
debati el tema del peculado por aquel otro denominado comisin
(5) SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. 3 edicin, Grijley, Lima, 2014,
pp. 330-337.
(6) PEA CABRERA FREYRE, Alonso. La no devolucin de viticos: Delito de peculado o la configuracin
de un delito contra el patrimonio? Delitos de infraccin de deber vs. delitos de dominio, en bsqueda de un
criterio material. En: Nuevo proceso penal y delitos contra la Administracin Pblica. Susana Castaeda
Otsu (coordinadora), Jurista Editores, Lima, 2014, pp. 694-723.
(7) CHAN JAN DOCUMET, Rafael. Los viticos como objeto material del delito de peculado en la jurispru-
dencia de la Corte Suprema de Justicia. En: Actualidad Jurdica. N 226, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre
de 2012, pp. 142-147.
(8) En igual sentido: R. N. N 3632-2004-Arequipa y R.N. N 889-2007-Lima.
(9) En igual sentido: R. N. N 4481-2008-Junn y R.N. N 1886-2009-Lima.
(10) REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la lengua espaola. 22 ed. En: <http://www.rae.es/rae.
html>.
(11) Los Clasificadores presupuestarios se aprueban anualmente por la Direccin General de Presupuesto Pbli-
co del Ministerio de Economa y Finanzas.
(12) A efectos del presente estudio consideraremos al TUUA (Tarifa unificada por uso de aeropuerto) como par-
te de la movilidad.

de servicios. Pues, en efecto, el
Estado otorga viticos para que los
empleados pblicos puedan reali-
zar las comisiones de servicio pre-
viamente determinadas y autoriza-
das. De acuerdo al artculo 83 del
Decreto Supremo N 005-90-PCM
(Reglamento de la carrera adminis-
trativa), la comisin de servicios es
el desplazamiento temporal del ser-
vidor fuera de la sede habitual de
trabajo, dispuesta por la autoridad
competente, para realizar funcio-
nes segn el nivel de carrera, gru-
po ocupacional y especialidad al-
canzados, y que estn directamente
relacionadas con los objetivos ins-
titucionales. Este desplazamien-
to no podr exceder de treinta das
por vez.
Por lo general, cada institucin p-
blica cuenta con una directiva que
regula internamente, y con mayor
detalle, el procedimiento que se si-
gue para el otorgamiento de los vi-
ticos, la devolucin de los no uti-
lizados, la rendicin de cuentas,
entre otros aspectos. No obstante,
cuando no exista dicha directiva,
se deber aplicar supletoriamente
la Resolucin Directoral N 002-
2007-EF-77.15, del 24 de enero de
2007, que aprueba la Directiva de
Tesorera N 001-2007-EF/77.15.
En esta directiva se dispone que in-
mediatamente despus de detectar-
se que no se ha cumplido con la de-
volucin oportuna de los viticos
no utilizados, se proceder a for-
mular el respectivo requerimien-
to para su devolucin, y a partir de
tal fecha se comenzar a computar
los intereses legales que correspon-
dan; adems, se regula que el plazo
mximo para la rendicin de cuen-
tas de viticos es de ocho das des-
pus de culminada la comisin de
servicio en el interior del pas, o
quince das cuando se trata de una
comisin en el exterior; asimismo,
se determina que ante el incumpli-
miento de la devolucin de viticos
no utilizados se pueden realizar las
retenciones correspondientes en la
planilla nica de pago, esto solo si
el empleado autoriz dicha restric-
cin previamente.
En suma, los viticos son asignacio-
nes de dinero entregados por la Ad-
ministracin Pblica al trabajador
previamente autorizado, a quien, a
su vez, se le encarga la misin de
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
La asignacin que se
otorga por viticos
tiene como nalidad
cancelar los gastos
personales que el
trabajador realice
en alimentacin,
hospedaje y
movilidad; los
cuales deben estar
relacionados con
la realizacin de la
actividad ocial.
salir de su lugar de trabajo para rea-
lizar una actividad relacionada con
sus funciones y, de ese modo, lo-
grar que los objetivos o metas de la
institucin se materialicen.
La asignacin que se otorga por
viticos tiene como finalidad can-
celar los gastos personales que el
trabajador realice durante su es-
tada en el exterior o interior del
pas. Estos gastos estn restringi-
dos exclusivamente a la alimenta-
cin, hospedaje y movilidad, ade-
ms, deben estar relacionados con
la realizacin de la actividad ofi-
cial. Una vez que dicho trabajador
pblico cumple con su actuacin
funcional deber regresar a su cen-
tro de labores de origen y susten-
tar en qu ha gastado el dinero que
se le entreg; para tal fin, elabora-
r su rendicin de cuentas adjun-
tando los respectivos documentos
que acrediten tales gastos (com-
probantes de pago, declaraciones
juradas, etc.). En caso que no haya
gastado todo el dinero deber de-
volver la parte no utilizada, bajo
responsabilidad.
De lo antes expuesto, se puede in-
ferir que la utilizacin de viti-
cos tiene las siguientes caracters-
ticas: i) Deben estar previamente
autorizados por el rea competente;
ii) Cubren gastos personales (ali-
mentacin, hospedaje, movilidad)
que estn directamente relacio-
(13) RETEGUI SNCHEZ, James. Delitos cometidos por funcionarios en contra de la Administracin Pbli-
ca. Jurista Editores, Lima, 2014, p. 252.
(14) REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la lengua espaola. 22 edicin. En: <http://www.rae.
es/rae.html>.
POLTICA ANTICORRUPCIN
nados con la comisin de servicios;
iii) Deben ser utilizados en el lugar y
durante el tiempo de la comisin de
servicio; y, iv) Estn sujetos a rendi-
cin de cuentas y, de ser el caso, a la
devolucin de lo no gastado.
IV. LOS VITICOS
COMO CAUDALES
PBLICOS OBJETO DE
ADMINISTRACIN
De conformidad con el Acuer-
do Plenario N 4-2005/CJ-116, los
caudales pblicos son, en general,
bienes de contenido econmico, in-
cluido el dinero. Segn James Re-
tegui(13), los caudales comprenden
toda clase de bienes, no reducen su
contenido al dinero, aunque s de-
ben tratarse de objetos dotados de
valor de naturaleza econmica. En
este caso, los viticos, que son asig-
naciones de dinero, tienen propia-
mente la calidad de caudales p-
blicos, pues egresan del Tesoro
Pblico para mejorar las condicio-
nes de trabajo del empleado desig-
nado para realizar una comisin de
servicio.
En el momento que los viticos son
entregados al empleado pblico
ingresan bajo su administracin,
pues deber decidir cmo utilizar
dicho dinero para sustentar su es-
tada en el lugar donde se realiza-
r la comisin y por el tiempo que
esta dure. De esta forma, el em-
pleado planificar todos los gas-
tos que impliquen su alimentacin,
hospedaje y movilidad, elegir las
mejores opciones (de acuerdo con
los factores de comodidad, sani-
dad, seguridad, etc.) y ejecutar ta-
les gastos con miras a que faciliten
su labor y le permitan cumplir con
las funciones encomendadas.
Todas estas acciones se circunscri-
ben al significado de la palabra ad-
ministrar, pues, de acuerdo con el
Diccionario de la Lengua Espaola,
administrar es ordenar, disponer,
organizar en especial la hacienda o
los bienes(14); lo que se armoniza
57
 POLTICA ANTICORRUPCIN
con el Acuerdo Plenario N 4-2005/
CJ-116, en donde se determin que
administrar implica funciones acti-
vas de manejo y conduccin.
Al respecto, Jorge E. Buompadre
sostiene que el () funcionario
administrador es aquel que, con
arreglo a los ordenamientos respec-
tivos, posee facultades de dispo-
sicin de los bienes, es decir, que
tiene legalmente facultades para
aplicarlos a finalidades determina-
das por el orden jurdico ()(15).
Por ende, administrar es manejar,
gestionar o conducir el empleo de
bienes o dinero pblico, lo que su-
pone necesariamente la facultad de
disponer de ellos, siempre y cuando
se respete los lmites que imponen
la ley y el inters pblico.
De este modo, si consideramos que
el sujeto pblico, una vez que reci-
be los viticos, organiza y ejecuta
sus gastos de acuerdo con el monto
del dinero, su itinerario de trabajo
y al tiempo que durar su comisin
de servicio, evidentemente se debe
entender que dicho sujeto asume
funciones y acciones de conduc-
cin o manejo (administracin) so-
bre el dinero que se le entreg. En
este sentido, se infiere que la entre-
ga de los viticos genera necesaria-
mente la facultad de administrarlos
con la finalidad de cumplir con ob-
jetivos pblicos.
Ahora bien, la facultad de admi-
nistrar los viticos significa que el
sujeto pblico puede disponer li-
bremente de ellos? No, porque el
gasto del dinero siempre est limi-
tado normativamente en tiempo,
espacio y modo. En tiempo, dado
que los viticos deben ser emplea-
dos en el lapso que dure el viaje de
trabajo. En el espacio, porque de-
ben ser utilizados en el lugar de eje-
cucin de la comisin, as como en de personales (alimentacin, hos-
el trayecto de ida y retorno. Final-
mente, en el modo, porque los vi-
ticos estn dirigidos nicamente a
cubrir gastos de alimentacin, hos-
pedaje y movilidad, los cuales de-
ben estar relacionados obligatoria
y directamente con la comisin de
servicio autorizada.
Por otro lado, la limitacin a la
libre disponibilidad se reafirma
cuando la Administracin Pbli-
ca requiere al sujeto pblico la ren-
dicin de cuentas y, de ser el caso,
58
Los viticos nunca
ingresan a la
esfera privada
del funcionario
o servidor; por
el contrario,
mantienen siempre
su condicin de
caudales pblicos
entregados bajo
administracin.
la devolucin de los viticos no uti-
lizados. Esto por la sencilla razn
de que los viticos nunca ingresa-
ron a la esfera privada del funcio-
nario o servidor. Por el contrario,
mantienen siempre su condicin de
caudales pblicos entregados bajo
administracin. Tampoco se pue-
de afirmar que salen del mbito de
control de la Administracin Pbli-
ca, dado que siempre estn bajo el
control del empleado pblico que
representa a la institucin estatal en
el lugar donde ejecuta la comisin
de servicio.
V. GASTOS PERSONALES
CON FINES PBLICOS Y
PRIVADOS
Es necesario hacer la distincin en-
tre gastos personales con fines pri-
vados y aquellos otros con fines
pblicos, pues, de este modo, evita-
mos confusiones al momento de ti-
pificar la apropiacin de viticos en
la norma penal pertinente.
Dentro de la ejecucin de los gas-
tos realizados con el dinero de los
viticos, a primera vista, se advier-
te que tales gastos tienen la calidad
pedaje y movilidad). Esto inicial-
mente podra inducirnos a error si
se considera que por su condicin
de personales tales gastos no tie-
nen ninguna finalidad pblica, sino
netamente personal o privada. Sin
embargo, no se debe analizar aisla-
damente dicha circunstancia, pues
los gastos personales s pueden
15 BUOMPADRE, Jorge E. Derecho Penal. Parte especial. Tomo 3, Mave, Corrientes, 2003, p. 255.
tener fines pblicos cuando se des-
tinan a facilitar el trabajo del sujeto
pblico para que logre los objetivos
institucionales ligados a su comi-
sin de servicios.
Por ejemplo, una cosa es que un
empleado cancele con sus viti-
cos una pensin por alimentacin
(desayuno, almuerzo y cena) para
as poder desarrollar normalmen-
te su trabajo en el exterior o inte-
rior del pas, y otra muy diferente
que, aprovechando los viticos, pa-
gue una costosa cena romntica con
su pareja. En ambos casos son gas-
tos que tienen la calidad de per-
sonales, pero la diferencia radica
en la finalidad que busca cada ac-
cin, pues mientras que con el pri-
mer gasto se busca que el empleado
satisfaga una necesidad fisiolgica
bsica que le permita realizar sus
labores con total normalidad, el se-
gundo gasto busca satisfacer una
necesidad superflua que no incide
de ningn modo en el desarrollo de
la comisin de servicios.
De este modo, no se puede soste-
ner que la apropiacin de viticos
es atpica porque los gastos que se
autorizan repercuten en el beneficio
personal del sujeto pblico, y no en
beneficio del Estado, pues los gas-
tos personales que se hacen con el
dinero de los viticos siempre estn
destinados a un fin pblico: facili-
tar la realizacin de la comisin de
servicios.
VI. LA FALTA O INADECUADA
RENDICIN DE CUENTAS
Cuando el empleado pblico no
cumple con rendir cuentas respec-
to de los gastos realizados con los
viticos, o lo hace pero su rendi-
cin es defectuosa, ya sea porque
los comprobantes de pago que pre-
senta no son crebles o no son re-
conocidos por la Sunat, el fiscal a
cargo del caso deber iniciar una
investigacin preliminar dado que
tal circunstancia constituye un in-
dicio que hace sospechar razona-
blemente la posible apropiacin de
caudales pblicos. Sin embargo,
posteriormente ser necesaria la

corroboracin de la existencia o no
de las comisiones de servicio que
habra realizado el sujeto pblico y
contar con elementos de conviccin
que posibiliten llevar dicho caso a
juicio oral por el delito de peculado
doloso por apropiacin.
VII. CONCLUSIONES
1. La posicin doctrinal que no
considera la configuracin del
delito de peculado en el caso
de la apropiacin de viticos se
fundamenta bsicamente en dos
argumentos: i) Los viticos con-
sisten en asignaciones de dine-
ro que salen del mbito de tute-
la de la Administracin Pblica
para ser destinados al mbito de
dominio personal del empleado
autorizado; y ii) La entrega de
viticos tiene naturaleza distin-
ta a la Administracin, percep-
cin y custodia porque los fun-
cionarios o servidores pblicos
estn autorizados para disponer
del dinero otorgado, con cargo a
rendir cuenta.
2. Los viticos son asignaciones
de dinero (caudales pblicos)
que de ningn modo se trasla-
dan fuera del mbito de control
o tutela de la Administracin
Pblica, pues su utilizacin
siempre est sometida a lmites
normativos que buscan proteger
el patrimonio estatal y garanti-
zar el cumplimiento de los fines
institucionales para los que fue-
ron entregados.
3. Los viticos no ingresan en el
mbito de dominio personal del
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
sujeto pblico, pues este no tie-
ne la libertad de emplearlos
como si fueran de su propiedad
(libre disponibilidad); esto en
razn de que su utilizacin est
limitada normativamente en el
tiempo, espacio y modo.
4. Los viticos son caudales p-
blicos entregados al funciona-
rio o servidor autorizado para
que los administre con miras a
que su utilizacin facilite su la-
bor funcional en el lugar don-
de se ejecute la comisin del
servicio.
5. Los viticos son asignaciones
de dinero que se utilizan para
cubrir gastos personales con un
fin netamente pblico: facilitar
la realizacin de la comisin de
servicios.
6. Los viticos debern ser ob-
jeto de rendicin de cuen-
tas, y en caso que no sean uti-
lizados, sern devueltos a la
Administracin Pblica. La
omisin de estas obligaciones
constituye un indicio razonable
que hace sospechar la comisin
del delito de peculado.
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Delito de peculado o la configura-
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ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos
contra la Administracin Pblica.
4 edicin, Grijley, Lima, 2007.
59

LA EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO
EN EL MARCO LEGAL PERUANO
Juan Pablo MACASSI ZAVALA
Abogado asociado de Osterling abogados. Abo-
gado por la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Miembro del Consejo de Egresados del
Crculo de Derecho Administrativo (CDA).
INTRODUCCIN
La eficacia del acto administrativo
es un objeto de estudio apasionante
en el Derecho Administrativo, pues
aborda el elemento ltimo de la fi-
nalidad del acto: extender sus efec-
tos en la realidad y afectar la esfera
jurdica de aquellos a quienes est
dirigido.
En el caso peruano la legislacin
sobre la eficacia del acto adminis-
trativo se encuentra medianamen-
te desarrollada, y aunque de un pri-
mer anlisis pudiera considerarse
que est libre de defectos, cierta-
mente tiene aspectos sumamente
criticables que pueden ir en contra
de sus mismos objetivos.
En el presente trabajo analizar
la regulacin sobre la eficacia del
acto administrativo, poniendo es-
pecial atencin en aquellas reglas
cuya aplicacin literal pueden re-
sultar injustamente gravosas para el
administrado.
I. EFICACIA DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS
La principal forma mediante la cual
la Administracin Pblica ejer-
ce su funcin administrativa, es la
emisin de los actos administrati-
vos. En nuestro pas, la definicin
de acto administrativo se encuentra
en la Ley del Procedimiento Admi-
nistrativo General, Ley N 27444
(en adelante, LPAG), la cual seala
60
Procedimientos Administrativos
de la Administracin Pblica
RESUMEN
E
n el presente artculo se recogen los supuestos contemplados en la
normativa para la eficacia del acto administrativo, estableciendo las
diferencias entre los efectos de la revocacin y la nulidad de dichos actos.
Se precisa, adems, que mientras la revocacin tiene efectos a futuro, la
nulidad tiene efectos retroactivos. Finalmente, se sostiene que la eficacia
del acto administrativo solo puede verse interrumpida por otro acto admi-
nistrativo, pero nunca a raz de la sola interposicin de un recurso admi-
nistrativo.
que el acto administrativo es aque- su funcin administrativa; recae so-
lla declaracin de las entidades que bre derechos, intereses y obligacio-
estn destinadas a producir efectos nes de los administrados; y, se da
jurdicos sobre los intereses, obli- en una situacin concreta(2) y en el
gaciones o derechos de los admi- marco de una relacin de Derecho
nistrados dentro de una situacin Pblico.
concreta(1).
De acuerdo a la LPAG, es vlido
De acuerdo a dicha definicin, los el acto administrativo dictado con-
elementos del acto administrativo forme al ordenamiento jurdico. No
son los siguientes: se trata de una obstante, cualquier acto adminis-
declaracin unilateral; es emitido trativo se considera vlido en tan-
por una autoridad en el ejercicio de to no sea declarado nulo(3) por la
(1) Artculo 1.- Concepto de acto administrativo
1.1. Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que en el marco de las normas de Derecho
Pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los ad-
ministrados dentro de una situacin concreta.
1.2. No son actos administrativos:
1.2.1. Los actos de administracin interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus pro-
pias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujecin a las disposiciones del
Ttulo Preliminar de esta Ley y de aquellas normas que expresamente as lo establezcan.
1.2.2. Los comportamientos y actividades materiales de las entidades.
(2) Sobre este punto debe notarse que, por ejemplo, la emisin de normas reglamentarias o de menor rango, que
son de aplicacin general, no constituyen actos administrativos, por lo que su impugnacin no puede reali-
zarse mediante los recursos administrativos previstos en la LPAG, sino mediante la accin popular de acuer-
do al Cdigo Procesal Constitucional.
Lo anterior no impide que en el marco de la aplicacin del principio de celeridad la Administracin Pblica
pueda utilizar medios de produccin en serie de las resoluciones (previsto en el artculo 148 de la LPAG), o
reproduccin de los mismos (artculo 206 de la LPAG).
(3) Los vicios de nulidad de un acto administrativo se encuentran establecidos en el artculo 10 de la LPAG, y
son los siguientes:
1. La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias.
2. El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supues-
tos de conservacin del acto a que se refiere el artculo 14.
 PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
autoridad administrativa o judicial
correspondiente(4).
Asimismo, el acto administrativo
es eficaz a partir de que la notifi-
cacin legalmente realizada produ-
ce sus efectos, o desde su fecha de
emisin cuando otorga beneficio
al administrado, salvo que el mis-
mo acto tenga alguna disposicin
distinta(5).
Ahora bien, que el acto adminis-
trativo sea eficaz desde que es no-
tificado legalmente al administra-
do, es la regla general y responde
a la misma naturaleza de la institu-
cin: al tener efectos sobre la esfera
jurdica del administrado no resul-
ta posible, desde un punto de vista
jurdico, que dichos efectos operen
de forma anterior al momento en
que aquel adquiere conocimiento
de la declaracin de la administra-
cin. Esto protege la seguridad ju-
rdica del administrado para poder
ejercer los medios de contradiccin
previstos en la LPAG, lo cual tie-
ne directa relacin con el principio
del debido procedimiento(6). Es por
este motivo, tambin, que la legis-
lacin establece, como una obliga-
cin de la Administracin Pblica,
realizar la notificacin de los actos
administrativos conforme a lo dis-
puesto en la LPAG o en las normas
especiales, pues en caso la notifica-
cin no se realice en las formas le-
galmente aceptadas dicho acto no
ser eficaz.
Por otro lado, la segunda regla
del inicio de la eficacia de los ac-
tos administrativos; es decir, que
aquellos que beneficien a los ad-
ministrados son eficaces desde su
emisin salvo disposicin en con-
trario, tiene tambin por finalidad
favorecer a los administrados a
efectos de que la demora en la no-
tificacin no les genere perjuicio.
Al respecto, Morn Urbina seala
lo siguiente:
En efecto, como la finalidad
ltima del acto de notificacin
es proteger derechos del ad-
ministrado, en cuya funcin
se condiciona la eficacia del
acto de transmisin mismo, su
mbito natural de aplicacin
rgida es el caso de los ac-
tos de gravamen, pero no co-
rresponde a los actos favora-
bles, puesto que aqu la falta
de notificacin solo implicara
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
una retribucin por su ejercicio. En
este supuesto podra llegarse a una
El acto adminis- situacin indeseada en el que el ad-
trativo es ecaz ministrado debe cumplir con una
a partir de que obligacin que no encuentra corre-
la noticacin lato en el ejercicio de un derecho
legalmente que no ha sido efectivo, pues el ad-
realizada produzca ministrado no tena conocimiento
sus efectos, o de l. En estos casos, una interpre-
desde su fecha de tacin razonable de la norma nos
emisin, cuando lleva a concluir que la eficacia anti-
otorga benecio al cipada del acto administrativo ocu-
administrado. rrir nicamente cuando el bene-
ficio no implique alguna carga u
obligacin para el administrado, o
cuando el administrado manifies-
demorar la situacin positi-
va del administrado, dejan- te expresamente su conformidad
con la aplicacin de dicha eficacia
do al administrado a expensas
del cumplimiento tardo de la anticipada.
notificacin(7). Por otro lado, adicionalmente a las
reglas mencionadas, el artculo 19(8)
En este escenario cabe preguntar-
nos qu tan favorable puede resul- de la LPAG establece de manera
taxativa dos supuestos en los que la
tar que un acto administrativo que
beneficie al administrado tenga efi- Administracin Pblica queda dis-
pensada de la notificacin formal, y
cacia aunque no haya sido notifi-
cado, si es que el administrado no el acto administrativo se convierte
en eficaz: i) cuando el acto fue emi-
tiene conocimiento de l, y por lo
tanto, no tiene la certeza sobre la tido en presencia del administrado;
y, ii) cuando el administrado toma
existencia del beneficio obtenido, y
actuar al amparo de l. conocimiento del acto accediendo
de manera directa y espontnea al
Ese podra ser el caso en el que se
expediente.
emite un acto habilitante para rea-
lizar alguna actividad econmica, En cualquier caso, como se des-
pero que como consecuencia de prende de lo anterior, el acto ad-
ella se inicia la obligacin de pagar ministrativo gozar de eficacia
3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobacin automtica o por silencio admi-
nistrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento ju-
rdico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentacin o trmites esenciales para su adquisicin.
4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infraccin penal, o que se dicten como consecuencia
de la misma.
No obstante, la misma LPAG prev la existencia de vicios no trascendentes, donde prevalece la conserva-
cin del acto y la Administracin Pblica debe proceder a enmendar el vicio. Estos vicios no trascendentes
son los siguientes:
- El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivacin.
- El acto emitido con una motivacin insuficiente o parcial.
- El acto emitido con infraccin a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como ta-
les aquellas cuya realizacin correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisin final en as-
pectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.
- Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el
mismo contenido, de no haberse producido el vicio.
- Aquellos emitidos con omisin de documentacin no esencial.
(4) Artculo 9 de la LPAG.
(5) Artculo 16 de la LPAG.
(6) Regulado en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la LPAG de la siguiente forma:
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantas inhe-
rentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofre-
cer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho. La institucin del debido
procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulacin propia del
Derecho Procesal Civil es aplicable solo en cuanto sea compatible con el rgimen administrativo.
(7) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 8 edi-
cin, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 181.
(8) Artculo 19.- Dispensa de notificacin
19.1. La autoridad queda dispensada de notificar formalmente a los administrados cualquier acto que haya
sido emitido en su presencia, siempre que exista acta de esta actuacin procedimental donde conste la asis-
tencia del administrado.
19.2. Tambin queda dispensada de notificar si el administrado tomara conocimiento del acto respectivo me-
diante su acceso directo y espontneo al expediente, recabando su copia, dejando constancia de esta situa-
cin en el expediente.
61
 PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

desde que es notificado formal- Administracin Pblica revise sus

mente al administrado, o este ad-
quiere conocimiento del mismo
por otro medio acreditable en el
expediente, o desde la emisin del
acto administrativo cuando el acto
lo beneficia.
Una vez que el acto administra-
tivo adquiere eficacia, sus efec-
tos permanecern por un tiempo
indeterminado, hasta el trmino
de su plazo de vigencia, o has-
ta que sea afectada por otro acto
administrativo.
En el ltimo caso, la LPAG prev
tres supuestos en los que la eficacia
de un acto administrativo ser afec-
tada por otro acto:
i) Cuando el acto sea revocado de
acuerdo a las reglas establecidas
en el artculo 203(9) de la LPAG.
ii) Cuando el acto sea declarado
nulo por alguna causal prevista
en el artculo 10 de la LPAG an-
tes mencionado.
iii) Cuando se suspende la efi-
cacia a raz de un recurso
administrativo.
En trminos de la eficacia del acto
administrativo, la diferencia entre
la revocacin y la declaracin de
nulidad est dada por el hecho de
que la revocacin tiene efectos ex-
clusivamente hacia el futuro, mien-
tras que la nulidad tiene efectos re-
troactivos desde la misma emisin
del acto administrativo(10).
La diferencia entre
la revocacin y
la declaracin de
nulidad est dada
porque la revocacin
tiene efectos
exclusivamente hacia
el futuro, mientras
que la nulidad tiene
efectos retroactivos
desde la misma
emisin del acto
administrativo.
II. LA NULIDAD DE OFICIO
Y LA EFICACIA DEL ACTO
ADMINISTRATIVO
El acto administrativo debe cum-
plir con los requisitos de vali-
dez que le impone la LPAG en su
artculo 3, entre ellos: que sea emi-
tido por un rgano competente; que
su contenido sea lcito, preciso, f-
sica y jurdicamente posible; que
est adecuado al fin pblico; que
tenga una debida motivacin; y,
que est acorde al procedimiento
administrativo correspondiente.
En el caso de que un acto adminis-
trativo sea emitido transgrediendo
alguno de esos requisitos, y siem-
pre que no resulte de aplicacin
los supuestos de conservacin del
acto, la legislacin le reconoce a
la Administracin Pblica la po-
testad de declarar su nulidad. Esta
potestad es el reconocimiento del
ordenamiento jurdico para que la
propios actos a fin de salvaguardar
el inters pblico que rige su actua-
cin. Al respecto, Morn Urbina
seala lo siguiente:
Tales caractersticas sui gne-
ris emanan de la esencia mis-
ma de la potestad invalidatoria
que radica en la autotutela de la
Administracin Pblica orienta-
da a asegurar que el inters co-
lectivo permanentemente respe-
te y no afecte el orden jurdico.
Pero el fundamento de esta po-
testad no se encuentra en algu-
na mera potestad exorbitante de
la Administracin, ni siquiera
en la autotutela de la que es ti-
tular, sino en la necesidad que
tiene la autoridad administrati-
va de dar satisfaccin al inters
de respetar la vigencia del prin-
cipio de juridicidad o de orden
pblico(12).
Sobre el particular, debe notar-
se que la declaracin de nulidad
de oficio de un acto administrati-
vo procede a travs de un nuevo
procedimiento administrativo, que
por su finalidad ser iniciado ex-
clusivamente de oficio cuando no
sea discutido en un recurso admi-
nistrativo. Este nuevo procedimien-
to administrativo debe cumplir con
lo estipulado en el artculo 104(13)
de la LPAG, el cual establece que
debe existir una motivacin basa-
da en el cumplimiento del deber de
preservar la legalidad que contra-
viene el acto administrativo materia

En el caso de los recursos adminis-

trativos la regla general es que su
interposicin no suspende la eje-
cucin del acto impugnado, salvo
que una norma legal especfica es-
tablezca lo contrario. No obstan-
te, la autoridad competente para re-
solver el recurso puede suspender
de oficio o a peticin de parte la
ejecucin del acto cuando su eje-
cucin pudiera causar perjuicios
de imposible o difcil reparacin,
o cuando se aprecie objetivamen-
te la existencia de un vicio de nu-
lidad trascendente. Para que la Ad-
ministracin Pblica suspenda la
ejecucin del acto deber ponde-
rar el perjuicio que causara al inte-
rs pblico o a terceros dicha sus-
pensin, y el perjuicio que causa al
recurrente la eficacia inmediata del
acto recurrido(11).
(9) Artculo 203.- Revocacin
203.1. Los actos administrativos declarativos o constitutivos de derechos o intereses legtimos no pueden ser
revocados, modificados o sustituidos de oficio por razones de oportunidad, mrito o conveniencia.
203.2. Excepcionalmente, cabe la revocacin de actos administrativos, con efectos a futuro, en cualquiera de
los siguientes casos:
203.2.1. Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por una norma con rango legal
y siempre que se cumplan los requisitos previstos en dicha norma.
203.2.2. Cuando sobrevenga la desaparicin de las condiciones exigidas legalmente para la emisin del acto
administrativo cuya permanencia sea indispensable para la existencia de la relacin jurdica creada.
203.2.3. Cuando apreciando elementos de juicio sobrevinientes se favorezca legalmente a los destinatarios
del acto y siempre que no se genere perjuicios a terceros.
203.3. La revocacin prevista en este numeral solo podr ser declarada por la ms alta autoridad de la entidad
competente, previa oportunidad a los posibles afectados para presentar sus alegatos y evidencia en su favor.
(10) Artculo 12.- Efectos de la declaracin de nulidad
().
12.1. La declaracin de nulidad tendr efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos ad-
quiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operar a futuro.
(11) Artculo 216 de la LPAG.
(12) MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 578.
(13) Artculo 104.- Inicio de oficio 104.1. Para el inicio de oficio de un procedimiento debe existir disposicin de
autoridad superior que la fundamente en ese sentido, una motivacin basada en el cumplimiento de un deber
legal o el mrito de una denuncia. 104.2. El inicio de oficio del procedimiento es notificado a los administra-
dos determinados cuyos intereses o derechos protegidos puedan ser afectados por los actos a ejecutar, salvo
en caso de fiscalizacin posterior a solicitudes o a su documentacin, acogidos a la presuncin de veracidad.
La notificacin incluye la informacin sobre la naturaleza, alcance y de ser previsible, el plazo estimado de
su duracin, as como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuacin.

62
 PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
de discusin. Del mismo modo, el
inicio de dicho procedimiento ad-
ministrativo debe ser notificado a
los administrados cuyos intereses o
derechos pueden ser afectados.
Que el procedimiento administra-
tivo iniciado de oficio deba ser no-
tificado al administrado debe estar
fuera de toda duda, pues una inter-
pretacin en contrario transgredi-
r el principio del debido procedi-
miento administrativo y afectar el
nuevo acto administrativo de un vi-
cio de nulidad. Conviene recordar
que la Corte Suprema de Justicia se
ha pronunciado de la siguiente ma-
nera sobre el particular:(14)
Tercero: Que, (...) el ejercicio
de esta facultad en respeto del
principio al procedimiento pre-
establecido por Ley debe efec-
tuarse observando el artculo
ciento cuatro de la misma Ley
que regula los lineamientos y
pautas a los que se somete el ini-
cio del procedimiento promo-
vido de oficio y los requisitos
contemplados en los dems nu-
merales del mismo artculo dos-
cientos dos que sealan la com-
petencia y plazo para declarar la
nulidad de oficio de un acto ad-
ministrativo (...).
Ahora bien, a diferencia de su pre-
decesora (15), la LPAG establece
que la Administracin Pblica po-
dr declarar la nulidad de oficio de
los actos administrativos dentro del
plazo de un ao contado a partir de
la fecha en que hayan quedado con-
sentidos. Luego de este plazo, la
Administracin Pblica perder di-
cha potestad y nicamente podr
demandar la nulidad del acto ad-
ministrativo ante el Poder Judicial
va el proceso contencioso-admi-
nistrativo, facultad que prescribi-
r a los dos aos de la fecha en la
que prescribi la potestad de de-
clarar la nulidad de oficio en sede
administrativa(16).
III. EL ACTO
ADMINISTRATIVO
CONSENTIDO
Siendo que el plazo para que la Ad-
ministracin Pblica declare la nu-
lidad de oficio de un acto adminis-
trativo se computa a partir desde
que este queda consentido, convie-
ne definir a qu se refiere la LPAG
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
La rmeza del
acto administrativo
no es absoluta,
pues la
Administracin
Pblica siempre
podr revocarlos,
modicarlos, o
declarar su
nulidad.
cuando se utiliza dicha califica-
cin. Lamentablemente la LPAG
no contiene una definicin precisa
del consentimiento del acto admi-
nistrativo o los supuestos en los que
ocurre, sin embargo, se le relaciona
con el acto firme.
En efecto, el artculo 212 de la
LPAG establece que una vez ven-
cidos los plazos para interponer los
recursos administrativos se perder
el derecho a articularlos, quedando
firme el acto. En este sentido, la fir-
meza del acto administrativo devie-
ne a ser una cualidad que adquiere
el acto administrativo por haberse
vencido los plazos para interponer
el recurso, es decir por haberse con-
sentido implcitamente.
De esta forma, la relacin entre
acto consentido y acto firme es la
de causa-efecto, sin embargo no
es una identidad absoluta, pues el
acto administrativo puede adqui-
rir firmeza mediante otros supues-
tos, as como el acto administrativo
puede quedar consentido mediante
una declaracin expresa del admi-
nistrado antes del vencimiento del
plazo para presentar los recursos
administrativos.
Sobre el acto firme el Tribunal de
Defensa de la Competencia del Ins-
tituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Proteccin de
la Propiedad Intelectual - Indecopi,
104.3. La notificacin es realizada inmediatamente luego de emitida la decisin, salvo que la normativa au-
torice que sea diferida por su naturaleza confidencial basada en el inters pblico.
(14) Casacin N 2266-2004-Puno.
(15) El artculo 109 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrati-
vos aprobado por el Decreto Supremo N 02-94-JUS, estableca que poda declararse la nulidad de resolu-
ciones administrativas aunque hayan quedado consentidas, y siempre que agravien el inters pblico, sin li-
mitar temporalmente el ejercicio de dicha potestad de la Administracin Pblica.
(16) Artculo 202 de la LPAG.
(17) MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 615.
mediante la Resolucin N 1032-
2005/TDC-INDECOPI seal lo
siguiente:
Acto firme es aquel que ya no
puede ser impugnado por las
vas ordinarias del recurso ad-
ministrativo o contencioso-ad-
ministrativo, al haberse extin-
guido los plazos establecidos
para ejercer el derecho de con-
tradiccin. Vencidos estos pla-
zos, sin presentar recursos o ha-
bindolos presentado en forma
incorrecta sin subsanarlos, el
administrado queda sujeto a es-
tos actos, sin poder alegar peti-
torios, reclamaciones o instru-
mentos procesales anlogos.
En el mismo sentido, Morn Urbi-
na seala que:
(...) en sede administrativa,
se dice que un acto ha adqui-
rido firmeza cuando contra di-
cho acto no procede recurso
administrativo alguno, ni tam-
poco procede la interposicin
de una demanda contencioso-
administrativa. Pero a diferen-
cia de la autoridad de cosa juz-
gada que es inimpugnable e
inmodificable, los actos admi-
nistrativos aun cuando sean fir-
mes siempre podrn ser mo-
dificados o revocados en sede
administrativa(17).
Lo sostenido por Morn Urbina re-
coge el hecho de que la firmeza del
acto administrativo no es absolu-
ta, pues la Administracin Pbli-
ca siempre podr revocarlos, mo-
dificarlos, o declarar su nulidad, de
acuerdo a lo explicado en los pun-
tos precedentes.
Teniendo en consideracin que la
LPAG sujeta el plazo para que la
Administracin Pblica pueda ejer-
cer su potestad de declarar la nuli-
dad de oficio de un acto adminis-
trativo, desde una interpretacin
literal de la norma, en los casos
63
 PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
de los actos administrativos en los
que se ha presentado un recurso ad-
ministrativo (pudiendo haber sido
presentado por un tercero que ale-
ga ser interesado y no necesaria-
mente el mismo administrado), ten-
dramos que el acto administrativo
no ha quedado consentido (por lo
menos hasta que se resuelva el re-
curso administrativo y transcurran
los plazos para impugnacin) y
por lo tanto no se habr iniciado el
cmputo del referido plazo.
De esa forma se extiende innece-
sariamente el plazo de la Adminis-
tracin Pblica para reevaluar su
pronunciamiento, y el administra-
do queda en una situacin de in-
certidumbre, pues existir un pla-
zo adicional de tres aos (un ao en
sede administrativa y dos en sede
judicial) desde que se resuelva la
impugnacin (y esta resolucin
quede firme) en el que el acto ad-
ministrativo podr ser anulado de
oficio. Si, por ejemplo, la evalua-
cin del recurso administrativo to-
mara dos aos, en total resultaran
aproximadamente cinco aos des-
de que el acto administrativo fue
emitido hasta que adquiere firme-
za absoluta.
Una situacin de este tipo resul-
ta contraria a la seguridad jurdica
y a la promocin de las inversio-
nes en el pas, pues no solo gene-
ra incertidumbre al administrado
respecto a la eficacia del acto ad-
ministrativo y los derechos que l
pueda otorgar, sino que tambin
64
constituye un incentivo para la
ineficiencia de la Administracin
Pblica para efectuar las acciones
de autotutela del inters pblico y
el marco legal.
Por este motivo, considero firme-
mente que es un error que la LPAG
haga referencia al consentimien-
to del acto administrativo para el
cmputo del plazo para el ejercicio
de la nulidad de oficio por parte de
la Administracin Pblica. En este
extremo, estoy convencido de que
una redaccin correcta de la LPAG
debi haber considerado el trmi-
no del plazo para presentar los re-
cursos administrativos, estos hayan
sido interpuestos o no.
Condicionar el cmputo del plazo
para la nulidad de oficio a que el
acto administrativo quede consenti-
do resulta tan nocivo como la exis-
tencia de normas que condicionan
los efectos de los actos a que estos
sean consentidos.
Es el caso del artculo 75 del Regla-
mento de Procedimientos Mineros,
aprobado por el Decreto Supremo
N 018-92-EM, incorporado por el
Decreto Supremo N 20-2012-EM
y modificado por el Decreto Su-
premo N 001-2015-EM, que es-
tablece que para obtener las auto-
rizaciones de inicio de actividades
de exploracin, desarrollo, prepa-
racin y explotacin minera se re-
quiere tener, entre otros requisitos,
el instrumento de gestin ambiental
aprobado y consentido.
Dicha regulacin no solo resulta
ineficiente para la promocin de las
inversiones, pues el inicio de las
actividades puede verse paralizado
por la presentacin de recursos ad-
ministrativos maliciosos, sino que
tambin transgrede la LPAG en lo
referido a la eficacia de los actos
administrativos. En efecto, como
se ha explicado, los actos admi-
nistrativos son plenamente efica-
ces desde su notificacin o desde su
emisin (en caso beneficien al ad-
ministrado), y su eficacia solo pue-
de verse interrumpida por otro acto
administrativo, pero nunca a raz de
la sola interposicin de un recurso
administrativo (es decir, a que no
quede consentido).
A MODO DE CONCLUSIN
De todo lo anterior tenemos que,
aunque indudablemente resulta
beneficioso que una norma de ca-
rcter transversal como la LPAG
establezca las reglas para la efi-
cacia del acto administrativo, al-
gunas de sus disposiciones deben
ser pulidas.
De todas ellas, la ms importante y
urgente es la referida al inicio del
cmputo del plazo para que la Ad-
ministracin Pblica ejerza su po-
testad de anular de oficio un acto
administrativo, pues la aplicacin
de la norma actual puede generar
mltiples inequidades hacia el ad-
ministrado e ineficiencia en la ac-
tuacin estatal.

EL CONTROL DIFUSO EN SEDE ADMINISTRATIVA
Gilberto MENDOZA DEL MAESTRO
Profesor de Derecho Civil en la Pontificia
Universidad Catlica del Per y Universidad
de Lima. Magster en Derecho Constitucional.
INTRODUCCIN
El filsofo Giambattista Vico in-
dicaba que la historia no tena un
avance lineal, sino por el contra-
rio pendular. Es decir corsi e ri-
corsi, idas y vueltas, avances y
retrocesos, de sucesos que en el
tiempo acaecen y que de forma c-
clica vuelven a ocurrir en diversos
periodos. Dicha perspectiva pen-
dular, es grfica para analizar las
marchas y contramarchas de las
resoluciones emitidas por el Tri-
bunal Constitucional.
Recientemente se ha emitido una
nueva sentencia por este colegia-
do la cual deja sin efecto el prece-
dente que habilitaba a ciertos en-
tes de la Administracin Pblica a
aplicar el control difuso. Muestra
de esto es que si bien en el caso del
Exp. N 03741-2004-PA/TC se fij
como precedente la habilitacin de
la Administracin Pblica de apli-
car el control difuso (lo cual fue
precisado posteriormente a tribuna-
les administrativos y rganos cole-
giados que imparten justicia consti-
tucional), con la sentencia materia
de comentario es clara la posicin
actual y distinta del Tribunal Cons-
titucional (en adelante, TC): En
consecuencia, en ningn caso, los
tribunales administrativos tienen la
competencia, facultad o potestad de
ejercer tal atribucin, por lo que co-
rresponde dejar sin efecto el prece-
dente vinculante citado.
Entre las razones que esboza, ac-
tualmente, dicho colegiado para el
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
Procedimientos Administrativos
de la Administracin Pblica
Corsi e ricorsi del Tribunal Constitucional
RESUMEN
E n el presente artculo, el autor desarrolla el tema relativo al control
difuso en sede administrativa, a propsito de la decisin que adopt el
Tribunal Constitucional el ao pasado (STC Exp. N 04293-2012-PA/TC)
de dejar sin efectos el precedente vinculante recado en el Exp. N 03741-
2004-PA/TC (caso Salazar Yarlenque). Al respecto, seala que la argu-
mentacin dada por el colegiado carece de solidez, y que por el contrario,
desconoce la reconfiguracin del principio de legalidad, y por el cual la
Administracin Pblica est en la obligacin de cumplir lo dispuesto en
la Constitucin, incluso, cuando exista conflicto con una norma legal. De
esta forma, la nueva decisin del TC deja atados de manos a los funciona-
rios pblicos en caso se presente un dispositivo legal que manifiestamente
vulnere los derechos fundamentales.
cambio de orientacin est, entre de la jurisdiccin constitucional y
otros argumentos, el origen de la el principio de divisin de pode-
dacin del precedente dejado sin res. Si bien no compartimos este
efecto, dado que no cumpla los re- cambio de orientacin, admitimos
quisitos para llegar a serlo. lo interesante que llega a ser su fun-
damentacin. A continuacin, de-
Tambin, se basa en que esta atri- sarrollaremos un anlisis de sus ar-
bucin es solo prerrogativa del gumentos a fin de emitir algunos
Poder Judicial o Tribunal Consti- comentarios sobre los mismos.
tucional; y que no existe otro meca-
nismo de control como el que tiene
el Poder Judicial al aplicar el con- I. DEL ESTADO DE
trol difuso, es decir, la denominada DERECHO AL ESTADO
consulta a la Sala Constitucional y CONSTITUCIONAL
Social de la Corte Suprema.
De la revisin de los artculos 3(1) y
Finalmente, se adiciona la explica- 43(2) de nuestra Constitucin Pol-
cin sobre cmo la aplicacin del tica se desprende que nuestro pas
control difuso afecta el control dual es un Estado Social y Democrtico
(1) Artculo 3.- Derechos Constitucionales. Nmerus apertus
La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin ga-
rantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de so-
berana del pueblo, del Estado Democrtico de Derecho y de la forma republicana de Gobierno.
(2) Artculo 43.- Estado Democrtico de Derecho. Forma de Gobierno
La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la separacin
de poderes.
65
 PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
de Derecho, dejando de lado aque-
lla concepcin de un Estado Libe-
ral de Derecho. El trnsito de uno
a otro modelo tal como lo sea-
la el Tribunal Constitucional no
es solo una cuestin terminolgi-
ca, sino que comporta el redimen-
sionamiento de la funcin del pro-
pio Estado.
Pero, antes de dicho redimensiona-
miento, hubo un cambio fundamen-
tal que dio origen al Estado Liberal,
el cual mediante dos revoluciones:
la francesa y norteamericana, cam-
biaron la concepcin de la poca
haciendo el reconocimiento de la li-
bertad de las personas en contrapo-
sicin a lo sucedido durante el rgi-
men absolutista-monrquico.
Dicho Estado liberal de Derecho si
bien fue reconocido en sus inicios
por la carga ideolgica que tena,
luego de algn tiempo fue cuestio-
nado por las exigencias de un pa-
norama ms complejo en las rela-
ciones intersubjetivas producto de
la industrializacin. Dicho tipo de
estado no satisfaca plenamente la
exigencia de la sociedad, ya que
solo aseguraba una mera igualdad
formal que no trascenda al nivel
social.
Por esto, en busca de la igualdad en
sentido material en la sociedad
junto con los mecanismos que co-
adyuven a esta, se propone otro tipo
de Estado.
Se seala entonces que si bien los
valores bsicos del Estado liberal
eran, la libertad, la propiedad in-
dividual, la igualdad, la seguridad
jurdica y la participacin, en todo
mbito, de los ciudadanos en la for-
macin de la voluntad estatal, tam-
bin lo es que:
[E]l Estado social democrti-
co y libre no solo no niega es-
tos valores, sino que pretende
hacerlos ms efectivos dndoles
una base y un contenido mate-
rial y partiendo del supuesto de
que individuo y sociedad no son
categoras aisladas y contradic-
torias, sino dos trminos en im-
plicacin recproca de tal modo
que no puede realizarse el uno
sin el otro(3).
En ese sentido, el Tribunal Cons-
titucional(4) seal que el Estado
Social y Democrtico de Derecho
66
es una construccin complementa- antropolgica-cultural por la so-
ria del Estado Liberal de Derecho, berana popular y la divisin de
dado que: poderes, por los derechos fun-
damentales y la tolerancia, por
[L]a configuracin del Estado la pluralidad de los partidos y la
Social y Democrtico de independencia de los tribunales;
Derecho requiere de dos as- hay buenas razones entonces
pectos bsicos: la existencia de para caracterizar elogiosamen-
condiciones materiales para al- te como democracia pluralista o
canzar sus presupuestos, lo que como sociedad abierta(7).
exige una relacin directa con
las posibilidades reales y obje- Tal como lo sealamos, este mo-
tivas del Estado y con una par- delo de Estado tiene como carac-
ticipacin activa de los ciuda- terstica la supremaca constitu-
danos en el quehacer estatal; y cional, dado que todas las normas
la identificacin del Estado con no pueden estar al mismo nivel,
los fines de su contenido social, en la que una norma fundamental
de forma tal que pueda evaluar, da validez a las dems y prevale-
con criterio prudente, tanto los ce sobre las otras, esta norma es la
contextos que justifiquen su ac- constitucional.
cionar como su abstencin, evi-
tando tornarse en obstculo para Asimismo, la caracterstica del con-
el desarrollo social. trol y la limitacin del poder se re-
fieren al respeto que impone la ley,
Segn esto, el Estado debe mante- entendida como norma que acoge la
ner acorde la realidad con sus obje- voluntad general y no los requeri-
tivos y al mismo tiempo fomentar mientos individuales. Esto conlleva
una participacin activa de los ciu- al sometimiento del ejercicio del po-
dadanos. Adems que sus fines ten- der a reglas preestablecidas para la
gan un contenido social y poder de- actuacin estatal, lo cual quiere decir
sarrollarlos. Por lo que, si juntamos que toda conducta del Estado debe
la supremaca de un texto constitu- ampararse en la ley, lo que se ha de-
cional, el control y la limitacin del nominado, principio de legalidad.
poder(5), y, el respeto y tutela de los
derechos fundamentales(6), estamos Asimismo, es importante enfatizar
frente al denominado Estado Cons- que este tipo de estado busca ga-
titucional de Derecho. rantizar el libre y pleno ejercicio de
los derechos fundamentales(8), con-
En ese sentido, Hberle seala sagrndolos en una norma jurdica,
que: previniendo su perturbacin o pri-
vacin, y creando mecanismos de
El Estado constitucional de tutela que protejan los mismos.
cuo comn europeo y atln-
tico se caracteriza por la dig- En conclusin, si bien por si-
nidad humana como premisa glos se padeci la impronta de
(3) Fundamento 1 de la STC Exp. N 00048-2004-PI/TC.
(4) STC Exp. N 00008-2003-AI/TC, f. j. 12.
(5) Una forma de limitacin es la ya clsica divisin de poderes, la cual segn Loewenstein: Lo que en reali-
dad significa la as llamada separacin de poderes, no es, ni ms ni menos, que el reconocimiento de que
por una parte el Estado tiene que cumplir determinadas funciones el problema tcnico de la divisin del tra-
bajo y que, por otra, los destinatarios del poder salen beneficiados si estas funciones son realizadas por di-
ferentes rganos: la libertad es el telos ideolgico de la teora de la separacin de poderes. La separacin de
poderes no es sino la forma clsica de expresar la necesidad de distribuir y controlar respectivamente el ejer-
cicio del poder poltico. Lo que corrientemente, aunque errneamente, se suele designar como la separacin
de poderes estatales, es en realidad la distribucin de determinadas funciones estatales a diferentes rganos
del Estado. El concepto de poderes, pese a lo profundamente enraizado que est, debe ser entendido en
este contexto de una manera meramente figurativa. LOEWENSTEIN, Karl. Una antigua teora: la separa-
cin de poderes. En: Blancas Bustamante, Carlos, Landa Arroyo, Csar y Rubio Correa, Marcial. Derecho
Constitucional General. Seleccin de lecturas de Derecho Constitucional. Tomo II. Pontificia Universidad
Catlica del Per, Fondo Editorial, 1995. p. 18.
(6) Adoptamos dicha denominacin, toda vez que nos parece ms amplia y ms exible que utilizar la expresin
derechos humanos, derechos naturales o derechos morales. Ver: PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio.
Curso de Derechos Fundamentales. Universidad Carlos III de Madrid y el Boletn Oficial del Estado, Ma-
drid, 1999, pp. 36-38. Asimismo, para un mejor acercamiento al tema en sede nacional, sugerimos la lectura
de BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Ara editores. Lima,
2001, p. 73 y ss.
(7) HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. UNAM, Mxico, 2001, p. 3.
(8) Artculo 1.- Defensa de la persona humana
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
 PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
un legalismo formal, hace ya va-
rios aos ha salido a la luz un nue-
vo modelo, que no es producto de
cambio meramente nominal, sino
que adoptando el precedente, lo
humaniza, y llena de valores y
principios de los cuales cualquier
interprete debe partir.
II. PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES:
ENTRE LA JERARQUA
NORMATIVA Y LA
LEGALIDAD
1. Principio de jerarqua nor-
mativa
Cuando se habla se jerarqua, se
refiere a que existen niveles en
el ordenamiento jurdico, por el
cual, van a ver normas que pre-
valezcan sobre otras en caso de
conflictos.
Esto ha sido recogido en nuestra
Carta Magna, en su artculo 138 En
todo proceso, de existir incompati-
bilidad entre una norma constitu-
cional y una norma legal, los jue-
ces prefieren la primera. Igualmente
prefieren la norma legal sobre toda
otra norma de rango inferior.
La discusin si la Constitucin con-
tiene normas jurdicas en sentido
estricto de alguna manera ha sido
superada por la doctrina comparada
en funcin del tipo de Estado en el
que nos encontramos, por el cual se
afirma que: la constitucin no solo
es una norma, sino precisamente la
primera de las normas del ordena-
miento entero, la norma fundamen-
tal, lex superior(9).
Al ser ley superior, la cual est po-
sitivizada, esta gobierna las fuen-
tes formales del derecho, as como
hace depender el sistema entero
como una norma fundacional, as
como las funciones establecidas en
un ordenamiento no positivizado
tena el Derecho Natural(10).
Por eso, se ha sealado que exis-
ten conceptos que por lo menos a
nivel de discurso ya son consen-
sualmente aceptados por todos en
nuestro pas, siendo uno de ellos el
de que ninguna normativa o que-
hacer estatal, e incluso privada en-
tre particulares, puede ser contraria
a lo constitucionalmente dispuesto,
en lnea de lo que actualmente se
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
requiera cada vez ms de mayor
profundidad.
El redimensiona-
miento del En ese sentido, histricamente se
principio de seala que el Derecho Administra-
legalidad obliga a tivo surgi como manifestacin de
la Administracin las concepciones jurdicas de la Re-
Pblica a hacer volucin francesa y como una reac-
cumplir lo cin directa contra las tcnicas de
dispuesto en gobierno del absolutismo. Este par-
la Constitucin ta de un principio bsico: la fuente
incluso cuando de todo derecho es la persona sub-
exista conicto con jetiva del rey en su condicin de
una norma legal. representante de Dios en la comu-
nidad, lo que implica que pudie-
se actuar tanto por normas legales
generales como por actos singu-
lares o por sentencias contrarias a
denomina constitucionalizacin aquellas(12).
del derecho(11).
En ese sentido, el Derecho no era
Siendo todo esto as podemos lle- visto en el Antiguo Rgimen como
gar a la conclusin que el princi- legalidad, sino como un conjunto
pio de jerarqua normativa es uno de derechos subjetivos (cosmos
de los sustentos para el equilibrio de privilegios: Max Weber) (13).
del modelo de Estado Constitucio- El Derecho Pblico se articula-
nal adoptado, toda vez que al pre- ba sobre la clave de bveda de
valecer el texto constitucional con la posicin subjetiva del monar-
la valoracin que contiene frente a ca, pero, dada la posicin trascen-
cualquier norma de rango inferior, dental de este, ni l ni sus agen-
se protege la integridad del orde- tes (en cuanto puros mandatarios
namiento en su conjunto de mane- suyos), tanto los administrativos
ra inmediata, y los derechos fun- como los judiciales, estaban some-
damentales del hombre de manera tidos a las leyes generales (legibus
mediata. solutus)(14).
2. Principio de legalidad Todo esto cambia, tal como lo se-
alamos antes, con la nueva con-
Por todos es conocida la importan- cepcin de Estado, la cual debe
cia que tiene la Administracin P- ir de la mano con una nueva con-
blica en nuestros tiempos, siendo cepcin de la Administracin
que al estar siempre dependiente Pblica.
del Estado, va de la mano con su
evolucin. Asimismo, su estructu- En el derecho privado se estable-
ra por lo dems compleja, con di- ce el principio permissum videtur
versas funciones y con reglas es- in omne quod not prohibitum, es
peciales, hacen que su estudio decir, toda vez que se rige por el
(9) GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, 3
ed., Madrid, 1988, p. 50. En ese sentido, tambin se manifiesta Monroy Cabra al sealar que: La constitu-
cin es una norma suprema; los poderes pblicos estn sometidos a ella y la infraccin es antijurdica y es
declarada inconstitucional por los tribunales constitucionales. La norma constitucional tiene superioridad so-
bre la legislacin, es fuente de toda creacin normativa y de todos los actos de su aplicacin. La constitu-
cin es la norma jurdica fundamental y fundamento de todo el ordenamiento jurdico. MONROY CABRA,
Marco Gerardo. Concepto de constitucin. En: Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano 2005.
Tomo I, Honrad - Adenauer - Stiffung. Montevideo, p. 40.
(10) DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Ariel. 2 ed., 7 reimp., Barcelona, 1999,
p. 22.
(11) ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. El control difuso: su mbito de accin en el derecho comparado
y sus alcances en el Per. En: Revista Jurdica del Per. Ao LV, N 62, Gaceta Jurdica, mayo/junio 2005,
pp. 32 y 33.
(12) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo I.
Civitas, Madrid, 19 ed., p. 440.
(13) Esto se entiende con la concepcin de constitucin que se tena, la cul no era tomada como un cuerpo siste-
mtico con valores preeminentes. Ver: ZAGREBELSKI, Gustavo. La giustizia costituzionale. Il mulino, Bo-
logna, 1977, pp. 14-15.
(14) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo I.
19 ed., Civitas, Madrid, p. 442.
67
 PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
principio de la libertad, se entien-
de permitido todo lo que no est
prohibido. Esto ha sido recogido en
nuestra Carta Magna en el literal a)
del numeral 24 del artculo 2 como
derecho fundamental, toda vez que
se seala que: Nadie est obliga-
do a hacer lo que la ley no manda,
ni impedido de hacer lo que ella no
prohbe.
En cambio, cuando nos referimos a
la Administracin Pblica, tenemos
que referirnos a otro principio que
seala que quae non sunt permis-
sae prohibita intelliguntur, lo que
no est permitido hay que entender-
se que est prohibido(15).
Siendo este el principio que rige
para la Administracin Pblica,
solo una norma que habilite la ac-
tuacin de esta permite que desplie-
gue todas sus facultades, evitando
as posibles actos de arbitrariedad.
La Ley N 27444 Ley del Procedi-
miento Administrativo General, to-
mando en consideracin lo antes
mencionado, ha recogido el deno-
minado principio de legalidad el
cual seala que las autoridades ad-
ministrativas deben actuar con res-
peto a la Constitucin, la ley y al
derecho, dentro de las facultades
que le estn atribuidas y de acuerdo
con los fines para los que les fueron
conferidas.
Este principio tiene vinculacin con
la situacin jurdica denominada
potestad, la cual se entiende como
aquella situacin de poder que ha-
bilita a su titular para imponer con-
ductas a terceros mediante la cons-
titucin, modificacin o extincin
de relaciones jurdicas o mediante
la modificacin del estado material
de cosas existentes(16). Y dado esto,
por su origen legal, estas son inalie-
nables, intransmisibles, irrenuncia-
bles e imprescriptibles.
En el mbito administrativo se se-
ala que estas potestades no se re-
suelven en ninguna pretensin con-
creta, sino en la simple posibilidad
de producir efectos jurdicos: dictar
Reglamentos, con el carcter vin-
culante de las normas jurdicas, en-
tre otros(17).
Es decir, frente a esta no existe un
deber jurdico, sino una abstrac-
ta sujecin que vincula a soportar
los efectos jurdicos que dimanan
68
del ejercicio de las potestades y su respecto del derecho subjetivo;
eventual incidencia sobre la propia negativamente, las potestades ad-
esfera jurdica. Para ser ms preci- ministrativas no pueden ejercitar-
sos, Garca de Enterra seala que: se, sino en servicio de ese inte-
sometidos o vinculados a esa su- rs comunitario, que es ajeno, y
jecin no estn personas determi- absolutamente superior, al inters
nadas, sino el conjunto de los ciu- propio de la Administracin como
dadanos (y an de los extranjeros organizacin; positivamente, la
residentes sobre el territorio): to- Administracin est obligada al
dos tendrn que admitir que un Re- ejercicio de sus potestades cuan-
glamento les afecte, o que una ex- do ese inters comunitario lo exi-
propiacin recaiga eventualmente ja, obligacin que marca incluso
sobre sus bienes, o que los manda- las potestades discrecionales ms
tos y acuerdos de la polica del or- amplias(19).
den hagan de ellos sus destinata-
Finalmente, es importante indicar
rios; pero a la vez esa incidencia
que, desde un punto de vista for-
podr ser desventajosa, si de la mis-
mal, esas potestades administrati-
ma resultan cargas o gravmenes
vas donde se expresa una inequ-
para alguno de los sujetos some- voca supremaca poltica no son
tidos a tales potestades, pero tam- diferentes tcnicamente de las po-
bin ventajosa, puesto que el Re- testades que el ordenamiento atri-
glamento puede ampliar o mejorar buye a los particulares, aunque, na-
su esfera de derechos, o cabe que turalmente, varen en su contenido
sea declarado beneficiario de una material concreto. As, la potestad
expropiacin(18). paterno-filial, o la potestad de ocu-
Se seala que las potestades admi- par res nullius, o la potestad de ac-
nistrativas pertenecen en su inmen- cin, o de poner en marcha los tri-
sa mayora a la especie llamada po- bunales o la potestad de autonoma
privada, etc.(20).
testad-funcin, esto es, aquellas
potestades que deben ser ejerci- Explicado todo lo anterior, se en-
tadas en inters ajeno al propio y tiende mejor el principio de legali-
egosta del titular. dad y su relacin con todos los ad-
ministrados. La Administracin al
Explica Garca de Enterra que: gozar de dicha posicin de ventaja,
puede realizar ciertos actos dentro
Concretamente, las potestades ad-
ministrativas deben ejercitarse en de los lmites que le han sido otor-
funcin del inters pblico, que no gados por ley.
es el inters propio del aparato ad- Pero que debemos entender por
ministrativo, sino el inters de la Ley? Ley en sentido material? o
comunidad, a la cual, como preci- formal? Solo la Ley de segundo
sa el artculo 103.1 de la Constitu- rango? Y la Constitucin?
cin, la Administracin Pblica
sirve con objetividad los intereses Entender solo la Ley de segundo
generales (). Lo cual compor- rango sera dejar de lado aquella
ta dos consecuencias, que vienen norma que le da validez: la Cons-
a subrayar un nuevo apartamiento titucin. Esto podra entender-
de la figura tcnica de la potestad se en un estado de derecho en el
(15) Este principio, cuyos orgenes se remontan a la doctrina de la divisin de poderes, tal como se entendi en
la Revolucin francesa, no se aplica, obviamente, a la actividad de los particulares, para los que rige el prin-
cipio opuesto de vinculacin negativa, ya formulado por el artculo 5 de la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789: todo lo que no est prohibido por la ley, est permitido. PARADA, Ra-
mn. Derecho Administrativo I. Parte General. Marcial Pons, 15 ed., Barcelona, 2004, p. 373.
(16) SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General I. Iustel, Madrid,
2004, p. 423.
(17) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo I.
19 ed., Civitas, Madrid, p. 450.
(18) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo I.
19 ed., Civitas, Madrid, p. 451. Asimismo, Santi Romano, seala que nos encontramos frente a una especie
de poder. SANTI ROMANO. Frammenti di un dizionario giuridico. Giuffr editore, Milano, 1983, p. 194.
(19) Ibdem, p. 453.
(20) Ibdem, p. 452.
 PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
cual la Constitucin no sea consi-
derada norma jurdica(21); sin em-
bargo, en un Estado Social de De-
recho esto no puede concebirse de
esta manera. As lo seala Coma-
dira cuando dice que por este prin-
cipio debe entenderse que las enti-
dades estn sujetas () a todo el
sistema normativo, desde los prin-
cipios generales del derecho y la
Constitucin Nacional, hasta a los
simples precedentes normativos en
cuyo seguimiento est comprome-
tida la garanta de igualdad, pasan-
do por la ley formal, los actos ad-
ministrativos de alcance general y,
eventualmente, ciertos contratos
administrativos(22).
Esto es tambin acogido por el ar-
tculo IV.I del Ttulo Preliminar
de la Ley N 27444 antes men-
cionado.
Siendo la Constitucin la norma
suprema(23), la cual protege los de-
rechos fundamentales, debe prote-
gerse su integridad, por lo que las
normas inferiores deben estar con-
forme a aquella(24).
Finalmente, es importante a efec-
tos del presente trabajo destacar lo
sealado por Garca Pelayo cuando
se refiere a la evolucin del consti-
tucionalismo en el Per y su inci-
dencia en el denominado principio
de legalidad: Pero, cabe advertir
que no es un simple cambio de la
tradicional prevalencia, en la prc-
tica, de la ley sobre la Constitu-
cin. Ms bien se trata de una pro-
funda transformacin del principio
de legalidad que incluso afecta a
la propia nocin de Derecho y de
poltica(25).
Por todo esto no podemos compar-
tir la afirmacin que realiza el TC
cuando seala: 33. C () En ese
sentido, incluso afecta al principio
de divisin de poderes, dado que
se permite que un tribunal admi-
nistrativo, que forma parte del Po-
der Ejecutivo, controle las normas
dictadas por el Poder Legislativo,
lo que, conforme a la Constitucin,
solo puede ocurrir en un proceso
jurisdiccional y no en uno de natu-
raleza administrativa.
El respeto por la norma constitu-
cional, y el hacer prevalecer la mis-
ma, es una necesidad en un Estado
Constitucional de Derecho. A par-
tir de ello, el redimensionamiento
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
administrado al debido proceso y a
la tutela procesal ante los tribunales
Al recongurar administrativos dimensin subje-
el principio tiva lo cual es relevante toda vez
de legalidad, que su inobservancia estara vio-
el TC deja sin lando el derecho al debido proceso
herramientas a (procedimiento).
los funcionarios
pblicos, en los Actualmente se indica que exis-
casos en los te sometimiento de la Administra-
que la ley pueda cin a la Constitucin, y el deber
estar vulnerando de respetar los derechos fundamen-
los derechos tales de los sujetos en la tramita-
fundamentales. cin, pero no se pronuncia sobre
la calificacin o anlisis de normas
inconstitucionales que vulneren el
contenido esencial de los derechos
fundamentales:
del principio de legalidad obliga a
la Administracin Pblica a hacer 36. () debe resaltarse el someti-
cumplir lo dispuesto en la constitu- miento de la Administracin P-
cin, incluso cuando exista conflic- blica a la Constitucin; esto es, la
to con una norma legal. obligatoriedad de respetar duran-
te la tramitacin de los procedi-
Tngase en cuenta que el propio mientos administrativos tanto los
TC seal en su momento que derechos fundamentales como las
no solo es una facultad de los r- garantas procesales correspon-
ganos colegiados el aplicar con- dientes (derecho al debido proce-
trol difuso, sino que es un deber(26) so, derecho de defensa, etc.) as
toda vez que a partir del princi- como de los principios constitucio-
pio de jerarqua normativa y en nales que lo conforman (legalidad,
referencia al artculo 138 los jue- razonabilidad, proporcionalidad,
ces, y no solo ellos, deben inapli- interdiccin de la arbitrariedad,
car normas cuando contravengan etc.).
la Constitucin.
3. Control normativo: el control
Y aadi que: el derecho y el de- difuso y el control concentrado
ber de los tribunales administrati-
vos y rganos colegiados de pre- Cuando se menciona el control nor-
ferir la Constitucin a la ley, es mativo de las normas a fin de ga-
decir, de realizar el control difuso rantizar la supremaca constitucio-
dimensin objetiva, forma par- nal, entre las soluciones propuestas
te del contenido constitucional pro- en el derecho comparado encontra-
tegido del derecho fundamental del mos generalmente tres:
(21) En ese sentido el Tribunal Constitucional ha sealado: El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado
Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la Constitucin no era
ms que una norma poltica, esto es, una norma carente de contenido jurdico vinculante y compuesta ni-
camente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para consolidar la
doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es decir, una norma con conte-
nido dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto (Exp.
N 04854-2005-AA/TC, f. j.3).
(22) COMADIRA, Julio. Derecho Administrativo. Citado por: MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a
la Ley del Procedimiento Administrativo General. 4 ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 64.
(23) Esto no siempre fue as. Garca de Enterra seala con sorpresa que para la tradicin constitucionalista de su
pas durante mucho tiempo La Constitucin no era una norma jurdica invocable ante los Tribunales. ()
La Constitucin, simplemente, se repiti por todas las Salas del Tribunal Supremo, no era una norma jur-
dica que vinculase directamente ni a los sujetos pblicos ni a los privados y que, por lo tanto, los tribunales
no deban siquiera consultarla para dictar sus sentencias. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNN-
DEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo I. 19 ed., Civitas, Madrid, p. 101.
(24) El ordenamiento jurdico es una unidad y opera como tal, como ya hemos intentado precisar; sin perjuicio
de que su constitucin interna obedezca a un cuidadoso sistema de relaciones y de lmites entre las diversas
fuentes que lo nutren. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de De-
recho Administrativo I. 19 ed., Civitas, Madrid, p. 443.
(25) GARCA PELAYO, Manuel. Estado legal y Estado Constitucional de derecho citado por: LANDA
ARROYO, Csar. El Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. 2 ed., Palestra. Lima, p. 91.
(26) () De acuerdo con estos presupuestos, el Tribunal Constitucional estima que la Administracin Pblica, a
travs de sus tribunales administrativos o de sus rganos colegiados, no solo tiene la facultad de hacer cum-
plir la Constitucin dada su fuerza normativa, sino tambin el deber constitucional de realizar el control
difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y que son contrarias a la Constitucin o a la in-
terpretacin que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artculo VI del Ttulo Preliminar del C-
digo Procesal Constitucional).
69
 PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
La primera, de origen norteameri-
cano, se denomina el control difu-
so; la cual consiste en trminos
latos la revisin por parte de los
jueces ordinarios, bajo el control
ltimo del Tribunal Supremo, de
la constitucionalidad de las leyes
a efectos de su aplicacin en casos
concretos.
La segunda, de origen austriaco,
denominada control concentrado
consiste en otorgar a una entidad
especfica Tribunal Constitucio-
nal la facultad de revisar la cons-
titucionalidad de las leyes. A dife-
rencia de la primera, se caracteriza
por otorgar a un organismo juris-
diccional especializado, llmese
Tribunal Constitucional, el mono-
polio de las competencias para co-
nocer de la constitucionalidad de
las leyes.
Calamandrei sistematiz con ni-
tidez las diferencias entre estos 2
modelos sealando que el difuso
era incidental, especial y declara-
tivo; en cambio el concentrado, era
principal general y constitutivo(27).
Finalmente, tal como seala Pa-
rada la denominada francesa o de
control previo, mediante someti-
miento de la norma antes de su pu-
blicacin y vigencia a un anlisis
sobre su constitucionalidad por
un Consejo Constitucional. Este
sistema, segn opinin del autor,
ofrece indudables ventajas para
la seguridad jurdica, pues los ope-
radores jurdicos no se ven en el
trance de dudar de la validez de las
normas que han sido objeto de pu-
blicacin oficial(28).
70
Nuestra Constitucin ha recogido Administracin no est habilitada
los dos primeros modelos: en el ar- para realizar dicho control.
tculo 201 se establece al Tribunal
Constitucional como rgano encar- CONCLUSIONES
gado del control de la Constitucin
(control concentrado); y, en el ar- El TC en esta oportunidad deja sin
tculo 138 se faculta a los jueces efecto un precedente que en su mo-
a inaplicar una ley cuando va en mento abri las puertas para que la
contra de la Constitucin (control Administracin Pblica a travs de
difuso). sus tribunales administrativos u r-
4. La consulta ganos colegiados apliquen el con-
trol difuso.
Otro de los cuestionamientos que
realiza el TC se basa en que el Tex- Consideramos que las razones que
to nico Ordenado de la Ley Or- se han vertido no son suficientes
gnica del Poder Judicial, Decreto para dejar sin efecto dicho presen-
Supremo N 017-93-JUS estableci te. Incluso en el supuesto en que
como mecanismo de control de la se seala que no existe mecanis-
actividad de los jueces cuando apli- mo de control, como la consulta
quen el control difuso en la resolu- en el mbito judicial, esta se puede
cin de los procesos sometidos a su implementar.
conocimiento la elevacin en con-
sulta a la Sala Constitucional y So- Lo dispuesto por la sentencia del
cial de la Corte Suprema, si no fue- TC consideramos dejar de lado la
ran impugnadas. reconfiguracin del principio de
legalidad, dejando sin herramien-
El hecho que no se haya imple- tas a los funcionarios pblicos en
mentado en la prctica mecanis- los supuestos que existan eviden-
mos de control en los casos que la te vulneracin de los derechos
Administracin Pblica aplique el fundamentales en los dispositivos
control difuso no significa que la legales.
(27) CALAMADREI, Piero. La illegittimit constituzionale delle leggi nel proceso civile. En: FERNNDEZ
SEGADO, Francisco. El control normativo de la constitucionalidad en el Per: Crnica de un fracaso
anunciado. Anuario de derecho constitucional latinoamericano. Edicin 1999. Honrad - Adenauer - Stiftun,
Montevideo, 1999, p. 378.
(28) PARADA, Ramn. Derecho Administrativo I. Parte General. 15 ed., Marcial Pons, Barcelona, 2004, p. 42.

AGOTAMIENTO DE VA, DERECHO A LA TUTELA
JUDICIAL EFECTIVA Y ACLARACIN
DE ACTOS ADMINISTRATIVOS
Juan Carlos MORN URBINA(*)
Abogado por la Universidad de San Martn
de Porres. Maestra en Derecho Constitucio-
nal por la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Directivo de la Asociacin Peruana de
Derecho Administrativo y miembro del Foro
Iberoamericano de Derecho Administrativo.
Catedrtico en diversos cursos de Derecho
Administrativo en la Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Universidad ESAN y Universidad de Piura.
Socio del Estudio Echecopar.
I. ORIGEN Y EVOLUCIN
DE LA JUSTICIA
ADMINISTRATIVA, Y
SU RECEPCIN EN EL
ORDENAMIENTO JURDICO
NACIONAL
Para Garca de Enterra, la justi-
cia administrativa tiene su punto
de partida en el ao 1789, con la
Revolucin Francesa(1); en cam-
bio, para Casanga dicha justicia
es fruto de un largo proceso hist-
rico, al igual que otros principios
bsicos de la Revolucin France-
sa(2). En todo caso, resulta claro
que, como bien indica Dez Sn-
chez, Francia es la cuna y ori-
gen del singularsimo modelo de
control jurisdiccional de la actua-
cin de la Administracin Pbli-
ca(3). Modelo que ir afirmn-
dose y madurando a lo largo del
siglo XIX, conocer un especta-
cular despliegue durante todo el
siglo XX, para, finalmente, apa-
recer en el siglo XXI como una
pieza central e inexcusable del
orden democrtico sustanti-
vo(4) (el resaltado es nuestro).
Este lento proceso evolutivo tie-
ne su hito fundacional, especfica-
mente, en la Declaracin de Dere-
chos de 1789, la cual, en su artculo
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
DOCTRINA
RESUMEN
E
l autor analiza los problemas que se suscitan al momento de iden-
tificar cundo se debe tener por agotada la va administrativa, te-
niendo en cuenta que su cumplimiento es un requisito de procedencia
de la demanda contencioso-administrativa. Sostiene que para el caso de
resoluciones que resuelvan los pedidos de aclaracin del acto impugna-
do, debern ser consideradas a efectos de tener por agotada la va, as
como dies a quo para computar el plazo de caducidad a fin de interponer
la demanda judicial.
15, estableca que: La sociedad Posteriormente, en 1791, se emi-
tiene el derecho de pedir cuentas te la primera Constitucin france-
a todo agente pblico de su Admi- sa, consagrando en su artculo 3 el
nistracin; precisando en su art- principio de supremaca de la ley:
culo 16 que: Toda sociedad en la No hay en Francia autoridad supe-
cual la garanta de los derechos no rior a la de la ley. El Rey no reina
haya sido asegurada ni la separa- ms que por ella y solo en nombre
cin de poderes establecida no tie- de la ley puede exigir la obedien-
ne Constitucin. Sobre el particu- cia; asimismo, en su artculo 5 la
lar, Garca de Enterra considera referida Constitucin prev ()
que es, justamente, la garanta de el derecho de anular los actos
los derechos de los ciudadanos lo de las administraciones de de-
que exige una dacin de cuenta partamento contrarios a las le-
por parte de los agentes pblicos, yes y a las rdenes que el propio
los que pasarn de ser propieta- Rey les haya dirigido (el resalta-
rios de sus oficios, a ser servido- do es nuestro). Es as como surge la
res de los ciudadanos y responsa- posibilidad de cuestionar la actua-
bles ante ellos(5). cin de la Administracin Pblica,
(*) Agradezco el importante aporte de la colega Milagros Paredes Carranza en la preparacin de este artculo.
(1) GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La formulacin y el desarrollo en Europa de la jurisdiccin contencio-
so-administrativa. Su adquisicin definitiva de un estatus de jurisdiccin plena y efectiva. En: Revista de
Administracin Pblica. N 179, 2009, p. 168.
(2) CASSAGNE, Juan Carlos. El sistema judicialista y la llamada judicializacin de la actividad de la Admi-
nistracin Pblica. En: REDA. N 133, 2007, p. 9 y ss.
(3) DEZ SNCHEZ, Juan Jos. La justicia administrativa en Europa (Anotaciones en torno a su evolucin ha-
cia un sistema de plena jurisdiccin y sobre otros retos actuales), ponencia en el IV Congreso Nacional de
Derecho Administrativo, Palestra Editores, Lima, 2012, p. 29.
(4) GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La formulacin y el desarrollo en Europa de la jurisdiccin contencio-
so-administrativa. Su adquisicin definitiva de un estatus de jurisdiccin plena y efectiva. Ob. cit., p. 168.
(5) Ibdem, pp. 170-171.
71
 DOCTRINA
cuando esta sea contraria a la Cons-
titucin o a la ley.
Sin embargo, en sus orgenes, resul-
taba inadmisible el control del Po-
der Judicial sobre los actos de la
Administracin Pblica brazo ope-
rativo del Poder Ejecutivo, dado
el principio de separacin de pode-
res uno de los pilares fundamenta-
les de la Revolucin Francesa; por
este motivo, la potestad de anular
las decisiones de la Administracin
Pblica fue asignada al propio Po-
der Ejecutivo, y no al Poder Judi-
cial, dando lugar a lo que se ha ve-
nido a conocer como jurisdiccin
delegada(6).
Asimismo, se crear el Consejo de
Estado y se le encomendar la re-
daccin de los proyectos de ley y
reglamentos que regirn la actua-
cin de la Administracin Pblica,
as como resolver las dificultades
que surgieran en materia adminis-
trativa y los recursos de apelacin
contra las decisiones de los con-
sejos de prefectura; lo que dar
lugar a la emisin de una nota-
ble jurisprudencia por parte de di-
cho Consejo y, en ltima instan-
cia, al Derecho Administrativo(7)
mismo, que tratar de encausar el
ejercicio de la funcin administra-
tiva por parte de los funcionarios
pblicos, fungiendo de elemen-
to equilibrador del inters general
y los derechos subjetivos de los
administrados.
Sin embargo, no es innovacin de
Francia ni de su famoso Consejo
de Estado la creacin de una justi-
cia contencioso-administrativa ple-
na y eficaz, sino de Alemania, con
la emisin de la Ley de la Jurisdic-
cin Contencioso-Administrativa
de 1960, la que, como explica Dez
Snchez, reconoce que la infrac-
cin de la legalidad por la Adminis-
tracin de la cual derive un perjui-
cio para uno o varios ciudadanos,
otorga a estos un verdadero de-
recho subjetivo a la eliminacin
de ese perjuicio, a la remocin del
obstculo que impide a ese derecho
ser realmente efectivo. Para ello,
adems, prescribir que para la
ejecucin de las sentencias con-
tencioso-administrativas ser de
aplicacin lo dispuesto para la
regulacin de las sentencias ci-
viles por su Ley de Enjuicia-
miento Civil, al igual que lo re-
ferente a la generalizacin de las
72
medidas cautelares(8) (el resalta-
do es nuestro).
Desde este momento, la jurisdic-
cin contencioso-administrativa se
convertir, paulatinamente, en ver-
dadera jurisdiccin en pases como
Portugal, Italia, Espaa, Francia,
etc., otorgndose a los jueces con-
tencioso-administrativos las mis-
mas prerrogativas de las que go-
zan al conocer las dems acciones.
Adems, en adelante la jurisdic-
cin contencioso-administrativa
ya no tendr como nico objeto el
control de la legalidad de las de-
cisiones de la Administracin P-
blica, sino tambin la proteccin
de los derechos subjetivos de los
administrados.
Es de esta forma como, a partir de su
configuracin original, la jurisdic-
cin contencioso-administrativa se-
guir su lenta evolucin hasta que a
finales del siglo XX encontraremos
que: El juez contencioso-adminis-
trativo ha dejado () de ser un juez
limitado y menor () para adquirir
desde ahora la integridad de los po-
deres de cualquier otro juez sobre
sus justiciables. Es una modifica-
cin absolutamente sustancial que,
por cierto, ha venido a coincidir,
como si de un misterioso espritu
del tiempo se tratase, con transfor-
maciones anlogas en las jurisdic-
ciones contencioso-administrativas
de otros Estados europeos(9), como
indica Garca de Enterra.
Ahora bien, en el caso de nues-
tro ordenamiento jurdico, fue la
Constitucin de 1979 la que, en
concordancia con el espritu de
los tiempos, como dira Garca de
Enterra, recoge por primera vez la
garanta de la justicia administra-
tiva, al sealar en su artculo 240
que: Las acciones contencioso-
administrativas se interponen con-
tra cualquier acto o resolucin de
la administracin que causa esta-
do, correspondiendo a la ley re-
gular el ejercicio de estas acciones,
as como la competencia de las
(6) Ibdem, p. 174.
(7) Tal como seala Garca de Enterra: El comentario y sistematizacin de esta jurisprudencia, cada vez ms
motivada y sutil, da contenido y rigor institucional al Derecho Administrativo, nueva rama del Derecho que
conocer un perfeccionamiento y depuracin sucesivos hasta hoy mismo. dem.
(8) DEZ SNCHEZ, Juan Jos. La justicia administrativa en Europa ... Ob. cit., p. 30.
(9) Ibdem, p. 179.
(10) En su ttulo Impugnacin de Resolucin Administrativa, que contaba con cinco (5) artculos.
(11) Diario de Debates - Primera Legislatura Ordinaria de 2001, p. 2160.
Cortes Superiores y la Corte Su-
prema para conocerlas.
No obstante, este reconocimien-
to no determin el desarrollo, por
parte de la ley, de una va y reglas
especiales para el ejercicio y cono-
cimiento de la accin contencio-
so-administrativa. Por el contra-
rio, originalmente eran los mismos
jueces civiles los competentes para
conducir el proceso contencioso-
administrativo, aplicando las reglas
mnimas previstas para tal efecto en
el Cdigo Procesal Civil(10).
Esto sin perjuicio de la existencia
de disposiciones dispersas sobre el
ejercicio de la accin contencioso-
administrativa en distintas normas
del ordenamiento jurdico, como:
En la Ley Procesal del Traba-
jo, en el Cdigo Tributario, en la
Ley de Minera, en el Texto ni-
co Ordenado del Rgimen Pensio-
nario del Estado, en el Decreto Ley
N 25868 y en otras muchas leyes
ms; lo que permite no solo supo-
ner, sino llegar a la evidencia de
que la regulacin de dicho proceso
es un caos(11).
No ser sino hasta muchos aos
despus, y bajo la vigencia de una
nueva Constitucin, que el legis-
lador nacional emitir una nor-
ma general con el objeto de regu-
lar ntegramente el ejercicio de la
accin contencioso- administrativa
y el proceso judicial al que esta da
origen.
II. LA TUTELA JUDICIAL EFEC-
TIVA, GARANTA DE
ACCESO A LA JUSTICIA
ADMINISTRATIVA
Como hemos visto hasta aqu, la
justicia administrativa es un ele-
mento clave del Estado de Dere-
cho actual, pues es el mecanismo
previsto para garantizar que las ac-
tuaciones y decisiones de la Ad-
ministracin Pblica se encau-
sen dentro de los parmetros de

la Constitucin y la ley. As, se le
otorga al administrado la accin
contencioso-administrativa, con la
finalidad que este pueda solicitar al
Poder Judicial que, en su calidad de
poder del Estado independiente del
Ejecutivo, realice el control jurdi-
co de lo dispuesto por la Adminis-
tracin Pblica.
En este contexto, resulta impres-
cindible que tambin se garanti-
ce a los administrados el acceso al
Poder Judicial, para ser odos por
este y obtener una decisin que, ba-
sada en derecho, se pronuncie so-
bre la situacin jurdica planteada.
Tal garanta es la tutela judicial
efectiva, institucin que surge lue-
go de la Segunda Guerra Mundial
como uno de los derechos previstos
en el catlogo de derechos huma-
nos de la Organizacin de las Na-
ciones Unidas(12) y, posteriormente,
en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos(13), en los si-
guientes trminos: 1. Toda perso-
na tiene derecho a ser oda, con
las debidas garantas y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tri-
bunal competente, independiente
e imparcial, establecido con ante-
rioridad por la ley, en la sustancia-
cin de cualquier acusacin penal
formulada contra ella, o para la de-
terminacin de sus derechos y obli-
gaciones de orden civil, laboral, fis-
cal o de cualquier otro carcter(14).
(el resaltado es nuestro).
Esta convencin fue aprobada por
el Estado peruano en 1978, a tra-
vs del Decreto Ley N 22231(15);
no obstante, es recin a partir de
la vigencia de la Constitucin de
1993 que se le brindar recono-
cimiento constitucional a la tu-
tela judicial efectiva, como un
principio y derecho de la funcin
jurisdiccional.
A falta de mayor precisin por par-
te de nuestra Constitucin respecto
del contenido de la tutela jurisdic-
cional efectiva, la doctrina auto-
rizada ha sealado que esta deter-
mina el derecho a acceder a un
rgano jurisdiccional para solici-
tar tutela de una situacin jurdica
que se alega est siendo vulnerada
o amenazada a travs de un proce-
so dotado de las mnimas garantas,
luego del cual se expedir una re-
solucin fundada en derecho, que
desplegar efectos vinculantes(16)
(el resaltado es nuestro).
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
DOCTRINA
pues se trata de un contenido impl-
cito de un derecho expreso; preci-
Respecto del sando que a travs de este derecho
contenido de la tutela se garantiza a todas las perso-
jurisdiccional efectiva, nas el acceso a un tribunal de jus-
la doctrina autorizada ticia independiente, imparcial y
ha sealado que esta competente para la sustanciacin
determina el derecho de cualquier acusacin penal for-
a acceder a un rgano mulada contra ella, o para la deter-
jurisdiccional para minacin de sus derechos y obli-
solicitar tutela de gaciones de orden civil, laboral,
una situacin jurdica fiscal o de cualquier otro carcter,
que se alega est como lo seala el artculo 8.1 de
siendo vulnerada o la Convencin Americana de De-
amenazada, a travs rechos Humanos(17) (el resaltado
de un proceso dotado es nuestro).
de las mnimas
garantas. Dicho lo anterior, resulta eviden-
te la vinculacin existente entre
justicia administrativa y tutela ju-
dicial efectiva. Si la primera es la
justicia especializada a la que re-
Como se aprecia, esta definicin currirn los administrados cuando
resalta el acceso a la justicia que sus derechos o intereses se vean
brinda la tutela judicial efectiva a afectados por las decisiones o ac-
los ciudadanos, que es el elemento tuaciones de la Administracin
principal de este derecho, pues aun Pblica, la segunda es la garanta
cuando la Constitucin y la ley son constitucional de acceso efectivo a
fuente de los derechos de los ciuda- dicha justicia para que esta realice
danos, estos no sern ms que me- el control jurdico de tales decisio-
ros enunciados o declaraciones en nes o actuaciones, haciendo valer
tanto no se otorgue a estos la capa- los legtimos derechos o intereses
cidad para hacerlos valer frente a de los administrados.
terceros, siendo para ello necesa-
rio la intervencin de los rganos Cabe resaltar que, si bien es cier-
jurisdiccionales. Esto es lo que re- to, la tutela judicial efectiva es una
presenta la tutela judicial efecti- garanta constitucional de acceso a
va para los ciudadanos, la garan- la justicia en general, y no solo a la
ta constitucional de acceso a la justicia administrativa, en el marco
justicia. del proceso contencioso-adminis-
trativo la tutela judicial efectiva ad-
En este sentido se ha pronunciado quiere una especial relevancia, pues
el Tribunal Constitucional, al sea- garantiza a los administrados el ac-
lar que: El derecho de acceso a la ceso al nico rgano imparcial al
justicia es un componente esencial cual pueden recurrir para defender-
del derecho a la tutela jurisdiccio- se de la arbitrariedad de la Admi-
nal reconocido en el inciso 3 del nistracin Pblica. Como tan acer-
artculo 139 de la Constitucin, tadamente ha sealado Cassagne, la
pues aun cuando [d]icho derecho tutela judicial efectiva tiende a eli-
no ha sido expresamente enunciado minar trabas en el acceso a la jus-
en la Carta de 1993 () ello no sig- ticia, a impedir que queden mbi-
nifica que carezca del mismo rango, tos de la actividad estatal o funcin
(12) Como consecuencia de las atrocidades de lesa humanidad cometidas durante esta guerra, surge entre los Es-
tados la preocupacin por establecer parmetros mnimos para garantizar el respecto y la dignidad del ser hu-
mano, dando lugar a la creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas y, casi de inmediato, a la adop-
cin por parte de su Asamblea General de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la misma que si
bien no tiene carcter obligatorio, establece los principios bsicos para garantizar la realizacin del ser hu-
mano que inspirarn la celebracin de una serie de tratados sobre el particular.
(13) Aprobada por el Estado peruano mediante el Decreto Ley N 22231, publicado en el diario oficial El Perua-
no el 12 de julio de 1978.
(14) Numeral l del artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
(15) Publicado en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 1978.
(16) PRIORI POSADA, Giovanni. Manual de Derecho Procesal Administrativo. Ediciones Caballero Bustaman-
te S.A.C., Lima, 2010, p. 30.
(17) Sentencia de fecha 26 de agosto de 2003, recada sobre el Exp. N 0010-2001-AI-TC.
73
 DOCTRINA
administrativa ajenas al control y
a asegurar el ejercicio pleno de la
jurisdiccin(18).
En este orden de ideas, si bien
coincidimos con Garca de En-
terra cuando afirma que, actual-
mente, los administrados gozan de
un formidable poder de control
sobre el aparato y las decisiones
de la Administracin, poder que ha
subrayado as la plenitud de la po-
sicin en que hoy han alcanzado a
ser situados como sujetos primor-
diales del actual Estado de Dere-
cho, edificado definitivamente so-
bre el principio de libertad efectiva
de los mismos respecto de todo el
aparato pblico, el cual ha deja-
do de ser con ello un instrumen-
to para su sometimiento o domina-
cin, lo contrario precisamente a
un aparato concebido para el ser-
vicio integral y efectivo a esos ciu-
dadanos. Consideramos que esto
ser cierto, siempre y cuando a los
administrados se les permita hacer
efectivo este poder, siendo para
ello imprescindible garantizarles
el acceso a la justicia; como bien
indica Aguilar Valdez: La juris-
diccin contencioso-administra-
tiva ha quedado configurada por
influjo del principio de tutela ju-
dicial efectiva, para salvaguar-
dar los derechos de los particula-
res contra el Estado y no viceversa
a costa del sacrificio de los prime-
ros(19). (el resaltado es nuestro).
III. EL AGOTAMIENTO DE LA
VA ADMINISTRATIVA, INE-
LUDIBLE REQUISITO PARA
ACCEDER A LA JUSTICIA
ADMINISTRATIVA
El artculo 148 de la Constitucin
Poltica del Per de 1993, dispone
lo siguiente:
Artculo 148.- Las resolucio-
nes administrativas que causan
estado son susceptibles de im-
pugnacin mediante la accin
contencioso-administrativa.
De esta manera, la Constitucin vi-
gente concede a los administrados
la accin contencioso-administrati-
va contra las decisiones de la Ad-
ministracin Pblica que vulneren
sus legtimos derechos o intere-
ses. No obstante, establece expre-
samente que para cuestionar ante
el Poder Judicial cualquiera de las
74
decisiones de la Administracin Posteriormente y con el fin de or-
Pblica, es indispensable que las denar las reglas aplicables a la jus-
mismas hayan causado estado(20), ticia administrativa, dispersas a lo
o lo que es lo mismo, hayan alcan- largo del ordenamiento jurdico(23),
zado firmeza, al ya no ser suscepti- el Congreso de la Repblica apro-
bles de cuestionamiento alguno en b la Ley N 27584, Ley del Proce-
la va administrativa. so Contencioso Administrativo (en
adelante, la LPCA), convirtindose
La limitacin del acceso a la justi- en la primera ley en regular de forma
cia administrativa que solo permi- sistemtica y especializada el pro-
te cuestionar aquellas decisiones ceso contencioso-administrativo.
firmes de la Administracin Pbli-
ca, se funda en el principio de sepa- En su artculo 1, esta ley hace refe-
racin de poderes entre esta como rencia a la accin contencioso-ad-
brazo operativo del Poder Ejecu- ministrativa prevista en el artculo
tivo y el Poder Judicial(21), de tal 148 de la Constitucin, precisan-
suerte que las declaraciones y ac- do que su finalidad es: El control
tuaciones de dicha administracin jurdico por el Poder Judicial de
solo sern justiciables, en la medi- las actuaciones de la Administra-
da en que se trate de una situacin cin Pblica sujetas al derecho
previamente definida por la autori- administrativo y la efectiva tute-
dad administrativa competente, y la de los derechos e intereses de
no sern justiciables por prematu- los administrados (el resaltado es
ras las decisiones preliminares so- nuestro).
bre un asunto sometido a su cono-
Es as como la LPCA inicia su arti-
cimiento. Esto es as, pues mientras culado resaltando el carcter instru-
la decisin administrativa no sea
mental de la accin contencioso-ad-
firme, puede la Administracin ministrativa, pues esta y el proceso
dictar otra, en virtud de la facul-
al que da lugar, no son ms que el ve-
tad el superior de revocar, suspen- hculo previsto por el ordenamiento
der y corregir los actos del inferior,
jurdico para que los rganos espe-
sin dar lugar al agravio. Entonces cializados en lo contencioso-admi-
no hay agravio, no hay conflicto,
nistrativo del Poder Judicial(24) reali-
en tanto que la Administracin no cen el control de constitucionalidad
dice su ltima palabra, por medio y legalidad de las decisiones o ac-
de la autoridad a quien competa de- tuaciones de la Administracin P-
cirla en el orden jerrquico corres- blica, tutelando los derechos e inte-
pondiente. Cuando la resolucin de reses de los administrados.
que se trata adquiere ese carcter de
firmeza, que impide toda reforma o Asimismo, de los artculos 4 y 5
mudanza por parte de la Adminis- de la LPCA, se desprende que los
tracin, ya porque desde luego la administrados pueden cuestio-
dict quien podra dictarla sin ape- nar ante la justicia administrati-
lacin a nadie, o porque siendo ape- va una amplia gama de actuacio-
lable se ha llegado al ltimo lmite nes o decisiones administrativas,
de la apelacin, se dice que causa as como plantear distintos tipos
estado(22). de pretensiones en su demanda;
(18) CASSAGNE, Juan Carlos. La tutela judicial efectiva: su incompatibilidad con el dogma revisor y con la re-
gla del agotamiento de la va administrativa. En: Revista de Derecho Administrativo. Ns 30 - 32, Buenos
Aires, 1999, p. 527.
(19) AGUILAR VALDEZ, scar. El agotamiento de la va administrativa y la tutela judicial efectiva. Una eva-
luacin general de la Ley N 19.549 a 30 aos de vigencia.
(20) El acto administrativo que causa estado es aquel que agota o pone fin a la va administrativa porque fija de
manera definitiva la voluntad de la Administracin. DANS, Jorge. Las resoluciones que ponen fin al pro-
cedimiento administrativo. En: Ius Et Veritas. N 16, Lima, p. 152.
(21) MURATORIO, Jorge I. El agotamiento de la instancia administrativa como presupuesto de acceso a la ins-
tancia judicial. En: RAP. N 268, 2001, p. 17.
(22) DANS, Jorge. Ob. cit., p. 209.
(23) Como se desprende de la pgina 2160 del Diario de Debates - Primera Legislatura Ordinaria de 2001: Toda
esta profusa y dispersa legislacin procesal sobre la materia que estamos tratando, es integrada de mane-
ra coherente y armnica en una nueva norma nica que servir para poder sujetar las acciones del juez y
las pretensiones de los ciudadanos de una manera ms acorde con las exigencias propias de un ordenado
procedimiento.
(24) Priori precisa que: Luego de la expedicin de la ley que regula el proceso contencioso-administrativo se
crearon los juzgados especializados que conocen los procesos contenciosos administrativos, de lesividad y
de revisin de legalidad de la ejecucin coactiva. PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., pp. 80-81.

sin embargo, como ya hemos ade-
lantado, la admisin de tal deman-
da se encontrar supeditada a que
la actuacin o decisin cuestiona-
da sea firme, tal como lo establece
el artculo 20 de la LPCA:
Artculo 20.- Agotamiento de
la va administrativa
Es requisito para la proceden-
cia de la demanda el agota-
miento de la va administrativa
conforme a las reglas estableci-
das en la Ley de Procedimiento
Administrativo General o por
normas especiales (el resaltado
es nuestro).
De esta manera, la LPCA desarrolla
la regla prevista en el artculo 148 de
la Constitucin, establecimiento que
el agotamiento de la va administra-
tiva constituye requisito para la pro-
cedencia de la demanda contencio-
so-administrativa. Por lo tanto, los
administrados no podrn presen-
tar esta demanda ante el Poder Ju-
dicial, en tanto previamente no ha-
yan cuestionado la decisin de la
autoridad administrativa en la pro-
pia va administrativa, hasta agotar
los recursos administrativos previs-
tos para tal efecto; caso contrario,
su demanda ser declarada impro-
cedente por lo rganos jurisdiccio-
nales, conforme a lo previsto en el
artculo 23 de la LPCA.
En relacin con lo anterior, es im-
portante aclarar que el obligatorio
agotamiento de la va administra-
tiva para acceder a la justicia ad-
ministrativa, es un requisito que
ha recibido muchas crticas, por
cuanto se encuentra ms vincula-
do con los privilegios que conser-
v la Administracin Pblica lue-
go de la implantacin del principio
de separacin de poderes, que con
el control judicial de las actuacio-
nes administrativas y la efectiva tu-
tela de los derechos e intereses de
los administrados.
Ciertamente, el fundamento del
agotamiento previo de la va admi-
nistrativa no es otro que el permitir
a la Administracin Pblica la re-
visin y correccin de sus propias
decisiones, mediante el autocontrol
jerrquico, antes que estas sean ob-
jeto de revisin por parte del Poder
Judicial; con mayor razn si los ac-
tos que emite la autoridad adminis-
trativa se presumen vlidos(25).
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
Por su parte, la doctrina conside-
rada que esta exigencia constitu-
cional, reflejada en la carga de los
administrados de interponer los re-
cursos administrativos hasta obte-
ner la resolucin que agota la va
administrativa, puede sustentarse
en las ventajas que reporta, prin-
cipalmente, para los intereses de
la Administracin Pblica, al per-
mitirle rectificar sus errores, pro-
mover el autocontrol jerrquico de
sus decisiones, desjudicializar ma-
terias que pueden ser atendidas en
sede administrativa, etc. Pero tam-
bin para los administrados, como
la expectativa de obtener reconoci-
miento a sus intereses o derechos
en breve trmino, antes que iniciar
procesos judiciales prolongados; o
de permitir una etapa de concilia-
cin prejudicial, etc. E incluso para
el Poder Judicial, al evitar la pro-
liferacin de procesos judiciales,
ahorrndole tiempo a los siempre
sobrecargados rganos jurisdiccio-
nales, para que estos se avoquen a
conocer aquellas controversias irre-
solubles en sede administrativa.
No obstante, tal sustento es pura-
mente terico pues la Adminis-
tracin Pblica suele ratificar las
decisiones de los rganos jerr-
quicamente inferiores, aun cuan-
do estas sean manifiestamente ile-
gales o, incluso, inconstitucionales.
Esto, con el consiguiente incremen-
to de costos para los administrados,
pues no solo deben asumir el costo
de cuestionar la decisin adminis-
trativa ante el Poder Judicial, sino
tambin de hacerlo previamente en
sede administrativa, frente a una
autoridad gubernativa cada vez ms
especializada y con ingentes recur-
sos (humanos, presupuestales, etc.)
para hacerle frente a sus reclama-
ciones hasta agotar la va.
En la prctica, lo nico que se con-
sigue al establecer la obligatorie-
dad de agotar la va administrativa
para acceder a la justicia adminis-
trativa, es dilatar la interposicin
de la demanda contencioso-ad-
ministrativa contra la decisin de
(25) De acuerdo con el artculo 9 de la LPAG, Todo acto administrativo se considera vlido en tanto su preten-
dida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, segn corresponda.
(26) JINESTA, Ernesto. Inconstitucionalidad del agotamiento preceptivo de la va administrativa: La necesi-
dad de su carcter facultativo. En: El Derecho Pblico en Iberoamrica. Tomo II, Temis, Bogot, 2010,
pp. 421-428.
(27) PRIORI POSADA, Giovanni. Manual de Derecho Procesal Administrativo. Ob. cit., p. 100.
DOCTRINA
la autoridad competente, o, en el
peor de los casos, desgastar al ad-
ministrado hasta que opte por sim-
plemente dejar que dicha decisin
quede consentida.
Esto ha llevado a que la exigencia
de agotar la va administrativa se
encuentre, actualmente, en crisis,
por el abandono que ha sufrido por
parte de la doctrina, as como por
los ordenamientos jurdicos com-
parados; como bien sintetiza Jines-
ta: Este privilegio posicional ha
entrado en franca crisis, al cons-
tatar la asimetra crnica exis-
tente entre las administraciones
pblicas y los administrados, in-
cluso, al acceder, los ltimos, a la
jurisdiccin para obtener tutela ju-
dicial. Resulta claro en el Dere-
cho Administrativo contempo-
rneo, la tendencia de reputar
a las administraciones pblicas
como un sujeto de Derecho ms,
en una posicin de igualdad con
el ciudadano(26) (el resaltado es
nuestro).
Igualmente, Priori opina que: En
efecto, es necesario tener en consi-
deracin que la necesidad de ago-
tar la va administrativa antes de
acudir al Poder Judicial constitu-
ye una opcin del ordenamiento
jurdico por privilegiar la situa-
cin de autotutela administrati-
va antes que optar por la efecti-
vidad de la tutela jurisdiccional
por parte del administrado. Esta
circunstancia se agrava si se tiene
en cuenta el hecho de que los actos
administrativos se ejecutan a pesar
de su impugnacin judicial(27) (el
resaltado es nuestro).
Por nuestra parte, no podemos ms
que compartir la opinin de que la
exigencia constitucional de agotar la
va administrativa como requisito de
procedencia de la demanda conten-
cioso-administrativa, puede cons-
tituirse en una traba para el acceso
al Poder Judicial, as como un privi-
legio injustificado para la Adminis-
tracin Pblica, en perjuicio de los
administrados, que son, al menos
75
 DOCTRINA
tericamente, el verdadero objeto de
proteccin de la justicia administra-
tiva: El proceso administrativo es
el instrumento que permite el con-
trol interorgnico que ejerce el Po-
der Judicial sobre la Administracin
a fin de garantizar el respeto del
principio de constitucionalidad
como base del respeto de los de-
rechos fundamentales (el resalta-
do es nuestro).
En realidad, el efecto de este requi-
sito puede ser tan nocivo, que no
solo afecte el derecho de los admi-
nistrados a cuestionar las decisio-
nes administrativas ante el Poder
Judicial, sino tambin su derecho
a la tutela efectiva de sus legtimos
derechos e intereses, pues como
afirma Cassagne(28): La regla
del agotamiento () se encuen-
tra en pugna con la Constitu-
cin y los tratados internacio-
nales de derechos humanos que
vinculan nuestro ordenamien-
to constitucional con el derecho
supranacional(29).
Por todas estas razones, la opinin
mayoritaria de la doctrina es que, de
mantenerse la institucin del ago-
tamiento de la va administrativa,
debe drsele carcter facultativo,
para que sean los propios adminis-
trados quienes decidan si impugna-
rn la decisin de la autoridad com-
petente en sede administrativa o si
recurrirn directamente al Poder
Judicial. En este sentido se ha pro-
nunciado, por ejemplo, Jinesta: El
agotamiento de la va administrati-
va debe dejar de ser un presupues-
to de admisibilidad de todo proce-
so contencioso-administrativo para
convertirse en un trmite faculta-
tivo u optativo para el adminis-
trado(30). Asimismo, Priori ha se-
alado: Soy de la opinin () que ponga ser declarada improceden-
un rgimen mucho ms acorde
con el respeto al derecho de tu-
tela jurisdiccional efectiva sera
aquel conforme al cual se le d
al ciudadano facultad de acudir
al ente administrativo o al Poder
Judicial sin imponerle la obliga-
cin de agotar la va administra-
tiva, rgimen al cual tendremos
que llegar en un corto plazo(31) (el
resaltado es agregado).
Aunada a la crtica del agotamiento
de la va administrativa, se encuentra
la referida a la previsin de un bre-
ve plazo de caducidad para acceder
a la va contencioso-administrativa.
76
La previsin de todos estos forma-
lismos por nuestro ordenamien-
Lo nico que se to jurdico, nos recuerda lo seala-
consigue al establecer do por Cassagne: De este modo, el
la obligatoriedad de acceso a la justicia se ha conver-
agotar la va tido en una formidable carrera
administrativa pa- de obstculos que, tras la msca-
ra acceder a la justicia ra de la seguridad jurdica, la di-
administrativa, es visin de poderes, la conveniencia
dilatar la interposicin que la Administracin pueda en-
de la demanda mendar sus errores e ilegalidades,
contencioso- ha transformado el rgimen pro-
administrativa contra cesal administrativo en un con-
la decisin de la junto desordenado e ilgico de ri-
autoridad competente, tualismos intiles(32) (el resaltado
o, en el peor de los es nuestro).
casos, desgastar
al administrado Ahora bien, cualquiera haya sido
hasta que opte por la consideracin tomada en cuenta
simplemente dejar que por nuestro constituyente o los po-
dicha decisin quede sibles efectos negativos de tal de-
consentida. cisin, lo cierto es que, en nuestro
ordenamiento jurdico, el cumpli-
miento de la regla del agotamien-
to de la va administrativa cons-
tituye un presupuesto procesal
para la procedencia de la demanda
El artculo 19 de la LPCA estable- contencioso-administrativa.
ce que la demanda contencioso-ad-
ministrativa debe presentarse en el No obstante, ello no implica que
plazo de tres (3) meses, computado los rganos jurisdiccionales apli-
desde el conocimiento o notifica- quen esta regla sin tener en con-
cin de la actuacin impugnada, lo sideracin las dems disposiciones
que ocurra primero; plazo que re- de la Constitucin, sino que, por el
sulta aplicable para la generalidad contrario, deben hacerlo en armo-
na con estas. As, los rganos ju-
de los supuestos previstos en dicho risdiccionales deben compatibili-
artculo. zar el cumplimiento de la regla del
As, para poder acceder al Poder agotamiento de la va administrati-
va con el derecho de acceso a la
Judicial, el administrado no solo
justicia, que no solo goza de reco-
debe agotar la va administrativa,
sino que, adicionalmente, debe in- nocimiento constitucional(33), sino
tambin por parte de la Conven-
terponer la demanda contencio-
cin Americana sobre Derechos
so-administrativa dentro del pla-
Humanos.
zo previsto en el artculo 19 de la
LPCA. Si faltara alguno de estos Es en este sentido que el artculo 1
requisitos, la demanda que inter- de la LPCA, establece que la fina-
lidad de la accin contencioso-ad-
te por los rganos jurisdiccionales, ministrativa no es solo el control
perdiendo toda posibilidad de cues- jurdico de las decisiones y actua-
tionar la decisin de la Administra- ciones de la Administracin Pbli-
cin Pblica. ca, sino tambin la efectiva tutela
(28) CASSAGNE, Juan Carlos. Acerca de la subsistencia de la regla del agotamiento de la va administrativa,
p. 2.
(29) Cabe precisar que, al igual que el ordenamiento jurdico nacional, el argentino tambin ha suscrito la Con-
vencin Americana de Derechos Humanos, que en su artculo 8 reconoce el derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva.
(30) JINESTA, Ernesto. Ob. cit., pp. 421-428.
(31) PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 102.
(32) CASSAGNE, Juan Carlos. Acerca de la subsistencia de la regla... Ob. cit., p. 2.
(33) Como bien ha establecido el Tribunal Constitucional, a travs de resolucin antes citada, el derecho de acce-
so a la justicia ha sido reconocido, implcitamente, por la Constitucin, dado que este es el principal compo-
nente del derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artculo 139 de dicha norma fundamental.

de los derechos e intereses de los
administrados, lo que, evidente-
mente, presupone el acceso de los
administrados a la justicia.
As, al evaluar la procedencia de la
demanda contencioso-administra-
tiva presentada por un administra-
do, el rgano jurisdiccional com-
petente debe verificar si, dadas las
particularidades del caso concre-
to, exigir el perfecto cumplimien-
to del requisito del agotamiento
de la va administrativa no impli-
ca negar el acceso a la justicia al
administrado, teniendo considera-
cin para ello la posible afectacin
de sus derechos e intereses. Esto,
no solo con la finalidad de armo-
nizar la aplicacin de las normas
de rango constitucional, de manera
que no exista oposicin entre es-
tas, sino, principalmente, porque
garantizar la efectividad de los de-
rechos e intereses de los ciudada-
nos es el principal objetivo del Es-
tado de Derecho, aquel en el que
se fundamenta y encuentra legiti-
midad para su subsistencia.
Igualmente, ante cualquier duda
sobre la procedencia de la deman-
da contencioso-administrativa, los
rganos jurisdiccionales deben pre-
ferir el acceso a la justicia sobre el
agotamiento de la va administrati-
va principio pro actione, con la
finalidad de poder conocer el fondo
de la controversia y evitar la afec-
tacin irreparable de los derechos e
intereses de los administrados; tal
como les ordena el artculo 2 de la
LPCA:
3. Principio de favorecimien-
to del proceso.- El juez no po-
dr rechazar liminarmente la de-
manda en aquellos casos en los
que por falta de precisin del
marco legal exista incertidum-
bre respecto del agotamiento de
la va previa.
Asimismo, en caso de que el
juez tenga cualquier otra duda
razonable sobre la procedencia
o no de la demanda, deber pre-
ferir darle trmite a la misma.
A mayor abundamiento, resul-
ta pertinente citar a Priori, quien
opina que: Es fundamental sea-
lar que en los casos en los que el
agotamiento de la va administrati-
va suponga una restriccin al acce-
so a la justicia, o ponga en riesgo la
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
efectividad de la tutela jurisdiccio-
nal o lesione un derecho fundamen-
tal al riesgo de que su lesin pue-
da devenir en irreparable, se debe
preferir el inmediato acceso a los
rganos jurisdiccionales, antes
que el cumplimiento del requisito
de agotamiento de la va adminis-
trativa(34) (el resaltado es nuestro).
En consecuencia, si bien el ago-
tamiento de la va administrativa
ha sido previsto por la Constitu-
cin como un presupuesto proce-
sal para la procedencia de la de-
manda contencioso-administrativa,
al momento de evaluar la proce-
dencia de dicha demanda, el rga-
no jurisdiccional competente debe
compatibilizar el cumplimiento de
este presupuesto con el derecho de
acceso a la justicia de los adminis-
trados; asimismo, debe observar el
principio pro actione cuando surja
cualquier duda sobre la proceden-
cia de la demanda, prefiriendo su
tramitacin.
IV. EL AGOTAMIENTO DE LA
VA ADMINISTRATIVA EN
LOS ORDENAMIENTOS
JURDICOS ESPECIALES
QUE CONTEMPLAN LA
SOLICITUD O RECURSO DE
ACLARACIN
La LPCA establece que la va ad-
ministrativa se agota conforme a
las reglas establecidas en la Ley
N 27444, Ley de Procedimien-
to Administrativo General, o en la
normativa especial de la materia.
De esta manera, la ley que regula
el proceso contencioso-administra-
tivo reconoce, implcitamente, que
al interior de la Administracin P-
blica existen dos tipos de procedi-
mientos administrativos que pueden
dar lugar a la emisin de resolucio-
nes administrativas, el general y el
especial.
El procedimiento administrativo
general es el que se encuentra re-
gulado por la Ley N 27444, y que
resulta aplicable en aquellos casos
que la ley que regula una materia
(34) PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 100.
(35) GONZLEZ NAVARRO, Francisco. Procedimientos administrativos especiales. V. 1. Escuela Nacional de
Administracin Pblica, Madrid, 1967, p. 17.
(36) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo II, 4 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994,
p. 285.
DOCTRINA
administrativa particular no haya
previsto un procedimiento especial.
Por su parte, el procedimiento ad-
ministrativo de carcter especial es
aquel que, en funcin de las particu-
lares circunstancias y caractersticas
de la materia objeto de regulacin
en la normativa especial, requiere de
un tratamiento especfico y diferen-
ciado, respecto de las reglas previs-
tas para del procedimiento general.
Gonzles Navarro, define al proce-
dimiento especial como aquel pro-
cedimiento que ha sido pensado para
una hiptesis particular y concreta
cuyo contenido aconseja una trami-
tacin distinta de la general(35).
Asimismo, Cassagne explica acer-
tadamente la necesidad de que es-
tos dos tipos de procedimientos
convivan en el ordenamiento jur-
dico de Derecho Pblico, pues si
bien resulta justificado que los dis-
tintos sistemas jurdicos procuren
establecer normas uniformes para
todos los sectores de la Administra-
cin Pblica, parecera que para
ciertas materias deberan subsistir
los procedimientos especiales, en
razn de la especial naturaleza de
las respectivas funciones(36).
Ahora bien, de una interpretacin
conjunta del artculo II del Ttulo Pre-
liminar de la Ley N 27444, as como
de su Tercera Disposicin Comple-
mentaria y Final, se desprende el
carcter supletorio de las disposi-
ciones previstas por este cuerpo le-
gal, respecto de la normativa espe-
cial de una materia. Lo que no hace
ms que confirmar el principio de
que la ley especial prima sobre la
ley general.
En este sentido, deber preferirse,
necesariamente, la aplicacin de
las disposiciones de la normativa
especial, restringindose la aplica-
cin de la disposicin del rgimen
general, exclusivamente, a suplir
aquellos aspectos no regulados por
las normas especiales; esto, previo
anlisis de compatibilidad, a efec-
tos de no desnaturalizar el sentido y
alcance de estas ltimas.
77
 DOCTRINA
Precisado lo anterior, corresponde
determinar cundo nos encontramos
frente a un procedimiento adminis-
trativo especial y, por tanto, las dis-
posiciones de la Ley N 27444 son
de aplicacin supletoria.
Sobre el particular, la doctrina(37)
considera las siguientes condicio-
nes concurrentes:
- Una tramitacin diferenciada de
las pautas generales, reconocida
por una norma legal (elemento
formal).
En ese sentido, ser necesa-
rio que exista una ley expre-
sa que establezca la regulacin
del procedimiento especial, aun
cuando sus dems disposicio-
nes de desarrollo y aplicacin
sean desarrolladas mediante re-
glamento.
- La singularidad de la materia a
la cual ser aplicada o su finali-
dad diferenciada (elemento ma-
terial).
La conexin directa entre lo sustan-
tivo y lo adjetivo es lo que funda-
menta la necesidad de contar con
un procedimiento especial diferen-
te al general. En atencin a ello, la
singularidad de la materia aparece
como el elemento delimitador de
aquello que puede ser diferenciado
de la norma general y comn.
Teniendo lo anterior en considera-
cin, pueden identificarse en el or-
denamiento jurdico una serie de
reas de la Administracin Pblica
que han merecido la emisin de le-
yes de carcter especial para prever
reglas especficas, segn la natura-
leza y caractersticas particulares
de cada rea, incluyendo la previ-
sin de procedimientos administra-
tivos especialmente diseados para
conseguir los fines de tales normas.
Entre estas normas de carcter
especial, podemos sealar, por
ejemplo, la Ley de Represin de
Conductas Anticompetitivas, apro-
bada mediante Decreto Legislativo
N 1034, que prev las conductas
anticompetitivas prohibidas que, de
verificarse, darn lugar a la impo-
sicin de una sancin administra-
tiva por parte del Indecopi. En su
Primera Disposicin Complemen-
taria Derogatoria, se precisa que:
Esta Ley es de orden pblico y de-
roga todas las disposiciones legales
78
o administrativas, de igual o infe- sea la que agote la va adminis-
rior rango, que se le opongan o con- trativa, pudiendo ser cuestionada
tradigan; asimismo, en su Ttulo V ante el Poder Judicial mediante el
establece el procedimiento admi- proceso contencioso-administrati-
nistrativo sancionador en materia vo regulado por la LPCA. Asimis-
de competencia desleal. mo, ha determinado que, en el or-
denamiento jurdico tributario, la
Otro claro ejemplo de norma legal resolucin emitida por el Tribu-
de carcter especial, es el del C- nal Fiscal es la que agota la va ad-
digo Tributario, cuya finalidad es ministrativa, precisando en el ar-
establecer los principios genera- tculo 157 del Cdigo Tributario,
les, instituciones, procedimientos y que el proceso contencioso-admi-
normas del ordenamiento jurdico- nistrativo se regir por las normas
tributario, bajo la rectora de la Su- contenidas en este cuerpo norma-
nat. En su artculo 112 precisa los tivo y, supletoriamente, por las de
tipos de procedimientos tributarios la LPCA.
(cobranza coactiva, contencioso-
tributario, y no contencioso). Ahora bien, emitida dicha resolu-
cin, la del Tribunal de Defensa de
Adems, ambas normas otorgan la Competencia y de la Proteccin
competencia a un tribunal adminis- de la Propiedad Intelectual, o la del
trativo especializado, para conocer Tribunal Fiscal, el mismo legisla-
y resolver el recurso de apelacin dor ha establecido, adems de los
contra lo dispuesto por el Indeco- clsicos recursos de apelacin, re-
pi(38) o la Sunat(39), respectivamente. visin y reconsideracin previstos
en la Ley N 27444, la posibili-
Como puede advertirse, es evidente dad de que los administrados pre-
que los procedimientos administra-
senten, entre otros, la solicitud de
tivos previstos por el Decreto Le- aclaracin.
gislativo N 1034 y el Cdigo Tri-
butario, cumplen con los requisitos
De esta manera, la normativa espe-
que caracterizan a los procedimien- cial en materia de conductas anti-
tos especiales.
competitivas y de tributacin, in-
corpora un instituto procedimental
En consecuencia, dichos procedi- que no existe a nivel de la norma-
mientos deben regirse, necesaria-
tiva general que regula el proce-
mente, por las normas especficas dimiento administrativo de carc-
que les dan origen, mientras que la
ter general, la Ley N 27444, que
Ley N 27444 les ser de aplicacin permite al administrado pedir al tri-
supletoria, nicamente. bunal administrativo la aclaracin
Habindose determinado el carc- de la resolucin emitida, para que
ter de ley especial del Decreto Le- este precise los aspectos obscuros
gislativo N 1034, as como del C- y/o dudosos de dicha resolucin,
digo Tributario, cada uno en su pero sin poder alterar su contenido
propia materia, podemos pasar a sustancial.
analizar cmo es que se agota la va
Respecto de la naturaleza de la
administrativa en estos casos. aclaracin, la doctrina argentina,
El legislador ha querido que, en que tambin acoge esta institucin,
el marco del procedimiento admi- sostiene mayoritariamente que es la
nistrativo sancionador de conduc- de un virtual recurso administrati-
tas anticompetitivas, la resolucin vo. Por ejemplo, Dromi(40) conside-
emitida por el Tribunal de Defen- ra que se trata de un recurso y que
sa de la Competencia y de la Pro- su trmite debe asimilarse al del re-
teccin de la Propiedad Intelectual curso de reconsideracin.
(37) MORN URBINA, Juan Carlos. Los efectos de la Ley del Procedimiento Administrativo General sobre los
procedimientos administrativos. En: Revista Derecho y Sociedad. N 20, pp. 132-135.
(38) El artculo 16, numeral 16.1, del Decreto Legislativo N 1034 dispone que: El Tribunal es el rgano encar-
gado de revisar en segunda y ltima instancia los actos impugnables emitidos por la Comisin o la Secreta-
ra Tcnica.
(39) El artculo 143 del Cdigo Tributario dispone que: El Tribunal Fiscal es el rgano encargado de resolver en
ltima instancia administrativa las reclamaciones sobre materia tributaria, general y local, inclusive la relati-
va a las aportaciones a EsSalud y a la ONP, as como las apelaciones sobre materia de tributacin aduanera.
(40) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Buenos Aires, 1996, p. 805.

En esta misma lnea, Cassag-
ne opina que dado que se trata
de un acto administrativo no ca-
ben dudas que se trata de un ver-
dadero recurso aun cuando es de
carcter alternativo o paralelo fren-
te al recurso jerrquico y al de
reconsideracin(41)
Finalmente, el profesor Gordi-
llo(42), quien cuestiona que su or-
denamiento haya intentado ha-
cer del pedido de aclaratoria una
hiptesis distinta del recurso, con
fundamentos particulares, plazo
diverso, nombre propio, diferen-
te supuesto de acto impugnable y
ninguna consecuencia jurdica es-
pecial. Seala que: Esta ml-
tiple y especial caracterizacin
no se justifica terica ni prctica-
mente (). En parcial excusa de
la norma, cabe con todo decir que
ella no dice expresamente que est
instituyendo un recurso de aclara-
toria, distinto del recurso de recon-
sideracin. Sin perjuicio de que la
doctrina as lo ha interpretado y
ha tratado este tema bajo el nom-
bre de recurso de aclaratoria, qui-
zs sea posible llegar a interpretar
que se trata nada ms de un su-
puesto diferente de funcionamien-
to del recurso de reconsideracin;
claro est, consideramos de todos
modos injustificada la diferencia-
cin que la norma intenta introdu-
cir y propiciamos su derogacin.
Como se advierte, en el procedi-
miento administrativo sancionador
seguido ante el Indecopi, as como
en el procedimiento contencioso se-
guido ante la Sunat, el legislador ha
otorgado a los administrados la po-
testad de solicitar al tribunal admi-
nistrativo competente la aclaracin
de los aspectos obscuros y/o dudo-
sos de la resolucin que se pronun-
cia sobre el recurso de apelacin y
agota la va administrativa, solici-
tud o pedido que ostenta la natura-
leza de un recurso administrativo,
aunque no haya sido previsto como
tal en la Ley N 27444, e indepen-
dientemente del nombre que la nor-
mativa especial le d.
Adicionalmente, es importante pre-
cisar, que el recurso de aclaracin
tiene su fundamento en el derecho
constitucional de peticin, en su
modalidad de contradiccin de ac-
tos administrativos, y conlleva el
deber de ser respondido o resuel-
to por el tribunal administrativo
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015
Consideramos que,
cuando la normativa
especial que regula
una materia otorga
a los administrados
la potestad de
interponer el recurso
de aclaracin, es la
resolucin que se
pronuncia sobre dicha
aclaracin la que
debe agotar la va
administrativa, y no
la resolucin que es
objeto de aclaracin.
caducidad.
ante el cual es formulado, dentro
del plazo previsto por la normati-
va especial.
Previamente hemos sealado
que tanto el Decreto Legislativo
N 1034 como el Cdigo Tributa-
rio establecen que la resolucin
que agota la va administrativa es
la que resuelve el recurso de apela-
cin, pero, a al mismo tiempo, brin-
dan a los administrados la potestad
de presentar el recurso de aclara-
cin, lo cual, a primera vista, resul-
ta contradictorio.
As, surge una evidente pregunta:
En los casos en los que la normati-
va especial de la materia prev el re-
curso de aclaracin, cul es la resolu-
cin que agota la va administrativa,
la que emiti el tribunal administra-
tivo para resolver el recurso de ape-
lacin o la que emite posteriormen-
te aclarando el sentido y alcance de
la primera?
La respuesta a esta pregunta es fun-
damental, pues determinar cul es
la resolucin que agota la va ad-
ministrativa, lo que, a su vez, per-
mitir determinar el hito a par-
tir del cual se computar el plazo
de caducidad para presentar, vli-
damente, la demanda contencio-
so-administrativa ante el Poder
Judicial.
Hemos adelantado que el recur-
so de aclaracin permite requerir
(41) CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 378.
(42) GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo IV, Fundacin de Derecho Administrativo
y ARA Editores, Lima, 2003, p. IX-23.
DOCTRINA
al tribunal administrativo la preci-
sin de los aspectos obscuros y/o
dudosos de su resolucin, pero
que tal precisin no puede modi-
ficar, en forma alguna, el sentido
de la decisin original de dicho
tribunal.
Es por esto que se podra pensar
que la aclaracin resulta intras-
cendente, dada su natural imposi-
bilidad de cambiar el sentido de lo
resuelto por la Administracin P-
blica, lo que, adems, determina-
ra que acrezca de sentido esperar
a que este recurso sea resuelto por
el tribunal administrativo para que
se inicie el cmputo del plazo de
Consideramos que esta posicin
no puede ser aceptable. El recurso
de aclaracin no pueda modificar
el sentido de la decisin definiti-
va de la Administracin Pblica,
s puede modificar la estructura
de la motivacin del acto adminis-
trativo cuestionado, lo que resulta
decisivo para que el administrado
pueda plantear el petitorio de su
demanda contencioso-administra-
tiva, as como organizar sus fun-
damentos de manera lgica, orde-
nada y suficiente. As, en tanto el
tribunal administrativo no se pro-
nuncie sobre el recurso de aclara-
cin, el administrado no est en
condiciones de conocer el exacto
sentido y alcance de la resolucin
que agota la va administrativa, lo
que, a su vez, le impedir prepa-
rar adecuadamente su demanda
contencioso-administrativo.
Teniendo en consideracin lo ante-
rior, consideramos que, cuando la
normativa especial que regula una
materia otorga a los administrados
la potestad de interponer el recur-
so de aclaracin, es la resolucin
que se pronuncia sobre dicha acla-
racin la que debe agotar la va ad-
ministrativa, y no la resolucin que
es objeto de aclaracin.
En esa misma lnea, esta interpreta-
cin no contraviene lo dispuesto en
el artculo 218 de la Ley N 27444
dado que, como hemos precisa-
do previamente, dicha ley regula y
79
 DOCTRINA
por ende, dicta reglas para el pro-
cedimiento administrativo gene-
ral y de manera supletoria para los
especiales, que como en el caso de
los procedimientos regulados por
el Decreto Legislativo N 1034 y el
Cdigo Tributario, tienen en su al-
cance singularmente la posibilidad
de plantear el recurso de aclaracin
adicionalmente a los tradicionales
apelacion y reconsideracin.
En este sentido, consideramos que
cuando un rgano jurisdiccional se
encuentre ante el dilema de pro-
nunciarse a favor o en contra de
la procedencia de la demanda con-
tencioso-administrativa, dado que
esta fue planteada dentro del plazo
de caducidad computado a partir
de la notificacin de la resolucin
que se pronuncia sobre la aclara-
cin, en observancia del principio
de pro actione y con la finalidad
80
de favorecer el derecho de acceso
a la justicia del administrado, debe
declarar procedente la demanda
y pronunciarse sobre el fondo de
esta.
Adems, con este tipo de actua-
cin, el rgano jurisdiccional tam-
bin desincentivar la mala prctica de los administrados; asimismo,
de algunos tribunales administrati-
vos de pronunciarse sobre la aclara-
cin luego de vencido el plazo pre-
visto para tal efecto en la normativa
especial y, peor an, luego de ven-
cido el plazo de caducidad previsto
en el artculo 19 de la LPCA para
presentar dicha demanda, con el
objeto de truncarla.
CONCLUSIONES
Si bien el agotamiento de la va ad-
ministrativa ha sido previsto por la
Constitucin como un presupues-
to procesal para la procedencia de
la demanda contencioso-adminis-
trativa, al momento de evaluar la
procedencia de dicha demanda, es
necesario compatibilizar el cum-
plimiento de este presupuesto con
el derecho de acceso a la justicia
debe observar el principio pro ac-
tione cuando surja cualquier duda
sobre la procedencia de la deman-
da, prefiriendo su tramitacin.
En este sentido, el agotamien-
to de la va administrativa cuan-
do se ha ejercido el derecho a pe-
dir una aclaracion a la resolucin,
o la propia administracin de oficio
la aclarara, corresponde ser consi-
derado desde la resolucin aclara-
toria (sea fundada o infundada), y
no desde la resolucin que es obje-
to de aclaracin.