DROIT Aide-mmoire

sociologie
du droit
SOMMAIRE
I. Approche pistmologique
II. Le droit, objet de la sociologie
III. Les juristes-sociologues
IV. Lemprise de la sociologie sur le droit
V. La sociologie du droit, analyse critique du droit

I. APPROCHE PISTMOLOGIQUE

Ladage Ubi societas, ibi jus, qui se traduit par il ny a pas de socit sans droit, signifie que les groupes
sociaux scrtent ncessairement des normes juridiques. Cest un constat tabli depuis longtemps par des
auteurs se rclamant de la sociologie du droit au sens large; mais la sociologie du droit au sens strict, cest--
dire la discipline universitaire qui tudie sociologiquement le droit, est une discipline rcente. Son fondateur
est Egen Ehrlich la fin du xixesicle. Cet auteur fait une distinction entre le droit en vigueur, qui est impos
par lEtat, et le droit vivant, ou spontan, qui mane directement du groupe social tudi. La naissance
de cette nouvelle discipline est ds son commencement marque par un problme didentit et dunit:
sagit-il dappliquer les mthodes sociologiques la discipline juridique, ou dtudier les relations rciproques
entre les groupes sociaux et les phnomnes juridiques, ou encore de distinguer la spcificit des normes
juridiques par rapport aux normes sociales?

A. SITUATION PARMI LES AUTRES SCIENCES SOCIALES

1. Repres

Dfinition Mthodes scientifiques Caractristiques

Le droit Ensemble des rgles dictes Dduction Normatif
par les autorits lgitimes
Interprtation Prescriptif
et dont le non-respect est
sanctionn par la force Argumentation Hirarchique
publique
La sociologie Etude scientifique de la Analyse Descriptif
socit
Exprience Indicatif
Rticulaire

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 E Le droit et la sociologie sont les deux sciences sociales les plus importantes. Au xxesicle, elles vont
entrer en concurrence.
La discipline juridique se considre comme autonome et autosuffisante quant ltude des ralits sociales.
En mme temps, le droit opre une rupture vis--vis de la socit dont il cherche se rendre impermable
pour mieux la rgir.
La sociologie, en tudiant lensemble des phnomnes sociaux, dnie au droit une identit spcifique. Elle
reproche aussi la science juridique non seulement un manque de dfinition de ce droit, mais surtout, de
ne pas sinterroger sur lorigine du droit et de ne sintresser qu laspect pathologique des relations sociales
(elle rduit le juridique au contentieux).
Pendant longtemps, les facults de droit ont refus des enseignements de sciences sociales, mis part
lhistoire du droit et dans une moindre mesure la philosophie du droit, mais la ncessit sest fait jour de
porter un regard externe au droit sur le droit.
E Ce point de vue externe peut avoir trois sources, soit tre intgr la science juridique elle-mme, soit
provenir de la sociologie, soit rsulter dune approche interdisciplinaire.

2. La sociologie du droit des juristes

E Il sagit de la sociologie du droit dans le droit. Cette nouvelle discipline sera rattache aux matires de
culture juridique (comme la thorie du droit, lhistoire du droit) par opposition la dogmatique juridique qui
est lide suivant laquelle le droit se rduit un ensemble systmatique et hirarchis de normes manant
des autorits tatiques.
E La dfinition du droit retenue par cette sociologie du droit est celle des juristes positivistes. Le positivisme
dsigne le courant doctrinal majoritaire chez les juristes qui ne reconnat comme droit que les rgles en
vigueur dans un ordre juridique donn, lexclusion de tout jugement de valeur.

3. La sociologie du droit des sociologues

E Il sagit de la sociologie du droit sur le droit, une branche de la sociologie gnrale qui applique au
droit ses mthodes scientifiques.
E La dfinition du droit est ici diffrente, est droit une croyance en lhabitude dobir certaines rgles.
E Cela signifie que le droit est un fait social parmi dautres, quil peut tre mis en comparaison avec eux.
Deux consquences:
le droit perd de sa substance juridique (au sens des juristes);
le droit est un produit de la socit qui influe en retour sur elle.

4. Linterdisciplinarit

Linterdisciplinarit peut tre vue de trois manires:

E un simple syncrtisme ou juxtaposition dapports disciplinaires diffrents;
E un clairage mutuel du droit et de la sociologie;
E une approche postmoderne du droit qui a recours la sociologie du droit pour dmontrer que le droit
devient pluriel, souple et modeste. Le postmodernisme est un paradigme scientifique contemporain qui
irrigue lensemble des sciences sociales. Appliqu au droit, il cherche penser la crise du droit moderne. Au
lieu de rpondre aux caractristiques habituelles dautorit, duniformit et de rationalit, le droit, dun point
de vue postmoderne, est en train de devenir contestable, diffrenti et dilu dans dautres normes.

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 5. Les sous-disciplines lintrieur de la sociologie du droit

On peut dnombrer la sociologie des normes, la sociologie des institutions, la sociologie des litiges, la
sociologie des professionnels du droit.

B. OBJET DE LA SOCIOLOGIE DU DROIT

Lobjet est ncessairement vaste et se regroupe autour de quatre axes.

1. Les rapports entre le droit et le fait

E Le droit a pour but de traduire en langue juridique lensemble des phnomnes sociaux. Il ne sagit
pas seulement dune langue diffrente qui a sa propre terminologie, il sagit aussi dun langage qui a un
fonctionnement spcifique: le droit est normatif, ses noncs prescrivent des comportements dtermins
mme sils sont crits au mode indicatif. Autrement dit, le langage juridique est performatif, lnonc juridique
produit par lui-mme des effets de droit parce que lnonc juridique contient par dfinition une force
juridique. Par exemple, La proprit des biens sacquiert et se transmet par succession, par donation entre vifs
ou testamentaire, et par leffet des obligations., article711 du code civil.
E Le droit est vu comme un discours artificiel sur la ralit, par exemple, la thorie de lapparence en matire
de proprit ou celle de la fiction en matire successorale (continuation de la personne dcde par ses
hritiers). Le droit cherche dominer les faits pour les soumettre sa propre logique. Si la dogmatique
juridique veut purer les faits, en ne retenant deux que lopration de qualification juridique (application
dun rgime juridique une situation juridique), la sociologie du droit rompt lopposition dualiste entre le
droit et les faits en analysant en profondeur leurs interactions.
E On peut dire de manire schmatique que le droit adopte une vision statique des faits et que la sociologie
du droit en adopte une vision dynamique, ce qui lui permet dintroduire de nouveaux concepts comme
ceux de:
juridicisation qui dsigne le processus par lequel les faits deviennent de plus en plus soumis au droit;
juridictionnalisation qui est le processus par lequel les litiges sont de plus en plus souvent ports devant
des juridictions.

2. Les rapports entre le droit et la socit

E La sociologie du droit est elle-mme influence par le systme juridique quelle tudie.

Common Law Droit romano-germanique

Sources du droit Jurisprudence (stare decisis) Loi principalement
Coutume Principes thoriques manant
destextes crits
Importance des droits Droit substantiel et droit procduraux Droit substantiel
Caractre du droit Case law, pratique, empirique Abstrait, gnral, codifi

E Dans les pays de droit romano-germanique, lEtat est considr comme antrieur la socit, il en
est aussi sa condition de possibilit, partant, la sociologie du droit de ces pays tudiera soit la lgitimit
de lautorit de lEtat sur la socit civile soit la dnonciation de lintervention de lEtat. Le droit se veut
peru comme tant clair et simple. Il a pour mission de rguler une socit civile qui, elle, est complexe

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 et mouvante, do deux sortes de catgories juridiques, celles pour lesquelles un mot correspond un
seul sens (par exemple le dol, lexpropriation, les nullits) et celles qui sont des standards ou des notions
contenu variable (par exemple la bonne foi, lintrt gnral, lordre public).
E Dans les pays de common law, la sociologie du droit sintresse plus la confiance dpose par les
personnes dans les juges ou une approche pragmatique du droit. La sociologie du droit compar peut
montrer que, sous linfluence de la mondialisation, les diverses familles de droit sinfluencent rciproquement.
Le droit des pays de common law tend devenir de plus en plus crit et parfois conceptuel, tandis que le
droit des pays romano-germanique est travaill par deux influences: il commence donner une importance
aux droits procduraux et il cherche prendre en compte lefficacit de la rgle de droit sur les ralits
sociales.
E La quantit et la qualit de normes dans la socit deviennent un objet de la sociologie du droit.
E Une question fondamentale traverse cette discipline depuis sa naissance: le droit est-il extrieur la
socit ou sen diffrencie-t-il de lintrieur?

3. Les effets sociaux du droit

E Le droit est analys dans ses effets intgrateurs ou non qui viennent complter la rgulation sociale.
E Le droit, pris la fois dans ses aspects thoriques et dans ses aspects pratiques, fait lobjet dun usage
diffrenci suivant les personnes, cest la sociologie de lacteur juridique. Cette approche est convoque
lorsquune situation juridique est apprhende par plusieurs traitements juridiques possibles, par exemple
en droit de la famille (mariage, Pacs, concubinage).

4. La vie de la norme

E La sociologie du droit sintresse aux quatre stades du vcu des normes.

La production de la rgle de droit appele avant dire le droit: les normes sociales influenant les
normes juridiques, les influences des groupes de pression et des experts, les stratgies de ngociation lors
de la phase prparant la prise de dcision.
La phase du dire droit des normes juridiques au sens large, droit recommandatoire compris. Le critre
de lobligatorit est ainsi mis en question, la sociologie du droit parle, linverse des juristes positivistes, de
degrs de normativit, elle inclut la soft law (droit souple) et le droit vivant (non formul juridiquement).
La fin de la rgle de droit, de manire juridique (annulation, abrogation) ou sociale (refus, oubli).
Enfin, leffectivit de droit qui permet de mesurer la plus ou moins grande application concrte des rgles
de droit. Ici encore, pour le sociologue du droit, il ny a pas deffectivit ou de non-effectivit radicale, mais
une plus ou moins grande application du droit.
E Pour finir, lanalyse peut tre complte par la perception quont les individus de la norme juridique.

C. MTHODES

E Ce sont principalement celles de la sociologie gnrale, savoir:

lexploitation darchives juridictionnelles ou administratives;
les questionnaires, les entretiens, les sondages dopinion, les statistiques;
lexprimentation normative ou lexprimentation de laboratoire;
lanalyse sociologique de la jurisprudence et des textes normatifs.
E Quelques mthodes issues de la science politique sont convoques:
lvaluation;
ltude dimpact.


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 D. FINALITS

La sociologie du droit est une discipline scientifique qui na pas (encore) trouv intrinsquement ses propres
raisons dtre, celles-ci lui sont dtermines extrieurement par la discipline juridique.

1. Auxiliaire

E Du droit positif: par une meilleure connaissance du contexte social et des pratiques et par une valuation
des conditions concrtes de mise en uvre du droit, la sociologie du droit va permettre la science
juridique de samliorer et de sadapter aux volutions des murs et des techniques.
E Des autorits charges de dire et dappliquer le droit peuvent procder son adaptation.

2. Critique

De la dogmatique juridique en lui reprochant son caractre dsincarn, sa proximit voire son identit avec
le pouvoir politique, son lien avec lide de contrainte.

3. Nouveau dogmatisme

Cela sadresse encore une fois au droit positif, qui ne voit pas ses prsupposs de base atteints, tout au
contraire, ces derniers peuvent sortir renforcs dune analyse qui les conforte. Le phnomne juridique est
ici prsent comme non seulement ncessaire, mais aussi comme perfectible.

Dfinition du droit Rle du droit Statut de la socit

Sociologie du droit Ensemble de normes Qualifie une situation A intgrer dans le droit
des juristes contraignantes dejuridique ou non
Rapport de pouvoir
Sociologie du droit Institution sociale Dire ce quil en est A analyser dans
des sociologues dansle milieu social sacomplexit
Perte de sa substance
juridique

E. Objet

E Les sciences sociales, pour accder au statut de discipline scientifique, se construisent chacune leur propre
objet scientifique. Ainsi, lobjet de la sociologie est la socit, lobjet du droit est la norme juridique.
E Ces objets sont tudis grce des outils intellectuels propres chaque science. Les outils intellectuels
de la sociologie sont les concepts sociologiques, qui sont des notions rendant capable de comprendre la
ralit sociale (acteur, rle, coercition); ceux du droit sont les catgories juridiques, cest--dire des notions
auxquelles on applique un rgime juridique et qui produisent des effets juridiques (personnes mineures,
dcentralisation, domaine public).
E La sociologie du droit cherche aussi se construire son propre objet: les rapports droit-socit, par le
moyen de concepts quelle construit. Ces concepts sont de cinq sortes:
ceux emprunts la sociologie (les normes, les institutions, le conflit);

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 ceux qui lui sont propres dans un premier temps et qui seront ensuite juridiciss, ou dit autrement, ceux
qui correspondent dabord un besoin social et seront dans un second temps consacrs par le droit (la
qualit, la scurit juridique, le risque juridique);
ceux qui lui sont propres et qui fonctionnent par paire en dsignant leurs effets rciproques (centre-
priphrie, officiel-alternatif, efficacit-inefficacit);
ceux qui lui sont propres et qui dsignent un processus (institutionnalisation, procduralisation, bureau-
cratisation);
ceux qui lui sont propres (le flou du droit, le pluralisme juridique, le droit rflexif).
E Tout cela montre que la sociologie du droit est une science en train de sautonomiser parmi les sciences
sociales, mais aujourdhui, elle a encore le statut de science carrefour.

II. LE DROIT, OBJET DE LA SOCIOLOGIE

Durkheim et Weber sont les deux principaux fondateurs de la sociologie comme science autonome, ils ont
aussi ramifi leur science et ont labor les bases conceptuelles de la sociologie du droit.

A. mile DURKHEIM

Sociologue, 1858-1917.
La Division du travail social, 1893.
Les Rgles de la mthode sociologique, 1895.

1. Le fait social

a. Dfinition
La sociologie est la science des faits sociaux. Un fait social est un phnomne que lon peut observer et
expliquer. La mthode scientifique de la sociologie consiste prendre les faits sociaux comme des choses.

b. Proprit
E Le fait social est externe aux individus, il est entirement objectif (non interindividuel). Il est aussi
contraignant lgard des individus.
E Pour cela, la sociologie de Durkheim est appele holiste et dterministe, celui-ci donne la priorit
linfluence de structures sociales sur lesquelles les volonts individuelles ne peuvent pas avoir de prise.

2. Le droit comme fait social

E Une partie de la sociologie appele la physiologie sociale tudie les institutions. Une institution est une
organisation qui a une fonction sociale, autrement dit, cest un fait social qui regroupe des ides et des actes
qui simposent aux membres de linstitution en raison de leur caractre collectif donc coercitif.
E Une norme sociale est un fait social, elle est produite par la socit, elle se fonde sur des valeurs partages
par le groupe et simpose aux individus concerns par la force du contrle social; ce dernier peut tre
formel ou informel.
Dans le premier cas, il sagit dune rpression spontane, dans le second cas, dune rpression organise.
Les normes sociales regroupent les normes de conduite et les normes juridiques. Comment les
distinguer?

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 Au sein des normes sociales, il convient de faire une distinction entre leur base constitue par les murs et
leur expression symbolique reflte par le droit.
E Le droit se dfinit comme une structure intgratrice qui renforce la solidarit sociale des socits
modernes fragmentes par une rpartition fonctionnelle des tches.
E LEtat dsigne les institutions qui ont comptence pour agir et parler au nom de la socit. Comment
sarticulent les rapports entre lEtat et le milieu social?
Ce sont des rapports dinteractions complmentaires. Dun ct, lEtat permet la socit de ne plus tre
mise en tutelle par les corps intermdiaires, mais, dun autre ct, lEtat peut apparatre comme lointain et,
ce titre, loigner des ralits sociales.

3. Evolution des socits et volution du droit

E Ces deux phnomnes vont suivre des mouvements parallles.

E Durkheim va chercher distinguer les caractristiques du droit et des socits modernes par opposition
au droit et aux socits quil appelle traditionnelles.

Socits traditionnelles Socits modernes

Type de solidarit Mcanique Organique
Moyen Par similitude Par diffrenciation
Fonctionnement Partage de valeurs communes Division du travail
Type de droit Droit rpressif Droit restitutif
Fondement Outrage la socit Rparation du dommage subi par lindividu

E Durkheim a t le premier dmontrer quil tait possible de poser un regard extra-juridique sur les
phnomnes juridiques.

B. MAX WEBER

Sociologue, 1864-1920.
Sociologie du droit, 1913.
Economie et socit, 1922.

1. La sociologie gnrale wbrienne

E La sociologie est la science des phnomnes sociaux qui sexpriment travers le sens que les individus
vont leur donner. Il y a deux oprations intellectuelles successives et complmentaires effectuer pour saisir
ce quest une activit sociale:
la premire est la comprhension: il sagit de connatre, danalyser le fait social;
la seconde est lexplication: il faut ensuite lui donner un sens, ce sens va advenir des enchanements de
causes effets produits par les relations entre les faits sociaux.
E Pour ces raisons, la sociologie de Weber est qualifie de comprhensive et dinterindividuelle.

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 2. La rationalisation des socits modernes

E Weber procde une analyse synchronique des socits occidentales et en repre les principales phases
dvolution auxquelles va correspondre un type de droit particulier.

Type de domination Type de droit Autorit nonant le droit

Traditionnelle Coutume Anciens
Charismatique Droit rvl Prophtes
Idologique Droit empirique Notables
Rationalit matrielle Jurisprudence Fonctionnaires spcialiss
Rationalit lgale Systmatique et spcialis Professionnels du droit

E Les caractristiques du droit moderne sont:

des rgles dduites de principes gnraux;
un droit abstrait, impersonnel et codifi;
les rgles de droit sont des ressources efficaces pour les besoins conomiques et sociaux.
E Lacm de cette rationalisation du droit se trouve dans la bureaucratie, dfinie par des rapports fonds
uniquement sur les comptences, la hirarchisation des organes, la centralisation de la prise de dcision et
le contrle des agents publics. Michel Crozier montrera que lorganisation bureaucratique gnre par elle-
mme des dysfonctionnements quelle est incapable de corriger, cest le cercle vicieux bureaucratique.
E Lexcs de rationalisation peut aboutir une perte de sens de lactivit publique et un dsenchantement
lgard du droit.

3. Les relations entre le droit et la socit

E La ralit apparat complexe, instable, do cette ncessit, pour matriser les faits sociaux, davoir recours
des rgles stables, cohrentes et gnrales.
E La ralit sociale est constitue par le sens que les gens donnent leurs actions.
Lusage dune rgle de droit par un individu en vue dune action produit un sens.
Les rgles de droit sont des moyens que les personnes peuvent utiliser de diffrentes manires selon le but
quelles assignent leurs actions; limportant pour le sociologue est de dcouvrir le sens quelles entendent
donner leurs actions.
E La finalit ultime de lensemble des rgles de droit est de garantir lordre social et lefficacit conomique.
Ainsi, le droit a partie lie avec les ides de contrainte et de domination.
E Le droit est en relation dialectique avec le pouvoir: le droit mane du pouvoir et le pouvoir respecte
le droit.
E Le pouvoir se comprend comme tant pris dans un rseau de relations verticales: du bas vers le haut,
lobissance, du haut vers le bas, le commandement.
E Chez Weber, il y a une confusion entre la lgalit et la lgitimit. La lgalit est la caractristique premire
du droit manant dune autorit comptente, la lgitimit est la recherche par lautorit politique de
ladhsion des citoyens. La lgitimit peut provenir de deux sources, soit maner lors de la mise en place du
pouvoir, soit rsider dans la finalit de laction des pouvoirs publics.

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 4. La sociologie du droit distincte de la science du droit

E Weber considre que ces deux disciplines ont des finalits propres; la premire tudie les rgles de
droit en tant que rgles ayant une influence sur la conduite des personnes tandis que la seconde les tudie
pour elle-mme.
Pour illustrer cette dichotomie, il donne lexemple dune double dfinition de lEtat.
E Dfinition sociologique de lEtat: lEtat dtient le monopole de la violence physique lgitime.
E Dfinition juridique de lEtat: Communaut humaine dans les limites dun territoire dtermin.

III. LES JURISTES-SOCIOLOGUES

Deux grands juristes du dbut du xxesicle ont eu pour ambition de construire une nouvelle thorie du
droit en y intgrant les contributions mthodologiques et notionnelles de la sociologie.

A. LON DUGUIT

Juriste, 1859-1928.
LEtat, le droit objectif et la loi positive, 1901.
Trait de droit constitutionnel, 1921-1925, 2edition.

1. Un nouveau fondement au droit, la solidarit sociale

Ltre humain est par essence un tre social. Lorsque lhomme entre en relation avec ses semblables, il ralise
des faits sociaux. Lensemble des faits sociaux sappelle linterdpendance sociale.

a. Un fondement social au droit

E Cette nouvelle base rsulte dun constat: il existe une norme sociale objective dont le but est de raliser
lordre social. Ce constat seul de lexistence de la loi sociologique de la solidarit sociale, sans la dfinir par
son contenu sociologique ou par une mise en forme juridique, suffit Duguit pour lui servir de nouveau
point dancrage pour reconstruire une nouvelle vision du droit.
E Sinscrivant dans le courant solidariste (Lon Bourgeois), il considre que les hommes ont des droits, mais
aussi des devoirs. Ces derniers consistent en lobligation de cooprer la loi sociale de solidarit sociale.

b. De la ralit sociale la norme juridique

E Lactivit des hommes est la fois oriente et limite par la norme sociale fondamentale et par des
normes sociales particulires quest la solidarit sociale.
E Une norme sociale peut devenir une norme juridique lorsque la masse des esprits des gouverns
prend conscience quune sanction organise devient ncessaire, il nest pas besoin que les gouvernants la
reconnaissent comme telle.
E La norme juridique se reconnat par lintensit de la raction sociale lors de sa transgression, elle est
identique la norme sociale dans son fondement (la solidarit sociale) et dans son objet.
E Les gouvernants ne crent pas du droit, ils le constatent ou lexpriment en forme juridique, car la rgle de
droit est dj dans la conscience des individus.

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 2. Une nouvelle dfinition de lEtat

Cette dfinition est issue directement de sa conception du droit comme droit objectif.

a. Critique des ides classiques de droit subjectif, personne morale

E Chez Duguit, le droit est ncessairement immanent aux personnes, et toute notion juridique qui ne
correspond pas une ralit sociale doit tre dtruite, par exemple, lide de droit subjectif ou lattribution
dune personnalit morale aux groupements. Il nie lexistence de lEtat en tant quide.
E Ces notions sont aussi dtruites, car elles voquent lide de puissance. Or, une personne ne peut avoir
de la puissance sur une autre ni lEtat commander aux citoyens. Lide de proprit comme droit absolu est
supprime pour tre remplace par la notion de fonction sociale attribue la proprit.

b. Conception matrielle de lEtat

LEtat nest pas une puissance qui commande, mais une coopration de services publics organiss, lEtat est
donc un fait sans imperium. Il nest pas une volont qui commande, mais une rponse aux besoins collectifs
des gouverns.

3. Le droit, une science sociale

E Dans ses mthodes, le droit doit devenir une science dobservation.

E Dans son objet, il lui est t tout aspect directif, dcisoire, volontaire, individuel.
E La prise en compte des effets sociaux des faits juridiques prime sur le caractre formel de la rgle
juridique.

B. MAURICE HAURIOU

Juriste, 1856-1929.
La Science sociale traditionnelle, 1896.
Aux sources du droit, le pouvoir, lordre et la libert, 1933.

1. Linstitution et lanalyse institutionnelle

a. Fusion de lobjet tudi et de la mthode dtude

E Hauriou applique la discipline juridique un nouvel outil mthodologique: lanalyse institutionnelle est
une technique danalyse des institutions qui englobe le point de vue juridique, le point de vue social et parfois
aussi le point de vue politique.

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 E Linnovation rside dans la combinaison de perspectives sur les objets tudis qui, jusque-l, taient en
opposition:
lapproche interne (ou juridique) et lapproche externe (ou sociale voire politique);
la thorie et la pratique;
la convocation conjointe de plusieurs branches du droit.
E Le but est darriver une tude la plus riche possible des ralits juridiques.

b. Linstitution
E Dfinition dHauriou: Ide duvre [qui] se ralise juridiquement dans un milieu social et qui ncessite
une organisation et un pouvoir pour stablir dans la dure.
Cest une organisation construite partir des ralits sociales.
Lide duvre est une finalit objective et interne au projet.
Cette finalit va progressivement sincorporer dans les membres, cest le passage du projet objectif
laction subjective des personnes.
Ce sont les personnes (les sujets) qui agissent et non les institutions qui, elles, ragissent.
Linstitution se distingue de ses membres, elle a une identit et une vie propres.

c. Linstitutionnalisation
E Cest le processus dynamique par lequel une ralit sociale organise (linstitu) accde au statut
dinstitution (point dachvement statique) par le moyen dun agent instituant qui peut tre une force sociale
ou une ide duvre.
E La socit contemporaine se caractrise par un mouvement dinstitutionnalisation (laccroissement du
nombre de services publics par exemple) tempr cependant par un mouvement contraire de dsinstitu-
tionnalisation (recours la mdiation dans le traitement de certains litiges).

2. La puissance publique et lEtat

E Hauriou cherche concilier la paix sociale et la complexit de la ralit sociale, autrement dit lordre
et le mouvement. Pour ce faire, il va combiner lanalyse statique de linstitution et lanalyse dynamique
de linstitutionnalisation.
E Cest la puissance publique, la contrainte tatique, qui va assurer la cohsion de la socit, htrogne par
nature. La force publique a une fonction de cohsion sociale.
E LEtat est la premire des institutions, ou linstitution primaire, do procdent les autres institutions
(secondaires). LEtat les cre et les englobe la fois. Il illustre lide dynamique du passage de la multiplicit
des individus lunit du pouvoir en passant par lensemble des institutions intermdiaires.
E LEtat a une fonction dintgration sociale globale du fait de sa nature de puissance tatique.

3. La substance sociale du droit

E Un peu de sociologie loigne du droit, beaucoup y ramne, dit Hauriou.

E Le droit a une substance sociale et prend une forme juridique.
E Les rgles de droit ont pour but de veiller la cohsion de lensemble de la socit en intgrant les
individus. Par exemple, en matire de fonction publique, le droit statutaire rgie la carrire des fonctionnaires
en tant quagents individuels, et le droit disciplinaire vise souder le groupe des fonctionnaires pris comme
un ensemble indpendant de ses membres.

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 IV. LEMPRISE DE LA SOCIOLOGIE SUR LE DROIT

Le dveloppement des sciences sociales et leur impact sur lopinion publique ont eu pour effet de mettre
en crise la substance mme du droit, celui-ci devenant une science sociale parmi dautres en perdant son
caractre distinctif: la juridicit.

A. GEORGES GURVITCH

Sociologue, 1894-1965.
Ide du droit social, 1932.
Elments de sociologie juridique, 1940.

1. Le pluralisme

a. Dfinition
E Le pluralisme en sociologie du droit est la cohabitation de plusieurs ordres juridiques sur un mme
territoire pour rgir un mme groupe de personnes.
E Il ne faut pas le confondre avec le pluralisme en droit qui peut signifier deux choses:
le pluralisme des sources du droit (loi, coutume, doctrine);
le pluralisme des modes de rsolutions des litiges (juridictionnels, non juridictionnels).

b. Le pluralisme dans la pense de Gurvitch

E Gurvitch met en cause le monopole de lEtat dans la gestion du social.
E Pour lui, la socit est capable de se rguler en produisant son propre droit.
E Le droit tatique et le droit scrt par les individus devraient coexister.

2. Le droit social

E Il y a trois sortes de droit chez Gurvitch:

le droit tatique et sa propension au monopole;
le droit intermdiaire (les contrats) qui trouve son fondement dans le droit tatique, mais qui permet aux
cocontractants de crer leur propre droit;
le droit social qui est un droit spontan.
E Le droit social est un droit qui fait lobjet dune reconnaissance intuitive directe par les personnes.
E Ce nest pas un droit cr par la raison humaine ni li au pouvoir politique.
E Le droit social est collectif, il fait sens pour le groupe:
pacifique, il ne rgle pas les litiges, mais suppose au contraire une rconciliation pralable;
intgrateur, il permet de penser le passage de lindividu au groupe.

3. Le fait normatif

a. Dfinition
Cette expression dsigne la source primaire de droit, cest--dire le sentiment de justice qui est grav en
chacun et qui fait exprimenter le droit spontan.

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 b. Consquences
E Il sagit dtablir un lien entre la thorie et la pratique.
E La ralit sociale est tudie dans toute sa plnitude.
E La substance du droit positif (source secondaire) est dilue dans le droit spontan, voire nie.
E Mthode de Gurvitch:
laboration de typologies pour catgoriser la ralit sociale;
approche qualitative en raction une approche estime trop quantitative en sociologie.

B. JEAN CARBONNIER

Juriste, 1908-2003.
Sociologie juridique, 1968.
Flou du droit, 1971.

1. Sociologie du droit, droit et sociologie

E Carbonnier rcuse aux sociologues leur lgitimit scientifique tudier le droit; la sociologie ne peut
saisir le propre du fait juridique, elle y intgre ncessairement des jugements de valeur.
E Cest aux juristes seuls que revient la tche danalyser sociologiquement le droit. La sociologie du droit est
une discipline juridique et non sociologique.
E Carbonnier a institutionnalis cette discipline en France dans les facults de droit. Il a pratiqu la sociologie
lgislative.
E Dans ses productions scientifiques, il avait soin de prciser quel titre il intervenait, celui de juriste ou celui
de sociologue du droit; pour lui, les deux statuts sont distincts.

2. Internormativit

E La sociologie du droit montre que le phnomne normatif ne se limite pas au droit positif.
E Il existe des normes dune nature autre que juridique, et le droit entretient avec ces normes des relations,
cest linternormativit. Celle-ci se dcline en plusieurs modalits.

a. Droit et non-droit
E Le critre de distinction entre le juridique et ce qui nen est pas est appel le critre de juridicit.
E Cest un critre difficile saisir. Le travail du juriste est de dterminer ce qui relve du droit ou non.
E Le sociologue du droit tudie les influences rciproques entre les normes sociales et les normes juridi-
ques.
E Selon Carbonnier juriste, le critre de juridicit est la sanction.
E Selon Carbonnier sociologue du droit, le critre de juridicit est ce quen dit le juge.

b. Droit et pr-droit
E Le pr-droit dsigne une rgle sociale qui a vocation accder au statut de norme juridique.
E Les rapports entre le droit et le pr-droit sont soit marqus par une rupture soit progressifs.
E Le passage du pr-droit au droit peut rsulter dune volution ncessaire ou artificielle.

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 c. Droit et infra-droit
E Linfra-droit regroupe les normes qui ne sont pas des normes juridiques, mais dans le caractre obligatoire
desquelles lon croit.
E Les rapports entre linfra-droit et le droit sont soit des rapports de concurrence horizontale soit des
rapports dinclusion partielle. Il existe un dialogue entre le droit spontan et le droit ordonn, entre le droit
informel et le droit formel.

3. Leffectivit du droit

E Il sagit du degr de pntration du droit dans la socit. Ce nest pas un concept binaire (effectivit/
non-effectivit), leffectivit du droit se mesure et est susceptible de degrs. On value quantitativement et
qualitativement le respect ou la transgression de la rgle de droit.
E Une des causes de lineffectivit du droit rside dans la force des ncessits sociales, ces dernires
supplantent la logique dductive formelle du syllogisme juridique.
E Carbonnier a effectu des travaux de recherche en sociologie du droit de la famille, il a montr quil y
avait une dialectique entre le droit et la socit:
dans un premier temps, le droit veut rgir les comportements sociaux (textes normatifs);
dans un second temps, la socit tente dchapper au droit (refus partiel du mariage par exemple);
dans un troisime temps, le droit rajuste ses textes en fonction des attentes de la socit (cration du
Pacs), il ne laisse pas la socit lui chapper.
E Le terme deffectivit, ainsi que celui de production du droit, appartient au domaine de la
sociologie du droit, les juristes parlent dapplication du droit ou dlaboration du droit, lexception
du droit international qui connat la catgorie juridique nationalit effective.

4. La flexibilit du droit

E Le droit est devenu moins rigide et htrogne. Il tente dtre en harmonie avec la socit civile qui elle-
mme est souple et multiforme.
E Le nombre de normes juridiques a augment, cest le phnomne dinflation normative.

V. LA SOCIOLOGIE DU DROIT, ANALYSE CRITIQUE DU DROIT

E La sociologie du droit est un discours juridique ou sociologique sur le droit positif.

E Elle adopte de ce fait une posture idologique qui ne peut tre neutre, soit elle lve une critique sur le
droit comme Bourdieu, soit elle retourne les critiques en lgitimant lordre tabli comme Lhumann.

A. PIERRE BOURDIEU

Sociologue, 1930-2002.
Questions sociologiques, 1981.
Raisons pratiques, sur la thorie de laction, 1993.

1. La violence symbolique

E Bourdieu tudie les rapports entre les personnes. Il les appelle des configurations de relations.
E Ce sont majoritairement des rapports de domination entre des domins et des dominants.

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 E La domination peut tre sociale, politique, conomique, culturelle ou symbolique.
E Le symbolique chez Bourdieu dsigne ce qui cherche dissimuler les rapports de force, limplicite qui se
traduit par des actes dont le sens nest pas immdiatement peru comme une domination.
E Les moyens dont disposent les dominants sont:
la dtention dun capital conomique, politique, social, culturel;
la violence symbolique.
E Il sagit de faire reconnatre comme lgitime une domination, de faire intrioriser et accepter par les
dominants les rapports de force (par exemple, le qualificatif de scolaire employ par les enseignants
pour apprcier le travail dun lve est en ralit un jugement dprciatif).
ELe droit lui-mme pratique la violence symbolique pour se faire reconnatre comme tel. Il est un mca-
nisme de domination et les institutions ont pour fonction de reproduire la domination entre les dominants
et les domins.

2. Lhabitus

a. Dfinition
Cest un ensemble de dispositions durables issues de la pratique, incorpores dans les individus.

b. Caractristiques
E Ces pratiques sont la fois objectives (comme un fait social chez Durkheim) et subjectives.
E Elles permettent aux agents en position de domination dimposer leur violence symbolique.
E Bourdieu parle dagent pour montrer que, la fois, les individus agissent et sont agis par les autres et
les structures sociales.
E Lorsque les habitus ne rgulent plus la socit, le droit prend le relais.

3. Le champ juridique

E La socit dans son ensemble est constitue de plusieurs champs en interaction.

E Il y a le champ politique, le champ conomique, le champ social, le champ culturel et le champ juridique.

a. Dfinition du champ
Cest un lieu structur par un rseau de positions quoccupent des agents et des institutions et par une
distribution ingale de capital entre les agents.

b. Consquences
E Au sein du champ, les agents en position dominante cherchent conserver leur capital, les agents en
position domine luttent pour tenter dobtenir une meilleure position.
E A lextrieur, le champ dlimite ses frontires avec les autres champs et lutte pour son identit.
E Le champ juridique est domin par des professionnels du droit qui entendent monopoliser le savoir sur
leur discipline. Il a une autonomie relative par rapport aux autres champs.
E Bourdieu dnonce aussi le juridisme qui est pour lui limportance excessive accorde au droit dans
nos socits contemporaines. Il voudrait diluer le champ juridique dans le champ social.

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 B. NIklas LUHMANN

Sociologue, 1927-1998.
Le Droit comme systme social, 1993.
Politique et complexit, les contributions de la thorie gnrale des systmes, 1999.

1. La complexit et les systmes sociaux

E Lhumann est un fonctionnaliste, et sa pense ne laisse pas de place laction individuelle.

E La socit est un systme social qui est compos de sous-systmes.
E Le droit est un sous-systme.
E Les systmes entrent en relation entre eux sous forme dinfluence rciproque.
E Ainsi, la socit fait pression sur le droit qui, en retour, ragit cette influence.
E La socit est de plus en plus complexe, et cette complexit atteint le droit lui-mme.
E La raction du systme juridique va seffectuer en deux temps:
une complexification du droit;
une rgulation de cette complexit.
E Les institutions et le droit vont grer et mettre en ordre la complexit sociale.
E Le point dintersection entre le systme juridique et le systme social est le procs.

2. Lauto-potique du droit

a. Dfinition
E Le systme juridique a la capacit de sengendrer lui-mme, autrement dit, seul le droit dj existant peut
tre la condition de production de nouvelles rgles juridiques. Le droit rgle lui-mme les modalits de
cration des normes juridiques venir.

b. Consquences
E Le systme juridique est auto-rfrentiel, il ne fait pas sens pour les autres systmes.
E Le systme juridique sauto-lgitime, la lgitimation est interne au droit. La lgitimit du systme juridique
provient du respect des rgles de procdure mises en uvre et non de principes gnraux qui tireraient le
droit vers un idal. Lgitimit et lgalit sont confondues chez Lhumann.
E Le critre de juridicit est dtermin lintrieur du systme juridique.
E La clture du systme juridique est construite par lui, elle se matrialise par laction en justice.
E Les normes juridiques se distinguent des normes sociales en ceci quelles produisent une attente lgitime
de comportement ou une attente contentieuse en cas de non-respect de ce qui a t convenu.
E La confiance des individus entre eux et dans le systme juridique est aussi un rducteur de complexit.

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