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1. Cuestiones generales.
1
Profesor de Derecho Administrativo e investigador del Centro de
Regulacin y Competencia (RegCom), Facultad de Derecho, Universidad de
Chile.
2 Durante el ao 2009 tambin destacan el Dictamen N 896 sobre la
interpretacin de los beneficios de la ley N 18.216 y la imposibilidad
de extender sus efectos para efectos de la aplicacin de la ley de
control de armas; el Dictamen N 8.442 y la elaboracin de la una teora
de convalidacin del acto administrativo para evitar el enriquecimiento
sin causa; el Dictamen N 26.506, en donde analiza la participacin y
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STC Rol 740, C. 69. El destacado es nuestro.
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Afirma el rgano contralor:
En el contexto descrito, es necesario en primer trmino precisar, en lo
que atae a la competencia de este Organismo Contralor, que el Captulo X
-artculos 98 a 100- de la Constitucin Poltica y la ley N 10.336,. de
Organizacin y Atribuciones de la Contralora General de la Repblica, le
encomiendan, entre otras, la funcin fundamental de ejercer el control de
legalidad de los actos de la Administracin del Estado.
A su vez, el artculo 93 de la Constitucin Poltica, a travs del
otorgamiento de las atribuciones que all se establecen, le encarga al
Tribunal Constitucional la misin de conservar la supremaca e integridad
de la Constitucin, mediante la facultad de resolver conflictos jurdicos
de constitucionalidad, dictando al efecto sentencias que, en su caso, con
autoridad de cosa juzgada expulsan del ordenamiento jurdico el acto
estatal contrario a ella, trazando de esta manera, adems, lneas de
demarcacin para los poderes normativos en sus diferentes niveles
jerrquicos y orgnicos -como sucede con la potestad reglamentaria
entregada al Presidente de la Repblica en el artculo 32, nmero 6 de la
Constitucin-, fijando igualmente lmites interpretativos para todos los
operadores jurdicos.
En este orden de ideas, debe sealarse que las sentencias pronunciadas
por rganos que ejercen jurisdiccin, fijan irrevocablemente el derecho
aplicable y su acatamiento es obligatorio, debiendo agregarse, que
tratndose de la jurisdiccin constitucional, en lo especfico, de un
pronunciamiento de inconstitucionalidad de un acto administrativo
normativo, como consecuencia de un requerimiento de esa especie, la
resolucin respectiva constituye tambin una peculiar fuente del derecho,
por cuanto la eliminacin de la norma viciada de inconstitucionalidad
implica tambin una actividad de integracin creadora del derecho.
Ahora bien, efectuadas las precisiones precedentes y relacionando de
manera coherente las disposiciones constitucionales citadas con el mbito
de competencia de esta Contralora General, teniendo en consideracin el
carcter sistemtico del ordenamiento jurdico, menester es sealar que
corresponde a este Organismo Contralor velar por la juridicidad de las
actuaciones de los rganos integrantes de la Administracin del Estado
sometidos a su fiscalizacin, directamente vinculados al acto
administrativo impugnado declarado inconstitucional, sin que ello de modo
alguno implique entrar a determinar el alcance de la sentencia, yendo ms
all de lo que sta expresamente seale, labor del todo ajena a la
competencia de esta Entidad.
()
No obstante, conforme al principio de legalidad establecido en los
artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica y 2 de la ley N 18.575,
Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del
Estado, es condicin sine qua non que dichas acciones se ajusten a la
juridicidad vigente.
Pues bien, en la situacin en anlisis y considerando lo ya asentado por
el Excmo. Tribunal Constitucional, en su calidad de intrprete jurdico
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Vid. En este sentido Caldera Delgado, Manual de Derecho Administrativo,
Editorial Jurdica de Chile, 1979, p. 86.
12
Silva Cimma, E., Derecho Administrativo Chileno y Comparado.
Introduccin y Fuentes, Edit. Jurdica de Chile, 1992, p. 274.
13
Soto Kloss, E., La Toma de Razn y El Poder Normativo de la
Contralora General de la Repblica, La Contralora General de la
Repblica. 50 aos de vida institucional (1927 1977), Departamento de
Derecho Pblico, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1977, p,
188.
14
Fiamma, G., Apreciacin de los hechos o interpretacin del Derecho?.
Reflexiones en torno a la jurisprudencia administrativa, La Contralora
General de la Repblica. 50 aos de vida institucional (1927 1977),
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b. Obligatoriedad general.
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Dictamen N 5.698, de 2005. Con igual criterio Dictamen N 34.053, de
1999.
19
Dictamen N 2.406, de 1998.
20
Dictmenes Nros 2.638, 39.086, de 1986, y 14.448, de 1998.
21
Pantoja Bauz, R., Derecho Administrativo. Clasicismo y modernidad.,
Edit. Jurdica de Chile, 1994, p. 226.
c. Precedente vinculante.
22
Astorquiza, G., A propsito de la jurisprudencia de la Contralora
General de la Repblica y de su quehacer interpretativo del ordenamiento
jurdico. Fundamento. Condiciones. Criterios., La Contralora General de
la Repblica y el Estado de Derecho. Conmemoracin por su 75 Aniversario
de vida institucional, Imprenta Contralora, 2002, p. 169
23
Vid.www.contraloria.cl/NewPortal2/portal2/appmanager/portalCGR/portal?_n
fpb=true&_pageLabel=_MFuncionesv2
24
En este sentido se encuentra el clsico fundamento del precedente como
fuerza vinculante. Para un anlisis del precedente administrativo con
este fundamento ver Dez Sastre, S., El precedente administrativo.
Fundamentos y eficacia vinculante, Marcial Pons, 2008, aunque planteado
desde la perspectiva de la razonabilidad de la decisin jurisdiccional
posterior
25
Vid. Dictmenes Ns. 72.479, de 1976; 31.219, de 1986; 14.448, de 1988;
y 20.101, de 2000
26
Dictamen N 50.185, de 2007.
a. La advertencia.
27
Dictamen N 50.185, de 2007.
28
Silva Cimma, E., n. 16, p. 77.
29
A la inversa de lo que sucede en el Decreto de Insistencia, en que la
disputa interpretativa de la ley sede a favor del Presidente de la
Repblica, y en el caso de la constitucionalidad, debe ser resuelta por
el Tribunal Constitucional. Ver en este sentido Cordero Vega, L., El
control de la Administracin del Estado, Lexis Nexis, 2007, p. 77.
30
Silva Cimma, E., n. 16 p. 171.
31
Sobre el origen y evolucin del rgano contralor, ver Cordero Vega, L.,
n. 29 p. 47 y sgts.
32
En 1925 fue contratada por el Gobierno de Chile una misin de expertos
norteamericanos, denominada Misin Kemmerer, que debe su nombre a quien
la encabezaba Edwin Kemmerer, profesor de Economa de Universidad de
Princeton. El objetivo de ella fue la elaboracin de un conjunto de
recomendaciones para enfrentar el problema de la inflacin y
reestructurar toda la organizacin financiera del pas. Esta misin
reestructur los sistemas de buena parte de los pases andinos de Amrica
latina. Prepar diversos proyectos de ley sobre Rgimen Bancario, sobre
Administracin Financiera y sobre Fiscalizacin. Uno de estos proyectos
dio origen, fue el Decreto con Fuerza de Ley N 400-bis, de 26 de marzo
de 1927, que cre la Contralora General de la Repblica, refundiendo en
ella al Tribunal de Cuentas, a la Direccin General de Contabilidad,
a la Seccin de Bienes Nacionales y a la Direccin General de
Estadstica. Esta misin tambin tuvo impactos en la creacin del Banco
Central, el Servicio de Impuestos Internos, el Servicio Nacional de
Aduanas, la Superintendencia de Bancos y la Direccin de Presupuestos.
Sobre los antecedentes e impactos de la Misin Kemmerer, Ver FERMANDOIS,
J., Mundo y fin de mundo. Chile en la poltica mundial 1900 2004,
Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2005, pp. 96 a 101.
33
D.O 12.05.1927.
34
Sobre esta evolucin, que permiti dar origen posteriormente al debate
de los Administrative Tribunals para diferenciarlos de las Court, en las
propias agencias pblicas, ver Cane, P. Administrative Tribunals and
Adjudication, Hart Publishing, 2009, pp. 23 y sgts.
35
D.O 19.01.1928.
36
En efecto, la ley N 1.488, extendi el trmite de toma de razn a todo
tipo de actos administrativos, ampliando el campo mas all de los
decretos de pago, como haba sido hasta esa fecha.
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D.O 26.07.1932.
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Recabarren Delgado, R. La toma de razn de los Decretos y Resoluciones,
Editorial Jurdica de Chile, 1969, p. 51.
39
Corresponda al artculo 55 y hoy est en el artculo 19.
Esta norma se incorpor producto de que en la evolucin normativa de la
organizacin administrativa, en especial la creacin de las instituciones
semifiscales y las autnomas, estos servicios comenzaron a sealar que
dada su independencia (en estricto rigor tener personalidad jurdica y
patrimonio propio) no les eran vinculantes, por tal motivo se estableci
esta norma para obligar a los abogados de esas instituciones a respetar
la jurisprudencia de la Contralora.
40
Paralelamente a partir de los aos 70 y especficamente durante el
Gobierno Militar, la Contralora vino sosteniendo que era la cabeza de
serie del sistema nacional de control y que en tal virtud le
corresponda el control de la eficiencia y eficacia de la actuacin
administrativa a travs de sus atribuciones de control de legalidad.
Tal afirmacin, llev a que el Gobierno decidiera modificar la recin
dictada Ley Orgnica de Administracin Financiera del Estado (LOAFE), DL
1263 (nov. De 1975), estableciendo una distincin entre control interno y
control externo, distincin que se utiliza hasta hoy.
En efecto, el ao 1977 se dict el DL 2053 (Dic), mediante el cual se
delimitaron las potestades de control de la Contralora y de la
Adminitracin activa, dejando el control formal (externo) de legalidad a
la primera y el control de fines (eficiencia y eficacia) a la segunda.
Seala la norma:
Artculo 52. inc. 1 y 2. Corresponder a la Contralora General
de la Repblica, en cuanto al control financiero del Estado,
fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y
reglamentarias que dicen relacin con la administracin de los
recursos del Estado y efectuar auditoras para verificar la
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32. Estas son las normas que se han encontrado vigente desde
entonces, pero la prctica de los operadores jurdicos fue
otorgndole una vida propia, cuyas consecuencias es necesario
advertir.
41
Para un anlisis detenido de la evolucin de la Administracin chilena,
con especial referencia a los procesos de reforma ver Urza Valenzuela,
G., y Garca Barzelatto, A., Diagnstico de la Burocracia Chilena (1818
1969), Editorial Jurdica de Chile, 1971; Pantoja Bauz, R., La
Organizacin de la Administracin del Estado, Editorial Jurdica de
Chile, 1996.
42
Recabarren, n. 38, p. 58.
43
Por la ausencia de la implementacin legislativa del art. 87 de la CPR
de 1925.
El artculo 87. CPR (1925), seala: Habr Tribunales Administrativos,
formados con miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que se
interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las
autoridades polticas o administrativas y cuyo conocimiento no est
entregado a otros tribunales por la Constitucin o las leyes. Su
organizacin y atribuciones son materias de ley..
Tal como lo sostiene Ibez Santa Mara, En Herido en el Ala. Estado,
Oligarquas y Subdesarrollo. Chile 1924 1960, Biblioteca Americana,
Santiago de Chile, 2003, p. 159 y 160, la ausencia de Tribunales
Administrativos, contemplados en la Constitucin de 1925, para resolver
las reclamaciones que se interpusieren contra los actos o disposiciones
arbitrarias de las autoridades polticas y administrativas, contribuy a
tornar ms drsticas y eficaces la paralegislacin y las sanciones de la
Administracin Pblica, pues ellas carecieron de un mbito legal preciso
que debi haberles fijado el Congreso y de la jurisprudencia que habra
emanado del Poder Judicial. La falta de dichas sanciones sin regulacin
en un contexto de amplitud creciente para su aplicacin discrecional y
arbitraria, distorsionaron el funcionamiento de la Administracin.
Para un clsico debate en este tema ver Pantoja Bauz, R., Estudios
preliminar: La jurisdiccin contencioso administrativa. Decisiones
legislativas al ao 2001, en La jurisdiccin contenciosa
administrativa, Documentos, Fundacin Facultad de Derecho, Universidad de
Chille, 2001; Silva Cimma, E., Derecho Administrativo, T. II.,
Universitaria, Santiago de Chile, 1959, p. 384 386; Jirn Vargas, E.,
Mery Bravo, S., Sarjc Paredes, A., Lo contencioso administrativo,
Seminario de Derecho Pblico N 1 Facultad de Derecho Universidad de
Chile, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1959, p. 201 235;
Rodrguez Elizondo, J. A., Proteccin Jurisdiccional de los
Administrados, Seminario de Derecho Pblico, N 7, Facultad de Derecho
Universidad de Chile, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1961, p. 141
147; Primera Comisin Legislativa, Junta de Gobierno de la Repblica de
Chile, Los Tribunales Contencioso Administrativos. Antecedentes para su
estudio. Doctrina, Jurisprudencia, Proyectos. (Coord. R. Pantoja Bauz),
Armada de Chile, Santiago, 1982; Pantoja Bauz, R., Los tribunales
contenciosos administrativos, en GJ N 82, p. 3; Soto Kloss, E., La
competencia contencioso administrativa de los Tribunales Ordinarios de
Justicia, RCHDUC, V. I (1974), p. 349 359.
44
Hay muchos ejemplo, pero quizs el ms decidor de la situacin sea la
ausencia, hasta el ao 2003 (en que se dict la ley N 19.880), que no
existiera entre nosotros normas la comunicacin del acto administrativo
(notificacin o publicacin). Fue el Dictamen N 61.403 de 1961, que
estableci la regla de procedencia y desde ese momento, salvo norma legal
expresa, esa era la norma que regulaba la comunicacin del acto
administrativo. Ese criterio se encuentra en el contenido y redaccin de
los artculos 45 y 48 de la LBPA.
45
Como explica Pantoja Bauz, R., n.21, p. 226 para la jurisprudencia
administrativa, el sector pblico no slo est regido por un Derecho
administrativo de carcter potestativo en su atribucin y restrictivo en
su actuacin, sino que implica, adems, que la interpretacin de las
normas que lo componen y la fiscalizacin de su cumplimiento, estn
centralizadas, nica y exclusivamente, en la Contralora General de la
Repblica.
46
Por ejemplo, sostuvo que cuando el Cdigo del Trabajo se aplicaba a los
organismos administrativos, ste tena la calidad de Estatuto
Administrativo (ver, entre otros, dictmenes N 8.419, 9,525 y 12.165, de
1983, en donde se hace referencia a esa antigua jurisprudencia).
47
Ver por ejemplo, el clsico dictamen N 23379, de 1959 en donde sostuvo
que () la legislacin no ha sealado explcitamente lo que ha de
entenderse por sector pblico, solo lo contrapone al concepto de sector
privado. desde el punto de vista etimolgico y de los principios del
derecho pblico, supone la idea de autoridad o de intervencin del
estado. el conjunto de organismos integrantes del estado constituyen el
sector pblico, en contraposicin a los organismos o empresas que actan
por iniciativa privada o al margen del estado. As, instituciones
semifiscales, empresas del estado y organismos autnomos pertenecen al
sector publico pues constituyen especies de servicios pblicos, lo cual
significa que empleados de estos servicios, cualquiera sea su condicin
jurdica, pertenecen a ese sector..
Por su parte el dictamen N 65.338, de 1963 seal que lo que
caracterizaba al sector pblico es el estar sometido a un procedimiento
de derecho pblico, a un rgimen jurdico especial.
Y en el ya clsico dictamen N 64.792, de 1970, en donde orden la gran
dispersin institucional de la administracin chilena la orden del
siguiente modo: los servicios pblicos se encuadran dentro del sector
fiscal o de administracin central y del sector autnomo o de
administracin descentralizada, segn la personalidad jurdica que los
habilite para actuar y atendiendo a la naturaleza de sus recursos. As,
son servicios fiscales o de administracin central los que actan bajo la
personalidad jurdica del fisco, del estado en sentido restringido. son
entes autnomos o de administracin descentralizada, los servicios
pblicos que tienen personalidad jurdica distinta del fisco y manejan su
propio patrimonio, pudiendo distinguirse entre ellos, como especies, a
las instituciones y a las empresas pblicas. Se entiende que una
institucin (fiscal o semifiscal), se caracteriza por ser un servicio
personificado que persigue fines de progreso general, de fomento o de
ndole social. Lo peculiar en una empresa es el hecho de que exista un
servicio personificado que persiga fines de carcter comercial o
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Indicbamos que pareca adecuado redisear su contenido y no seguir
aprecindola como un verdadero dogma de fe. En nuestra opinin hay
suficientes argumentos para cuestionar su utilidad, dado que nada indica
que su actual funcionamiento sea verdaderamente til (en trminos
agregados), para el funcionamiento de la Administracin, en el sentido de
que al existir poderosa evidencia que demuestra en qu lugar est
concentrado este control de legalidad (personal), hay otros instrumentos
ms adecuados que la toma de razn, para su solucin.
55
Siguiendo la explicacin que Parada, R., Concepto y fuentes del Derecho
Administrativo, Marcial Pons, 2008, p. 71, por lo pertinente sobre la
aplicacin del Derecho administrativo por principios del Derecho francs,
siguiendo a Rivero, Desde el principio, pues, las leyes administrativas
establecen disposiciones, no a la vista de categoras jurdicas definidas
abstractamente en trminos generales [como sucede en el Derecho privado o
el Derecho penal codificado luego de la revolucin], sino a la vista de
casos concretos. As, por ejemplo, la ley administrativa ignor, en
principio, la responsabilidad del poder pblico en general, aunque lo
admitiera en casos concretos , y asimismo ignor hasta los ltimos
tiempos el concepto y el rgimen jurdico de la funcin pblica,
limitndose a conceder ciertas garantas a este o aquel cuerpo de
funcionarios./ Pragmtica, concreta, incompleta, dejando fuera de sus
supuestos campos amplsimos la ley administrativa no poda, pues, prestar
al juez administrativo los mismos servicios que el Cdigo Civil al juez
ordinario. Pero el Consejo de Estado francs no se va a atrincherar tras
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Sobre este aspecto ver Ferrada Brquez, J.C., La progresiva
constitucionalizacin del poder pblico administrativo chileno: un
anlisis jurisprudencial, en La constitucionalizacin del Derecho
Chileno, VVAA, Universidad Austral, Editorial Jurdica de Chile, 2003,
pp. 63 y sgts.
59
En la actualidad la Contralora sostiene que los particulares pueden
recurrir a ella en defensa de sus derechos frente a la Administracin.
Ver en este sentido Dictamen N 39736, de 2007, relativo a la opinin del
organismo en relacin al proyecto de ley que crea la Superintendencia de
Educacin.
60
Ver un resumen de nuestro debate, con defensa de posicin, en Zapata,
P., Justicia Constitucional. Teora y Prctica en el Derecho Chileno y
Comparado, Editorial Jurdica de Chile, 2008, pp. 15 a 72. En trminos
comparados ver Salazar Ugarte, P., La democracia constitucional. Una
radiografa terica, Fondo de Cultura Econmica - UNAM, 2006.
61
Ver STC Rol N 1051, considerando 37. En donde seal:
Que, en diversas oportunidades -como en la sentencia de 22 de septiembre
de 1989, Rol No 80-, esta Magistratura ha puesto de relevancia la
necesidad de respetar cuanto se deriva de la naturaleza autnoma que la
Carta Fundamental ha asignado a ciertos
56rganos del Estado como la Contralora General de la Repblica,
autonoma que se proyecta en una triple dimensin: organizativa,
institucional y normativa. La referida autonoma implica, precisamente,
que cada uno de estos mbitos de accin no puede estar supeditado, en su
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