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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

MAESTRA EN DERECHO PENAL JUDICIAL

MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

DOCTOR CSAR IVN ASTUDILLO REYES.

ALUMNA:

LIC. SOCORRO OLIVIA PORRAS ARMENDRIZ

NMERO DE MATRCULA 09080038

CD. CHIHUAHUA, CHIH., A 4 DE FEBRERO DE 2010.

ANLISIS DEL VOTO PARTICULAR EN RELACIN CON EL VOTO MAYORITARIO
FALLADOS POR LA PRIMERA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA
NACIN EN SU SESIN PBLICA DE FECHA CINCO DE OCTUBRE DE DOS MIL CINCO
EN EL AMPARO EN REVISIN 2676/2003 PROMOVIDO POR EL QUEJOSO SERGIO
HERNN WITZ RODRGUEZ.
SINOPSIS.
Analizar el voto de minora en relacin con el voto mayoritario, que fueron resueltos por
Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, con motivo del juicio de amparo en
revisin nmero 2676/2003, relativo al recurso interpuesto por el Defensor Pblico Federal del
quejoso Sergio Hernn Witz Rodrguez. Se ver la resolucin del conflicto entre derechos
fundamentales, sus lmites; como se proyecta el principio de proporcionalidad y los sub-
principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto; las tcnicas de
ponderacin de bienes y delimitacin de los derechos; conflictos entre derechos
fundamentales, principios fundamentales, garantas institucionales, bienes o fines
constitucionales.
INTRODUCCIN.
A continuacin paso a exponer los antecedentes del caso para una mejor comprensin: el
quejoso Sergio Hernn Witz Rodrguez, public su poema en una revista llamada Criterios,
publicacin local de Campeche en el mes de abril de dos mil uno. Una asociacin civil
denunci ante la Secretara de Gobernacin la publicacin del poema titulado INVITACIN
(La Patria entre mierda), que a la letra dice: Yo me seco el orn de la bandera de mi pas, ese
trapo sobre el que se acuestan los perros y que nada representa, salvo tres colores y un
guila que me producen un vmito nacionalista o tal vez un verso lopezvelardiano de cuya
influencia estoy lejos, yo natural de esta tierra, me limpio el culo con la bandera y los invito a
hacer lo mismo: vern a la patria entre la mierda de un poeta; al que estim ultrajante de la
bandera nacional. El Director de Coordinacin Interinstitucional y Fomento Cvico de la
Secretara de Gobernacin dio parte al Ministerio Pblico Federal y ste inici la averiguacin
previa y finalmente consign al poeta ante un juez de Distrito en Campeche, por la comisin
del delito de ultrajes a las insignias nacionales, previsto en el artculo 191 del Cdigo Penal
Federal. El juez de Distrito dict auto de sujecin a proceso el tres de octubre de dos mil dos.
El procesado apel. El tribunal unitario confirm el auto y en contra de esta determinacin de
alzada y del artculo 191 del Cdigo Penal Federal, se promovi amparo indirecto ante un
diverso Tribunal Unitario de Circuito. ste neg y sobresey. En contra de este fallo, el
quejoso de referencia promovi revisin, en la que el Tribunal Colegiado que previno, reserv
jurisdiccin a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, exclusivamente para conocer de los
planteamientos de inconstitucionalidad contra el artculo 191 del Cdigo Penal Federal.
La inconstitucionalidad se expuso en que el precepto contraviene las garantas de libertad
de expresin y de libre publicacin de las ideas. La litis se avoc a determinar si el
mencionado artculo del Cdigo Penal Federal, el cual tipifica el delito de ultraje al pabelln
nacional, resulta contrario al derecho a la libre manifestacin de ideas y a la libertad de
escribir y publicar escritos sobre cualquier materia, consagrados en los artculos 6 y 7 de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Textualmente, el numeral impugnado
establece: Artculo 191. Al que ultraje el escudo de la Repblica o el pabelln nacional, ya
sea de palabra o de obra, se le aplicar de seis meses a cuatro aos de prisin o multa de
cincuenta a tres mil pesos o ambas sanciones, a juicio del juez. Como bien se advierte, son
dos las conductas que contempla y sanciona el tipo penal establecido en este dispositivo: el
ultraje de palabra y el ultraje de obra.
En el caso que nos ocupa, el quejoso public un poema cuyo contenido se estim
ultrajante, se ubica en el primer supuesto: ultraje de palabra. Conforme a Ley de Amparo, y
al planteamiento hecho por el quejoso, solo se analiz la parte del precepto controvertido, es
decir si ese dispositivo legal, resulta o no apegado a la Constitucin.

PLANTEAMIENTO.
Empezar por definir que el derecho fundamental es aquel inherente al ser humano, esta
reconocido por un ordenamiento jurdico, es un derecho general, vinculante, universal,
irrenunciable, imprescriptible e inalienable. Es el conjunto de prerrogativas mnimas que el
Estado reconoce a sus gobernados. Los derechos fundamentales son aquellos derechos
subjetivos garantizados con rango constitucional que se consideran como esenciales en el
sistema poltico que la constitucin funda y que estn especialmente vinculados a la dignidad
de la persona humana.
En el caso planteado se da un conflicto entre un derecho fundamental como es la libertad
de expresin y sus lmites. El lmite es una restriccin a un derecho fundamental contenido en
la Constitucin, el legislador pone las formas y legalidades, define el contorno del derecho, lo
delimita; la funcin del lmite es armonizar, ya que al ejercer los derechos al mismo tiempo se
pueden generar posibles colisiones con otros derechos, principios fundamentales, garantas
institucionales, bienes y fines constitucionales; sirve para que el legislador cercene el mbito
de libertad. La propia Constitucin es la que establece los lmites y el legislador delimita
dentro de los lmites que establece la Constitucin. Cuando se presenta un conflicto, ste
puede resolverse aplicando el principio de proporcionalidad, la interpretacin constitucional, la
tcnica de ponderacin de bienes y la delimitacin de los derechos. La ponderacin es una
tcnica de resolucin de conflictos no slo entre derechos, sino entre derechos y principios y
entre bienes o fines constitucionales, es cuando los conflictos existen y slo se pueden
resolver sopesando o valorando una y otra expectativa, se indaga el valor o inters que
persiguen y se da valor preferente en el caso concreto al ms cualificado o importante,
justamente aqul que lo merezca por su naturaleza o circunstancias. Se da entre derechos de
la misma jerarqua, se resuelva por el ms idneo en cada caso concreto. Su finalidad
consiste en buscar que se sacrifique un derecho lo menos posible. La tcnica de delimitacin
de los derechos es cuando se sabe hasta donde llega un determinado derecho, el lmite, por
lo cual no hay conflicto entre derechos, situacin que en la realidad es casi imposible de
conocer porque no sabemos hasta donde llega un derecho, pues al saberlo no habra
problemas de conflicto, no habra que ponderar.
Ahora bien por lo que respecta al principio de proporcionalidad se utiliza previamente para
analizar la forma en que el legislador crea las restricciones a los derechos fundamentales y si
esas restricciones son vlidas y en qu medida afecta a los derechos, el legislador no es libre.
Se usa el principio de proporcionalidad para examinar si existe una relacin adecuada,
justa, entre el objetivo perseguido por el legislador, la medida que impone para realizarlo y el
grado en que interviene con ello en la eficacia de un derecho fundamental. Se formula como
un principio para resolver conflictos entre derechos fundamentales. El Principio de
proporcionalidad en lato sensu contiene tres aspectos que debe satisfacer la medida
legislativa para intervenir lcitamente los derechos fundamentales: 1. ser idnea, para
conseguir un fin constitucionalmente legtimo, analizar la causalidad entre el medio empleado
y el fin perseguido; 2. ser necesaria, por afectar en lo mnimo posible al derecho fundamental
en cuestin; y 3. Ser proporcionada en sentido estricto, porque cualitativamente el beneficio
que obtiene el fin legislativo promovido por ella es mayor o igual al perjuicio que ocasiona al
derecho fundamental, ponderar entre daos y beneficios, procedimiento menos gravoso.
Busca establecer una relacin proporcional: cuanto mayor es la intensidad de la medida
restrictiva, tanto mayor a de ser la importancia del derecho a tutelar. Es optimizar dos
derechos en tensin. La interpretacin es una tcnica de interpretacin de la ley, de la
constitucin.
El principio de proporcionalidad es un procedimiento que se debe llevar a cabo para
garantizar a los ciudadanos el mximo goce de sus derechos fundamentales y evitar una
arbitraria vulneracin por el legislador quien, como cualquier otro rgano constituido, no puede
estar por encima de la Constitucin, ni tener poderes ilimitados de los que abuse
caprichosamente.
OBJETIVO.

La presente investigacin tiene como fin proponer una solucin al debate jurdico surgido
acerca de la inconstitucionalidad del artculo 191 del Cdigo Penal Federal, es decir, si este
dispositivo, en la porcin normativa precisada, resulta o no apegado a la Constitucin. Este
precepto prev un delito que tutela jurdicamente las insignias nacionales, como son: el
escudo y la bandera nacional, en el que el sujeto activo puede ser cualquier persona capaz
de vituperar, menospreciar, ultrajar de palabra o de obra y de manera dolosa los smbolos
nacionales antes referidos, y el sujeto pasivo es la nacin mexicana. Es as que el presente
trabajo busca analizar el voto minoritario con el fin de determinar e identificar los derechos
fundamentales contenidos en la Constitucin Poltica y en la ley secundaria, si tales derechos
se encuentran en una posible colisin, y de ser as cuales fueron los mecanismos ptimos que
utilizaron los Ministros para dar solucin al conflicto de derechos fundamentales suscitados al
interior de dicha ley, todo ello con el propsito de determinar si la norma analizada es
inconstitucional; de igual manera estableciendo si se llev a cabo la aplicacin del principio de
proporcionalidad y de la tcnica de ponderacin, necesarias para la resolucin del conflicto.

DESARROLLO.
En el voto minoritario manifiestan los Ministros que el legislador en ningn momento quiso
imponer ms lmites a la libertad de expresin, de escribir y publicar cualquier clase de
escritos, que el respeto a la vida, a la moral y a la paz pblica, por tal razn, el poeta hizo uso
de su libertad de expresin actuando en ejercicio de sus derechos pblicos subjetivos al
escribir su poema.
La libertad de expresin establecida como derecho fundamental en los artculos 6 y 7 de la
Constitucin Poltica, es considerada una verdadera conquista democrtica, para todos los
gobernados, nadie puede verse limitado o impedido arbitrariamente de expresar sus propios
pensamientos y una sociedad libre debe tener acceso a recibir informacin, libre circulacin
de noticias, ideas y opiniones; por lo que consideran que el artculo 191 del Cdigo Penal
Federal, es violatorio de la libertad de expresar ideas y escribir y publicar escritos sobre
cualquier materia. Este delito ah tipificado no puede considerarse una concrecin
constitucional a la libertad de expresin e imprenta. Los Ministros hicieron un buen examen,
analizaron lo que son los derechos fundamentales, los smbolos patrios, cada uno de los
limites y no estn de acuerdo con el voto mayoritario porque stos para llegar a su conclusin
no hacen un anlisis debido. En cuanto al lmite de la moral, sealan que no les asiste razn a
quienes definen la moral, para encuadrarla en las restricciones establecidas en tal dispositivo,
como un ataque a la moral. Por lo que siendo las insignias un valor cultural del Estado
Nacional Moderno, que surgen como una representacin del sistema, el concepto de smbolos
patrios no entra en la concepcin de los bienes protegidos y aceptados por el concepto de
moralidad.
En lo referente al lmite de la necesidad de respetar los derechos de terceros, no puede
aplicarse en casos relacionados con la bandera nacional, los derechos cuyo respeto puede
justificar limitaciones, tienen que ser derechos fundamentales de las personas, ya que la
bandera en si misma, no es titular de derechos fundamentales. En el lmite de la provocacin
de un delito, expresan que no es el objetivo del legislador pues este delito tiene por objeto
sustraer del mbito de los individuos ciertas ideas en materia poltica. En el lmite de no
perturbar el orden pblico, tenemos que la Constitucin lo que quiere evitar son alborotos y
alteraciones graves a la paz pblica que provoquen daos directos a las personas o las cosas.
Sealan que la Constitucin Federal no incluye a la bandera y el escudo entre los bienes
constitucionalmente valorados y protegidos; que nicamente menciona a los smbolos patrios,
pero eso no permite considerarlos bienes constitucionalmente protegidos, situados a un nivel
comparable al de los derechos fundamentales individuales y hacen referencia a lo sealado
en los artculos 3, 73 fraccin XXIX-B y 130 de la Constitucin Federal. Es incompatible con
el marco constitucional que el Estado decida defender hasta las ltimas consecuencias,
mediante el uso del derecho penal, estos conos simblicos, sacrificando derechos
fundamentales de los individuos, que a diferencia de la bandera si estn protegidos por la
Constitucin. Por ltimo manifiestan que respecto a la pena desproporcionada a imponer en
este delito, el legislador no ponder los elementos constitucionales y la necesidad de
equilibrar esos lmites a la libertad de expresin.
Por su parte, el voto mayoritario, establece que el precepto motivo de impugnacin prev
un delito instantneo que tutela jurdicamente las insignias nacionales, es decir, el escudo y la
bandera nacional, que el sujeto activo puede ser cualquier persona capaz de vituperar,
menospreciar, ultrajar de palabra o de obra y de manera dolosa los smbolos nacionales
referidos, como ya se indic, mientras que el sujeto pasivo es la nacin mexicana.
El constituyente ha pretendido tutelar bienes culturales de la Nacin, de sus ciudadanos, y
fomentar en ellos el amor a la patria, la conciencia de la nacionalidad y de la independencia a
travs del escudo y pabelln nacionales, pues estos smbolos constituyen elementos de
identidad de los mexicanos, reconocindose en ellos un patrimonio cultural comn, con la
finalidad de fortalecer las races histricas y los lazos culturales y sociales que unen e
identifican como Nacin. La doctrina ensea que el bien o fin jurdico tutelado por este tipo
delictivo es la proteccin a los smbolos patrios y resulta necesario precisar si encuentra
fundamento constitucional, pues, si ste existe, tendr que admitirse forzosamente que se
tratar de un lmite a la libertad de expresin. En efecto: ante dos normas de igual rango,
pertenecientes a la Constitucin, debe entenderse que si una concede cierto derecho y el otro
lo limita, ste constituye un caso de excepcin del primero.
Los artculos 6 y 7 de la Constitucin prevn la libertad de expresarse y de escribir y
publicar escritos. La libertad de expresin, entendida en su sentido jurdico, se caracteriza por
ser un fenmeno normativo. En ocasiones, se pretende sostener que esa libertad es natural,
incuestionable e ilimitada, pero desde el punto de vista jurdico es una regulacin jurdica que
impide al Estado imponer sanciones por el slo hecho de expresar ideas, pero tambin hacer
jurdicamente responsable a quien emite su opinin, si de ello derivan consecuencias
antijurdicas, como los ataques a la moral, a los derechos de tercero, la provocacin de un
delito o la perturbacin del orden pblico. No es factible concebir que so pretexto de ejercer
las libertades de manifestacin de las ideas y de escribir o publicar escritos, se vulneren
valores que tambin estn protegidos por la Constitucin. sta garantiza la libertad de
pensamiento y de la difusin del mismo, pero hace responsable al ciudadano para que si en
uso de esa libertad, violenta la convivencia, la sociedad le pueda exigir cuentas de ello,
siempre que especifique las infracciones que pueda cometer.
CONCLUSIONES.
En el voto mayoritario los Ministros utilizaron la tcnica de la ponderacin, sopesando entre
el derecho fundamental a la libertad de expresin y sus lmites establecidos en el artculo 6
Constitucional y valoraron el bien o fin constitucionalmente protegido como son los smbolos
patrios, a los que elevaron a rango constitucional. Se fueron al lmite del derecho. No
realizaron el anlisis del principio de proporcionalidad, el cual era necesario para ver si el
lmite era una medida idnea, necesaria y proporcionada en relacin con ese fin
constitucionalmente legtimo.
En el voto minoritario los Ministros utilizaron el principio de proporcionalidad pues
resolvieron el conflicto surgido entre el derecho fundamental de la libertad de expresin y el
bien o fin constitucionalmente protegido como lo es proteger a los smbolos patrios, es decir
vieron los lmites, que son los que nos sirven para resolver o armonizar posibles colisiones; al
respecto manifestaron que la libertad de expresin entra en conflicto con bienes jurdicos o
derechos que la Constitucin configura como lmites a la misma y a ponderar sus diversas
exigencias. De lo contrario se pondra en riesgo el carcter supralegal de los derechos
fundamentales y se otorgaran atribuciones extraordinarias al legislador ordinario. Toda
actuacin legislativa que efecte una limitacin a los derechos de libre expresin e imprenta,
con la pretensin de concretar los lmites constitucionales previstos, debe, por tanto, respetar
el requisito de que tal concrecin sea necesaria, proporcional y por supuesto compatible con
los principios, valores y derechos constitucionales. El cumplimiento de estos requisitos es
importante cuando dichos lmites son concretados mediante el derecho penal que, es el
instrumento de control social ms intenso con el que cuenta el Estado, lo cual exige que su
uso este siempre al servicio de la salvaguarda de bienes o derechos con proteccin
constitucional clara; el legislador se ha apartado de su obligacin de equilibrar de una manera
proporcionada las exigencias que derivan del derecho fundamental a la libre expresin, con
las exigencias de resguardar los bienes y derechos ; tambin analizaron en que medida se
afecta el derecho a la libertad de expresin y llegaron a la conclusin de que esos lmites
establecidos por el legislador no estn justificados, pues el hecho de escribir un poema, que
se haya publicado en una revista (ejemplo: que quiz sea leda por unos cuantos y que stos
sean personas con o sin criterio, y por lo tanto no llegue a un gran conglomerado) no
sobrepasa el lmite establecido en la Constitucin y concluyen que no se justifica que el
legislador haya querido sancionar a quien tiene el derecho a expresarse libremente.
Ahora bien por lo que respecta a los sub-principios veremos que los Ministros en cuanto a
la idoneidad, cuyo objetivo es constatar la relacin de causalidad entre el medio empleado y el
fin perseguido; en el caso concreto hacen mencin del medio empleado, que es la norma que
impone el artculo 191 del Cdigo Penal Federal, la que habla de que se castigue a quien
deshonre a los smbolos patrios. Luego veremos que hay dos clases de fines que se
persiguen: el fin mediato, que es el bien o fin constitucional protegido a cuya finalidad se
orienta el fin inmediato, que en el caso es proteger a los smbolos Patrios, por simbolizar
nuestra organizacin democrtica, la soberana y unidad nacionales; el fin inmediato, es el
estado de cosas factico-jurdicos que el medio pretende alcanzar, que en el caso sera
desincentivar a las personas para que no ofendan a nuestra bandera nacional; y para lograr el
fin: el respeto a los smbolos patrios. Enseguida se debe hacer un razonamiento para ver si
existe una relacin de causalidad entre el medio y el fin perseguido, que es donde los
Ministros razonan que el delito tipificado en el artculo 191 de Cdigo Penal Federal (medio
que utilizaron), es decir una norma de derecho pblico que el legislador elev a ley penal que
castiga conductas graves, es una norma desproporcionada porque no se puede obligar a una
persona a pensar de un modo determinado, por lo que no se puede castigar la libertad de
expresin por medio de normas penales. En todo caso ser otro tipo de sancin, como la
administrativa o reglamento administrativo, las que nos lleven a proteger a los smbolos
patrios. Concluyen que la proporcionalidad no es la adecuada por lo que la aplicacin de una
sancin penal es desproporcional al bien jurdicamente protegido (smbolos patrios); no se
puede castigar la libertad de expresin por medio de una ley penal. La medida legislativa no
pasa el test de proporcionalidad. El Derecho Penal no es el idneo para el fin
constitucionalmente protegido.
A continuacin al analizar el segundo sub-principio relativo a la necesidad, que es ver las
distintas posibilidades de lograr el mismo fin, es decir si existen diversos medios, se debe
revisar cual de ellos es el ms adecuado para llegar al fin que se persigue, sin sacrificar a los
dems, o sea, el que menos afecta al derecho intervenido: en el caso la libertad de expresin;
tenemos que, los Ministros debieron haberse extendido y motivado un poco mas el hecho de
que se poda llegar a ese fin perseguido a travs de otros medios, como pueden ser: medios
educativos en lo referente, los cuales lleguen a todas las personas y medidas de carcter
administrativo, que pudieran consistir en la aplicacin de multas, apercibimientos, y mencionar
que el legislador se excedi porque no advirti que poda haber utilizado otros medios, otros
mecanismos para llegar a esos fines. Los Ministros sealan que: El Estado puede adoptar
ciertas medidas tomando en consideracin la existencia de estos smbolos, como por ejemplo,
dictar una ley que regula sus caractersticas y su uso institucional, o dar cierta orientacin a
los materiales educativos. Es incompatible que el Estado decida defender hasta sus ltimas
consecuencias (mediante el uso del derecho penal) ese icono simblico mayoritario,
sacrificando derechos fundamentales de los individuos, que a diferencia de la bandera, si
estn protegidos por la Constitucin.... Y luego se llega al principio de proporcionalidad en
sentido estricto cuyo fin es optimizar el derecho fundamental y el bien o fin
constitucionalmente protegido, que se encuentran en tensin, esto con el fin de determinar el
grado de afectacin o la intensidad de la medida restrictiva, determinar que importancia tiene
que se cumpla con ese derecho fundamental y si con esto se justifica la afectacin de otros
derechos, que es aqu donde se da la ponderacin, tcnica que si es utilizada por los
Ministros en el voto minoritario, con la cual llegan a concluir que le otorgan preferencia a uno
de ellos, prevalece por ser el mas idneo, en el caso en concreto es : la libertad de expresin,
y cuyo fin es que armonicen estos derechos, bienes o fines para no tratar de sacrificar a otro;
cabe hacer notar que esta tcnica apenas la empieza a utilizar La Corte aqu en Mxico, como
lo ha sealado el Doctor Astudillo. Cabe hacer mencin que los Ministros hablan de que el
legislador no ponder adecuadamente los elementos constitucionales relevantes y la
necesidad de equilibrar los lmites constitucionales a la libertad de expresin, con el ejercicio
verdaderamente libre de la misma.
En mi opinin en las consideraciones que realiza el voto minoritario se hace un buen
examen, se estudian los principios de proporcionalidad (tcnica de ponderacin), los derechos
fundamentales, lo que son los smbolos patrios, analizaron debidamente cada una de las
limitantes a la libertad de expresin, concluyen que esa limitacin debe estar justificada, en
cuanto a los fines, como en el caso concreto se menciona. Del artculo 191 del Cdigo Penal
Federal, mencionan, que se debe considerar violatorio de la libertad de expresar ideas y
escribir y publicar escritos sobre cualquier materia. Dicho precepto posibilita la sancin de
conductas que no pueden relacionarse con la necesidad de evitar perturbaciones al orden
pblico, ni que la gente incita a la realizacin de delitos, ni la necesidad de proteger la moral y
los derechos de terceros. Es menester sealar que de la interpretacin de los artculos 3, 73,
fraccin XXIX-B, y 130, prrafo segundo, inciso e), de la Constitucin no se desprende que los
smbolos patrios tengan el carcter de garanta protegida, pues la Constitucin Federal no
incluye a la bandera y el escudo entre los bienes constitucionalmente valorados y protegidos,
esto aun y cuando hace mencin de ellos.
Finalmente no es posible hacer una declaracin de inconstitucionalidad del numeral
mencionado, ni siquiera extraerlo definitivamente de dicho ordenamiento jurdico, sino
nicamente se le debe declarar inaplicable, pues el hecho de que un Juez lo pueda utilizar
para calificar penalmente la conducta del poeta implicara que se legitimara una violacin a
las libertades ms bsicas.
PLANTEAMIENTO DE UN CASO DE INCONSTITUCIONALIDAD

En un caso que se present en el desarrollo de un Juicio Oral en el Distrito Judicial

Abraham Gonzlez de la ciudad de Delicias, Chihuahua, un Juez le impuso a un acusado que
contaba con un defensor particular, un defensor pblico penal por encontrar que su defensa
no era la adecuada, basado en lo que establece el Cdigo de Procedimientos Penales del
Estado, esto sin que fuera la decisin del acusado. Por lo que nos encontramos con una
disposicin legal que crea un lmite a un derecho fundamental como lo es el derecho de todo
imputado o acusado de elegir libremente a un defensor para que lo asista durante un juicio
penal
El artculo 7 del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado establece que: desde la
practica de cualquier actuacin policial, ministerial o judicial, que seale a una persona como
posible autor o participe de un hecho punible, y hasta el fin de la ejecucin de la sentencia que
imponga una pena o medida de seguridad , el imputado tendr derecho a ser asistido y
defendido por un perito en derecho, autorizado en los trminos del la Ley de profesiones del
Estado de Chihuahua, con independencia, en su caso, de que se haya nombrado a una
persona de su confianza. Para tales efectos podr elegir a un defensor particular debidamente
autorizado; de no hacerlo se le asignar a un defensor pblico
Por su parte el artculo 139 del Cdigo antes citado dice que: que el imputado tendr
derecho a elegir a un defensor de su preferencia o a una persona de su confianza, para que lo
representen. Si no lo hace, el Ministerio Pblico o el Juez le designarn un defensor pblico
desde el primer acto en que intervenga.
Por otro lado el numeral 6 del mismo ordenamiento legal seala que: La defensa es un
derecho inviolable en toda etapa del procedimiento. Corresponde a los Jueces garantizarla
sin preferencias, ni desigualdades. Toda autoridad que intervenga en los actos iniciales del
proceso deber velar porque el imputado conozca inmediatamente los derechos que, en esa
condicin, prevn las Constituciones Federal y Local, los Tratados Internacionales ratificados
por el estado mexicano y las leyes que de aquellas emanen
Ahora bien se podra considerar a esta disposicin legislativa en el caso en concreto como
inconstitucional porque el artculo 20 Apartado B fraccin VIII de la Constitucin Federal
establece que es potestad de todo imputado o acusado nombrar defensor al cual elegir
libremente y en los tratados y pactos internacionales, se encuentra protegido este derecho por
tratarse de un derecho fundamental que le estn violando y que adems se encuentra
asegurado en la propia Constitucin Federal.
Sin embargo, el Juez interpretando el artculo 6 se fundament en la facultad que se le da
a todo juzgador para que en el caso de que si advierte que el defensor del imputado o
acusado, sea en cualquier etapa del proceso, si desconoce el derecho sustantivo y el adjetivo,
pueda hacerle ver al imputado o acusado, que le va a nombrar otro defensor, en virtud de la
deficiencia en su desempeo. Porque la defensa tcnica no significa nicamente que se trate
de un profesional del derecho, sino un perito que conozca el derecho penal y su aplicacin. Lo
anterior en aras de una correcta defensa tcnica y del debido proceso. Aqu entran en
conflicto dos derechos fundamentales: el derecho de eleccin (de un defensor de su
preferencia, de su confianza) y el derecho a la tutela judicial efectiva; se debe aplicar el
principio de proporcionalidad en sentido amplio (en sus fases) y en sentido estricto utilizar la
tcnica de la ponderacin para ver si esta o no justificada y si lo est debe prevalecer este
derecho a la tutela judicial, como creo que es lo correcto.