Estudios Constitucionales

ESTUDIOS
CONSTITUCIONALES
Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales de Chile
Ao 6 N 1, 2008. ISSN 0718-0195 Universidad de Talca, Santiago, Chile
Primer Semestre de 2008
Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

Centro de Estudios Constitucionales de Chile
LIBROTECNIA
Estudios Constitucionales
Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales de Chile
Bases de datos en que la Revista se encuentra incluida:
1. Latindex: www.latindex.unam.mx
Ubicacin de la Revista: http://www.latindex.unam.mx/larga.php?opcion=2&folio=13861
2. Redalyc: http://redalyc.uaemex.mx ( )
Ubicacin de la Revista: http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/src/inicio/HomRevRed.
jsp?iCveEntRev=820
3. Dialnet: http://dialnet.unirioja.es
Ubicacin de la Revista: http://dialnet.unirioja.es/servlet/revista?tipo_busqueda=CODIGO&
clave_revista=7833
4. Catlogo Hemeroteca Latinoamericana HELA:
Ubicacin de la Revista: http://132.248.9.1:8991/F/I2KFUMH3DYSVXFS5CJ5H7SL
FFB75XHFNHFULE1NVS32RBXC15A-02158?func=findb&request=Estudios+
Constitucionales&find_code=WTI&adjacent=N&x=51&y=10
5. Centro de Estudios Constitucionales de Chile: www.cecoch.cl
Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca

Quebec 415, esq. Avenida Condell
Providencia-Chile
Pgina web: www.cecoch.cl
Email: cecoch@utalca.cl
Revista editada y distribuida por Editorial Librotecnia

Agustinas 1442, Torre B, Oficina 209, Santiago, Chile
Fonofax: (56-2) 69 67 076
www.librotecnia.cl info@librotecnia.cl
REPRESENTANTE LEGAL:
Dr. Juan Antonio Rock Tarud.
Rector de la Universidad de Talca. Chile. jrock@utalca.cl
DIRECTOR:
Humberto Nogueira Alcal.
Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional,
Universidad de Talca. Chile. nogueira@utalca.cl
SUBDIRECTOR:
Jorge Precht Pizarro.
Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Pblico, Magster en Derecho Constitucional,
Universidad de Talca. Chile. jorgeprecht@gmail.com
CONSEJO EDITORIAL NACIONAL

Eduardo Aldunate Lizana.
Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional.
Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Chile. ealdunat@ucv.cl
Andrs Bernasconi Ramrez.

PH. D. Universidad de Boston. Instituto de Polticas Pblicas.
Universidad Nacional Andrs Bello. Santiago, Chile. abernasconi@nab.cl
Ral Bertelsen Repetto.

Magster en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional y Ministro del Tribunal
Constitucional. Santiago. Chile. tribunalconstitucional@entelchile.net
Jos Luis Cea Egaa.

Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional y Director del Magster de
Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Catlica de Chile. Santiago. Chile.
tribunalconstitucional@entelchile.net
Kamel Cazor Aliste.

Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional. Facultad de Derecho.
Universidad Catlica del Norte. La Serena. Chile. cazor@ucn.cl
Miguel ngel Fernndez.

Magster en Derecho Constitucional. Profesor de Derecho Constitucional de las
Universidades de Los Andes. Pontificia Universidad Catlica de Santiago y
Universidad de Talca. Santiago. Chile. mafernande@cb.cl
Emilio Pfeffer Urquiaga.

Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho.
Universidad Diego Portales. Chile. emiliopfeffer@pfeffer.cl
Jorge Tapia Valds.

Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Arturo Prat.
Iquique. Chile. jortapia@unap.cl
Francisco Ziga Urbina.

Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Central de Chile y Diego Portales.
Santiago. Chile. zdc@zdcabogados.cl
Definicin de la Revista Estudios Constitucionales
CONSEJO CONSULTIVO INTERNACIONAL

Carlos Ayala Corao.
Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho
de las Universidades Catlica Andrs Bello y Central de Venezuela. Presidente de la
Comisin Andina de Juristas. Ex Presidente de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos. Caracas. Venezuela. cayala@cjlegal.net
Paulo Benavides.
Catedrtico de la Facultad de Derecho de la Universidad federal do Cear-UFC. Doctor
Honoris causa de la Universidad de Lisboa. Fundador y Director de la Revista Latino-
Americana de Estudios Constitucionales. Fortaleza. Brasil. pbonavides@ultranet.com.br
Eduardo Cifuentes Muoz.

Profesor Titular y Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes, Santa
Fe de Bogot. Ex Magistrado y Presidente de la Corte Constitucional de Colombia. Bogot.
Colombia. ecifuentes@uniandes.edu.co
Jorge Carpizzo.
Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional e Investigador del Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM y ex Director del Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Ciudad de Mxico. Mxico.
jcmjur@servidor.unam.mx
Francisco Eguiguren Praeli.

Profesor de Derecho Constitucional y Director Magster en Derecho Constitucional de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. Per. eguiguren@speedy.com.pe
Francisco Fernndez Segado.

Doctor en Derecho. Catedrtico de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense
de Madrid. Director de la Revista Anuario Iberoamericano de Derecho Constitucional del
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid. Espaa. fdezsegado@der.ucm.es
Carmen Mara Gutirrez de Colmenares.

Profesora de Derecho. Universidad Rafael Landivar de Ciudad de Guatemala y
ex Magistrada de la Corte Constitucional de Guatemala. ccolmenares@asies.org.gt
Luca Mezzetti.
Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de
Derecho de Bologna y Udine. Italia. mezzetttiluca@yahoo.it
Pablo Prez Trems.

Doctor en Derecho. Catedrtico de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la
Universidad Carlos III, Madrid, Espaa. Director de la Revista Electrnica Foro Constitucional
Iberoamericano, Universidad Carlos III. Magistrado del Tribunal Constitucional espaol.
Madrid. Espaa. pperez@der-pu.uc3m.es / ptrems@tribunalconstitucional.es
Nstor Pedro Sags.

Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de
las Universidades de Buenos Aires y Catlica de Rosario. Argentina.
nestorsagues@arnet.com.ar
4 Estudios Constitucionales, Ao 6, N 1, 2008, pp. 5-6

Estudios Constitucionales,
Definicin de la
Ao 6, NEstudios
Revista 1, 2008,Constitucionales
pp. 5-6, ISSN 0718-0195
DEFINICIN DE LA REVISTA
ESTUDIOS CONSTITUCIONALES
DEFINICIN Y PERIODICIDAD
La Revista Estudios Constitucionales constituye una publicacin semestral del

Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, cuyos nmeros se
publican a fines de cada semestre (julio y diciembre, respectivamente), abierta a la
comunidad del derecho constitucional, procesal constitucional y derechos huma-
nos. Los artculos y monografas deben ser inditos. Su objetivo es estimular la
reflexin, el debate, el anlisis y la comunicacin entre los cultores de la disciplina
del derecho pblico, con mtodo cientfico y en forma pluralista, con colaboracio-
nes de nivel nacional e internacional.
Revista Estudios Constitucionales

Centro de Estudios Constitucionales de Chile
Universidad de Talca - Campus Santiago
Quebec 415, Providencia
Santiago, Chile
cecoch@utalca.cl
Estudios Constitucionales is a journal of the Center for Constitutional Studies of

the University of Talca, Chile. It is published biannually, in the months of July and
Estudios Constitucionales, Ao 6, N 1, 2008, pp. 5-6 5

December. The journal is open to previously unpublished scholarly contributions,

national and international, in the fields of constitutional law, constitutional
procedural law, and human rights. It seeks to stimulate study, analysis,
communication, and pluralistic debate amongst scholars of public law, according
to scientific methods.
Revista Estudios Constitucionales

Center for Constitutional Studies, Chile
University of Talca - Santiago Campus
Quebec 415, Providencia.
Santiago, Chile.
cecoch@utalca.cl
CARACTERSTICAS DE LA REVISTA
La Revista de Estudios Constitucionales se compone de las siguientes secciones:

artculos y monografas, comentarios de jurisprudencia, recensiones y comentarios de
libros. Adems, en algunos nmeros podrn incluirse documentos que se consideren
de inters para la comunidad jurdica.

Estudios Constitucionales, Ao 6, ndice
N 1, 2008, pp. 7-9, ISSN 0718-0195
ndice
NDICE
Definicin de la Revista Estudios Constitucionales 5
Presentacin 11
I. ARTCULOS DE DOCTRINA
El derecho a la proteccin de la vida privada y

el derecho a la libertad de informacin en la
doctrina y en la jurisprudencia en Uruguay
Eduardo Gregorio Esteva Gallicchio 15
El derecho a la proteccin de la vida privada

y el derecho a la libertad de informacin
en la doctrina y en la jurisprudencia.
Una perspectiva en Bolivia
Jos Antonio Rivera S. 43
El derecho a la proteccin de la vida privada y

el derecho a la libertad de informacin en la doctrina
y en la jurisprudencia ecuatoriana
Hernn Salgado Pesantes 69

ndice
Delimitacin de los derechos a la intimidad

y de informacin en la doctrina y
jurisprudencia costarricense
Rubn Hernndez Valle 85
El derecho a la vida privada y el derecho a la libertad

de informacin en la doctrina y jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia argentina
Vctor Bazn 103
Las relaciones entre el derecho de la vida privada y

el derecho a la libertad de informacin en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Claudio Nash Rojas 155
Propiedad y control de los medios de comunicacin social:

Algunas notas sobre el Estatuto de la Radiodifusin
Francisco Ziga Urbina 171
La aplicacin del Derecho Internacional

de los Derechos Humanos por el
Tribunal Constitucional chileno
Marisol Pea Torres 205
El principio del inters superior del nio y la

Corte Interamericana de Derechos Humanos
Gonzalo Aguilar Cavallo 223
Neoconstitucionalismo y derechos fundamentales

en tiempos de emergencia
Miguel Carbonell 249
Las reformas constitucionales provinciales deben

preservar el derecho a la dignidad de la persona
humana en su integridad psicofsica
Federico Justiniano Robledo 265
La integracin y estatuto jurdico de los magistrados

de los tribunales constitucionales de Latinoamrica
Humberto Nogueira Alcal 281

ndice
II. DOCUMENTOS
Las preguntas parlamentarias en el cuadro de la

actividad de investigacin del Parlamento italiano.
Reflexiones comparativas
Lucio Pegoraro 303
Realismo y concrecin del control de

constitucionalidad de las leyes en Italia
Gustavo Zagrebelsky 325
La esfera de lo indecidible y la divisin de poderes

Luigi Ferrajoli 337
La independencia de la justicia y los procesos

constituyentes en la Regin Andina
Carlos Ayala Corao 345
III. JURISPRUDENCIA COMENTADA
Anlisis de la sentencia del Tribunal Constitucional chileno

sobre el Decreto Supremo que regula la distribucin de la
pldora del da despus (levonorgestrel 0.75 mg)
Humberto Nogueira Alcal 361
IV. RECENSIONES
El Estado Constitucional de Derecho.

Efectos sobre la Constitucin vigente y los derechos sociales
Jaime Mercado Bassa 375
NORMAS PARA LOS AUTORES 379

Presentacin

Estudios Constitucionales, Ao 6,
Presentacin
N 1, 2008, pp. 11-12, ISSN 0718-0195
Presentacin
PRESENTACIN
En este primer nmero del ao 2008 de Estudios Constitucionales hemos querido

centrar el anlisis en las relaciones entre el derecho a la proteccin de la vida privada
y la libertad de informacin, tema que ha sido polmico en la realidad nacional y
respecto del cual se plante en su momento un proyecto de ley que busc regular la
proteccin de la vida privada, el cual no lleg a buen puerto, luego de diversidad de
enfoques en la Cmara de Diputados y el Senado, el cual finalmente ha sido archivado.
Sobre la materia presentamos un conjunto de artculos vinculados al tema desarrolla-
dos por destacados acadmicos de Argentina, Bolivia, Costa Rica, Ecuador y Uruguay
especialmente preparados para este nmero, al cual se agrega un anlisis de la juris-
prudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos realizada por el acadmi-
co Claudio Nash de la Universidad de Chile, adems de un trabajo que analiza la
situacin de la propiedad y control de los medios de comunicacin en el mbito na-
cional del profesor Francisco Ziga. Algunos trabajos adicionales han quedado pen-
dientes para su publicacin en el prximo nmero del segundo semestre.
Asimismo, se presenta un conjunto de trabajos , los cuales se refieren a diversos

mbitos del derecho constitucional y del derecho internacional de los derechos huma-
nos. La profesora de derecho constitucional e internacional y ministro del Tribunal
Constitucional Marisol Pea realiza un anlisis acerca de la aplicacin del derecho
internacional de los derechos humanos por el Tribunal Constitucional chileno, luego
del cual la cita del derecho internacional de los derechos humanos y de otros tribuna-
les de jurisdiccin constitucional latinoamericanos se ha desarrollado con mayor pro-
fusin en la sentencia acerca de la pildora del da despus del Tribunal Constitucional,
cuyo fallo es brevemente analizado en la seccin de jurisprudencia. Asimismo el pro-

Presentacin
fesor Aguilar analiza la aplicacin del inters superior del nio y su tratamiento por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En el mbito de la doctrina constitucional y del derecho comparado se ponen a

disposicin de los lectores tres trabajos: el profesor mexicano del Instituto de Investi-
gaciones Jurdicas de la UNAM, Miguel Carbonell analiza crticamente la perspectiva
del neoconstitucionalismo y los derechos fundamentales en tiempos de emergencia;
el profesor argentino Fererico Robledo realiza algunos planteamientos sobre la digni-
dad de la persona en su integridad psicofsica en las constituciones provinciales ar-
gentinas y el profesor Nogueira realiza un anlisis comparativo de los tribunales cons-
titucionales latinoamericanos en materia de estatuto jurdico de sus magistrados, en la
perspectiva de considerar crticamente sus regulaciones teniendo como meta el ase-
guramiento de la independencia funcional de dichos tribunales y la imparcialidad de
sus magistrados.
En la seccin documental se presentan tres trabajos enviados por sus autores y

traductores al espaol, correspondientes a los profesores italianos Lucio Pegoraro que
analiza el tema de las preguntas parlamentarias en el cuadro de los diversos tipos de
gobiernos democrticos y su instrumentacin en regmenes presidencialistas; un tra-
bajo del profesor Gustavo Zagrebelsky control de constitucionalidad de las leyes en
Italia, como asimismo un trabajo del profesor Ferrajoli sobre el tema de la divisin de
poderes. Completa esta seccin un trabajo del profesor venezolano y Presidente de la
Comisin Andina de Juristas, Carlos Ayala, el cual analiza con preocupacin los proce-
sos constituyentes de la regin andina y la independencia de la justicia.
Esperamos que este nuevo nmero de la Revista de Estudios Constitucionales, que

una vez ms presenta tanto trabajos nacionales como latinoamericanos y trabajos de
profesores europeos, constituya un aporte a la cultura jurdica nacional y a los diversos
operadores jurdicos nacionales y latinoamericanos.
EL DIRECTOR

I. ARTCULOS DE DOCTRINA
Campus Santiago, Universidad de Talca,

donde se ubica el Centro de Estudios Constitucionales de Chile.
Eduardo Gregorio Esteva Gallicchio

El derecho
Estudios
a laConstitucionales,
proteccin de laAovida6,privada
N 1, 2008,
y el derecho
pp. 15-41,
a la ISSN
libertad
0718-0195
de informacin
Centro de Estudios
en la doctrina
Constitucionales
y en la jurisprudencia
de Chile, Universidad
en Uruguay de Talca
El derecho a la proteccin de la vida privada y el derecho a la libertad de informacin en la doctrina y
en la jurisprudencia en Uruguay
EL DERECHO A LA PROTECCIN DE LA VIDA PRIVADA Y

EL DERECHO A LA LIBERTAD DE INFORMACIN EN LA
DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA EN URUGUAY
The right to privacy and the right to freedom of information in the

doctrine and the jurisprudence of Uruguay
Eduardo Gregorio Esteva Gallicchio*

Director General Centro de Documentacin
y Estudios Constitucionales del Uruguay
cedecu@movinet.com.uy
RESUMEN: El autor presenta en esta ponencia la configuracin constitucional y

legal, en el Derecho uruguayo, del derecho a la vida privada y del derecho a la libertad
de informacin, y resea la delimitacin entre los mencionados derechos en la doctri-
na y la jurisprudencia de Uruguay, y, en el ltimo caso, realiza la comparacin con los
estndares de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
PALABRAS CLAVE: Derecho uruguayo, derecho a la vida privada, libertad de infor-

macin, delimitacin de derechos, doctrina y jurisprudencia uruguaya.
ABSTRACT: The author presents in this communication the constitutional and legal
configuration, in the Uruguayan Law, of the right to privacy and of the right to free-
dom of information, and outlines the delimiting between those rights in the doctrine
and the jurisprudence of Uruguay, and, in the last case, he does the comparison with
the standards of the jurisprudence of the Inter-American Court of Human Rights.
KEY WORDS: Uruguayan Law, right to privacy, freedom of information,

delimitation of rights, Uruguayan doctrine and jurisprudence.
* Director de la Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Poltico. Antiguo Catedrtico de Dere-

cho Constitucional I y II en la Facultad de Derecho y de Derecho Pblico en la Facultad de Ciencias
Econmicas de la Universidad de la Repblica; de Derecho Constitucional I y II en la Facultad de Dere-
cho de la Universidad Catlica del Uruguay. Antiguo Decano y Catedrtico de Derecho Pblico I (Cons-
titucional) en el Instituto Universitario de Punta del Este. Artculo presentado el 27 de marzo y aprobado
el 4 de junio de 2008.

I) CONFIGURACIN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS

A LA VIDA PRIVADA Y A LA LIBERTAD DE INFORMACIN
1. Punto de partida
La Constitucin uruguaya vigente no incluye en su texto la mencin expresa de los

derechos a la vida privada y a la libertad de informacin.
Tampoco asigna expresamente valor y fuerza de acto constitucional a las Declara-

ciones Universal y Americana de Derechos, ni a los Pactos o Convenciones Internacio-
nales de Derechos Humanos que ligan a la Repblica.
En otro orden, es necesario sealar que no existe en Uruguay un Tribunal Constitu-

cional. Ha sido, por tanto, tarea de la doctrina y de los Tribunales de diferentes niveles,
interpretar los textos para concluir en su recepcin.
2. Las acciones privadas de las personas
El artculo 10, inc. 1 de la Constitucin precepta: Las acciones privadas de las

personas que de ningn modo atacan el orden pblico ni perjudican a un tercero,
estn exentas de la autoridad de los magistrados.
Este texto ha sido objeto de relativa consideracin doctrinal. Por regla general, el
inters se centr en el inciso 2.1
En opinin de Justino JIMNEZ DE ARCHAGA, el primer inciso constituye uno de los

principios fundamentales del sistema democrtico [] conforme al cual el hombre
responde slo por lo que hace y no por lo que es o por lo que piensa.2
En forma similar, CASSINELLI MUOZ considera que este artculo complementa los ante-
riores en el sentido de reconocer que ese conjunto de derechos fundamentales configura
una esfera de libertad, dentro de la cual hay una zona que ni siquiera puede entrar a
regularla el Estado, es una zona exenta de la autoridad de los gobernantes, ni siquiera por
ley se podra imponer una conducta obligatoria a los habitantes, si esa conducta o su
omisin no perjudica de ningn modo a un tercero ni ataca el orden pblico.3
Por su parte, KORZENIAK FUKS4 estima que el primer inciso del artculo 10 fundamenta
el derecho a la intimidad, sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 72.
1
Ningn habitante de la Repblica ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohbe.
2
JIMNEZ DE ARCHAGA, Justino (1945). La Constitucin Nacional (Montevideo, Editorial Medina). Tomo II,
p. 35.
3
CASSINELLI MUOZ, Horacio (1999). Derecho Pblico (Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria), p. 86.
4
KORZENIAK, Jos (1971). Curso de Derecho Constitucional 2 (Montevideo, Fundacin de Cultura Univer-
sitaria). Vol. 1, pp. 147-148.

El derecho a la proteccin de la vida privada y el derecho a la libertad de informacin
en la doctrina y en la jurisprudencia en Uruguay
Las opiniones de JIMNEZ DE ARCHAGA y de CASSINELLI MUOZ han sido compartidas

por la doctrina posterior (ESTEVA GALLICCHIO5 y RISSO FERRAND6).
3. El derecho a la vida privada de las personas
Indudablemente este derecho deriva del artculo 72 de la Constitucin, incorpora-

do por la reforma de 1918: La enumeracin de derechos, deberes y garantas hecha
por la Constitucin no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana
o derivan de la forma republicana de gobierno.
En el plano doctrinal vernculo se han efectuado mnimas referencias especficas al

derecho a la vida privada, considerndoselo por regla general, vinculado con el dere-
cho a la intimidad. Incluso favorece la dificultad del distingo el derivar ambos del
mismo art. 72 constitucional.
Las circunstancias mencionadas nos trasladan a la normativa de los sistemas inte-

ramericano y universal de proteccin de los derechos humanos.
Es sabido que, en Uruguay, no existe un texto expreso que asigne rango constitu-
cional a la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, a la Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948, el Pacto de Derechos Civiles
y Polticos de la ONU de 1966 o la Convencin Americana de Derechos Humanos de
1969, entre otros documentos bsicos del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos que la Repblica ha ratificado.
Los dos ltimos instrumentos mencionados fueron aprobados, respectivamente,

por las leyes 13.751 y 15.737. De all que la doctrina les asign, originalmente sin
mayores precisiones, valor y fuerza de ley ordinaria.
Sin embargo, en virtud del anlisis que realizara CAJARVILLE PELUFFO, []cuando esas
convenciones o tratados refieren a Derechos Humanos, su contenido debe analizarse a
la luz de lo dispuesto por el art. 72 de nuestra Constitucin. El perfeccionamiento inter-
nacional del tratado o convencin y su aprobacin y ratificacin por el pas comprueban
la conviccin socialmente dominante en el mbito nacional e incluso en el internacional
comprendido por el tratado, sobre la existencia de los derechos en l reconocidos []
deber considerarse un derecho inherente a la personalidad humana, contenido en un
principio general de jerarqua constitucional en virtud del art. 72 de la Carta.7
Inmediatamente, otros autores expusieron, con matices, anloga conclusin.
5
ESTEVA GALLICCHIO, Eduardo (1982). Derecho Constitucional II (Montevideo, versin taquigrfica). Tomo VI.
6
RISSO FERRAND, Martn (2006). Derecho Constitucional (Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria).
Tomo I, p. 470.
7
CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo (1996). Reflexiones sobre los principios generales de Derecho en la
Constitucin uruguaya, en Estudios jurdicos en memoria de Alberto Ramn Real (Montevideo, Funda-
cin de Cultura Universitaria), pp. 168-169.

RISSO FERRAND ha distinguido el enfoque tradicional de los intrpretes del artculo

72,8 del que expuso CAJARVILLE PELUFFO, al que adhiere y concluye que, en principio y
cuando nos encontremos con un derecho fundamental reconocido como tal en los
tratados sobre derechos humanos ratificados por la Repblica, ya no ser necesario
argumentar que l mismo presenta el referido carcter de inherencia para que se
acepte su rango constitucional, sino que dicha condicin deriva directamente del he-
cho de estar reconocido por el ordenamiento jurdico internacional como un derecho
fundamental.9
GROS ESPIELL se pregunt: Qu efecto y significado puede tener el artculo 72 de la

Constitucin [] sobre la cuestin del nivel jerrquico de los tratados internacionales
en vigencia ratificados por la Repblica?.10
Respondi: Me parece evidente que el Derecho Internacional es apto en Uru-

guay, para ampliar en su proyeccin interna la enumeracin de derechos, deberes y
garantas hecha por la Constitucin, en cuanto puede declarar, proclamar, definir y
tipificar derechos que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la
forma republicana de gobierno. Esto es as con respecto a los derechos incluidos y
proclamados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, a pesar de su carc-
ter no convencional,11 en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hom-
bre, pese a la misma falta de naturaleza convencional, [] en los dos pactos interna-
cionales de derechos humanos, en [] la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos [] Tales derechos podran pasar asimismo a ser derechos constitucional-
mente garantizados y protegidos en el Uruguay, al igual que los derechos expresa-
mente enunciados en la Constitucin.12
Pero, significa esto adems, que por aplicacin del art. 72, el derecho internacio-
nal de los derechos humanos especialmente el de naturaleza convencional como
consecuencia de la vigencia y de la ratificacin por la Repblica de los pertinentes
tratados, tendra internamente jerarqua constitucional?.13
Consider GROS ESPIELL que la respuesta debe ser negativa, pero que es preciso
matizar esta posicin. El art. 72 no puede ser interpretado ni de acuerdo con su letra
ni segn su espritu, su objeto y su fin como produciendo el efecto de dar a los
tratados sobre derechos humanos, ratificados y en vigencia en el Uruguay, jerarqua
constitucional interna.14
8
RISSO FERRAND, Martn (1998), pp. 66 y ss.
9
CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo (2006), p. 540. Vide, asimismo, pp. 538-541 y 543.
10
GROS ESPIELL, Hctor (1998-b), p. 104, nota 30.
11
GROS ESPIELL, Hctor (1998-a), pp. 37-47.
12
GROS ESPIELL, Hctor (1998-b).
13
dem.
14
Ibdem.

Concluy el autor: Significa, y esto ya es mucho, que los derechos, deberes y

garantas, enunciados en esos instrumentos internacionales convencionales y en cier-
tos casos en otros de carcter declarativo, cuando son inherentes a la personalidad
humana, o se derivan de la forma republicana de gobierno, pueden completar la
nmina de los derechos, deberes y garantas que hace la Seccin II. Y esos derechos,
deberes y garantas, podrn ser, de tal modo, protegidos y garantizados como los
otros que enumera expresamente la Constitucin.15
De acuerdo con las opiniones doctrinales precedentemente reseadas de CAJARVI-

LLEPELUFFO, de RISSO FERRAND y de GROS ESPIELL, los arts. 11 del Pacto de San Jos de Costa
Rica y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, importaran principios
generales de derecho o contendran derechos constitucionales implcitos por imperio
del art. 72 de la Carta.
En lo que atae a la distincin entre derecho a la vida privada e intimidad, en el

plano doctrinal, RISSO FERRAND,16 califica como buena definicin la de ESPN TEMPLADO:17
la vida privada podramos entenderla como el conjunto de circunstancias y datos
relativos a la vida de una persona que queda fuera del conocimiento de los dems,
salvo que medie un expreso deseo de comunicarlo o de ponerlo de manifiesto por
parte de la persona afectada y al margen, naturalmente, de las personas que compar-
ten con ella aspectos ms o menos amplios de su vida.
El Padre Dr. Omar FRANA-TARRAG (s.j.), ha realizado una prolija enumeracin de lo

que, en su concepto, estara incluido en la vida privada de las personas.18
4. Libertad de expresin y de comunicacin

del pensamiento y libertad de informacin
El artculo 29 de la Constitucin uruguaya dispone: Es enteramente libre en toda

materia la comunicacin de pensamientos por palabras, escritos privados o publica-
dos en la prensa, o por cualquier otra forma de divulgacin, sin necesidad de previa
censura; quedando responsable el autor y, en su caso, el impresor o emisor, con arre-
glo a la ley por los abusos que cometieren.
El texto19 adopta la solucin de responsabilidad a posteriori; establece la responsa-

bilidad subsidiaria del impresor o emisor; deja librado a la ley la determinacin de los
casos de abuso y consagra como garanta la interdiccin de la censura previa.20
15
dem, pp. 104-105, nota 30.
16
RISSO FERRAND, Martn (2002), pp. 280-281, dem (2006), pp. 574-575.
17
ESPN TEMPLADO, Eduardo (1996), pp. 173-174.
18
(1994), pp. 29-30 y (2000) indito, cit. por RISSO FERRAND (2006), pp. 575-576.
19
Sobre el alcance de la regulacin, remito a ESTEVA GALLICCHIO (2000-a), pp. 112-113.
20
JIMNEZ DE ARCHAGA (1945), p. 51; CASSINELLI MUOZ (1999), p. 94.

Respecto de los casos de abuso, JIMNEZ DE ARCHAGA sostena en 1945 que si se

tiene en cuenta que el nuestro es un rgimen democrtico de gobierno debe enten-
derse que cabr la posibilidad de elevar a la categora de delito, como abuso de la
libertad de emisin de pensamiento, slo aquellos casos en los cuales por este modo
se infiera agravio al derecho de terceros, o se ponga en riesgo el orden pblico, o se
lesionen los sentimientos medios de moralidad, o, todava, se creen circunstancias de
las que pueda derivar peligro para la seguridad del Estado desde el punto de vista
internacional.21
Es oportuno recordar la participacin de juristas uruguayos en los trabajos prepara-

torios del Pacto de San Jos de Costa Rica, a travs, especialmente, de Justino JIMNEZ DE
ARCHAGA, en su calidad de autor de un proyecto de artculo sobre derecho de rectifi-
cacin y respuesta22 y de Daniel Hugo MARTINS, miembro a la sazn de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos que produjo el dictamen respecto del Proyecto
del Consejo Interamericano de Jurisconsultos (aprobado en la Cuarta Reunin, Santia-
go de Chile 1959) y de los presentados por Chile y Uruguay a la Segunda Conferencia
Extraordinaria de Ro de Janeiro en 1965.23 En el Proyecto presentado por Uruguay se
incorporaba como art. 37 el texto del art. 72 de la lex fundamentalis de la Repblica,
con la sola eliminacin de la palabra deberes y la sustitucin del vocablo Constitucin
por Convencin.24 La Comisin Interamericana de Derechos Humanos incluy la refe-
rencia en la norma sobre interpretacin de la Convencin.25
Aos despus apuntaba BARBAGELATA que los lmites de la libertad de expresin,

habitualmente sealados en los textos constitucionales: orden pblico, orden moral,
buenas costumbres, salud pblica, derechos de los dems, con todos los inconvenien-
tes de la indefinicin de la virtud expansiva que algunos de ellos pueden tener, deben
ser manejadas por ello, en este caso, con una especial sensibilidad. Dira con una
sensibilidad de yema de dedo, porque no estamos y ya sera bastante ante una
libertad esencial sino ante una libertad que adems es garanta y garanta eficaz lo ha
probado la historia, del resto de las libertades.26
Surge del texto del artculo 29 constitucional que menta la comunicacin de pen-
samientos y no contiene referencia textual expresa a la libertad de informacin.27
Sin embargo, la opinin doctrinal mayoritaria considera que ella est comprendida
al menos parcialmente en la expresin comunicacin, que incluye tanto la expre-
21
Op. cit.
22
MARTINS (1997), p. 809.
23
MARTINS, op. cit., p. 794,
24
La enumeracin de derechos y garantas hecha por esta Convencin, no excluye los otros que son
inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno.
25
En definitiva, es el antecedente del art. 29-c) de la Convencin Americana.
26
BARBAGELATA (1986), p. 29.
27
LPEZ ROCCA (1996), p. 467.

sin de pensamientos como derecho del emisor, cuanto el derecho del receptor de
informarse.28
La doctrina considera asimismo que la libertad de informacin, para comprender la

totalidad de sus modernos tpicos, deriva del ya mencionado artculo 72.29
De acuerdo con las opiniones doctrinales precedentemente reseadas de CAJARVI-

LLEPELUFFO, de RISSO FERRAND y de GROS ESPIELL, los arts. 13 del Pacto de San Jos de Costa
Rica y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, importaran principios
generales de derecho o contendran derechos constitucionales implcitos por imperio
del art. 72 de la Carta.
II) CONFIGURACIN LEGAL DE LOS DERECHOS
1. Derecho a la vida privada
Segn las opiniones doctrinales expuestas antes de la removedora contribucin de

CAJARVILLE PELUFFO, rigen con valor y fuerza de ley, las previsiones de los arts. 1130 del
Pacto de San Jos de Costa Rica aprobado por ley 15.737, de 8-III-1985 y art. 1731 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos aprobado por el art. 1 de la ley
13.751 de 11-VII-1969.
Debemos recordar que el art. 14 del Pacto Internacional prev que La prensa y el
pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones
de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando
lo exija el inters de la vida privada de las partes (nfasis adicionado).
En lo que atae al derecho a la propia imagen, habitualmente relacionado con el

derecho a la intimidad y a la vida privada, ha sido objeto de algunas previsiones, por
28
CASSINELLI MUOZ (1999), p. 95; KORZENIAK FUKS (1971), pp. 146-147; ESTEVA GALLICCHIO (1982), p. 41;
DURN MARTNEZ (1997), p. 299.
29
KORZENIAK FUKS (1971), p. 147; ESTEVA GALLICCHIO (1982), p. 42; LPEZ ROCCA (1990), p. 140; RISSO FERRAND
(2006), con precisiones, pp. 538-539; SEMINO (1963), in totum, no menciona el art. 72 como posible
fundamento de la libertad de informacin.
30
Art. 11. Proteccin de la Honra y de la Dignidad
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en
su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin.
3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
31
Art. 17. 1. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin.

ley, desde 1937.32 Ello, naturalmente, sin perjuicio de ser un derecho inherente a la
personalidad humana con rango constitucional, como oportunamente lo resalt REAL.33
1.3. Respecto del habeas data, rige una limitada34 e imprecisa regulacin por ley
N 17.838 de 24-IX-2004.
2. Derecho a la libertad de informacin
A l refiere el artculo 1, inc. 1, de la ley 16.099, de 3-XI-1989: (Libertad de comu-

nicacin de pensamientos y libertad de informacin). Es enteramente libre en toda ma-
teria, la expresin y comunicacin de pensamientos u opiniones y la difusin de infor-
maciones mediante la palabra, el escrito o la imagen, por cualquier medio de comunica-
cin, dentro de los lmites consagrados por la Constitucin de la Repblica y la ley.
El art. 3 de dicha ley atae a la titularidad: Todos los habitantes de la Repblica son
titulares de las libertades referidas por el artculo 1 de la presente ley en el marco del
ordenamiento jurdico nacional.
Conforme a las opiniones doctrinales anteriores a 1997, las previsiones de los arts.
1335 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (aprobada por el art. 15
de la ley 15.737) y art. 1936 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
aprobado por el art. 1 de la ley 13.751, tendran valor y fuerza de ley ordinaria.
32
Ley 9.739, de 17-XII-1939, art. 20: Las fotografas, estatuas, cuadros y dems formas artsticas que
representen a una persona, se considerarn de propiedad de sta, comprendido el derecho de repro-
duccin, siempre que hayan sido ejecutados de encargo.
Se excepta toda obra hecha espontneamente por el artista, con autorizacin de la persona represen-
tada, en cuyo caso el autor tendr sobre ella, la plenitud de los derechos como tal.
Art. 21. El retrato de una persona no podr ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso
de la persona misma, y muerta sta, de su cnyuge, hijos o progenitores.
La persona que ha dado su consentimiento puede revocarlo, resarciendo daos y perjuicios.
Es libre la publicacin del retrato cuando se relacione con fines cientficos, didcticos y, en general,
culturales o con hechos o acontecimientos de inters pblico o que se hubieren realizado en pblico.
33
(1958), pp. 235-237.
34
Cfr. SNCHEZ CARNELLI (2005), p. 80.
35
Art. 13. Libertad de Pensamiento y de Expresin.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende
la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedi-
miento de su eleccin.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino
a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para
asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o
b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.
36
Art. 19. 1. Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente,

III) DELIMITACIN
1. Alcance de la voz delimitacin
El vocablo delimitacin, en su significado corriente en idioma espaol, menta la

accin y efecto de delimitar, que a su vez significa determinar o fijar con precisin los
lmites de algo.37
En la doctrina uruguaya slo recientemente se ha hecho mencin a la delimitacin

de los derechos. Traje a colacin el concepto en algunas oportunidades38 y ha sido
utilizado recientemente por Carlos GUARIGLIA.39
2. Presupuestos y bases
para el anlisis del punto
En virtud de la configuracin constitucional y legal de los derechos y de las consi-

deraciones doctrinales precedentemente referidas, estimo que:
En Uruguay, la cuestin slo puede tener como punto de partida el texto consti-
tucional vigente, concordado a la luz de las previsiones de la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados40, con el Pacto de San Jos de Costa Rica y con el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
La existencia del art. 72 de la Carta, posibilita admitir el valor y fuerza constitucio-

nal de ambos derechos.
La circunstancia precedente determina, para las normas jurdicas internas uru-

guayas anteriores a la ratificacin y entrada en vigor de los Pactos, la derogacin, que
puede ser declarada segn la doctrina mayoritaria, por cualquier juez41; para las
posteriores, la posibilidad de solicitar a la Suprema Corte de Justicia42 la declaracin de
inconstitucionalidad por colidir con el art. 72.
por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y responsabilidades
especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que debern, sin embargo, estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems;
b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.
37
Cfr. Diccionario de la Real Academia Espaola, 22a. ed., [(13 de marzo de 2008) http://buscon.rae.es/
draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=delimitar]
38
Por ejemplo: ESTEVA GALLICCHIO (2000-b) y (2002-b), p. 51.
39
(2007), pp. 193-194.
40
Ratificada por decreto-ley N 15.195, de 19-X-1981, especialmente arts. 26, 27 y concordantes.
41
Por imperio del art. 329 de la Constitucin.
42
Constitucin, arts. 256 a 261.

No existe un orden jerrquico entre los derechos a la vida privada y a la libertad

de informacin.43 Ello porque: a) tienen el mismo fundamento (son inherentes a la
personalidad humana o derivan de la forma republicana de gobierno (art. 72) o ema-
nan de la dignidad de la persona humana (Pactos) y b) estn reconocidos por la misma
fuente normativa (segn las posibles opiniones de la doctrina uruguaya, ora por el art.
72 constitucional, ora por los respectivos Pactos.
La proteccin internacional es complementaria de la que confiere el derecho

interno y constituye un mnimo; debiendo al respecto tenerse presente en el plano
interpretativo el art. 29 de la Convencin Americana.
3. Mi opinin respecto de la
delimitacin entrambos derechos
El derecho a la vida privada de las personas no puede ser objeto de injerencias

arbitrarias o abusivas. Esto reconduce el punto al anlisis de los conceptos jurdicos
indeterminados arbitrariedad y abusividad.
El derecho a la libertad de informacin no puede ser limitado en forma previa a

su ejercicio, pero puede generar responsabilidades ulteriores, que deben estar fija-
das por la ley44 y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la
reputacin de los dems; o b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico
o la salud o la moral pblicas.
El contenido esencial del derecho a la vida privada no puede ser objeto de inje-
rencia y su concreta determinacin debera realizarse conforme a las aportaciones de
la doctrina y jurisprudencia alemana, en lo que es aplicable al Derecho uruguayo.
La expresin vida privada de la persona tiene como antnimo la vida pblica.45

Considero, pues, que cualquier persona, desarrolla actos que caben en su vida pblica
y vida privada; pero ello no es bice para distinguir las situaciones de los funcionarios
pblicos, en sentido amplio, u otras personas pblicas, de la de quienes no lo son.
El contenido esencial del derecho a la libertad de informacin no puede ser

objeto de limitacin ni generar responsabilidad por el ejercicio del derecho.
En caso de producirse un aparente conflicto entrambos derechos, las circunstan-

cias del caso deberan posibilitar al tribunal competente resolverlo, tomando en consi-
43
SEMINO (2000); ESTEVA GALLICCHIO (2000-b) y (2002-a), pp.90-93; GROS ESPIELL (2005), p. 84; GUARIGLIA
(2007), pp. 401-408, 419 y ss.
44
Con el alcance resultante de la OC 5 de la Corte I.D.H.
45
A va de ejemplo, el Estatuto de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos establece entre los
deberes de los miembros: 4. Guardar en las actividades de su vida pblica y privada un comporta-
miento acorde con la elevada autoridad moral de su cargo y la importancia de la misin encomendada
a la Comisin.

deracin extremos fcticos y jurdicos, todo a la luz de los estndares resultantes de la

jurisprudencia del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. A
va de ejemplo: calidad de funcionario pblico de la persona que considera que no se ha
respetado su derecho a la vida privada y que reputa que se ha realizado, por medio del
ejercicio del derecho a la libertad de informacin, una injerencia abusiva o arbitraria en la
misma; dem de la llamada persona pblica, aunque no sea funcionario pblico; caso de
la persona privada que no revista alguna de la calidades anteriores y estndares respec-
tivos; espacio pblico o privado en que se desarrolla el extremo objeto de la informa-
cin; conducta pblica o privada; inters pblico o, en su caso, inters general de la
informacin, veracidad o falsedad de la misma, diligencia o negligencia de la persona
que ejerci el derecho a la libertad de informacin, conforme al respectivo estndar. Las
circunstancias precedentes estn previstas por la Declaracin de Principios sobre Liber-
tad de Expresin expedida en octubre del ao 2000 por la Comisin I.D.H, principio
10,46 que coadyuva para la interpretacin del art. 13 de la Convencin.
Es menester considerar el fin social de la informacin47 y la relacin medios-fines.
Los tribunales han de aplicar, en definitiva, los estndares resultantes de los rga-
nos integrantes del sistema regional americano de proteccin de los derechos huma-
nos conforme a los Instrumentos Internacionales ratificados por la Repblica.
IV) JURISPRUDENCIA URUGUAYA
1. La jurisprudencia uruguaya no es prolfica en la consideracin del tpico delimi-

tacin del derecho a la proteccin de la vida privada y el derecho a la libertad de infor-
macin, por dos razones. Una, porque los periodistas adoptan limitaciones ticas,48
porque, al decir de un reconocido comunicador, en Uruguay hay una serie de cosas que
no se informan. Puede ser parte de la tica de la sociedad uruguaya como es no meterse
en la vida privada de los polticos, y que a m, personalmente, me parece bien.49 Otra,
porque los lesionados en tpicos propios de su vida privada y de su intimidad, por regla
general, prefieren no plantear ante los tribunales la cuestin que les afecta.50
46
Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigacin y difusin de informacin de
inters pblico. La proteccin a la reputacin debe estar garantizada slo a travs de sanciones civiles,
en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario pblico o persona pblica o particular que se
haya involucrado voluntariamente en asuntos de inters pblico. Adems, en estos casos, debe pro-
barse que en la difusin de las noticias el comunicador tuvo intencin de infligir dao o pleno conoci-
miento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la
bsqueda de la verdad o falsedad de las mismas.
47
GAMARRA, Jorge, p. 115; YGLESIAS PEROLO, p. 51.
48
BLENGIO BRITO, pp. 34 y ss.; FRANA-TARRAG (1994) in totum.
49
ARBILLA.
50
Un ejemplo: en el programa [televisivo] Zona Urbana se dijo No hablaron sobre si una es buena o
mala periodista y la otra mala o buena actriz, si eran honestas o deshonestas en la actividad que
desarrollan, simplemente hicieron comentarios sobre su vida sexual [(consulta 13-III-2008) http://
www.uruguayinforme.com/boletin/boletin79.htm].

2. En la prolija investigacin sobre la libertad de prensa en la jurisprudencia uru-

guaya dirigida por Edison LANZA, que realizara junto con Santiago BERRONDO, se conclu-
ye que uno de los pocos casos que llegaron a los tribunales y que refieren al conflicto
entre la libertad de expresin y la vida privada de las personas,51 atae a una pareja
cuyos miembros integran el llamado mundo del espectculo.
El hombre, entrevistado por un medio de comunicacin, formul declaraciones

que implicaron revelar intimidades de la pareja, las que fueron publicadas en una
revista que se distribuye junto con dicho medio.
El autor de las declaraciones fue condenado como autor de un delito de difama-

cin, se computaron como agravantes la reincidencia y el haberse cometido el hecho
a travs de un medio de comunicacin y como atenuantes, la retractacin no aceptada
y la confesin.
El Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2 turno resolvi por mayora en senten-

cia N 44 de 1999. Consider que en el caso se produjo una colisin de derechos y
consider que deba ponderar los intereses:
Cuando se verifica una colisin de derechos como la de autos, es decir, entre la
libertad de expresin y de informacin y el derecho al honor y a la intimidad, debe
estarse a una ponderacin de intereses.
La libertad de informacin (y de expresin) est indisolublemente ligada al plura-
lismo poltico, el que, a su vez, constituye uno de los cimientos del funcionamiento del
Estado democrtico.
Por consecuencia, en esta perspectiva, la ingerencia en el mbito del honor ajeno
encuentra su justificacin en la causa del inters pblico, en el del inters general;
precisamente porque, en tales casos, el derecho lesionado (honor ajeno) aparece como
un valor menor frente al derecho de la sociedad a formarse opinin sobre asuntos
sociales, econmicos, polticos, etc. que, en definitiva, posibilita la participacin cons-
ciente y responsable del ciudadano en la vida pblica.
Huelga decir que, no bastar que se persiga el objetivo de participar en la forma-
cin de la voluntad poltica de la comunidad, sino que ser preciso, adems, en todo
caso, que las expresiones deshonrosas sean necesarias para el ejercicio de dicha liber-
tad de expresin.
Llegados a este punto, se advierte que la hiptesis de autos no encaja en los
supuestos requeridos por la causal de justificacin invocada.
En efecto, en la divulgacin ofensiva incriminada, media slo el exclusivo inters
personal, privado del Sr. V., guiado por el propsito de recomponer su imagen perso-
nal y profesional, tal como el mismo interesado manifiesta.
51
LANZA (Dir.) (2004), p. 231.

En lo que interesa a este proceso, slo se ventilan cuestiones que hacen a la vida
de la pareja en sus distintos aspectos: afectivos, econmicos, de relacionamiento,
etc., que, en opinin de la Sala, no guardan relacin alguna con los valores supra
mencionados.
3. Sobre la primaca o prevalencia del derecho a la libertad de informacin, la

jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia uruguaya, despus del restablecimien-
to de la vigencia del Estado de Derecho, ha presentado la siguiente evolucin:52
3.1. En un primer momento, en Sentencia de casacin N 18 de 18-III-1992, la

Corporacin dijo, obiter dictum (para que no se entienda que el fallo desestimatorio
de la casacin que emitir, supone compartir el fundamento de poltica jurdica en que
se basa la absolucin dispuesta por la Sala Penal de 2 turno que no se compadece con
nuestra organizacin institucional), y afirm que la libertad de prensa no es irres-
ponsabilidad de la prensa. Lo as prohibido es la previa censura, pero la actividad del
comunicador est necesariamente sometida a responsabilidad por abuso, sea de tipo
civil o penal.
Y agreg que no se advierte razn alguna por la cual los funcionarios pblicos o
los gobernantes, sean seres discapacitados para ejercer sus derechos al honor y al
respeto de la comunidad. O que se les prive de la proteccin que el art. 7 de la
Constitucin garantiza para todos los habitantes de la Repblica en cuanto al goce del
honor. Ningn texto habilita el cercenamiento de esa proteccin y a la misma no
puede arribarse por revelaciones doctrinarias (nfasis en el original).
3.2. En un segundo momento, con nueva integracin, por sentencia expedida en

un recurso de casacin, N 83 de 8-XII-1993, la Suprema Corte sostuvo en el Conside-
rando III): La consideracin doctrinaria acerca de la primaca de derechos fundamen-
tales sobre otros, no es pacfica, ya que por un lado se ha perfilado la posicin de que
unos son prevalentes y que los dems deben comprimirse frente a ellos. Si el derecho
a la informacin colide con los dems de esencia nuclear o principal, debe ceder lugar
a stos [cita de Jos Mara Desantes Duanter]. Por otro lado encontramos a quienes
entienden que no hay una verdadera preeminencia de uno sobre otros y en especial
en materia de honor o de dignidad, realizan una muy interesante construccin.
Desde ese punto de partida entienden que hay dos aspectos dentro del honor:
uno como expectativa de reconocimiento que surge de la dignidad de la persona
humana y otro como expectativa que emana de la participacin real del individuo en
la comunidad. Este ltimo sentido es el que realmente importa, no el que se deriva de
la dignidad, que aunque histrico socialmente entendida es la misma en todos los
integrantes de la comunidad independientemente de su actuacin social. En ese con-
flicto y con esta ptica, puede aparecer implicado el derecho a la intimidad y se podr
52
LANZA, pp. 48-51.

determinar su prevalencia en atencin a la propia actuacin de su titular, que en lti-

mo trmino litigar para establecer los trminos efectivos de la tutela jurdica [].
En efecto, frente al ejercicio abusivo del derecho de informacin, no es preciso
cuestionarse si existe un orden jerrquico, si son paritarios y por ende deben conciliar-
se, sino que este tema debe resolverse estudiando si en el caso concreto existi tal
abuso. Si ese abuso realmente se configur, en definitiva no ser ms que un hecho
ilcito y debe entenderse como lo que es ilcito o contrario al orden pblico, la moral o
las buenas costumbres [].
Todo ello sin duda, supone una agresin al derecho a la dignidad, atributo de la
personalidad humana, que forma parte de los sistemas polticos y jurdicos desde la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, proclamada por las Naciones Unidas
en Pars, en 1948. Todos los seres son libres y son iguales en dignidad y derechos
desde que nacen. La dignidad no es pues un derecho que se conquista como una
suerte de patrimonio moral, sino que es sustancia de la individualidad.
Respecto a su proteccin, existe un consenso prcticamente ilimitado en la socie-
dad, con el fin precisamente de asegurar la convivencia social pacfica. Claro que que-
dar a cargo de los jueces verificar la razonabilidad de la sancin a imponer en caso de
extralimitacin y sobre todo si el ataque fue claro e inminente, si fue tan sustancial
como para justificar la restriccin del derecho fundamental a la libre expresin.
3.3. En un tercer momento, en Sentencia de casacin, N 253, de 13 -X-1999, con

similar integracin y el mismo redactor, en el conocido caso del Presidente Wasmosy
y Repblica del Paraguay contra el Diario La Repblica, la Corporacin sostuvo en el
Considerando IV:
Se trata entonces de derechos tan trascendentales que pueden ser ubicados en un
plano superior al de los otros derechos civiles, pues ello depende de la estructura de
las relaciones entre el poder y la libertad.
En los Estados democrticos este derecho es uno de los pilares del sistema cons-
titucional [...].
Esa ubicacin como derecho preferente surge de la funcin que cumplen como
contribuyentes de la formacin y mantenimiento de una opinin pblica libre, inhe-
rente a todo sistema democrtico, no tendrn tal situacin de preferencia cuando no
contribuyan a ese objetivo.
Es decir, que la prevalencia deriva fundamentalmente del inters pblico que po-
sea la manifestacin realizada [con cita de Jos Muoz Lorente].
Lo importante es establecer si esos derechos se han ejercido dentro de los lmites
internos que le otorgan esa preferente posicin, lo que de ser as les confiere un
estatuto de imposicin sobre cualquier otro derecho que entre en conflicto o colisin
con ellos.
Esos lmites internos no son otros que la verdad y el inters pblico, lo que signi-
fica que la libertad de expresin no es ilimitada, por lo que en caso de perder la

preferencia de posicin, el conflicto deber de resolverse evaluando el otro bien cons-

titucional en juego.
Agreg en el Considerando V: En lo que respecta al inters pblico de la informa-

cin, lo decisivo para apreciar si realmente existe l en la informacin suministrada,
ser el hecho mismo objeto de la informacin y no tanto la persona a quien se refiere.
Dicho de otro modo, lo importante es que la informacin pueda afectar a intere-
ses ajenos, a intereses sociales, que pueda incidir en la formacin de la opinin pbli-
ca y que est en unin con ella, todo esto es lo que justifica su conocimiento, indepen-
dientemente de que en la informacin est involucrada una persona pblica o privada
[citas de Muoz Lorente y de Ignacio Berdugo Gmez de la Torre].
En definitiva, la nocin de inters pblico debe estar basada en un criterio objetivo
til para la sociedad, por lo que quedan excluidos de ella todos los temas que no se
ajusten a ese criterio objetivo, como son por ejemplo la curiosidad malsana o morbosa
que pueda tener el conocimiento de determinados hechos.
Esto no es otra cosa que el reconocimiento de una misin pblica a cumplir por
parte de la prensa [con cita de Rudolf Streinz]. Esa misin pblica se traduce en la
importancia pblica que tiene la informacin suministrada a travs de la prensa para
toda la comunidad social, en virtud del derecho a estar informado.
Agreg la Corporacin:
Es que naturalmente la libertad de informacin es formadora de la opinin pblica
inherente a todo sistema democrtico y es la va para que los individuos intervengan en
la vida de la sociedad fundamentalmente a travs del ejercicio de otros derechos funda-
mentales, como son los de participacin. En este sentido, se incluyen dentro del con-
cepto de inters pblico todos los temas que son necesarios para el desarrollo de una
sociedad civilizada y que de alguna forma contribuyen a que se haga efectivo el pluralis-
mo, no entendido solamente como poltico sino ideolgico en sentido amplio.
Especial atencin dedic a la peculiaridad del caso, que no refera a informacin

sobre Uruguay, sino a Paraguay:
No es posible restringir ese concepto de inters pblico solamente a la esfera
nacional, sino que deber ampliarse a todo lo que sea necesario para comprender las
situaciones individuales o colectivas, nacionales e internacionales. (en igual sentido se
ha pronunciado el Informe Mac Bride de la Comisin Internacional sobre Problemas
de Comunicacin. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. Unesco, 1 Reimpresin en
Espaa 1988).
En consecuencia, el punto de partida para fijar el contenido del inters pblico es
el del inters objetivo o utilidad social de la informacin. Cuando ella sea objetivamen-
te til a la sociedad deber ser considerada como de inters pblico y en consecuencia
otorgarle el carcter prevalente que surge de ese inters y de su colaboracin en la
formacin de la opinin pblica.

La Suprema Corte consider relevante que en el caso se trataba de informacin

sobre presuntos actos de corrupcin:
Adems, el fenmeno de la corrupcin conforma una cuestin grave desde po-
cas muy remotas, habiendo adquirido actualmente facetas de mayor importancia. Por
tanto, cuando se informa que un gobernante podra estar implicado en hechos de tama-
a naturaleza, el desconocimiento o no ponderacin de la relevancia de los mismos
importancia ir contra el propio concepto de justicia (dar a cada cual lo suyo y no ms) y
contra el sentido ltimo que tiene la organizacin estatal. Ya que existen empeos inter-
nacionales dirigidos a combatir el mentado fenmeno, toda interpretacin al respecto
debe estar dirigida a postular todo accionar tendiente a precaver o denunciar actos de
corrupcin. (conf. Michael berhofen: La corrupcin en el derecho comparado).
En la especie, la informacin suministrada a travs de las publicaciones de referen-
cia, pueden catalogarse como tiles para la vida de participacin de los ciudadanos en la
comunidad social, la prensa de ese modo, ha contribuido a cumplir su misin pblica.
Afirm la Corporacin en el Considerando VI: En lo atinente a la verdad como

lmite interno al ejercicio de la libertad de informacin, que es el otro requisito para
que se le pueda otorgar a sta la posicin preferente, es preciso recurrir a su concepto
como exigencia dentro de la propia Constitucin de la Repblica, para luego descen-
der a la legislacin penal y a su aplicacin para demostrar las consecuencias derivadas
de la interpretacin constitucional.
Y ello en el entendido de que todas las leyes deben ser analizadas a la luz de la
normativa de la Carta, porque las distintas legislaciones sin perjuicio de su autonoma
dogmtica, estn insertas en un rgimen normativo que depende fundamentalmente de
las prescripciones constitucionales. En la nuestra, no podemos perder de vista la impor-
tancia dada a la libertad de prensa incluida en el artculo 29 y complementada por el
artculo 72, que rigen como principios fundamentales del ordenamiento jurdico interno.
Pero adems, porque la verdad, no tanto porque as lo diga expresamente el
texto constitucional, sino porque deriva del fin ltimo para el cual este derecho funda-
mental es reconocido, es un objetivo en tanto como libertad de informacin no permi-
te en principio la difusin de hechos falsos. [] La verdad es un dato constitutivo
esencial de toda informacin [..] es impensable que el derecho libertad de informa-
cin se extienda hasta incluir la mentira).
Se puede afirmar pues que la verdad es un elemento constitutivo que debe cum-
plir toda informacin, si lo trasmitido es falso, la opinin que se emita sobre un deter-
minado hecho o suceso estar viciada en su origen y por consecuencia tambin lo
estar la opinin pblica [].
Una informacin es verdadera cuando despus de una adecuada comparacin se
pueda deducir que los hechos trasmitidos a travs de ella estn sucediendo en la
realidad o han sucedido. Es un concepto de verdad objetiva o sea una fiel adecuacin
de la informacin a la realidad.

Ese criterio de veracidad objetiva debe complementarse con un requisito subjeti-

vo, que est dado por la creencia o conviccin en la veracidad de lo informado, criterio
subjetivo que no basta por s solo para considerar legtima la conducta del informador,
por lo que requiere siempre un apoyo objetivo que es la comprobacin de la informa-
cin suministrada [].
En algunas situaciones, la comprobacin surge de la deduccin de que la noticia
es verdadera o de que existen indicios racionales que demuestren que lo es, o sea que
existan bases objetivas que induzcan al informador ex ante que la informacin es
verdadera, aunque ex post se demuestre el hecho como objetivamente falso.
En el sistema anglosajn se entiende que existe actual malicia o malicia real si el
informador es consciente de la falsedad, o si cuando sin saber realmente si un hecho
es falso, acta con desprecio de su verdad o falsedad porque trasmite los hechos sin
realizar ningn tipo de comprobacin, ni siquiera la indiciaria. En ese sentido puede
afirmarse que a pesar de que los hechos sean verdaderos desde el punto de vista
objetivo, no podr considerarse legtima la informacin por la carencia de ese requisi-
to subjetivo complementario.
Si el informador conoce que lo que difunde es falso, actuara con dolo directo
respecto a la falsedad y si acta con desprecio de la verdad porque no comprueba los
hechos a trasmitir, actuara con dolo eventual porque acepta y no le importa que la
noticia pueda ser falsa puesto que no realiza ninguna comprobacin de ella.
En definitiva, para que se considere que se ha cumplido la exigencia de la verdad
subjetiva, es preciso que concurra tanto el elemento subjetivo como el objetivo.
En la especie, los seores Fasano Martens a travs de su diario La Repblica,
difundieron noticias que tenan que ver con algo comprobado, sabido, notorio, por lo
que la informacin as divulgada respeta los lmites ya establecidos en prrafos ante-
riores y no representa un abuso de los referidos por el artculo 29 de la Constitucin de
la Repblica.
Sobre este punto, la sentencia impugnada ha sido muy precisa: La notoriedad de
la conmocin pblica desatada es el Paraguay por el cuestionamiento de la gestin del
Presidente Wasmosy fue expresamente admitida por el Sr. Fiscal. En la audiencia cele-
brada el 16 de julio p. pdo. en la sede de primera instancia, en oportunidad de oponer-
se a una prrroga para recibir declaracin a otros testigos ofrecidos por la Defensa, el
Dr. Langn fundaba su negativa sosteniendo que nada poda agregarse [...] sobre lo
que ya sabemos [...] Usted ha probado Sr. Defensor, que eran pblicos, notorios y
debatidos en el Paraguay en su Parlamento, en su prensa, en su poblacin [].
Es interesante el uso en esta sentencia del concepto de delimitacin de los derechos:

Y lo que se ha ejercitado en forma adecuada a un derecho fundamental previsto
en la Constitucin, como lo es la libertad de expresin, debe tener una misma traduc-
cin jurdica en el mbito penal.

De ese modo, esta posicin basada en la Constitucin y trasladada al derecho

penal, tiene que conducir inexorablemente a destacar la atipicidad de la conducta
cuando se demuestra que un derecho fundamental se ha ejercitado en forma legtima,
porque no hay ningn conflicto y por tanto, ningn bien jurdico que proteger. Cuando
se define o se delimita el ejercicio de un derecho, a la vez se est definiendo y delimi-
tando el mbito del otro derecho que eventualmente podra entrar en conflicto con el
primero. Y en consecuencia, con esa delimitacin se evita el conflicto entre derechos
y bienes constitucionales porque se realiza una verdadera interpretacin unitaria y
sistemtica de la Constitucin [cita de Ignacio Otto y Pardo].
Dicho en otras palabras: cuando se ejercitan legtimamente las libertades de ex-
presin e informacin, nunca se lesiona el honor [...].
3.4. Otro estadio,53 que en definitiva podra ser considerado como el retorno al
primer momento, se produce con una nueva integracin de la Suprema Corte de
Justicia, por sentencia de casacin N 146, de 30-VIII-2006, que una vez agotados los
recursos en la jurisdiccin interna, ha motivado la denuncia formulada por el periodis-
ta Carlos Dogliani54 contra Uruguay, ante la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, por violacin de los arts. 13, 1.1. y 2 de la Convencin.
El referido periodista, ante denuncia formulada por el Intendente del Gobierno

Departamental de Paysand y por uno de los abogados de la Intendencia, fue conde-
nado en primera instancia, por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal y
de Menores de Paysand de 2 turno, por cuatro delitos de difamacin en reiteracin
real, especialmente agravados por haber sido cometidos a travs de la prensa, a la
pena de cinco meses de prisin, con suspensin condicional de la ejecucin de la
pena, por su carcter de primario.
El Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3 turno, absolvi al periodista, acogien-

do los estndares habituales de los rganos jurisdiccionales internacionales en materia
de derechos humanos, especialmente el del doble umbral o democrtico.
Interpuesto por la Fiscal Letrado Nacional en lo Penal de 11 turno, recurso de

casacin para ante la Suprema Corte de Justicia, sta, por unanimidad, por la mencio-
nada sentencia 146 de 2006, revoc la absolutoria de segunda instancia y confirm la
condenatoria de primera instancia.
La Corporacin consider que [] los medios o frases utilizados por el denunciado

son gratuitamente injuriosas; si entenda que los hechos eran graves, pudo informar a la
poblacin en otros trminos y no en la forma ofensiva que lo hizo; Una cosa es que
una persona pblica est sometida constantemente al control por parte de los medios
53
Posterior a los reseados en la obra de LANZA (2004), pp. 48-51.
54
Patrocinado por la Asociacin de la Prensa Uruguaya y por el Instituto de Estudios Legales y Sociales
del Uruguay.

masivos de comunicacin y sujeta a la crtica de los mismos y otra muy distinta es

ofender la reputacin de la referida persona en la forma en que ha acontecido en autos.
Reiter la Suprema Corte conceptos vertidos en sentencia N 18 de 1992: Una

cosa es decir que el agente cometi error, fue arbitrario o equivocado al decidir, y algo
muy distinto asegurar que cometi peculado o fraude, o violacin o cualquier otro
hecho que lo pueda someter a un proceso penal o disciplinario en su contra. En esta
ltima hiptesis slo puede desestimarse la responsabilidad del emisor si acredita que
son ciertos los hechos ilcitos imputados.
La Corporacin invoc lo establecido en la Constitucin Nacional, como en la

Declaracin Universal de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Uni-
das, el Pacto de San Jos de Costa Rica, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y [reiterativamente en el original] la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
En suma, la Corporacin no aplic la jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en casos como Herrera Ulloa vs. Costa Rica (sentencia de 2-VII-
2004); Ricardo Canese vs. Paraguay (sentencia de 31-VIII-2004); o Palamara Iribarne
vs. Chile (sentencia de 22-XI-2005).
Este es el ltimo pronunciamiento relevante de la Suprema Corte de Justicia sobre

el tpico.
4. Respecto especficamente a las eventuales tensiones entre la libertad de infor-

macin y el derecho a la intimidad y vida privada:
4.1. Sostuvo el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2 turno, en sentencia 168

de 21-V-2004, que hay un lmite infranqueable: Las figuras pblicas o privadas reves-
tidas de inters pblico quedan expuestas a la crtica sin cernidor, en tanto ejercen la
funcin pblica, y aun en su vida privada, en tanto repercuta en su funcin pblica,
pero resulta infranqueable su intimidad, cuya vulneracin ser sometida al anlisis del
derecho.
4.2. En un caso que involucr a un Ministro del Tribunal de Cuentas de la Repblica

por declaraciones formuladas a un peridico, relativas a un vice Ministro del Poder Eje-
cutivo, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2 turno, por sentencia 157 de 12-V-
2004, examin II) El derecho al honor y la libertad de expresin. Desde tiempo inme-
morial, mucho se ha escrito respecto a esa relacin tensional que vincula a ambos dere-
chos, inherentes a la persona humana y que, con los vaivenes de la Historia, se ha
proyectado hasta el presente. La libertad de expresin y por aadidura, la libertad de
prensa, no es irrestricta; afronta lmites y los mismos se encuentran en la valla insoslaya-
ble del honor. Pero, como lo destaca la doctrina especializada, el honor presenta dos
facetas o aristas, perfectamente reconocibles: el honor, desde un punto de vista subjeti-
vo, consiste en la valoracin que cada ser humano tiene de su propia persona y, en este

aspecto, dicha subjetividad presenta niveles individuales diferentes; otro, es el aspecto

objetivo del honor: la consideracin que los dems tienen de nuestra propia persona, de
las dotes y virtudes que rodean a nuestra propia imagen, en el conglomerado social.
Pues bien, ni el honor subjetivamente considerado puede sobreponerse a la liber-
tad de expresin ni sta, en su irrestricto ejercicio, puede significar el avasallamiento
del honor personal. Por eso, se trata de una relacin tensional, como esa fuerza pulsio-
nal que vincula a los astros en perfecta armona.
La discordia de GMEZ expresa que se trata de una tarea de ponderacin o proporcio-

nalidad de valores o derechos fundamentales, teniendo presente la posicin prevalente,
no jerrquica o absoluta, que la Constitucin consagra a aqullos que enumera en el pre-
citado artculo 7, y cuyo imperativo tratamiento igualitario impone en el artculo 8.; en
tanto que la discordia de LOMBARDI afirma: Si bien es cierto que los servidores pblicos
estn expuestos a la crtica por sus actos funcionales, incluso pudiendo sta ser acerba, ello
nos les priva del derecho al honor, protegido por normas penales especficas.55
5. Acerca de la delimitacin de los derechos, dijo el Tribunal de Apelaciones en lo

Civil de 3 turno, en interesante pronunciamiento de 12 de marzo de 2004: Conside-
rando III. Encuadre jurdico. La cuestin sub-judice debe enmarcarse dentro del rea
de una posible colisin entre derechos fundamentales de similar rango constitucional
y los lmites recprocos que se imponen en su ejercicio (cf. Lpez Cabana, Roberto:
Los medios masivos de comunicacin frente al derecho de daos, ADCU t. XX p.
355); esto es, el derecho a la informacin en su vinculacin con los llamados derechos
de la personalidad, como lo son el derecho a la integridad moral, el derecho al honor,
a la imagen, a la intimidad de las personas.
Reiterando pronunciamientos anteriores, record:
Como se dijo en sentencia de la Sala N 76/00 resulta de especial provecho consultar

la normativa de fuente internacional contenida en la Declaracin Universal de los Dere-
chos Humanos (arts. 12, 19 y 29) y en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes
del Hombre (arts. 4 y 5). Estos instrumentos declaran por igual que nadie ser objeto
de [...] ataques a su honra o a su reputacin, que toda persona tiene derecho a la
proteccin de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputacin, as como
que toda persona tiene derecho a la libertad de investigacin, de opinin y de expre-
sin y difusin del pensamiento por cualquier medio y que todo individuo tiene dere-
cho a la libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye el de no ser molestado
a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones [...] . Y ms adelante
se agrega: [...] el ejercicio de estos derechos tienen marcos que se vinculan incluso a su
co-existencia y que justifican que la actuacin jurisdiccional no deje de lado pautas tales
como las que resultan de la nocin de ataques abusivos y las contenidas en el art. 29
55
Discordias en (2004): Sentencia 157, pp. 112-114.

de la Declaracin Universal: En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus

libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley
con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades
de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del
bienestar general en una sociedad democrtica; as como en el art. 28 de la Declaracin
Americana se dice: Los derechos de cada hombre estn limitados por los derechos de
los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y
del desenvolvimiento democrtico [].
En otras palabras, el rgimen de responsabilidad, nicamente se pone en funcio-
namiento cuando es necesario para asegurar la vigencia de otros derechos. Tal aserto
conduce a la consideracin de los lmites del derecho-deber de informacin, para
determinar los supuestos en los cuales su trasvasamiento acarrea un supuesto de
responsabilidad.
Acerca de los lmites del derecho-deber de informacin, afirm en Considerando IV:

Los lmites internos toman como referencia objetiva a la verdad y como lmite
subjetivo a la actitud del informador hacia la verdad.
Como se establece en sentencia N 13/99: En lo concerniente al primer aspecto,
ya se ha sealado que existe un derecho a la informacin veraz, un verdadero derecho
a la verdad: si se tiene derecho a la informacin y la verdad es un elemento constitu-
tivo de la informacin, se tiene derecho a la verdad informativa (cf. Soria, C.: Derecho
a la informacin y derecho a la honra, Barcelona 1981, p. 55); este derecho se corres-
ponde desde luego con el deber profesional de informar de acuerdo a determina-
das pautas, que se relacionan con el tema de la buena fe y la correccin del lenguaje.
Por otra parte, cuando la informacin aunque veraz, no responda a los fines en
virtud de los cuales es reconocida la libertad de divulgar y de recibir informacin,
habr excedido los lmites externos del derecho (cf. Zannoni, E. y Bscaro, R.: Respon-
sabilidad de los medios de prensa, Astrea, Bs. As. 1993, p. 65).
En este sentido, debe manejarse un criterio de razonabilidad, que Zaffore identi-
fica con la correspondencia entre medios y fines, con la idea de proporcionalidad y
equilibrio entre el fin buscado y los medios empleados, entre el bien comn y la cuota
de sacrificio individual; se trata de compatibilizar las garantas individuales con los
intereses colectivos (ob. cit., pp. 43, 53, 57, 58, 69). Yglesias, en trminos coinciden-
tes seala que la difusin de la informacin que penetra la intimidad o privacidad es
ilcita cuando carece de un fundamento que la justifique y resulta por ende arbitraria;
o si se causa un dao innecesario conforme al fin lcitamente perseguido, o si resul-
ta que se habra podido, igualmente, satisfacer el derecho del pblico a estar informa-
do sin producir ese perjuicio, o sin producirlo en tal entidad (Yglesias, A.: Derecho a
la informacin, FCU 1987 ps. 57-62).
En definitiva, puede afirmarse que el derecho a la honra abstractamente considera-
do genera lmites internos en el derecho a difundir informacin; se tratara de los lmi-
tes de la verdad histrica como vimos y del inters pblico que los hechos revistan

para habilitar su difusin. En sntesis, con Soria puede concluirse: lo que sea verdadero
y tenga relevancia pblica puede publicarse, siempre que se emplee un lenguaje correc-
to, aunque esa publicacin comporte una lesin a la honra de terceros (ob. cit. p. 46).
En las palabras de Zannoni-Bscaro, las personalidades pblicas o personas vin-
culadas a hechos de inters general, no pueden atribuir responsabilidad a los medios
masivos de comunicacin, por el solo hecho de probar que la informacin difundida es
inexacta. Deben probar que la informacin inexacta es falsa y que fue deliberadamen-
te difundida con conocimiento de su falsedad. Mientras tanto, a los particulares o
aludidos en relacin a hechos de la vida privada les basta con probar la inexactitud del
hecho que se ha difundido a su respecto, y que los afecta; aunque los medios podran,
en todo caso, probar que el error en que se ha incurrido es inexcusable, es decir que se
adoptaron todos los cuidados y se cubrieron los deberes de diligencia, que informan
los lmites internos de la libertad de informacin (ob. cit. ps. 71-72).
6. Algunos criterios jurisprudenciales se encuentran en sentencias de diversos Tri-

bunales, en ocasin de pronunciarse sobre el ejercicio del derecho de rectificacin o
respuesta.
6.1. Sostuvo el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1 turno, en sentencia N 220

de 1997, reiterando lo expresado en Sentencia N 135 de 23 de julio de 1991: Los
principios son los consagrados en la Constitucin sobre la libre expresin y comunica-
cin del pensamiento, el derecho de la opinin pblica a estar verazmente informada
y el derecho individual de las personas agredidas por un abuso en el ejercicio de la
libertad de prensa. La composicin de tales principios pone a veces al intrprete en
una encrucijada de dudas para arribar a una solucin justa que contemple imprecisas
fronteras que demarcan la esfera de derechos del comunicador por un lado y la del
individuo por otro, o, en otros trminos, el lmite sutil y huidizo entre el lcito ejercicio
de un derecho y el uso abusivo de l. Con magistral claridad proclama [] Augusto
Mario Morello.
Normalmente el planteamiento de estas cuestiones suscita un conflicto entre dos
garantas constitucionales: La de la libertad de prensa y el derecho a la intimidad, o la
de aquella libertad y el derecho de honra. El entrechocar de ambas requiere una inter-
pretacin armnica, que las equilibre en convergencia dentro del cuadro de las que
auspicia y preserva la ley mxima [].
6.2. Consider el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2 turno, en sentencia

N 35 de 1996:
Nos interesa destacar sobre todo el deber de respeto al derecho ajeno, en torno al
cual Morelli anota que en el ordenamiento jurdico los derechos se conceden no a una
persona singular o individual, sino a todas, por lo que en el derecho adems, reconoci-
do con base en la misma disposicin, debe verse un lmite al derecho individual. Y sobre
todo es proficua su idea de que tal lmite est dado no solamente por un igual derecho
del otro respecto del mo, sino adems por cualquier otro derecho ajeno que eventual-
mente pueda tener interferencia o conflicto con el mo. En otros trminos aade todo

derecho encuentra un lmite genrico en la esfera jurdica que en el ordenamiento

jurdico es reconocida a los otros [...].
Y agrega la Sala: [...] nos agrada destacar que desde hace tiempo venimos consi-
derando que la teora del abuso del derecho en cualquiera de sus versiones a pesar
de ser oriunda del derecho civil encuentra sitio preferente en el derecho constitucio-
nal, porque en l y desde l se proyecta su aplicacin en ntimo nexo con el carcter
limitado y relativo de los derechos fundamentales. Precisamente a raz de dicho carc-
ter es posible sostener que la teora del abuso del derecho pertenece al rea iuspubli-
cstica, y que desde sta debe hacerse valer en el Estado democrtico y social de
derecho para funcionalizar el ejercicio de los derechos humanos. Por haber lmites
objetivos y subjetivos en la propia esencia de ellos, hay abuso del derecho cuando
esos lmites se rebasan [...].
Concluye con una habitual cita de ZANNONI y BISCARO: [...] la doctrina moderna no
hace prevalecer las garantas fundamentales, unas sobre otras, como principio a priori.
Pero la libertad de informacin no es una libertad puramente formal desprovista de
fines. Pues bien, si el ejercicio de esa libertad excede los fines en virtud de los cuales
ha sido reconocida, se abusa de ella y, en tanto causa perjuicio, genera responsabili-
dad ante el damnificado. Aqu, el abuso no se predica de la veracidad o falsedad de la
noticia o informacin, sino de haber traspasado el lmite externo de la libertad aten-
diendo a los fines que, en una sociedad democrtica, han conducido a reconocerla y
garantizarla. En punto a tales fines, no debe olvidarse que la libertad de expresin no
toma como punto de partida al individuo sino a la sociedad organizada en un Estado
democrtico. De tal modo la opinin pblica entendida como la suma de puntos de
vista que existen y se exteriorizan en una sociedad sobre cualquier tema, juega un
papel fundamental, constituye la garanta material de su carcter democrtico y posi-
bilita la evolucin y desarrollo plural del sistema social. Pero todo ejercicio del dere-
cho de informar, de la libertad de expresin, que no responda a estos fines y colisione
con libertades individuales, tambin fundamentales en una sociedad democrtica, plan-
tear el mbito del abuso [...] (Responsabilidad de los medios de prensa, pp. 89-90).
7. Conclusiones respecto de la jurisprudencia uruguaya.
7.1. Se advierten importantes oscilaciones y hasta una suerte de movimientos de

corsi e ricorsi, especialmente en la de la Suprema Corte de Justicia del perodo 1992 a
2006.
7.2. No se comprueban criterios unvocos entre los diferentes Tribunales en mate-

ria de interpretacin de la Constitucin.
7.3. En lo que atae a la recepcin de los estndares resultantes de la jurispruden-

cia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se verifica mayor apego a nivel
de los fallos de los Tribunales de Apelaciones en lo Penal.

7.4. La relativa aportacin doctrinal uruguaya en materia de delimitacin de los

derechos a la vida privada y a la informacin, se refleja en la jurisprudencia reseada,
que debe acudir a elaboraciones de la doctrina extranjera.
7.5. Es posible verificar salvo destacables excepciones el limitado conocimiento

que reflejan los considerandos de las sentencias mencionadas, en punto a las normas
de los sistemas interamericano y universal de proteccin de los derechos humanos,
as como acerca de la doctrina general especializada y de la jurisprudencia de los
rganos respectivos.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
BARBAGELATA, Anbal Luis (1986): Libertad de expresin como medio de proteger los
derechos humanos, en El concepto de derechos humanos / Un estudio interdisci-
plinario (Montevideo, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales) Cuadernos, se-
gunda serie, N 1, pp. 27-33.
BLENGIO BRITO, Ral (1984): La libertad de expresin (Montevideo, Ediciones de la Ban-
da Oriental), 81 p.
CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo (1996): Reflexiones sobre los principios generales de
Derecho en la Constitucin uruguaya, en Estudios jurdicos en memoria de Alber-
to Ramn Real (Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria), pp. 155-179.
CASSINELLI MUOZ, Horacio (1999): Derecho Pblico (Montevideo, Fundacin de Cultura
Universitaria), 2 ed., 475 pp.
DURN MARTNEZ, Augusto (1997): El derecho al honor tambin existe, en Hctor Gros
Espiell / Amicorum Liber (Bruxelles, Bruylant), volumen 1, pp 287-309.
ESPN TEMPLADO, Eduardo (1996): Fundamento y alcance del derecho fundamental a la
inviolabilidad del domicilio, en Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Po-
ltico, pp. 167-183. Publicado originalmente en Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, Espaa, N 8, enero-abril 1991.
ESTEVA GALLICCHIO, Eduardo Gregorio:
(1982): Derecho Constitucional II / Lecciones de Derecho Positivo vigente (Mon-
tevideo, versin taquigrfica corregida Nelson Miguez), t. VI.
(1996): Consulta evacuada a solicitud de la Comisin de Constitucin y Legisla-
cin de la Cmara de Senadores de 3 de mayo de 1996 sobre el proyecto de la
llamada ley anticorrupcin.
(2000-a): Libertad de opinin y de informacin y derecho a la privacidad y a la
honra en la doctrina, normativa y jurisprudencia de Uruguay, en Ius et Praxis, Ao
6, N 1, pp. 111-134.
(2000-b): Jerarquizacin de derechos y libertades? Anlisis de problemas prc-
ticos de eventual colisin: trabajo vs. propiedad; libertad de prensa vs. derecho a
la intimidad y al honor, exposicin en Seminario Internacional de Derecho Pblico
(Montevideo, Universidad Catlica del Uruguay-Centro de Documentacin y Estu-
dios Constitucionales del Uruguay), indita.
(2002-a): Los conflictos entre el derecho a la informacin y el derecho al honor

en el derecho comparado, en Revista de Derecho de la Universidad de Montevi-

deo (I), N 1, pp. 89-93.
(2002-b): Control de la regularidad constitucional de las leyes que limitan o
restringen derechos humanos en el Derecho uruguayo, en Revista de Derecho de
la Universidad Catlica del Uruguay (III): pp. 47-57.
FRANA-TARRAG, Omar (s.j.):
(1994): Pensar la comunicacin en perspectiva tica en Prisma (Montevideo,
Universidad Catlica del Uruguay, N 2, 1994, pp. 9-34.
(2002): Lineamientos generales sobre la confidencialidad y el secreto profesio-
nal (Universidad Catlica del Uruguay), indito.
GAMARRA, Jorge, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo (Montevideo, Fundacin de
Cultura Universitaria), t. XVIII.
GROS ESPIELL, Hctor:
(1998-a): Naturaleza jurdica y carcter de fuentes de Derecho Internacional de
la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, en DURN MARTNEZ, Augusto (Coord.), Derechos
Humanos / A 90 [rectius: 50] aos de la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre y de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (Monte-
video, Universidad Catlica del Uruguay, Ed. Amalio M. Fernndez), pp. 37-49.
(1998-b): Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el consti-
tucionalismo americano y en el artculo 29-C de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, en Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Poltico
(Montevideo), t. XIV, Nos 79-84, pp. 95-117.
(2005): La libertad de prensa y de informacin y los otros derechos humanos,
en Circunstancias / Artculos periodsticos / Entrevistas (Montevideo, Ediciones de
la Banda Oriental), pp. 83-86.
GUARIGLIA, Carlos (2007): El conflicto entre los derechos fundamentales / Bases para
una interpretacin (Montevideo, Editorial Amalio M. Fernndez), 467 p.
JIMNEZ DE ARCHAGA, Justino (1945): La Constitucin Nacional (Montevideo, Editorial
Medina) t. II, 254 pp.
KORZENIAK, Jos (1971): Curso de Derecho Constitucional 2 / Apuntes de clase (Mon-
tevideo, Fundacin de Cultura Universitaria), vol. 1, pp. 146-148.
LANGN CUARRO, Miguel (1994): Abuso del derecho de informacin, en Prisma, (Mon-
tevideo, Universidad Catlica del Uruguay), N 2, 1994, pp. 46-54.
LANZA, Edison (Dir.) (2004): La libertad de prensa en la jurisprudencia uruguaya (Mon-
tevideo, Konrad-Adenauer-Stiftung Asociacin de la Prensa Uruguaya Funda-
cin de Cultura Universitaria), 231 p.
LPEZ ROCCA, Elbio Jorge:
(1996) La libertad de pensamiento, en Revista Uruguaya de Derecho Constitu-
cional y Poltico, (Montevideo), t. XII, Nos. 67-71, pp. 449-478.
(1990) Libertad de comunicacin de pensamientos, en Cursillo sobre los dere-
chos humanos y sus garantas, (Montevideo, Facultad de Derecho y Ciencias Socia-
les) Cuadernos, segunda serie, N 13, pp. 137-141.
MARTINS, Daniel Hugo (1997): La participacin de la Comisin Interamericana de De-
rechos Humanos en la redaccin del proyecto de Convencin (Pacto de San Jos

de Costa Rica, en Hctor Gros Espiell / Amicorum Liber (Bruxelles, Bruylant), vol.
1, pp 793-803.
REAL, Alberto Ramn (1958): Los principios generales de Derecho en la Constitucin
uruguaya, en Revista de Derecho Pblico y Privado, (Montevideo), ao XXI, tomo
XL, N 238, pp. 195-247.
RISSO FERRAND, Martn:
(1998): La Declaracin Universal de Derechos Humanos y la Declaracin Ame-
ricana de Derechos y Deberes del Hombre y la Constitucin uruguaya, en Dere-
chos Humanos / A 90 [rectius: 50] aos de la Declaracin Americana de Derechos
y Deberes del Hombre y de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (Mon-
tevideo, Universidad Catlica del Uruguay, Ed. Amalio M. Fernndez), pp. 61-71.
(2002): Algunas reflexiones sobre los derechos al honor, a la intimidad, a la
propia imagen y la libertad de prensa, en Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano 2002 (Montevideo, Konrad-Adenauer-Stiftung), pp. 277-303.
(2006): Derecho Constitucional (Montevideo, Fundacin de Cultura Universita-
ria) t. I, 845 p.
SNCHEZ CARNELLI, Lorenzo (2005): Ley N 17.838: Un hbeas data parcial, en Revista
de Derecho Pblico /Administrativo Constitucional Derechos Humanos Tribu-
tario (Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria), N 27, pp. 75-80.
SEMINO, Miguel Angel:
(1963): La libertad de informacin y las Constituciones europeas y americanas /
Prensa, radiodifusin, cinematografa en La Revista de Derecho, Jurisprudencia y
Administracin (Montevideo), t. 60, pp. 173-187.
(2000): La libertad de prensa y los otros derechos, en Semanario Bsqueda,
Montevideo, Cartas al Director, 30 de marzo de 2000.
URIOSTE BRAGA, Fernando (1994): El derecho a la informacin, en Prisma (Montevideo,
Universidad Catlica del Uruguay) N 2, 1994, pp. 143-154.
YGLESIAS PEROLO, Arturo (1987) Derecho a la informacin (Montevideo, Fundacin de
Cultura Universitaria), Coleccin Jus N 30, 122 p.
Fuentes periodsticas:
ARBILLA, Danilo, reportaje en Pulso del periodismo / Al tanto del periodismo latino-
americano [(consulta: 14-III-2008) http://www.pulso.org/Espanol/Archivo/
arbilla.htm].
Semanario Bsqueda, Montevideo, Seccin periodismo. Informe Uruguay [(con-
sulta 13-III-2008) http://www.uruguayinforme.com/boletin/boletin79.htm].
Normas jurdicas citadas:

Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay de 1967, con reformas parciales
plebiscitadas en 1989, 1994, 1996 y 2004.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Ley N 9.739, de 17 de diciembre de 1939, sobre propiedad literaria y artstica.
Ley N 13.751 de 11 de julio de 1969, aprueba Pactos Internacionales de Naciones
Unidas de 1966.

Decreto-ley N 15.195, de 19 de octubre de 1981, aprueba Convencin de Viena

sobre Derecho de los Tratados de 1969.
Ley N 15.737 de 8 de marzo de 1985, aprueba Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos de 1969.
Ley N 16.099, de 3 de noviembre de 1989, sobre libertad de comunicacin de
pensamientos y de informacin.
Ley N 17.838 de 24 de septiembre de 2004, sobre proteccin de datos personales
para ser utilizados en informes comerciales y accin de habeas data.
Jurisprudencia citada:
(1992): sentencia N 18 de 18 de marzo de 1992, Suprema Corte de Justicia, ADDIEGO
BRUNO, GARCA OTERO (red.), TOMMASINO, MARABOTTO LUGARO y TORELLO, en Rev. Urug. de
Der. Const. y Pol., t. IX, N 49, p. 35.
(1993): sentencia N 83 de 8 de diciembre de 1993, Suprema Corte de Justicia, MARA-
BOTTO LUGARO, TORELLO, ALONSO DE MARCO, MARIO CHIARLONE, CAIROLI MARTNEZ (red.),
Rev. Urug. de Der. Const. y Pol., t. XI, N 61, pp. 33-35.
(1996): sentencia N 35, de 11 de marzo de 1996, GMEZ (red.), MATA, LOMBARDI. La
Justicia Uruguaya, t. 113, caso N 13.055, pp. 335-336.
(1997): sentencia 220 de 27 de octubre de 1997, Tribunal de Apelaciones en lo Penal
de 1 turno, LOMBARDI (red.), BONAVOTA, GUILLOT, en La Justicia Uruguaya, t. 117, caso
N 13.433, p. 120.
(1999): sentencia N 44 de 12 de marzo de 1999, Tribunal de Apelaciones en lo Penal
de 2 turno, GMEZ, MATA, NUEZ, PREZA (d.), en La Justicia Uruguaya, caso N 13.724,
t. 120, p. 35-36.
(1999): sentencia N 253, de 13 de octubre de 1999, Suprema Corte de Justicia, ALONSO
DE MARCO, MARABOTTO LUGARO, MARIO CHIARLONE, CAIROLI MARTNEZ (red.), NUEZ, en La
Justicia Uruguaya, caso N 13.944, t. 121, pp. 239-240.
(2004): sentencia N 54 de 19 de marzo de 2004, Tribunal de Apelaciones en lo Civil
de 3 turno, KLET (red.), CHALAR, MINVIELLE., La Justicia Uruguaya, t. 132, caso N
15.092, pp. 104-105.
(2004): sentencia N 157 de 12 de mayo de 2004, Tribunal de Apelaciones en lo Penal
de 2 turno, CORUJO, PREZA (red.), BONAVOTA, GMEZ (d.), LOMBARDI (d.), en La Justicia
Uruguaya, t. 130, caso N 14.899, p 110.
(2004): sentencia N 168 de 21 de mayo de 2004, Tribunal de Apelaciones en lo Penal
de 2 turno, CORUJO (red.), NEZ, GMEZ (c.s.), PREZA (d.), en La Justicia Uruguaya, t.
132, caso N 15.156, pp. 264-265.
(2006): sentencia N 146, de 30 de agosto de 2006, Suprema Corte de Justicia, RODR-
GUEZ CAORSI, PARGA, VAN ROMPAEY, GUTIRREZ PROTO (red.), BOSSIO (Base de Datos Jaime
Zudez de la Suprema Corte de Justicia).

Jos Antonio Rivera S.

El derecho
Estudios
proteccin de laAovida6,privada
N 1, 2008,
y el derecho
pp. 43-67,
a la ISSN
libertad
0718-0195
de informacin
Centro
en ladedoctrina
Estudios
y en
Constitucionales
la jurisprudencia.
de Chile,
Una perspectiva
Universidad ende
Bolivia
Talca
en la doctrina y en la jurisprudencia. Una perspectiva en Bolivia
EL DERECHO A LA PROTECCIN DE LA VIDA PRIVADA

Y EL DERECHO A LA LIBERTAD DE INFORMACIN
EN LA DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA.
UNA PERSPECTIVA EN BOLIVIA

doctrine and the jurisprudence. Una perspectiva en Bolivia
Jos Antonio Rivera S.*

Profesor de Derecho Constitucional en la
Universidad Mayor de San Simn de Cochabamba, Bolivia,
y profesor de Derecho Procesal Constitucional y
Derecho Constitucional en la Universidad Andina Simn Bolvar.
riverasa@gmail.com

legal, en el Derecho Boliviano, del derecho a la vida privada y del derecho a la libertad
na y la jurisprudencia de Bolivia.
configuration, in the Bolivian Law, of the right to privacy and of the right to freedom of
information, and outlines the delimiting between those rights in the doctrine and the
jurisprudence of Bolivia.
PALABRAS CLAVE: Derecho o la vida privada. Libertad de informacin. Delimita-

cin de derechos. Lmites al ejercicio de los derechos fundamentales. Doctrina y juris-
prudencia Boliviana.
KEY WORDS: Right to privacy, freedom of information, delimitation of rights, Boli-

vian doctrine and jurisprudence.
* El autor es Magster en Derecho Constitucional; ex Magistrado del Tribunal Constitucional de Bolivia;

catedrtico titular de Derecho Constitucional en la Universidad Mayor de San Simn de Cochabamba;
docente invitado de la Universidad Real y Pontificia San Francisco Xavier de Chuquisaca; docente de
postgrado en: Universidad Gabriel Ren Moreno de Santa Cruz, Universidad Andina Simn Bolvar,
Universidad Mayor de San Simn de Cochabamba, Universidad Mayor San Andrs de La Paz, Universi-

1. INTRODUCCIN
En el sistema constitucional boliviano, el proceso de positivacin y judicializacin

de los derechos humanos fue encarado de manera gradual por el Estado; as, en su
primera Constitucin no se consagraron expresamente los derechos fundamentales
de la persona, simplemente estableci un rgimen de garantas constitucionales de
carcter normativo para el ejercicio de los derechos civiles y polticos, mismos que no
fueron consagrados porque se presumi son inherentes a la naturaleza humana.
Fue en la reforma constitucional de 1861 que se introdujo en la Constitucin un

captulo referido a los derechos fundamentales, constituyendo un catlogo de los mis-
mos en el que se consagraron algunos derechos civiles y polticos. Con posterioridad, en
la reforma constitucional de 1938 se introdujeron los principios del constitucionalismo
social, y en la reforma constitucional de 1967 se incluy en la Constitucin un catlogo
con algunos derechos civiles y polticos, adems de algunos derechos sociales.
Ahora bien, en el catlogo previsto por la Constitucin est consagrado el derecho a

la libertad de expresin, no as el derecho de informacin; tampoco se encuentra expre-
samente consagrado el derecho a la intimidad o la vida privada. Empero, el Tribunal
Constitucional, asumiendo una posicin de activismo judicial respecto a la proteccin de
los derechos humanos, ha definido que los tratados, convenciones o pactos internacio-
nales sobre derechos humanos forman parte del bloque de constitucionalidad, por lo
que los derechos humanos consagrados en dichos instrumentos forman parte del cat-
logo de derechos fundamentales previsto por la Constitucin;1 de manera que en ese
contexto pueden ser invocado por las personas y tutelados por las autoridades.
Debido a los antecedentes referidos, en Bolivia el desarrollo legislativo, doctrinal y

jurisprudencial sobre el derecho a la intimidad o la vida privada y el derecho de infor-
macin se encuentra an en una etapa inicial; de manera que en el presente trabajo se
abordar el anlisis de los referidos derechos y sus posibles conflictos o antinomias
partiendo de esa realidad, realizando una descripcin resumida de la doctrina, las
normas positivas y la jurisprudencia constitucional relacionadas con los derechos ob-
jetos de anlisis.
dad Domingo Sabio de Santa Cruz, y Universidad Los Andes de La Paz; Profesor visitante de la Pontifi-
cia Universidad Catlica de Lima, Per, de la Escuela Superior de Derecho de Mato Grosso, Brasil;
Profesor Honorario de la Universidad de Huanuco, Per; miembro de las siguientes instituciones acad-
micas: Academia Boliviana de Estudios Constitucionales; Instituto Iberoamericano de Derecho Consti-
tucional; Academia Nacional de Ciencias Jurdicas; Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Cons-
titucional; miembro honorario del Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional; miembro
correspondiente de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional; autor de varios libros y ensayos
sobre Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Derechos Humanos. Artculo presen-
tado el 7 de abril y aprobado el 4 de junio de 2008.
1
Entre las muchas sentencias que abordaron el tema se puede citar la SC 1662/2003-R, de 17 de
octubre: Defensor del Pueblo con Ministerio de Defensa con Estado.

2. EL DERECHO A LA INTIMIDAD
O LA VIDA PRIVADA
Formular un concepto sobre la intimidad o la vida privada con precisin no es muy

fcil; resulta complicado si se toma en cuenta que este derecho tiene diversas connotacio-
nes de la sociedad de que se trate, sus circunstancias particulares y la poca o el periodo
correspondiente; por lo que no es posible plantear un concepto uniforme o universal.
Con la advertencia antes referida, se puede sealar que el derecho a la intimidad o

la vida privada consiste en la potestad o facultad que tiene toda persona para mante-
ner en reserva determinadas facetas de su vida y personalidad, como las referidas al
mbito en el que se desenvuelve, a su mbito afectivo, de sus convicciones y creen-
cias, su mbito familiar y relacional, as como al de la manifestacin de su voluntad. Se
trata de un derecho personalsimo que permite sustraer a la persona de la publicidad
o de otras perturbaciones a la vida privada, que sin embargo est limitado por las
necesidades sociales y los intereses pblicos.
No cabe duda que se trata de un derecho innato y fundamental de la persona, sin

el cual el hombre quedara reducido al nivel de cosa, o de simple objeto. Es un dere-
cho que nace y se fundamenta en la autodeterminacin de la persona.
En la doctrina constitucional boliviana, se ha entendido que se trata de un derecho

que constituye obligaciones negativas para el Estado y los particulares, lo que significa
la prohibicin de ingerencia o intromisin de extraos en la vida ntima o vida privada
de la persona titular del derecho; de lo se puede inferir que surge el derecho a la
proteccin de la vida privada, constituyendo una obligacin positiva para el Estado,
consistente en la adopcin de medidas legislativas, administrativas y jurisdiccionales
para establecer vas y mecanismos de proteccin de la vida ntima o privada de la
persona. Pero tambin se ha entendido que abarca la dimensin positiva con relacin
a su titular, lo que implica el derecho de la persona a acceder a un banco de datos
pblico o privado a objeto de conocer cunta informacin sobre su vida ntima o
privada se ha recogido, almacenado o distribuido, con qu finalidad y a quines se ha
distribuido; es a partir de ello que, en la reforma constitucional de 2004,2 se ha creado
la garanta jurisdiccional de hbeas data.
Al caracterizar el derecho objeto de anlisis, Pablo Lucas Murillo de la

Cueva3 sostiene que el derecho a la privacidad se caracteriza por el rechazo de toda
intromisin no consentida en la vida privada, sobre todo de los medios de comunica-
cin, haciendo prevalecer las ideas de aislamiento y autonoma, especialmente en
aspectos como la vida domstica y las relaciones sexuales.
2
Conforme al procedimiento de reforma constitucional previsto por los arts. 230 al 232 de la Constitu-
cin vigente, mediante Ley 2631 de 20 de febrero de 2004, se reform la Constitucin.
3
MURILLO DE LA CUEVA, Lucas (1990), pp. 57-58.

Con relacin a este derecho, la jurisprudencia constitucional, establecida en la SC

1420/2004-R, 6 de septiembre,4 ha caracterizado el derecho a la intimidad o la vida
privada en los siguientes trminos:
El derecho a la intimidad o la privacidad es la potestad o facultad que tiene toda

persona para mantener en reserva determinadas facetas de su personalidad. Es un
derecho que se inscribe en el marco del valor supremo de la libertad en su dimensin
referida al status de la persona que implica la libertad-autonoma, lo que importa que
est ntimamente relacionado con el derecho al libre desarrollo de la personalidad; la
consagracin de este derecho se encamina a proteger la vida privada del individuo y
la de su familia, de todas aquellas perturbaciones ajenas que, de manera indebida,
buscan penetrar o develar los sucesos personales o familiares.
El derecho a la intimidad o la privacidad, al ser inherente a otros derechos funda-

mentales como son el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la dignidad
humana, goza de mecanismos de proteccin constitucional y legal; se entiende que la
persona debe ser protegida de las molestias o angustias que le puedan ocasionar el
que otros no respeten su intimidad, o busquen inmiscuirse en ella. Por ello, la doctrina
seala que el ncleo esencial del derecho a la intimidad define un espacio intangible,
inmune a intromisiones externas, del que se deduce un derecho a no ser forzado a
escuchar o a ver lo que no desea escuchar o ver, as como un derecho a no ser escu-
chado o visto cuando no se desea ser escuchado o visto.
En el sistema constitucional boliviano, el derecho a la intimidad o la vida privada

no est expresamente consagrado en el catlogo de los derechos fundamentales pre-
visto por la Constitucin; sin embargo, el Tribunal Constitucional, en su jurisprudencia
establecida entre otras en las sentencias SC 0095/01, de 21 de diciembre,5 y SC 1662/
2003-R, de 17 de noviembre,6 ha determinado que, en el marco de la clusula abierta
prevista por el art. 35 de la Constitucin, los tratados, pactos o convenciones interna-
cionales sobre derechos humanos forman parte del bloque de constitucionalidad, por
lo que los derechos humanos consagrados en dichos instrumentos internacionales se
integran al catlogo de los derechos fundamentales. En consecuencia, estando consa-
grado por los arts. 17 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, y 11
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa
Rica, el derecho a la intimidad o la vida privada forma parte del catlogo de los dere-
chos fundamentales de la persona.
Cabe sealar que, como un resabio del Constitucionalismo clsico, es en el Cdigo

Civil7 que aparece consagrado el derecho objeto de anlisis; pues el art. 18 del citado
Cdigo prev textualmente lo siguiente: Nadie puede perturbar ni divulgar la vida
4
Tribunal Constitucional, Lpez Zeballos con Claros Saldas (2004).
5
Tribunal Constitucional, Mabel Cruz Romano y otros con Alcalda Municipal de La Paz (2001).
6
Tribunal Constitucional, Defensor del Pueblo con Ministerio de Defensa con Estado (2003).
7
Decreto Ley N 12760 Cdigo Civil, Gaceta Oficial de Bolivia (1975).

ntima de una persona. Se tendr en cuenta la condicin de ella. Se salva los casos
previstos por la ley; la disposicin legal glosada forma parte del Libro Primero titula-
do De las Personas, Ttulo I De las Personas Individuales, Captulo Tercero De los
Derechos de la Personalidad; de su ubicacin en la sistemtica legislativa se puede
inferir que el legislador incorpor la disposicin glosada como una forma de consagrar
el derecho a la intimidad o la vida privada.
En el proyecto de Constitucin8 aprobado en detalle por la Asamblea Constituyen-

te, en el Ttulo II, Captulo Tercero de los Derechos Civiles y Polticos, el artculo 21.2)
consagra el derecho a la privacidad, intimidad, honra, honor, propia imagen y digni-
dad. Debe entenderse que se trata de varios derechos interrelacionados unos con los
otros; as, se puede inferir que se consagra el derecho a la privacidad e intimidad; el
derecho a la honra que tiene una diferente naturaleza jurdica y contenido con relacin
al anterior derecho; el derecho al honor que tambin tiene una diferente naturaleza
jurdica y contenido; el derecho a la imagen y la dignidad; si bien estn vinculados
unos con otros derechos, sin embargo son diferentes dada su naturaleza jurdica, dife-
rencia que ser precisada y desarrollada por la legislacin ordinaria que desarrolle la
norma constitucional, as como por la jurisprudencia, cuando la nueva Constitucin
sea promulgada y entre en vigencia.
2.1. Contenido esencial del derecho

en el sistema constitucional boliviano
El derecho a la intimidad o la vida privada, tiene una estrecha relacin con otros
derechos personalsimos; as, con el derecho al honor, el derecho a la honra y el derecho
a la imagen. As lo han entendido la doctrina y la jurisprudencia constitucional en Bolivia.
Como todo derecho fundamental, este derecho tiene como ncleo esencial la invio-
labilidad de la vida ntima o privada, lo que implica la proteccin de la persona en su
vida ntima personal y familiar frente a la intromisin o perturbacin externa provenien-
te del Estado o de los particulares; proteccin que alcanza al mbito espiritual, como las
ideas o creencias religiosas; el mbito conciencial, como las convicciones polticas o
filosficas; el mbito afectivo; el mbito de la salud; el mbito familiar; el mbito espacial
en el que se desenvuelve la persona junto a su familia; el mbito relacional; y el mbito
referido a los objetos que contienen manifestaciones de voluntad o de conocimiento
vinculadas a su vida ntima o privada. De ah que la doctrina identifica como parte del
contenido esencial del derecho objeto de anlisis las relaciones personales y familiares,
afectivas y de filiacin, las creencias y preferencias religiosas, convicciones personales,
inclinaciones polticas, condiciones personales de salud, identidad y personalidad psico-
lgica, inclinaciones sexuales, comunicaciones personales privadas por cualquier me-
dio, incluso algunos llegan a incluir la situacin financiera personal y familiar.
8
Asamblea Constituyente de Bolivia (2007): Nueva Constitucin Poltica del Estado, Ed. Repac; Oruro.
p. 8.

De lo referido se infiere que el contenido esencial del derecho a la intimidad o la

vida privada es amplsimo, pues abarca diversas facetas y mbitos de la vida privada
de la persona y su familia. En el sistema constitucional boliviano no existe un desarro-
llo legislativo de las normas constitucionales que identifique y delimite el contenido
esencial del derecho objeto de anlisis; ello debido, entre otras razones, a la omisin
del Constituyente que no consagr expresamente el derecho en el catlogo de los
derechos fundamentales previsto por la Constitucin.
Cabe sealar que, partiendo de un error conceptual sobre la naturaleza jurdica del
derecho a la intimidad o la vida privada, y su contenido esencial, la Constitucin vigente
consagra como garantas constitucionales algunos elementos que forman parte del con-
tenido esencial del derecho objeto de anlisis, tales como la inviolabilidad de domicilio,
la inviolabilidad de correspondencia y la inviolabilidad de documentos privados.
En el mbito jurisprudencial, el desarrollo an se encuentra en la etapa inicial, por

lo que es mnima la doctrina constitucional creada, toda vez que sobre el derecho
objeto de anlisis todava no se introdujeron procesos constitucionales y, como quiera
que acta slo a instancia de parte, el Tribunal Constitucional an no tuvo suficientes
oportunidades de examinar problemticas relacionadas con lesin del derecho a la
intimidad o vida privada que le permita desarrollar una jurisprudencia slida. Empero,
en su SC 1420/2004-R, de 06 de septiembre,9 al resolver una problemtica en la que
se denunci la vulneracin del derecho a la inviolabilidad de domicilio, ha sealado
que En cuanto a los alcances del derecho a la intimidad, cabe sealar que el mismo se
identifica jurdicamente con el concepto de vida privada, que es el conjunto de actos,
situaciones y circunstancias que por su carcter personalsimo no estn, por regla
general, expuestos a la curiosidad y a la divulgacin, pues estn sustrados a la inje-
rencia o al conocimiento de extraos (...) tiene como uno de sus elementos esenciales
la inviolabilidad de la vida privada referidos a su escenario o espacio fsico en el que se
desenvuelve, el domicilio, los medios relacionales, la correspondencia u otros medios
de comunicacin, y los objetos que contienen manifestaciones de voluntad o de cono-
cimiento no destinadas originalmente al acceso de extraos, es decir, escritos, foto-
grafas u otros documentos.
De la jurisprudencia glosada se infiere que el Tribunal Constitucional, en una primera

etapa de su desarrollo jurisprudencial, ha identificado tres elementos en el contenido
esencial del derecho a la intimidad o la vida privada; esos elementos son: a) la inviolabi-
lidad de domicilio; b) la inviolabilidad de correspondencia y comunicaciones; y c) la
inviolabilidad de documentos privados. Empero, cabe advertir que lo sostenido por el
Tribunal Constitucional no debe entenderse como que el contenido esencial del derecho
quede reducido solamente a los tres elementos referidos, sino como un desarrollo inicial
que tiene su base en la problemtica concreta planteada y resuelta por el Tribunal Cons-
titucional; de manera que en el futuro seguir identificando otros elementos esenciales.
9

2.1.1. La inviolabilidad de domicilio. El derecho a la inviolabilidad de domicilio

consiste en la potestad y facultad que tiene toda persona de preservar libre de toda
ingerencia o intromisin externa el mbito espacial en el que en el que desarrolla su
vida personal y familiar o su actividad cotidiana, de manera que nadie pueda introdu-
cirse o ingresar en l sin su consentimiento expreso, excepto en los casos expresa-
mente previstos por la Constitucin o la Ley, en los que el Estado podra interferir
previa orden judicial expresa. A este efecto, debe entenderse por domicilio todo lugar
de habitacin, sitio de trabajo o espacio cerrado en el cual no hay libre acceso para el
pblico. Segn doctrina constitucional, el carcter domiciliario de un recinto viene
dado por el hecho de que en su interior una o ms personas desarrollan actividades
pertenecientes a la esfera de la vida privada, a ese mbito de la existencia de cada
hombre es donde los otros no pueden introducirse ilcitamente.
Cabe resaltar que en el sistema constitucional boliviano, con relacin al derecho de

inviolabilidad de domicilio, en un error de sistemtica constitucional, este derecho
est consagrado por el art. 21 de la Constitucin,10 como una garanta constitucional,
siendo as que forma parte del contenido esencial del derecho a la intimidad o la vida
privada. La referida disposicin constitucional textualmente prev lo siguiente: Toda
casa es un asilo inviolable; de noche no se podr entrar en ella sin consentimiento del
que la habita, y de da slo se franquear la entrada a requisicin escrita y motivada de
autoridad competente, salvo el caso de delito in fraganti.
Como se podr advertir, el constituyente ha establecido una obligacin negativa,

tanto para el Estado como para los particulares, de manera que no puedan interferir ni
entrometerse en el domicilio de una persona sin el consentimiento de su titular: La
obligacin negativa admite dos excepciones; la primera, para los casos de delitos
flagrantes cometidos al interior de un domicilio o, cuando una vez cometido el delito
el autor se introduce a su domicilio para evadir la persecucin penal; y la segunda,
para los casos en los que la accin de la justicia requiera y justifique la interferencia, en
cuyo caso la norma constitucional establece como condicin de validez la emisin de
una orden judicial expresa debidamente motivada y que su ejecucin slo podr ser
realizada durante las horas del da.
2.1.2. El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. La inviolabilidad de

correspondencia es un derecho que forma parte del contenido esencial del derecho a
la intimidad o vida privada de la persona. Consiste en la potestad o facultad que tiene
toda persona para mantener en reserva determinadas facetas de su personalidad refe-
rida a los medios relacionales, como son las comunicaciones telefnicas, de corres-
pondencia u otros medios de comunicacin; de manera que impone la obligacin
negativa para el Estado y otras personas de interceptar conversaciones o comunica-
ciones privadas.
10
Ley 2631, Constitucin Poltica del Estado (2004).

Dada su naturaleza jurdica este derecho constituye obligaciones negativas para el

Estado y los particulares, la de no invadir la esfera privada de su titular, lo que supone
la prohibicin de incautar o interferir la correspondencia realizada por cualquiera de
las vas, as como la prohibicin de interceptar conversaciones o comunicaciones pri-
vadas. Este derecho puede ser vulnerado tanto por la intercepcin en sentido estricto
(aprehensin fsica del soporte del mensaje, independientemente de que el mismo se
conozca o no) como por el simple conocimiento antijurdico de lo comunicado (aper-
tura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo).
Al igual que en el caso del derecho a la inviolabilidad de domicilio, por error de

sistemtica constitucional, este derecho est consagrado por el art. 20 de la Constitu-
cin; empero, forma parte del contenido esencial del derecho a la intimidad o la vida
privada. La citada disposicin constitucional textualmente prev lo siguiente: Son
inviolables la correspondencia (...) Ni la autoridad pblica, ni persona u organismo
alguno podrn interceptar conversaciones y comunicaciones privadas mediante insta-
lacin que las controle o centralice. Advirtase que, con relacin a las conversaciones
y comunicaciones privadas, la norma constitucional es absoluta, toda vez que no per-
mite por razn alguna la intercepcin, sea estatal o particular, por razn o motivo
alguno. Al respecto, cabe sealar que el legislador, mediante la Ley N 1632 de Tele-
comunicaciones, estableci una limitacin al ejercicio de este derecho, pues en su art.
37 previ lo siguiente: Salvo disposicin judicial en favor de autoridad competente,
queda terminantemente prohibido interceptar, interferir, obstruir, alterar, desviar, uti-
lizar, publicar o divulgar el contenido de las telecomunicaciones; como se podr ad-
vertir, a la prohibicin de interceptar o interferir las conversaciones telefnicas se esta-
bleci una excepcin consistente en restringir el derecho previa orden judicial funda-
mentada expedida a favor de una autoridad competente, entindase el Ministerio
Pblico o la Polica Judicial, en los casos de investigacin criminal. Empero, la referida
disposicin legal fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, median-
te su sentencia SC 004/99, de 10 de septiembre.11
Cabe sealar que el art. 19 del Cdigo Civil, lo consagra como un derecho de la
personalidad, cuando textualmente prev lo siguiente: I. Las comunicaciones, la co-
rrespondencia epistolar y otros papeles privados son inviolables y no pueden ser ocu-
pados sino en los casos previstos por las leyes y con orden escrita de la autoridad
competente. II. No surten ningn efecto legal las cartas y otros papeles privados que
han sido violados o sustrados, ni las grabaciones clandestinas de conversaciones o
comunicaciones privadas. La disposicin glosada constituye una obligacin negativa
para el Estado y para los particulares, que consiste en no interferir las comunicaciones
privadas, as como la correspondencia epistolar.
2.1.3. Derecho a la inviolabilidad de documentos privados. Consiste en la potes-

tad o facultad que tiene toda persona para mantener en reserva determinadas facetas
11
Tribunal Constitucional, Defensor del Pueblo con Estado (1999).

de su personalidad referida a los objetos que contienen manifestaciones de voluntad o

de conocimiento no destinadas originalmente al acceso de extraos.
La proteccin que brinda este derecho a la vida privada e ntima de la persona

comprende la reserva de exhibicin de fotografas, cintas cinematogrficas, videos y
grabaciones magnetofnicas, documentos que contienen declaraciones personales
referidas al mbito ntimo o privado de la persona, como las historias clnicas, las
declaraciones tributarias, los papeles referidos al secreto bancario; documentos que
expresan las ideas y sentimientos de la persona.
Dada su naturaleza jurdica este derecho constituye obligaciones negativas para el

Estado y los particulares, la de no invadir la esfera privada de su titular, lo que supone
la reserva de exhibicin de los documentos privados que forman parte del contenido
esencial del derecho, la prohibicin de incautar o secuestrar y exhibir los documentos
privados antes descritos.
Debido a un error de sistemtica constitucional, este derecho tambin est consa-

grado como una garanta constitucional por el art. 20-I de la Constitucin; constitu-
yendo una obligacin negativa para el Estado y los particulares; la disposicin consti-
tucional de manera expresa prev lo siguiente: Son inviolables (...) los papeles priva-
dos, los cuales no podrn ser incautados sino en los casos determinados por las leyes
y en virtud de orden escrita y motivada de autoridad competente. No producen efecto
legal los documentos privados que fueren violados o sustrados.
Como se podr advertir la vulneracin de este derecho resta toda validez legal a los
documentos obtenidos antijurdicamente, lo que implica que la persona que sustraiga,
viole, o el funcionario pblico que incaute un documento privado sin el consentimiento
o conocimiento del dueo, o sin una orden judicial expresa, no podr presentar como
prueba dicha documentacin; de ser presentada, no surtir efectos probatorios.
2.2. Los lmites al ejercicio del derecho
En el marco de las normas previstas por el art. 28 de la Declaracin Americana de

Derechos y Deberes del Hombre, el art. 29 de la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos, y el art. 7.I de la Constitucin, se entiende que el ejercicio del derecho
a la intimidad o la vida privada no es ni puede ser absoluto; al contrario tiene lmites
intrnsecos como extrnsecos, tendientes a resguardar el inters general, as como los
derechos de las dems personas.
As, en su contenido esencial del derecho a la imagen, la dignidad, las creencias

religiosas, convicciones filosficas y polticas, la situacin financiera, el ejercicio del
derecho encontrar limitaciones en los casos de que su titular sea un personaje pbli-
co (englobando en este conjunto a las personalidades del mundo poltico, el arte, el
deporte, etc.), ya que dada la posicin pblica que ocupan su derecho a la vida priva-
da no puede tener la misma firmeza que en el caso de una persona que no reviste

inters pblico; de manera que respecto a ellos puede darse a conocer lo estrictamen-
te relacionado con la actividad que desarrollan y en la medida que el mensaje revista
inters general.
Corresponde aclarar que en el sistema constitucional boliviano no existe una nor-

ma constitucional o legal orgnica u ordinaria que imponga la limitacin respectiva al
ejercicio del derecho a la intimidad o la vida privada con relacin a sus elementos
antes identificados, menos con relacin a los personajes pblicos. Empero, se en-
tiende que en un caso concreto en el que se presentase un conflicto de este derecho
con el derecho de informacin, por la difusin de informacin respecto a la vida ntima
de dichos personajes, el juez o tribunal encargado de resolver el conflicto, aplicando el
principio de ponderacin de bienes, tendra que resolver limitando el derecho a la
intimidad y dando primaca al derecho de informacin.
Con relacin al elemento del derecho a la inviolabilidad de domicilio, la norma

prevista por el art. 21 de la Constitucin que lo consagra establece una limitacin a su
ejercicio, en la medida en que prev que podr ingresarse, de no existir autorizacin
de quien la ocupa, con orden judicial expresa debidamente fundamentada; la norma
constitucional referida es desarrollada por los arts. 180 a 183 del Cdigo de Procedi-
miento Penal, que prevn la aplicacin del allanamiento de domicilio, estableciendo
las condiciones de validez legal para la realizacin del allanamiento, que entre otras
son: la emisin de una orden judicial suficiente y razonablemente motivada; un man-
damiento de allanamiento, que contenga los datos precisos del domicilio que debe
ser allanado, el motivo y la finalidad del allanamiento, el funcionario encargado de
realizar el allanamiento. Al respecto el Tribunal Constitucional, en su SC 1420/2004-R,
de 6 de septiembre,12 ha sealado lo siguiente: (...) el derecho a la intimidad o priva-
cidad, en su elemento de la inviolabilidad de domicilio, no se constituye en un dere-
cho absoluto, al contrario puede ser objeto de limitacin o restriccin legal en aras de
armonizar el inters particular con el bien comn o el inters colectivo, as por ejemplo
para asegurar la eficacia de la funcin judicial y el imperio del orden pblico; lo que
supone que esa esfera de la vida privada de la persona puede ser objeto de injerencia
estatal; empero, dicha injerencia debe responder a un motivo justificado y estar pre-
visto de modo expreso en la Ley, lo que significa que corresponde al legislador sea-
lar cundo y cmo pueden, dictarse por los funcionarios judiciales, rdenes de allana-
miento y registro de un domicilio...
En coherencia con los fundamentos anteriormente anotados, el constituyente
boliviano ha previsto la limitacin al ejercicio del derecho a la intimidad o privacidad
en su elemento de la inviolabilidad de domicilio para los casos de delito flagrante, en
cuyo caso no se requerir de una orden judicial escrita y motivada, o los casos en los
que se requiere efectuar un registro o una actuacin procesal dentro del domicilio en
cuyo caso se requerir de orden judicial motivada; al respecto el art. 21 de la CPE
dispone que el ingreso al domicilio se realizar a requisicin escrita y motivada de
12

autoridad competente, de dicha norma constitucional se infiere que la injerencia esta-

tal al mbito privado de la persona deber reunir condiciones de validez legal que
sern establecidas por el legislador.
Es en ese orden que el legislador, mediante el Cdigo de Procedimiento Penal, ha
previsto las formas y condiciones en las que se podr producir la restriccin legal a la
inviolabilidad de domicilio, que no es otra que mediante el allanamiento, entendin-
dose por ste la forma legal mediante la cual la autoridad pblica ingresa a determina-
dos lugares que gozan de proteccin jurdica, contra la voluntad de sus moradores,
con el fin de producir determinados resultados, entre otros, la captura de una perso-
na, el decomiso de una cosa, el registro de un bien, la obtencin de pruebas, o el
control de una perturbacin. En ese orden, la norma prevista por art. 180 del CPP
establece que para efectuar el registro en un domicilio se requerir resolucin fundada
del juez y la participacin obligatoria del fiscal, accin que podr ser ejecutada slo en
horas hbiles del da por mandato constitucional, salvo el caso de delito flagrante. De
las normas previstas por la Constitucin y el Cdigo de Procedimiento Penal, citadas
precedentemente, se infiere que son dos las condiciones de validez legal para limitar
la inviolabilidad de domicilio; la primera, la decisin judicial motivada en derecho y, la
segunda, la orden expresada en un mandamiento de allanamiento.
Con relacin al derecho de inviolabilidad de correspondencia, la Constitucin, en

su art. 20, a tiempo de consagrarlo tambin prev la imposicin de una limitacin con
la finalidad de armonizar el inters particular con el bien comn o el inters colectivo;
as, por ejemplo, para asegurar la eficacia de la funcin judicial y el imperio del orden
pblico; empero, esas restricciones o limitaciones debern ser impuestas restrictiva-
mente, como excepcin a la regla, previo cumplimiento de las condiciones de validez
constitucional, como es la orden expresa debidamente motivada en derecho, emana-
da de una autoridad judicial competente. El art. 20.I de la Constitucin dispone tex-
tualmente lo siguiente: Son inviolables la correspondencia y los papeles privados, los
cuales no podrn ser incautados sino en los casos determinados por las leyes y en
virtud de orden escrita y motivada de autoridad competente; en coherencia con la
norma glosada, el art. 112.6 de la misma Ley Fundamental, prev que En caso de
guerra internacional podr establecerse censuras sobre la correspondencia y todo medio
de publicacin. Ello se explica en la medida en que durante un conflicto internacional
la seguridad nacional justifica la restriccin del ejercicio del derecho a la intimidad en
su elemento del derecho a la inviolabilidad de correspondencia, con la finalidad de
evita que por va de correspondencia se pueda enviar informacin de orden militar o
sobre estrategias militares relacionados con la guerra. Finalmente, cabe sealar que el
art. 190 del Cdigo de Procedimiento Penal prev la limitacin al ejercicio del derecho
objeto de anlisis, imponiendo la incautacin de correspondencia, a la vez que esta-
blece las condiciones de validez, as como el procedimiento respectivo para realizar la
incautacin de correspondencia.
Respecto al derecho a la inviolabilidad de documentos privados como contenido

esencial del derecho a la intimidad o la vida privada, la norma prevista por el art. 20.I
de la Constitucin prev una limitacin a su ejercicio, lo que implica que pueden ser

incautados todos aquellos documentos que contengan la manifestacin de la volun-

tad del titular del derecho, documentos que contengan la declaracin sobre su patri-
monio, fotografas, videos, anlisis clnicos, etc. Previa orden judicial debidamente
motivada por la autoridad judicial competente, previo cumplimiento de las condicio-
nes de validez previstas por el art. 190 del Cdigo de Procedimiento Penal.
Por lo dems, con relacin a los otros elementos que conforman el contenido esencial
del derecho objeto de anlisis no existen lmites a su ejercicio expresamente definidos
por la Constitucin o las leyes de la Repblica.
2.3. Sistemas de proteccin y

garantas constitucionales
En el sistema constitucional boliviano, al no estar expresamente consagrado el

derecho a la intimidad o la vida privada, no existen normas expresas previstas en la
Constitucin o las leyes que establezcan obligaciones negativas o positivas como
mecanismos de proteccin y garantas para el ejercicio efectivo y goce pleno del dere-
cho en su integridad, es decir, en todos los elementos que conforman su contenido
esencial. Empero, en el marco de las garantas jurisdiccionales el amparo constitucio-
nal se convierte en una va expedita para la proteccin inmediata y efectiva del dere-
cho objeto de anlisis; ello tomando en cuenta que, segn la jurisprudencia constitu-
cional establecida en la SC 1662/2003-R, de 17 de noviembre,13 los tratados, conven-
ciones y pactos internacionales sobre derechos humanos forman parte del bloque de
constitucionalidad, y como quiera que la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos lo consagran; entonces
la persona que considere que su derecho a la intimidad o vida privada est siendo
vulnerado puede plantear el amparo constitucional.
Cabe resaltar que en el sistema constitucional boliviano el amparo constitucional,

dada su configuracin procesal prevista por la propia Constitucin, tiene un alcance
amplio en cuanto a la tutela que brinda, toda vez que se activa de manera preventiva,
as como de manera correctiva. En efecto, la norma prevista por el art. 19.I de la
Constitucin instituye el amparo constitucional y lo configura de la siguiente forma:
Fuera del recurso de hbeas corpus, a que se refiere el artculo anterior, se establece
el recurso de amparo contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de los funcio-
narios o particulares que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los
derechos y garantas de la persona reconocidos por esta Constitucin y las leyes.
Como se podr advertir, el Constituyente ha previsto una configuracin amplia del
amparo constitucional, dando lugar a que se active preventivamente en aquellos ca-
sos en los que exista una grave amenaza de restriccin o supresin de un derecho
fundamental, derecho constitucional o garanta constitucional de la persona. Esa con-
figuracin resulta de particular importancia si se toma en cuenta que las lesiones al
13
Tribunal Constitucional, Defensor del Pueblo con Ministro de Defensa (2003).

derecho a la intimidad o la vida privada pueden causar daos irreparables o irremedia-

bles, por lo que ser importante evitar la difusin de informacin que podra causar
esas graves lesiones; empero, el riesgo que se corre es que activando esta va se
imponga una censura previa al ejercicio del derecho de informacin, lo que no est
permitido en el marco de la norma prevista por el inc. 2) del art. 13 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos; entonces podra surgir un conflicto de derechos
fundamentales, que deber ser resuelto por la jurisdiccin constitucional aplicando los
principios de la ponderacin de bienes y de proporcionalidad.
De otro lado, cabe sealar que existen garantas constitucionales de naturaleza

normativa para la proteccin de los elementos vinculados al mbito espacial, relacio-
nal y de manifestacin de voluntad, como parte del contenido esencial del derecho a
la intimidad o vida privada; garantas normativas que establecen obligaciones negati-
vas para el Estado y los particulares. En efecto, en el Ttulo Segundo, de las Garantas
Constitucionales, los arts. 20 y 21 consignan normas que protegen los derechos a la
inviolabilidad de domicilio, inviolabilidad de las comunicaciones y la inviolabilidad de
los documentos privados, previendo prohibiciones de intromisin externa provenien-
tes del Estado o de los particulares.
Respecto al derecho a la inviolabilidad de comunicaciones por va telefnica la garan-

ta es absoluta y no admite excepcin alguna que permita la restriccin, pues la norma
prevista por el art. 20.II de la Constitucin prohbe expresamente cualquier forma de
intercepcin de conversaciones y comunicaciones privadas mediante instalacin que las
controle o centralice. En cambio, con relacin a las comunicaciones por va de corres-
pondencia epistolar y los papeles privados, si bien prohbe su incautacin sin embargo
prev una excepcin a la prohibicin posibilitando la restriccin en casos determinados
por Ley y en virtud de orden escrita y motivada de autoridad competente.
Con relacin al derecho a la inviolabilidad de domicilio, si bien la garanta admite la

excepcin para su restriccin por va de allanamiento, la norma constitucional estable-
ce condiciones de validez que deben ser cumplidas para imponer la restriccin, entre
las que la norma prevista por el art. 21 de la Constitucin prev la requisicin escrita
y motivada de autoridad competente, determinando que el allanamiento debe efec-
tuarse slo en horas del da, estando prohibido realizarlo durante la noche.
En el mbito de la legislacin ordinaria, el Cdigo Civil prev algunas garantas

para el ejercicio efectivo del derecho a la intimidad o la vida privada. En efecto, el art.
18 del citado Cdigo prev una obligacin negativa que impida la intromisin externa
al mbito ntimo de la persona, cuando dispone que Nadie puede perturbar ni divul-
gar la vida ntima de una persona. Se tendr en cuenta la condicin de ella. Se salva los
casos previstos por la ley.
De otro lado, respecto al derecho a la inviolabilidad de comunicaciones y papeles

privados, el art. 19 del Cdigo Civil prev lo siguiente: I. Las comunicaciones, la
correspondencia epistolar y otros papeles privados son inviolables y no pueden ser

ocupados sino en los casos previstos por las leyes y con orden escrita de la autoridad
competente. II. No surten ningn efecto legal las cartas y otros papeles privados que
han sido violados o sustrados, ni las grabaciones clandestinas de conversaciones o
comunicaciones privadas.
Finalmente, respecto al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones por va de

correspondencia epistolar, el art. 20 del Cdigo Civil, prev que I. El destinatario de una
carta misiva de carcter confidencial no puede divulgar su contenido sin el asentimiento
expreso del autor o de sus herederos forzosos, pero puede presentarla en juicio si tiene
un inters personal serio y legtimo. II. Si fallece el destinatario, el autor o sus herederos
forzosos pueden pedir al juez ordene se restituya, o sea destruida, o se deposite la carta
misiva en poder de persona calificada, u otras medidas apropiadas.
En la va jurisdiccional se tiene el amparo constitucional como la va tutelar para la

proteccin inmediata y efectiva de los derechos nombrados ante una situacin de
vulneracin o restriccin ilegal o indebida.
En la va punitiva, como parte del sistema de garantas para el ejercicio del derecho
a la intimidad o la vida privada en algunos de los elementos de su contenido esencial,
el Cdigo Penal14 tipifica como delitos y establece una sancin para las acciones que,
de manera arbitraria, invaden la esfera espacial de la intimidad, realizando un allana-
miento. En efecto, el art. 298 del citado Cdigo prev lo siguiente: El que arbitraria-
mente entrare en domicilio ajeno o sus dependencias, o en un recinto habitado por
otro, o en un lugar de trabajo, o permaneciere de igual manera en ellos, incurrir en la
pena de privacin de libertad de tres meses a dos aos y multa de treinta a cien das.
Se agravar la sancin en un tercio, si el delito se cometiere de noche, o con fuerza en
las cosas o violencia en las personas, o con armas, o por varias personas reunidas.
Conforme a la norma penal glosada el tipo jurdico se configura con la accin de una
persona particular o funcionario pblico que ingresa en un domicilio ajeno o sus de-
pendencias, o en un lugar de trabajo sin contar para ello con autorizacin del propie-
tario del inmueble o quien lo habita, o sin contar con una orden judicial expresa debi-
damente motivada; la disposicin legal prev una agravacin en la sancin para los
casos en los que el ingreso arbitrario se realice en horas de la noche, o con el uso de la
fuerza en las cosas o violencia en las personas; tambin para los supuestos en los que
el ingreso se realiza con el uso de armas o por varias personas reunidas, lo que implica
una situacin de indefensin del sujeto pasivo del delito o vctima. Cabe sealar que
sern sujetos activos del delito personas particulares o funcionarios pblicos, y sujetos
pasivos los propietarios del inmueble allanado o los ocupantes.
De manera complementaria, el art. 299 del Cdigo Penal, tipifica como delito la
conducta del funcionario pblico que allane un domicilio de manera ilegal, determi-
nando lo siguiente: El funcionario pblico o agente de la autoridad, que con abuso de
14
Ley 1.768 Cdigo Penal (1997).

sus funciones o sin las formalidades previstas por ley cometiere los hechos descritos
en el artculo anterior, ser sancionado con privacin de libertad de uno a cuatro aos.
La norma penal glosada tipifica como delito la conducta del funcionario o servidor
pblico que con abuso de autoridad o sin cumplir con las condiciones de validez pre-
vistas por la Ley ingresa a un domicilio sin el consentimiento de quien la habita; los
elementos que configuran el delito son la actuacin con abuso de autoridad o el alla-
namiento sin cumplir con las formalidades previstas por Ley como condicin de vali-
dez para la restriccin del derecho objeto de anlisis; el delito se consuma cuando se
ingresa o permanece en domicilio ajeno de manera ilegal.
De otro lado, con relacin al derecho a la inviolabilidad de comunicaciones y el

derecho a la inviolabilidad de documentos privados, el Cdigo Penal, en sus arts. 300
y 301, tipifica como delitos las conductas que lesionan estos derechos. As, el art. 300
prev lo siguiente: El que indebidamente abriere una carta, un pliego cerrado o una
comunicacin telegrfica, radiotelegrfica o telefnica, dirigidos a otra persona, o el
que, sin abrir la correspondencia, por medios tcnicos se impusiere de un contenido,
ser sancionado con reclusin de tres meses a un ao o multa de sesenta a doscientos
cuarenta das. Con la misma pena ser sancionado el que de igual modo se apoderare,
ocultare o destruyere una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque
estn abiertos, o el que arbitrariamente desviare de su destino la correspondencia que
no le pertenece. Se elevar el mximo de la sancin a dos aos, cuando el autor de
tales hechos divulgare el contenido de la correspondencia y despachos indicados.
Los elementos que configuran el delito de referencia son: a) la accin de abrir una
carta, un pliego cerrado o una comunicacin telegrfica, radiotelegrfica o telefnica
sin ser su destinatario, por lo tanto sin tener derecho para ello, lo que implica que el
sujeto activo del delito se enterar de su contenido; b) la accin de violar la comunica-
cin radiotelefnica o telefnica por medios tcnicos con la finalidad de enterarse de
una conversacin a distancia o sin abrir la correspondencia, enterarse de su contenido;
y c) la accin de apoderarse, ocultar o destruir una carta o cualquier otro documento
privado aunque no se entere de su contenido o aunque el documento est abierto; o
cuando se desva estos objetos a un destino distinto al que tenan.
Finalmente, el art. 301 del Cdigo Penal prev lo siguiente: El que grabare las
palabras de otro no destinadas al pblico, sin su consentimiento, o el que mediante
procedimientos tcnicos escuchare manifestaciones privadas que no le estn dirigi-
das, o el que hiciere lo mismo con papeles privados o con una correspondencia epis-
tolar o telegrfica aunque le hubieren sido dirigidos, siempre que el hecho pueda
ocasionar algn perjuicio, ser sancionado con privacin de libertad de tres meses a
un ao. Los elementos constitutivos del delito son: a) la accin de grabar conversa-
ciones, en las que se expresen cosas ntimas y privadas, cuando dichas conversacio-
nes no estn destinadas al pblico ni a la publicidad sin consentimiento de quien
habla, luego que dicha grabacin se constituya en un medio de chantaje y persecu-
cin; b) la accin de escuchar manifestaciones privadas que no le estn dirigidas, es
decir, llamadas telefnicas en la misma localidad o de larga distancia que pueden
escucharse a travs de procedimientos tcnicos; y c) la accin de dar publicidad a las
correspondencias sin autorizacin del remitente.

3. EL DERECHO A LA LIBERTAD DE INFORMACIN
El derecho a la libertad de informacin consiste en la facultad o potestad que tiene

toda persona para recibir o difundir la informacin veraz y objetiva, sobre determina-
dos sucesos o acontecimientos sociales de carcter econmico, poltico, social o cultu-
ral. Este derecho est estrechamente relacionado a la libertad de expresin, es ms, se
podra decir que surge de ese derecho fundamental, por cuanto resulta una condicin
esencial para el efectivo ejercicio del mismo; pues para que una persona pueda formar
libremente sus opiniones y participar responsablemente en los asuntos pblicos re-
quiere estar debida y ampliamente informada sobre la realidad social, poltica y eco-
nmica que impera en el contexto nacional e internacional, de manera que pueda
ponderar las diversas opiniones existentes sobre un determinado hecho social o suce-
so poltico y as formar su propia opinin.
Cabe sealar que el derecho de informacin, juntamente con el derecho a la liber-

tad de expresin, se constituye en un pilar fundamental de la democracia. Poltica-
mente, es el medio de formacin de la opinin pblica, por lo que se constituye en un
factor importante de control y fiscalizacin del gobierno; a la vez, es un instrumento
de colaboracin del gobierno, y un eficaz medio de defensa de los derechos funda-
mentales contra los actos arbitrarios y abusivos del mismo.
En el sistema constitucional boliviano, el derecho a la libertad de informacin no

est expresamente consagrado en el catlogo de los derechos fundamentales previs-
to por la Constitucin. En efecto, en el reducido catlogo previsto por el art. 7 de la
Ley Fundamental solamente se consagra el derecho a la libertad de expresin con el
siguiente texto: Artculo 7. Toda persona tiene los siguientes derechos fundamenta-
les, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: b) A emitir libremente sus
ideas y opiniones por cualquier medio de difusin.
Sin embargo, realizando una interpretacin teleolgica de la citada disposicin

constitucional, de conformidad con las normas previstas por los arts. 19 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y 13 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, es posible concluir que este derecho forma parte del catlogo de
los derechos fundamentales.
En el proyecto de Constitucin aprobado en detalle por la Asamblea Constituyen-

te, en su art. 21.6) se lo consagra en el catlogo de los derechos civiles en los siguien-
tes trminos: Artculo 21. Las bolivianas y los bolivianos tienen los siguientes dere-
chos: 6) A acceder a la informacin, interpretarla, analizarla y comunicarla libremente,
de manera individual o colectiva. Como se podr advertir, la forma en que se lo
consagra es a partir del receptor de la informacin ms que del transmisor, ya que la
norma comienza por nombrar el derecho a acceder a la informacin, interpretarla y
analizarla; ello podra tener sus derivaciones negativas en el momento de realizar el
desarrollo legislativo respecto a quienes transmiten informacin; pues podra prestar-
se a que el gobierno imponga indirectamente censura al derecho de informacin.

3.1. Contenido esencial del derecho de

informacin en el sistema constitucional boliviano
Siguiendo la doctrina constitucional se puede afirmar que el derecho de informa-

cin tiene una doble dimensin; pues de un lado, implica el derecho de informar
propiamente dicho, es decir, el derecho a difundir o transmitir la informacin, comuni-
cando determinados hechos o sucesos que adquieren importancia en la vida colecti-
va, y de otro, implica el derecho a recibir la informacin veraz, objetiva e imparcial
sobre los diferentes sucesos o acontecimientos que se suscitan en su medio o en el
mundo en general.
Partiendo de ese presupuesto, siguiendo a Damin Loreti,15 se puede sealar que el

derecho de informacin, desagregado en los dos mbitos, incluye en su contenido esencial
los siguientes elementos: a) Derechos del informador incluye: el derecho a no ser censu-
rado, en forma explcita o encubierta; el derecho de investigar opiniones e informacio-
nes; el derecho de difundir informaciones u opiniones; el derecho a publicar informacio-
nes u opiniones; el derecho a contar con los instrumentos tcnicos o medios que le
permiten hacerlo; el derecho a la indemnidad del mensaje o a no ser interferido; el
derecho a acceder a las fuentes; el derecho al secreto profesional y a la reserva de las
fuentes; y el derecho a la clusula de conciencia; y b) Derechos del informado incluye: el
derecho a recibir informaciones y opiniones; el derecho a seleccionar los medios e infor-
maciones a recibir; derecho a ser informado con veracidad; derecho a preservar la hon-
ra, reputacin e intimidad; el derecho a requerir la imposicin de las responsabilidades
previstas por la Ley; y el derecho a la rectificacin, a la rplica o respuesta.
Cabe resaltar que el ejercicio del derecho de informacin, dentro de un rgimen

democrtico y un Estado Constitucional, implica la concurrencia de los siguientes ele-
mentos bsicos: 1) la pluralidad de las fuentes de informacin; 2) el libre acceso a la
informacin; y 3) la ausencia de obstculos legales que no estn debidamente justifica-
dos a la circulacin de la informacin, es decir, a la difusin y circulacin de las noticias.
3.2. Los lmites a su ejercicio
Si bien es cierto que, al tratarse de un derecho fundamental de vital importancia, el

Estado prev vas y mecanismos de proteccin al derecho de informacin, no es me-
nos cierto que debe ser ejercido respetando los derechos fundamentales de las otras
personas, del inters general y la presentacin del sistema constitucional y el rgimen
democrtico; de manera que vlidamente pueden establecerse restricciones o limita-
ciones legales, con la advertencia de que dichas limitaciones debern ser previstas por
la propia Constitucin o por una Ley en resguardo del principio de la reserva legal.
Corresponde sealar que las restricciones o limitaciones al ejercicio del derecho de

informacin tienen su fundamento en la defensa de la infancia; la preservacin de la
15
Loreti (1995), p. 20.

salud o la moral pblicas; el inters comn; la promocin del pluralismo contra la con-
centracin monoplica u oligoplica de los medios de difusin del pensamiento o de
comunicacin social; el respeto a los derechos o la reputacin de las dems personas, o
lo que es la dignidad humana de las personas; y la proteccin de la seguridad nacional.
Ahora bien, entre los lmites intrnsecos, no expresamente previstos por la Consti-
tucin, se tiene la veracidad y la imparcialidad, ello con la finalidad de proteger el
derecho de los destinatarios de la informacin; de otro lado, con la finalidad de prote-
ger la dignidad humana, el derecho al honor y la honra de las personas, se establece
como lmite al ejercicio del derecho de informacin la rectificacin o respuesta a la
que tienen derecho todas las personas que se consideren afectadas por las informa-
ciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de los medios masivos
de comunicacin que transmiten o difunden la informacin destinada al pblico; lo
que implica una obligacin del emisor de la informacin de rectificar la informacin
inexacta o incorrecta con las mismas caractersticas que la informacin difundida.
En la Constitucin vigente no existe una limitacin expresamente prevista con

relacin al ejercicio del derecho a la informacin; sin embargo, de su naturaleza jurdi-
ca deriva una limitacin intrnseca consistente en que su ejercicio no puede vulnerar o
lesionar los derechos fundamentales de las personas, como la dignidad humana, el
derecho al honor, la honra y la imagen. Empero, s est prevista la limitacin en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica,
cuyo art. 14 consagra el derecho de rectificacin de la informacin; de manera que, al
formar parte del bloque de constitucionalidad la referida norma convencional, en el
sistema constitucional boliviano se impone la limitacin mencionada al ejercicio del
derecho de informacin.
El proyecto de Constitucin aprobado en detalle por la Asamblea Constituyente

impone expresamente lmites al ejercicio del derecho de informacin. En efecto, el
art. 108.II del proyecto de Constitucin, prev lo siguiente: La informacin y las
opiniones emitidas a travs de los medios de comunicacin social deben respetar los
principios de veracidad y responsabilidad. De otro lado, el pargrafo III del citado
artculo, dispone que Los medios de comunicacin social no podrn conformar, de
manera directa o indirecta, monopolios u oligopolios. Como se podr advertir se
proyectan dos limitaciones al ejercicio del derecho a la libertad de informacin en su
elemento del derecho de informar; de un lado, se impone el lmite de la veracidad y
responsabilidad a la emisin de la informacin y las opiniones; el riesgo que se tiene
con esos lmites es que en coyunturas polticas conflictivas o caracterizadas por la
tendencia a la autocracia, sean mal utilizados para imponer una censura previa; pues
los principios de veracidad y responsabilidad son muy abiertos o indeterminados que
pueden dar lugar a diversas interpretaciones por parte del funcionario estatal encarga-
do de calificar la informacin; de otro, se impone el lmite a los medios de comunica-
cin social encargados de la transmisin de la informacin, tendiente a evitar la con-
centracin orientada a conformar un monopolio u oligopolio que podra afectar a la
pluralidad; empero, la limitacin tendra que extenderse tambin al Estado, de tal

manera que el gobierno no imponga un monopolio estatal que, de ser impuesto,

tambin atenta contra la pluralidad.
En el mbito sancionador, para aquellos casos en los que se difunda una informa-
cin injuriante a la dignidad, la honra, el honor o el decoro de una persona, en un
ejercicio indebido y arbitrario del derecho de informacin, el Cdigo Penal tipifica
como delito de injuria la conducta y establece una sancin pecuniaria; el art. 287 del
referido Cdigo determina lo siguiente: El que por cualquier medio y de un modo
directo ofendiere a otro en su dignidad o decoro, incurrir en prestacin de trabajo de
un mes a un ao y multa de treinta a cien das. Si el hecho previsto en el Art. 283 y la
injuria a que se refiere este artculo fueren cometidos mediante impreso, mecanogra-
fiado o manuscrito, su autor ser considerado reo de libelo infamatorio y sancionado
con multa de sesenta a ciento cincuenta das, sin perjuicio de las penas correspon-
dientes. De la norma penal sustantiva glosada se puede inferir que el elemento que
configura el delito es la accin de ofender el decoro y la dignidad de la persona que se
constituye en el sujeto pasivo del delito, es decir, el ataque a la honra; el delito se
consuma cuando la injuria llegue a conocimiento del interesado.
De otro lado, para los casos en los que el ejercicio indebido del derecho objeto de
anlisis provocare daos o perjuicios a una autoridad o funcionario pblico, el art. 162
del Cdigo Penal tipifica como delito de Desacato, en los siguientes trminos: El que
por cualquier medio calumniare, injuriare o difamare a un funcionario pblico en el
ejercicio de sus funciones o a causa de ellas, ser sancionado con privacin de libertad
de un mes a dos aos. S los actos anteriores fueren dirigidos contra el Presidente o
Vicepresidente de la Repblica, Ministros de Estado o de la Corte Suprema o de un
miembro del Congreso, la sancin ser agravada en una mitad. Este delito tiene
como elemento que lo configura la accin de calumniar o difamar a un funcionario
pblico con relacin al desempeo de sus funciones o a causa de dicho desempeo.
Este delito de accin penal pblica, con diferentes consecuencias con relacin al delito
de injuria. Empero, la tipificacin y sancin previstas por el art. 162 del Cdigo Penal
superan los marcos de la razonabilidad y proporcionalidad para imponer limitaciones
al ejercicio del derecho objeto de anlisis, pues al tener por sujeto pasivo, en la prc-
tica se constituye en una mecanismo oculto de censura previa a la libertad de informa-
cin con relacin a los funcionarios pblicos; por lo mismo, se poner en contra de la
tendencia a despenalizar el desacato.
Cabe sealar que para la determinacin de la responsabilidad penal de las perso-

nas que, en ejercicio del derecho de informacin, siendo integrantes de los medios de
prensa o medios de comunicacin, especialmente los medios escritos, existe una le-
gislacin especial, se trata de la Ley de Imprenta de 19 de enero de 1925.
La referida Ley, organizada en 71 artculos, si bien podra calificarse como desac-

tualizada, debido a que reduce el ejercicio del derecho a de informacin y la libertad
de expresin ejercicio por el medio escrito o impreso, no es menos cierto que est
vigente y es posible aplicarla con una adecuada interpretacin extensiva en conformi-

dad con la Constitucin; ello porque tiene por finalidad desarrollar la norma constitu-
cional que consagra los derechos a la libertad de expresin y derecho de informacin,
estableciendo un fuero para los periodistas y trabajadores de prensa, y a la vez lmites
al ejercicio de los derechos referidos.
En relacin a los lmites al ejercicio del derecho de informacin, la Ley de Imprenta,

determina los delitos de prensa, define quienes son los responsables de los delitos de
prensa, prev las sanciones a imponerse a quienes incurran en los delitos de prensa.
3.3. Sistemas de proteccin

y garantas constitucionales
Dada la trascendental importancia que tienen estos derechos fundamentales, liber-

tad de expresin y derecho de informacin, el constituyente los ha revestido de ga-
rantas que tienen la finalidad de establecer la interdiccin de toda censura previa o de
represin indebida e ilegal.
As, la norma prevista por el art. 15 de la Constitucin vigente establece una garan-
ta de interdiccin de toda forma de represin ilegal o arbitraria del ejercicio de estos
derechos; pues la norma dispone que Los funcionarios pblicos que, sin haberse dicta-
do el estado de sitio (...) clausuren imprentas y otros medios de expresin del pensa-
miento e incurran en depredaciones u otro gnero de abusos estn sujetos al pago de
una indemnizacin de daos y perjuicios, independientemente de la accin penal que
corresponda; de la disposicin constitucional citada se pueden extraer dos normas
concurrentes, de un lado, la que prohbe toda forma de represin de la difusin del
pensamiento, la opinin y la informacin; y de otro, la que prohbe toda forma de cen-
sura previa a la difusin de los derechos objeto de anlisis, con la nica salvedad de una
restriccin motivada y fundada en un estado de excepcin o estado de sitio. En desarro-
llo de la norma constitucional analizada, el legislador ordinario, ha incluido en el Cdigo
Penal en vigencia, en su art. 296, la tipificacin y consiguiente sancin de los actos que
vulneren los derechos de la libertad de expresin y derecho de informacin.
De otro lado se tiene la garanta constitucional de carcter tutelar, para el restable-

cimiento inmediato y efectivo de los derechos objetos de anlisis en aquellos casos en
los que se produzcan restricciones o supresiones ilegales o indebidas; esa garanta es
el amparo constitucional, consagrado en el art. 19 de la Constitucin, un medio id-
neo, efectivo y eficaz para la reparacin inmediata de los derechos lesionados.
El proyecto de Constitucin aprobado en detalle por la Asamblea Constituyente, a

diferencia de la vigente, simplemente proclama que el Estado garantiza el ejercicio
del derecho, sin establecer prohibiciones como lo hace la Constitucin vigente. En
efecto, el art. 107 del proyecto referido prev lo siguiente: I. El Estado garantiza el
derecho a la comunicacin y el derecho a la informacin. II. El Estado garantiza a las
bolivianas y los bolivianos el derecho a la libertad de expresin, de opinin y de
informacin, a la rectificacin y a la rplica, y el derecho a emitir libremente las ideas

por cualquier medio de difusin, sin censura previa. III. El Estado garantiza a las traba-
jadoras y los trabajadores de la prensa, la libertad de expresin, el derecho a la comu-
nicacin y a la informacin. Estos derechos se ejercern de acuerdo con el principio de
responsabilidad, mediante las normas de tica y de autorregulacin de las organiza-
ciones de periodistas y medios de comunicacin, y su ley. IV. Se reconoce la clusula
de conciencia de los trabajadores de la informacin.
El Cdigo Penal, en su art. 296 tipifica como delito las acciones que impidan o
estorben la libre emisin del pensamientos y de emisin de la informacin; dicha
norma penal sustantiva textualmente prev lo siguiente: Ser sancionado con reclu-
sin de seis meses a tres aos y multa de treinta a doscientos das, el que ilegalmente
impidiere o estorbare la libre emisin del pensamiento por cualquier medio de difu-
sin, as como la libre circulacin de un libro, peridico o cualquier otro impreso. El
elemento que configura el delito es la accin de impedir o estorbar la libre difusin y
circulacin de la informacin por medios impresos; la pregunta es si esta tipificacin
incluye a las acciones que impidan o estorben la difusin de la informacin por los
medios audiovisuales, o auditivos; en una interpretacin literal o gramatical se podra
sostener que no, sin embargo con una interpretacin teleolgica y sistemtica se pue-
de concluir que s alcanza.
Finalmente, la Ley de Imprenta, de 19 de enero de 1925, como un sistema de

proteccin para el ejercicio del derecho, establece el fuero legal consistente en la
creacin de una jurisdiccin especial para el juzgamiento de quienes cometan delito al
ejercer el derecho, esa jurisdiccin est constituida por el Jurado de Imprenta confor-
mado globalmente por 40 ciudadanos, en las capitales de Departamento, y 20 en las
provincias, todos designados por el respectivo Concejo Municipal de entre los ciuda-
danos notables, con preferencia a los profesionales abogados. Para el juzgamiento
propiamente dicho, el jurado se constituye con 12 jurados presidido por un Juez de
Partido (Juez de Sentencia en materia Penal).
4. CONFLICTOS O ANTINOMIAS
ENTRE AMBOS DERECHOS
El ejercicio desmedido, excesivo o abusivo de uno de los derechos objeto de an-

lisis puede afectar o lesionar el otro derecho; as, un indebido ejercicio del derecho de
informacin puede afectar el derecho a la intimidad o la vida privada; toda vez que,
con mucha frecuencia puede invadirse la esfera de la intimidad o privacidad de una
persona en la fase de obtencin o en la fase de la divulgacin de la informacin; a la
inversa, el ejercicio irrazonable del derecho a la intimidad o la vida privada tambin
puede restringir el ejercicio del derecho de informacin; as, por ejemplo, cuando se
trate de un personaje pblico que impide la obtencin o divulgacin de informacin
que, si bien est relacionada a su mbito privado o ntimo, por la funcin que desem-
pea debe ser conocida por la poblacin.

La situacin referida provoca conflictos o antinomias entre ambos derechos, espe-

cialmente en aquellos casos en los que el derecho a la intimidad o la vida privada, en
sus elementos del derecho a la imagen, el derecho a la intimidad vinculado a la salud
o informes mdicos, al mbito familiar, las convicciones o creencias religiosas, filos-
ficas o polticas, resultan lesionados por el ejercicio excesivo o arbitrario del derecho
de informacin, es decir, cuando el titular del derecho de informacin, al desarrollar su
actividad informativa y periodstica vulnera la esfera privada de una persona.
Esos conflictos o antinomias que se generan en el ejercicio de los derechos objeto

de anlisis generalmente son resueltos por la va legislativa o por la va jurisdiccional.
La va legislativa, es empleada especialmente como una va preventiva tendiendo a

evitar se produzcan los conflictos, en la medida en que el Estado adopta disposiciones
legales que regulen el ejercicio razonable de los derechos objeto de anlisis, especial-
mente del derecho de informacin juntamente con el derecho a la libertad de expresin,
fijando limitaciones legales a ese ejercicio de manera que no se afecte o lesione el dere-
cho a la intimidad o la vida privada; as, por ejemplo previendo un catlogo de actos que
se consideren como ataques indebidos a la vida privada o ntima, que se constituya en
una especie de zona intangible del derecho a la intimidad o la vida privada.
Empero, esta alternativa presenta potenciales peligros; entre los que se corre el
riesgo que a ttulo de resguardar el derecho a la intimidad o la vida privada se incurra
en excesos de poder y restrinja indebidamente el ejercicio del derecho de informa-
cin, imponiendo sistemas de control al grado de establecer la censura previa u otro
tipo de limitaciones que afecten seriamente el ncleo esencial del derecho, al grado
de vaciarlo de contenido y suprimir el derecho y no slo limitarlo en su ejercicio.
En el sistema constitucional boliviano no existe ese desarrollo legislativo que siente

las bases para evitar potenciales conflictos entre los derechos objeto de anlisis; dos
podran ser las razones para ello; la primera, el hecho de no estar consagrados expresa-
mente los derechos objeto de anlisis, como ya se tiene referido precedentemente; ante
esa situacin el legislador no se vio obligado a emitir una legislacin de desarrollo de las
normas constitucionales en la que se pueda describir los contenidos esenciales, estable-
cer los alcances y definir la zona intangible de cada derecho; y, la segunda, que no se
han presentado con frecuencia conflictos entre los derechos objeto de anlisis; o cuando
menos las que se produjeron no fueron de conocimiento pblico o no generaron conse-
cuencias que requieran de la intervencin del Estado para su respectiva solucin. La Ley
de Imprenta, de 19 de enero de 1925, no suple la omisin referida, toda vez que, de un
lado, sus normas se reducen a la regulacin de la emisin del pensamiento, la opinin y
las ideas por la prensa escrita; de una interpretacin teleolgica se podra inferir que
tambin alcanza al derecho de informacin, pero no tiene previsin alguna sobre even-
tuales conflictos con el derecho a la intimidad o la vida privada.
Cabe advertir que en la va punitiva s existe una norma que pretende evitar el
conflicto que, eventualmente, podra presentarse en el ejercicio del derecho de infor-

macin con el derecho a la intimidad o la vida privada de los funcionarios pblicos. En

efecto, como se tiene ya referido, el art. 162 del Cdigo Penal, tipifica como delito las
acciones de quienes en ejercicio del derecho de informacin puedan difundir informa-
cin que lesione el derecho a la intimidad o la vida privada y el derecho al honor de los
funcionarios pblicos; la citada norma penal expresamente prev lo siguiente: El que
por cualquier medio calumniare, injuriare o difamare a un funcionario pblico en el
ejercicio de sus funciones o a causa de ellas, ser sancionado con privacin de libertad
de un mes a dos aos. Si los actos anteriores fueren dirigidos contra el Presidente o
Vicepresidente de la Repblica, Ministros de Estado o de la Corte Suprema o de un
miembro del Congreso, la sancin ser agravada en una mitad; como se podr adver-
tir el elemento que configura el delito es la accin de difundir pblicamente y por
cualquier medio una informacin que impute falsamente la comisin de un delito
(calumnia); ofenda en su dignidad o decoro (injuria); o revele o divulgue un hecho,
una calidad, o una conducta capaces de afectar la reputacin del funcionario pblico
(difamar). La norma punitiva glosada no tiene la finalidad de evitar un eventual conflic-
to de derechos menos de superarla por la va de armonizacin o ponderacin de
bienes, sino la de reprimir de manera camuflada el ejercicio de la libertad de expresin
y el derecho de informacin; imponiendo una censura previa el ejercicio de esos dere-
chos, evitando as la el control y fiscalizacin social, por la va de difusin de informa-
cin sobre el accionar gubernamental o la denuncia de conductas incorrecta y contra-
rias al inters general; para el caso de que no surta su efecto persuasivo la norma
prev la imposicin de una pena.
Es de esperar que, de ratificarse la Constitucin proyectada por la Asamblea Cons-

tituyente, el legislador expida una Ley que desarrolle las normas constitucionales que
consagren los derechos objeto de anlisis previendo los casos en los que, limitada-
mente se podra permitir difundir una informacin del mbito ntimo o privado de una
persona que desempea una funcin pblica o es un personaje pblico; tambin
definiendo las zonas intangibles del derecho a la intimidad o la vida privada, las que
no podrn ser afectadas aun en el caso de tratarse de personajes pblicos; a ese
efecto el legislador podra tomar como parmetros los siguientes: a) el mbito de
salud de la persona, lo que implicara respetar esta esfera de la vida ntima o privada
de la persona, prohibiendo la difusin de informacin sobre sus enfermedades; b) el
mbito de la minoridad, lo que significara resguardar a los menores de edad, sustra-
yndolos de la intromisin ajena que pretenda difundir informacin sobre su vida
ntima o privada; as, por ejemplo, respecto a la adopcin de menores por una pareja,
cuya difusin podra daar al menor; y c) el mbito de la vida familiar de la persona.
La va jurisdiccional, es empleada como una va correctiva para los casos en los que se
produzca el conflicto entre ambos derechos, cuya solucin requiera de la intervencin de
un Juez o Tribunal que informado de los antecedentes, las normas constitucionales que
consagran los derechos, las disposiciones legales que desarrollan las normas constitucio-
nales y, principalmente, aplicando los principios de ponderacin de bienes y de propor-
cionalidad procurar armonizar los derechos en conflicto, y de no ser posible la armoniza-
cin ponderar los bienes en conflictos haciendo que en el caso concreto uno prime con

relacin al otro. Ser importante tomar en cuenta que el Juez o Tribunal que resuelva el
conflicto, tom como elementos para decidir la causa, entre otros, el consentimiento y la
relevancia pblica del titular del derecho a la intimidad o la vida privada.
Cabe sealar que en Bolivia, an no se han presentado ante los tribunales judiciales
encargados de conceder tutela a los derechos fundamentales conflictos entre los de-
rechos objeto de anlisis; menos en los ltimos aos en los que existe un Tribunal
constitucional que, alinendose a la corriente del activismo judicial, viene concedien-
do tutela efectiva a los derechos humanos vulnerados, o resolviendo los conflictos o
antinomias entre los derechos humanos; por lo mismo, no es posible contar con una
jurisprudencia para abordar un anlisis detallado de la misma, o abordar el estudio de
los derechos referidos desde la perspectiva doctrinal.
Ello no significa que en Bolivia no se produzcan conflictos emergentes del ejercicio

de los derechos objeto de anlisis; al contrario, con bastante frecuencia se producen los
conflictos en diversos escenarios; entre ellos, en el escenario poltico, cuando los medios
masivos de comunicacin social difunden informacin sobre la vida privada o ntima de
los servidores pblicos; tambin en el escenario de las farndulas, cuando los medios
masivos de comunicacin social invaden la vida ntima o privada de personas que desa-
rrollan actividades artsticas y son personajes pblicos; tambin en el escenario policial y
judicial. De manera que con mucha frecuencia se producen vulneraciones al derecho a la
intimidad o la vida privada por una ejercicio irrazonable y excesivo del derecho de
informacin; lo que sucede es que las vctimas no llevan sus conflictos a los mbitos
jurisdiccionales, menos a la jurisdiccin constitucional, hecho que no ha permitido un
adecuado desarrollo jurisprudencial con relacin a la temtica objeto de anlisis.
As, en la cobertura informativa a las labores de la Polica, del Ministerio Pblico y

el rgano Judicial relativas a la lucha contra la criminalidad, con mucha frecuencia se
vulnera el derecho a la intimidad o la vida privada, en su elemento del derecho a la
imagen, de las personas sindicadas como sospechosas de haber cometido un delito, a
quienes se los presenta por la prensa en tal calidad difundiendo en imgenes de la
televisin su rostro y su nombre completo, o difundiendo la imagen completa de la
persona sindicada en la prensa escrita, realizando comentarios radiales incluyendo el
nombre completo del supuesto autor del delito, cuando an no se tiene una sentencia
condenatoria ejecutoriada que resulte de haberse demostrado plenamente su partici-
pacin en la comisin del delito y de ser el autor del crimen; ello genera en la prctica
graves y severos daos y perjuicios, pues da lugar a la aplicacin de una sancin social
que, en muchos casos, es ms dura que la sancin penal. Situaciones en las que las
personas, cuyo derecho a la intimidad o la vida privada se vulnera, se encuentran en
completo estado de indefensin frente a los medios masivos de comunicacin, toda
vez que stos tienen el formidable poder del impacto noticioso, cuentan con la capa-
cidad de la presentacin unilateral de cualquier acontecimiento, gozan de la ventaja
que representa la posibilidad de repeticin y ampliacin de las informaciones sin lmi-
te alguno, manejan potentes instrumentos que pueden orientar y condicionar las reac-
ciones psicolgicas del pblico, resaltar u opacar datos e informaciones; en cambio las

personas titulares del derecho a la intimidad vulnerado, al margen de no tener poder

de influencia sobre el pblico destinatario de la informacin, se encuentran frente a
sindicacin o imputados urgidos de asumir defensa para desvirtuar la misma, enfren-
tndose en ese cometido con el Estado. Tambin se vulnera el derecho a la intimidad
o la vida privada de las vctimas de los delitos, especialmente de los menores de edad
que son vctimas de delitos de agresin sexual.
BIBLIOGRAFA
EGUIGUREN PRAELI, Francisco (2004): La libertad de Expresin e Informacin y el Derecho

a la Intimidad Personal; Lima, Per, Palestra, 282 pp.
LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Pablo (1990): El derecho a la autodeterminacin informativa;
Madrid, Espaa, Tecnos Madrid, 207 pp.
LORETI, Damian M. (1995): El derecho a la informacin: Relacin entre medios, pblico
y periodistas; Buenos Aires, Argentina, Paids Estudios de Comunicacin; 246 pp.
NOVOA MONREAL, Eduardo (1979): Derecho a la vida privada y libertad de informacin;
3 ed; Mxico, Siglo XXI; 224 pp.
RIVERA SANTIVAEZ, Jos Antonio; JOST, Stefan; MOLINA RIVERO, Gonzalo, y CAJIAS, Huscar
(2005): Constitucin Poltica del Estado. Comentario Crtico; 3 ed., La Paz, Bolivia,
Fundacin Konrad Adenauer, 415 pp.
VASQUEZ ROS, Aldo (1998): Conflicto entre intimidad y libertad de informacin: La ex-
periencia europea; Lima, Per; Universidad de San Martn de Porres; 184 pp.
Disposiciones legales citadas:

Decreto Ley N 12760 (1975): Cdigo Civil. Gaceta Oficial de Bolivia, La Paz, 442 pp.
Ley N 1632 (1995): Ley de Telecomunicaciones. Gaceta Oficial de Bolivia, La Paz.
24 pp.
Ley N 1768 (1997): Cdigo Penal. Gaceta Oficial de Bolivia, La Paz, 100 pp.
Ley N 3089 (2005): Constitucin Poltica del Estado. Gaceta Oficial de Bolivia, La
Paz, 84 pp.
Jurisprudencia constitucional citada:

Defensor del Pueblo con Estado (1999): Tribunal Constitucional 10 de septiembre (Recurso
Directo o Abstracto de Inconstitucionalidad) en: http://www.tribunalconstitucional.gov.bo/
resolucion25.html
Mabel Cruz Romano y otros con Alcalda Municipal de La Paz (2001): Tribunal Cons-
titucional 21 de diciembre (Recurso Directo o Abstracto de Inconstitucionalidad) en:
http://www.tribunalconstitucional.gov.bo/resolucion3618.html
Defensor del Pueblo con Ministerio de Defensa (2003): Tribunal Constitucional 17 de
octubre (Amparo Constitucional) en: http://www.tribunalconstitucional.gov.bo/
resolucion8128.html
Lpez Zeballos con Claros Saldas (2004): Tribunal Constitucional, 06 de septiembre
(Amparo Constitucional) en: http://www.tribunalconstitucional.gov.bo/
resolucion10293.html

Hernn Salgado Pesantes

El derecho
Estudios
proteccin de laAo
vida6,privada
N 1, 2008,
y el derecho
pp. 69-83,
a la ISSN
libertad
0718-0195
de informacin
Centro de Estudios
en la doctrina
Constitucionales
y en la jurisprudencia
ecuatoriana de Talca
en la doctrina y en la jurisprudencia ecuatoriana
EL DERECHO A LA PROTECCIN DE LA VIDA PRIVADA Y

EL DERECHO A LA LIBERTAD DE INFORMACIN EN LA
DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA ECUATORIANA

doctrine and the jurisprudence of Ecuador
Hernn Salgado Pesantes1

Profesor Principal de Derecho Constitucional en la
Pontificia Universidad Catlica del Ecuador.
hsalgadop@uio.satnet.net

legal, en el Derecho ecuatoriano, del derecho a la vida privada y del derecho a la
libertad de informacin, y resea la delimitacin entre los mencionados derechos en
la doctrina y la jurisprudencia de Ecuador.
PALABRAS CLAVE: Derecho a la vida privada, libertad de informacin, delimita-

cin de derechos, doctrina y jurisprudencia ecuatoriana.
configuration, in the Ecuatorianan Law, of the right to privacy and of the right to free-
and the jurisprudence of Ecuador.
KEY WORDS: Right to privacy, freedom of information, delimitation of rights, doc-

trine and jurisprudence of Ecuador.
1
Profesor Principal de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador. Antiguo
Decano de su Facultad de Jurisprudencia. Ex Magistrado del Tribunal Constitucional. Ex Presidente y Juez
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (perodos 1992-1997 y 1998-2003). Magistrado de la
Corte Suprema del Ecuador. Artculo presentado el 7 de abril y aprobado el 22 de mayo de 2008.

1. PLANTEAMIENTO DEL TEMA
Comenzar sealando que uno de los soportes de la efectiva vigencia de los dere-
chos humanos es el de su indivisibilidad y el de su interdependencia. Estos principios
no pueden ser dejados de lado porque permiten una mejor comprensin de los dere-
chos de la persona, contribuyen a elaborar un sistema de proteccin completa y a
solucionar posibles conflictos.
En efecto, entre los diversos derechos pueden surgir conflictos que debern ser
solucionados, integrndolos armnicamente. En mi criterio, muchos de esos conflic-
tos son aparentes y pueden ocurrir sea porque falta precisar el concepto de determi-
nado derecho, sea porque su contenido est conformado por elementos subjetivos, y
por lo mismo cambiantes segn la interpretacin que de ellos se haga.
Para interpretar adecuadamente los derechos, adems del mtodo dinmico y pro-
gresivo y del criterio de ponderacin y de razonabilidad, hay que tener presente en
todo momento que el alfa y omega de los derechos humanos es la persona: ser
racional y consciente, investido de dignidad y de libertad.
Conocido es que, desde la perspectiva de los derechos humanos, toda duda o

conflicto puede ser superado con la aplicacin de los principios pro homine y pro
libertatis, es decir, favoreciendo a la persona y a la esfera de libertad en que se desen-
vuelve; de tal modo, que las normas jurdicas converjan a dar mayor efectividad y
eficacia a los derechos humanos.
2. CONFLICTO ENTRE LA VIDA PRIVADA

Y LA LIBERTAD DE INFORMACIN
Este seminario tiene por objeto analizar estos dos derechos: por un lado, el derecho
a la vida privada de las personas a proteger su intimidad y por otro, el derecho de los
dems a informar y a recibir informacin de lo que sucede en la convivencia social.
Una mayor interrelacin entre estos derechos y una posible colisin entre los mis-
mos se inscribe sobre todo en nuestra poca, es propio de ella, pues se ha dado un
enorme desarrollo de los medios masivos de comunicacin social. Paradjicamente,
al mismo tiempo, que hay un avance tecnolgico que facilita el acceso a la informa-
cin, existe tambin mayor riesgo de intromisin en la vida privada de las personas,
mediante mecanismos sofisticados que permiten obtener la informacin, incluso sin
que los afectados se den cuenta.
El siglo XX concluy con una ilimitada expansin de la prensa, de la radio, de la televi-

sin y de los medios virtuales. Nos ha tocado vivir en la poca de los satlites de transmi-
sin y de mucha tecnologa, poca en la cual adquieren una gran importancia el periodis-
mo, las agencias informativas, los comunicadores sociales, las computadoras y el internet.

Concomitante con este desarrollo est el fenmeno de la globalizacin que hace que
todas las personas y los pases permanezcamos estrechamente vinculados, interdepen-
dientes; y, el instrumento principal de esa vinculacin es la informacin, de la cual se
exige que sea veraz, oportuna y completa. En este contexto, donde prima la tecnologa
y los cambios vertiginosos, debe, adems, plantearse la dimensin tica del derecho a
informar. La informacin debe respetar los valores esenciales de la comunidad
Como sabemos, la libertad de informacin trae tambin un aspecto negativo el

llamado sensacionalismo, que con diversas finalidades busca llamar la atencin y
causar escndalo. Frente a la noticia sensacionalista y a otros factores negativos, que
desbordan la tica social, corresponde a la ley analizar, recoger diversos elementos
fcticos y establecer una normativa con miras a proteger la vida privada de cada per-
sona, a imponer el respeto a su intimidad.
No cabe duda que, en nuestra poca, la esfera del derecho a la vida privada ha ido
reducindose en beneficio de la libertad de informacin, la cual se ha vuelto una nece-
sidad social, por ello hay quienes hablan de una curiosidad legtima que debe ser
reconocida y que forma parte del convivir social. Sin embargo, tambin est claro que
en la persona humana existe una esfera o mbito que concierne nicamente a sta, la
cual est reservada impedida para los dems. En todo caso, a la ciencia jurdica le
corresponde conciliar a estos dos derechos: proteger la vida privada, con su ncleo de
intimidad, con la libertad de informacin.
Para fines de esta exposicin, en el derecho a la libertad de informacin se incluye

tambin esa doble va, que se ha ido desarrollando con cierta autonoma, el derecho a
dar y a recibir informacin, a informar y a ser informado.
3. EL SIGNIFICADO DE LA VIDA PRIVADA

Y/O DE LA INTIMIDAD
Establecer un concepto de lo que es la vida privada no es fcil, pues se han dado

diversas acepciones y alcances; la principal dificultad es la subjetividad con la que se
llena su contenido. Y con elementos subjetivos no es posible construir una concepcin
nica, lgicamente, surgirn criterios dispares, incluso contradictorios.
Por lo expresado, suele sealarse que el concepto de vida privada tiene un carcter
relativo porque depende de varias circunstancias; as, por ejemplo, del medio cultural;
de la situacin en la que se encuentran las personas: si se trata de autoridades, de
personas que han descollado en la poltica, en el deporte, en general quienes han
alcanzado notoriedad.
Uno de los puntos de partida ha sido el de diferenciar la vida privada de la vida

pblica, y con base en esas diferencias determinar lo que sera la vida privada. En un
concepto de vida privada entra la vida familiar y la del hogar. El criterio de incluir la

honra y la reputacin ha sido discutido; algunos (generalmente con criterio civilista)

consideran que se trata de otros derechos de la personalidad, como lo son tambin la
imagen, la voz.
Si bien la confusin de estos derechos no es adecuada ni ayuda a su comprensin,

sin embargo, tampoco se los puede considerar aisladamente como derechos situados
en compartimentos estancos (incomunicados entre s).
Este modo de concebir a los derechos fundamentales de separar su estudio no

pasa de ser un mtodo didctico, que debe ser utilizado con cautela.
Desde una ptica propia del Derecho de los Derechos Humanos podemos insistir
que no obstante ser derechos diferentes (el honor, la reputacin, la imagen, la voz y
otros), cada uno con sus caractersticas particulares, sin embargo todos ellos estn
muy prximos al derecho a la intimidad y/o a la vida privada: lo fortalecen y contribu-
yen a su efectividad. Existe una complementacin, que resulta necesario tenerla en
cuenta al pensar en los derechos de la persona.
La idea anterior nos lleva a pensar en una especie de imbricacin de los derechos,
que se compactan, que se constituyen en soporte mutuo. Esta moderna concepcin
del Derecho de los Derechos Humanos, desde la perspectiva Constitucional o Interna-
cional, encuentra su fundamento, como ya se dijo, en el principio de la indivisibili-
dad de los derechos, lo cual conduce tambin a su interrelacin e interdependencia.
En sntesis, el derecho a la vida privada es el derecho de toda persona a vivir su

propia vida, en el contexto de su familia y de su hogar; en esta esfera hay un plus que
constituye la intimidad.2 La vida privada se ha extendido a la vida familiar porque la
personalidad de un ser humano se expresa desde la infancia en el seno de la familia; y,
as como en esta esfera (familiar) se desarrollan relaciones afectivas, stas tambin
tienen lugar en otro contexto social en donde prima la voluntad de la persona (amis-
tades, vnculos sentimentales).3
Para fortalecer el derecho a la vida privada y a su ncleo ntimo se ha desarrollado

desde antiguo el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia y del domicilio. Al
ordenamiento jurdico de cada pas le corresponde establecer determinados lmites y
para que este derecho sea efectivo, naturalmente, hay que impedir las ingerencias
arbitrarias y establecer garantas concretas.
2
Comparto la idea de que la intimidad constituye un nivel mayor, menos asequible para los dems,
dentro de la vida privada; sta puede ofrecer aspectos que pueden ser delimitados para dar paso a la
libertad de informacin, no as el noyau dur de la intimidad.
3
La Corte Europea de Derechos Humanos ha desarrollado en su jurisprudencia diversos temas de la vida
privada y familiar, destacando que la proteccin a este derecho no queda en un mbito de abstencin
por parte del Estado, sino que entraa una adecuacin de la legislacin interna para que la proteccin
sea efectiva. As, por ejemplo, Caso Marckx de 13 de junio de 1979, N 31.

Tambin se considera que la proteccin contra las ingerencias de la vida privada

permite desarrollar la personalidad. Es en la solitud o soledad como mencionan
muchos autores que la persona se comunica consigo misma y se encuentra, desen-
vuelve su tranquilidad psquica (paz interior) y se proyecta luego al convivir social (en
su trabajo, aspiraciones, etctera).4
La expansin de la personalidad, que comprende el concepto de vida privada

como fue dicho tiene que ver, en cierta medida, con el derecho de establecer y man-
tener relaciones con otros seres humanos, especialmente en el dominio afectivo. De
aqu se deriva el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia, porque a travs de
la comunicacin se intercambian pensamientos y sentimientos.5
Contra todo factor que signifique una ingerencia o abuso se considera que debe
haber proteccin. Obviamente, si hay el consentimiento o la voluntad del agraviado
deja de existir la intromisin abusiva; consentimiento que tambin puede ser tcito,
siempre que hayan elementos o indicios que demuestren esa aceptacin.
4. EL CONTENIDO DE LA
LIBERTAD DE INFORMACIN
Un derecho fundamental y tradicional ha sido la libertad de pensamiento o de

expresin, como an se mantiene en muchos textos constitucionales e internaciona-
les. De ella se deriva la libertad de informacin. El Convenio Europeo de Derechos
Humanos (1950) es de los primeros instrumentos sobre Derechos Humanos que hace
un desarrollo adecuado de la libertad de expresin que comprende dice el Art. 10
la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber
ingerencia de autoridades pblicas y sin consideracin de fronteras. Aos des-
pus, una disposicin semejante ser recogida por el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (1966), que en su artculo 19, prrafo 2, seala:
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho compren-

de la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin
consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artsti-
ca, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.6
4
Por ello, se prohbe el ruido porque perturba la tranquilidad, adems de los daos fisiolgicos que
pueda ocasionar en las personas.
5
Respecto de las relaciones sentimentales en general, y aqullas de carcter sexual, la Comisin y la
Corte Europea de Derechos Humanos han reafirmado que forman parte de la vida privada, por tanto no
cabe la ingerencia de los poderes pblicos en estos aspectos ntimos de la vida privada. Especial inters
reviste el Caso Dudgeon de 22 de octubre de 1981 que sent jurisprudencia.
6
La fecha de adopcin de este Pacto es el 16 de diciembre de 1966, entr en vigor el 23 de marzo de
1976. El Convenio Europeo (Convencin europea para la salvaguardia de los derechos del hombre y de
las libertades fundamentales) fue suscrita en Roma el 4 de noviembre de 1950 y entr en vigencia a
partir del 3 de septiembre de 1953.

La libertad de informacin ha permitido siempre los intercambios de ideas y conoci-

mientos, al tiempo que contribuye a formar una sociedad ms pluralista y tolerante,
contexto indispensable para fortalecer la democracia. El acceso de los ciudadanos a la
informacin pblica permite que stos tengan una mayor participacin poltica. Y, como
vehculo de cultura, la informacin debe respetar y difundir los valores de la sociedad.
De lo expresado (sucintamente) queda claro que se trata de un derecho social.
El derecho de informar y el de ser informado surge de la necesidad humana de

comunicarse y es bsico en toda sociedad. Como fue dicho, la tecnologa actual ha
impulsado grandemente las posibilidades de la informacin, pero tambin se impone
la necesidad de que no sean afectados otros derechos, particularmente el relacionado
con la vida privada de toda persona.
Por su parte, los medios de comunicacin para obtener y dar la informacin deben
observar los lmites impuestos por la tica social y por la ley; ciertamente que el asun-
to se complica cuando se conoce que existen formas sofisticadas de obtener la infor-
macin, con ayuda de la tecnologa moderna.
Como fue dicho, el desarrollo de la informacin, tanto en el mbito pblico como

en el privado, ha limitado de hecho a la esfera de intimidad y de vida privada. Incluso
los patrones culturales han sido modificados.
5. HACIA UNA DELIMITACIN

DE LOS CONTENIDOS
Con fines de delimitar el contenido de la vida privada y por ende el de la libertad

de informar, los estudiosos han buscado establecer diversos niveles o gradaciones,
segn la intensidad o gravedad del resultado si la informacin se hiciera pblica. En
unos niveles estaran aquellas situaciones cuyo secreto debe guardarse, que seran
parte de la intimidad propiamente dicha; en otros, quedaran diversos asuntos que
pueden ser delimitados por la libertad de informacin y si en este contexto ocurriera
una violacin a la vida privada se dara con menor intensidad.
Otro criterio para delimitar a estos derechos es la nocin de inters pblico o gene-
ral, que ha servido de fundamento para la ms antigua divisin de la ciencia jurdica. El
inters pblico, que en principio caracteriza a la informacin (a dar y a recibir), puede
desplazar el derecho a la vida privada; pero ser necesario precisar la nocin de inte-
rs pblico, de lo que constituye ese inters legtimo superior. Igualmente ser indis-
pensable ponderar los hechos que van a ser informados. La ponderacin es un instru-
mento de la interpretacin lgica racional.
Entre las cuestiones que no deben informarse hay consenso en sealar las siguien-
tes: hechos penosos o embarazosos, cuyo conocimiento pblico causa perturbacin;
aspectos relacionados con la vida conyugal, familiar o sexual de una persona. Las

fotografas privadas no deben publicarse sin autorizacin (lo que afectara tambin al
derecho a la imagen).
Las comunicaciones privadas, realizadas por cualquier medio, no deben ser utiliza-
das, as como tampoco se debe divulgar la informacin recibida confidencialmente
por un particular. En algunos pases, como en los Estados Unidos, se permite la inter-
cepcin de comunicaciones telefnicas o escritas y otras, con la finalidad de descubrir
delitos o por razones de seguridad.
La materia de salud psquica y fsica generalmente queda en la esfera privada,

pero hay afecciones que por entraar riesgos para los dems quedan fuera, aunque
puede exigirse un trato discreto. La sociedad tambin exige la privacidad de la infor-
macin guardada en virtud del secreto profesional, nicamente en determinados ca-
sos se permite informar (por ejemplo, en casos de responsabilidad penal).
La afiliacin de ndole familiar (situacin en que se halla una persona con relacin a
su familia), que el Estado ordenaba establecer al inscribir un nacimiento, se consider
que afectaba la vida privada (y, en muchos casos, tambin el honor) por lo que se
eliminaron estas regulaciones; de este modo se ha superado las antiguas y oprobiosas
clasificaciones que traa el Cdigo Civil.
Hay que tener claro que todos los asuntos que constituyen un deber para con el
Estado, y que por lo mismo participan de la esfera pblica, ya no pueden ser conside-
rados como parte de la vida privada de una persona. Por ejemplo, las declaraciones de
impuestos, las rentas que se perciben, aspectos relacionados con el nivel de vida, etc.
Igual cosa ocurre cuando la persona goza de notoriedad: polticos, autoridades,

artistas, deportistas u otros que han obtenido fama en la comunidad. En estos casos, la
esfera de la vida privada ha sufrido una disminucin, se podra decir que su crculo se
ha estrechado. Dicha notoriedad hace que las personas sean conocidas de todos y el
pblico se interesa por las informaciones que recibe de ellos.
En estos casos se vuelve ms difcil determinar cundo una informacin constituira

una ingerencia en la vida privada de una persona notoria; la lnea que separa lo que se
debe informar de aquello que no se puede se vuelve tenue. Por ejemplo, una perso-
na comn puede guardar en secreto sus convicciones polticas y religiosas, lo contra-
rio sera una intromisin en su vida privada, pero tratndose de un poltico que inter-
viene en la esfera pblica no puede pensarse de manera igual.
En la toma de posicin respecto de los derechos a la vida privada y el de informar

cuentan mucho los patrones culturales en que se desenvuelve una sociedad. El factor
cultural, que influye en los comportamientos de las personas, establecer la delimita-
cin de estos derechos igual que la de otros. As, por ejemplo, en los Estados Unidos
se ha privilegiado la libertad de informacin, mientras que en Alemania se ha cuidado

en alto grado la vida privada. Estos factores sern preponderantes al delimitar los
derechos mencionados.
En todo caso, la legislacin sobre esta materia debe ser tcnicamente elaborada,
precisando el contenido y evitando el uso de trminos ambiguos. Justamente, por el
carcter subjetivo que predomina en el concepto de vida privada y en el de intimidad,
las normas jurdicas deben tender a una concrecin: puntualizar el factor y establecer
nociones precisas, sin dejar lugar para la ambigedad. Uno y otro derecho sern pon-
derados al determinar sus lmites.
Finalmente, en estos temas, como en otros, hay que dar preferencia a un cierto
pragmatismo, pues, con razn se ha dicho que los juristas y legisladores deben ser
proclives a dar mayor atencin a las exigencias prcticas que a los anlisis abstractos.
6. EL ORDENAMIENTO JURDICO DEL ECUADOR
La Constitucin de la Repblica del Ecuador en vigor consagra entre los dere-

chos civiles el derecho a la intimidad personal y familiar, junto a otros atributos de la
persona humana como son la honra y la buena reputacin. Agrega, adems, que la
proteccin del nombre, imagen y la voz de la persona lo establecer la ley.7
Por otro lado, est el reconocimiento de la libertad de informacin que el constitu-

cionalismo ecuatoriano lo vincula con la libertad de opinin y de expresin del pen-
samiento en todas sus formas, a travs de cualquier medio de comunicacin; dere-
chos que se encuentran delimitados por un marco de responsabilidad, la cual debe ser
determinada por la ley.8
Nuestro constitucionalismo, siguiendo a la doctrina en esta materia, consider igual-

mente el caso de que la honra de una persona fuere agraviada o afectada por una
informacin o publicacin no pagada realizada por los medios de comunicacin social,
tiene derecho a que se haga la rectificacin correspondiente en forma obligatoria,
inmediata y gratuita, y en el mismo espacio o tiempo de la informacin o publicacin
que se rectifica.9
De esta manera, se correlaciona la libertad de informacin con el derecho a la

honra y a la buena reputacin de las personas; es a partir de estos elementos que se
puede establecer una relacin con la esfera de su intimidad y vida privada. Al respec-
to, en mi criterio, sera preferible que en la normativa constitucional ecuatoriana se
7
Artculo 23, nmero 8, de la Constitucin codificada en 1998.
8
Artculo 23, nmero 9, ibdem. Lamentablemente, las rectificaciones en los medios escritos de la pren-
sa se las hace en espacios insignificantes, frente al despliegue que tienen las informaciones cuya recti-
ficacin se solicita.
9
Ibdem.

establezca de modo expreso, con mayor precisin, el derecho a la vida privada (como
un nivel general) y a la intimidad (con una gradacin especfica). En este punto, para
tener un mayor fundamento, se puede y debe recurrir a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos que categricamente dispone en el artculo 11, prrafo 2:
Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la
de su familia, []. Y, luego establece el derecho de toda persona a la proteccin de la
ley contra esas injerencias.10
Por otro lado, la Constitucin ecuatoriana (como lo hacen los instrumentos interna-
cionales pertinentes) establece como complementos necesarios para proteger la inti-
midad personal y familiar los derechos a la inviolabilidad de domicilio y de la corres-
pondencia, que slo pueden cesar en los casos y circunstancias fijadas por la ley.
Incluso, la actual Constitucin del Ecuador respecto a la inviolabilidad de la correspon-
dencia ha recogido el principio de que se debe guardar el secreto de los asuntos que
son ajenos al hecho por el cual se ha levantado la inviolabilidad.11
Relacionado con el mbito de la vida e intimidad privadas est el mandato consti-

tucional del derecho que tiene una persona a guardar reserva sobre sus convicciones
polticas y religiosas; adems, se dispone que, sobre estas cuestiones, ninguna per-
sona pueda ser obligada a declarar. Al mismo tiempo, se prohbe utilizar la informa-
cin personal que puedan dar terceros respecto de las creencias religiosas o filiacin
poltica de una persona; y, esta prohibicin se extiende tambin a utilizar datos sobre
la salud y vida sexual, salvo para satisfacer necesidades de atencin mdica.12 En
suma, es un precepto bastante acertado.
En cuanto a la informacin propiamente dicha, la Constitucin (codificada en 1998)

aborda los aspectos modernos del tema en un largo precepto (artculo 81), bajo el
epgrafe De la comunicacin. Por la importancia de esta disposicin la transcribimos,
para que se aprecie su contenido y alcance.
Art. 81. El Estado garantizar el derecho a acceder a fuentes de informacin; a

buscar, recibir, conocer y difundir informacin objetiva, veraz, plural, oportuna y sin
censura previa, de los acontecimientos de inters general, que preserve los valores de
la comunidad, especialmente por parte de periodistas y comunicadores sociales.13
10
Como se sabe, esta norma (que aqu se cita en lo que interesa) est redactada de manera similar al
artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, con la diferencia de que en la Con-
vencin Americana se agreg un prrafo, como nmero 1.
11
Artculo 23, nmero 13. Generalmente, como en la mayora de pases, es la orden de un juez compe-
tente que permite entrar a un domicilio o abrir una correspondencia.
12
Artculo 23, nmero 21, de la Constitucin codificada en 1998.
13
Se ha sealado que, en nuestro medio, la veracidad es posible medirla, siendo ms difcil la objetividad;
pues, para la veracidad, que no se refiere a lo verdadero sino a lo comprobable, hay estndares inter-
nacionales de interpretacin. Tambin se ha criticado el criterio de informacin plural, por ser una
nocin subjetiva que habra que precisar su sentido.

Asimismo, garantizar la clusula de conciencia y el derecho al secreto profesional

de los periodistas y comunicadores sociales o de quienes emiten opiniones formales
como colaboradores de los medios de comunicacin.
No existir reserva respecto de informaciones que reposen en los archivos pbli-
cos, excepto de los documentos para los que tal reserva sea exigida por razones de
defensa nacional y por otras causas expresamente establecidas en la ley.14
Los medios de comunicacin social debern participar en los procesos educativos,
de promocin cultural y preservacin de valores ticos. La ley establecer los alcances
y limitaciones de su participacin.
Se prohbe la publicidad que por cualquier medio o modo promueva la violencia,
el racismo, el sexismo, la intolerancia religiosa o poltica y cuanto afecte a la dignidad
del ser humano.
La Ley que regula el derecho de las personas de acceder a las fuentes de informa-
cin pblica es la Ley Orgnica de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica,
aprobada por el Congreso Nacional el 4 de mayo de 2004, lo que signific un sensible
progreso al ser un mecanismo que facilita la participacin de la sociedad civil y permi-
te ejercer un mayor control institucional, abriendo un nuevo margen a la democracia
representativa.15
6.1. La informacin en el mbito pblico,

un medio de rendicin de cuentas
Una cuestin importante y nueva que se ha obtenido en el Ecuador es la Ley Org-

nica de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica LOTAIP, la cual busca que
se recupere la confianza en las instituciones democrticas, propiciando la participa-
cin ciudadana para hacer realidad la obligacin de rendir cuentas, aspecto que cons-
tituye un punto bsico de las democracias modernas. La sociedad civil, con esta Ley,
ha aumentado su presencia, participacin y propuestas, al tiempo de superar la indife-
rencia y la desconfianza ciudadanas.
Para nuestra poca, la transparencia y la publicidad de la informacin pblica cons-

tituyen el elemento distintivo de un manejo democrtico en materia de acceso a la
informacin. En este contexto, la LOTAIP se convierte en un instrumento de control de
la actividad pblica, de tal manera que el ejercicio de la ciudadana poltica sirve para
mejorar la gestin de los funcionarios pblicos y su obligacin de rendir cuentas, cum-
pliendo as un precepto constitucional que dispone, entre otros deberes y responsabi-
14
La Ley Orgnica de Transparencia y de Acceso a la Informacin Pblica seala como reservados los
documentos calificados como tales por el Consejo de Seguridad Nacional (Art. 17).
15
La Ley fue promulgada y publicada en el Registro Oficial N 337 de 18 de mayo de 2004. Frente a este
avance (un mrito del Congreso de aquella fecha), el Presidente de la Repblica expidi un Reglamento
que no estuvo de acuerdo con la finalidad que se haba proclamado; posteriormente, tuvo que ser
reformado en algunos puntos (Registro Oficial N 507 de 19 de enero de 2005).

lidades de los ciudadanos: [] 13. Asumir las funciones pblicas como un servicio a
la colectividad, y rendir cuentas a la sociedad y a la autoridad, conforme a la ley.16
La Ley Orgnica de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica tuvo muy en

cuenta, como lo seala en su considerando cuarto y en el artculo 2, el Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos, y otros instrumentos internacionales vigentes, adems de la Constitucin ecua-
toriana.
Con este fundamento, se reconoce como derecho bsico el acceso de las personas
a la informacin pblica, entendindose sta como aqulla que emana o est en poder
de las instituciones del Estado, y de las personas jurdicas de derecho pblico o priva-
do que tengan participacin del Estado o sean sus concesionarias. Tambin, la Ley
incluye a las organizaciones de trabajadores y servidores de las instituciones pblicas,
a las entidades de educacin superior que perciben rentas del Estado y a las organiza-
ciones no gubernamentales (ONGs). La Ley determina las excepciones que puedan
haber respecto a la publicidad de la informacin (a la que luego har referencia).
6.2. Objetivos de la Ley y el mbito

de la informacin reservada
Entre los objetivos constan: el hacer efectivo un control social que tienda a fiscali-
zar a la administracin pblica y a los recursos pblicos, lo cual facilitar la participa-
cin ciudadana en la toma de decisiones de inters general; lo relativo a la democra-
tizacin de la sociedad a travs del acceso a la informacin pblica; y, a [g]arantizar la
proteccin de la informacin personal en poder del sector pblico y/o privado.17 Este
ltimo objetivo restringe la esfera de la libertad de informacin en beneficio del dere-
cho a la vida privada.
El acceso a la informacin pblica tiene algunas limitaciones, de tal modo que no toda
informacin que se encuentre en las instituciones u organismos estatales puede ser difun-
dida o entregada. Como se vio, el artculo 81 (tercer inciso) de la Constitucin Poltica que
fue transcrito establece como excepcin aquellos documentos relacionados con la defen-
sa nacional, por lo cual deben mantener el carcter de reservados. La Ley Orgnica de
Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica determina que corresponde al Consejo
de Seguridad Nacional calificar como reservados a los documentos relacionados con la
defensa nacional, con la debida motivacin; adems, la Ley detalla con suficiente preci-
sin cul es el contenido de esos documentos que pueden ser considerados como reser-
vados, para no dejar margen a la discrecionalidad (Art. 17 de la Ley).
Asimismo, seala que el perodo para mantener a una informacin como reservada
es hasta de quince aos, desde su clasificacin como tal; si desaparecen las causas ya
16
Artculo 97, nmero 13, de la Constitucin Poltica codificada en 1998.
17
Ley Orgnica de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, Art. 2, letra g).

no habr lugar a la reserva, por el contrario, si se mantienen podra ampliarse el pero-

do de reserva sobre cierta documentacin.
Cuestin importante es que el carcter de documento reservado no puede ser

dado con posterioridad al pedido de informacin.
El romper la reserva obviamente dar lugar a responsabilidades civiles, administra-

tivas y penales segn el caso, para quien por su funcin haya violado la reserva. Ade-
ms, se dispone a las instituciones pblicas llevar un ndice de los documentos reser-
vados, de modo semestral (con fecha y perodo de vigencia); pero el ndice no tiene el
carcter de reservado.
Por otro lado, tambin pueden los titulares de las entidades e instituciones del
sector pblico clasificar una informacin como reservada, en este caso puede el Con-
greso Nacional desclasificarla en cualquier momento, lo que se har en sesin reserva-
da y con el voto favorable de la mayora absoluta de legisladores. En lo relacionado
con temas de seguridad nacional, como se dijo, quien conoce es el Consejo de Segu-
ridad Nacional y, por tanto, slo a l le corresponde desclasificarla.
6.3. El recurso de acceso a la informacin
Cuando se ha negado dar la informacin o no se la entrega en el plazo perentorio

de diez das, ni en el de quince (cuando hay motivos justificados que permiten la
prrroga), entonces se puede recurrir a la accin de amparo constitucional (siguiendo
el procedimiento propio de esta garanta) o iniciar un recurso de acceso a la informa-
cin, ante un juez de lo civil o tribunal de instancia, quienes por regla general no
pueden inhibirse y avocan conocimiento en el trmino de cuarenta y ocho horas.
En el mismo da, en que se interpone el recurso, se debe convocar a una audiencia

pblica a las partes involucradas; esta audiencia se celebra dentro de las veinticuatro
horas siguientes, y en el trmino de dos das debe dictarse la resolucin sin que la
ausencia del poseedor de la informacin enerve el trmite. De ser aceptado el recurso,
la Ley da un plazo de ocho das para entregar toda la informacin.
En el caso de que se trate de informacin reservada hay que probar que la clasifica-
cin se ha hecho en conformidad con lo dispuesto en esta Ley, entonces el recurso
ser desechado; si el juez o tribunal considera que no hay lugar para haber clasificado
la informacin como reservada dispondr que se la entregue en el trmino de veinti-
cuatro horas. Sin embargo, la respectiva autoridad que alega el carcter de reserva-
do puede apelar ante el Tribunal Constitucional.
Si, mientras se tramita el recurso de acceso a la informacin, sta se encuentra en

riesgo de ocultamiento, desaparicin o destruccin el juez puede dictar medidas cau-
telares, incluso de oficio. Tales medidas estn establecidas por la Ley.

Por ltimo, los funcionarios que no hayan entregado la informacin pblica, total o
parcialmente (por ser incompleta, alterada o falsa), son sancionados segn la grave-
dad de la falta, la Ley dispone desde multas hasta la destitucin, sin perjuicio de las
acciones civiles y penales a que hubiere lugar.
Entre las disposiciones transitorias se ordena: que las instituciones y entidades

pblicas deben implementar los portales de informacin o pgina web (internet) en el
plazo de un ao, a partir de la promulgacin de esta Ley; la obligacin de elaborar el
listado ndice de toda la informacin clasificada como reservada, a la fecha, observan-
do lo que la Ley dispone al respecto; si no se cumplen los requisitos de contenido para
ser informacin reservada, se proceder a desclasificarlas en un plazo de dos meses.
La informacin clasificada como de acceso restringido y que tenga ms de quince
aos debe desclasificarse.
6.4. Jurisprudencia
Resolucin del Tribunal Constitucional:
Cabe sealar que el Tribunal Constitucional ha tenido la ocasin de pronunciarse,

en varios casos, aceptando o negando el recurso de acceso a la informacin. As, por
ejemplo, en la Resolucin N 0001-2004-AI, publicada en el Registro Oficial N 458
de 10 de noviembre de 2004. En este caso, un miembro del Concejo Municipal inter-
pone el recurso de acceso a la informacin ante el Juez Dcimo de lo Civil de Chimbo-
razo en contra del Alcalde y Procurador Sndico del Municipio del cantn Chunchi. El
concejal haba solicitado se le entreguen copias certificadas de las actas de varias
sesiones de la institucin municipal, solicitud que fue negada.
La Municipalidad bas su negativa en que no exista el correspondiente Reglamen-

to para la aplicacin de la Ley de Ley Orgnica de Transparencia y Acceso a la Informa-
cin Pblica; que el Concejo en ejercicio de la autonoma municipal dispuso que los
documentos relacionados con su funcionamiento fueran de uso exclusivo de los con-
cejales y se le dio el carcter de informacin confidencial; y, que quien solicitaba la
informacin la requera para iniciar acciones legales en contra de la Municipalidad, lo
que no est de acuerdo con la finalidad de la citada Ley.
El Tribunal Constitucional desestim los argumentos planteados y concedi el re-

curso propuesto, confirmando la decisin favorable al actor que ya haba dado el Juez
respectivo. Dispuso que el Alcalde del Municipio del cantn Chunchi entregue la in-
formacin solicitada dentro de veinticuatro horas, bajo la prevencin de incurrir en la
sancin establecida por la Ley pertinente.
Consulta a la Procuradura:
Una entidad pblica (Comisin Metropolitana de Lucha contra la Corrupcin) pre-

sent una consulta a la Procuradura General del Estado, en el sentido de que si era

legal que se exija al interesado en obtener informacin que obtenga una clave de
usuario para que pueda acceder a la informacin constante en la pgina web de las
instituciones del sector pblico.
La Procuradura se pronunci sealando que el acceso a la informacin pblica es

un derecho de las personas y si las instituciones pblicas deben realizar la difusin a
travs de un portal de informacin o pgina web (entre otros medios), no es necesario
exigir ningn requisito. (Oficio PGE 28490 del 10 de octubre de 2006, publicado en el
Registro Oficial N 19, suplemento, del 9 de febrero de 2007).
Resolucin del Tribunal Constitucional:
El Tribunal Constitucional en el Caso N 0007-2005-AI neg el recurso de acceso a

la informacin solicitada al Secretario Ejecutivo del Consejo Nacional de Control de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas por considerar que se trataba de una infor-
macin de carcter reservado segn la respectiva Ley y seal:
...la informacin reservada es toda informacin pblica sobre la cual no puede

ejercerse la obligacin de publicidad y el derecho de acceso a la informacin, en razn
de la repercusin negativa que su publicidad implica, entorpeciendo, violentando,
perjudicando o resquebrajando el inters pblico o el sealado en la ley. (Registro
Oficial N 313, suplemento, del 14 de julio de 2006).
En el Caso N 0005-06-AI, el Tribunal Constitucional afirm que:
El recurso de acceso a la informacin previsto en el artculo 22 de la Ley Orgnica

de Transparencia y Acceso a la Informacin, es un mecanismo de la justicia constitucional
que tiene por objeto garantizar el ejercicio del derecho fundamental a acceder a fuentes de
informacin, consagrado en el artculo 81 de la Carta Poltica; por lo que no constituye una
demanda contra el Estado o cualesquiera de sus instituciones, circunstancia sta que mo-
tiva que nicamente la autoridad recurrida (ms no el Procurador General del Estado), sea
la que informe al juez constitucional, en la audiencia pblica o mientras se sustancia el
proceso que se hubiere formado, sobre las razones por las que deneg de forma tcita o
expresa la informacin pblica solicitada por el recurrente.
7. LA LIBERTAD DE INFORMACIN
DURANTE EL ESTADO DE EXCEPCIN
Cabe sealar que en el Ecuador existe la censura previa en los medios de comunicacin
social nicamente cuando el Presidente de la Repblica decreta el estado de emergencia
(estado de excepcin), es una atribucin que puede ser utilizada por el Primer Mandatario
siempre que se justifique la necesidad; en la prctica son pocas las veces que se la ha

invocado. Vale agregar que durante el estado de emergencia tambin podran suspender-
se los derechos de inviolabilidad de domicilio y de correspondencia.18
BIBLIOGRAFA
CIFUENTES, Santos (1995), Derechos Personalsimos, segunda edicin, Buenos Aires,

Editorial Astrea.
La Convention Europenne des Droits de lHomme. Commentaire article par article.
Sous la direction de Louis-Edmond Pettiti, Emmanuel Decaux, Pierre-Henri Imbert,
1995, Pars, Ed. Econmica.
NOVOA MONREAL, Eduardo (1997), Derecho a la Vida Privada y Libertad de Informacin:
un conflicto de derechos, quinta edicin, Mxico D.F., Siglo XXI Editores.
ROBERT, Jacques (1982), Liberts Publiques, troisime dition, Paris, Ed. Montchrestien.
18
Artculo 181, nmero 5 (censura previa) y para la suspensin de los otros derechos el nmero 6 de
dicha disposicin.

Rubn Hernndez Valle

Estudios Delimitacin
Constitucionales,
de losAo
derechos
6, N 1,a 2008,
la intimidad
pp. 85-102,
y de informacin
ISSN 0718-0195
Centro de Estudios
en la doctrina
Constitucionales
y jurisprudencia
de Chile,
costarricense
Universidad de Talca
Delimitacin de los derechos a la intimidad y de informacin
en la doctrina y jurisprudencia costarricense
Rubn Hernndez Valle
DELIMITACIN DE LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD

Y DE INFORMACIN EN LA DOCTRINA Y
JURISPRUDENCIA COSTARRICENSE
The delimiting to privacy and the freedom of information rights

in the doctrine and the jurisprudence of Costa Rica
Rubn Hernndez Valle1

Profesor de Derecho Constitucional, Costa Rica
lulita@racsa.co.cr / rhernandez@ghp.co.cr
RESUMEN: El autor presenta en este artculo la configuracin constitucional y legal

en el derecho costarricence del derecho a la vida privada y del derecho de libertad de
informacin, y la delimitacin entre estos derechos en la doctrina y la jurisprudencia
de Costa Rica y, en este ltimo caso se realiza la comparacin con los estndares de la
Corte interamericana de Derechos Humanos.
PALABRAS CLAVE: The author presents in this communication the constitutional

and legal configuration, in the Costa Rica Law, of the right to privacy and of the right to
freedom of information, and outlines the delimiting between those rights in the doc-
trine and the jurisprudence of Costa Rica and, in the last case, he does the comparison
with the standards of the jurisprudence of the Inter-American Court of Human Rights.
ABSTRACT: Derecho a la privacidad, libertad de informacin, delimitacin de dere-

chos, doctrina y jurisprudencia de Costa Rica.
KEY WORDS: Right to privacy, freedom of information, delimitation of rights, doc-

trine and jurisprudence of Costa Rica.
1
El autor es Licenciado en Derecho por la Universidad de Costa Rica (1946). Doctor en Derecho Constitucional
por la Universidad de la Sapienza de Roma. Ha sido profesor de Derecho constitucional en la Universidad de
Costa Rica de 1973 a 1994. Ha sido profesor visitante de diversas universidades, entre ellas Dukesney,
Pennsylvania, Catlica de Buenos Aires, y San Marcos de Lima. Es autor de una veintena de obras de
derecho constitucional publicadas en Costa Rica, Mxico e Italia, entre ellas: El control de constitucionalidad
de las leyes; La tutela de los derechos humanos; Derecho Procesal Constitucional; Escritos sobre justicia
Constitucional; The Costa Rican Constitutional System; Le Costituzione del Centro-America; Introduccin al
Derecho Procesal Constitucional; Derechos Fundamentales y Jurisdiccin Constitucional. Recibido el 17 de
abril y aprobado el 22 de mayo de 2008.

Rubn Hernndez Valle
I. LOS DERECHOS INHERENTES

A LA AUTONOMA PERSONAL
1. El mbito de la vida privada
Estos derechos forman parte de aquel conjunto de libertades fundamentales que la

doctrina encuadra dentro del mbito protector de la vida privada. La vida privada
comprende, ante todo, la vida interior los puros hechos de la conciencia, el pensa-
miento, la fantasa, el sentimiento de fe, etc. y luego toda aquella parte de la vida
exterior que no se considera parte del mbito pblico.
En otros trminos, la vida privada del hombre moderno abarca hasta donde se
extiende su libertad y no se restringe nicamente al dominio interno de su conciencia,
o a la persona fsica o al inmediato ambiente actual o habitual del individuo, ya que
esta libertad se manifiesta en otro campo vastsimo que se encuentra ms all de
cualquier control poltico directo: el mundo de la cultura.
II. EL DERECHO A LA INTIMIDAD
1. Concepto y alcances
El primer prrafo del artculo 24 de la Constitucin consagra el derecho a la intimi-

dad a secas, sin ninguna precisin jurdica ulterior.
El artculo 28 ibdem establece, en su segundo prrafo, que las acciones privadas

que no daen la moral o el orden pblico o que no perjudiquen a tercero, estn fuera
de la accin de la ley.
La caracterstica esencial del derecho a la intimidad es que garantiza un mbito

privado reservado a la propia persona y del que quedan excluidos los dems, salvo,
desde luego, que el titular del derecho desee compartir esa zona de privacidad con
otros semejantes.
Dado que se trata de un derecho ntimamente vinculado a la propia personalidad,

se puede concluir que deriva del principio de la dignidad humana que reconoce el
artculo 33 de la Constitucin.
La jurisprudencia constitucional lo ha configurado como En una democracia todo

ciudadano tiene derecho a mantener reserva sobre ciertas actividades u opiniones
suyas y obtener amparo legal para impedir que sean conocidas por otros...; resulta
imposible o muy difcil convivir y desarrollar a plenitud los fines que una persona se
propone, sin gozar de un marco de intimidad, protegido de injerencias del Estado u
otros ciudadanos. As la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de
San Jos, reconociendo esos principios, en su artculo 11.2-3 dispone:

Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en

la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra o reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas
injerencias o esos ataques.
La Sala est consciente de la dificultad de lograr un equilibrio entre los intereses en

juego individuales y sociales, pero es su deber sealar que en tratndose de la
libertad e intimidad de los ciudadanos, el Constituyente les garantiz un mbito
propio, su esfera privada, que en principio es inviolable y slo parcialmente allanable
con intervencin de Juez en procura de resguardar bienes jurdicos de mayor jerar-
qua (Voto 678-91 de la Sala Constitucional).
En relacin con el expediente de personal, la jurisprudencia constitucional ha con-

siderado que si bien existen datos en l que son de inters pblico, tambin hay datos
que son de carcter privado, que deben ser custodiados por la administracin de
manera apropiada a fin de no lesionar el derecho a la intimidad del amparado, como
es el caso de su domicilio, el resultado del examen fsico y la entrevista que se le
realiz a su ingreso a la institucin, en la que se consigna informacin sobre su familia
y sus padecimientos (Voto 6314-06 Sala Constitucional).
El derecho a la intimidad protege tambin el entorno familiar de la persona, por lo

que cada uno tiene el derecho de exigir respeto no slo de sus actuaciones como ser
individual, sino tambin como parte integrante de un ncleo familiar, dado que esos
vnculos inciden en la propia esfera de la personalidad de cada uno.
Dentro de este orden de ideas, por ejemplo, una noticia referida al mbito personal
de un menor afecta tambin el derecho a la intimidad de sus padres.
La jurisprudencia constitucional ha tenido ocasin de referirse al derecho a la inti-

midad de los menores. En el caso concreto, la recurrente aleg que en el Programa
Bailando por un Sueo organizado por Televisora de Costa Rica, Canal 7, se difun-
dan imgenes de menores de edad con discapacidad, lo cual atenta contra los dere-
chos inherentes a su dignidad humana, adems de lo dispuesto en los artculos 21, 22
y 27 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia. De igual forma reclam la reproduccin
realizada por los peridicos Al Da y la Teja el veinticuatro de agosto de dos mil siete,
por cuanto considera que lesiona los derechos de los menores. En este caso, la sen-
tencia de la Sala consider que las autoridades recurridas contaron con el consenti-
miento de los representantes de las menores para difundir sus imgenes, y este con-
sentimiento adems no quebrantaba el inters superior del menor por buscarse
ms bien su beneficio (Voto 1959-07 Sala Constitucional).
Dentro de este orden de ideas, nuestra jurisprudencia constitucional protege celo-

samente la intimidad de los nios. Por medio de un amparo se conden al Diario Extra,
que public una noticia bajo el ttulo Nio de seis aos asesina a hermano de 8 por
short, porque el contenido de la publicacin lesionaba los derechos de los menores

Rubn Hernndez Valle
amparados, ya que los expona, con sus nombres y apellidos y con fotos, ante le
opinin pblica, lo que constituye un abuso moral y lesiona su privacidad y decoro y,
en particular, el derecho fundamental a la intimidad de los menores, los cuales requie-
ren especial proteccin (Voto 8759-04 Sala Constitucional).
Tambin ha sealado la jurisprudencia constitucional, que los correos privados, to-

mados sin consentimiento de su propietario, no pueden ser utilizados como prueba en
un proceso administartivo, aunque la computadora pertenezca al patrono. En tal caso, el
patrono debe en forma inmediata desglosar del expediente administrativo los correos
privados de la amparada y entregrselos a ella (Voto 5607-06 Sala Constitucional).
La jurisprudencia constitucional ha considerado contrario al derecho fundamental a

la intimidad la publicacin en internet del resultado de un examen psiquitrico practi-
cado a un fiscal del Ministerio Pblico, en el que se estableca que el amparado sufra
de problemas mentales, por lo que se orden a la autoridad competente que borrara
inmediatamente de la pgina intranet del Poder Judicial el contenido del respectivo
oficio donde constaba la citada informacin (Voto 11569-05 Sala Constitucional).
2. El derecho a la autodeterminacin informtica
Dado que en nuestro ordenamiento no est expresamente regulado el derecho a

la autoderminacin informtica, nuestra jurisprudencia constitucional lo ha derivado
del derecho a la intimidad con base en la siguiente argumentacin: Tanto en el plano
internacional como en el interno, el Derecho vigente en Costa Rica protege el derecho
a la intimidad como proteccin del individuo en relacin con su vida privada. No
obstante lo anterior, la capacidad de archivo y de transmisin de los datos almacena-
dos por parte de las grandes corporaciones pblicas y privadas, ha hecho posible que
la vida de los ciudadanos pueda con facilidad estar al alcance de una gran cantidad de
personas, por lo que su tutela real se tornara insuficiente si se limitara nicamente a la
esfera de proteccin enmarcada dentro del derecho a la intimidad. En razn de ello y
a efectos de no hacer nugatorio lo dispuesto en el artculo 24 y en el sistema constitu-
cional costarricense como un todo, su mbito de cobertura ha evolucionado relativa-
mente al desarrollo de los medios de informacin y comunicacin, cuyo nivel de com-
plejidad ha permitido el archivo de cantidades de datos cada vez ms grandes sobre
las personas y ha abierto la posibilidad de procesar esa informacin con un alto grado
de precisin y en muy poco tiempo, por lo que, con este avance sus ataques no solo
se tornan ms frecuentes, sino tambin ms graves. Las informaciones reservadas y
clasificadas en bases de datos o en cualquier otra forma de almacenamiento de infor-
macin pueden ser utilizados con distintos fines y en ellos entra en conflicto el inters
del Estado o entes particulares de contar con informacin para el cumplimiento de sus
fines, con el del sujeto sobre quien versa la informacin recabada y que cuenta a su
favor con un derecho a su intimidad, que se dirige a que ste pueda desarrollarse con
plenitud y sin interferencias en su esfera personal. Con base en lo expuesto, considera
este Tribunal que dado el gran avance tecnolgico, la inmersin de los medios infor-
mticos en la esfera del individuo no es susceptible nicamente de lesionar su intimi-

dad, pues muchos de los datos contenidos en esos archivos son pblicos, y aun as el
uso indiscriminado de tales informaciones puede ocasionar graves perjuicios al ciuda-
dano, si aqul no se sujeta a ciertos parmetros de veracidad y razonabilidad. La
proteccin estatal, por ende, no debe estar slo dirigida a tutelar la intimidad del
individuo, sino que debe ir ms all: debe controlar el uso que de los datos de las
personas ntimos o no se haga. Es as como se puede hablar de un verdadero dere-
cho a la autodeterminacin informativa, como principio constitucional desprendible a
partir del texto del artculo 24 ya citado (Voto 4847-99 Sala Constitucional).
Por tanto, como un contenido esencial del derecho a la intimidad, nuestro ordena-
miento reconoce el derecho fundamental de toda persona fsica o jurdica a conocer lo
que conste sobre ella, sus bienes o derechos en cualquier registro o archivo, de toda
naturaleza, incluso mecnica, electrnica o informatizada, sea pblica o privada; as
como la finalidad a que esa informacin se destine y a que sea empleada nicamente
para dicho fin, el cual depender de la naturaleza del registro en cuestin. Da derecho
tambin a que la informacin sea rectificada, actualizada, complementada o suprimi-
da, cuando la misma sea incorrecta o inexacta, o est siendo empleada para fin distin-
to del que legtimamente puede cumplir. Es la llamada proteccin a la autodetermina-
cin informativa de las personas, la cual rebasa su simple mbito de intimidad. Se
concede al ciudadano el derecho a estar informado del procesamiento de los datos y
de los fines que con l se pretende alcanzar, junto con el derecho de acceso, correc-
cin o eliminacin en caso el que se le cause un perjuicio ilegtimo.
La esfera privada ya no se reduce al domicilio o a las comunicaciones, sino que es

factible preguntarse si es comprensible incluir la proteccin de la informacin para
reconocerle al ciudadano una tutela a la intimidad que implique la posibilidad de
controlar la informacin que lo pueda afectar. Lo expuesto, significa que el tratamien-
to electrnico de datos, como un presupuesto del desarrollo de nuestra actual socie-
dad democrtica debe llevarse a cabo afianzando los derechos y garantas democrti-
cas del ciudadano (arts. 24.1, 28, 30, 33 y 41 de la Constitucin). Es obvio, que el
acceso a la informacin es un poderoso instrumento de progreso individual, y para el
ejercicio de los derechos polticos y sociales. Pero tambin debe reconocerse que el
progreso no significa que los ciudadanos deban quedar en situacin de desventaja
frente al Estado o a los particulares. El nuevo derecho a la intimidad, debe ponderar
los intereses en conflicto, entre el legtimo inters de la sociedad a desarrollarse utili-
zando la informacin, como la tambin necesidad de tutelar a la persona frente al uso
arbitrario de sus datos personales. La tutela a la intimidad implica, la posibilidad real y
efectiva para el ciudadano de saber cules datos suyos estn siendo tratados, con qu
fines, por cules personas, bajo qu circunstancias, para que pueda ejercer el control
correspondiente sobre la informacin que se distribuye y que lo afecta (arts. 24 de la
Constitucin y 13 inciso 1, de la Convencin Americana de Derechos Humanos).
Como ha dicho la jurisprudencia constitucional, la autodeterminacin informativa

es una ampliacin del derecho de intimidad, y que su proteccin surge a partir del
desarrollo de mecanismos informticos y tecnolgicos globales, que manejan bases

Rubn Hernndez Valle
de datos que contienen informacin de las personas. Respecto de la delimitacin del

contenido del derecho de autodeterminacin informativa es importante acotar que
para que la informacin sea almacenada de forma legtima, no debe versar sobre
informacin de carcter estrictamente privado, debe ser exacta y veraz (en relacin
con esto, ver sentencia N 2000-01119, de las dieciocho horas cincuenta y un minutos
del primero de febrero de dos mil) (Voto 7669-05).
Por tratarse de un derecho personalsimo, el de intimidad no es extendible en favor

de las personas jurdicas. Sin embargo, el de autodeterminacin informtica s prote-
ge a las personas jurdicas.
3. El derecho a la propia imagen
Del derecho a la intimidad deriva tambin el derecho a la propia imagen, que

consiste en la facultad de cada persona de decidir respecto al empleo de su imagen, lo
que implica la facultad de oponerse a que se utilice aqulla, con o sin fines de lucro, sin
su propio consentimiento.
El derecho a la imagen es aqul que la persona tiene a su propia representacin

externa, dado que constituye una especie de proyeccin de la persona.
Este derecho fundamental encuentra una regulacin detallada en el Cdigo Civil. El

artculo 29 de este cuerpo normativo dispone que Las fotografas o imagen de una
persona no pueden ser reproducidas, expuestas o vendidas en forma alguna sino es
con su consentimiento. En otros trminos, la persona es la nica duea de su imagen
y fotografa y su divulgacin slo puede hacerse con su consentimiento expreso.
No obstante, en el mismo numeral se limita el derecho a la imagen, al expresarse

que a menos que dicha reproduccin (la de la fotografa o de la imagen) est justificada
por la notoriedad de aqulla, por la funcin pblica que desempee, por necesidades de
justicia o de polica o cuando la reproduccin se haga en relacin con hechos, aconteci-
mientos o ceremonias de inters pblico, o que tengan lugar en pblico.
Un primer problema que surge en relacin con las limitaciones a la proteccin de la

propia imagen viene dada por el concepto de notoriedad, el cual es difcil de precisar.
Para ello se recurre, con frecuencia, ms bien a ejemplificaciones. As, verbigracia, se
consideran como destinadas a la publicidad todas las notabilidades artsticas, deporti-
vas, cientficas, polticas, lo mismo que aquellas personas que son vctimas de desgra-
cias, de destinos anormales, de delitos, etc. Es decir, la notoriedad de la persona tiene
un carcter derivado, en el sentido de que constituye el reflejo de la notoriedad de su
obra o de sus actos, de su vida, o bien de un acontecimiento extraordinario en que le
ha tocado participar. En dos palabras, la notoriedad est constituida por actos o activi-
dades del ser humano que salen de lo comn.

La segunda limitacin que contempla nuestro Cdigo Civil es la relativa a la activi-

dad que realiza la persona protegida por el derecho a la imagen. Dentro de este
contexto, nuestra legislacin recoge la doctrina segn la cual si la actividad que realiza
la persona es de carcter pblico, su imagen no se encuentra protegida y, en conse-
cuencia, puede ser libremente fotografiada.
No obstante, es posible distinguir entre la actividad propiamente pblica que rea-

liza el funcionario, la actividad privada y su vida ntima. Como dice un autor chileno
Se habla de vida pblica en oposicin a aquella vida privada en la cual los dems no
pueden penetrar, ordinariamente.
Si se encuentra en el ejercicio de su actividad pblica, las fotografas pueden ser

tomadas sin ninguna consecuencia jurdica ulterior.
Una actividad privada, en principio fuera del alcance de la publicidad, puede, en

determinadas circunstancias, devenir de inters pblico. Tal sera el caso del matrimo-
nio de una persona importante del mundo poltico, deportivo, cientfico, artstico, etc.
La vida ntima, propiamente dicha, es la nica que queda fuera de la eventual

publicidad de los medios de informacin, como de manera reiterada lo ha sostenido la
jurisprudencia francesa.
La tercera excepcin se refiere a lo que nuestro Cdigo Civil denomina necesida-

des de justicia o de polica. Estos casos son muy frecuentes de publicaciones en los
peridicos y en la televisin de fotografas de personas que son buscadas por la comi-
sin de delitos.
La jurisprudencia constitucional ha considerado que incluir la fotografa de una

persona dentro del lbum de Sospechosos del Organismo de Investigacin Judicial,
sin su consentimiento, implica una violacin al derecho a la intimidad (Voto 990-07
Sala Constitucional ).
Finalmente, el citado artculo 29 del Cdigo Civil seala como otra limitacin espe-
cfica cuando la reproduccin se haga con relacin a hechos, acontecimientos o ce-
remonias de inters pblico. Por esa sola circunstancia pueden ser objeto de repro-
duccin, publicacin o venta, las fotografas que se tomen con motivo de tales aconte-
cimientos. El problema estriba en definir qu entenderse por inters pblico, lo cual
queda, en cada caso concreto, a la prudente apreciacin del juez respectivo.
Las fotografas que se tomen en lugares pblicos pueden ser libremente reproducidas.
Algunas consecuencias jurdicas pueden derivar de la publicacin de la fotografa o

imagen de una persona sin su consentimiento, siempre y cuando dicha persona no se
encuentre en ninguno de los casos de excepcin antes indicados.

Rubn Hernndez Valle
En primer trmino, el perjudicado tiene el derecho de solicitar al juez, como medi-

da cautelar que no tiene recurso, la suspensin de la publicacin, exposicin o venta
de las fotografas o de las imgenes sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva
(art. 30 Cdigo Civil).
Finalmente, en el artculo 41 del Cdigo Civil se establece el derecho a la indemni-

zacin por dao moral en las hiptesis de lesin a los derechos de la personalidad,
que en el caso de las publicaciones en los medios de comunicacin colectiva, deviene
en una responsabilidad solidaria tanto para el medio informativo como para el director
o editor responsable de aqul.
III. LA LIBERTAD DE INFORMACIN
El artculo 29 de nuestra Constitucin consagra la libertad de informacin al dispo-

ner que Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito y publi-
carlos sin previa censura; pero sern responsables de los abusos que comentan en el
ejercicio de este derecho, en las condiciones y modos que establezca la ley.
En realidad, la libertad de informacin tiene cuatro facetas: a) la libertad de im-

prenta en sentido amplio, que cubre cualesquier publicacin; b) la libertad de informa-
cin por medios no escritos (televisin, radio, cine, etc.); c) el derecho a la informacin
y d) el derecho de rectificacin o respuesta.
En el presente trabajo slo nos referiremos a los primeras facetas.
1. La libertad de prensa
a. Concepto. Bajo la expresin libertad de prensa se engloban, de manera genri-

ca, todos los tipos de impresos. Es decir, dentro de ella se incluyen los siguientes
aspectos: impresin, edicin, circulacin de peridicos, hojas sueltas, avisos, afiches,
folletos, revistas y publicaciones de toda clase. Al lado de las manifestaciones tipogr-
ficas, se consideran tambin incluidas en esta libertad la litografa, la fotografa, la
dactilografa, etc, cuando tales medios sirvan como vehculo de difusin, en varios
ejemplares, de palabras, signos y dibujos.
La libertad de prensa se traduce en el derecho para los administrados, de buscar y

difundir, en forma escrita, las informaciones y las ideas a un nmero indeterminado de
personas. En otros trminos, esta libertad se manifiesta en el derecho a comunicar
libremente informacin que versa sobre hechos, o tal vez ms restringidamente, so-
bre aquellos hechos que pueden considerarse noticiosos. Por ello, est evidentemen-
te sujeta a las mismas limitaciones que la libertad de expresin.
b. Funciones. En el mundo moderno la prensa cumple tres funciones bsicas: a) de

informacin; b) de integracin de la opinin y c) de control del poder pblico.

En primer lugar, la misin por antonomasia de la prensa es informar sobre los hechos y
acontecimientos que ocurren en el mundo externo. Para ello, la prensa tiene que recurrir
a varios medios, tales como las agencias noticiosas, o sus propios reporteros, etc.
En segundo trmino, cumple una importantsima funcin integradora, ya que

coadyuva en la formacin y articulacin de la opinin pblica, en relacin con los
acontecimientos del mundo exterior. Esta funcin consiste en unificar la pluralidad de
opiniones particulares en una gran corriente de opinin, estimulado, de esa manera, la
integracin social.
Finalmente, cumple una funcin de control respecto del poder pblico, en el senti-
do de se que convierte en permanente guardin de la honestidad y del correcto ma-
nejo de los asuntos pblicos. En efecto, las informaciones constantes que brinda sobre
las actividades pblicas evitan abusos y corrupcin, porque mantiene movilizados a
los diferentes grupos contra aquellos funcionarios pblicos que tienden a utilizar su
cargo para fines espurios.
Dentro de esta ptica se ha desarrollado el periodismo investigativo, el cual slo es

legtimo, a condicin de que tamice la informacin recabada y que las conclusiones que
extraiga de ellas estn fundamentadas en probanzas verosmiles y comprobables obje-
tivamente. De lo contrario, su ejercicio no slo puede incurrir en la violacin de honras
ajenas sin ningn fundamento razonable, sino, adems, en violacin de principios ticos
elementales, pues la libertad de prensa no es sinnimo de derecho a injuriar.
c. Clusula de conciencia. La libertad de prensa plantea varios problemas, que es

necesario analizar con algn detalle.
En primer trmino, est el de la libertad interna. Tericamente lo ideal sera que

toda la publicacin periodstica fuere un forum pluralista, en el sentido que cada re-
dactor pudiere expresar sus ideas y opiniones sin restricciones. No obstante, en la
prctica todos los peridicos siguen una determinada lnea editorial, que representa el
pensamiento de sus propietarios o directores. Adems, esa lnea de pensamiento
hace posible la funcin integradora de la prensa, en el sentido de que reduce a unidad
las distintas tendencias de pensamiento que, en un determinado momento, prevale-
cen en la sociedad.
No obstante, es posible afirmar, a pesar de lo que ocurre en la praxis cotidiana, que

el contenido esencial de la libertad de prensa se traduce en la posibilidad de que todas
las corrientes de pensamiento sean escuchadas sin ninguna restriccin.
Dentro de este contexto debe admitirse la llamada clusula de conciencia en

favor de los periodistas, que se traduce, en el plano jurdico, en la posibilidad de dar
por roto su contrato de trabajo unilateralmente sin responsabilidad alguna de su parte,
cuando consideren que la lnea de pensamiento del medio informativo para que el
que laboran es incompatible con sus ideas o ideologa.

Rubn Hernndez Valle
En otros trminos, cuando la lnea del rgano difusor sea incompatible con su
honor, su reputacin y sus intereses morales, el periodista puede desligarse de su
relacin laboral sin ninguna responsabilidad de su parte.
Lo que no es jurdicamente posible ni est cubierto por la clusula de conciencia

es que los periodistas o directores conviertan a los propietarios del medio en sus
propios rehenes, tratando de fijar una lnea editorial contraria con los intereses o ideo-
loga de aqullos. En esta hiptesis, al entrar en conflicto el derecho de los empresa-
rios para cambiar a los periodistas que no se ajustan a sus directrices, a stos slo les
asiste el derecho de esgrimir la clusula de conciencia y lograr que se les indemnice
por la ruptura de su relacin laboral.
Luego est el derecho de los periodistas a mantener su secreto profesional, es

decir, a no revelar la fuente de sus informaciones. No obstante, en Francia tal negativa
ha sido considerada por la jurisprudencia como tipificadora del delito de encubrimien-
to, cuando la informacin en cuestin revele la comisin de algn delito.
d. La dimensin empresarial. La libertad de prensa se manifiesta tambin en una

vertiente netamente mercantilista, que se traduce en la posibilidad de formar empre-
sas dedicadas a la impresin de peridicos y otros impresos; la regulacin de su acti-
vidad queda sujeta a las normas del Derecho Comercial en cuanto sea expresin neta-
mente de la libertad empresarial, pero, en otros aspectos, queda regulada por la Ley
de Imprenta, en cuanto a que el contenido de las publicaciones pudiere afectar el
honor de terceras personas.
Muy estrechamente vinculada con la libertad de prensa, est el fenmeno de la

publicidad, dado que hoy da los medios de comunicacin colectiva, debido a su alto
costo de instalacin y mantenimiento, slo pueden subsistir cuando son de propiedad
privada, por el uso intensivo de la publicidad. Por ello y a fin de evitar posibles distor-
siones que la publicidad puede introducir en una sociedad donde reine una autntica
libertad de prensa, en muchos pases se la regula en detalle, con el fin de que no se
convierta en un medio indirecto para restringir ilegtimamente la libertad de prensa.
e. La inexistencia de la censura previa. Otro de los aspectos esenciales de la liber-

tad de prensa es la garanta de la no existencia de censura previa, principio que fue
desarrollado inicialmente por la doctrina y la jurisprudencia anglosajonas.
Dentro de este contexto, William Blackstone, a quien justamente se la considera el

padre de la libertad en cuestin, la defina de la siguiente manera: La libertad de
prensa propiamente entendida, es esencial a la naturaleza del Estado libre y consiste
en no establecer una censura previa de las publicaciones, pero sin exceptuarlas de la
aplicacin de las leyes criminales despus de hecha la publicacin. Todo hombre libre
tiene un derecho incuestionable de exponer ante el pblico los sentimientos que le
agraden. Pero si publica algo que es impropio, daino e ilegal, debe sufrir las conse-
cuencias de su propia temeridad. Sujetar a la prensa al poder restrictivo de un censor,

como se haca antes de la Revolucin, es someter la libertad de pensamiento a los

prejuicios de un solo hombre y hacerlo el juez arbitrario e infalible de los temas contro-
vertidos de literatura, religin y poltica. Pero es necesario, para la conservacin de la
paz y el buen orden, del gobierno y de la religin, que son fundamentos slidos del
Estado Civil, castigar como hacen las leyes actuales, aquellos escritos que despus de
publicados, hayan sido convictos en un juicio imparcial de ofrecer tendencia peligro-
sa. De esta manera la voluntad de los individuos, queda en libertad y solamente se
castigan los abusos. Es as que se ampara ninguna restriccin a la libertad de pensar...
el nico crimen que la sociedad corrige es la publicacin de malos sentimientos, obs-
tructivos de los fines de la sociedad.
Es decir, desde un principio la libertad de prensa tuvo, como garanta esencial, la

ausencia de censura previa.
Hoy da la libertad de informacin no se podra concebir sin la prohibicin de la

censura previa. Las dictaduras se caracterizan justamente por la censura de la prensa
en todas sus formas y las democracias, en cambio, por la ausencia total de ella.
No obstante, cuando la legislacin de imprenta es muy limitativa de los derechos

de los periodistas se produce con frecuencia una censura indirecta, pues los propios
periodistas terminan autocensurndose por miedo a las eventuales represalias pena-
les y civiles que podra acarrearle la publicacin de determinados hechos de induda-
ble inters pblico.
Dentro de este orden de ideas, en la legislacin costarricense tenemos la figura

penal del desacato y el principio, en materia de delitos contra el honor, de que el
periodista es quien debe probar la exceptio veritatis, con lo que se invierte la carga de
la prueba y, de paso, se viola el principio constitucional de la presuncin de inocencia.
Tales inconvenientes podran ser eliminados mediante la aplicacin de la doctrina

desarrollada por la Corte Suprema de los Estados Unidos de la real malicia, segn la
cual todo el que alegue haber sido difamado por la comunicacin debe probar real
malicia o, de lo contrario, no obtendr desagravio.
f. Los lmites entre la crtica y las figuras penales que tutelan el honor. El aspecto
ms lgido de la libertad de prensa, en sentido amplio, lo constituye el lmite entre la
crtica y las figuras penales de la injuria, la calumnia y la difamacin. En otros trminos,
las limitaciones especficas ms importantes a la libertad de prensa vienen dadas por
el respeto a la honra ajena.
Nuestra jurisprudencia penal ha precisado la diferencia en los siguientes trminos:

derecho a injuriar por la prensa y libertad de imprenta son dos conceptos totalmente
distintos, que no deben confundirse, ya que la libertad de imprenta es el derecho de
publicar lo que se quiera sin previa censura, libertad que no contiene ni conlleva el
derecho de injuriar, pues la libertad de imprenta est otorgada a todos y la injuria est
prohibida a todos (Casacin 55- 73).

Rubn Hernndez Valle
En otros trminos, la libertad de informacin no ampara ni el insulto ni el juicio de

valor formalmente injurioso o innecesario. En cambio s admite la opinin, entendida
como juicio de valor personal que no sea formalmente injurioso aunque puedan ser lo
que el Tribunal de Estrasburgo ha denominado opiniones inquietantes o hirientes (SSTC
62/ 1982 ), las cuales pueden expresarse a travs de la stira, de la burla o de la irona.
El artculo 7 de la ley de Imprenta vigente establece la responsabilidad solidaria de

los editores responsables del peridico, folleto o libro en que hubiera aparecido la publi-
cacin que se considere injuriosa o calumniosa. El numeral 12 ibdem seala que, aqul
que al autorizar la publicacin acusada como difamatoria, calumniosa o injuriosa, proce-
di sin otro mvil que el inters pblico puede eximrsele de responsabilidad. En esta
hiptesis, el tribunal tiene facultades, inclusive, hasta para absolver al editor.
Esta exencin de responsabilidad del editor del medio se fundamenta en que algu-
nos asuntos de inters general no pueden examinarse sin aludir a los funcionarios que
han intervenido en ellos, ms an cuando lo que se estima censurable, por malo o
inconveniente, es la actuacin del funcionario, pues entonces la censura tendr que
dirigirse hacia l o afectarle en forma directa, pudiendo as revestir las caractersticas
objetivas de la injuria, como una consecuencia de la crtica, segn sea la naturaleza de
las cuestiones tratadas en la publicacin.
Un voto salvado en caso de injurias y calumnias dijo acertadamente que Castigar

en estos casos la injuria, sin atender el mvil de inters pblico, sera lo mismo que
coartar el derecho de los ciudadanos a examinar la actuacin de los gobernantes y
restringir por all sensiblemente, la libertad de expresin y prensa (Voto salvado Ma-
gistrados Coto y Retana, Casacin 55-73).
En una jurisprudencia ms reciente de la Corte Plena, cuando actuaba como juez

constitucional, se interpret la relacin entre los artculos 7 y 12 de la citada Ley de
Imprenta, en el sentido de que ...Es cierto que el artculo 7 de la Ley de Imprenta...
parece optar por el criterio de responsabilidad objetiva para acordar la posibilidad de
imponer pena a los editores del peridico, folleto o libro en que apareciere el escrito
calumnioso y aun el dueo de la imprenta, pero dicho criterio debe ser analizado al
amparo de la legislacin vigente en la actualidad, que conforme ya se indic al inicio
del presente considerando ha optado por el principio que establece que no existe
pena sin culpabilidad, sea que la responsabilidad es personal, por hechos propios
(Voto 24 /8/ 87).
En sntesis, no existen ilcitos de prensa, delitos de prensa o delitos de imprenta,

sino delitos a travs de la prensa. Es decir, la prensa es uno de los medios por los
cuales se puede cometer un ilcito en el ejercicio de la libertad de expresin. Por tanto,
la responsabilidad consiguiente debe recaer sobre el autor de la expresin y no sobre
el periodista o el medio de comunicacin, cuando se limita a dar la difusin sin hacer
propias esas expresiones.

La jurisprudencia de la Sala Constitucional considera que el derecho a la informa-

cin y al igual que la funcin de polica del Estado, tienen su lmite en la vida privada
de los ciudadanos, y los interrelacionados derechos fundamentales del honor y pres-
tigio y de la imagen. De esta forma vemos que, por ejemplo, los expedientes judicia-
les penales sobre delitos son de acceso restringido combinando la tutela a la defensa
con la proteccin de la reputacin y el honor. Por ende, es menester que se plantee
razonablemente un criterio de informacin de dependencias policiales y judiciales so-
bre asuntos en etapa de investigacin. Ntese en este asunto que el caso lo desestim
el Juzgado de Instruccin a pedido del Ministerio Pblico y el contenido del informe
fue dado a conocer por la prensa en los trminos de que exista ese informe, con el
consecuente dao a la empresa investigada. La Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos, pone como lmite de la libertad de informacin, el respeto a los dere-
chos o a la reputacin de los dems, la proteccin de la seguridad nacional, el orden
pblico, la salud o la moral pblicas. Estima la Sala que en investigaciones prelimina-
res en procesos en que no se ha intimado ni indagado a los presuntos responsables, y
en los que los tribunales no han decidido sobre el futuro de la investigacin y del
inculpado, la publicacin de un informe policial en la prensa, atenta contra el principio
de informacin veraz, de posibilidad de rectificacin o respuesta, y contra la honra del
indiciado. El derecho de informacin no es irrestricto, y en esas circunstancias no
puede ser el Estado quien proporcione los datos de quien sea acusado, para que se
publique con su nombre o con condiciones que aludan directamente a su identifica-
cin. Es contrario al derecho a la reputacin y al honor presentar en un artculo a una
persona como delincuente si no ha sido sentenciado como tal, ni como imputado a
quien no lo es. Tambin lo ser cuando se informa de una investigacin preliminar si
se dan los nombres de los presuntos acusados, pues puede resultar como en el pre-
sente caso, que se desestime la causa.
Sigue diciendo la Sala que el derecho de honor y prestigio, al igual que sus corre-
lativos de intimidad y de imagen, se tornan en los lmites de la libertad de informacin
y de la potestad de investigacin del Estado sobre hechos punibles. El concepto de
honor tiene dos facetas, una interna o subjetiva que se presenta en la estimacin que
cada persona hace de s mismo, y otra de carcter objetivo, que es la trascendencia o
exterioridad integrada por el reconocimiento que los dems hacen de nuestra digni-
dad, que es la reputacin o fama que acompaa a la virtud. Estos valores fundamenta-
les se encuentran tutelados en el numeral 11 de la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos; y en el artculo 13 inciso 2 aparte a) de ese instrumento se encuentra
estipulado el respeto a la reputacin como lmite del derecho de informacin. Como
se dijo, dicho derecho al honor y a la reputacin est ntimamente relacionado con el
derecho de intimidad (artculo 24 de la Constitucin Poltica), que a su vez se correla-
ciona con las garantas de inviolabilidad del domicilio, de documentos privados y de
comunicaciones, y con el derecho a la imagen. Se ha discutido en doctrina y jurispru-
dencia de otros pases si las personas jurdicas son titulares de derechos fundamenta-
les (En este sentido, sentencia del Tribunal Constitucional Espaol nmero 137-85 y
artculo 19.3 de la Ley Fundamental de Bonn) y la respuesta es que algunos derechos
son propios de la persona fsica como el derecho a la vida y a la intimidad, y otros son

Rubn Hernndez Valle
tutelables a las personas jurdicas, como son el domicilio, las comunicaciones, la pro-
piedad, etc... En relacin al derecho fundamental del honor y de la reputacin esta
Sala estima que la ficcin legal de grupos con identidad y personera diferente a la de
sus integrantes, no son titulares del honor subjetivo, pues ste es propio de las perso-
nas fsicas como tales. Mas el honor objetivo, o prestigio o reputacin es tutelable a las
personas jurdicas como valor fundamental, como bien preciado. Esto es as puesto
que el valor del honor es ntimo de la persona fsica como autopercepcin, mas la
reputacin como percepcin exterior de la persona resulta un bien muy preciado para
dichos grupos como elemento de cohesin y proyeccin. De esta forma, en cuanto al
derecho a la reputacin como derecho fundamental consistente en la percepcin exte-
rior de los dems hacia una persona es tutelable a una persona jurdica (Voto l026-94).
Dado que esta libertad se conecta directamente con los hechos, su proteccin est
referida, de manera especial, a los profesionales de la informacin.
Aqu entra en juego el concepto de la veracidad de la informacin, concepto que

difiere del incorporado en nuestro ordenamiento constitucional a partir de la reforma
del artculo 46 de la Carta Poltica en l996. En efecto, esta ltima norma consagra el
principio de la informacin veraz en materia de proteccin al consumidor, es decir, en
relacin con la propaganda comercial, pero sin ninguna conexin con la libertad de
informacin.
Ahora bien, jurdicamente no es posible exigir que todo lo que se publique sea
verdadero, pues como afirma el Tribunal Constitucional espaol de imponerse la ver-
dad como condicin para el reconocimiento del derecho, la nica garanta de la segu-
ridad jurdica sera el silencio (STC 28/ 1996).
Por consiguiente el concepto de veraz significa que no se ampara al periodista que ha

actuado con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado, pero en cambio s
se protege la informacin rectamente obtenida y difundida aunque resulte inexacta, con
tal de que se se haya observado el deber de comprobar su veracidad mediante las oportu-
nas averiguaciones propias de un profesional diligente (STC/ l78 l993).
La veracidad, en consecuencia, alude a una especial diligencia que asegura la se-

riedad del esfuerzo informativo y no puede comprometerse porque los hechos relata-
dos no se ajusten a exigencias ni de objetividad ni de realidad incontrovertible (Rubio
Llorente-Daz Portilla).
Dentro de esta ptica, el Tribunal Constitucional espaol ha desarrollado la teora

del reportaje neutral, el cual es aplicable a aquellos casos en que un medio de comu-
nicacin se limita a dar cuenta de declaraciones de terceros que resultan ser atentato-
rias contra los derechos del artculo l8.l ( derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen) (STC 232/ 1993).

Entre las consecuencias extradas por dicho tribunal a la citada doctrina del repor-
taje neutral est la conclusin de que el deber de diligencia se cumple con la consta-
tacin de la verdad del hecho de la declaracin, pero no se extiende en principio a la
constatacin de la veracidad de lo declarado, pues tal responsabilidad slo sera exigi-
ble por lo general al autor de la declaracin (SSTC 22/1993).
No obstante, es evidente que un reportaje de contenido neutral deja de serlo si se

le confiere unas dimensiones informativas a travs de las cuales el medio contradice la
funcin de mero transmisor del mensaje. Por ejemplo, si el medio, en vez de limitarse
a transcribir la informacin recabada, termina editorializando sobre tales hechos y
realiza una valoracin negativa de ellos.
En nuestro pas, sin embargo, el artculo 152 del Cdigo Penal establece el delito
de la reproduccin de ofensas y sanciona como autor de las mismas a quien publicare
o reprodujere, por cualquier medio, ofensas al honor inferidas por otro.
La jurisprudencia penal aplica mecnicamente esta disposicin sin tomar en cuenta

la precitada doctrina del reportaje neutral, lo cual ha llevado a la condenatoria de
varios periodistas por el simple hecho de reproducir informaciones internacionales en
que se lesionaba el honor de un tercero, sin contradecir su funcin de simple transmi-
sor del mensaje.
g. Los lmites de la crtica y las figuras penales que tutelan el derecho a la intimi-
dad. Finalmente hay que analizar los lmites de la libertad de informacin en relacin
con el derecho a la intimidad. En efecto, mientras las restricciones que afectan el
derecho al honor pueden justificarse en la veracidad perseguida por el periodista, sta
no es suficiente para evitar la vulneracin del derecho a la intimidad. En este caso, la
limitacin slo es posible cuando se fundamente en la relevancia pblica del hecho
divulgado. En otras palabras, que la difusin del hecho, an siendo verdadera, resulte
tambin ser necesaria en funcin del inters pblico del asunto sobre el que se informa.
El principio general, en la materia, es el de que el contenido de la informacin se

desarrolla en el marco del inters general, por lo que no puede invocarse la libertad de
informacin para proteger expresiones o afirmaciones que afectan a personas o he-
chos que carecen de relevancia pblica. Especialmente cuando tales alegatos inciden
en el mbito de la intimidad constitucionalmente protegida de las personas.
De lo anterior se deduce que si el eventual conflicto entre la libertad de informa-

cin y el honor se resuelve, en primera instancia, examinando si la informacin apor-
tada fue veraz, la lesin de la intimidad presupone en cambio la veracidad. Como ha
dicho el Tribunal Constitucional espaol el elemento decisivo aqu es la relevancia
pblica del hecho divulgado, que su revelacin resulte justificada en funcin del inte-
rs pblico del asunto sobre el que se informa, o si se quiere, del inters legtimo del
pblico para su conocimiento (STC l97/ 1991).

Rubn Hernndez Valle
De all ha derivado el mismo tribunal que tratndose de la intimidad, la veracidad

no es paliativo, sino presupuesto, en todo caso, de la lesin, porque, la preservacin
de ese reducto de inmunidad solamente puede ceder, cuando del derecho a la infor-
macin se trata, si lo difundido afecta, por su objeto y por su valor, el mbito de lo
pblico, no coincidente, claro es, con aquello que pueda suscitar o despertar, mera-
mente, la curiosidad ajena (STC 20/ 1992).
Para terminar, se debe recodar que cada uno regula el ejercicio de su intimidad, de
manera tal que si una persona famosa rinde declaraciones sobre un hecho de su vida
ntima y posteriormente un medio de comunicacin las desmiente de forma veraz,
aqulla no podra invocar ante los tribunales de justicia la violacin de su derecho
fundamental a la intimidad.
Otra de las limitaciones fundamentales al ejercicio de la libertad de prensa lo cons-

tituye el derecho a la imagen que regula en detalle el Cdigo Civil, segn lo analiza-
mos oportunamente.
2. La libertad de informacin
por medios no escritos
Es posible afirmar que la comunicacin del pensamiento que no se realice exclusi-

vamente de palabra o por escrito, no obstante que constituye una autntica expresin
del pensamiento, puede ser objeto de censura previa en casos muy calificados. Lo que
en cambio est vedado por un contenido esencial de la libertad de informacin es la
prohibicin total o parcial de difundir cualquier manifestacin del pensamiento, sea
por escrito o por cualesquier otro medio. Por eso, las limitaciones a esta libertad de-
ben ser taxativas e interpretadas de manera restrictiva.
Dentro de esta ptica, el artculo l3.4 de la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos dispone que Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a
censura previa, con el exclusivo objeto de reglar el acceso a ellos para la proteccin
moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
La Ley 7449, denominada Ley General de Espectculos Pblicos, Materiales Audio-

visuales e Impresos establece en su artculo 1 que Esta Ley rige la actividad que el
Estado debe ejercer para proteger la sociedad, particulamente, a los menores de edad y
a la familia, en cuanto al acceso a los espectculos pblicos, a los materiales audiovisua-
les e impresos; asimismo, regula la difusin y comercializacin de esos materiales.
Luego, en su artculo 2, define, para efectos de la aplicacin de la ley, espectculo

pblico como toda funcin, representacin, transmisin o captacin pblica que con-
gregue, en cualquier lugar, a personas para presenciarla o escucharla.
En el artculo 3 dispone que esa ley regula la valoracin de los contenidos de las
siguientes actividades: a) espectculos pblicos, particularmente el cine y las presen-

taciones en vivo; b) radio; c) televisin por VHF, UHF, cable, medios inalmbricos, va
satlite o cualesquiera otras formas de transmisin; d) juegos de video; e) alquiler de
pelculas para video y f) material escrito de carcter pornogrfico.
El artculo ll inciso b) incluye dentro de las funciones de la Comisin de control y

calificacin de los espectculos pblicos el b) Regular, en aras del bien comn y sobre
la base que la libertad de expresin no incluye la libertad de exhibicin, las actividades
mencionadas en el atculo 2, y prohibir las que constituyan un peligro social, por su
contenido estrictamente pornogrfico o violento, por su potencial de incitacin al cri-
men o al vicio o por degradar la condicin del ser humano.
El numeral l3 de la misma Ley seala que No se podr prohibir ni restringir una

actividad de las enumeradas en el artculo 2, por las ideas que sustente; excepto cuando
la actividad incite a la subversin, al vicio, al crimen, al odio por razones religiosas,
raciales o de nacionalidad o cuando su contenido sea estrictamente pornogrfico.
El artculo 21 de la citada ley sanciona con multa la distribucin de material sin

autorizacin; el numeral 22 castiga con la sancin de multa, a la persona fsica que, en
nombre propio o de una persona jurdica, exhiba, en una pelcula de acceso restringi-
do para una determinada edad, una avance o porcin de una pelcula no autorizada
para personas de esa edad; el numeral 23 ibdem castiga con multa la exhibicin para
un pblico no autorizado y el artculo 24 del mismo cuerpo de leyes prev el cierre de
locales, cuando se incurra en la misma infraccin ms de una vez.
El decreto ejecutivo nmero 26937- J del 27 de abril de l998, reglamenta dicha ley.
En su artculo 41 establece que las empresas o personas fsicas incluidas las Embaja-
das, organizaciones nacionales e internacionalnes, personas fsicas o jurdicas que pre-
tendan llevar a cabo festivales culturales de cine o de teatro que pretendan hacer
presentaciones en vivo, o de teatro, de televisin, radio, cine y televisin por cable, o
por otros medios, deben hacer llegar por escrito a la Direccin, una solicitud de revi-
sin y valoracin del material, con ocho das hbiles de anticipacin a la fecha en que
se pretende transmitir o difundir el material. La solicitud puede incluir la autocalifica-
cin otorgada por el empresario. La presentacin de la solicitud y autocalificacin no
autorizan la exhibicin o transmisin del material, sino hasta que la Comisin rinda por
escrito su calificacin y autorice su exhibicin.
Como podr observarse, algunas de estas disposiciones son abiertamente incompa-

tibles con contenidos esenciales de la libertad de expresin. Para comenzar en el artculo
1 se excede la limitacin contenida en el artculo 14.3 del Pacto de San Jos en cuanto se
extiende la censura previa en proteccin de la familia, en tanto que aquella norma slo
lo consiente en favor de la tutela moral de los menores y de los adolescentes.
En el inciso b) del artculo ll se hace un juicio de valor al indicar que la libertad de

expresin no incluye la libertad de exhibicin, lo cual no es cierto. Adems, al utilizar
como causal de eventual prohibicin de las actividades indicadas en su artculo 2

Rubn Hernndez Valle
aqullas que constituyan un peligro social, por su contenido estricamente pornogrfi-

co o violento, por su potencial de incitacin al crimen o al vicio o por degradar la
condicin del ser humano, se incurre en clara violacin de los contenidos esenciales
de la libertad de expresin, cuyo principio fundamental como vimos lneas arriba, es
que no puede prohibirse su divulgacin y que si se cometen excesos en su ejercicio el
responsable debe responder tanto penal como civilmente.
La lgica de la normativa en anlisis, por el contrario, permite no slo la censura

previa de tales actividades, sino que adems autoriza la prohibicin de su difusin basa-
do en criterios no contemplados ni por el ordenamiento constitucional ni por el Pacto de
San Jos. Su incompatibilidad con tales instrumentos normativos es evidente.
El mecanismo de la censura previa se estipula por va reglamentaria y no en la ley,

lo cual violenta el principio de reserva legal consagrado en materia de regulacin de
los derechos fundamentales por el artculo 28 de la Constitucin Poltica.
IV. CONCLUSIONES
El ligero anlisis realizado en relacin con la situacin jurisprudencial del derecho a

la informacin nos permite concluir que todava estamos muy lejanos de los estnda-
res internacionales en la materia.
Por ello, no es de extraar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en

la sentencia Mauricio Herrera vs Costa Rica, anulara no slo una sentencia penal que
haba condenado a ese periodista por los delitos de injurias y calumnias por la prensa,
sino que, adems, orden modificar nuestra legislacin penal en materia de recurso
de casacin, con el fin de tutelar ms adecuadamente el derecho fundamental a la
informacin en nuestro ordenamiento.
Dentro de esta misma ptica, esperaramos que la jurisprudencia de la Sala Consti-

tucional ralice un giro copernicano en el futuro cercano y adopte los estndares inter-
nacionales en materia de la relacin entre los derechos fundamentales a la intimidad y
a la informacin.
Por el contrario, es posible afirmar que nuestra jurisprudencia constitucional ha

tutelado adecuadamente el derecho fundamental a la intimidad, as como el de la
autodeterminacin informtica que constituye una de sus principales manifestaciones
en el mundo moderno.
Finalmente, es urgente que se modifique la legislacin relativa al ejercicio de la

libertad de expresin y del derecho fundamental a la informacin por los medios no
escritos, a fin de eliminarle sus evidentes incompatibilidades con la Convencin Ame-
ricana sobre Derechos Humanos.

El derecho
EstudiosaConstitucionales,
la vida privada y Ao
el derecho
6, N 1,a 2008,
la libertad
pp. 103-154,
de informacin
ISSN 0718-0195
en la doctrina y
Centrojurisprudencia
de Estudios Constitucionales
de la Corte Suprema
de Chile,
de Justicia
Universidad
argentina
de Talca
El derecho a la vida privada y el derecho a la libertad de informacin en la doctrina y
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia argentina
Vctor Bazn
EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y EL DERECHO A LA

LIBERTAD DE INFORMACIN EN LA DOCTRINA Y
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA ARGENTINA

doctrine and the jurisprudence of the Supreme Court of Argentina
Vctor Bazn*
Catedrtico de las asignaturas de Derecho Constitucional
y Derecho Internacional Pblico de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad Catlica de Cuyo,
San Juan, Argentina.
vicba2002ar@yahoo.com.ar

legal, en el Derecho uruguayo, del derecho a la vida privada y del derecho a la libertad
na y la jurisprudencia de Uruguay, y, en el ltimo caso, realiza la comparacin con los
estndares de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
PALABRAS CLAVE: Derecho a la vida privada, libertad de informacin, delimita-

cin de derechos, doctrina y jurisprudencia de Argentina.
configuration, in the Argentinian Law, of the right to privacy and of the right to free-
* Fundador y actual Director del Instituto de Derecho Constitucional, Procesal Constitucional y Derechos
Humanos de la misma Facultad. Miembro del Comit Ejecutivo de la Asociacin Argentina de Derecho
Constitucional. Director de la Seccin Derechos Humanos de la Asociacin Argentina de Derecho
Internacional e integrante del Consejo Directivo de esta Asociacin. Miembro del Instituto Iberoameri-
cano de Derecho Constitucional. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitu-
cional. Magistrado de la Cmara de Apelaciones de Paz Letrada de San Juan, Argentina. Recibido el 29
de abril y aprobado 22 de mayo de 2008.

Vctor Bazn
and the jurisprudence of Argentina, and, in the last case, he does the comparison with
the standards of the jurisprudence of the Inter-American Court of Human Rights.
KEY WORDS: Right to privacy - freedom of information -delimitation of rights -

doctrine and jurisprudence of Argentina
I. INTRODUCCIN Y PLAN DEL TRABAJO
Para recorrer el camino propuesto en la indagacin que preanuncia el ttulo de esta

contribucin, en primer lugar intentaremos perfilar conceptualmente la libertad de
informacin y otros derechos, como la honra y la vida privada, y describir el sustento
que todos ellos receptan en la Ley Fundamental y en los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos a los que, por conducto de la innovacin constitucional de
1994, se ha deparado jerarqua constitucional.
Tomando tales insumos conceptuales y jurdicos como plataforma de lanzamiento,

exploraremos algunas interferencias y tensiones que pueden generarse, y de hecho
as sucede, entre la libertad de informacin, por una parte, y la honra y la vida privada,
por la otra; las que no pueden ser dirimidas a priori e in abstracto.
En tal confluencia temtica, discurrida en el escenario del Estado Constitucional de

Derecho, nos acercaremos a una cuestin axial: la utilidad que para superar esos epi-
sodios friccionales puede proporcionar a los jueces la tcnica de la ponderacin, aso-
ciada al juicio de razonabilidad y particularmente al principio de proporcionalidad.
Seguidamente, y adentrndonos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justi-

cia argentina (en adelante, la Corte o la Corte Suprema), enfocaremos algunos lmites
que ella ha impuesto respectivamente a la libertad de informacin y a los derechos a
la honra y la vida privada, y presentaremos ciertos estndares que paulatinamente ha
diseado para superar los eventuales conflictos que entre ellos pueden producirse.
Por cierto, el trabajo estar iluminado por ciertas premisas jurdicas y axiolgicas
angulares, por lo que no estarn ausentes, inter alia, alusiones a: la ntima vinculacin
entre las libertades de expresin e informacin y la democracia, teniendo siempre
presente que cuando se obstaculiza el libre debate de ideas y opiniones se cercenan
tales libertades y el efectivo desarrollo del proceso democrtico; el carcter preferente
que aqullas adquieren en la sociedad democrtica, entre otros objetivos, para el
desarrollo y la proteccin de los derechos humanos y el control del poder pblico, lo
que no supone indemnidad de la prensa sino que le demanda a sta un ejercicio tico
y socialmente responsable; el distinto umbral de proteccin frente a la prensa de los
particulares y de los funcionarios pblicos o de personas que ejercen funciones de
naturaleza pblica, de polticos y de instituciones estatales, partiendo de la base de
que estos ltimos estn sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad; y la
prohibicin de censura previa o de cualquier interferencia o presin directa o indirecta

que afecte a las mencionadas libertades, debiendo pugnarse por garantizar que las
eventuales responsabilidades de la prensa sean siempre ulteriores.
A su tiempo, el eplogo vendr de la mano de las apreciaciones recapitulativas que

se aadirn a las consideraciones conclusivas intercaladas en el nudo del trabajo.
II. PERFILES DE LA LIBERTAD DE INFORMACIN Y DE OTROS DERECHOS,

COMO LA HONRA Y LA VIDA PRIVADA, Y UN ACERCAMIENTO A LA
INTERACCIN Y TENSIONES ENTRE ELLOS
1. Advertencia previa
Resulta realmente complejo cuando no imposible determinar con precisin, y con

valor universal, el contenido de algunos derechos fundamentales. Tanto, como ponerse
de acuerdo en la denominacin de cada uno de ellos, porque no siempre ni en todos los
sitios se los identifica de la misma manera ni se les atribuye idnticos alcances, perfiles y
lmites, aunque respecto de este ltimo tem, no ignoramos la utilidad hermenutica
que aporta la doctrina del contenido esencial del derecho, que valga el juego de pala-
bras funciona como un lmite al lmite de los derechos fundamentales.
Por ello, no parece desacertado predicar que los derechos que se anuncian en el
epgrafe general de este sector del trabajo son en cierto sentido conceptos jurdicos
indeterminados o, utilizando una grfica expresin, son conceptos jurdicos imprede-
cibles. As, se revelan fluctuantes y con fronteras mviles, pues dependen de las valo-
raciones sociales, jurdicas, polticas y culturales, inter alia, de cada poca y contexto
geogrfico determinados.
Teniendo a la vista tales prevenciones, y limitados por las exigencias impuestas a la

presente ponencia por la organizacin del Seminario La delimitacin del derecho a la
proteccin de la vida privada y el derecho a la libertad de informacin en la doctrina y
la jurisdiccin constitucional e interamericana, intentaremos efectuar aqu algunas
breves aproximaciones terminolgicas y conceptuales a los aludidos derechos, por
supuesto, sin pretensin alguna de brindar respuesta acabada al problema.
2. Sobre la libertad de informacin

Gelli recuerda que la libertad de informacin integra el haz de derechos que cons-
tituyen la libertad de expresin; incluye el derecho a la informacin y el libre acceso a
las fuentes de aqullas; los derechos a buscar, transmitir y difundir noticias de fuente
propia o ajena, y a preservar la fuente informativa de la interferencia estatal, guardan-
do silencio y no transmitiendo parte de la noticia, lo cual en ocasiones consiste en no
indicar quin la genera.1
1
GELLI, Mara Anglica, Convergencia de las doctrinas Campillay y de la real malicia, La Ley, T
1998-B, Buenos Aires, p. 295.

Vctor Bazn
En tren de ilustrar este sealamiento, ntese que la Constitucin espaola en su

art. 20.1, inc. a se refiere a la libertad de expresin, al decir que reconoce y protege
el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones
mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin; mientras que
en el inc. d da cobertura tuitiva a la libertad de informacin, literalizando la protec-
cin del derecho a comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier
medio de difusin. Dicho artculo, en lo tocante al punto que aqu interesa, se
completa con la prohibicin de censura previa como restriccin al ejercicio de tales
derechos (ap. 2) y con el establecimiento de lmites a stos, entre los que especial-
mente se cuentan el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protec-
cin de la juventud y la infancia (ap. 4).
A modo de frmula conceptual sintetizadora, puede decirse desde un plano gene-

ral y primario que la libertad de expresin se manifiesta de dos formas especficas: la
libertad de informacin y la libertad de opinin.
En esa lnea pareciera enrolarse la Constitucin Poltica de Colombia en su art. 20,2

respecto del cual la Corte Constitucional de dicho pas ha dicho en el Fundamento 22
de la Sentencia T-066 de 1998: El artculo 20 de la Constitucin acoge una diferencia-
cin, que es aceptada en la doctrina y la jurisprudencia de otros pases, y que es
importante de atender cuando se trata sobre la actividad que realizan los medios de
comunicacin. As, mientras que, por un lado, el artculo establece la libertad de ex-
presar y difundir los propios pensamientos y opiniones, por el otro se seala que
existe libertad para informar y recibir informacin veraz e imparcial. La primera liber-
tad se refiere al derecho de todas las personas de comunicar sus concepciones e
ideas, mientras que la segunda se aplica al derecho de informar y de ser informado
sobre los hechos o sucesos cotidianos. Las dos libertades reciben un trato distinto: as,
mientras que la libertad de expresin prima facie no conoce lmites, la libertad de
informar est atada constitucionalmente a dos condiciones, a saber: la veracidad y la
imparcialidad. La explicacin del desigual tratamiento de estas dos libertades salta a
la vista: en una sociedad democrtica y liberal no se puede impedir que cada cual
tenga y exponga sus propias opiniones, pero algo diferente es que exponga hechos
que no corresponden a la realidad o que suministren una versin sesgada de ella,
induciendo as a engao a los receptores de informacin.
Uno de los aspectos problemticos que se desprende de este tema es la delgada

lnea que a veces separa las libertades de informacin y de opinin. Aqulla, prima facie,
limitada y susceptible de ser sometida al control de veracidad, mientras que la segunda
(en tanto se exterioriza por juicios de valoracin) no estara sujeta a tal test. Si bien en
2
Tal clusula dispone: Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y
opiniones, la de informar y recibir informacin veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de
comunicacin.
stos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificacin en condicio-
nes de equidad. No habr censura.

teora la distincin puede aparecer consistente, no siempre las cosas resultan tan linea-
les y sencillas, pues por ejemplo como mutatis mutandi advierte Bertoni, algunas
veces la opinin encierra afirmaciones fcticas de las que s podra exigirse prueba.3
A su tiempo, aadiendo otro pliegue a este juego de denominaciones y perfiles

semnticos de los derechos que enfocamos, Badeni entiende que la libertad de prensa
es el ejercicio de la libertad de expresin de manera pblica y por medio de cualquier
medio tcnico de comunicacin social.4
Luego de las breves consideraciones precedentes vertidas a modo de materia pri-

ma conceptual para orientar la indagacin que efectuaremos, abordaremos ahora las
previsiones que al respecto contiene la normativa argentina. Entre ellas, se cuentan:
ya antes de la reforma constitucional de 1994, y mantenidas luego de ella, pue-

den mencionarse las siguientes previsiones, complementadas con la interpretacin a
la que la Corte Suprema de Justicia las fue sometiendo: el art. 14, en particular lo
relativo al derecho a publicar las ideas por la prensa sin censura previa; el art. 32, en
torno a la prohibicin al Congreso Federal de dictar leyes que restrinjan la libertad de
imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal; el art. 33, en punto a los
derechos y garantas no enumerados; y el art. 28 acerca de la proscripcin de alterar
los principios, garantas y derechos reconocidos en la Constitucin por parte de las
leyes que reglamenten su ejercicio;
por conducto de la aludida innovacin constitucional se ha producido un acreci-

miento cuantitativo y cualitativo del rea de proteccin de la libertad de expresin por
va de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos a los que se ha adju-
dicado jerarqua constitucional por medio del art. 75, inc. 22, prr. 2,5 v.gr.: el art. 19
3
BERTONI, Eduardo A. (2000) Libertad de expresin en el Estado de derecho. Doctrina y jurisprudencia
nacional, extranjera e internacional, Buenos Aires, Editores del Puerto, p. 25.
4
BADENI, Gregorio (1995), La regulacin de la libertad de prensa: derecho interno, derecho internacio-
nal y tecnologa, La Ley. Suplemento especial, Buenos Aires, 15 de noviembre de 1995, p. 13.
5
La atribucin de jerarqua constitucional se hizo en las condiciones de vigencia de los instrumentos
internacionales citados en dicho prr. 2 del inciso analizado, adems de consignar que aqullos no
derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin (es decir, la seccin dogmtica) y que
deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos.
Los documentos internacionales recipiendarios de jerarqua constitucional originaria son: la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la
Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin
de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Por su parte, en el prr. 3 de ese inciso se ha estatuido el procedimiento para que el Congreso adjudi-
que tal valencia a otros tratados y convenciones sobre derechos humanos (naturalmente luego de
aprobarlos) ms all de los que la Ley Fundamental nomina primigeniamente. As, y sobre la base de tal

Vctor Bazn
de la Declaracin Universal de Derechos Humanos DUDH, sobre el derecho a la

libertad de opinin y de expresin; el art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Polticos PIDCP, en punto al derecho a no ser molestado a causa de las opiniones,
libertad de expresin que comprende la de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda ndole, que entraa deberes y responsabilidades especiales y que puede
estar sujeto a ciertas restricciones que debern estar expresamente fijadas por ley y
ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems
y para la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral
pblicas; y el 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante:
CADH), concebido de manera semejante a la ltima norma citada;6 y
adems, se ha brindado un plus protectivo al secreto de las fuentes de informa-

cin periodstica por conducto de la parte final del prr. 3 del art. 43 de la Ley Funda-
mental, referido al hbeas data.7
Dicho ello, es conveniente colacionar aqu que la Corte IDH se ha encargado de poner
de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresin: individual, es decir, como
derecho de cada persona, pues se requiere que nadie sea arbitrariamente menoscabado o
impedido de manifestar su propio pensamiento; y social, esto es, un derecho colectivo a
recibir cualquier informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno.8
atribucin congresal se ha deparado cotizacin constitucional ex post a la Convencin Interamericana

sobre Desaparicin Forzada de Personas, por conducto de la Ley 24.820, publicada el 29 de mayo de
1997; y a la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de
Lesa Humanidad, por medio de la Ley 25.778, publicada el 3 de setiembre de 2003.
6
No puede obviarse que la libertad de expresin es un derecho fundamental reconocido adems, inter
alia, por la Declaracin Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre, la Resolucin 59(I) de la
Asamblea General de las Naciones Unidas y la Resolucin 104 adoptada por la Conferencia General de
la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO).
7
Cabe aclarar que el prr. 3 del artculo 43 constitucional ha sido desarrollado reglamentariamente por
la Ley 25.326 de Proteccin de los Datos Personales (Boletn Oficial de 2 de noviembre de 2000), que,
entre otros puntos, prefigura la accin de proteccin de los datos personales o de hbeas data.
El prr. 3 del art. 1 de dicha preceptiva legal advierte que [e]n ningn caso se podrn afectar la base
de datos ni las fuentes de informacin periodsticas (la bastardilla nos corresponde), es decir que no
slo disea un marco protectivo de las fuentes sino tambin de las bases de datos de informacin
periodstica. En lnea convergente, el art. 40, ibd., relativo a la confidencialidad de la informacin,
estatuye en su inc. 1, que [l]os registros, archivos o bancos de datos privados no podrn alegar la
confidencialidad de la informacin que se les requiere salvo el caso en que se afecten las fuentes de
informacin periodstica (nfasis agregado).
8
Cfr. Corte IDH, Opinin Consultiva OC-5/85, de 13 de noviembre de 1985, La colegiacin obligatoria
de periodistas (arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), solicitada por el Go-
bierno de Costa Rica, Serie A: Fallos y Opiniones, Secretara de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, San Jos de Costa Rica, 1985, prr. 30; Caso Ivcher Bronstein, sentencia de 6 de febrero de
2001, Serie C, N 74, prr. 146; Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros),
sentencia de 5 de febrero de 2001, Serie C, N 73, prr. 64; Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica,
sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C, N 107, prr. 108; Caso Ricardo Canese, sentencia de 31 de
agosto de 2004, Serie C, N 111, prrs. 77/80.

Como puede suponerse, ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser
garantizadas plenamente en forma simultnea para dar efectividad total al derecho a
la libertad de expresin en los trminos del art. 13 de la CADH.9
De su lado, es ineludible referirse siquiera brevemente a la ntima vinculacin entre

las libertades de expresin e informacin y la democracia, pues aqullas asumen sus-
tancial importancia para la efectiva existencia y vigencia de una sociedad democrtica
y de la configuracin de una opinin pblica saludable y pluralista.
En este sentido, es digno de destacar el Prembulo de la Declaracin de Chapulte-

pec (adoptada por la conferencia hemisfrica sobre libertad de expresin celebrada en
Mxico, D.F., el 11 de marzo de 1994), que entre otras consideraciones vertebrales
deja sentado que la libertad de expresin y de prensa por cualquier medio de comu-
nicacin son la manifestacin ms directa y vigorosa de la libertad y la democracia,
manifestacin sin la cual el ejercicio democrtico no puede existir ni reproducirse.
En lnea convergente, el Prembulo de la Declaracin de Principios sobre Libertad

de Expresin,10 elaborada por la Relatora para la Libertad de Expresin y aprobada
por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos durante su 108 perodo ordi-
nario de sesiones en octubre del 2000, seala: que la consolidacin y el desarrollo de
la democracia dependen de la existencia de libertad de expresin; que cuando se
obstaculiza el libre debate de ideas y opiniones se limita la libertad de expresin y el
efectivo desarrollo del proceso democrtico; que garantizando el derecho de acceso a
la informacin en poder del Estado se conseguir una mayor transparencia de los
actos del gobierno, afianzando las instituciones democrticas; y que la libertad de
prensa es esencial para la realizacin del pleno y efectivo ejercicio de la libertad de
expresin e instrumento indispensable para el funcionamiento de la democracia re-
presentativa, mediante la cual los ciudadanos ejercen su derecho a recibir, difundir y
buscar informacin. Asimismo, y sin abandonar el tono meramente enunciativo de
este elenco de apreciaciones referidas a la enorme trascendencia de las libertades de
expresin e informacin para el sistema democrtico, el Principio 1 de la Declaracin
dispone que [l]a libertad de expresin, en todas sus formas y manifestaciones, es un
derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las personas. Es, adems, un
requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrtica.
De hecho, la Carta Democrtica Interamericana (aprobada el 11 de septiembre de

2001 por los Jefes de Estado y de Gobierno de las Amricas), seala entre otros
puntos que [s]on componentes fundamentales del ejercicio de la democracia la trans-
parencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los
9
Cfr., por ejemplo, Corte IDH, OC-5/85, cit., prr. 33; Caso Ivcher Bronstein, sentencia de 6 de febrero
de 2001, cit., prr. 149; Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros), sentencia de
5 de febrero de 2001, cit., prr. 67; y Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de
2004, cit., prr. 111.
10
Dicha Declaracin constituye un documento fundamental para la interpretacin del art. 13 de la CADH.

Vctor Bazn
gobiernos en la gestin pblica, el respeto por los derechos sociales y la libertad de

expresin y de prensa (remarcado agregado).
A su turno, la Corte IDH ha enfatizado en numerosas oportunidades la estrecha

relacin existente entre democracia y libertad de expresin, afirmando que la liber-
tad de expresin es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de
una sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin pblica.
Es tambin conditio sine qua non para que los partidos polticos, los sindicatos, las
sociedades cientficas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colec-
tividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condicin para que la comunidad,
a la hora de ejercer sus opciones est suficientemente informada. Por ende, es posible
afirmar que una sociedad que no est bien informada no es plenamente libre.11
Dicho Tribunal Interamericano ha reenviado a la doctrina de la Corte Europea de

Derechos Humanos,12 que se ha pronunciado sobre la importancia que la libertad de
expresin reviste en la sociedad democrtica, indicando que aqulla constituye uno
de los pilares esenciales de una sociedad democrtica y una condicin fundamental
para su progreso y para el desarrollo personal de cada individuo. Dicha libertad no
slo debe garantizarse en lo que respecta a la difusin de informacin o ideas que son
recibidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino tam-
bin en lo que toca a las que ofenden, resultan ingratas o perturban al Estado o a
cualquier sector de la poblacin. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y
el espritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad democrtica. () Esto
significa que () toda formalidad, condicin, restriccin o sancin impuesta en la
materia debe ser proporcionada al fin legtimo que se persigue.13
11
Cfr. Corte IDH, OC-5/85, cit., prr. 70; y, por ejemplo, Caso Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio de
2004, cit., prr. 112.
12
Ver Caso Ivcher Bronstein, sentencia de 6 de febrero de 2001, cit., prr. 152; Caso La ltima Tenta-
cin de Cristo (Olmedo Bustos y otros), sentencia de 5 de febrero de 2001, cit., prr. 69; Caso
Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, cit., prr. 113; y Caso Ricardo Canese,
sentencia de 31 de agosto de 2004, cit., prr. 83.
13
Vid. Scharsach and News Verlagsgesellschaft vs. Austria, N 39394/98, 29, ECHR 2003-XI; Perna
vs. Italy [GC], N 48898/98, 39, ECHR 2003-V; Dichand and others vs. Austria, N 29271/95, 37,
ECHR 26 February 2002; Eur. Court H.R., Case of Lehideux and Isorni vs. France, Judgment of 23
September, 1998, par. 55; Eur. Court H.R., Case of Otto-Preminger-Institut vs. Austria, Judgment of
20 September, 1994, Series A, N 295-A, par. 49; Eur. Court H.R., Case of Castells vs. Spain, Judg-
ment of 23 April, 1992, Serie A, N 236, par. 42; Eur. Court H.R., Case of Oberschlick vs. Austria,
Judgment of 25 April, 1991, par. 57; Eur. Court H.R., Case of Mller and Others vs. Switzerland,
Judgment of 24 May, 1988, Series A, N 133, par. 33; Eur. Court H.R., Case of Lingens vs. Austria,
Judgment of 8 July, 1986, Series A, N 103, par. 41; Eur. Court H.R., Case of Barthold vs. Germany,
Judgment of 25 March, 1985, Series A, N 90, par. 58; Eur. Court H.R., Case of The Sunday Times vs.
United Kingdom, Judgment of 29 March, 1979, Series A, N 30, par. 65; y Eur. Court H.R., Case of
Handyside vs. United Kingdom, Judgment of 7 December, 1976, Series A, N 24, par. 49.

Asimismo, nuestro Tribunal regional ha dejado sentado que la Comisin Africana

de Derechos Humanos y de los Pueblos14 y el Comit de Derechos Humanos de Na-
ciones Unidas15 se han pronunciado en el mismo sentido.
Para finalizar, y frente al panorama expuesto, la Corte IDH concluye que [e]xiste
entonces una coincidencia en los diferentes sistemas regionales de proteccin a los
derechos humanos y en el universal, en cuanto al papel esencial que juega la libertad de
expresin en la consolidacin y dinmica de una sociedad democrtica. Sin una efectiva
libertad de expresin, materializada en todos sus trminos, la democracia se desvane-
ce, el pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y
denuncia ciudadana se empiezan a tornar inoperantes y, en definitiva, se empieza a
crear el campo frtil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad.16
3. Acerca del honor, la vida privada,

la intimidad y otros derechos vinculados
A su turno, sin abandonar el plano de los conceptos jurdicos indeterminados y si-

guiendo referencialmente lo expuesto por Nogueira Alcal, el honor objetivo u honra es
protegible frente a la intromisin ilegtima por medio de informaciones inexactas u
ofensivas que viole el buen nombre de la persona o de su familia como consecuencia
de la divulgacin de aspectos de la vida privada que por su naturaleza afectan su
reputacin;17 al tiempo que la vida privada en un crculo o mbito ms profundo lleva
al concepto de intimidad, el que consiste en la visin del autor citado en la facultad
de la persona para evitar las injerencias de terceros en el mbito de su privacidad,
salvo la autorizacin de tal develamiento de la intimidad por el propio afectado.18
Con todo, mutatis mutandi debemos advertir que desde hace tiempo el concepto
de intimidad ha recibido una resignificacin dejando de ser visualizada slo como una
libertad negativa, pues por ejemplo combinada con el derecho autnomo de auto-
determinacin informativa (bien jurdico que subyace en la proteccin que brinda el
hbeas data), ofrece una textura que resulta acorde con los modernos desafos infor-
mticos, puesto que, superndose precisamente aquel cors inicial como libertad ne-
14
Cfr. African Commission on Human and Peoples Rights, Media Rigths Agenda and Constitucional
Rights Project vs. Nigeria, Communications Nos. 105/93, 128/94, 130/94 and 152/96, Decision of 31
October, 1998, par. 54 (cit. por la Corte IDH en el aludido Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia
de 2 de julio de 2004, prr. 114).
15
Cfr. Organizacin de Naciones Unidas, Comit de Derechos Humanos, Aduayom y otros c. Togo (422/
1990, 423/1990 y 424/1990), dictamen de 12 de julio de 1996, prr. 7.4 (cit. por la Corte IDH en el
nombrado Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, prr. 114).
16
Cit. por la Corte IDH en el referido Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004,
prr. 116.
17
NOGUEIRA ALCAL, Humberto, El derecho a la libertad de opinin e informacin y sus lmites (Honra y
vida privada), LexisNexis, Santiago de Chile, 2002, pp. 106/107.
18
Ibd., p. 107.

Vctor Bazn
gativa, permite avanzar hacia una fase activa del proceso de circulacin de la informa-
cin personal brindando protagonismo al interesado al posibilitarle el ejercicio de un
adecuado control para la preservacin de su libertad informtica, espectro en cuyo
interior subyace tambin la nota de exigencia de veracidad y precisin de la informa-
cin que le concierne.19
Retornando de la digresin anterior, debe precisarse que aquellos derechos reci-

ben la siguiente proteccin constitucional y de fuente internacional:
en el art. 19 de la Constitucin Nacional (en adelante tambin C.N.), en cuanto a

que [l]as acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y
a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas
de la autoridad de los magistrados, y en el citado art. 33 (derechos y garantas no
enumerados); y
asimismo, han sido consagrados en algunos de los instrumentos internacionales

adjudicatarios de cotizacin constitucional por el art. 75, inc. 2, prr. 2, ibd., por
caso: el art. 12 de la DUDH, en cuanto a que [n]adie ser objeto de injerencias arbitra-
rias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a
su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra
tales injerencias o ataques; el art. 17 del PIDCP y el art. 11 de la CADH, normas stas
que, salvo algunos matices, estn concebidas en trminos similares a la de la DUDH;
elenco de disposiciones a las que debera aadirse la contenida en el art. 14 de la
CADH, que consagra el derecho de rectificacin o respuesta.
A modo de cierre de estas breves lneas sobre el sector de derechos que presenta-
mos, consideramos indispensable resaltar un aspecto medular sobre el que Eguiguren
Praeli advierte, al dejar sentado que si bien es cierto que las libertades de expresin e
informacin ostentan singular trascendencia para la vigencia efectiva de un rgimen
democrtico y pluralista, la formacin de una opinin pblica y la libre difusin de las
ideas; los derechos a la intimidad personal o, incluso, a la autodeterminacin infor-
mativa, tienen una importancia que trasciende el mbito meramente individual, alcan-
zando una dimensin social indispensable para asegurar el respeto de la dignidad y
19
Al respecto, ver BAZN, Vctor (2005), por ejemplo en: El hbeas data y el derecho de autodetermina-
cin informativa en perspectiva de derecho comparado, en Estudios Constitucionales. Revista Semes-
tral del Centro de Estudios Constitucionales de Chile (Ao 3, N 2), Universidad de Talca, Librotecnia,
pp. 85/139; (2001) El hbeas data y el ejercicio del derecho de autodeterminacin informativa dirigi-
do a acceder a archivos, registros o bancos de datos estatales de seguridad y a requerir informacin
sobre personas desaparecidas, Revista Argentina de Derechos Humanos, Ao 1, N 0, CELS, Univer-
sidad de Lans, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, pp. 175/205; El hbeas data y sus peculiaridades frente al
amparo, Revista de Derecho Procesal [Amparo. Hbeas data. Hbeas corpus - I] (N 4), Rubinzal-
Culzoni Edit., Santa Fe, 2000, pp. 215/268; y Del concepto preinformtico de la intimidad al derecho
de autodeterminacin informativa, en AA.VV. (1999), El cuarto poder. Expresin, informacin y co-
municacin social, Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, Ediar, Buenos Aires, 1999, pp. 49/158.

libertad de la persona, que tambin constituye fundamento insoslayable de un rgi-

men democrtico (nfasis agregado).20
III. DE CONFLUENCIAS Y TENSIONES. LA PONDERACIN

DE VALORES Y LOS VALORES DE LA PONDERACIN
Por cierto, la libertad de informacin, por una parte, y los derechos a la honra y a
la vida privada, por otra, generan o pueden originar interferencias y tensiones, las
que pensamos no son susceptibles de ser resueltas a priori e in abstracto, como
tampoco lo son en general los potenciales conflictos entre valores recipiendarios de
reconocimiento y proteccin en la Carta Magna y los documentos internacionales
sobre derechos humanos con valencia homloga a sta.
Vinculado estrechamente al Estado Constitucional de Derecho, el neoconstitucio-

nalismo 21 ha modificado, inter alia, el marco terico del derecho constitucional, sur-
giendo en cuanto a lo que aqu interesa una nueva dogmtica constitucional carac-
terizada por la complejizacin del Derecho, el que tambin se torn menos previsible,
permitiendo que en el terreno de la interpretacin constitucional gane espacio la tc-
nica de la ponderacin de valores, principios y conceptos jurdicos indeterminados,
sobre la hasta entonces cuasi exclusiva labor de subsuncin a la que los jueces
estaban principalmente ceidos.
Se acrecienta, as, el margen de accin de la ponderacin (bilanciamento o ba-

lancing of interest 22 ), pauta consolidada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
20
EGUIGUREN PRAELI, Francisco (2004), La libertad de expresin e informacin y el derecho a la intimidad
personal. Su desarrollo actual y sus conflictos, Lima, Palestra Editores, p. 22.
21
Se ha advertido que con el nombre de neoconstitucionalismo (o, aadimos por nuestra parte, y dada
su polisemia, los neoconstitucionalismos) o constitucionalismo contemporneo se hace referencia
tanto a un modelo de organizacin jurdico-poltica o de Estado de Derecho, como al tipo de teora del
derecho requerido para explicar aquel modelo; e, incluso, cabra hablar de neoconstitucionalismo como
ideologa, para mentar la filosofa poltica que justifica la frmula del Estado Constitucional de Derecho
(cfr. PRIETO SANCHS, Luis, voz Neoconstitucionalismo, en Carbonell, Miguel [coordinador] (2002), Dic-
cionario de Derecho Constitucional, Mxico, D.F., Edit. Porra y Universidad Nacional Autnoma de
Mxico [Instituto de Investigaciones Jurdicas], p. 420).
Una sntesis del alcance del neoconstitucionalismo viene propuesta por Sastre Ariza (La ciencia jurdica ante
el neoconstitucionalismo, en CARBONELL, Miguel [editor] (2003), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Ed. Tro-
tta - Universidad Nacional Autnoma de Mxico, p. 239), quien se refiere a l expresando que se trata de un
nuevo modelo jurdico que representa el Estado Constitucional de Derecho, cuya peculiaridad est dada por
las caractersticas o funciones de algunas Constituciones que aparecen en la segunda postguerra mundial y
que se contraponen a las del constitucionalismo antiguo o decimonnico, lo que en la visin de Fioravanti
supone que aquellas Constituciones representan el intento de recomponer la gran fractura entre democra-
cia y constitucionalismo (FIORAVANTI, M. (2001), Constitucin. De la antigedad a nuestros das [1999], trad.
de M. Martnez Neira, Madrid, Trotta, p. 163; cit. por Sastre Ariza, Santiago, dem).
Sobre el tema, ver para ampliar, BAZN, Vctor, Neoconstitucionalismo e inconstitucionalidad por omisin,
Revista Derecho del Estado, N 20, diciembre de 2007, Universidad del Externado, Bogot, pp. 121/144.
22
Cfr. OCALLAGHAN, Xavier (1991), Libertad de expresin y sus lmites: honor intimidad e imagen, Ma-
drid, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, p. 15.

Vctor Bazn
Justicia argentina, asociada al juicio de razonabilidad y particularmente al principio de

proporcionalidad. Ello, como mtodo apropiado para formular un enunciado de pre-
ferencia condicionada23 o trazar una jerarqua axiolgica mvil, til para el caso con-
creto pero que no impide una respuesta distinta en otro supuesto. Todo, claro est,
sin perder de vista la utilidad que especficamente en la dimensin de los derechos
fundamentales puede reportar como enfoque interpretativo de stos su armonizacin o
ajuste dentro del sistema general de derechos, tal como postula Nogueira Alcal, para
resguardar la unidad de dicho modelo que tenga como puntos de partida y llegada la
integridad y la unidad de la persona humana y de la dignidad inherente a la misma.24
Mutatis mutandi, Prieto Sanchs que ha defendido las bondades del mtodo pon-
derativo identifica como rasgo caracterstico de ste el que con l no se logra res-
puesta vlida para todo supuesto, sino slo una preferencia relativa al caso concreto
que no excluye una solucin diferente en otro supuesto.25
Asimismo, el citado autor26 pone de manifiesto que el gran hallazgo de la jurispru-

dencia constitucional espaola es lo que suele conocerse con el nombre de juicio de
razonabilidad y que representa el mtodo caracterstico para la aplicacin de las genui-
nas normas constitucionales, y muy particularmente para la aplicacin del principio de
igualdad. Aade que una versin ms depurada de la genrica razonabilidad nos la
ofrece el principio o mxima de la proporcionalidad, que es el mtodo habitualmente
utilizado por los Tribunales, constitucionales o no, para resolver la colisin circunstancial
entre derechos fundamentales o, ya en general, el conflicto entre derechos y otros bienes
constitucionales. Ms adelante, advierte que en muchas ocasiones se utilizan las expresio-
nes proporcionalidad y ponderacin como sinnimas; sin embargo, aclara que, en
realidad, parece que la ponderacin representa la ltima fase del principio de proporcio-
nalidad, esto es, lo que denomina como proporcionalidad en sentido estricto.
Advierte el catedrtico trado en cita que ponderar es buscar la mejor decisin (la
mejor sentencia, por ejemplo) cuando en la argumentacin concurren razones justifica-
torias conflictivas y del mismo valor. Lo dicho sugiere que la ponderacin es un mtodo
para la resolucin de cierto tipo de antinomias o contradicciones normativas,27 aa-
diendo que la ponderacin intenta ser un mtodo para la fundamentacin de ese enun-
ciado de preferencia [condicionada] referido al caso concreto; un auxilio para resolver
conflictos entre principios del mismo valor o jerarqua, cuya regla constitutiva puede
23
PRIETO SANCHS, Luis, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, cit. (Neoconstitucionalismo[s]),
p. 142.
24
NOGUEIRA ALCAL, Humberto (2006), Lineamientos de interpretacin constitucional y del bloque consti-
tucional de derechos, Santiago, Librotecnia, pp. 371/372.
25
Cfr. PRIETO SANCHS, Luis (2000), Tribunal Constitucional y Positivismo Jurdico, Doxa, N 23, Alicante,
p. 180.
26
Ibd., pp. 178/180 y nota a pie de pgina 56.
27
PRIETO SANCHS, Luis (2002), Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial ,
Serie Derechos y Garantas, N 5, Palestra Editores, Lima (ver el prrafo transcripto y otras considera-
ciones interesantes sobre el particular en pp. 128/129).

formularse as: cuando mayor sea el grado de no satisfaccin o de afectacin de un

principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin de otro.28
La teora de la argumentacin viene a prestar un significativo servicio a la judicatu-

ra al convertirse en un elemento til en la interpretacin constitucional, justamente
porque como acota Barroso existen hiptesis (por ejemplo, ante clusulas de conte-
nido abierto, normas de principio y conceptos indeterminados) en las que el funda-
mento de legitimidad de la actuacin judicial se transfiere al proceso argumentativo,
donde el magistrado debe demostrar racionalmente que la solucin propuesta es la
que realiza ms adecuadamente la voluntad constitucional.29
En ese sentido, Prieto Sanchs puntualiza que en el mbito descripto se reclama

entre otras cosas una depurada teora de la argumentacin capaz de garantizar la
racionalidad y de suscitar el consenso en torno a las decisiones judiciales, sentido que
tiene a su criterio la ponderacin rectamente entendida.30 Segn explica, los rasgos
salientes de la nueva teora del derecho, que encarna el neoconstitucionalismo, son:
omnipresencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos
mnimamente relevantes, en lugar de espacios exentos en favor de la opcin legislati-
va o reglamentaria; ms principios que reglas; ms ponderacin que subsuncin;
omnipotencia judicial en lugar de autonoma del legislador ordinario; y, por ltimo,
coexistencia de una constelacin plural de valores, a veces tendencialmente contra-
dictorios, en lugar de homogeneidad ideolgica alrededor de un puado de principios
coherentes entre s y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas.31
En un escenario con tales peculiaridades es preciso concebir a la libertad de infor-

macin como reaseguro de la sana pervivencia de la sociedad democrtica, sin perjui-
cio de lo cual, es igualmente til que se efecte a su respecto una hermenutica
razonable que no soslaye la proteccin que otros derechos y libertades fundamentales
merecen cuando la aludida libertad de informacin entra en interaccin con ellos, los
que como se anticipaba resultan igualmente custodiados por el manto de las nor-
mativas constitucional e internacional. Y es precisamente en este mbito donde la
tarea de ponderacin adquiere una relevancia sustancial en tanto no existe a priori una
determinacin de prevalencia de un derecho sobre otro, es decir que en principio
todos receptan valencia homloga.
Consistente con la textura y la importancia del asunto que venimos presentando, la

jurisprudencia de la Corte Suprema argentina ha dejado bien en claro que el derecho
28
Para el tramo transliterado y otras apreciaciones relevantes sobre el punto, cftar. ibd., pp. 135/136.
29
BARROSO, Lus Roberto (2003), O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos
princpios no direito brasileiro, en AA.VV., Visin iberoamericana del tema constitucional, Caracas,
Fundacin Manuel Garca-Pelayo, p. 86.
30
PRIETO SANCHS, Luis, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, op. cit. (Neoconstitucionalismo[s]),
p. 157.
31
Ibd., pp. 131/132.

Vctor Bazn
de prensa ostenta el carcter de una libertad preferida, aunque ello no implica que
el ejercicio del derecho de informar pueda extenderse en detrimento de la necesaria
armona con los restantes derechos constitucionales.32 Por consiguiente, y como pre-
misa genrica, el Mximo Tribunal nacional entiende que el lugar eminente que
tiene el derecho de buscar, dar, recibir, y difundir informacin e ideas de toda ndole,
no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daos cometidos en su
ejercicio,33 debido a que el constituyente no tuvo el propsito de asegurar la impuni-
dad de la prensa.34
Aunque suene a lugar comn, para afirmar lo anterior el Supremo Tribunal argenti-
no parte de razonar que el derecho a la libertad de expresin no es absoluto, como
reiteradamente lo ha advertido la Corte IDH.35 Y ello porque el art. 13.2 de la CADH
prev la posibilidad de establecer restricciones a la libertad de pensamiento y de
expresin a travs de la aplicacin de responsabilidades ulteriores por el ejercicio
abusivo de este derecho, causales que deben estar expresa, taxativa y previamente
fijadas por la ley, ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputa-
cin de los dems o la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la
salud o la moral pblicas, y no deben de modo alguno limitar, ms all de lo estricta-
mente necesario, el alcance pleno de la libertad de expresin y convertirse en un
mecanismo directo o indirecto de censura previa.36
Coherente con tales prevenciones, la Corte nacional ha establecido que los reme-
dios reparadores son los previstos en la ley comn civil y penal, y deben ser los estric-
tamente necesarios para asegurar una adecuada medida de proteccin a los otros
derechos en tensin, ya que la ligereza en la ponderacin de los presupuestos de la
responsabilidad conspirara contra la formacin de una prensa vigorosa en razn de
la fuerza paralizadora y disuasiva de la obligacin de resarcir y ello entorpecera el
desenvolvimiento de la funcin esencial de control de la cosa pblica que lleva a cabo
la prensa en una repblica.37
Por ltimo, no puede soslayarse que tales pautas tuitivas de la libertad de expre-
sin e informacin son igualmente consistentes, inter alia, con el Principio 5 de la
citada Declaracin de Chapultepec, que establece que [l]a censura previa, las restric-
ciones a la circulacin de los medios o a la divulgacin de sus mensajes, la imposicin
32
Vid. Costa, Hctor Rubn c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos y otros, de 12 de marzo de 1987
(Fallos, 310:508), entre otros numerosos precedentes.
33
Fallos, 324:4433.
34
Ver Campillay, Julio Csar c. La Razn, Crnica y Diario Popular, de 15 de mayo de 1986 (Fallos,
308:789); Ponzetti de Balbn, Indalia c. Editorial Atlntida S.A., de 11 de diciembre de 1984 (Fallos,
306:1892, voto del juez Petracchi, consid. 10); etc.
35
Cfr., por ejemplo, Corte IDH, Caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de
2005, Serie C, N 135, prr. 79.
36
Cfr., v. gr., Corte IDH, OC-5/85, cit., prr. 39; Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio
de 2004, cit. prr. 120; y Caso Ricardo Canese, sentencia de 31 de agosto de 2004, cit., prr. 95.
37
Fallos, 319:3085, voto de los doctores Belluscio y Lpez, consids. 5 y 6; Fallos, 324:4433, consid. 9.

arbitraria de informacin, la creacin de obstculos al libre flujo informativo y las limi-

taciones al libre ejercicio y movilizacin de los periodistas, se oponen directamente a
la libertad de prensa; y con el Principio 5 de la aludida Declaracin de Principios sobre
Libertad de Expresin, que reza: La censura previa, interferencia o presin directa o
indirecta sobre cualquier expresin, opinin o informacin difundida a travs de cual-
quier medio de comunicacin oral, escrito, artstico, visual o electrnico, debe estar
prohibida por la ley. Las restricciones en la circulacin libre de ideas y opiniones,
como as tambin la imposicin arbitraria de informacin y la creacin de obstculos al
libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresin.
IV. LMITES DE LA LIBERTAD DE INFORMACIN Y DE LOS DERECHOS A

LA HONRA Y LA VIDA PRIVADA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA ARGENTINA. ALGUNOS CRITERIOS PARA ZANJAR
LOS EVENTUALES CONFLICTOS ENTRE ELLOS
1. La indagacin por emprender
Bosquejados sucintamente algunos insumos conceptuales para una mejor com-

prensin del anlisis por efectuar, en este segmento del trabajo pasaremos a delinear
los ejes que vertebran el desarrollo jurisprudencial de la Corte Suprema argentina en
un sector de actividad jurisdiccional en el que se despliegan las vinculaciones y tensio-
nes de sensibles derechos, libertades, principios y valores constitucionales, los que
pueden sintetizarse primariamente y en un ejercicio extremo de simplificacin como:
la libertad de expresin e informacin, por un lado, y el derecho a la honra y a la vida
privada (y dems vinculados a stos), por el otro.
2. Un leading case: Ponzetti de Balbn, Indalia c. Editorial Atlntida

S.A., los lmites jurdicos del derecho de informacin en relacin
directa con el derecho a la privacidad o intimidad y los reflejos de
aquel fallo en la actualidad
A) Prtico. Sin lugar a dudas Ponzetti de Balbn, emitido el 11 de diciembre de

1984,38 es un fallo jurdica y axiolgicamente trascendente que nutre a diversos pro-
nunciamientos posteriores. Precisamente, y al solo efecto ejemplificativo, aludiremos
a uno reciente, Franco, Julio Csar c. Diario La Maana y/u otros, de 30 de octubre
de 2007, en orden a corroborar la vigencia de los postulados sentados en aquella
seera causa en el complejo mbito de interseccin de derechos fundamentales como
la libertad de informacin y la intimidad personal y familiar.
38
Ver supra, nota 34.
El esquema de votacin fue el siguiente: la mayora estuvo compuesta por los doctores Carri y Fayt;
concurrentemente, en forma conjunta, se pronunciaron los jueces Caballero y Belluscio, mientras que
tambin de modo concurrente aunque ya individualmente vot el ministro Petracchi.

Vctor Bazn
B) Ponzetti de Balbn. La referencia a Ponzetti de Balbn es imposible de soslayar

pues constituye un leading case dictado en los albores del readvenimiento de la demo-
cracia en nuestro pas, luego del aciago golpe militar que gener un oscuro y srdido
gobierno de facto entre 1976 y 1983. El decisorio abri el camino para fallos posteriores
que, readquiridas algunas libertades fundamentales como la de expresin, fueron perfi-
lando los alcances, lmites y vinculaciones de sta con otros derechos bsicos.
La causa se inici con la demanda por daos y perjuicios promovida por la esposa
y el hijo del doctor Ricardo Balbn (un conocido dirigente poltico fallecido el 9 de
setiembre de 1981) contra Editorial Atlntida S.A., propietaria de la revista Gente y
la actualidad, y Carlos y Anbal Vigil, debido a que dicha revista public en su portada
una fotografa del doctor Balbn cuando se encontraba internado en la sala de terapia
intensiva de una clnica, foto ampliada con otras en el interior de la publicacin, lo que
provoc el sufrimiento y la mortificacin de la familia del poltico y la desaprobacin
de esa violacin a la intimidad por parte de autoridades nacionales, provinciales, mu-
nicipales, eclesisticas y cientficas.
Las instancias de mrito receptaron la accin (reparacin de los daos y perjuicios

ocasionados por la violacin del derecho a la intimidad del doctor Balbn), ante lo cual
la demandada dedujo recurso extraordinario federal, sustentndose en que el pronun-
ciamiento violaba los arts. 14 y 32 de la C.N.
El Alto Tribunal enfoc la cuestin entendiendo que lo que se encontraba en juego

eran los lmites jurdicos del derecho de informacin en relacin directa con el dere-
cho a la privacidad o intimidad consagrado en el art. 19 de la C.N.
Al respecto, advirti el Tribunal en el voto mayoritario que en el caso de perso-

najes clebres cuya vida tiene carcter pblico o personajes populares, su actuacin
pblica o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les
confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique el inters general. Pero ese
avance sobre la intimidad no autoriza a daar la imagen pblica o el honor de estas
personas y menos sostener que no tienen un sector o mbito de vida privada protegi-
da de toda intromisin. Mxime cuando con su conducta a lo largo de su vida, no ha
fomentado las indiscreciones ni por propia accin, autorizado, tcita o expresamente
la invasin a su privacidad y la violacin al derecho a su vida privada en cualquiera de
sus manifestaciones (consid. 9).
As, decidi que la publicacin de la fotografa por la revista exceda el lmite

legtimo y regular del derecho a la informacin, toda vez que fue tomada subrepti-
ciamente la vspera de su muerte en la sala de terapia intensiva del sanatorio en que se
encontraba internado el doctor Balbn (consid. 10 de la mayora). Aadi que esa
fotografa, lejos de atraer el inters del pblico, provoc sentimientos de rechazo y
de ofensa a la sensibilidad de toda persona normal, por lo que, en consecuencia, la
presencia no autorizada ni consentida de un fotgrafo en una situacin lmite de carc-
ter privado que furtivamente toma una fotografa con la finalidad de ser nota de tapa

en la revista no admite justificacin y su publicacin configura una violacin del dere-

cho a la intimidad (id. consid.).
Por su parte, en la concurrencia conjunta de los jueces Caballero y Belluscio, en

cuya argumentacin se aprecian alusiones a los arts. 13 y 11, incs. 2 y 3, de la
CADH, se concluye que el lugar eminente que sin duda tiene en el rgimen republi-
cano la libertad de expresin comprensiva de la de informacin obliga a particular
cautela en cuanto se trate de deducir responsabilidades por su ejercicio. Empero, ello
no autoriza al desconocimiento del derecho de privacidad integrante tambin del es-
quema de la ordenada libertad prometida por la Constitucin mediante acciones que
invadan el reducto individual, mxime cuando ello ocurre de manera incompatible
con elementales sentimientos de decencia y decoro (consid. 8).
Para concluir esta resea, resulta til destacar el razonamiento del juez Fayt (quien
tambin concurri con la mayora), el cual ya entonces se refiri al equilibrio entre la
libertad de expresin y otros intereses pblicos o privados y a la tarea armonizado-
ra del Tribunal, advirtiendo el rango superior que en el sistema democrtico consti-
tucional que nos rige posee la libertad de expresin (nfasis agregado, consid. 14).
Por ltimo, el ministro Fayt concluy su voto coincidiendo textualmente con el remate
que elaboraron los doctores Caballero y Belluscio en el consid. 8 transcripto en el
prr. anterior (vid. consid. 22).
C) Franco, Julio Csar. Brevemente, la progresin de la causa fue la siguiente: El

hijo de un conocido abogado de la ciudad de Formosa (provincia del mismo nombre)
dedujo accin contra el Diario La Maana, Enrique Read y/o quien resulte legalmen-
te responsable, por el dao moral que le ocasion la publicacin de una fotografa que
mostraba el cadver de su padre, encontrado tal como indic varios das despus
de su muerte y en avanzado estado de descomposicin; asimismo, argument que la
fotografa haba sido tomada furtivamente y publicada sin el consentimiento de sus
familiares. La demanda fue receptada en las instancias de mrito y, ante el rechazo por
el Tribunal Superior de Justicia de Formosa de los recursos interpuestos, la accionada
articul el recurso extraordinario federal, que fue acordado, aunque finalmente la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nacin, por mayora, lo rechaz y confirm la sentencia.
El esquema de votacin en el Alto Tribunal fue: por la mayora, los doctores Loren-
zetti, Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni, quienes adhirieron al dic-
tamen de la Procuradora Fiscal subrogante; a su tiempo, la doctora Argibay vot en
solitaria disidencia, propiciando hacer lugar al recurso extraordinario, revocar la sen-
tencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Formosa y reenviar la causa a fin
de que se dicte un nuevo fallo.
Bsicamente, las lneas de sustentacin del fallo fueron las siguientes:
dado que el derecho a informar proviene del derecho del pblico a ser informa-
do, el medio no puede invocar vlidamente que sea del inters pblico conocer el

Vctor Bazn
estado fsico del cuerpo de una persona fallecida, mxime cuando se trata de un as-
pecto que pertenece claramente al mbito de la intimidad personal y familiar, que se
difunde sin razn superior que lo justifique y se deja expuesto a la vista de los extraos
destruyendo tal condicin de lo ntimo, es decir, de aquello que slo algunos tienen
derecho a conocer;
es razonable el anlisis sobre la proteccin del derecho a la imagen del fallecido

efectuada por el tribunal de la causa, al hacer lugar al dao moral reclamado por
violacin al derecho de privacidad, en cuanto concluy que resultaba irrelevante si
estaba acreditado o no el lugar donde se tom la fotografa, sino que puso el acento
en la falta de autorizacin de los familiares, y en la publicacin innecesaria del cadver
para informar sobre la muerte de una persona;
citando el precedente Ponzetti de Balbn, recalca que en l se estableci el

alcance que cabe dar al derecho a la privacidad, al sealar que comprende no slo a
la esfera domstica, al crculo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la persona-
lidad espiritual o fsica de las personas tales como la integridad corporal o la imagen;
para pasar a destacar un prrafo de tal sentencia en punto a que nadie puede inmis-
cuirse en la vida privada de una persona ni violar reas de su actividad no destinadas
a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ella y
que slo por ley podr justificarse la intromisin, siempre que medie un inters supe-
rior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas
costumbres o la persecucin del crimen;
que a la luz de la doctrina de dicho fallo, consider probado y no discutido que

la fotografa fue tomada y publicada; de igual manera estim admitido que no medi
autorizacin expresa alguna para habilitar la obtencin de la imagen y su ulterior pu-
blicacin, razn por la cual slo juzg que restaba determinar en orden a los agravios
del recurrente si la publicacin de la imagen de un cadver objetada por el actor, hijo
del fallecido por no haber mediado su autorizacin, era necesaria a los fines de ejer-
cer libremente la actividad de informacin sobre el hecho puntual del fallecimiento de
una persona; y
que resultaba irrelevante a los fines de resolver la cuestin si estaba acreditado

o no el lugar donde se tom la fotografa; por el contrario ponen el acento en que no
medi autorizacin, y en que, por tanto, la obtencin fue furtiva.
Por su parte, la doctora Argibay sostuvo que:
reconocer una proteccin de los sentimientos tan intensa, que la publicacin de

cualquier imagen deba ser autorizada por las personas cuyos sentimientos podran
verse afectados, colocara prcticamente a toda la actividad periodstica y en particular
al fotoperiodismo bajo sospecha y, por ende, bajo el deber de justificar en todos los
casos que el inters de la publicacin es superior al inters de las personas afectadas

en sus sentimientos. En tal sentido, indic la jueza disidente que un estado de cosas
semejante es incompatible con la funcin primordial de la prensa libre, puesto que la
fluidez de su funcionamiento resulta imposible cuando el control sobre la informacin
que es legtimo publicar se torna tan minucioso (consid. 7);
las intrusiones en los espacios privados, sea que respondan a un ingreso fsico o a
la utilizacin de tecnologa audiovisual que posibilite la captacin de sonidos o imge-
nes a distancia, hacen prima facie ilegtima la publicacin de los registros obtenidos de
ese modo, pero por otro lado, la publicacin de imgenes tomadas en espacios de libre
acceso, es decir, sin violar protecciones dispuestas por las personas para mantenerse
fuera de la mirada pblica, no constituye, como regla, una violacin de la intimidad de
las personas; lo que no supone un parmetro absoluto (no cabra reducir la vida privada
a los lugares exclusivos), sino solamente un juicio provisional segn el cual la injerencia
en la vida privada se presume en el primer caso y debe ser demostrada por quien la
invoca en el segundo. O, expresado de otra manera: en el primer tipo de situaciones
tiene precedencia el derecho tutelado en el art. 11.3 de la CADH y en el segundo, la
libertad de prensa protegida por el art. 14 de la C.N. y 13 de la Convencin (id. consid.);
las publicaciones que inciden en los sentimientos de las personas, pero que no
estn directamente orientadas a divulgar aspectos de su vida privada, no pueden ser
tomadas como un ataque en los trminos de los arts. 11.2 y 11.3 de la CADH, pues
llevar tan lejos el sentido de esta expresin no slo sera un uso forzado del texto, sino
que tambin sera inconsistente con la relevancia del derecho a la libertad de prensa
que es la moneda en que se pagara el costo de esta ampliacin interpretativa del
derecho a la intimidad (consid. 8); y
es inconsistente con la libertad de prensa condenar a la demandada por la publica-

cin de una fotografa, sin que ella haya sido el fruto de una invasin o intromisin en un
lugar privado o exclusivo y sin que tampoco la demandante haya demostrado que,
cualquiera fuese el lugar en que se tom la foto, la publicacin estuviese dirigida a
inmiscuirse principal o exclusivamente en su vida privada o la de su familia (consid. 10).
Como apretadsimo mensaje final, los posicionamientos del Tribunal dejan al des-
cubierto la pervivencia de las pautas sentadas en Ponzetti de Balbn en la percepcin
actual de al menos cinco de los siete jueces que integran hoy el Tribunal, y la exis-
tencia de una posicin antagnica (de la doctora Argibay), quien habra asumido lo
que un sector de la doctrina denomina reglas de prioridad o presuncin prima facie a
favor de uno de los derechos que entran en conflicto.39
39
Sobre el tema de las reglas de prioridad, ver FLORES, Oscar (2004), Libertad de prensa y derecho a la
intimidad de los funcionarios pblicos, Buenos Aires, La Ley, pp. 395 y ss.

Vctor Bazn
3. En torno al derecho de rplica, rectificacin o respuesta en la visin

de la Corte Suprema y su conexin con el equilibrio protectorio de la
libertad de expresin, por una parte, y de la dignidad, la honra, los
sentimientos y la intimidad, por la otra
A) Liminar. Examinaremos aqu un tndem de fallos para desnudar la percepcin

del Alto Tribunal en torno a la compleja cuestin que preanuncia el epgrafe: Ekme-
kdjian, Miguel . c. Sofovich, Gerardo, de 7 de julio de 1992, que marc un punto de
inflexin en la jurisprudencia de aqul; y Petric Domagoj, Antonio c. Diario Pgina
12, de 16 de abril de 1998.
B) Ekmekdjian c. Sofovich. Por varias razones, este fallo40 es paradigmtico, aun-

que constreidos por el espacio asignado a este trabajo slo nos limitaremos a
enfocar algunas aristas de inters vinculadas al propsito central de la publicacin.
En cuanto a la plataforma fctica cabe recordar que el actor (un prestigioso consti-
tucionalista hoy fallecido) interpuso demanda contra el Sr. Gerardo Sofovich y Canal 2
de Televisin, persiguiendo se leyera en el programa La Noche del Sbado emitido
en aquel Canal y conducido y producido por Sofovich, una carta documento para
contestarle al Sr. Dalmiro Senz, quien haba proferido a juicio del demandante
frases agraviantes en relacin con Jesucristo y la Virgen Mara (en la audicin de 11 de
junio de 1988).
Va de suyo que el actor canalizaba su pretensin invocando como fundamento el

derecho de rplica. La accin fue rechazada en ambas instancias ordinarias, lo que
llev a Ekmekdjian a plantear recurso extraordinario. La denegacin de tal remedio,
motiv la queja de su parte.
Por mayora41 la Corte Suprema acogi el planteo del demandante, confiriendo

aplicacin directa y operativa al art. 14 de la CADH que contiene el derecho de recti-
ficacin o respuesta, aun cuando no exista una norma legal reglamentaria que lo
desarrollase endgenamente; adems, interpret que la expresin en las condicio-
nes que establezca la ley (art. 14.1, in fine, ibd.) se refiere a los diversos sistemas
jurdicos internos, integrados tambin por las sentencias de sus rganos jurisdicciona-
les, pues tanto la tarea judicial como legislativa persiguen el fin comn de las solucio-
nes valiosas (el sobremarcado nos corresponde; consid. 22 de la mayora), citando el
precedente registrado en Fallos, 302:1284.
En otras palabras, afirm que el compromiso del orden jurdico interno con la
CADH puede tambin ser cumplido por una sentencia judicial, pudiendo el tribunal
40
Fallos, 315:1492.
41
La mayora qued integrada con los doctores Cavagna Martnez, Fayt, Barra, Nazareno y Boggiano; las
disidencias correspondieron a los ministros Petracchi, Molin OConnor, Levene [h.] y Belluscio.

fijar las caractersticas con que ese derecho, ya concedido por el tratado ser ejerci-
tado en el caso concreto (nfasis agregado; consid. 22, in fine, de la mayora).
Un corte transversal de la sentencia en anlisis nos permitira extraer como una de

las pautas sentadas jurisprudencialmente, la circunstancia de que, como la Conven-
cin estaba vigente para Argentina al momento en que la Corte fall (y, tambin, al
tiempo en que el actor formul su peticin) y ostentaba jerarqua supralegal (hoy
posee valencia constitucional), su incumplimiento al influjo de la abstencin legislati-
va podra constituir omisin inconstitucional reparable judicialmente a travs del
amparo. En tal sentido, el fallo expresa: La violacin de un tratado internacional pue-
de acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una con-
ducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisin de establecer disposiciones
que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultaran contradictorias con
la previa ratificacin internacional del tratado... (remarcado aadido; consid. 16 del
voto mayoritario). Por ende, la segunda de las hiptesis (omisin de establecer dispo-
siciones que hagan posible su cumplimiento) provocara la agresin constitucional
por omisin y viabilizara la fiscalizacin jurisdiccional a su respecto.
Dando un giro copernicano a la trayectoria jurisprudencial desplegada hasta en-

tonces,42 viabiliz el derecho de rectificacin o respuesta y, en una interpretacin de
avanzada, entendi que la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados43
confiere primaca al derecho internacional convencional sobre el derecho interno, es-
tableciendo una prioridad de rango que integra el ordenamiento jurdico argentino
pues la convencin es un tratado internacional, constitucionalmente vlido, que asig-
na prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el mbito del
derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primaca del derecho internacional
por el propio derecho interno (consid. 18 de la mayora). En esa direccin aadi que
la necesaria aplicacin del art. 27 de aquella Convencin impone a los rganos del
Estado argentino asignar primaca al tratado ante un eventual conflicto con cualquier
norma interna contraria o con la omisin de dictar disposiciones que, en sus efectos,
equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los trminos de dicho art.
27 (consid. 19 de la mayora).
Asimismo, la Corte Suprema transfundi a su fallo la hermenutica que la Corte

Interamericana realizara respecto de la CADH, sosteniendo precisamente que la inter-
pretacin de sta debe guiarse por la jurisprudencia del Tribunal Interamericano,44
42
Ver al respecto, por ejemplo, el citado caso Costa (nota 32) y los pronunciamientos recados en
Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt, Bernardo y otros, de 1 de diciembre de 1988 (Fallos, 311:2497)
y Snchez Abelenda c. Ediciones de la Urraca, de 1 de diciembre de 1988 (Fallos, 311:2553).
43
Convencin aprobada en Argentina por la Ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de
diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980.
44
El criterio trasuntado en tal resolutorio aparece tambin de algn modo esbozado en Servini de Cubra,
Mara R. s/ amparo, de 8 de setiembre de 1992 (Fallos, 315:1943).
Es importante recordar, ya respecto de la valencia prioritaria del derecho internacional convencional
sobre el derecho interno y la necesaria aplicacin del art. 27 de la Convencin de Viena sobre el

Vctor Bazn
para pasar a citar aprobatoriamente la OC-7/8645 (ver consids. 21 y ss. de la mayora),

en la que entre otros aspectos interpret el art. 14.1 del Pacto.46
Finalmente, es digno de rememorar que para la percepcin mayoritaria de la Corte,

en el anlisis valorativo del denominado derecho de respuesta, no slo se encuen-
tra en juego la tutela de la libertad de expresin o el derecho de imprimir sin censura
previa, sino tambin la adecuada proteccin de la dignidad, la honra, los sentimientos
y la intimidad del comn de los hombres y por consiguiente la garanta jurisdiccional
para el sostenimiento de estos valores de la personalidad, garanta que puede encon-
trar un medio apto de ejercicio a travs de la rectificacin, respuesta o procedimientos
que se aproximen a ese objeto. Ambos valores deben ser debidamente sopesados, sin
perder de vista que, con la respuesta, se trata de asegurar el derecho natural, primario,
elemental a la legtima defensa de la dignidad, la honra y la intimidad. A que la vida del
comn de los hombres no sea convertida en materia de escndalo por el periodista, el
Derecho de los Tratados, que en Ekmekdjian c. Sofovich la Corte Suprema estableci (ver consids. 18
a 20 del voto mayoritario), que en orden a evitar confusiones interpretativas que lesionaran la suprema-
ca de la Constitucin (y su art. 27), se vio precisada a estrechar la primigenia laxitud de aquella afirma-
cin, al declarar en fallos posteriores que el art. 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados impone a los rganos del Estado argentino una vez resguardados los principios de derecho
pblico constitucionales asegurar la primaca a los tratados ante un conflicto con una norma interna
contraria pues esa prioridad de rango integra el orden jurdico argentino y es invocable con sustento en
el art. 31 de la Carta Magna destacado nuestro: Cafs La Virginia S.A., de 13 de octubre de 1994
(Fallos, 317:1282, , consid. 9 de la mayora) y su remisin a Fibraca Constructora SCA c. Comisin
Tcnica Mixta de Salto Grande, de 7 de julio de 1993 (Fallos, 316:1669, consid. 3).
Algn pronunciamiento anterior a Ekmekdjian c. Sofovich sobre la interpretacin de la normativa de
un instrumento internacional se patentiza embrionariamente en el caso registrado en Firmenich, Mario
E., de 28 de julio de 1987 (Fallos, 310:1476), acerca de la hermenutica razonable del art. 7.5 de la
CADH (ver consids. 4, 6 y 7 de la mayora).
45
Corte IDH, OC-7/86, de 29 de agosto de 1986, Exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta
(arts. 14.1, 1.1 y 2, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Serie A, Fallos y Opinio-
nes, N 7, Secretara de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jos de Costa Rica, 1986.
46
La jurisprudencia de la Corte Interamericana nutre, asimismo, a los votos individuales y/o disidentes de
algunos de los ministros de la Corte Suprema. Por caso, y sin intenciones de taxatividad, en Ekmekd-
jian c. Sofovich as puede ser constatado de la lectura del voto disidente de los doctores Petracchi y
Molin OConnor, cuyo consid. 14 refleja la cita de la OC-2/82 (acerca del efecto de las reservas sobre
la entrada en vigencia de la CADH) y de la OC-1/82 (sobre otros tratados objeto de la funcin
consultiva de la Corte), el consid. 16 de la OC-7/86 y de la OC-2/82 y el consid. 17, nuevamente de la
OC-7/86 especficamente, la opinin separada de Gros Espiell; ya en el voto, tambin disidente, del
doctor Levene (h.), en el consid. 9 bien que implcitamente se alude a la OC-2/82 y a la OC-3/83
(sobre restricciones a la pena de muerte) y en el consid. 10, a la OC-7/86.
Por su parte, en Servini de Cubra, en el consid. 25 del voto del doctor Fayt se alude a la OC-5/85 (acerca
de la colegiacin obligatoria de periodistas), referencia reiterada en el voto del doctor Boggiano consids.
15 a 17, donde tambin se alude a la opinin separada de Gros Espiell, en la disidencia parcial del doctor
Barra consids. 12 a 14, tramos donde figuran asimismo referencias a las opiniones separadas de Piza
Escalante y de Gros Espiell y en la disidencia parcial del doctor Petracchi consids. 25 y 26.
Ya en el pronunciamiento vertido en Artigue, Sergio P., de 25 de marzo de 1994 (Fallos, 317:247), en
el consid. 14 del voto del doctor Petracchi se cita la mencionada OC-7/86 opinin separada de Piza
Escalante.

comentarista o el locutor de turno. A que su vida, su privacidad, su honra siga siendo

suya; a seguir respetndose a s mismo (bastardilla agregada; consid. 10).
C) Petric Domagoj. Que ambas instancias de mrito admitieron la demanda del

actor, quien invoc ante el Diario Pgina 12 el derecho de rectificacin o respuesta
contenido en el art. 14 de la CADH, con motivo de un artculo que el peridico publi-
c, en el que se le atribua el carcter de asesor del Presidente de la Nacin Argentina
y el desarrollo de actividades de reclutamiento y organizacin de grupos de mercena-
rios para enviarlos a combatir junto a las fuerzas croatas en la guerra de Bosnia-Her-
zegovina. En definitiva, el accionante sostuvo que lo nico verdico de la nota cuya
rectificacin pretenda, era que colaboraba honorariamente en la Representacin de
Croacia, en prensa y cultura, mientras que las falsedades lo presentaban como un even-
tual transgresor de las normas que rigen la comunidad internacional. El diario rechaz el
pedido sobre la base de que la informacin haba sido escrita luego de una profunda
tarea de investigacin, que describi en una carta que haba dirigido al demandante.
Interpuesto por la accionada el recurso extraordinario federal pertinente, el mismo

fue denegado, lo que motiv el correspondiente recurso de hecho, el que por mayo-
ra47 fue admitido, aunque se confirm la sentencia.
Centralmente, el fallo en la versin mayoritaria se bas en que el derecho de

rectificacin o respuesta:
se circunscribe a las informaciones inexactas o agraviantes emitidas en perjuicio

del afectado, debiendo provenir el agravio de los hechos en s mismos de los que se
da noticia y que el afectado pretender eventualmente responder y no de la formu-
lacin de juicios de valor descalificantes, pues una expresin fuertemente crtica podr
dar lugar a otro tipo de respuestas legales (por ejemplo, si cae en el insulto gratuito e
injustificado), pero nunca dar ocasin al ejercicio del derecho previsto en el art. 14 de
la CADH (consid. 9);
es un medio ceido y acotado que persigue proteger mbitos concernientes al

honor, identidad e intimidad de personas que han sido aludidas en algn medio de
comunicacin,48 de las interferencias que prima facie podran haber sufrido, dando al
afectado la posibilidad de responder aquello que en l se ha dicho (consid. 12); y
citando al Tribunal Constitucional espaol en la Sentencia 168/1986, expres que

adems de su primordial virtualidad de defensa de los derechos o intereses del rec-
tificante, supone (...) un complemento a la garanta de la opinin pblica libre (...) ya
que el acceso a una versin diferente de los hechos publicados favorece, ms que
47
La mayora estuvo integrada por los doctores Petracchi, Lpez y Bossert; por medio de sendos votos
concurrentes se expidieron los ministros Nazareno, Molin OConnor, Fayt, Boggiano y Vzquez; y,
finalmente, el doctor Belluscio plante su disidencia.
48
Cfr. cit. Fallos: 315:1492, 1532, disidencia de los jueces Petracchi y Molin OConnor, consid. 20.

Vctor Bazn
perjudica, el inters colectivo en la bsqueda y recepcin de la verdad que aquel

derecho fundamental protege49 (id. consid.).
4. El estndar Campillay como regla de exclusin

de responsabilidad del medio de prensa y los
afinamientos jurisprudenciales posteriores
A) Explicacin preliminar. En el presente segmento del trabajo haremos sucinta

alusin a un precedente fundamental en el devenir jurisprudencial del Mximo Tribu-
nal Federal argentino en el mbito temtico que analizamos. Nos referimos a la doctri-
na constitucional diseada in re Campillay, Julio C. c. La Razn y otros, que presen-
taremos de modo liminar, refirindonos luego a ciertos ajustes y afinamientos a los
que en fallos ulteriores la Corte someti a tal estndar para aggiornarlo y/o tornarlo
ms adecuado al fin para el que fue primigeniamente concebido.
B) El caso Campillay. El pronunciamiento recado en la causa Campillay data

de 15 de mayo de 1986.50 Reviste trascendencia sustancial pues en l la Corte elabor
una serie de pautas de exclusin de responsabilidad de la prensa que, con afinamien-
tos y aclaraciones posteriores, resultan actualmente de aplicacin.
Las instancias ordinarias haban admitido la responsabilidad derivada de la publi-

cacin de una noticia errnea que involucraba al actor en la perpetracin de diversos
delitos de los que fue sobresedo definitivamente en sede penal, condenando a los
accionados a abonar un resarcimiento en concepto de dao moral. Contra la sentencia
de segunda instancia, los codemandados S.A. La Razn y el titular del Diario Popular
articularon sendos recursos extraordinarios que, denegados, generaron las respecti-
vas quejas ante la Corte Suprema de Justicia, que aunque fueron acogidas no surtieron
efecto para modificar la sentencia recurrida puesto que, por mayora,51 el Mximo
Tribunal procedi a confirmarla.
En su recorrido argumental el voto triunfante advierte que si bien en un sentido

amplio la libertad de expresin tiene un lugar eminente que obliga a particular cautela
en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afir-
marse sin vacilacin que ello no se traduce en el propsito de asegurar la impunidad de
la prensa (Fallos: 119:231; 155:57; 167:121; 269:189, considerando 4; 269:195, consi-
derando 5) (bastardilla agregada, consid. 5). Aade al respecto que [l]a funcin
primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de
actuar con la ms amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede
extenderse en detrimento de la necesaria armona con los restantes derechos constitu-
49
Cfr. fundamento 5 de tal sentencia.
50
Cit. supra, nota 34.
51
Los posicionamientos en el Tribunal fueron: por la mayora, votaron los jueces Belluscio, Petracchi y
Bacqu; mientras que en sendas disidencias se pronunciaron los doctores Caballero y Fayt.

cionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas
(arts. 14 y 33 de la Constitucin Nacional) (el nfasis no es del original; cfr. id. consid.).
El consid. 7 de la mayora deviene medular en el razonamiento que dio origen a la

formulacin de lo que tradicionalmente se denomina el estndar de Campillay. En
efecto, y luego de sealar que en el caso que resolva las noticias en cuestin apare-
cen plagadas de subjetividades e inexactitudes respecto del actor, quien es calificado
como integrante de una asociacin delictiva dedicada al robo y al trfico de estupefa-
cientes, que gastaba su botn en casinos, hipdromos y en diversiones con mujeres,
enfatiza que [t]al proceder de los diarios demandados, implic un ejercicio impru-
dente de su derecho de informar, toda vez que un enfoque adecuado a la seriedad que
debe privar en la misin de difundir noticias que puedan rozar la reputacin de las
personas admitida an la imposibilidad prctica de verificar su exactitud impona
propalar la informacin atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente,
utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los
implicados en el hecho ilcito (remarcado agregado).
Bsicamente entonces, los resortes de funcionamiento de la doctrina Campillay

como regla de exclusin de responsabilidad del medio de prensa labradas en el pre-
cedente que examinamos (o, como las denomina Fayt, las pautas objetivas de pruden-
cia que deben observarse cuando se da una informacin52), se configuran cuando: a) se
brinde la informacin atribuyendo su contenido directamente a la fuente pertinente y,
de ser posible, transcribindola; b) se emplee un modo verbal potencial; o c) se deje en
reserva la identidad de las personas presuntamente implicadas en el hecho ilcito.
C) Algunos afinamientos del modelo Campillay en fallos posteriores. Para evitar

la desnaturalizacin del estndar que oportunamente labrara, y paralelamente, man-
tenerlo aggiornado como garanta de su operabilidad, la Corte ha ido perfilando de
modo paulatino algunos ajustes y afinamientos de las reglas que lo configuran. Colate-
ralmente, es preciso tener presente que el propio Tribunal lo ha catalogado como
doctrina constitucional que, cuando es puesta en juego, genera cuestin federal
suficiente para habilitar su intervencin por va del recurso extraordinario federal.
As, en sucinta presentacin de algunos precedentes que trasuntan la ulterior deli-

mitacin del criterio bajo estudio, vale consignar que:
En la causa Granada, Jorge Horacio c. Diarios y Noticias S.A.,53 de 26 de octu-

bre de 1993,54 sostuvo que la atribucin de la noticia a una fuente deba ser sincera,
52
FAYT, Carlos S. (2001), Los derechos humanos y el poder meditico, poltico y econmico. Su mundia-
lizacin en el siglo XXI, Buenos Aires, La Ley, p. 219.
53
Fallos, 316:2394.
54
La plataforma fctica que dio cuerpo al caso consista en lo siguiente: a causa de los hechos sucedidos
en el mes de octubre de 1985, el Poder Ejecutivo determin el arresto del actor y de otras personas.
Fue as como el Sr. Granada accion por daos y perjuicios contra Diarios y Noticias (DyN), que en la
misma fecha en que el aludido decreto fue emitido public el despacho 157. Entendi el accionante
que tal publicacin era injuriosa y lesiva de la buena reputacin suya y la de su esposa e hijos.

Vctor Bazn
ya que de tal modo la noticia dejara de ser propia del medio, recordando que todo
medio es responsable si se dieran los restantes requisitos de la falsedad sustancial de
las noticias expuestas asertivamente y como propias, que afecten la reputacin de una
persona; de ah que no asuma esa responsabilidad cuando utilice un tiempo de verbo
potencial, ya que faltara el mencionado carcter asertivo; o cuando omite la identidad
de los implicados, puesto que estara ausente la afectacin sealada; o cuando atribuye
sinceramente la noticia a una fuente, dado que como acabamos de anticipar aqulla
dejara de ser propia del medio (cfr., principalmente, consid. 6 de la mayora55);
en Triacca, Alberto J. c. Diario La Razn y otros,56 de 26 de octubre de 1993,

Espinosa, Pedro F. c. Herrera de Noble, Ernestina y otros,57 de 27 de octubre de
1994 y en la citada causa Menem seal que para obtener la exencin de responsa-
bilidad del informador, es menester que ste hubiera atribuido directamente la noticia
a una fuente identificable y que se trate de una transcripcin sustancialmente fiel o
idntica de lo manifestado por aqulla. Segn indica Flores, en los casos en que se
atribuye sinceramente la noticia a su fuente, la exencin de responsabilidad deriva de
que, mediante la actividad del informador, se transparenta el origen de las informacio-
nes y se permite a los lectores relacionarlas no con el medio a travs del cual las han
recibido, sino con la especfica causa que las ha generado. Tambin los propios aludidos
resultan beneficiados, en la medida en que sus eventuales reclamos si a ellos se creye-
ran con derecho, podrn ser dirigidos contra aqullos de quienes las noticias real-
mente emanaron y no contra los que slo fueron sus canales de difusin;58
en lo tocante a las constancias de los expedientes judiciales y las condiciones de

alegabilidad del precedente Campillay, en algunas causas (v.gr., G., A. R. c. Gorba-
to, Viviana,59 de 31 de agosto de 2004) la Corte exigi a los medios una conducta
diligente en orden a que la informacin propalada se adecue a los datos suministrados
por la propia realidad, es decir, la correspondencia objetiva entre lo informado y las
constancias del juicio, debiendo extremarse tal requerimiento de obrar con diligencia
cuando se est ante la presencia de una noticia con evidente potencialidad calumnio-
55
La mayora qued integrada con los doctores Belluscio, Cavagna Martnez, Nazareno, Molin OConnor
y Petracchi. Por su parte, en disidencias parciales se pronunciaron en forma individual el juez Boggiano
y conjunta los ministros Barra, Fayt y Levene (h.).
56
Fallos, 316:2416.
Votaron los doctores Boggiano, Barra, Nazareno, Levene (h.) y Molin OConnor; mientras que en
concurrencia conjunta lo hicieron los ministros Fayt, Belluscio y Petracchi.
57
Fallos, 317:1448.
Coincidentemente se pronunciaron los doctores Levene (h.), Belluscio, Petracchi, Nazareno, Molin
OConnor, Boggiano, Lpez y Bossert.
58
Ya citados Fallos, 316:2394 y 2416, voto de la mayora y voto de los jueces Fayt, Belluscio y Petracchi
(cfr. FLORES, OSCAR, Libertad de prensa y derechos personalsimos: criterios de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 2006-2 [Honor, imagen e
intimidad], Rubinzal-Culzoni Edit., Santa Fe, 2006, pp. 312/313).
59
Fallos, 327:3560.
Suscribieron el pronunciamiento los ministros Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Vzquez, Maqueda
y Highton de Nolasco.

sa o difamatoria.60 En otras palabras, no basta la mencin a la fuente (expediente

penal) si la informacin brindada no entraa una transcripcin sustancialmente fiel o
idntica (por ejemplo, en G., C. A. c. El Da S.A.,61 de 18 de diciembre de 2001);
ya acerca de la utilizacin del modo verbal potencial para eximir de responsabili-

dad al medio periodstico en los trminos de la doctrina Campillay, se ha determina-
do que ello resulta insuficiente si se difunden noticias que luego resultan falsas, tal como
por ejemplo se decidi en B., F. A. c. Diario El Sol de Quilmes,62 de 18 de febrero de
2003, si el sentido completo del discurso es asertivo y no conjetural en la causa en
cuestin se haba afirmado que el actor (un conocido abogado penalista) haba sido
procesado, estaba prfugo de la Justicia y sera uno de los cerebros de una banda
criminal, ya que de lo contrario bastara el empleo mecnico del citado modo verbal
para atribuir a alguien cualquier cosa sin tener que responder por ello;63 y
en direccin convergente, la aludida premisa se aplic en P., C. A. y otro c. H.

de N., E. y otro,64 de 21 de octubre de 2003,65 al reiterar la exigencia a los rganos de
60
Cfr. consid. 16.
Textualmente en dicho considerando se afirma: Que, en tales condiciones, de la falta de correspon-
dencia objetiva entre lo informado y las constancias del juicio, en el cual la actora nunca admiti ni
confes haber cometido incesto con su padre, caba derivar como hizo el a quo el pertinente juicio
de reproche pues debe ponderarse la condicin de periodista, formadora de opinin pblica, que
obligaba a la demandada a un obrar cauteloso al difundir la informacin (arg. art. 902 del Cdigo Civil),
y la exigencia de adecuar, primeramente, la informacin a los datos suministrados por la propia reali-
dad, mxime cuando se trata de una noticia con evidente potencialidad calumniosa o difamatoria. En
lnea con lo expuesto, en el considerando transcripto se citan los siguientes precedentes: Fallos, 310:508;
321:3170 y 325:50.
61
Fallos, 324:4433.
La mayora qued compuesta por los doctores Nazareno, Molin OConnor y Lpez; concurrente e
individualmente lo hicieron los ministros Fayt y Vzquez; y en disidencias conjunta se pronunciaron por
una parte los doctores Belluscio y Bossert y por la otra los ministros Petracchi y Boggiano.
62
Fallos, 326:145.
Integraron la mayora los doctores Nazareno, Molin OConnor, Belluscio, Petracchi, Lpez, Vzquez y
Maqueda; concurrentemente vot el doctor Fayt y en disidencia se pronunci el ministro Boggiano.
63
Previamente, en el caso B., A. L. c. La Nacin, de 23 de agosto de 2001, segn apunta Flores, la
Corte haba determinado que el carcter asertivo de un titular no es suficiente para responsabilizar a la
prensa escrita, si en el cuerpo de la nota impugnada y en artculos posteriores no se utilizan frases
asertivas que vinculen a los presuntos implicados con el hecho investigado, y se formulan las aclaracio-
nes necesarias referentes a la sospecha de inexactitud que pesa sobre las especies periodsticas que se
difunden (cfr. FLORES, OSCAR, La Corte Suprema reafirma la doctrina Campillay, La Ley, T 2001-F,
Buenos Aires, p. 235).
64
Fallos, 326:4285.
El posicionamiento fue el siguiente: por la mayora se pronunciaron los jueces Fayt, Petracchi y Vz-
quez; mientras que en sendos votos concurrentes lo hicieron los doctores Belluscio y Lpez.
65
Es preciso tener presente que en el particular la Corte hizo lugar, por mayora, a la demanda por daos
y perjuicios entablada por un matrimonio contra la directora de Diario Clarn y la empresa editora Arte
Grfico S.A. por haber vinculado a la pareja con el trfico de nios, sindicndola como supuesta
compradora de sus hijos adoptivos (adems de que el matutino public el nombre completo de los
damnificados y el de sus hijos menores de edad). En definitiva, conden a los accionados a abonar
$ 306.030, ms intereses y costas.

Vctor Bazn
prensa en orden a que obren con cautela evitando el modo asertivo cuando no hayan
podido corroborar debidamente la exactitud de las noticias vinculadas con hechos
delictivos de indudable repercusin pblica. En ese sentido seal que en atencin a
las dificultades que tienen los medios que cubren la crnica diaria para verificar la
exactitud de las noticias vinculadas con hechos delictivos de indudable repercusin
pblica, y frente a la necesidad de preservar la integridad moral y el honor de las
personas, en tanto cuentan con proteccin constitucional, el Tribunal ha exigido a los
rganos de prensa que obren con cautela evitando el modo asertivo cuando no han
podido corroborarla debidamente (consid. 23 de la mayora). Particularmente el Tri-
bunal reiter con respecto a la utilizacin del modo potencial que la verdadera fina-
lidad de esa regla jurisprudencial estriba en otorgar la proteccin a quien se ha referi-
do slo a lo que puede ser (o no), descartando toda aseveracin, o sea la accin de
afirmar y dar por cierta alguna cosa. La pauta aludida no consiste solamente en la
utilizacin de un determinado modo verbal el potencial sino en el examen del sen-
tido completo del discurso, que debe ser conjetural y no asertivo porque si as no
fuera bastara con el mecnico empleo del casi mgico sera... para poder atribuir a
alguien cualquier cosa, aun la peor, sin tener que responder por ello (consid. 20, id.
voto). Por su parte, y en torno a la alegacin de los demandados acerca de que la
controversia debi ser examinada a la luz del estndar de la real malicia (punto que
retomaremos infra), expres que la doctrina del dolo o negligencia casi dolosa no
juega cuando, como en el caso, se trata del reclamo de un ciudadano que no es
funcionario pblico, aunque el tema divulgado por el medio periodstico pudiera cata-
logarse de inters pblico o general, motivo por el cual se deben aplicar las reglas
comunes de la responsabilidad civil, segn las cuales basta la simple culpa del agente
para comprometer la responsabilidad del rgano de prensa66 (consid. 27, id. voto).
5. En torno a la doctrina de la real malicia67
A) Su formulacin en la jurisprudencia norteamericana. La aludida doctrina fue

sistematizada en los EE.UU., donde comenz a ser elaborada a partir del trascendente
fallo New York Times Co. vs. L. B. Sullivan,68 de 1964. En dicha ocasin, el Supremo
Tribunal norteamericano entendi que los comentarios vertidos acerca de la conducta
de los funcionarios pblicos (public officials) gozan de una capa tuitiva que slo puede
ser negada si se logra probar la mala intencin (actual malice), esto es, el consciente
conocimiento de que la noticia que se publica es falsa, o el notorio desprecio sobre su
falsedad o veracidad (reckless disregard of whether it was false or not); paralelamente,
se produce la inversin de la carga probatoria, quedando en cabeza del presunto
66
Cftar. informacin en DiarioJudicial.com - La actualidad desde el Derecho, 22 de octubre de 2003
(www.diariojudicial.com).
67
Para ampliar sobre el particular, ver BAZN, Vctor (1998), El Mximo Tribunal Federal argentino y la
aplicacin del standard de la malicia real, Revista Jurdica del Per (Ao XLVIII, N 17), Trujillo, octubre/
diciembre de 1998, pp. 127/145.
68
376 U.S. 254, Justice: Brennan.

afectado la acreditacin de la malicia real por parte del rgano que public la noticia
relacionada con algn aspecto de la funcin de aqul.69
A partir de dicho leading case, el Tribunal Supremo ha evidenciado una evolucin

jurisprudencial en la materia, algunos de cuyos pasos se presenta a continuacin:70
En Rosemblatt vs. U. Baer71 ampli el mbito aplicativo de la real malice a las

figuras pblicas (public figures) o sujetos con poder de decisin en asuntos pblicos,
no necesariamente funcionarios; idntica solucin brind en Curtis Publishing Co. vs.
Butts;72
en Rosembloom vs. Metromedia73 la hizo aplicable al caso en que el actor era

un distribuidor de revistas pornogrficas (sujeto privado), en virtud de que se trataba
de una materia de relevancia pblica o general, con lo que el criterio del Tribunal
desbordaba en su virtualidad operativa al componente subjetivo; es decir, la juzg de
aplicacin no slo en los casos en que el demandante fuera un funcionario pblico o
una persona que, sin serlo, tuviese poder de decisin en los asuntos pblicos, siempre
que la informacin se refiriera a tal tenor de asuntos;
en Gertz vs. Robert Welch Inc.,74 con distinta integracin, el Tribunal ofreci
algn repliegue en el avance de la actual malice, diciendo que no era suficiente el
mero inters pblico de la noticia no veraz cuando estaba involucrada una persona
privada que adquiere la calidad de figura pblica por haberse envuelto en algn tema
de relevancia pblica, en cuyo caso el afectado slo deba probar la negligencia del
informante para que se condenara a ste al resarcimiento pertinente; debe recordar-
se, empero, que el Tribunal mantuvo su criterio en cuanto a la aplicacin del estndar
de la malicia real cuando se trataba de informaciones relativas a sujetos que son figu-
ras pblicas por su poder de influencia, siempre que la informacin fuese de rele-
vancia pblica. En otras palabras, en este caso se vehicul una suerte de reconfigura-
cin del citado precedente New York Times vs. Sullivan;
en la sentencia Time Inc. vs. Firestone,75 interpret que para revestir el carc-
ter de figura pblica era menester intervenir en una controversia pblica, mas no todas
las controversias que interesan al pblico participan de tal calidad; en el caso, se trata-
ba de la publicacin que contena algunas falsedades por parte de la revista Time
de un reportaje relativo al divorcio entre Mary Alice y Russel Firestone; y
69
Cfr. JAN VALLEJO, Manuel (1992), Libertad de expresin y delitos contra el honor, Madrid, Colex, pp. 30/31.
70
En el sealamiento seguimos a Jan Vallejo, Manuel, ibd., pp. 31 y ss.
71
385 U.S. 75, 1966.
72
388 U.S. 130, 1967.
73
403 U.S. 29, 1971.
74
418 U.S. 323, 1974.
75
424 U.S. 448, 1976.

Vctor Bazn
por ltimo, acotamos que en fallos posteriores continu el Supremo Tribunal dis-
curriendo el sendero interpretativo de Time Inc. vs. Firestone, v.gr. en los casos
Hutchinson vs. Proxmire76 y Dun & Bradstreet Inc. vs. Greenmoss Builders Inc..77
B) Su adaptacin al derecho argentino. Por la importancia del tema en cuestin, y

los cambios que al influjo de la interpretacin fue sufriendo la aludida doctrina, realiza-
remos una breve alusin a algunos casos de la Corte Suprema de Justicia argentina
que abordaron el punto en examen,78 aclarando desde ya que su aceptacin en el
mbito interno ha sido resistida por algunos sectores doctrinarios, pues entre otras
adjetivaciones fue por ejemplo catalogada de extranjerizante.79
La Corte Suprema se hizo cargo de las crticas y replic que no se trata de una
doctrina extranjerizante,80 sino de una doctrina constitucional del Tribunal como la
de Campillay que incorpora en el escenario jurdico nacional un factor de atribucin
de responsabilidad especfico, distinto y cualificado respecto del general contemplado
en las normas vigentes de la legislacin de fondo, para la cual basta la simple culpa.81
a) Costa. En dicha sentencia,82 de 12 de marzo de 1987, y con remisin a su

jurisprudencia y a la elaborada por la Corte Suprema estadounidense a partir del caso
New York Times vs. Sullivan, la mayora del Mximo Tribunal argentino sostuvo que
a los efectos de adjudicar responsabilidad civil a los medios informativos por la difu-
sin de noticias inexactas, era necesario distinguir segn la calidad del sujeto pasivo
de la difamacin, esto es, entre el funcionario pblico y el ciudadano privado,
confiriendo una proteccin ms amplia a este ltimo (consid. 10).
Aadi que ...para obtener la reparacin pecuniaria por las publicaciones concer-
nientes al ejercicio de su ministerio, los funcionarios pblicos deben probar que la infor-
macin fue efectuada a sabiendas de su falsedad o con total despreocupacin acerca de
tal circunstancia (...); en cambio basta la negligencia precipitada o simple culpa en la
propalacin de una noticia de carcter difamatorio de un particular para generar la con-
digna responsabilidad de los medios de comunicacin pertinentes... (consid. 11).
76
443 U.S. 111, 1979.
77
472 U.S. 749, 1985.
78
Un acercamiento al tema puede verse en BAZN, Vctor, El fin y los medios. El standard de la malicia
real en la percepcin de la Corte: ms interrogantes que certezas, El Derecho, Buenos Aires, 28 de
septiembre de 1998, pp. 1/8.
79
Sobre el tema, ver por ejemplo, BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Nuestro derecho comn interno frente a la
doctrina jurisprudencial norteamericana de la actual malice (A propsito de los casos Morales Sol y
Gesualdi), La Ley, T 1997-A, Buenos Aires, pp. 936 y ss.; y BIANCHI, Enrique T., y GULLCO, Hernn V.,
La libertad de expresin y algunas doctrinas extranjerizantes, Jurisprudencia Argentina, T 1994-II-
839, Buenos Aires.
80
Cfr., por ejemplo, Fallos, 321:2558, voto concurrente del doctor Fayt (consid. 10).
81
Ver Fallos, 319:3085, voto del doctor Vzquez, consid. 17; y Fallos, 321:3170, voto del juez Vzquez,
consid. 10. Sobre el particular, vid. para ampliar Flores, Oscar, op. cit. (Libertad de prensa y derechos
personalsimos ), pp. 310/311.
82
Cit. en nota 32.

Adems, agreg que dicho standard de responsabilidad ms riguroso frente a los

particulares que ante los funcionarios del gobierno o asuntos de inters general res-
ponda ...en ltima instancia al fundamento republicano de la libertad de imprenta ya
que ...no basta que un gobierno d cuenta al pueblo de sus actos, slo por medio de la
ms amplia libertad de prensa puede conocerse la verdad e importancia de ellos y
determinarse el mrito o responsabilidad de los poderes pblicos... (discurso del doc-
tor Vlez Sarsfield en la sexta sesin ordinaria de la Convencin Constituyente del ao
1860) y, en consecuencia, el retraimiento de la prensa en este mbito causara efectos
ms perniciosos que los excesos o abusos de la libertad de informar... (consid. 13).
b) Vago, Jorge Antonio c. Ediciones de La Urraca S.A. y otros. Por su parte, la

Corte aludi en forma relativamente orgnica a la citada doctrina en el caso citado
en el rtulo,83 de 19 de noviembre de 1991.
La expresin relativamente orgnica obedece a que, como afirma Colautti al

comentar aquel pronunciamiento, si bien la decisin adoptada es coincidente en cuanto
al fondo de la cuestin (desestimacin de la queja), refleja tres opiniones diversas:84 la
de los doctores Fayt y Barra, quienes refirieron explcitamente a la doctrina de la real
malicia (consid. 11), sosteniendo la importancia de su adopcin en forma no dogm-
tica, otorgndole presuncin de legitimidad a las informaciones sobre cuestiones ins-
titucionales, adems de entronizar la inversin de la carga probatoria (consid. 12); la
de de los jueces Petracchi y Molin OConnor, magistrados que concluyeron que las
crticas del apelante eran impotentes para sostener la arbitrariedad alegada, entre
otras razones, porque no impugn la intervencin del actor como periodista en
diversas controversias de inters pblico, por lo que quedaba firme el segundo argu-
mento utilizado por el a quo para adjudicar el carcter de figura pblica a Vago
(consid. 4); y la de los ministros Nazareno y Boggiano, quienes entendieron que las
discrepancias del apelante (pese a referirse a las garantas contenidas en los arts. 17,
18 y 33 de la C.N.) no eran idneas para habilitar la va extraordinaria al no resultar
atinentes a la interpretacin de normas federales ni suficientes para apoyar la tacha de
arbitrariedad que pretenda (consids. 3 y 4).
A su tiempo, Pizarro85 expresa que la causa Vago no puede ser considerada

como el New York Times argentino, pues tal como anunciramos solamente dos
de los seis vocales que suscribieron el decisorio (Barra y Fayt), mencionaron en forma
expresa a la doctrina de la malicia real: en el consid. 11 y, agregamos por nuestra
parte, en el consid. 12.
83
Fallos, 314:1517.
Los alineamientos del Tribunal fueron los siguientes: por la mayora se pronunciaron los jueces Fayt y
Barra, mientras que en concurrencias conjuntas se expidieron los doctores Petracchi y Molin OConnor
por una parte y Nazareno y Boggiano por la otra.
84
COLAUTTI, Carlos E.: Precisiones sobre una tensin permanente, La Ley, T 1992-B, Buenos Aires,
p. 366.
85
Cftar. PIZARRO, Ramn D., La doctrina de la real malicia en la actual jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia. El caso Dora Gesualdi, Jurisprudencia Argentina, 9 de julio de 1997, Buenos Aires, p. 10.

Vctor Bazn
c) Morales Sol, Joaqun M.. El fallo en cuestin fue emitido el 12 de noviembre

de 1996.86 Implic la revocacin del pronunciamiento emitido por la Cmara Nacional
Criminal y Correccional Sala Ia por virtud del cual se condenaba al periodista Joaqun
Miguel Morales Sol a la pena de tres meses de prisin, en suspenso, por considerarlo
penalmente responsable del delito de injurias (art. 110 del Cdigo Penal). De lo ante-
dicho surge que la Corte termin por absolver al aludido hombre de prensa, eviden-
ciando algunos votos con una marcada sustentacin en la doctrina de la malicia real
(v. gr. los de Boggiano y Vzquez). Cabe aclarar que la premencionada Cmara conde-
n al periodista alegando la aplicacin de los parmetros de la malicia real.
Moviliza a la reflexin el enfoque que brinda el periodista Verbitsky en torno al caso,

elaborando una descarnada descripcin de la situacin que por entonces se viva, sobre
todo, con la denominada mayora automtica de la Corte Suprema que acompaaba a
la poltica oficial del entonces Presidente Menem. Tal periodista sostuvo: La absolucin
del periodista Joaqun Morales Sol revela la necesidad y urgencia de la Corte Suprema
de Justicia por exhibirse en una posicin independiente. De este modo procura rescatar
algo del prestigio perdido desde 1990, cuando el gobierno del Presidente Carlos Me-
nem cre de la noche de un jueves a la maana de un viernes una mayora automtica
de seis sobre nueve de sus miembros, atenuada a cinco en 1993. Aunque por malas
razones, buenas noticias. (...) Es irnico, pero no casual, que los ministros del tribunal
que asumen como deseos las rdenes del jefe supremo de la Nacin hayan sido los ms
expeditivos en la resolucin del caso (...). La Justicia es as, una vez ms, espejo y esce-
nario de las confrontaciones polticas, algo usual desde que el menemismo la redujo a
servidumbre, como una pieza ms de su dispositivo de poder.87
La Corte sostuvo que el fallo de la Cmara era arbitrario en tanto conden al proce-
sado por el delito de injurias sobre la base de la afirmacin dogmtica de que el
mismo conoca el carcter disvalioso de la afirmacin que haca y deba tener serias
dudas sobre su veracidad, lo que no se compadeca con las constancias de la causa; y
porque al soslayar los descargos del imputado invirti la carga de la prueba en su
perjuicio, resolviendo la cuestin en flagrante violacin del principio de inocencia, al
hacer redundar en su detrimento la fortuita circunstancia de la desaparicin de la
fuente periodstica.
Por lo dems, en el voto mayoritario se aprecia que luego de advertir que el recu-
rrente postulaba la aplicacin del criterio sentado por la doctrina judicial norteamericana
in re New York Times Co. vs. Sullivan, con arreglo al cual la proteccin constitucional
se extiende a las expresiones inexactas o falsas, cuando las mismas se refieren a funcio-
narios pblicos respecto de temas de relevancia institucional, salvo que se probare que
el periodista hubiera tenido conciencia de la falsedad de la noticia; advierte que no fue
otra la doctrina aplicada por el a quo como fundamento de su decisin, al sostener que
86
Fallos, 319:2741.
87
VERBITSKY, Horacio (1997), Un mundo sin periodistas, Buenos Aires, Planeta - Espejo de la Argentina,
pp. 190/191.

se haba probado el conocimiento de la falsedad o inexactitud de la imputacin por

parte del autor del hecho, y la despreocupacin para indagar acerca de la falsedad,
inexactitud o veracidad de la manifestacin pblica, cuando sin duda se dispona de los
medios para tal fin, conclusin que no aparece como resultante de una interpretacin
constitucional contraria a los derechos del recurrente, ya que tratarase al margen de
los defectos de fundamentacin que presenta el decisorio de un juicio naturalmente
vinculado con los extremos fcticos y probatorios de la causa.
d) Ramos, Juan J. c. LR3 Radio Belgrano y otros. En esta causa,88 resuelta el 27 de

diciembre de 1996, la Corte se expidi mayoritariamente por la viabilidad de dicha
pauta jurisprudencial en un empalme con la doctrina Campillay en cuanto a la atribu-
cin del contenido de la noticia agraviante a la fuente de la cual provino, como forma
de eximir al medio por la responsabilidad que pudiera corresponderle por su difu-
sin,89 al considerarla el medio ms idneo para alcanzar la ms amplia libertad de
prensa, entendindola aplicable al caso en que el actor, en su carcter de funcionario
que realizaba tareas de importancia en la Secretara de Energa (...), debe ser conside-
rado (...) como un funcionario pblico cuyo honor merece una tutela menor que la
que corresponde a los simples ciudadanos privados. Aade que, [p]or tal razn, la
responsabilidad del demandado en autos slo podr fundarse en la acreditacin, por
parte del actor, de que aqul actu con conocimiento acerca de la falsedad de la
informacin o, al menos, con total despreocupacin acerca de dicho extremo (con-
sids. 10 y 11 del voto mayoritario90).
A su turno, los ministros que formularon una disidencia conjunta91 rechazaron el

agravio relativo a que el a quo se haba abstenido de aplicar la doctrina de la malicia
real, indicando que aqul no slo no haba inaplicado dicha doctrina, sino que al
valorar los elementos probatorios obrantes en el sub judice consider que se haban
configurado los extremos que, con arreglo a la citada doctrina, permitan atribuir res-
ponsabilidad civil al demandado (consid. 8). De ello se deduce que los disidentes
tambin se expidieron en favor de la vigencia aplicativa de tal estndar, en sintona
con el tambin disidente voto del doctor Vzquez.
Sin embargo, en la misma causa (Ramos), el voto mayoritario admite que con
anterioridad a su dictado pero con posterioridad a la expedicin del pronunciamiento
en la aludida causa Costa, el criterio de la malicia real fue adoptado por integrantes
de la Corte en diversos pronunciamientos, citando el voto de los doctores Fayt y Barra
en Vago; la disidencia de los ministros Fayt, Barra y Cavagna Martnez en Abad;92
las disidencias de los doctores Fayt, Petracchi y Barra en Tavares, Flavio Arstides93 y
88
Fallos, 319:3428.
89
Sobre el punto, ver Gelli, Mara Anglica, op. cit., nota 1, pp. 295/300.
90
Suscripto por los ministros Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano y Bossert.
91
Se trata de los doctores Nazareno, Molin OConnor y Lpez. A su tiempo, el ministro Vzquez elabor
una disidencia individual.
92
Fallos, 315:632, de 7 de abril de 1992.
93
Fallos: 315:1699, de 10 de agosto de 1992.

Vctor Bazn
de los ministros Fayt y Boggiano en Rodrguez, Horacio D. s/ art. 109 del Cdigo
Penal94 (vid. consid. 9 in fine).
e) Menem, Amado C. c. La Voz del Interior. El actor (Amado Calixto Menem)

interpuso demanda resarcitoria contra el propietario del peridico La Voz del Inte-
rior, que haba publicado una noticia difamatoria junto a la fotografa del demandante
en la cual se vinculaba a ste con una mesa de dinero clandestina, demostrndose en
el proceso que el involucrado en tales hechos era un homnimo.
En ambas instancias ordinarias la accin fue rechazada por aplicacin de la teora

de la real malicia por ser el demandante hermano del por entonces presidente argen-
tino, lo que provoc la articulacin del recurso extraordinario federal que fue declara-
do procedente revocndose la sentencia impugnada.
Para as decidir la Corte Suprema, por mayora95 (el 5 de agosto de 2003), entendi
que el tribunal a quo se haba apartado de la doctrina de la real malicia puesto que
aplic al actor que no era funcionario pblico ni figura pblica un estndar de protec-
cin atenuada del honor concebido slo para los casos en que tales funcionarios o
figuras pblicos estn comprometidos en temas de inters general (consid. 7 de la
mayora), para lo cual reenvi a lo decidido en las referidas causas Triacca y Ramos.
Previamente, y en cuanto a lo que aqu interesa para compulsar la percepcin de la

Corte sobre la real malicia y el mantenimiento o la modificacin del criterio al respec-
to, aqulla puso de manifiesto que en el mencionado caso Ramos haba ratificado tal
doctrina que hubo expresado en el precedente Costa, segn la cual para obtener la
reparacin pecuniaria por las publicaciones concernientes al ejercicio de su ministerio,
los funcionarios pblicos deben probar que la informacin fue efectuada a sabiendas
de su falsedad o con total despreocupacin acerca de tal circunstancia; en cambio,
basta la negligencia precipitada o simple culpa en la propalacin de una noticia de
carcter difamatorio de un particular para generar la condigna responsabilidad de los
medios de comunicacin pertinente96 (consid. 5 de la mayora).
f) Brevsimo resumen de la evolucin de la doctrina de la malicia real en la percep-

cin de la Corte Suprema. Telegrfica y casi rudimentariamente, puede describirse el
devenir de dicha doctrina en el seno del Alto Tribunal, con las siguientes pinceladas:
En Costa se aludi a la doctrina de la actual malice inoculada al fallo de la Corte

norteamericana en New York Times vs. Sullivan.
94
Causa R.52.XXV, de 30 de mayo de 1995.
95
Fallos, 326:2491.
Los posicionamientos de los integrantes del Tribunal fueron los siguientes: la mocin que gui el fallo
fue firmada por los doctores Fayt, Petracchi, Boggiano, Lpez y Vzquez; mientras que por sus votos se
expidieron individualmente los ministros Belluscio y Molin OConnor.
96
Alude a los consids. 9, 10 y sus citas de la citada sentencia recada en Ramos.

En Vago tambin se hizo referencia a la doctrina jurisprudencial norteamericana de

la malicia real, pese a que no se la introdujo como sustento de la decisin adoptada.
En causas como la aludida Abad (disidencia de los doctores Fayt, Barra y Cavag-
na Martnez), se hicieron extensivos los cnones de la actual malice a los procesos
penales.
Finalmente, las sentencias que brindaron recepcin definitiva a la malicia real fue-
ron las recadas en los casos Morales Sol y Ramos.
Para concluir este acercamiento, remitimos a Flores quien ha advertido que para la
Corte Suprema no se aplica el estndar de proteccin atenuada del honor (concebido
slo para los casos en que los funcionarios y figuras pblicas estn comprometidos en
temas de inters general) cuando los actores son simples particulares, debiendo arti-
cularse en tales supuestos las reglas comunes de la responsabilidad civil, segn las
cuales basta probar la simple culpa para comprometer la responsabilidad del rgano
de prensa (cfr. lo resuelto en el nombrado caso Menem y en D., C. c. Editorial
Jornada S.A. y/u otro,97 de 14 de octubre de 2004).98
6. Conflicto entre libertad de informacin

y derecho a la intimidad de los menores
Tomaremos como caso testigo la sentencia dictada por la Corte Suprema el 28 de

agosto de 2007 in re S., L. E. c. Diario El Sol s/ daos y perjuicios.
Para contextuar brevemente al lector, puede decirse que las instancias inferiores
haban condenado al Diario El Sol a reparar los perjuicios derivados de la difusin de
situaciones relativas a la vida familiar, sexual y afectiva de una persona menor de
edad, lo que motiv el recurso extraordinario federal interpuesto por dicho medio de
comunicacin, el que fue concedido, producto de lo cual el Mximo Tribunal Federal
confirm el dctum resistido.
En tal decisin,99 se pronunci nuevamente en torno al conflicto entre libertad de

prensa y derecho a la intimidad de los menores, dando continuidad a un criterio que
privilegia los intereses de stos.100
97
Fallos, 327:4258.
98
FLORES, Oscar, op. cit. (Libertad de prensa y derechos personalsimos), p. 320.
99
Causa S.1858.XL.
La mocin triunfante fue suscripta por los doctores Lorenzetti y Highton de Nolasco, aadindose las
concurrencias conjunta de los jueces Maqueda y Zaffaroni, e individuales de los ministros Fayt y Argibay.
100
Cfr. S., V. c. M., D. A. s/medidas precautorias, de 3 de abril de 2001 (Fallos, 324:975); P., I. G. y otro
c. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A., 17 de noviembre de 2003 (Causa P.638.XXXVII); y K., L. A.
y otro c. Santilln, Mara Laura y otros s/ daos y perjuicios, de 31 de agosto de 2004 (Causa
K.82.XXXVII).

Vctor Bazn
Entre otros puntos de inters, la Corte Suprema seal que la doctrina Campillay
no es aplicable cuando media una prohibicin legal de difusin de noticias relativas a
menores (como la contenida en el Decreto-ley 10.067/83 de la Provincia de Buenos
Aires que proscribe difundir los nombres de menores vinculados a causas judiciales),
porque si la finalidad tuitiva del legislador fue evitar la publicidad de ciertos hechos, en
cuanto concierna a la persona del menor, mal podra soslayarse esta prohibicin ape-
lando al uso de un tiempo potencial de verbo o citando expresamente la fuente de
que emana la informacin, aun cuando sta provenga de los magistrados que enten-
dieron en la causa judicial que involucra al menor de edad. En tales supuestos, slo
omitiendo la identificacin del menor es decir, cumpliendo con la prescripcin legal
se cumplira con la proteccin de su esfera de intimidad frente a injerencias arbitrarias
o ilegales en su vida privada (consid. 5 del voto que gui el fallo).
A juicio de Flores, en el caso que examinamos es posible afirmar que el inters

estatal apremiante estaba claro y tena incluso jerarqua constitucional: se trata del
estndar del inters superior del nio que engloba su derecho a no ser objeto de
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, y a no ser convertido en un objeto
meditico.101 Aade que, en trminos de ponderacin o balance de derechos, po-
dra admitirse que en este tipo de casos el inters estatal en preservar el anonimato de
los menores pesa mucho ms que la mnima interferencia que pudiera ocasionar a la
libertad de prensa la prohibicin de publicar su nombre.102
7. La derogacin del delito de desacato en Argentina como

cumplimiento de un compromiso asumido internacionalmente
y su impacto en la jurisprudencia interna
A) El antecedente que dio origen a la abrogacin de la figura penal de desacato.

En fecha 5 de mayo de 1992 la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante, tambin Comisin IDH) recibi una denuncia contra la Repblica Argentina
formulada por el periodista Horacio Verbitsky. ste fue condenado por el delito de
desacato (art. 244 del Cdigo Penal), al supuestamente injuriar al doctor Augusto
Csar Belluscio, entonces ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por
haberse referido a ste como asqueroso en un artculo que el periodista public el 6
de marzo de 1988 en el diario Pgina 12, titulado Cicatrices de dos Guerras.
En el mbito de la Comisin, se comenz a bosquejar un esquema inicial de solu-

cin amistosa, cuyas pautas centrales por entonces eran:
El reclamante solicitaba que el Estado argentino se comprometiera a obtener la

derogacin del art. 244 del Cdigo Penal, es decir la figura penal del desacato; adems,
101
FLORES, Oscar (2007), Ejercicio del derecho a la informacin respecto de menores vinculados a causas
judiciales, Buenos Aires, La Ley, T 2007-F, p. 458.
102
Ibd., p. 459.

requera que, una vez sancionada la nueva ley derogatoria de la figura penal del desaca-
to, se aplicara la misma al caso que lo afectaba, con la finalidad de revocar la sentencia y
cancelar todos sus efectos de acuerdo con el art. 2 del Cdigo Penal; e impetraba la justa
reparacin de los daos y perjuicios sufridos a causa de las acciones judiciales, haciendo
renuncia expresa a toda indemnizacin por concepto de dao moral; y
las partes pretendan que en oportunidad de redactar el informe al que se refiere

el art. 49 de la CADH, la Comisin se pronunciara sobre la compatibilidad o incompati-
bilidad con tal Convencin de la figura penal de desacato, tal como se la contemplaba en
el Cdigo Penal argentino, incluyendo opinin acerca de si los Estados Partes en ese
instrumento deban compatibilizar su legislacin interna, conforme el art. 2 de tal Pacto.
Formalizado el respectivo acuerdo, la Comisin consider cumplidos los puntos

previstos en el mismo y estim que poda concluirse la cuestin con una solucin
amistosa pues:
la Comisin haba intervenido en funcin de lo dispuesto en el art. 48.1.f. de la

CADH;
la figura de desacato fue derogada en Argentina por la Ley 24.198 (publicada el

3 de junio de 1993);
se revoc la sentencia en contra del Sr. Verbitsky, cancelndose todos sus efectos; y
a mrito de la expresa renuncia efectuada por este ltimo, la restitucin por

costas que inicialmente se peda no sera requerida.
Por lo dems, y de acuerdo con el art. 49 de la CADH, la Comisin analiz el

contenido de dicha solucin amistosa para asegurar su coherencia con la misma, con-
cluyendo que la derogacin de la figura de desacato, en el contexto del caso, implica-
ba la conformidad del derecho argentino con la Convencin ya que eliminaba una
base legal para la restriccin gubernamental del derecho de libre expresin consagra-
do en dicho Pacto.
Finalmente, debe expresarse que en el Informe N 22/94, Caso 11.012, Argentina,

solucin amistosa, de 20 de septiembre de 1994, la Comisin dio por culminado tal
proceso de resolucin amistosa y reconoci que el mismo haba concluido a entera
satisfaccin de las partes y de la Comisin, habindose dado cumplimiento a los arts.
48.b. y 49 de la CADH y 48 del Reglamento de la Comisin.
B) El caso Bonafini, Hebe Mara Pastor s/ injurias. Para comprobar que la cues-
tin de la derogacin del desacato no qued slo en el marco terico sino que tuvo
aplicacin concreta (principiando con el propio Caso Verbitsky, como acabamos de
ver), aludiremos sumariamente a la causa anunciada en el epgrafe, para visualizar
cmo aquella abrogacin oper en la prctica generando varias vicisitudes en las ins-

Vctor Bazn
tancias de mrito, que en definitiva constituyen la parte ms jugosa para el anlisis

pues se produjeron marchas y contramarchas a causa de la derogacin del delito de
desacato, ya que la Corte Federal se limit a declarar prescripta la accin.
Cabe rememorar que la causa se inici mediante la querella instaurada el 11 de

abril de 1991 por la posible comisin del delito de desacato, configurado por las ex-
presiones vertidas por Mara Hebe Pastor de Bonafini en una entrevista periodstica
que fue transmitida por Telemadrid el 21 de enero de 1991, en la cual habra vertido
conceptos presuntamente lesivos para la dignidad y el decoro del ex Presidente ar-
gentino Carlos Sal Menem.
Con motivo de la derogacin del delito de desacato, el apoderado del querellante

solicit que la acusacin fuese por el delito de injurias; peticin que fue rechazada por
el juez de primera instancia, quien sobresey a la imputada en orden al delito por el
que inicialmente haba sido acusada.
A su tiempo, la alzada revoc dicha decisin y dispuso que el juez de grado prosi-
guiera el trmite del proceso bajo las reglas de los juicios especiales calumnias e
injurias; ante lo cual, al replicar el traslado de la acusacin, la querellada plante la
excepcin de falta de jurisdiccin que fue rechazada en primera instancia.
Durante el trmite del recurso de apelacin la alzada hizo lugar a un planteo de

prescripcin de la accin penal introducido por la defensa al expresar agravios; decisin
que fue revocada por la Corte Suprema mediante la sentencia de 26 de agosto de 2003.
Fue as como, radicado el expediente ante la Sala IIa de la Cmara Federal, dicho
tribunal resolvi anular todo lo actuado a partir de la decisin que haba dispuesto
proseguir el trmite de la causa bajo las reglas previstas para los juicios especiales,
con fundamento en que se haba configurado una violacin a la garanta constitucional
contra la doble persecucin penal y, adems, sobresey definitivamente en la causa a
la querellada. Contra tal decisin, el apoderado del querellante Carlos Sal Menem
interpuso el recurso extraordinario, que fue concedido.
Finalmente, en resolucin emitida por mayora el 10 de abril de 2007103 y, como

anuncibamos, el Alto Tribunal zanj la cuestin declarando extinguida por prescrip-
cin la accin penal pues consider que haba transcurrido el plazo del art. 62 del
Cdigo Penal (dos aos) y que no haban mediado causales de suspensin o interrup-
cin que establece el art. 67, 4 prr., del Cdigo Penal, segn la reforma introducida
por la Ley 25.990.104
103
Causa B.1126.XL.
Los alineamientos en el Tribunal fueron los siguientes: la mayora qued articulada con los doctores
Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni. Concurrentemente se expidieron los ministros
Fayt, Petracchi y Argibay.
104
Publicada el 11 de enero de 2005.

V. A MODO DE EXCURSUS
1. Advertencia previa
Aun cuando no conectado especficamente con el tema central de este ensayo,

consideramos ineludible efectuar siquiera una breve aproximacin a ciertas cuestio-
nes de gran importancia y actualidad directamente vinculadas con la libertad de ex-
presin en nuestro pas.
En ese sentido, abordaremos un fallo reciente de la Corte Suprema que ostenta

importancia angular en cuanto a la percepcin que el Mximo Tribunal exhibe actual-
mente respecto de la libertad de expresin y una de sus facetas sustanciales: el mane-
jo que el Estado debe hacer de la pauta publicitaria oficial; y realizaremos alguna
referencia a otros asuntos puntuales y conflictivos: en primer lugar, la omisin de
dictado de una ley general de acceso a la informacin pblica; en segundo lugar, la
importancia de debatir profunda y seriamente el contenido de una nueva Ley de Ra-
diodifusin para evitar intentos meramente gatopardistas; y, por ltimo, llamaremos
la atencin acerca de algunas actitudes de intolerancia contra la prensa por parte del
gobierno nacional y sobre la reciente iniciativa de reimpulsar el Observatorio de Me-
dios contra la Discriminacin.
2. La Corte Suprema y un fallo institucional que marc

lmites al manejo discrecional de la publicidad del Estado
como instrumento de presin a la prensa
El precedente en cuestin es Editorial Ro Negro S.A. c/ Provincia del Neuqun s/

accin de amparo,105 de 5 de septiembre de 2007. Sin duda ostenta gran magnitud
institucional y, aunque no se refiri expresamente al Estado Nacional sino a uno Pro-
vincial, fij una posicin jurisdiccional que claramente tiene efectos exgenos.
Fue resuelto en competencia originaria de la Corte Suprema para preservar la liber-

tad de expresin, reiterar su enorme trascendencia en una nacin democrtica y repu-
blicana y penetrar en el sensible tema del manejo de la publicidad oficial por el Estado.
De hecho, el decisorio le vali al Alto Tribunal obtener el Gran Premio Chapultepec,
la mxima distincin internacional en materia de libertad de prensa, que entrega anual-
mente la Sociedad Interamericana de Prensa (S.I.P.).106
105
Causa E.1.XXXIX.
106
Debe recordarse que el Gran Premio Chapultepec fue creado por la S.I.P. para reconocer los esfuerzos
individuales o de entidades no necesariamente vinculados con los medios de prensa, por su contribu-
cin a la promocin, el desarrollo, la consolidacin y la defensa de los principios de la libertad de
prensa contenidos en la Declaracin de Chapultepec, adoptada por la Conferencia Hemisfrica sobre
Libertad de Expresin celebrada en Mxico, D.F., el 11 de marzo de 1994.

Vctor Bazn
La demanda (accin de amparo) se sustentaba en la disminucin y posterior cesa-

cin de publicidad oficial en el Diario Ro Negro por parte del gobierno de la Provincia
del Neuqun. La accionante atribua tal actitud gubernamental (catalogada de discri-
minatoria) a que en diciembre de 2002 el diario difundi la denuncia que el da 7 de
ese mes y ese ao un diputado de dicha provincia haba efectuado en el sentido de
que el vicepresidente primero de la Legislatura local le habra ofrecido un crdito por
$ 640.000 de una entidad local a fin de que diera qurum para permitir el tratamiento
de las ternas propuestas por el gobernador para cubrir las vacantes judiciales que
existan en el Superior Tribunal de Justicia local con abogados de su confianza.
En este breve repaso no podemos ahondar en la cuestin, por lo que simplemente

bosquejaremos de manera esquemtica algunos puntos que hacen al patrn elaborado
por la mayora107 del Tribunal (consid. 11), que concluy que: a) medi supresin y
reduccin sustancial de la publicidad oficial al diario demandante; b) no hubo motivos
razonables para ello, dejndose sentado que la existencia de los mismos debe ser pro-
bada por el Estado; c) se configur un ejercicio irrazonable de facultades discrecionales;
y d) si bien no puede afirmarse la existencia de un derecho de los medios a recibir una
determinada cantidad de publicidad oficial, s existe un derecho contra la asignacin
arbitraria o la violacin indirecta de la libertad de prensa por medios econmicos.
Con relacin a esto ltimo, la Corte argument que el Estado puede dar o no dar
publicidad oficial, pero si decide hacerlo debe cumplir dos requisitos constitucionales:
a) no puede manipularla, dndola y retirndola a algunos medios sobre la base de
criterios discriminatorios; y b) no puede utilizarla como un modo indirecto de afectar
la libertad de expresin (id. consid.).
Por lo dems, confirm que es un deber de los tribunales proteger los medios para
que exista un debate plural sobre los asuntos pblicos, lo que constituye un presu-
puesto esencial para el gobierno democrtico (consid. 10 de la mocin mayoritaria).
Asimismo, se remiti a ciertas pautas sentadas por la Corte IDH en la OC-5/85 sobre
La colegiacin obligatoria de periodistas108 y en las sentencias recadas en los casos
La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile,109 Ivcher Bronstein
vs. Per110 y Herrera Ulloa vs. Costa Rica,111 para concluir reafirmando que la liber-
tad de expresin tiene una dimensin individual y otra social, y que dicha libertad
requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de
manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada indivi-
duo; pero implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier
informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno (id. consid.).
107
Conformaron la mayora los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco y Zaffaroni; votando concurrente-
mente con ellos el ministro Fayt. Por su parte, las disidencias correspondieron en forma individual al
doctor Maqueda y conjunta a los ministros Petracchi y Argibay.
108
Corte IDH, OC-5/85, cit. prr. 69.
109
Cit., prr. 65.
110
Cit., prr. 149.
111
Cit., prr. 108.

En sntesis, admiti la demanda condenando a la Provincia del Neuqun a que las

futuras publicaciones sean adjudicadas con un criterio compatible con las razones ex-
puestas; no obstante lo cual, entendi que las modalidades de ejecucin deberan
diferir necesariamente de las usuales, por lo que en funcin de tales condiciones,
requiri a la demandada la presentacin en un plazo de treinta das de un esquema de
distribucin de publicidad, respetuoso de los trminos y principios que informan la
decisin que el Tribunal adopt.
3. De ciertas asignaturas pendientes

y cuestiones conflictivas
Como todo debe ser dicho, cabe observar que en materia de libertad de expresin
e informacin subsisten en nuestro pas algunas asignaturas pendientes y ciertas acti-
tudes gubernamentales polmicas, que procuraremos describir esquemticamente
en las lneas que siguen.
A) Sobre la frustrada sancin de la ley de acceso a la informacin pblica. En este

mbito, se impone superar debates estriles y, si existe verdadera voluntad poltica,
debe finalmente dictarse una ley de acceso a la informacin pblica (existen actual-
mente varios proyectos circulando en el Congreso de la Nacin) en la que el ciudada-
no no quede entrampado en la obligacin de demostrar un inters directo para su
obtencin o una afectacin personal para pretender tal acceso informativo ni deba
abonar arancelamiento alguno, adems de que las excepciones al ejercicio de tal de-
recho (por ejemplo frente a informacin clasificada como secreta, reservada o confi-
dencial) deben ser razonables, de interpretacin restrictiva, estar taxativamente des-
criptas y responder slo a las razones permitidas por la CADH; tpicos que han venido
obstaculizando la sancin de la norma.
No es sta la ocasin propicia para explayarnos sobre el punto, pero es imperioso

recordar al menos que la propia Corte IDH ha determinado sin ambages en el Caso
Claude Reyes y otros vs. Chile,112 que el art. 13 de la Convencin, al estipular expre-
samente los derechos a buscar y a recibir informaciones, protege el derecho que
tiene toda persona a solicitar el acceso a la informacin bajo el control del Estado, con
las salvedades permitidas bajo el rgimen de restricciones de la Convencin. Conse-
cuentemente, dicho artculo ampara el derecho de las personas a recibir dicha infor-
macin y la obligacin positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la perso-
na pueda tener acceso a conocer esa informacin o reciba una respuesta fundamenta-
da cuando por algn motivo permitido por la Convencin el Estado pueda limitar el
acceso a la misma para el caso concreto (nfasis aadido).
Por lo dems, tampoco cabe perder de vista que el Estado debe cumplir las obliga-
ciones generales de respetar y garantizar los derechos y libertades consagrados en la
112
Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, sentencia de fondo, reparaciones y costas, 19 de
septiembre de 2006, Serie C, N 151, prr. 77.

Vctor Bazn
CADH y de adoptar disposiciones de derecho interno establecidas en los arts. 1.1 y 2

de dicho instrumento internacional.
B) La discusin sobre la necesidad de implementar una nueva Ley de Radiodifu-

sin. Con mayor o menor intensidad, frecuentemente reaparece en las discusiones
sobre los medios de comunicacin la necesidad de debatir y sancionar una nueva Ley
de Radiodifusin. Incluso, es muy comn escuchar o leer que tal omisin representa
una deuda de la democracia.
Sucede que la normativa vigente, que aunque con modificaciones en realidad

tiene ms de 28 aos, fue dictada durante la ltima dictadura militar, concretamente
bajo la gestin de Jorge Rafael Videla. Se trata de la Ley 22.285, promulgada el 15 de
septiembre de 1980 y publicada el 19 de septiembre del mismo ao.
Uno de los principales reclamos es que la nueva preceptiva por sancionarse efecti-
vamente garantice el pluralismo informativo y cultural.
Incluso, durante la actual gestin de la Presidenta Cristina Fernndez de Kirchner,

en abril de 2008 se ha verbalizado su voluntad de avanzar sobre una nueva ley para
desconcentrar el mercado, lo que segn una nota periodstica significara desconcen-
trar la concentracin de medios que el ex Presidente Nstor Kirchner consolid duran-
te su gestin, al prorrogar las licencias a todos los canales abiertos y radios del pas, y
aprobar la fusin en el mercado de la televisin por cable.113
Sea como fuere, no todos los sectores interesados se muestran de acuerdo en la

implementacin de la nueva normativa y tampoco coinciden en el contenido y los
alcances que la misma, de sancionarse, debera tener. Incluso, algunos desconfan de
la intencionalidad oficial que podra esconderse tras el reciente relanzamiento del anun-
cio del debate sobre el tema, advirtiendo que sera bueno que la ley de radiodifusin
sea analizada abierta y profundamente, para descartar cualquier intencionalidad pol-
tica detrs de este debate, instalado curiosamente por el gobierno en su peor momen-
to de credibilidad ante la opinin pblica y en medio de una rspida discusin con
algunos medios de prensa, a cuyos responsables la Presidenta de la Nacin acus no
hace mucho de golpistas, pretendiendo equiparar el derecho a disentir con operativos
desestabilizadores.114
Naturalmente, el debate sigue abierto y los perfiles de la nueva legislacin deben

ser debatidos seria y profundamente, y elevarse por sobre meros intereses sectoriales
o coyunturales. En cualquier caso, por el bien de todos y como se trata de una cuestin
113
Cfr. REINOSO, Susana, y DI LZARO, Alejandro, La madre de todas las batallas es una nueva ley de
radiodifusin, Entrevista con el interventor en el COMFER, La Nacin, Buenos Aires, 13 de abril de 2008
(publicado en edicin impresa, seccin Cultura, p. 1 y consultado para este trabajo en www.lanacion.com).
114
Cfr. La futura ley de radiodifusin, La Nacin, Buenos Aires, 3 de mayo de 2008 (publicado en edicin
impresa, Opinin, p. 30, y consultado para este ensayo en www.lanacion.com).

de alta sensibilidad en tanto involucra el despliegue de derechos humanos y la pervi-

vencia saludable de una sociedad democrtica, debe evitarse cualquier tendencia gato-
pardista, que cambie todo para que todo contine igual.
A su turno, en lo tocante a la labor de la Corte Suprema de Justicia, merece resaltarse

el fallo dictado in re Asociacin Mutual Carlos Mujica c/ Estado Nacional (Poder Ejecu-
tivo Nacional - Comit Federal de Radiodifusin [COMFER]) s/ amparo,115 de 1 de sep-
tiembre de 2003. Condensadamente, y en cuanto a lo que aqu interesa, por mayora116
declar la inconstitucionalidad del entonces vigente art. 45 de la Ley 22.285 y las nor-
mas dictadas en su consecuencia, en cuanto impedan que la demandante (titular de la
radio La Ranchada de la Ciudad de Crdoba) participara en concursos para la obten-
cin de una licencia por no constituirse en una sociedad comercial, resultaban violatorias
de los arts. 14, 16, 28 y 75, inc. 23, de la C.N. (libertad de expresin, derechos de
asociarse y de ejercer industria lcita, y principio de igualdad) y del art. 13 de la CADH
(libertad de expresin) [cfr. consid. 18]. El punto en discusin consista precisamente en
determinar si resultaba compatible con la Constitucin y la CADH el marco normativo
que impona necesariamente, para poder concursar a fin de ser prestadora legalmente
autorizada de una estacin de radiodifusin sonora con modulacin de frecuencia, ser
persona fsica o sociedad comercial, legalmente constituida, lo que exclua a las socieda-
des civiles, cooperativas y asociaciones mutuales sin fines de lucro (consid. 7).117
Es de destacar que posteriormente el Congreso de la Nacin dict la Ley 26.053,118

cuyo art. 1 sustituy aquel polmico texto del art. 45 de la Ley 22.285, estableciendo
(luego de pautar que las licencias se adjudicarn a una persona fsica o jurdica regular-
mente constituida en el pas y que, cuando el solicitante sea una persona jurdica en
formacin, la adjudicacin de la licencia se condicionar a su constitucin regular),
que [l]as personas fsicas, las personas jurdicas en lo pertinente, los integrantes de
los rganos de administracin y fiscalizacin de las personas jurdicas no comerciales
o sin fines de lucro, y las personas fsicas en cuanto integrantes de las personas jurdi-
cas comerciales, debern reunir al momento de su presentacin al proceso de adjudi-
cacin de la licencia y mantener durante su vigencia los requisitos que la clusula en
cuestin se encarga de individualizar.
C) De ciertas actitudes de intolerancia hacia la prensa y de las opiniones divididas

que gener el relanzamiento del Observatorio de Medios contra la Discriminacin.
115
Fallos, 326:3142.
116
La posicin triunfante fue sostenida por los ministros Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Lpez, Vz-
quez y Maqueda; mientras que la solitaria disidencia correspondi al doctor Molin OConnor.
117
Con remisin a los argumentos de Asociacin Mutual Carlos Mujica, el 8 de septiembre de 2003 el
Alto Tribunal se expidi de la misma manera en Cooperativa de Servicios Pblicos y Sociales de Villa
Santa Rosa c/ Estado Nacional s/ Accin declarativa de certeza.
118
Publicada el 15 de septiembre de 2005.

Vctor Bazn
El grave conflicto que azot al pas fundamentalmente en marzo del ao en curso

por el reclamo de los productores ante la imposicin de retenciones119 mviles a las
ganancias por exportaciones agropecuarias (que amenaza generar nuevos captulos
de la confrontacin) y el manejo informativo que del mismo hicieron algunos medios
de comunicacin, provocaron cuestionamientos y otras actitudes teidas de intole-
rancia por parte del gobierno hacia aqullos.
Incluso llevaron a una reaccin descomedida y desproporcionada de la seora

Presidenta de la Nacin hacia una emblemtica figura, Hermenegildo Sbat (artista
plstico, periodista y gran exponente del caricaturismo poltico), quien haba realizado
una ilustracin de aqulla que no pareciera suponer un mensaje cuasimafioso como
lo catalog la Primera Mandataria,120 sino en todo caso, y como desliz Jacquelin, slo
le estaba dando un buen consejo al ser sin duda uno de los ms fieles intrpretes de
los sentimientos de la sociedad argentina121 o, como estim el dibujante Nik quien
consider que la Presidenta haba cado en un error de interpretacin: El sentido del
dibujo de Sbat, en el que apareca el rostro de Cristina con una venda en la boca y el
perfil de Nstor Kirchner al costado, no es que ella deba callar, sino que cuando ella
habla, en realidad, habla su marido.122
En rigor, slo qued al desnudo la reiteracin de algunas conductas para con cier-
tos sectores de la prensa que ya se haban configurado durante la presidencia de
Nstor Kirchner, quien no disimulaba su disgusto y exteriorizaba su intolerancia hacia
los medios de comunicacin y periodistas que criticaban su gestin de gobierno.123
119
Para algunos autores la denominacin retenciones es impropia, pues en realidad son un derecho de
exportacin ad valorem al aplicar una alcuota proporcional al denominado valor imponible de la
exportacin definitiva de la mercadera (cfr. SENZ VALIENTE, Santiago A., en Lascano, Marcelo R. [direc-
tor], Retenciones a las exportaciones de productos primarios y sus derivados, La Ley. Suplemento
especial Retenciones a las exportaciones, Buenos Aires, abril de 2008, p. 81).
120
Compulsar, v. gr., Cristina se enoj con un dibujo de Sbat, Clarn, Buenos Aires, 2 de abril de 2008
(artculo consultado en www.clarin.com/diario/2008/04/02/elpais/p-1641954.htm). La nota comien-
za de la siguiente manera: La presidenta Cristina Kirchner volvi a cuestionar a la prensa en su discurso
de ayer en Plaza de Mayo y, concretamente, le apunt a una ilustracin del periodista y artista plstico
Hermenegildo Sbat que Clarn public en su edicin de ayer. Cristina calific el dibujo de Sbat de
mensaje cuasimafioso (nfasis agregado).
121
JACQUELIN, Claudio A., Un tribunal disfrazado de observatorio, La Nacin, suplemento Enfoques,
Buenos Aires, 13 de abril de 2008, p. 2.
122
Cfr. Unnime rechazo a las crticas de la Presidenta a Sbat, La Nacin, Buenos Aires, 3 de abril
de 2008 (nota consultada en www.lanacion.com.ar/politica/nota.asp?nota_id=1000908).
123
Ver por ejemplo, la declaracin de ADEPA, de 2 de octubre de 2006, en la que entre otros puntos
pide prudencia al presidente de la Nacin ante hechos que lastiman el libre ejercicio del periodismo
en la Argentina. El sealamiento pblico del periodista Joaqun Morales Sol por parte del presidente
de la Nacin, Dr. Nstor Kirchner, as como la errnea atribucin a su persona de un texto periodstico
supuestamente escrito en 1978, son () acciones que se alejan de los buenos hbitos de tolerancia y
disenso civilizado que caracterizan a las democracias modernas (ver su texto en www.adepa.org.ar/
libertaddeprensa/dcl-02-10-06.asp).

Pese a los episodios friccionales entre gobierno y prensa (cuestionables porque

denotan una crispacin oficial inconsistente con la importancia del rol de la prensa
en la sociedad democrtica), no sera justo llegar a un diagnstico situacional que lleve
a pensar que en nuestro pas no est garantizada la libertad de expresin. sta existe,
est asegurada y la Corte Suprema da seales de estar consustanciada con la misin
de resguardarla, lo que no impide denunciar las vicisitudes y avatares que como los
anunciados en ocasiones enturbian su ejercicio.
Antes de dar paso a las apreciaciones finales de este trabajo, puede todava cola-
cionarse otro elemento que gener polmica en la prensa. Se trata del reciente relan-
zamiento del Observatorio de Discriminacin en los Medios,124 que componen el Ins-
tituto contra la Discriminacin y la Xenofobia (INADI), el Consejo de la Mujer y el
COMFER, que en su momento fue creado por decreto en el marco del Plan Nacional
contra la Discriminacin. La Presidenta de la Nacin se reuni a comienzos de abril con
las autoridades de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires
(UBA), quienes le presentaron un informe sobre ciertas expresiones discriminatorias
que se lanzaron desde algunos medios de comunicacin durante el aludido conflicto
con el campo. En ese encuentro, instruy a los organismos que integran dicho Obser-
vatorio para que sumen al mismo a las facultades de ciencias sociales de las universi-
dades nacionales para construir un relato de los hechos que garantice la pluralidad de
opiniones.
Las opiniones en torno al Observatorio estn divididas. Para algunos puede resultar
un organismo destinado a mejorar la comunicacin.125 Para otros, no es as. Basta para
constatarlo leer la solicitada titulada El rol de los medios que el 8 de abril del co-
rriente ao public en los diarios del pas la Asociacin de Entidades Periodsticas Ar-
gentinas (ADEPA), en la que sostuvo que al reflotar el Observatorio el gobierno nacional
pretende enmascarar su objetivo de controlar al periodismo para adocenarlo.126
VI. CONSIDERACIONES FINALES
Como es de suponer, las anotaciones precedentes no agotan todos los aspectos de

la delicada cuestin en torno a la cual gira el presente trabajo. Como fuera, del itinera-
rio panormico emprendido puede extraerse el siguiente esquema de observaciones
finales, que vienen a aadirse a apreciaciones conclusivas ya intercaladas en otros
tramos de esta contribucin:
124
Ver por ejemplo, adems de la solicitada de ADEPA a la que se har referencia en el texto, Jacquelin,
Claudio A., dem.
125
Ver la referencia al tema en el comentario de SCHETTINI, Adriana, Desbrozar el universo meditico, en
Revista Noticias de la semana, Perfil, Buenos Aires, 10 de mayo de 2008, p. 22.
126
Al respecto puede compulsarse, v.gr., ADEPA: El Gobierno quiere controlar al periodismo, Buenos
Air es, 8 de abril de 2008 (nota consultada en www.perfil.com/contenidos/2008/04/08/
noticia_0001.html).

Vctor Bazn
1. Sin libertad de expresin, informacin y/o prensa no hay libertad posible; em-
pero, la exigencia de responsabilidad est unida a aquel presupuesto bsico de liber-
tad. La prdica se entiende a partir de concebir a la responsabilidad como la contraca-
ra de tales libertades, tornndose aqulla operativa por la propia repercusin pblica
que la informacin genera.127
2. Es insoslayable tomar en consideracin la doble dimensin de la libertad de

expresin: individual y social, como postula la Corte IDH; dimensiones que adquieren
igual importancia y deben ser garantizadas plenamente en forma simultnea para dar
efectividad al derecho consagrado en el art. 13 de la CADH.
3. Nada se descubre al recordar que existe ntima vinculacin entre las libertades
de expresin e informacin y la democracia, pues aqullas asumen sustancial impor-
tancia para la efectiva existencia de una sociedad democrtica y para la configuracin
y saludable vigencia de una opinin pblica abierta, tolerante y pluralista, debiendo
evitarse o combatirse cualquier tipo de censura previa o de interferencia o presin
directa o indirecta que las afecte.
4. En la doctrina de la Corte Suprema las interferencias y tensiones entre la libertad

de informacin, por una parte, y los derechos a la honra y la vida privada, de otra, no
pueden ser resueltas a priori e in abstracto, desechando por ende cualquier solucin
que suponga de antemano un orden prelativo entre ellos.
En consecuencia, en este territorio tensional gana en utilidad la tcnica de la pon-

deracin, asociada al juicio de razonabilidad y particularmente al principio de propor-
cionalidad, como herramienta apropiada para formular un enunciado de preferencia
condicionada128 que brinde una jerarqua axiolgica mvil, til para el caso concreto
pero que no impide una respuesta diferente en otro supuesto.
5. El Mximo Tribunal argentino ha venido perfilando algunos estndares que de-

marcan la trayectoria de su percepcin sobre el tema central de este ensayo, como el
trazado primigeniamente en Ponzetti de Balbn para fijar los lmites de la libertad de
informacin en relacin directa con el derecho a la privacidad o intimidad.
Y, paralelamente, ha moldeado o adaptado algunas doctrinas constitucionales como

las pautas de Campillay que, no sin afinamientos ulteriores, han dado cuerpo a una
regla de exclusin de responsabilidad del medio de prensa cumplidas ciertas premisas;
o ha aplicado la malicia real a los procesos civiles y penales como reflejo de la existencia
de una menor cobertura protectiva de los funcionarios pblicos frente a la prensa o de la
127
Cfr. BEL MALLN, Ignacio; CORREDOIRA Y ALFONSO, Loreto, y COUSIDO, Pilar, Derecho de la informacin, T I,
Colex, Madrid, 1992, p. 201.
128
PRIETO SANCHS, Luis, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, op. cit. (Neoconstitucionalismo[s]),
p. 142.

sujecin de stos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad (incluso empalmando

tal estndar con los postulados de Campillay), tema el de la actual malice que excede
el de una mera discusin sobre los cnones de la responsabilidad.129
6. Puede afirmarse que la Corte Suprema satisface en lneas generales los requeri-
mientos internacionales sobre la interaccin de la libertad de informacin y los dere-
chos a la honra y la vida privada.
As, por ejemplo, y adems de lo precedentemente referido, debe computarse: a)

que es doctrina judicial recibida que el eventual abuso de la libertad de expresin no
es susceptible de control preventivo (censura previa) sino de responsabilidades ulte-
riores y que los remedios reparadores son los previstos en la ley comn civil y penal,
y deben ser los estrictamente necesarios para asegurar una adecuada medida de
proteccin a los otros derechos en tensin; b) que sigue de cerca las opiniones con-
sultivas y las sentencias de la Corte IDH vinculadas al tema y, bien que en un caso no
relativo a la libertad de expresin o informacin pero con fuerza genrica, ha interna-
lizado en Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ recurso de casacin e inconstitucionalidad130
la obligacin estatuida por el Tribunal Interamericano en el Caso Almonacid Arella-
no131 que puso en cabeza de los poderes judiciales de los Estados la obligacin de
llevar adelante el control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas
que aplican en los casos concretos y la CADH, debiendo tenerse en cuenta en tal faena
no solamente la literalidad de dicho instrumento internacional sino la interpretacin
que del mismo ha llevado adelante el citado tribunal interamericano en su papel de
intrprete ltimo y final;132 y c) que en casos en que media una prohibicin legal de
difusin de noticias relativas a menores (por ejemplo, los nombres de los vinculados a
causas judiciales), la doctrina constitucional surgente de Campillay es inaplicable,
129
Como mutatis mutandi advierten BIANCHI, Enrique T., y GULLCO, Hernn V., op. cit., p. 842.
130
Causa M.2333.XLII y otros, de 13 de julio de 2007.
Los alineamientos fueron: por la mayora votaron los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maque-
da y Zaffaroni; en disidencia se expidi el ministro Fayt y en disidencia parcial lo hizo la doctora
Argibay.
131
Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia sobre excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas, 26 de septiembre de 2006, Serie C, N 154, San Jos de Costa Rica.
132
En efecto, en el consid. 21 de la mocin mayoritaria, y exhibiendo gran permeabilidad hacia los pro-
nunciamientos de la Corte IDH, cita el criterio que en los siguientes trminos sta expusiera en el caso
Almonacid Arellano: La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al
imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana,
sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de
leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el
Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas inter-
nas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta
tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que
del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana remarcado
aadido (prr. 124).

Vctor Bazn
con lo cual la ponderacin se decanta a favor de la pauta de aseguramiento del inte-

rs superior del menor consagrada en la Convencin Internacional de los Derechos
del Nio por encima de la mnima interferencia que pudiera generarle a la libertad de
prensa la proscripcin de identificarlos.
7. En conexin con lo antedicho, en la percepcin que mantiene la Corte Suprema,

el derecho de buscar, dar, recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole tiene un
lugar eminente aunque no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y
daos cometidos en su ejercicio, ya que el constituyente no tuvo el propsito de
asegurar la impunidad de la prensa. Sea como fuere, creemos que vale intercalar a
sus efectos que la Corte IDH ha sealado que el Derecho Penal es el medio ms
restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilci-
ta ante el ejercicio abusivo de la libertad de pensamiento y de expresin.133
Con todo, la Corte Nacional ha advertido que los remedios reparadores son los
establecidos normativamente y deben ser los estrictamente necesarios para asegurar
una adecuada medida de proteccin a los otros derechos en tensin, ya que la
ligereza en la ponderacin de los presupuestos de la responsabilidad conspirara con-
tra la formacin de una prensa vigorosa en razn de la fuerza paralizadora y disuasiva
de la obligacin de resarcir y ello entorpecera el desenvolvimiento de la funcin
esencial de control de la cosa pblica que lleva a cabo la prensa en una repblica.134
8. De su lado, es tambin laudable que el Tribunal ya desde hace mucho tiempo (en
el caso Ekmekdjian c. Sofovich, de 1992) haya operativizado directamente (y preci-
sado en fallos posteriores) el derecho de rectificacin o respuesta contenido en una
fuente internacional (la CADH) aun ante la inexistencia de una ley que lo vehiculase
endgenamente.
En la citada sentencia, la mayora de la Corte argentina dej en claro que en el

anlisis valorativo del denominado derecho de respuesta, no slo se encuentra en
juego la tutela de la libertad de expresin o el derecho de imprimir sin censura previa,
sino tambin la adecuada proteccin de la dignidad, la honra, los sentimientos y la
intimidad del comn de los hombres y por consiguiente la garanta jurisdiccional para
el sostenimiento de estos valores de la personalidad.135 Asimismo, en Petric Do-
magoj ha sostenido, siguiendo al Tribunal Constitucional espaol, que adems de su
primordial virtualidad de defensa de los derechos o intereses del rectificante, supone un
complemento a la garanta de la opinin pblica libre ya que el acceso a una versin
diferente de los hechos publicados favorece, ms que perjudica, el inters colectivo en
la bsqueda y recepcin de la verdad que aquel derecho fundamental protege.136
133
V.gr., Caso Ricardo Canese, sentencia de 31 de agosto de 2004, cit., prr. 104 y Caso Palamara
Iribarne vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005, cit., prr. 79.
134
Fallos, 319:3085, voto de los doctores Belluscio y Lpez (consids. 5 y 6).
135
Consid. 10 de la posicin mayoritaria.
136
Consid. 12 de la mayora.

9. Sin olvidar significativos avances en nuestro pas, como pueden ser la deroga-
cin hace ya bastante tiempo del delito de desacato a tono con el compromiso
asumido ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos o el reciente fallo de
la Corte Suprema en el caso Editorial Ro Negro S.A. de gran importancia institucio-
nal y de valiosa significacin al animarse a ingresar al sensible tema del manejo de la
publicidad oficial por el Estado; debe recordarse que aun cuando no conectados
especficamente con el tema central de este ensayoquedan algunas asignaturas pen-
dientes en materia de libertad de expresin en general, por ejemplo: el dictado de una
ley general de acceso a la informacin pblica, cuya emisin sigue demorada; la nece-
sidad de debatir seria y profundamente el contenido, los alcances y las aristas de una
nueva Ley de Radiodifusin; y la recomendabilidad de que el gobierno nacional medi-
te previamente y acte con serenidad y prudencia para evitar declaraciones intoleran-
tes o desmedidas hacia ciertos sectores de la prensa.
Y precisamente en torno de este ltimo tpico, mutatis mutandi, es esclarecedor el

pensamiento de Binder, para quien: Todo Estado democrtico es sustentado por la
crtica poltica; a su vez, todo gobierno se siente amenazado por ella. Bajo este conflic-
to subyace una de las tensiones fundamentales de la vida poltica, que traza el lmite
tras el cual comienza el autoritarismo.137
10. De su lado, es importante que pari passu los medios de comunicacin tengan
en cuenta las siguientes pautas, que se traen aqu a colacin como smbolo de la
ineludible exigencia deontolgica que la hora actual les impone, y que emanan del
editorial de una publicacin de ADEPA:138 El periodismo ejerce () primordialmente,
una funcin social educadora al ser intrprete y seleccionador de la noticia. La comu-
nicacin impacta la conducta humana y forma su opinin, por lo que la tarea del
periodismo importa una seria responsabilidad social, ya que en ocasiones evita el mal
colectivo y en otras puede agravarlo, si induce a su audiencia falazmente al equvoco.
11. Enlazando los eslabones aqu labrados, cabe concluir afirmando que en nuestra
sociedad republicana y democrtica, el fin (garantizar la libertad de expresin y su
canalizacin a travs de la prensa responsable como forma de control de los actos y
omisiones del gobierno, e instrumento para el robustecimiento de una opinin pbli-
ca abierta y pluralista y de respeto por los restantes derechos humanos) justifica los
medios (de comunicacin social).
137
BINDER, Alberto, Ofensas a los gobernantes: crtica poltica e injusto penal, Doctrina Penal, N 44, Ed.
Depalma, Buenos Aires, pp. 647 y ss.; cit. por Bertoni, Eduardo A., op. cit., p. 3.
138
EI prrafo figura en el editorial La funcin social del periodismo (II), ADEPA - Noticiario de la Prensa
Argentina, N 164, Buenos Aires, julio de 1997, p. 5.

Vctor Bazn
BIBLIOGRAFA
BADENI, Gregorio (1995), La regulacin de la libertad de prensa: derecho interno,

derecho internacional y tecnologa, Buenos Aires, La Ley. Suplemento especial,
15 de noviembre de 1995, p. 13.
BARROSO, Luis Roberto (2003), O comeo da histria. A nova interpretao constitu-
cional e o papel dos princpios no direito brasileiro, en AA.VV., Visin iberoame-
ricana del tema constitucional, Caracas, Fundacin Manuel Garca-Pelayo.
BAZN, Vctor (2007), Neoconstitucionalismo e inconstitucionalidad por omisin, Re-
vista Derecho del Estado, N 20, diciembre, Bogot, Universidad del Externado,
pp. 121/144.
BAZN, Vctor (2005), El hbeas data y el derecho de autodeterminacin informativa
en perspectiva de derecho comparado, en Estudios Constitucionales. Revista Se-
mestral del Centro de Estudios Constitucionales de Chile (Ao 3, N 2), Universi-
dad de Talca, Santiago, Librotecnia, pp. 85/139.
BAZN, Vctor (2001), El hbeas data y el ejercicio del derecho de autodeterminacin
informativa dirigido a acceder a archivos, registros o bancos de datos estatales de
seguridad y a requerir informacin sobre personas desaparecidas, Revista Argen-
tina de Derechos Humanos (Ao 1, N 0), CELS - Universidad de Lans, Buenos
Aires, Ed. Ad-Hoc, pp. 175/205.
BAZN, Vctor (2000), El hbeas data y sus peculiaridades frente al amparo, Revista
de Derecho Procesal [Amparo. Hbeas data. Hbeas corpus - I], N 4, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni Edit., pp. 215/268.
BAZN, Vctor (1999), Del concepto preinformtico de la intimidad al derecho de au-
todeterminacin informativa, en AA.VV., El cuarto poder. Expresin, informacin
y comunicacin social, Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio
L. Gioja, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires,
Ediar, pp. 49/158.
BAZN, Vctor (1998), El Mximo Tribunal Federal argentino y la aplicacin del stan-
dard de la malicia real, Revista Jurdica del Per (Ao XLVIII, N 17), Trujillo, octu-
bre/diciembre, pp. 127/145.
BAZN, Vctor (1998), El fin y los medios. El standard de la malicia real en la percep-
cin de la Corte: ms interrogantes que certezas, El Derecho, Buenos Aires, 28 de
septiembre de 1998, pp. 1/8.
BEL MALLN, Ignacio; CORREDOIRA Y ALFONSO, Loreto, y COUSIDO, Pilar (1992), Derecho de la
informacin, T I, Madrid, Colex, p. 201.
BERTONI, Eduardo A. (2000), Libertad de expresin en el Estado de derecho. Doctrina y juris-
prudencia nacional, extranjera e internacional, Buenos Aires, Editores del Puerto, p. 25.
BIANCHI, Enrique T., y GULLCO, Hernn V. (1994), La libertad de expresin y algunas
doctrinas extranjerizantes, Jurisprudencia Argentina, T 1994-II, Buenos Aires, pp.
839 y ss.
BINDER, Alberto, Ofensas a los gobernantes: crtica poltica e injusto penal, Doctrina
Penal (N 44), Buenos Aires, Ed. Depalma, pp. 647 y ss.
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge (1997), Nuestro derecho comn interno frente a la doctrina
jurisprudencial norteamericana de la actual malice (A propsito de los casos Mo-
rales Sol y Gesualdi), Buenos Aires, La Ley, T 1997-A, pp. 936 y ss.

COLAUTTI, Carlos E. (1992), Precisiones sobre una tensin permanente, La Ley, T

1992-B, Buenos Aires, p. 366.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco (2004), La libertad de expresin e informacin y el derecho
a la intimidad personal. Su desarrollo actual y sus conflictos, Lima, Palestra Edito-
res, p. 22.
FAYT, Carlos S. (2001), Los derechos humanos y el poder meditico, poltico y econmi-
co. Su mundializacin en el Siglo XXI, Buenos Aires, La Ley, p. 219.
FIORAVANTI, M. (2001), Constitucin. De la antigedad a nuestros das [1999], trad. de
M. Martnez Neira, Madrid, Trotta, p. 163.
FLORES, Oscar (2007), Ejercicio del derecho a la informacin respecto de menores
vinculados a causas judiciales, La Ley, T 2007-F, Buenos Aires, pp. 458/459.
FLORES, Oscar (2006), Libertad de prensa y derechos personalsimos: criterios de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en Revista de Derecho Privado y Comuni-
tario, N 2006-2 [Honor, imagen e intimidad], Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Edit.,
pp. 310/313 y 320.
FLORES, Oscar (2004), Libertad de prensa y derecho a la intimidad de los funcionarios
pblicos, Buenos Aires, La Ley, pp. 395 y ss.
FLORES, Oscar (2001), La Corte Suprema reafirma la doctrina Campillay, La Ley, T
2001-F, Buenos Aires, p. 235.
GELLI, Mara Anglica (1998), Convergencia de las doctrinas Campillay y de la real
malicia, La Ley, T 1998-B, Buenos Aires, pp. 295/300.
JACQUELIN, Claudio A. (2008), Un tribunal disfrazado de observatorio, La Nacin, su-
plemento Enfoques, Buenos Aires, 13 de abril de 2008, p. 2.
JAN VALLEJO, Manuel, Libertad de expresin y delitos contra el honor, Colex, Madrid,
1992, pp. 30 y ss.
NOGUEIRA ALCAL, Humberto (2006), Lineamientos de interpretacin constitucional y del
bloque constitucional de derechos, Santiago, Librotecnia, pp. 371/372.
NOGUEIRA ALCAL, Humberto (2003), Teora y dogmtica de los derechos fundamenta-
les, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxi-
co, Mxico, D.F., p. 394.
NOGUEIRA ALCAL, Humberto (2002), El derecho a la libertad de opinin e informacin y
sus lmites (Honra y vida privada), Santiago, LexisNexis, pp. 106/107.
OCALLAGHAN, Xavier (1991), Libertad de expresin y sus lmites: honor intimidad e
imagen, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado - Editoriales de Derecho
Reunidas, 1991, p. 15.
PIZARRO, Ramn D. (1997), La doctrina de la real malicia en la actual jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia. El caso Dora Gesualdi, Jurisprudencia Argentina, 9
de julio de 1997, Buenos Aires, p. 10.
PRIETO SANCHS, Luis (2003), Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, en Carbo-
nell, Miguel [editor], Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta - Universidad Na-
cional Autnoma de Mxico, pp. 142, 131/132 y 157.
PRIETO SANCHS, Luis, en Carbonell, Miguel [coordinador] (2002), Diccionario de derecho
constitucional, Mxico, D.F., Edit. Porra y Universidad Nacional Autnoma de
Mxico [Instituto de Investigaciones Jurdicas], 2002, p. 420.

Vctor Bazn
PRIETO SANCHS, Luis (2002), Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponde-

racin judicial, Serie Derechos y Garantas, N 5, Lima, Palestra Editores, pp. 128/
129 y 135/136.
PRIETO SANCHS, Luis (2000), Tribunal Constitucional y Positivismo Jurdico, Doxa, N 23,
Alicante, pp. 178/180.
REINOSO, Susana, y DI LZARO, Alejandro (2008), La madre de todas las batallas es una
nueva ley de radiodifusin, Entrevista con el interventor en el COMFER, La Na-
cin, Buenos Aires, 13 de abril de 2008 (edicin impresa, seccin Cultura, p. 1,
consultado en www.lanacion.com).
SASTRE ARIZA, Santiago (2003), La ciencia jurdica ante el neoconstitucionalismo, en
Carbonell, Miguel [editor], Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta - Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, p. 239.
SCHETTINI, Adriana (2008), Desbrozar el universo meditico, en Revista Noticias de la
semana, Buenos Aires, Perfil, 10 de mayo de 2008, p. 22.
VERBITSKY, Horacio (1997, Un mundo sin periodistas, Buenos Aires, Planeta - Espejo de
la Argentina, pp. 190/191.

Las relaciones
Estudios entre
Constitucionales,
el derecho de
Ao
la vida
6, Nprivada
1, 2008,
y el
pp.derecho
155-169
a la
ISSN
libertad
0718-0195
de informacin
en
Centro
la jurisprudencia
de Estudios Constitucionales
de la Corte Interamericana
de DerechosdeHumanos
Talca
Las relaciones entre el derecho de la vida privada y el derecho a la libertad de informacin
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Claudio Nash Rojas
LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO DE LA VIDA

PRIVADA Y EL DERECHO A LA LIBERTAD DE
INFORMACIN EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
The relationship between the right to private life and the right of
freedom of expression in the jurisprudence of the Inter-American
Court of Human Rights
Claudio Nash Rojas1

Profesor de la Facultad de Derecho,
Universidad de Chile
cnash@derecho.uchile.cl
RESUMEN: Este artculo trata el tema de la relacin del derecho a la vida privada y
la libertad de expresin en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. El objetivo es plantear algunos de los problemas que surgen de la jurispru-
dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al resolver conflictos entre
libertad de expresin y honra. En particular, se aborda la forma de solucin de conflic-
tos entre derechos expresados como principios, la exigibilidad de un mayor umbral
de tolerancia a la crtica por parte de funcionarios pblicos y la legitimidad de la accin
penal como instrumento para garantizar el derecho a la honra.
PALABRAS CLAVE: Libertad de expresin, derecho a la honra, accin penal, Corte

Interamericana.
ABSTRACT: The present article deals with the relationship between the right to
private life and freedom of expression in the jurisprudence of the Inter-American Court
of Human Rights. The objective is to present some of the problems that emerge from
the Courts jurisprudence when resolving conflicts between freedom of expression
and honor. In particular, the article looks at the way conflicts are resolved between
1
Doctor en Derecho (Universidad de Chile), acadmico de la Facultad de Derecho, Universidad de Chile
y Director del Programa Estado de Derecho y Derechos Humanos, Centro de Derechos Humanos de
la Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Artculo presentado el 12 de mayo de 2008 y aprobado
el 4 de junio de 2008.

Claudio Nash Rojas
rights expressed as principles, the demand of a higher threshold of tolerance of

criticism by civil servants and the legitimacy of criminal action as an instrument to
guarantee the right to honor.
KEY WORDS: Right to private life, jurisprudence of the Inter-American Court.
INTRODUCCION
Se me ha pedido por los organizadores de este Seminario tratar el tema de la

relacin del derecho a la vida privada y la libertad de expresin en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Los objetivos de esta ponencia sern:
plantear algunos problemas que surgen de la forma en la cual la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (en adelante la Corte o Corte interamericana) est abor-
dando esta relacin entre dos derechos consagrados en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (en adelante la Convencin o CADH): libertad de ex-
presin y honra; y complejizar la forma en la cual debe ser resuelto dicho conflicto.
Como parte central de este trabajo formular algunas consideraciones generales

sobre la libertad de expresin y las responsabilidades ulteriores. Me centrar en el
conflicto entre dos derechos: libertad de expresin y honra. Luego, analizar, en par-
ticular, dos aspectos que me parecen interesantes. El primero de ellos, ha sido desa-
rrollado ampliamente por la Corte Interamericana, y es el mayor umbral de tolerancia
a la crtica por parte de un funcionario pblico. El segundo aspecto a desarrollar, ha
sido menos tratado y que abre algunas interrogantes a futuro, se trata de las objecio-
nes a la respuesta penal como una forma de responsabilidad ulterior en tanto conlleva
un efecto silenciador.
1. LA LIBERTAD DE EXPRESIN
Y EL DERECHO A LA HONRA
Respecto del derecho a la libertad de pensamiento y expresin, contemplado en el

art. 13 de la CADH,2 la Corte Interamericana ha desarrollado una slida y uniforme
2
Artculo 13: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin considera-
cin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro
procedimiento de su eleccin.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino
a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para
asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o b) la proteccin de la seguridad
nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de
controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres

jurisprudencia.3 Sobre el contenido del derecho la Corte ha destacado que quienes

estn bajo la proteccin de la Convencin tienen no slo el derecho y la libertad de
expresar su propio pensamiento, sino tambin el derecho y la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole.4 De esta forma, la Corte ha
distinguido una dimensin individual y una social. La dimensin individual compren-
de el derecho a hablar o escribir, as como el derecho a utilizar cualquier medio apro-
piado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios;
cualquier restriccin al derecho a divulgar opiniones, implica un lmite al derecho a
expresarse libremente.5 La dimensin social, por su parte, comprende su derecho a
tratar de comunicar a otras personas los puntos de vista personales, pero implica
tambin el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias. En este sentido,
segn la Corte, para los ciudadanos es igualmente importante difundir las propias
ideas, como conocer las ideas e informaciones de otros.6 A juicio de este organismo
ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma
simultnea para dar efectividad total al derecho a la libertad de pensamiento y de
expresin en los trminos previstos por el artculo 13 de la Convencin.7
En cuanto a la relevancia de la libertad de pensamiento y expresin en una socie-

dad democrtica, la Corte ha sealado, en concordancia con la jurisprudencia compa-
rada, que
[S]in una efectiva libertad de expresin, materializada en todos sus trminos, la
democracia se desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los
y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impe-
dir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones.
4. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto
de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo
establecido en el inciso 2.
5. Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del odio nacional,
racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra
cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma
u origen nacional.
3
Corte IDH, Caso Kimel vs. Argentina (2008) [N. del A.: este fallo fue dictado con posterioridad a la
charla que motiva este trabajo, pero por su trascendencia se incorpora en el presente anlisis]; Caso
Claude Reyes y otros vs. Chile. (2006); Caso Palamara vs. Chile (2005); Caso Ricardo Canese vs. Para-
guay (2004); Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (2004); Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo
Bustos y otros) (2001); La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convencin Americana
sobre Derechos Humanos) (1985).
4
Corte IDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay (2004), prr. 77. En el mismo sentido, Caso Herrera Ulloa
vs. Costa Rica (2004), prr. 108; Caso La ltima Tentacin de Cristo (2001), prr. 64; La Colegiacin
Obligatoria de Periodistas (1985), prr. 30.
5
Corte IDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay (2004), prr. 78; Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (2004),
prr. 109; Caso La ltima Tentacin de Cristo (2001), prr. 65.
6
7

Claudio Nash Rojas
mecanismos de control y denuncia ciudadana se comienzan a tornar inoperantes y, en

definitiva, se crea el campo frtil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la
sociedad.8
Esto es muy relevante para nuestro anlisis, ya que la Corte pone el derecho a la
libertad de expresin en una posicin de preeminencia dentro del sistema de dere-
chos y, resaltando la faceta colectiva del mismo, impone una especial condicin para
su restriccin: acreditar un inters pblico imperativo.
Por otra parte nos encontramos con el artculo 11 de la CADH,9 en virtud del cual
toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su digni-
dad, de forma tal que este derecho implica un lmite a la expresin, ataques o injeren-
cias de los particulares y del Estado. Este es un derecho estructurado bsicamente
como un derecho de abstencin por parte del Estado, que pretende resguardar un
mbito de privacidad a las personas para que stas desarrollen su proyecto de vida
personal sin interferencias. El punto que me interesa destacar es que se trata de un
derecho con un contenido claramente individual, sin una faceta social tan fuerte como
la libertad de expresin y con un vnculo menos evidente con la democracia.
Un conflicto entre la libertad de expresin y la honra es un conflicto entre dos

derechos consagrados por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Por
tanto, la cuestin relevante para los rganos de control, as como para los Estados,
ser resolver este conflicto acorde con las obligaciones internacionales del Estado, sin
que la solucin del conflicto pueda implicar la anulacin de uno en beneficio de otro.
No sera legtima en el sistema normativo consagrado por la Convencin una solucin
que impusiera per se un derecho sobre otro o que los jerarquizara; la Convencin
debe ser interpretada como un cuerpo coherente donde todos los derechos tienen
cabida en un mismo nivel jerrquico y de relevancia para sus titulares.10
2. LA LIBERTAD DE EXPRESIN EN CONFLICTO

CON EL DERECHO A LA HONRA
A continuacin, desarrollar algunos argumentos que me parece podran ser de

utilidad para enfrentar este conflicto. Me centrar en la cuestin de los hechos, el
conflicto entre derechos y su solucin a la luz del derecho internacional de los dere-
8
Corte IDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay (2004)., prr. 87; Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (2004),
prr. 116.
9
Artculo 11: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia,
en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin.
10
En este sentido son claras las normas de interpretacin de la Convencin (art. 29) y del Pacto de
Derechos Civiles y Polticos (art. 5).

chos humanos, para pasar luego a intentar dar argumentos que permitan solucionar
los puntos ms complejos de la discusin.
2.1. nfasis en los hechos del

caso concreto a resolver
Me parece que lo primero que debe hacer el rgano de control es poner nfasis en
los hechos del caso: no debe haber una solucin in abstracto sino que la respuesta
debe estar referida a cada caso concreto.
2.2. Restriccin legtima de derechos
Me interesa entrar en la cuestin de la restriccin legtima del derecho a la libertad

de expresin, ya que es en este contexto en que la Corte ha desarrollado su anlisis. Si
bien el derecho a la libertad de expresin ha sido considerado un derecho esencial
para el sistema democrtico, ello no implica que no pueda ser objeto de legtimas
restricciones. La Corte seala que el derecho a la libertad de expresin no es un
derecho absoluto; este puede ser objeto de restricciones,11 una de las cuales puede
ser la aplicacin de responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este dere-
cho. Para que sea procedente esta restriccin deben concurrir ciertos requisitos: 1)
deben estar expresamente fijadas por la ley; 2) deben estar destinadas a proteger ya
sea los derechos o la reputacin de los dems, o la proteccin de la seguridad nacio-
nal, el orden pblico o la salud o moral pblica; y 3) deben ser necesarias en una
sociedad democrtica, ello con el objeto de que esta restriccin no se transforme en
un mecanismo directo o indirecto de censura previa.12
En la materia que nos ocupa no hay cuestin alguna sobre los dos primeros requi-
sitos: la restriccin debe estar contemplada en la ley (tanto formalmente, como mate-
rialmente, esto es, una ley dirigida al bien comn) y el conflicto se da precisamente
porque se persigue un objetivo legtimo: garantizar otro derecho en contradiccin con
la libertad de expresin. Por tanto, el punto de debate est en el tercer requisito: la
necesidad en una sociedad democrtica de este tipo de medidas de restriccin.
Sobre la necesidad, la Corte ha establecido, en trminos generales para cualquier

restriccin de derechos, que sta depender de que estn orientadas a satisfacer un
inters pblico imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe esco-
gerse aqulla que restrinja en menor escala el derecho protegido.13 En el caso espec-
fico de la libertad de expresin la restriccin debe ser proporcionada al inters que la
11
Por todos, ver Corte IDH, Caso Palamara vs. Chile (2005), prr. 79.
12
Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (2004), prr. 120.
13
Corte IDH, Caso Palamara vs. Chile (2005), prr. 85; Caso Ricardo Canese vs. Paraguay (2004), prr. 96;
Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (2004), prr. 121 y 123; Opinin Consultiva La Colegiacin Obligato-
ria de Periodistas (1985), prr. 46.

Claudio Nash Rojas
justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo, interfiriendo en la menor

medida posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de expresin.14
En este anlisis de proporcionalidad, surge la necesidad de ponderar los dos dere-

chos en conflicto: la libertad de expresin y el derecho a la honra, ambos garantizados
por el Pacto de San Jos. La Convencin obliga a los Estados y a la propia Corte a
interpretar ambos derechos conforme a su objetivo y fin: la efectiva proteccin de
todos los derechos consagrados en dicho instrumento. De esta forma, la solucin al
conflicto deber ser concordante con la obligacin de garanta de los derechos consa-
grados convencionalmente y, por tanto, la Corte no podra disear una solucin que
sea contraria a las obligaciones generales de respeto, garanta y no discriminacin
consagrados en el art. 1.1 de la Convencin.
Me parece que frente a este conflicto podra intentarse argumentar en una lgica de
principios en contradiccin. Dentro de las normas consagradas por la CADH existen
principios, esto es, mandatos de optimizacin que ordenan que algo sea realizado en la
mayor medida de lo posible, de acuerdo con las posibilidades jurdicas y fcticas. Los
principios pueden ser satisfechos en grados y tambin debe tenerse en consideracin
los principios opuestos.15 En un sistema normativo como el descrito es posible pensar
que se produzcan conflictos entre normas de una misma naturaleza o jerarqua. Estare-
mos ante una antinomia o conflicto (contradiccin normativa) cuando frente a una mis-
ma condicin fctica se imputan consecuencias incompatibles, esto es, se presentan
diferentes orientaciones que no son posibles de ser observadas simultneamente.16
La resolucin de conflictos entre derechos expresados como principios se realiza a

travs de un procedimiento particular: el juicio de ponderacin. Qu se entiende por
ponderacin? La ponderacin, consiste en la actividad de sopesar dos principios que
entran en colisin en un caso concreto para determinar cul de ellos tiene un peso
mayor en las circunstancias especficas.17
Al entrar en conflicto dos derechos consagrados convencionalmente (como ocurre

con el derecho a la libertad de expresin y el derecho a la honra) habr que determi-
nar, en cada caso concreto y no en abstracto, la intensidad de la afectacin de un
derecho a la luz de la importancia del derecho opuesto. Para ello es posible seguir el
siguiente esquema: a) establecer el grado de insatisfaccin o de detrimento del primer
derecho (libertad de expresin); b) determinar la importancia de la satisfaccin del
segundo derecho (derecho a la honra); y c) determinar si por su importancia la satis-
faccin del segundo principio justifica la no satisfaccin plena del primero (nivel de
14
Corte IDH, Caso Palamara vs. Chile (2005), prr. 85; Opinin Consultiva La Colegiacin Obligatoria de
Periodistas (1985), prr. 46, citado en Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (2004), prr. 121.
15
Sobre los sistemas complejos de normas y sus alcances, ver ALEXY, 2002, pp. 81-115.
16
PRIETO, 1993, p. 175.
17
BERNAL, 2005, p. 97.

afectacin legtimo de cada uno). La idea central involucrada en este procedimiento es

que a mayor intensidad de la afectacin, mayor tendr que ser la justificacin de la
importancia del principio beneficiado.18
Ser este ejercicio, aplicado a los hechos de cada caso concreto, el que nos entre-
gue un resultado razonable sobre la mejor solucin al conflicto, manteniendo la cohe-
rencia dentro del sistema de la Convencin Americana.
Finalmente, debemos tener en cuenta que el juicio de ponderacin establece un

cierto orden de preferencia relativo al caso concreto, pero no implica un triunfo per-
manente y para todo caso de un principio sobre otro.19 Por tanto, no es posible soste-
ner que siempre la libertad de expresin debe imponerse frente a la honra, indepen-
diente de los hechos del caso. sta ser una cuestin a resolver en cada caso a la luz de
los antecedentes involucrados.
En este sentido se ha pronunciado la Comisin Interamericana de Derechos Huma-

nos en el caso Martorell:20
65. La Convencin Americana reconoce y protege el derecho a la privacidad, la
honra y la dignidad en el artculo 11. Este artculo reconoce la importancia del honor y
la dignidad individuales al establecer la obligacin de respetar esos derechos; que
estos derechos deben estar libres de interferencias arbitrarias o abusivas o ataques
abusivos, y que toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales
interferencias o ataques.
Asimismo, la Comisin rechaza el punto de vista del Estado en orden a que existi-
ra un orden jerrquico entre los derechos en los siguientes trminos:
70. [] la Comisin no puede aceptar el punto de vista del Gobierno de Chile en el
sentido de que el derecho al honor tendra una jerarqua superior que la que tiene el
derecho a la libertad de expresin.
Por tanto, la Comisin rechaza la idea de que aqu habra que escoger alguno de los
principios que se encuentran en conflicto21 y seala que este conflicto debiera resol-
verse dentro de las restricciones legtimas a los derechos convencionales:
74. Al reglamentar la proteccin de la honra y de la dignidad a que hace referen-
cia el artculo 11 de la Convencin Americana y al aplicar las disposiciones pertinen-
tes del derecho interno sobre esa materia los Estados Parte tienen la obligacin de
respetar el derecho de libertad de expresin. La censura previa, cualquiera sea su
forma, es contraria al rgimen que garantiza el artculo 13 de la Convencin.
18
Un completo desarrollo de este punto ver, ALEXY, 2002, pp. 13-64.
19
PRIETO, 1993, p. 192.
20
Comisin IDH, Caso Martorell vs. Chile (1996).
21
La Comisin considera que la interpretacin de los derechos contenidos en estos artculos no presen-
ta, como sostiene el Gobierno de Chile, un conflicto de diferentes principios entre los que haya que
escoger (Comisin IDH, Caso Martorell vs. Chile, prr. 71).

Claudio Nash Rojas
Este mismo razonamiento debe exigirse siempre a los Estados y a los propios
rganos de control: rechazar que se elija ex ante un derecho por sobre otro, incluso
uno tan preciado como el de libertad de expresin. Por ello, me parece que la Corte
debe ser cuidadosa de no verse en el problema de que a partir de la fuerte construc-
cin que ha hecho del derecho a la libertad de expresin se vea obligada a resolver ex
ante cualquier conflicto que se produzca con este derecho. Creo que la interpretacin
correcta es hacer ms estricto el anlisis de ponderacin y, por tanto, ser ms exigente
con la concurrencia de los requisitos de necesariedad y adecuacin de las medidas de
restriccin. Pero debemos convenir en diferenciar un ejercicio ms estricto de ponde-
racin a una resolucin siempre, y en todo evento, a favor de la libertad de expresin.
3. ALGUNAS PARTICULARIDADES DEL

CONFLICTO LIBERTAD DE EXPRESIN-HONRA
En el marco del conflicto entre la libertad de expresin y el derecho a la honra

surgen algunas cuestiones especficas que merecen alguna atencin: si la persona
afectada en su honra fuera un funcionario pblico se aplica un umbral de tolerancia a
la crtica diferente? es la respuesta penal legtima como una forma de responsabili-
dad ulterior en estos casos?
Son dos los argumentos centrales a la hora de analizar las particularidades que se
presentan cuando se debe resolver un conflicto entre el derecho a la libertad de ex-
presin y el derecho a la honra:
En caso de una afectacin del derecho a la honra de funcionario pblico, el um-

bral de tolerancia a la crtica en cuestiones de inters pblico debe ser mayor;
La sancin penal no es una respuesta legtima para responder ante casos de afec-
tacin al derecho a la honra, toda vez que es una medida desproporcionada y que
produce efectos perjudiciales al derecho a la libertad de expresin (efecto silenciador).
3.1. Sobre el mayor umbral de tolerancia
Un punto que ha preocupado especialmente a la jurisprudencia de la Corte y al

tratamiento del tema por parte de la Comisin, es distinguir entre las restricciones
que son aplicables cuando el objeto de la expresin se refiera a un particular y, por
otro lado, cuando es una persona pblica como, por ejemplo, un poltico.22 Para la
Corte [e]l control democrtico, por parte de la sociedad a travs de la opinin pblica,
22
Corte IDH, Caso Palamara vs. Chile (2005), prrs. 82-84 (destacado mo); Caso Herrera Ulloa vs. Costa
Rica (2004), prr. 125. En esta materia la Corte sigue los criterios establecidos por la Corte europea en
Corte EDH, Caso Dichand y otros vs. Austria, (2002), prr. 39; Caso Lingens vs. Austria, (1986), prr. 42.

fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de

los funcionarios sobre su gestin pblica, razn por la cual debe existir un margen redu-
cido a cualquier restriccin del debate poltico o del debate sobre cuestiones de inters
pblico.23 En este sentido, la Corte ha dicho que si bien los funcionarios pblicos estn
expuestos a un mayor escrutinio pblico, esto en ningn caso implica que el honor
de los funcionarios pblicos o de las personas pblicas no deba ser jurdicamente
protegido, sino que ste debe serlo de manera acorde con los principios del plura-
lismo democrtico. Asimismo, la proteccin de la reputacin de particulares que se
encuentran inmiscuidos en actividades de inters pblico tambin se deber realizar de
conformidad con los principios del pluralismo democrtico.24
Siguiendo los parmetros fijados por la Corte Europea,25 la Corte Interamericana ha

sealado que tratndose de funcionarios pblicos, de personas que ejercen funciones
de una naturaleza pblica y de polticos, se debe aplicar un umbral diferente de pro-
teccin, el cual no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carcter de inters
pblico que conllevan las actividades o actuaciones de una persona determina-
da (destacado mo).26 Este trato particular se basa en el hecho de que estas personas,
que influyen en cuestiones de inters pblico se han expuesto voluntariamente a un
escrutinio pblico ms exigente y, consecuentemente, en ese mbito se ven someti-
dos a un mayor riesgo de sufrir crticas, ya que sus actividades salen del dominio de la
esfera privada para insertarse en la esfera del debate pblico.27 De esta forma, ser la
actividad la que determinar el escrutinio, razn por la cual incluso personas del mbi-
to privado que desarrollen actividades de inters pblico debern estar sujetas a este
mayor escrutinio.28
Con base en estas consideraciones, para resolver los casos de conflicto, debe de-
terminarse si la aplicacin de responsabilidades penales ulteriores respecto de un
supuesto ejercicio abusivo del derecho a la libertad de expresin, puede considerarse
que cumple con el requisito de necesariedad en una sociedad democrtica.29 A juicio
de la Corte, en estos casos es necesario ponderar el respeto a los derechos o a la
reputacin de los dems con el valor que tiene en una sociedad democrtica el debate
abierto sobre temas de inters o preocupacin pblica.30
23
Corte IDH, Caso Palamara vs. Chile (2005), prr. 83; Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (2004), prr. 127;
Caso Ricardo Canese vs. Paraguay (2004), prr. 97.
24
Corte IDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay (2004), prr. 100 (destacado mo); Caso Herrera Ulloa vs.
Costa Rica (2004), prr. 128.
25
Corte EDH, Caso Dichand y otros vs. Austria, (2002), prr. 39; Caso Lingens vs. Austria, (1986), prr. 42.
26
Corte IDH, Caso Palamara vs. Chile (2005), prr. 84.
27
Corte IDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay (2004), prr. 103; Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica
(2004), prr. 129.
28
Corte IDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay (2004), prr. 103.
29
Ibdem, prr. 104.
30
Ibdem, prr. 105.

Claudio Nash Rojas
De esta forma, es claro que en el caso de los funcionarios pblicos debe haber un
umbral ms alto de tolerancia respecto de las crticas en cuestiones de inters pblico.
Incluso parece razonable que el umbral sea superior en casos en que se vierten opinio-
nes respecto del funcionario y su desempeo.
Algo distinto ocurre en el caso de imputacin de ilcitos o del descrdito pblico

gratuito de la persona del funcionario. En este punto me parece que este umbral supe-
rior de tolerancia a la crtica no puede incluir ser acusado de participar en ilcitos de
connotacin pblica en forma absolutamente temeraria. La crtica debe aceptarse, pero
acusaciones sin base alguna y que enlodan el prestigio de cualquier persona involucrada
en actividades pblicas deben tener alguna respuesta efectiva por parte del Estado. En
caso contrario, se estara anulando completamente el goce de un derecho en beneficio
de otro, lo que no parece compatible con el sistema de la Convencin.31
El mayor umbral de tolerancia, tal como sostiene la Corte Interamericana siguien-

do en esto el razonamiento de la Corte Europea de Derechos Humanos, tiene rela-
cin con el debate democrtico, el intercambio de ideas, pero en nada aportan a este
objetivo graves ofensas gratuitas. Al efecto la Corte ha sealado, por ejemplo, que los
medios de comunicacin que recogen las crticas de un candidato a la presidencia
respecto de un contendor, no incurren en responsabilidad en la medida que [a] esta-
ba ejercitando su derecho a la libertad de pensamiento y de expresin en el marco de
una contienda electoral, [b] en relacin con una figura pblica como es un candidato
presidencial, [c] sobre asuntos de inters pblico, al cuestionar la capacidad e idonei-
dad de un candidato para asumir la Presidencia de la Repblica,32 y esto no hizo sino
contribuir a que el electorado cuente con mayor informacin y diferentes criterios
previo a la toma de decisiones.33
De este modo, no cuentan con dicha proteccin especial (de un mayor umbral de
tolerancia) denuncias que en nada apuntan a lograr un mejor sistema democrtico. Por
tanto, surge un nuevo elemento de anlisis de tipo finalista: qu se busca con la crtica
y qu se protege con el mayor umbral de tolerancia. Al contrario, es decir, no sancio-
nar estas expresiones, s contribuira a lesionar un sistema democrtico de convivencia
basado en el respeto de los derechos humanos. Si aceptramos como legtimas estas
acciones, estaramos eliminando todo goce del derecho a la honra, lo cual no es tole-
rable en el sistema de la Convencin Americana.
En este sentido, una lucha frontal contra la corrupcin es deseable, pero sta debe
enmarcarse en los lmites de una sociedad democrtica. La lucha contra la corrupcin
31
Por su parte, el artculo 11 de la Convencin establece que toda persona tiene derecho al respeto de su
honra y al reconocimiento de su dignidad. Esto implica lmites a las injerencias de los particulares y del
Estado. Por ello, es legtimo que quien se considere afectado en su honor recurra a los medios judiciales
que el Estado disponga para su proteccin, Corte IDH, Caso Caso Kimel vs. Argentina (2008), prr. 55.
32
Corte IDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay (2004), prr. 94.
33
dem.

no puede confundirse con prcticas de denostacin de las personas y de denuncias de

mala fe. Una sociedad democrtica debe ser clara en abrir espacios a la crtica y a la
denuncia, pero no a prcticas de mala fe. Sin duda que la proteccin de los derechos
humanos y el derecho a la honra como tal, implican un inters pblico imperativo
frente a casos de extrema gravedad. Si se acredita que el objetivo del Estado en la
aplicacin de responsabilidades ulteriores no fue acallar la crtica, sino que proteger
un derecho humano en forma eficaz (el derecho a la honra), dando alternativas para
que el ofendido actuara en defensa de su honor, esto ser legtimo. Siguiendo el razo-
namiento de la Corte, no constituira un ilcito convencional una medida de restriccin
en ese contexto, salvo que dicha reaccin sea desproporcionada o inconducente al
objetivo planteado (proteccin del derecho a la honra del funcionario).
3.2. Sobre la respuesta penal

y su efecto silenciador
Lo primero que hay que dejar claramente establecido es que la respuesta penal
frente a afectaciones graves al derecho a la honra no est prohibida por la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. La propia Comisin lo reconoce as, tal como se
desprende del caso Canese, donde la Corte seala como parte de los alegatos de la
Comisin el siguiente prrafo: h) los tipos penales de calumnias, injurias y difamacin
tienden a proteger derechos garantizados por la Convencin. El bien jurdico honor
est consagrado en el artculo 11 de la Convencin, por lo que no podra afirmarse que
los tipos penales de calumnias e injurias vulneren la Convencin.
Esto lleva a un punto importante en el debate sobre las responsabilidades ulteriores:

la validez de la postura que sostiene que la nica medida legtima como responsabilidad
ulterior sera la sancin civil. En este sentido se pronuncia la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos a travs del art. 10 de la Declaracin de Principios sobre Libertad
de Expresin. Si bien esto no es un documento vinculante para los Estados, obviamente
es un instrumento interesante de anlisis. El principio referido seala:
Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigacin y difusin de
informacin de inters pblico. La proteccin a la reputacin debe estar garantizada
slo a travs de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un
funcionario pblico o persona pblica o particular que se haya involucrado volunta-
riamente en asuntos de inters pblico. Adems, en estos casos, debe probarse que
en la difusin de las noticias el comunicador tuvo intencin de infligir dao o pleno
conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta
negligencia en la bsqueda de la verdad o falsedad de las mismas.
En este punto es importante hacer ver que la Declaracin precitada se est refiriendo
al caso de los medios de comunicacin, esto es, la sancin penal no sera legtima contra
los comunicadores, pero nada se dice de una presunta ilegitimidad en el caso de dirigir-
se contra la persona que formula dichas declaraciones. Este es un punto complejo, ya
que la Comisin Interamericana tiende a expandir el efecto de este principio y lo inter-

Claudio Nash Rojas
preta como una prohibicin en todo caso de utilizar la accin penal como respuesta
ante afectaciones al honor de funcionarios pblicos.34 Por tanto, la cuestin queda redu-
cida a la improcedencia de la accin penal para proteger la honra de funcionarios.
Hay alguna jurisprudencia interesante en el sistema europeo que puede servir en

este caso. La Corte Europea no ha rechazado la va penal, sino que la ha considerado
una va legtima incluso para la proteccin del honor de autoridades pblicas. Lo im-
portante es que esta jurisprudencia de la Corte Europea ha sido publicada por la pro-
pia Relatora de la Libertad de Expresin de la Comisin.
En el caso Barfod c. Dinamarca,35 al determinar si la interferencia era proporcional

y, por tanto, necesaria en una sociedad democrtica, la Corte subray que esa propor-
cionalidad implica que la consecucin de los objetivos mencionados en el artculo 10(2)
deba ponderarse contra el valor del debate abierto de temas de preocupacin pblica.
La Corte sostuvo que el legtimo inters del Estado en la proteccin de la reputacin de
los jueces no estaba en conflicto con el derecho del demandante a participar en el deba-
te pblico acerca de la composicin de los tribunales internos que dictaminaban en
asuntos tributarios. En lugar de considerar el tema de la crtica personal del demandante
a los jueces como parte del debate poltico, la Corte concluy que las acusaciones eran
difamatorias, capaces de afectar negativamente la imagen pblica de los jueces, y no
sustentada por prueba alguna. La Corte concluy que el contexto poltico en que el caso
impositivo se haba planteado era irrelevante para el aspecto de la proporcionalidad. La
Corte concluy que no haba habido violacin alguna del artculo 10.
En el caso Castells c. Espaa,36 la Corte decidi que se haba cometido una viola-
cin del derecho a la libertad de expresin. Pero en su razonamiento la Corte subray
que, como garantes del orden pblico, el Estado puede imponer medidas penales con
el propsito de reaccionar adecuadamente y sin excesos ante acusaciones difama-
torias carentes de fundamento o formuladas de mala fe.
Finalmente, en el caso Constantinescu c. Rumania,37 la Corte concluy que no
haba habido una violacin al derecho a la libertad de expresin porque la interferen-
cia denunciada haba sido proporcional con el objetivo legtimo de proteger la reputa-
cin de terceros. La Corte observ que los comentarios del demandante formaban
parte de un debate en relacin con asuntos importantes de inters pblico la inde-
pendencia de los sindicatos y el funcionamiento de la justicia. Sin embargo, la Corte
reconoci que existen lmites a la libertad de expresin. En el caso en cuestin, la
34
Al respecto la Comisin, en su Interpretacin de la Declaracin de Principios, ha sealado: 43. La
Comisin Interamericana ha expresado que la penalizacin de las expresiones dirigidas a los funciona-
rios pblicos o a particulares involucrados voluntariamente en cuestiones relevantes al inters pblico
es una sancin desproporcionada con relacin a la importancia que tiene la libertad de expresin e
informacin dentro de un sistema democrtico.
35
Corte EDH, Caso de Barfod c. Dinamarca (1989).
36
Corte EDH, Caso de Castells c. Espaa (1992).
37
Corte EDH, Caso de Constantinescu c. Rumania (2000).

Corte consider que el demandante tena libertad para participar en un debate pblico
criticando a los sujetos del artculo. La Corte consider que el demandante no tena
que usar esos trminos de fraude puesto que los sujetos del artculo no haban sido
condenados por la justicia. Por tanto, concluy que la interferencia era proporcional
con el legtimo objetivo que se persegua. Seal, adems, que la pena impuesta no
haba sido desproporcionada y, en ltima instancia, sostuvo que dado que las autori-
dades no excedieron el margen de apreciacin que se les haba acordado, no se haba
producido una violacin del artculo 10.
Estos casos son decidores en orden a legitimar la reaccin penal en casos especialmen-
te graves y donde la cuestin deber estar centrada en la proporcionalidad de la reaccin
penal. Por ello es vital en cada caso que el Estado demuestre que la pena fue proporcional
a su actuacin; la pena no necesariamente tiene que ser privativa de libertad.
La Corte Interamericana no se haba pronunciado sobre la materia directamente,

pero s lo haba hecho en forma indirecta. En el caso Herrera Ulloa, se consider la
sancin desproporcionada (ocho aos de crcel) y, en ningn caso, incompatible per
se con la Convencin. Por su parte, en el caso Canese el tema era que la sancin iba
dirigida contra el periodista que reproduca la informacin, lo que es distinto y tampo-
co en este caso hay un pronunciamiento contra la reaccin penal. Quien ha sido ms
crtico respecto de la respuesta penal para proteger la honra es el juez Sergio Garca
(ver su voto en Herrera Ulloa).
A partir de la sentencia del caso Kimel vs. Argentina, la Corte aclara su posicin
sobre este tema. La accin penal no puede estar excluida per se, es posible pensar
que sea efectivamente la ultima ratio y que sea aplicada con proporcionalidad, inclu-
so, no es necesario que implique privacin de libertad, pero es una forma de protec-
cin de los derechos humanos que no debiera ser excluida siempre y a todo evento
para la proteccin de derechos. As seala la Corte Interamericana:
Como qued establecido en el prrafo 55 supra, los jueces, al igual que cualquier
otra persona, estn amparados por la proteccin que les brinda el artculo 11 conven-
cional que consagra el derecho a la honra. Por otra parte, el artculo 13.2.a) de la
Convencin establece que la reputacin de los dems puede ser motivo para fijar
responsabilidades ulteriores en el ejercicio de la libertad de expresin. En consecuen-
cia, la proteccin de la honra y reputacin de toda persona es un fin legtimo acorde
con la Convencin. Asimismo, el instrumento penal es idneo porque sirve el fin de
salvaguardar, a travs de la conminacin de pena, el bien jurdico que se quiere prote-
ger, es decir, podra estar en capacidad de contribuir a la realizacin de dicho objetivo.
Sin embargo, la Corte advierte que esto no significa que, en la especie que se analiza,
la va penal sea necesaria y proporcional ().38
38
Corte IDH, Caso Kimel vs. Argentina (2008), prr. 71. En este fallo, dictado con posterioridad a la charla
que motiv la preparacin de este trabajo, la Corte acoge plenamente la tesis propuesta en este artculo.

Claudio Nash Rojas
Por tanto, se legitima la va penal y la discusin queda centrada en la necesariedad

y proporcionalidad en la aplicacin de dicha medida. En efecto, si bien la Corte ha sido
ms crtica con la opcin penal, ello no ha derivado en un cuestionamiento absoluto
de la opcin penal en casos de funcionarios pblicos como s lo ha hecho la Comisin.
Finalmente, un punto importante en la objecin a la accin penal como responsabi-

lidad ulterior, es que sta tendra un efecto silenciador. En esta materia tambin ha-
bra que ser cuidadosos y no resolver ex ante, ya que deber analizarse en cada situa-
cin si efectivamente se ha producido este efecto silenciador y no slo si ha existido
una amenaza de que esto ocurra.
Las respuestas a estas cuestiones debieran ser objeto de una discusin abierta. No
son temas simples de resolver y en cada caso debe concurrir un enorme esfuerzo de
prudencia y tolerancia. No basta con la construccin de un derecho a la libertad de
expresin fuerte, sino que es necesario leer dicho derecho a la luz de todo el sistema
convencional y buscar soluciones a los conflictos que permitan mantener la coheren-
cia del sistema y el pleno respeto por los derechos consagrados en el sistema intera-
mericano de derechos humanos.
BIBLIOGRAFA
ALEXY, Robert (2002): Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estu-
dios Constitucionales.
ALEXY, Robert (2002b): Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales, en Revista
Espaola de Derecho Constitucional, nm. 66, pp. 13-64.
BERNAL, Carlos (2005): La ponderacin como procedimiento para interpretar los dere-
chos fundamentales, en El derecho de los derechos, Bogot, Universidad Exter-
nado de Colombia, pp. 93-111.
PRIETO SANCHS, Luis (1993): El juicio de ponderacin, en Justicia Constitucional y De-
rechos Fundamentales, Madrid, Editorial Trotta, pp. 175-216.
Jurisprudencia
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Comisin IDH, Informe N 11/96. Caso 11.230 (Caso Martorell), Chile, 3 de mayo de
1996.

Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2
de mayo de 2008 Serie C N 177.
Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19
de septiembre de 2006. Serie C N 151.
Corte IDH, Caso Palamara vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005.
Corte IDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Sentencia de 31 de agosto de 2004.

Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Sentencia de 02 de julio de 2004.
Corte IDH, Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros). Sentencia
de 5 de febrero de 2001.
Corte IDH, La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convencin Ame-
ricana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre
de 1985.
CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS

Corte EDH, Caso de Barfod c. Dinamarca, Sentencia de 22 de febrero de 1989.
Corte EDH, Caso de Castells c. Espaa, Sentencia de 23 de abril de 1992.
Corte EDH, Caso de Constantinescu c. Rumania, Sentencia de 27 de junio de 2000.
Corte EDH, Caso Dichand y otros vs. Austria, Sentencia de 26 Febrero de 2002.
Corte IDH, Caso Lingens vs. Austria, Sentencia de 8 Julio de 1986.

Francisco Ziga Urbina

Propiedad y control
Aode6, los
N 1,
medios
2008,de
pp.
comunicacin
171-203, ISSN
social:
0718-0195
Centro deAlgunas
Estudiosnotas
Constitucionales
sobre el Estatuto
de Chile,
de laUniversidad
Radiodifusin
de Talca
PROPIEDAD Y CONTROL DE LOS MEDIOS DE

COMUNICACIN SOCIAL: ALGUNAS NOTAS SOBRE EL
ESTATUTO DE LA RADIODIFUSIN1
Property and control of mass media.

Notes its the Broadcasting Statute

Profesor de Derecho Constitucional,
Universidad de Chile y
Universidad Diego Portales
zdc@zdcabogados.cl
RESUMEN: El artculo analiza la propiedad y control de los medios de comunica-

cin social, especialmente la radio, bajo la aproximacin del principio constitucional
de pluralismo informativo, considerndolo base factual del ejercicio efectivo de las
libertad de informacin y del derecho a la informacin.
PALABRAS CLAVE: Libertad de expresin, pluralismo informativo, jurisprudencia

negativa al pluralismo.
ABSTRACT: The article analyzes the property and control of mass media, specially
the radio, under approach to constitutional principle of informative pluralism, conside-
ring factual base of effective exercise of the liberty of information and of the right an
information.
KEY WORDS: Freedom of speech, informative pluralism, negative jurisprudence of

pluralism.
I. INTRODUCCIN
El presente trabajo aborda los lmites de la libertad de expresin desde la perspec-

tiva de la propiedad y control de los medios de comunicacin social, con especial
1
Artculo recibido el 24 de marzo de 2008 y aprobado el 23 de abril de 2008.

referencia al estatuto de la radiodifusin; tema que conecta las libertades de opinin y

de informacin con la realidad de los medios y lo que se ha denominado el pluralismo
del sistema informativo.
El tema esta prcticamente ausente de tratamiento monogrfico en la doctrina nacio-

nal y en general adolece de una capitis diminutio en cuanto a su importancia, aparece
ms bien ligada al carcter dual de la libertad de expresin que comprende el derecho a
difundir las ideas y el derecho a recibir informaciones e ideas, doble dimensin indivi-
dual y colectiva que tiene la libertad de expresin (opinin consultiva OC-05/85).2
En este orden de ideas la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte

Interamericana de Derechos Humanos han establecido as, si en principio la libertad de
expresin requiere de que los medios de comunicacin social estn virtualmente abier-
tos a todos sin discriminacin, o ms exactamente, que no haya individuos o grupos
que, a priori, estn excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condi-
ciones respecto de stos, de manera que, en la prctica, sean verdaderos instrumentos
y no vehculos para restringirlas. Son los medios de comunicacin social los que sirven
para materializar el ejercicio de la libertad de expresin, de tal modo que sus condicio-
nes de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esta libertad. Para ello
es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibicin de monopolios res-
pecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y a la garanta de protec-
cin de la libertad de expresin. En trminos anlogos en el caso Baruch Ivcher Brons-
tein se ha manifestado la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos insistiendo en la necesidad de que la libertad de
expresin requiere de pluralidad de medios de comunicacin, pluralidad de fuentes de
informacin y proteccin a los profesionales de la comunicacin social para gozar de
libertad e independencia en el oficio profesin que desempea.3
Lo cierto es que las libertades de opinin e informacin, y el derecho a la informa-

cin, aparecen en el tratamiento que le da la dogmtica constitucional enderezado
por problemas tradicionales tales como censura, prohibiciones, protecciones penales
privilegiadas, proteccin de fuentes, acceso a la informacin, publicidad de los actos
del poder, derechos de rectificacin o respuesta, entre otros. De esta suerte, el plura-
lismo informativo (interno o intramedios asegurador en cada medio de la pluralidad
de visiones sociopolticas, religiosas, ticas y culturales y externo o entre medios
2
Botn de muestra de lo sealado en la referencia sumaria que tiene el tema en la obra de CEA, Jos Luis
(2004), Derecho Constitucional Chileno, tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile,
pp. 374-375, y la ausencia de este tema en el libro monogrfico editado por Felipe Gonzlez (2006),
Libertad de Expresin en Chile, Santiago, Facultad de Derecho Universidad Diego Portales. El tema
tambin est ausente en el nmero monogrfico de la Revista Ius et Praxis (N 1, ao 6), Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, 2000. Lo propio ocurre con el completo libro de
NOGUEIRA ALCAL, Humberto (2002), El Derecho a la Libertad de Opinin e Informacin y sus Lmites ,
Santiago, Edit. LexisNexis.
3
GROSSMAN, Claudio (2003), La Libertad de Expresin en el Sistema Interamericano de Proteccin de los
Derechos Humanos, en libro colectivo Justicia y Libertad de Prensa, Miami, SIP, pp. 335-373.

asegurador de una diversidad relevante de medios, con una presencia estatal referen-
cial) y la libertad en los medios de comunicacin social que importa proteccin cons-
titucional y legal a los profesionales de los medios de comunicacin social (sobresa-
liendo la clusula de conciencia), titulares calificados del derecho fundamental de
libertad de informacin, aparecen en la doctrina y jurisprudencia relegados a un se-
gundo plano, o simplemente negados.4
A partir de la distincin entre pluralismo informativo externo e interno ha surgido

la necesidad de someter a regulacin heternoma y autnoma a los medios de comu-
nicacin social (en especial la radiodifusin sonora y la radiodifusin televisiva), admi-
tindose tambin un rol del Estado como proveedor de informacin, siendo un mode-
lo clsico el de la BBC; sin perjuicio de la declaracin de servicio pblico-dominio
pblico que afecta a radio y televisin, que de suyo importa regulacin heternoma y
de fuerte componente tcnico.5
Como lo hemos sostenido en otro lugar desde la linotipia libertad de imprenta al

soporte virtual libertad de antena han transcurrido dos siglos, y el desarrollo de la
tcnica y de las tecnologas han permitido un creciente control social de la informa-
cin, con peligros de monopolio u oligopolio ms que pblicos de orden privados, lo
que exige un estudio sumario al menos, del pluralismo informativo externo e interno
como base factual del ejercicio efectivo de los derechos fundamentales de libertad de
informacin y derecho a la informacin.6
Por tanto acometemos en este trabajo el estudio monogrfico de propiedad y con-

trol de los medios de comunicacin social en las coordenadas del derecho de funda-
cin es decir de la facultad de crear medios materiales a travs de los cuales se difun-
den ideas y opiniones, y del pluralismo informativo, poniendo de relieve crticamente
las orientaciones jurisprudenciales habidas en esta materia.
II. PROPIEDAD DE LOS MEDIOS DE

COMUNICACIN SOCIAL EN LA CONSTITUCIN
La propiedad y control de los medios de comunicacin social en la Constitucin

tiene un tratamiento sumario, pero coherente con derechos fundamentales con conte-
4
Consultar libro de RALLO LOMBARTE, Artemi (2000), Pluralismo informativo y Constitucin, Valencia, Edit.
Tirant lo Blanch. Del mismo autor un anlisis contemporneo (2000): La garanta del pluralismo infor-
mativo en Francia. El Conseil Suprieur de lAudiovisuel, en Revista Espaola de Derecho Constitu-
cional N 59, Madrid, pp. 93-138. Tambin SATRSTEGUI, Miguel (2004), El pluralismo informativo, en
Claves de Razn Prctica N 148, pp. 40-48.
5
Consultar a BENEYTO, Juan (1961), Ordenamiento Jurdico de la Informacin, IEP, Madrid, pp.13-14, 36-
41, 216-223.
6
Consultar a BASTIDA, Francisco J. (1990), La Libertad de Antena. El artculo 20 de la C.E. y el derecho a
crear televisin, Barcelona, Edit. Ariel. Tambin ZIGA U., Francisco (1995), Libertad de Opinin e
Informacin. De la Libertad de Imprenta a la Libertad de Antena, Revista de Derecho (N 197), Univer-
sidad de Concepcin.

nido patrimonial, que cautelan la libertad econmica, la libertad de adquirir bienes y el

derecho de propiedad. Sobre el tema el artculo 19 N 12 consagra tres reglas:
1. La Ley en ningn caso podr establecer monopolio estatal sobre los medios de
comunicacin social (inciso 2).
2. Toda persona natural o jurdica tiene derecho a fundar, editar y mantener dia-
rios, revistas y peridicos, en las condiciones que seale la Ley (inciso 4).
3. El Estado, aquellas universidades y dems personas o entidades que la ley
determine, podrn establecer, operar y mantener estaciones de Televisin (inciso 5).
Los antecedentes sobre estas reglas estn desarrollados documentadamente en la

obra de Silva Bascuan.7
La primera regla establece un mandato de prohibicin relativo a monopolios pbli-

cos sobre medios de comunicacin social. Bien seala Silva Bascuan: En la situacin
en estudio, se prohbe que sea el Estado quien tenga la exclusividad en el estableci-
miento, explotacin y mantencin de los medios de comunicacin, porque de nada
servira asegurar a todas las personas la libertad de opinin, la de informar y el derecho
de acceder a la informacin, si el legislador estuviera facultado para entregar nicamen-
te al Estado la operacin de los medios de comunicacin social. En efecto, si el Estado es
el nico y exclusivo explotador de los medios de comunicacin social, stos pueden
transformarse en un instrumento suyo para manipular la informacin y hacer propagan-
da, lo cual obstaculizara que se formara adecuadamente la opinin pblica dentro de un
verdadero sistema democrtico. La norma pretende as asegurar el derecho de todas las
personas a ser informadas por los distintos medios que existan y a travs de diversas
formas, lo cual supone necesariamente que dichos medios de comunicacin social de-
ban encontrarse a cargo de diferentes entes, ya sean pblicos o privados.8
Al mandato de prohibicin anotado no se registra un equivalente para designar una

prohibicin de monopolios privados sobre los medios de comunicacin social; y a lo
sumo este mandato implcitamente puede ser reconducido al contenido garantstico del
Derecho Fundamental a la libertad econmica del artculo 19 N 21 de la Constitucin
que consagra la libertad de mercados. En trminos anlogos se pronuncia Silva Bascu-
an: Aun cuando la Carta no lo dice expresamente, el impedimento de establecer
monopolios se extiende asimismo a los particulares, porque ella busca garantizar, como
ya expresamos, que los medios de comunicacin social pertenezcan a diversos dueos.
Ello es consecuencia, por lo dems, de que la Carta reconoce a todas las personas liber-
tad en materia econmica y, por lo tanto, la posibilidad de fundar, mantener y explotar
un medio de comunicacin social, sin perjuicio de ceirse a las reglas generales estable-
cidas en la propia Constitucin para toda actividad econmica (artculo 19 N 21) y las
particulares que rijan el funcionamiento de determinado medio de comunicacin.9
7
SILVA BASCUAN, Alejandro (2008), Tratado de Derecho Constitucional, segunda edicin, tomo XII, De
los Derechos y Deberes Constitucionales, Santiago, Edit. Jurdica de Chile, pp. 343-373.
8
SILVA BASCUAN, ob. cit., p. 346.
9
SILVA BASCUAN, ob cit., p. 347. Tambin CEA EGAA, Jos Luis (1988), Tratado de la Constitucin, Santia-
go, Edit. Jurdica de Chile, pp. 93-126.

La segunda regla establece un derecho de fundacin, de titularidad de personas

naturales y jurdicas, en orden a fundar, editar y mantener diarios, revistas y peridi-
cos medios escritos y en las condiciones que seale la ley (Ley de Prensa). Fuera
del derecho de fundacin queda la creacin de medios de comunicacin audiovisual
que requieran de concesin o permiso administrativo por acceder a un mbito del
espacio como es el espectro radioelctrico, quedando sometidos a la direccin tcni-
ca y supervigilancia de la autoridad de las telecomunicaciones: la Subsecretara de
Telecomunicaciones del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (artculos 5,
6 y 7 del D.L. N 1762, 1977 y artculos 3, 4 , 6 ,7 y 8 de la Ley N 18.168
General de Telecomunicaciones).
De esta suerte, en la legislacin el derecho de fundacin de medios de comunica-

cin social de libre recepcin (radiodifusin sonora y radiodifusin televisiva) quedan
sometidos a estatutos del Derecho de las Telecomunicaciones, cuyas normas jurdicas
y tcnicas, tienen como teln de fondo el soporte concesional para acceder al espec-
tro radioelctrico que integra el dominio pblico y los elementos propio del servicio
pblico.10 Por ende, los ttulos de intervencin de la autoridad de telecomunicaciones
son muy intensos en el sector, ms all de las razones tradicionalmente argidas para
sostener la publificacin del sector (respeto al ejercicio del mismo derecho por otros
sujetos, la declaracin de servicio pblico de ciertos bienes necesarios para la creacin
de los medios, normas internacionales vigentes en la materia y la utilizacin de un
medio escaso como el espectro radioelctrico), como por va ejemplar ocurre en Espa-
a (STC 12/82 caso Antena 3 S.A.).11
Los avances tecnolgicos en telecomunicaciones relativizan las razones que sirven

de soporte a la publificacin del sector, como ocurre con internet y soporte digital. Lo
propio ocurre con la globalizacin de las comunicaciones y mass media, que derriba
fronteras nacionales en el caso de recepcin satelital de programas de televisin, se-
gn lo confirma la jurisprudencia comunitaria europea (STJCEE de 27 de abril de 1988).12
De las otras dos reglas o normas iusfundamentales citadas cabe colegir un vaco
constitucional en relacin a un medio de comunicacin social especfico: radiodifusin
sonora y que es obra en gran medida de la reforma constitucional de 1989 promulga-
da mediante la Ley N 18.825 que suprimi la referencia a la radio contenida en el
10
Cea Egaa puntualiza sobre el derecho de fundacin en este campo: La historia fidedigna de la regla
permite, sin embargo, afirmar que con ello no se pretendi desconocer la titularidad de la radiodifu-
sin, sino someterla al rgimen de concesin, justificado en razn de que las ondas del espectro radio-
elctrico son bienes nacionales de uso pblico (ob. cit., p. 119).
11
Consultar el colectivo coordinado por GUERRA, Luis Lpez (1994), Derecho Constitucional, 2 vols. y 1
suplemento, Valencia, Edit. Tirant lo Blanch, vol. I, pp. 251-277, y de TORRES DEL MORAL, Antonio (1998),
Principios de Derecho Constitucional espaol, Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho, U. Com-
plutense, 4 edic., pp. 311-313.
12
Consultar a FERNNDEZ R., Jos Julio (2002), La modulacin de la libertad de informacin en internet, en
Colectivo Derechos Fundamentales y Estado, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Cons-
titucional, 9 vols., Mxico D.F., Edita IIJ- UNAM y Consorcio de Universidades, pp. 297-321, y a FERNNDEZ
ESTEBAN, Mara Luisa (1998), Nuevas tecnologas, Internet y derechos fundamentales, Ed. Mc Graw-Hill.

texto primitivo del inciso 6 del N 12 del artculo 19. Hasta la reforma de 1989 radio
y televisin haban tenido un tratamiento comn en la medida en que ambos medios
de comunicacin social requeran de concesiones para acceder al espectro radioelc-
trico, y coherente con ello la Ley N 18.168 General de Telecomunicaciones y la Ley
N 18.838, reformada por Ley N 19.131 del Consejo Nacional de Radio y Televisin
haban intentado dar un tratamiento sistemtico a radiodifusin sonora y a radiodifu-
sin televisiva. La Ley de Prensa intenta suplir el vaco constitucional extendiendo la
definicin del derecho de fundacin a todos los medios de comunicacin social
(inciso segundo del artculo 1) y la definicin de los medios de comunicacin social a
todos aqullos aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable y
peridica, textos, sonidos o imgenes destinados al pblico, cualquiera sea el soporte
o instrumento utilizado (inciso primero del artculo 2).
De esta manera, el vaco constitucional relativo a la radiodifusin sonora pierde

entidad. Al eliminarse, ... advierte Silva Bascuan la referencia que el texto original
haca a la radio, y no existiendo por ello otra regla que haga mencin a dicho medio en
el actual N 12 del artculo 19, pareciera formarse la conviccin de que la Carta habra
estimado innecesario proteger en forma especial el derecho en relacin a ese medio
de comunicacin. Creemos, sin embargo, que tal silencio no obsta a que la garanta de
la libertad de expresin y de informacin, contemplada en trminos amplios en la Ley
Fundamental, incluya el derecho a fundar y mantener estaciones de radiodifusin,
siempre, claro est, que se cumpla con los requisitos que establezca la ley. Estima-
mos, en efecto, que la omisin anotada deriva de una simple inadvertencia.
Sobre propiedad y control de los medios de comunicacin social, la jurisprudencia

constitucional de obligada cita es la referida al proyecto de nueva Ley de Prensa,
que en el marco del artculo 19 N 12 de la Constitucin admiti junto a la libertad de
emitir opinin y la de informar, el derecho a recibir informaciones, como parte natu-
ral e implcito a las libertades explcitas; porque de nada sirven estas libertades si
ellas no tienen destinatarios reales (STC Rol N 226, de 30 de octubre de 1995, con-
siderando 19).
La jurisprudencia constitucional indicada, con la misma fuerza que declara incons-

titucional la preceptiva del proyecto de ley sobre pluralismo en el sistema informativo
(artculo 9 que dispona la obligacin del Estado de asegurar la expresin efectiva de
las distintas corrientes de opinin...) por constituir una intromisin en la autonoma
de los cuerpos intermedios o grupos asociativos como son los medios de comunica-
cin social y su capacidad de organizarse internamente (STC Rol N 226, 1995, cons.
28, 29 y 31) , desestima la legitimidad constitucional de la preceptiva sobre propie-
dad y control de los medios contenida en el proyecto de ley, sealando:
39) Que, como cuarto captulo de inconstitucionalidad plantean los requirentes
que el contenido del inciso segundo, del artculo 43, del proyecto viola la Carta Funda-
mental. Dice el texto de este inciso:
Se reputarn como hechos de la naturaleza de los sancionados en el inciso prece-
dente:

a) En el mbito de la prensa escrita, el control de ms del 30% del mercado

informativo nacional en manos de una persona natural o jurdica, sola o asociada con
otra u otras; y el control directo o indirecto por una persona natural o jurdica, sola o
asociada con otra u otras, de ms del 30% de la distribucin de los diarios de informa-
cin general.
b) El control de ms del 15% del mercado informativo general por una sola perso-
na natural o jurdica; o ms del 20% del referido mercado por dos o ms personas
naturales o jurdicas, asociadas.
c) El dominio de dos o ms tipos diversos de medios de comunicacin social en un
mismo mercado, por una persona natural o jurdica, sola o asociada con otra u otras.
41) Que, en lo que se refiere a la violacin del derecho a desarrollar cualquiera
actividad econmica lcita conviene sealar que este derecho fundamental amparado
y protegido por la Constitucin, no es sino expresin del reconocimiento de la prima-
ca de la persona humana y de su libre iniciativa para emprender y as realizar la
plenitud de sus virtualidades para su propio bien y el de sus semejantes, colaborando
en la promocin del bien comn. Se trata, pues, de un derecho de fundamental impor-
tancia para los individuos, al permitir desarrollar tanto el espritu de iniciativa como la
subjetividad creadora de cada una de las personas.
42) Que, el derecho reconocido por el artculo 19, N 21, es consecuencia, por lo
tanto, de esa primaca de la persona, que establece de manera precisa y plena de
consecuencias jurdicas la Constitucin en su artculo 1, y que reitera su artculo 5 al
imponer al Estado, y a cada uno de sus rganos, cualquiera sea su naturaleza, funcin
o jerarqua, el deber de respetar los derechos de las personas e incluso de promover
su ejercicio, a fin de que puedan, adems, participar con igualdad de oportunidades
en la vida nacional.
43) Que, como lo ha expresado este Tribunal (Roles 146 y 167), el ejercicio del
derecho fundamental que reconoce y asegura el referido N 21 del artculo 19 citado,
ha de realizarse sin contravenir la moral, el orden pblico o la seguridad nacional
respetando las normas legales que las regulen (inciso primero), es decir las normas
que el legislador y slo el legislador dicte al efecto, pero en caso alguno ste puede,
bajo pretexto de regular una actividad econmica, llegar a impedir su libre ejercicio.
44) Que, a juicio de este Tribunal, el artculo 43 del proyecto deber ser declarado
inconstitucional en lo que se refiere a su inciso segundo, en razn de infringir sus letras
a) y b) el artculo 19, en sus numerales 21 y 26, y 24.
En efecto, al disponer el proyecto en anlisis que ciertos hechos que describe el
inciso segundo del artculo 43 aludido son impeditivos de la libre competencia y que,
como tales, constituyen ilcitos penados por el artculo 1, inciso primero, del D.L.
211, de 1973, hechos que significan no poder poseer ms del 30% del mercado infor-
mativo nacional, en el mbito de la prensa escrita, o de la distribucin de diarios de
informacin general (letra a) de dicho inciso segundo), vulnera el derecho de empren-
der (artculo 19, N 21, inciso primero) es decir, de desarrollar cualquiera actividad
lcita sin ms limitaciones que no ser contraria a la moral, ni al orden pblico ni a la
seguridad nacional, puesto que ninguna de estas circunstancias se da aqu, ya que la

actividad que se pretende impedir no aparece atentatoria a ellas porque se tengan

porcentajes mayores a los que el proyecto prev.
45) Que, debe igualmente hacerse presente, que la limitacin que tanto la letra a)
como la letra b) del inciso tercero, de dicho artculo 43 del proyecto, disponen en
cuanto a la posesin de porcentajes llamado control por este precepto afectan de
manera directa la posibilidad de desarrollar la actividad econmica indicada, por cau-
sas ajenas a las que la Constitucin precisa en su artculo 19, N 21, inciso primero,
imponiendo exigencias que afectan al contenido esencial de este derecho reconocido
expresamente por el artculo 19, N 26, pues impiden su libre ejercicio; por lo cual
debe entenderse que dichas letras a) y b) referidas, tambin vulneran el artculo 19,
N 26 de la Carta Fundamental.
46) Que, tambin este precepto vulnera el artculo 19, N 24, inciso segundo de la
Constitucin, en cuanto si bien este inciso dispone la posibilidad de limitaciones al
derecho de propiedad, lo permite solamente en la medida que deriven de su funcin
social, funcin que comprende, por expresa disposicin constitucional, cuanto exijan
las circunstancias que all se indican, las cuales, segn este Tribunal no se configuran
en el caso de autos. Cabe agregar, adems, que tales limitaciones jams pueden afec-
tar el contenido esencial del derecho, esto es, no pueden consistir en privacin del
derecho, como ocurre con la disposicin del proyecto en anlisis, privacin para la
cual, en conformidad con la Constitucin, no tiene competencia el legislador, situacin
que conlleva de suyo la vulneracin de los artculos 6 y 7 de la Constitucin.
47) Que, a mayor abundamiento, debe tenerse presente que toda pretendida limita-
cin o restriccin a un derecho constitucionalmente asegurado, puede establecerse nica-
mente en los casos o circunstancias que en forma precisa y restrictiva indica la Carta
Fundamental; y que, adems, tales limitaciones deben ser sealadas con absoluta preci-
sin, a fin de que no sea factible una incorrecta o contradictoria interpretacin. Asimismo,
esa exigida precisin debe permitir la aplicacin de las restricciones impuestas de una
manera igual para todos los afectados, con parmetros incuestionables y con una indubi-
table determinacin del momento en que aquellas limitaciones nacen o cesan.
48) Que, el artculo 43, inciso segundo, del proyecto impugnado, carece de los
elementos esenciales necesarios para establecer una restriccin, segn se ha expresa-
do en el considerando anterior. El elemento referencial que emplea ese artculo, cual
es el del control de un segmento del mercado informativo o de un porcentual de la
distribucin de publicaciones, corresponde a datos eminentemente cambiantes da a
da y estn sujetos a la libre voluntad, decisin y opinin de quienes cada vez compran
o adquieren las publicaciones, sintonizan las emisiones radiales o seleccionan el me-
dio audiovisual de su soberana eleccin. Estos destinatarios de la informacin configu-
ran as un universo de magnitud eminentemente variable, resultando de esta manera
igualmente variable da a da y momento a momento la magnitud de cualquier por-
centaje calculable sobre aqul.
La sentencia reproducida fragmentariamente en lo que nos interesa declara in-

constitucional la preceptiva del proyecto de ley de la nueva Ley de Prensa referida a

porcentajes mximos de propiedad y control de medios por infringir las normas del
rubro (letras a) y b) del inciso segundo del artculo 43) los Nos 21, 26 y 24 de la Cons-
titucin, es decir, derechos fundamentales de contenido patrimonial: libertad econ-
mica y derecho de propiedad, y su refuerzo garantstico normativo de contenido esen-
cial, sin perjuicio de cumplirse con los estndares implcitos para establecer una
limitacin de derechos en los trminos del N 23 del artculo 19 de la Carta: a) la
limitacin debe estar establecida en una ley de qurum calificado, y b) la limitacin
debe sustentarse en el inters nacional (STC Rol N 226, de 1995 cons. 50); lo que
redunda en la inconstitucional formal por carecer de qurum la preceptiva del proyec-
to de ley sobre limitacin de propiedad de dos o ms medios en un mismo mercado
(letra c) del inciso segundo del artculo 43).
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional est ausente el pluralismo en el

sistema informativo consagrado imperfectamente en el artculo 3 de la Ley de Pren-
sa, y su conexin con la funcin pblica de los medios al formar opinin pblica en una
sociedad pluralista y en una democracia constitucional, lo que obliga a conexionar el
pluralismo medial con el pluralismo ideolgico, poltico y social. Por otra parte la sen-
tencia comentada no es deferente con el Legislador, ya que el mentado artculo 43 de
proyecto de ley fue introducido mediante indicacin del Presidente de la Repblica
(Boletn N 1035-07, agosto de 2000) fundado en la idea de pluralismo informativo,
concebida como el mecanismo que conecta los imperativos polticos de la democracia
a la operacin de los medios, por una parte y con el control econmico que asegure
libre competencia y no concentracin monoplica.
As a falta de resguardos directos y efectivos al pluralismo del sistema informativo

en la Ley de Prensa, este resguardo slo se exige de medios de comunicacin social
de propiedad estatal como ocurre con el estatuto de la Empresa de Televisin Nacio-
nal de Chile (artculos 1, 3, 4 y 10 de Ley N 19.132).
Con todo el camino a una mayor publificacin va desarrollo legislativo del estatuto
de radiodifusin sonora y radiodifusin televisiva est abierto, por tratarse de un me-
dio de comunicacin social, que requiere de un ttulo o habilitacin para acceder al
espacio de dominio pblico y por la funcin pblica que se cumple, se trata de servi-
cios pblicos materiales. Tal publificacin debe ser armonizada con los derechos sub-
jetivos pblicos que nacen de la concesin y el amparo constitucional de stos (S. C.
de Apelaciones de Santiago, 26 de octubre de 1994, Gaceta Jurdica N 172).
Este camino a la publificacin va desarrollo legislativo lo admite nuestra jurispru-

dencia especializada (Comisin Resolutiva, Res. de 11 de agosto de 1993), y tambin
contradictoriamente la jurisprudencia constitucional, que empleando predominante-
mente una pauta hermenutica finalista admite la legitimidad constitucional deberes
o cargas impuestas a los canales de televisin (franja electoral) para preservar otros
bienes concernientes al proceso poltico democrtico, que seala:
7. Que, precisado lo anterior, el problema consiste en resolver si estas obligacio-
nes y limitaciones que el proyecto impone a los canales de televisin de libre recep-

cin slo en aquellas oportunidades en que se realicen procesos electorales y plebis-

citarios y con el exclusivo propsito de contribuir a conseguir la plena igualdad de
todas las personas en la participacin en los sealados procesos, infringen la precep-
tiva constitucional, ya sea por crear una discriminacin arbitraria en su contra, por
conculcar su libertad de informacin o, en fin, por vulnerar el derecho de propiedad
sobre sus bienes.
8. Que, en anlisis de las normas constitucionales y legales que han regido el
derecho a operar canales de televisin en Chile demuestra, con claridad, que nuestro
ordenamiento jurdico ha sido extremadamente exigente y cauteloso en la regulacin
de este medio de comunicacin social, restringiendo la titularidad del derecho slo a
determinadas instituciones, por una parte y dejando testimonio, por la otra, que en el
cumplimiento de sus funciones debern estar siempre presente, de manera muy es-
pecial, los intereses generales de la colectividad.
Para demostrar lo primero, basta recordar que la Constitucin de 1925 comple-
mentada por el artculo 2 de la Ley 17.377 de 1970, slo permiti establecer canales
de televisin a la empresa denominada Televisin Nacional de Chile, a la Universi-
dad de Chile, a la Universidad Catlica de Chile y a la Universidad Catlica de Valpara-
so, todas ellas corporaciones de Derecho Pblico.
Para evidenciar lo segundo, es oportuno transcribir algunos pasajes de la mocin
parlamentaria que en el ao 1969, patrocinada por el Ejecutivo, dio origen a la antes
sealada ley 17.377. En ella se expresa: La creciente importancia de los medios de
comunicacin y de su impacto en la sociedad contempornea ha preocupado a los
especialistas de todas las disciplinas sociales. Entre estos medios es la televisin, sin
duda alguna, el que ha producido el efecto ms profundo en la poblacin al afectar
incluso los hbitos del grupo familiar y orientar las actitudes y aspiraciones de todo el
grupo social. Difcil sera, por lo tanto, ignorar la responsabilidad que cabe a quienes
emplean este medio que est transformado, de manera permanentemente acelerada
a veces imperceptible, la estructura misma de la sociedad y comprometiendo nuestro
destino como Nacin. Por estas razones fundamentales creemos que la televisin de-
ber ser orientada por normas que cautelen debidamente los intereses nacionales que
ella compromete (Cmara de Diputados, Sesin N 14 de 2 de diciembre de 1969,
Boletn 321, p. 2099).
10. Que de lo expuesto en los considerandos anteriores deriva, desde ya, una
primera conclusin: los canales de televisin cumplen una verdadera funcin de utili-
dad pblica y como lo dice el artculo 1 de la ley 17.377, como medio de difusin
han de servir para comunicar e integrar al pas.
11. Que la segunda conclusin surge del texto mismo de la Carta Fundamental y
resulta especialmente relevante para dilucidar el problema en estudio. La Constitu-
cin de 1980 establece para la televisin un rgimen de titularidad restringido o
selectivo, ya que slo el Estado y aquellas universidades y personas o entidades que
la ley seale o fije podrn establecer, operar y mantener estaciones de televisin. Y es
as como en la actualidad solamente la empresa denominada Televisin Nacional de
Chile y las Universidades de Chile, Catlica de Chile y Catlica de Valparaso gozan
del privilegio de tener el derecho exclusivo para operar y mantener canales de televi-

sin de libre recepcin. Diferente es la situacin de la prensa escrita y de las radioemi-

soras, la que no obstante ciertas restricciones derivadas de facultades extraordinarias,
de carcter transitorio, no tienen tal privilegio de exclusividad ni tampoco constituyen
Corporaciones de Derecho Pblico.
12. Que de lo relacionado fluye, con nitidez, que las normas del proyecto relati-
vas a la televisin de libre recepcin no merecen reparo constitucional, ya que si la
Constitucin ha encargado a la ley determinar aquellas universidades y dems perso-
nas o entidades que, adems del Estado, podrn establecer, operar y mantener esta-
ciones de televisin, con exclusin de cualquiera otra que ella no establezca, bien
puede tambin esa ley imponer obligaciones y limitaciones mesuradas y razonables
como son las que las normas del proyecto contemplan. Lo anterior se justifica plena-
mente tanto como una justa contrapartida al derecho selectivo que se otorga, cuanto
porque ellas en definitiva las exige el inters general de la colectividad, a fin de dar
una estricta aplicacin al precepto del artculo 18 de la Carta Fundamental, en orden a
que la ley garantizar siempre la plena igualdad entre los independientes y los parti-
dos polticos en la participacin de los procesos electorales y plebiscitarios, igualdad
que, obviamente, no se conseguira si la ley permitiera un uso ilimitado de la televi-
sin en perodos electorales.
13. Que esta interpretacin es la que mejor se aviene no slo con la letra de la
Constitucin, sino, tambin, con su contexto y espritu, ya que la norma que contem-
pla el derecho a establecer, operar y mantener canales de televisin e implcitamente
a imponerles obligaciones justas y razonables, como es la gratuidad, guarda perfecta
armona con el deber del Estado de asegurar una participacin equitativa e igualitaria
del pueblo en los plebiscitos y elecciones el cual, a travs de estos procesos, ejerce la
soberana (STC Rol N56, 9 de agosto de 1988).
Es menester agregar que la franja electoral (artculos 30-31 de Ley N 18.700

orgnica constitucional de Votaciones Populares y Escrutinios) ha sido impugnada en
sede de proteccin por los canales y ANATEL, la que fue desestimada (S. C. de Apela-
ciones de Santiago, 14 de octubre de 1993, rol N 2653-93 y S. Corte Suprema, 4 de
noviembre de 1993, Rol N 21.977).
Por dems la publificacin en el estatuto de la radiodifusin televisiva es de mayor

entidad, coincidente con la importancia adquirida por este medio de comunicacin so-
cial, sometindose los medios a la obligacin constitucional de correcto funcionamien-
to, el que es encomendado en rol tuitivo, normativo y sancionador al Consejo Nacional
de Televisin (CNTV). La Ley N 18.838 entiende el correcto funcionamiento como
...el permanente respeto, a travs de su programacin, a los valores morales y cultura-
les propios de la nacin; a la dignidad de las personas; a la proteccin de la familia; al
pluralismo; a la democracia; a la paz; a la proteccin del medio ambiente, y a la forma-
cin espiritual e intelectual de la niez y la juventud dentro de dicho marco valrico. El
CNTV de integracin colegiada, es pluralista es su composicin, y en su prctica regula-
toria en torno al pluralismo escassima, limitada a la comunicacin electoral a travs de
una Directiva sobre Pluralismo en Televisin para el Periodo de Eleccin Presidencial,

adoptada por acuerdo del Consejo el 14 de junio de 1999, y que recoge principios
orientadores para un trato equitativo. El mismo CNTV en su prctica jurisprudencial
es ms bien sobria limitndose a tres casos sometidos a su decisin.
III. PROPIEDAD Y CONTROL EN EL ESTATUTO

DE LA RADIODIFUSIN. JURISPRUDENCIA RECIENTE
En consecuencia nos corresponde abordar en este apartado resguardos indirectos

y relativamente efectivos del pluralismo del sistema informativo como ocurre con
normas fragmentarias de la Ley de Prensa sobre libre competencia y reciprocidad.
A los efectos el tema de este trabajo se hace necesario comentar la jurisprudencia

surgida en relacin a los artculos 37 y 38 y 9 inciso 3 de la Ley N 19.733 sobre
Libertades de Opinin e Informacin y ejercicio del Periodismo (Ley de Prensa); pre-
ceptos materialmente ligados al derecho de la competencia y al derecho de las teleco-
municaciones. Los artculos 37 y 38 de la Ley de Prensa disponen reglas acerca de la
libre competencia y someten al procedimiento no contencioso de consultas cualquier
cambio en la propiedad o control de un medio de comunicacin social, procedimiento
hoy encomendado a la competencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
en virtud de la Ley N 19.911 (artculo18 N 2 DFL N 1, de 2004, del Ministerio de
Economa, Fomento y Reconstruccin que fija texto refundido, coordinado y sistema-
tizado del DL 211, de 1973). El artculo 9 inciso final de la Ley de Prensa establece
una regla de reciprocidad para personas jurdicas con capital extranjero superior al
10% que obtengan una concesin de radiodifusin sonora de libre recepcin.
El Tribunal de Defensa de la Competencia mediante la Resolucin N 20/2007 de

27 de julio del mismo en la presentacin del conflicto o asunto planteado a su
competencia en procedimiento no contencioso seala:
Segundo. Que, la Ley N 19.733, de Libertad de Opinin e Informacin, establece
normas especiales de defensa de la competencia y atribuciones especficas a este
Tribunal, en resguardo del pluralismo y diversidad en el sistema informativo. En efec-
to, dicha normativa establece, en primer trmino, que los cambios en la propiedad o
control de medios de comunicacin social debern ser informados a la Subsecretara
de Telecomunicaciones del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (Subtel)
dentro de treinta das de su ejecucin y, respecto de aquellos medios que requieren
de concesin para operar, establece la obligacin de contar con un informe favorable
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, respecto a su impacto en el sistema
informativo, previo a la operacin. Esta ltima es una exigencia extraordinaria en nuestro
sistema de control de concentraciones, en el que la regla general, respecto de los
actos o contratos que se pretenden celebrar, es la voluntariedad de las consultas,
como dispone el artculo 18 N 2 del D.L. N 211;
Tercero. Que, adems, el artculo 37, inciso primero, de la mencionada Ley
N 19.733 dispone textualmente que, Para efectos de lo dispuesto en el decreto ley

N 211, de 1973, se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones,

que tienden a impedir la libre competencia, los que entraben la produccin de infor-
maciones, el transporte, la distribucin, circulacin, el avisaje y la comercializacin de
los medios de comunicacin;
Cuarto. Que, de la historia de las normas citadas, se observa la especial preocupa-
cin de los legisladores porque la concentracin en la propiedad de los medios de
comunicacin social pueda resultar atentatoria para el funcionamiento del sistema
democrtico, considerando como esencial, para la libertad de expresin, la pluralidad
de medios de comunicacin social. Estas disposiciones buscan equilibrar adecuada-
mente el pluralismo informativo con una economa de mercado, con el fin de promo-
ver el desarrollo de una democracia pluralista y transparente en el pas;
Quinto. Que, adicionalmente, para los consumidores de informacin podra ser
costoso discernir sobre la calidad y veracidad de aqulla que es transmitida por un
determinado medio de comunicacin, si no pueden compararla con la que reciben de
otras fuentes. En consecuencia, una forma de proteger a los ciudadanos de la posibi-
lidad de que consuman indiscriminadamente informacin defectuosa producida por
un medio de comunicacin, es procurando maximizar la probabilidad de que puedan
contrastarla con la que producen otros informantes. De ah la importancia para el
consumidor del pluralismo en materia de informacin;
Sptimo. Que, corresponde entonces a este Tribunal, en el contexto precedente y
en el marco del artculo 38 de la Ley de Libertad de Opinin e Informacin, conocer y
pronunciarse respecto de cualquier hecho o acto relevante relativo a la modificacin o
cambio en la propiedad o control de un medio de comunicacin social bajo el rgimen
de concesiones, porque el legislador asoci en alguna medida el pluralismo en el
sistema informativo con el grado de concentracin empresarial en el mercado de la
informacin;
Octavo. Que, por lo razonado en los motivos anteriores, en opinin de este Tribu-
nal, a los fines de la ley, lo que interesa es que el contenido social, cultural y poltico
transmitido por un medio de comunicacin masivo pueda ser verificable, comparable
o contrastable con otros medios de comunicacin. En ese sentido, el artculo 38 no
impone la necesidad de efectuar un anlisis de diferente naturaleza a aquel propio de
cualquier operacin de concentracin, a la luz de las normas sobre proteccin a la libre
competencia, sin perjuicio de que establece la exigencia de considerar tambin en
dicho anlisis los efectos que una concentracin empresarial en la industria de los
medios de comunicacin pueda producir en el pluralismo informativo y en la libertad
de expresin;
Noveno. Que, en suma, el legislador ha considerado que la libre competencia es
uno de los medios o instrumentos idneos para, indirectamente, alcanzar o mantener
un grado razonable de pluralismo y diversidad de informacin, asignando especial-
mente a este Tribunal un deber de resguardo de la adecuada competencia en este
mercado, por medio del examen previo a cualquier modificacin o cambio en la pro-
piedad o control de un medio de comunicacin social. Por esta razn, y con objeto de
cautelar la competencia econmica e indirectamente la diversidad de informacin,

que son los bienes jurdicos que se pueden ver afectados por la operacin consultada,
este Tribunal analizar los posibles efectos de la misma en el mercado;
La estructura argumentativa preliminar del Tribunal es muy valiosa, ya que liga

el control de concentraciones con la pluralidad de fuentes de informacin y de me-
dios que la proveen, en una suerte de mercado de la informacin. Tal pluralismo
informativo permite que el contenido social, cultural y poltico transmitido por los
medios sea verificable, comparable o contrastable con otros medios. Adems para el
Tribunal la radiodifusin sonora es un servicio de telecomunicaciones concesionado
por el Estado, cuyas transmisiones de radio estn destinadas a la recepcin libre y
directa por el pblico en general, (considerando undcimo) por lo que constituye un
bien pblico, toda vez que no existe rivalidad ni exclusin en su consumo. La transmi-
sin de las seales de radio se realizan a travs del espectro radioelctrico y el consumi-
dor no paga por el servicio de informacin y entretencin que recibe, le basta tener un
radio receptor para escuchar junto con los servicios mencionados el mensaje publicitario
y quien paga por el servicio es precisamente el que contrata el mensaje publicitario con
las agencias de medios o directamente con la radio o cadena de radios.
Sobre concentracin actual de mercado la citada Resolucin N 20/2007 del Tribu-

nal de Defensa de la Libre Competencia indica:
Trigsimo octavo. Que, para medir la concentracin en el mercado de avisaje en
radios este Tribunal tendr presente que la captacin de inversiones publicitarias pre-
senta, en principio, una relacin directa con el ranking de audiencia, toda vez que,
cuanto mayor sea la audiencia de la radio, mayor parece ser el inters de los anuncian-
tes en publicitar en ella y, a su vez, que la audiencia potencial a la que pueda acceder
la radio est condicionada a la disponibilidad de una concesin;
Trigsimo noveno. Que, al respecto, es razonable pensar que los anunciantes y
agencias de medios asignan las inversiones en publicidad sobre la base de la audien-
cia de cada radio. En ese sentido, IPSOS Chile realiza el denominado Estudio de
Sintona Radial Oficial en Chile, mediante el cual se determinan los niveles de audien-
cia de las radios AM y FM para Santiago y las principales ciudades del pas (especfica-
mente en las ciudades de Iquique, Antofagasta, La Serena, Valparaso, Concepcin y
Temuco). As, con la informacin correspondiente al perodo enero-junio de 2006,
que rola a fojas 483, este Tribunal estim las participaciones en audiencia por radio o
grupo controlador para Santiago y las principales ciudades del pas, la que se presenta
en el Cuadro 3 siguiente;
Cuadragsimo. Que resulta relevante considerar el hecho de que en regiones la
audiencia est ms atomizada que en el caso de Santiago, debido a la mayor audiencia
que obtienen las radios AM y FM que producen contenidos locales y regionales (por
ejemplo, FM Carnaval, AM Festival, FM Punto Siete, entre otras):
Cuadro 3
As, de perfeccionarse la operacin de concentracin en los trminos consultados,
CRC participar con el 44,7% de la audiencia total en Santiago, el 45,5% en Iquique, el
37, 7% en Antofagasta, el 45,6% en La Serena, el 28,6% en Valparaso, el 40,1% en

Concepcin y el 38,1% en Temuco. La empresa resultante de la operacin participar

as, en promedio con el 38.9% de la audiencia en regiones;
Cuadragsimo primero. Que, por otro lado, los datos sobre gastos en publicidad
presentados en el Cuadro 4, siguiente, muestran que el mercado nacional de avisaje
en radios ha estado, previo a la operacin consultada, moderadamente concentrado.
La empresa lder del mercado (Iberoamerican-IARC), con ocho seales radiales (o ra-
dios), capt durante el ao 2005 el 32,8% de la inversin publicitaria realizada, mien-
tras que las tres principales cadenas de radios (IARC, Grupo Bezanilla y Cia. Chilena de
Comunicaciones), que agrupaban 13 seales de radio el ao 2005, concentraban ese
ao, en forma colectiva, el 52,2% de la inversin publicitaria;
Cuadro 4
Cuadragsimo segundo. Que, de realizarse la operacin de concentracin en los
trminos consultados, se modificara la configuracin del mercado de avisaje en radio.
Ello por cuanto CRC pretende adquirir a su principal competidor y lder del mercado.
En trminos cuantitativos, esto significa que CRC, al absorber a AIRC, pasara a ser el
lder del mercado con una participacin del 37,4% del avisaje en radio y con 12 sea-
les de radio a nivel nacional. Los competidores ms prximos de la empresa concen-
trada seran los grupos Flia. Bezanilla y Cia. Chilena de Comunicaciones, los que parti-
cipan con el 10,2% y 9,2% del mercado de avisaje en radios y que cuentan con 3 y 2
seales, respectivamente;
Cuadragsimo tercero. Que, de verificarse la operacin en los trminos consulta-
dos, el grado de concentracin de la industria aumentara en 299 puntos, medido en
trminos del ndice de Herfindahl Hirschmann (IHH). Segn estndares internaciona-
les (por ejemplo, las Merger Guidelines vigentes en esta materia en los Estados Uni-
dos de Amrica), un cambio de IHH de esa magnitud en una industria moderadamen-
te concentrada podra tener efectos negativos en la competencia en el mercado rele-
vante y, por lo tanto, es necesario analizar tanto las condiciones de entrada de la
industria como la posibilidad de que se produzcan comportamientos oportunistas por
parte de la empresa concentrada;
Cuadragsimo quinto. Que complementa lo anterior un hecho que, en opinin de
este Tribunal, es esencial: los auditores no enfrentan costos relevantes para cambiar en
forma instantnea la emisora de su preferencia, lo que facilita la volatilidad de las
participaciones de las distintas radios en la audiencia y, consecuencialmente, en el
avisaje. As, para mantener sus participaciones de mercado, las radios deben desple-
gar un constante esfuerzo competitivo;
El Tribunal circunscribe los efectos del control de concentraciones a la sintona de

radios e inversin publicitaria, recogiendo las participaciones de los consorcios radia-
les en el mercado, de suerte que el grado de concentracin medido en ndice IHH
exige examinar las barreras de entrada del sector.
Sobre las barreras de entrada en el mercado la Resolucin N 20/ 2007 del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia agrega:
Cuadragsimo sexto. Que, habindose analizado de esta forma el mercado rele-

vante y las participaciones de la consultante y sus competidoras en el mismo, antes y

despus de la operacin consultada, corresponde a este Tribunal determinar en las
consideraciones siguientes si en el mercado relevante de autos existen barreras a la
entrada que puedan retrasar, o dificultar en forma significativa, el ingreso oportuno de
potenciales competidores, lo que podra aumentar el poder de mercado de las em-
presas establecidas y, en particular, de la empresa resultante de la operacin de autos;
Cuadragsimo octavo. Que la concesin, al otorgar el uso y goce exclusivo de una
parte del espectro radioelctrico, constituye un insumo esencial para la produccin de
servicios de radiodifusin sonora. En ese sentido, la principal barrera a la entrada al
mercado de servicios de radiodifusin sonora sera la disponibilidad de espectro ra-
dioelctrico. Es por ello que este Tribunal proceder a analizar, a continuacin, la distri-
bucin de las concesiones de radiodifusin en el rea de servicios de las empresas
consultantes, as como la disponibilidad de espectro en dichas reas. Al respecto, y tal
como se anticipara en el considerando vigsimo sptimo, la tendencia de los merca-
dos se servicios de radiodifusin es a desplazar las transmisiones radiales hacia la
frecuencia modulada, razn por la cual el anlisis de disponibilidad de espectro se
centrar en esa banda de frecuencias;
Reconoce la sentencia que la concesin de radiodifusin otorgada por el Estado es

imprescindible para explotar comercialmente una radio emisora y constituye un insu-
mo esencial para la produccin del servicio de radiodifusin sonora constituyendo la
principal barrera a la entrada al mercado relevante la disponibilidad de espectro radio-
elctrico, (considerando cuadragsimo octavo). En el considerando cuadragsimo no-
veno, el Tribunal seala que es posible observar que para muchas de las ciudades ms
importantes del pas y desde luego, para Santiago, no existe espectro radioelctrico
disponible en la banda FM y por lo tanto, la entrada de un nuevo competidor, slo es
posible va la adquisicin de un operador existente. En la renovacin de concesiones
los operadores existentes tienen preferencia en el concurso a que debe llamar la Sub-
secretara de Telecomunicaciones, para la asignacin de las concesiones, (consideran-
do quincuagsimo segundo y quincuagsimo tercero). Lo anterior, constituye una
barrera infranqueable a la entrada en el medio radial. Enseguida, tambin la sentencia
discurre en relacin al costo para instalar una radioemisora, estimando que un concep-
to radial similar al comercializado por las empresas involucradas en la operacin con-
sultada, ascendera aproximadamente a US$ 1.5 millones, lo que tambin constituye
una barrera considerable a la entrada. Tambin considera en el considerando quincua-
gsimo sptimo que una importante barrera a la entrada es el hecho de que exista un
conglomerado que cuente con un nmero importante de radios y con participacin
importante en el mercado, como es el caso y reconoce que no existen competidores
equivalentes en el mercado a la empresa que se constituir mediante esta integracin,
(considerando quincuagsimo octavo). En el quincuagsimo noveno, seala que la
empresa fusionada concentrara una fraccin significativa de la audiencia en los distin-
tos segmentos socioeconmicos, haciendo ms atractivo para un anunciante publici-
tar sus productos en este grupo radial. Grafica lo anterior con un cuadro que expone
en el mismo considerando.

Sobre el impacto de la concentracin bajo los efectos de la operacin consultada

en el procedimiento el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia resuelve:
Quincuagsimo octavo. Que en caso de aprobarse la operacin consultada en la
forma solicitada, aumentara la concentracin en el mercado del avisaje en radio, al
reunirse de 12 seales de radio que hoy captan el 37,4% del total de la inversin de
avisaje cursada por este medio, y el 44,7% y el 38,9% de la audiencia en Santiago y en
Regiones, respectivamente. Cabe destacar que no existen competidores equivalentes
en el mercado, pues el competidor ms cercano el grupo Bezanilla captura el 11,3%
de la inversin publicitaria con 3 seales de radio y el siguiente la Ca. de Chilena de
Comunicaciones concentra el 10,3% de la inversin publicitaria en el medio, con 2
seales de radio;
Sexagsimo primero. Que si bien la mayor concentracin en el mercado de avisa-
je en radio no es, por s misma, contraria a las normas de la libre competencia, podra
aumentar el riesgo de comportamientos oportunistas por parte de la empresa fusiona-
da. Por un lado, existe el riesgo de fijacin de precios abusivos y, por otro, el de
adoptar prcticas exclusorias, como la predacin y las ventas atadas, con el objeto de
aumentar su poder en el mercado relevante. La probabilidad de ocurrencia de estas
conductas se analizar a continuacin;
Cabe puntualizar que en la sentencia no demuestra eficiencias y sinergias positivas

en la operacin consultada que pudieren compensar las deficiencias de la misma, por
lo tanto, es inaplicable, o no favorece a la operacin de concentracin de que se trata
la regla de la razn que usualmente se considera desde un aspecto tcnico en estas
materias. Esta cuestin se reconoce expresamente en los considerando sexagsimo
sptimo y siguientes de la sentencia. Mas an, el considerando sexagsimo noveno,
seala que la consultante no ha proporcionado informacin que respalde la efectivi-
dad de las eficiencias argumentadas, ni cmo o en qu grado stas seran traspasadas
a los consumidores.
Finalmente, sobre las eficiencias de la operacin de concentracin el Tribunal de

Defensa de la Libre Competencia puntualiza:
Septuagsimo tercero. Que, en efecto, a juicio de este Tribunal, existe con la
operacin de concentracin la oportunidad de una utilizacin ms eficiente del espec-
tro radioelctrico, siempre que aumentara la variedad y calidad de contenidos y con
ello la audiencia y la participacin del medio en la inversin publicitaria total. Sin
embargo, no hay certeza de que ste sea efectivamente el resultado de la operacin y,
por tanto, el Tribunal impondr condiciones a la operacin;
A su vez en el considerando septuagsimo quinto, reiteran los sentenciadores que

un entrante al mercado enfrentar, como principal barrera a la entrada, la necesidad de
obtener una concesin de espectro radioelctrico, cuestin imposible por su agotamien-
to para las principales ciudades del pas. A lo anterior, seala el considerando, debern
agregarse los importantes costos de entrada que impondr la existencia de un conglo-

merado que cuenta con un nmero importante de radios (300 radios y 12 cadenas
nacionales) y de penetracin significativa en diferentes segmentos del mercado.
La sentencia reconoce expresamente que no existe penetracin de nuevas tecno-

logas que permitan reducir sustancialmente el efecto de barrera a la entrada que
implica la limitacin de las concesiones de radiodifusin sonora (considerandos sep-
tuagsimo sexto y sptimo).
Los sentenciadores anuncian que impondrn condiciones a la operacin, en los

considerandos sexagsimo cuarto, septuagsimo tercero, septuagsimo octavo, oc-
togsimo sptimo y las condiciones que en definitiva imponen, son menores y stas
no son capaces de resolver una importante materia, cual es, la de mantener la libre
competencia post-fusin en la forma que sta operaba antes de la fusin en anlisis,
tampoco promueven ni resguardan la competencia frente a los riesgos a que sta se
expone con las mnimas condiciones que los sentenciadores finalmente imponen. s-
tos no consideran el informe de la Fiscala Nacional Econmica al efecto y tampoco la
recomendacin y las condiciones que este organismo recomienda especficamente
para este caso.
Concluye sobre la materia examinada el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia:

Octogsimo segundo. Que, con el fortalecimiento de la radio como alternativa
para las empresas que publicitan en los medios los bienes y servicios que ofrecen, es
de esperar que aumenten los niveles de calidad y autonoma de las emisoras radiales
en materia informativa, pues la existencia de compaas relevantes y solventes ope-
rando en la industria radiofnica, debiera tender a favorecer, entre otras cosas, la exis-
tencia de mejores y ms eficientes departamentos de prensa, que no dependan de
manera determinante de agencias externas de noticias para producir informaciones,
aumentando as la oferta en materia informativa y ampliando y mejorando las alterna-
tivas de la ciudadana para acceder a distintas fuentes de conocimiento y de opinin.
Lo anterior, toda vez que el rol informativo requiere de un nivel de costos fijos mayo-
res a los de entretencin, esto especialmente si se comparan, en un extremo, progra-
mas exclusivos de msica con, en el otro extremo noticieros;
Octogsimo tercero. Que, en suma, este Tribunal estima que existen niveles de
concentracin que pueden ayudar a reforzar el contenido informativo emitido en ra-
dios. El consumidor de contenidos informativos siempre tendr la posibilidad de con-
trastarlos con los que emiten otras radios y otros medios como diarios y televisin. Lo
anterior es as pues, si bien estos medios no son tan buenos sustitutos entre ellos a
ciertas horas del da y considerando las actividades cotidianas del consumidor, se
puede afirmar que, a lo largo de la jornada, ste se ver expuesto a ms de un medio
informativo;
Octogsimo cuarto. Que, sin perjuicio de lo expuesto, el mandato que el artculo
37 de la Ley N 19.733 entrega a este Tribunal dice relacin tambin con el deber de
asegurar que en el funcionamiento de los medios de comunicacin en general exista
un adecuado nivel de competencia, de manera tal que se promueva la pluralidad de

actores en la industria, as como la libertad para acceder a la propiedad de medios de

comunicacin, para efectuar cambios en la misma, y para producir y distribuir conteni-
dos e informacin;
En suma la sentencia del Tribunal recoge una observacin central el nivel de concen-
tracin de la industria ayuda a reforzar o mejorar el contenido informativo, y con ello la
aptitud de los consumidores de contratar la informacin mono y multimedialmente.
En otro de materias, especficamente en cuanto a la regla de origen del capital y

reciprocidad, es decir el inciso tercero del artculo 9 de la Ley Prensa el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia dedica un importante obiter dicta, que fragmentaria-
mente seala:
Octogsimo noveno. Que, en efecto, el artculo 9 de la Ley N 19.733 establece
que la adquisicin de concesiones para radiodifusin por personas jurdicas con parti-
cipacin de capital extranjero superior al diez por ciento siendo se el caso de la
consultante GLR, conformada por capitales de origen espaol slo podrn otorgarse
si se acredita, previamente, que en su pas de origen se otorga a los chilenos derechos
y obligaciones similares a las condiciones de que gozarn estos solicitantes en Chile;
Nonagsimo. A juicio de este Tribunal, se debe hacer presente que las normas de
la Ley N 19.733 antes indicadas, respecto de la propiedad o control de concesiones
de espectro radioelctrico, son aplicables no slo al titular directo de la concesin,
sino que a aquellas personas o sociedades que tienen o ejercen control sobre sta, sea
mediante sociedades relacionadas, participacin accionaria, acuerdos de control y
cualquier otra figura contractual por la que se manifieste dicho control, en la medida
que stos tengan efectos en Chile. De otra forma, tales normas quedaran sin real
sentido y aplicacin, siendo fcilmente eludibles con la sola figura de la transferencia
de acciones entre empresas matrices;
En efecto, el obiter dicta es muy relevante ya que la Ley N 19.733 sobre Liberta-
des de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo, establece obligaciones para
quienes van a adquirir medios de comunicacin y se le dan importantes facultades al
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Lo anterior es por cuanto, la monopoli-
zacin de los medios de comunicacin social, preocupa mucho ms que otras concen-
traciones, desde luego, declara artculos o servicios esenciales los pertinentes a la
operacin y manutencin de los medios de comunicacin social y luego, a diferencia
de cualquier otro mercado, obliga a los Organismos de la Competencia, al Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia y a la Fiscala Nacional Econmica estar excepcional-
mente atentos e impedir la concentracin de medios de comunicacin social en pocas
manos y esto, no slo por una consideracin econmica que es tambin muy relevan-
te, si no por estar en juego el derecho fundamental de la libertad de informacin y
derecho a la informacin: En razn de ello se le dio tales facultades a las Comisiones
Preventivas en el pasado, facultades que pasaron al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, puesto que no era especialmente necesario legislar esta materia si era
slo por el tema econmico.

En consecuencia, cualquier figura que estructure una mediana o alta concentracin

respecto de los medios de comunicacin social, particularmente, de los sujetos a conce-
sin otorgada por el Estado, como es el caso de las radioemisoras, resulta en conformidad
a nuestras normas jurdicas inacatable y se debe impedir por expreso mandato de la ley.
Lo expuesto nos obliga a tener presente los argumentos preliminares de la resolu-

cin del Tribunal que estableci en el considerando segundo, precisamente lo expues-
to precedentemente, seala que la Ley N 19.733 de Libertad de Opinin e Informa-
cin, establece normas especiales de defensa de la competencia y le da atribuciones al
rgano jurisdiccional: en resguardo del pluralismo y diversidad en el sistema infor-
mativo. Tambin seala que el informe favorable del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, respecto al impacto en el sistema informativo, previo a la operacin, es
una exigencia extraordinaria en nuestro sistema de control de concentraciones en que
la regla general es la voluntariedad de las consultas. En el considerando cuarto, sostie-
ne el Tribunal, que la concentracin en la propiedad de los medios de comunicacin
social puede resultar atentatoria para el funcionamiento del sistema democrtico, con-
siderando como esencial para la libertad de expresin, la pluralidad de medios de
comunicacin social y as en los considerandos quinto, sexto, sptimo y octavo, discu-
rre el Tribunal en estas mismas ideas, tanto que en el considerando sptimo seala
que el legislador asoci en alguna medida el pluralismo en el sistema informativo con
el grado de concentracin empresarial en el mercado de la informacin y termina, en
el considerando noveno, sealando que el legislador ha considerado que la libre com-
petencia es uno del medios o instrumentos idneos para, indirectamente, alcanzar y
mantener un grado razonable de pluralismo y diversidad de la informacin, asignado
dice especialmente a este Tribunal, un deber de resguardo de la adecuada competen-
cia en este mercado, por medio del examen previo a la modificacin o cambio en la
propiedad o control de un medio de comunicacin social.
No obstante el claro sentido de los considerandos referidos, cuando resuelve en

esta materia, finalmente el Tribunal no considera sus propios iniciales considerandos y
slo lo hace el Ministro Sr. Menchaca en el voto en contra, quien estuvo por rechazar
la operacin consultada por precisamente, esas consideraciones que fueron generales
del Tribunal y que estn en los nueve primeros considerandos.
Ahora bien como se ha expuesto el citado artculo 9 inciso tercero de la Ley

N 19.733, dispone que las concesiones para radiodifusin sonora de libre recepcin
solicitadas por personas jurdicas con participacin de capital extranjero superior al
10%, slo podrn otorgarse si se acredita, previamente, que en su pas de origen se
otorga a los chilenos, derechos y obligaciones similares a las condiciones de que go-
zarn estos solicitantes en Chile. Igual exigencia deber cumplirse para adquirir una
concesin ya existente. La infraccin al incumplimiento de esta condicin significar la
caducidad de pleno derecho de la concesin.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se refiri a esta materia en su

resolucin en el considerando octogsimo octavo sealando el alcance de la norma

para la operacin consultada; puntualizando, entre otras cosas, que dicha operacin
no cumplira con las normas sobre reciprocidad internacional respecto de la propie-
dad o control de concesiones de espectro radioelctrico.
El Tribunal, en el considerando octogsimo noveno citado, dice que en efecto, el

inciso tercero del artculo 9 de la Ley N 19.733, establece que la adquisicin de
concesiones para radiodifusin por personas jurdicas con participacin de capital ex-
tranjero superior al 10% siendo ese el caso de la consultante GLR conformada con
capitales de origen espaol slo podrn otorgarse si se acredita, previamente, que
en su pas de origen se otorga a los chilenos derechos y obligaciones similares a las
que gozarn estos solicitantes en Chile.
El Tribunal respecto a esta materia va ms al fondo del asunto y en el considerando

nonagsimo, lo que establece la doctrina es en el sentido de que, las normas respecto a la
propiedad o control de concesiones del espectro radioelctrico, son aplicables no slo al
titular directo de la concesin, sino que a aquellas personas o sociales que tienen o ejercen
control sobre sta, sea mediante sociedades relacionadas, participacin accionaria, acuer-
dos de control y cualquier otra figura contractual por la que se manifieste dicho control, en
la medida que stos tengan efectos en Chile. Finaliza el considerando, sealando que de
otra forma, tales normas quedaran sin real sentido de aplicacin, siendo fcilmente eludi-
bles con la solo figura de la transferencia de acciones entre empresas matrices.
Pero circunscribiendo el Tribunal su propia competencia, en el considerando nona-

gsimo primero seala que no obstante lo anterior, esta circunstancia, la de su reci-
procidad, no ser considerada en la resolucin de esta consulta, dado que su cumpli-
miento, as como otros requisitos formales (cuando ste es un requisito de fondo),
establecidos en la ley, debe ser fiscalizado por la Subsecretara de Telecomunicaciones
y no por el Tribunal, por cuanto excedera su competencia en un procedimiento de
esta naturaleza.
La conclusin del Tribunal resulta compleja y oblig a obtener dictamen de Contra-

lora General de la Repblica en la materia que se cita fragmentariamente ms adelan-
te y a incoar un procedimiento administrativo fiscalizador por la Subsecretara de Tele-
comunicaciones que hasta la fecha del dictamen no haba fiscalizado el cumplimiento
de la regla de reciprocidad.
Slo resta agregar que la sentencia Rol 4578-2007 de la Excma. Corte Suprema en
sede de reclamacin, desestima el recurso especial interpuesto, fundado en:
6) Que del anlisis de los antecedentes de la causa aparece que las medidas
dispuestas por la sentencia que se revisa por esta va aparecen como suficientes y
adecuadas para cautelar la libre competencia, garantizando as la pluralidad de me-
dios y con ello la libertad de expresin y la diversidad de informacin.
En efecto, justamente porque en la sentencia se determin que, de aprobarse y
verificarse la operacin tal como fue solicitada, el grado de concentracin aumentara

de forma tal que podra tener efectos negativos en la competencia en el mercado

relevante, es que se decidi aprobar la operacin con las condiciones impuestas. Si
bien la principal barrera de entrada al mercado de la radiodifusin sonora es la dispo-
nibilidad de espectro radioelctrico, la sentencia impugnada estableci, con el infor-
me acompaado a fojas 1, que el ao 2010 expiran 45 de las concesiones con las que
contara la empresa consultante, cinco de ellas en la ciudad de Santiago, y el 2014 el
total de las concesiones expiradas ser de 55, 6 de ellas en esta ciudad; y aunque
tendr el derecho preferente para renovar sus concesiones, stas debern someterse
a un concurso pblico en el cual podrn participar otros interesados y adjudicrselas
en caso de presentar mejores condiciones tcnicas o econmicas que GLR Chile Limi-
tada. Por otra parte y en lo que a la publicidad radial de difusin nacional se refiere,
segn lo declara el Gerente de Administracin y Finanzas de Mindshare Chile S.A.C.,
don Christin Scholz Durn, a fojas 748, como norma los medios se encuentran impo-
sibilitados de realizar cualquier prestacin de servicios publicitarios sin pasar por las
agencias mediales. Explic el testigo que luego de que el cliente le seala a estas
agencias el producto que quiere dar a conocer, el formato de presentacin del aviso,
el target al que est enfocado ese producto y un presupuesto, elaboran una estrategia
de medios, la que presentan al cliente para su aprobacin y posterior compra a los
proveedores de medios, lo que importa que la mayora de la publicidad es contratada
por estas agencias, de manera que son ellas las que negocian en forma centralizada la
inversin publicitaria de quienes desean dar a conocer sus productos o servicios, lo
que dificultara que la empresa consultante pudiese fijar precios a sus anunciantes por
encima de sus competidores. Por otro lado, el riesgo del ejercicio de prcticas exclu-
yentes en esta materia por parte del GLR Chile Limitada se ve disminuido por el hecho
de que, si llegara a bajar los precios a cobrar a los anunciantes en relacin a las dems
empresas de radiodifusin del mercado relevante, ello importara entonces el aumen-
to de tiempo destinado a la publicidad de los diversos productos y servicios y con ello
la disminucin de la audiencia, la que, sin ningn costo, puede cambiar de estacin
radial en busca de mejores o ms entretenidos contenidos;
7) Que, por ltimo, el hecho de que el mercado sea limitado, como ya se analiz,
determina que, de producirse una fusin, casi en forma inevitable se produzca el
fenmeno de concentracin del mercado, cuyas consecuencias se vern luego de en-
contrarse operando las empresas fusionadas, sin que necesariamente ellas sean nega-
tivas si, como en el caso que nos ocupa, la autoridad correspondiente ha impuesto las
condiciones que importan medidas destinadas a evitarlas. Sin perjuicio de ello, si lue-
go de concentrarse esta operacin se produce alguna situacin que se estime atenta-
toria contra la libre competencia, tanto la Fiscala Nacional Econmica como los parti-
culares que se sientan perjudicados con dicha situacin podrn, la primera, presentar
un requerimiento y los segundos, entablar un reclamo.
Finalmente sobre la competencia para fiscalizar el inciso tercero del artculo 9 de

la Ley de Prensa el dictamen N 1861 de 15 de enero de 2008, establece la plena
competencia de la Subsecretara de Telecomunicaciones para fiscalizar la regla de re-
ciprocidad aludida en el obiter dicta de la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. El dictamen fragmentariamente seala:

De los propios trminos del inciso 3 del artculo 9 de la Ley N 19.733, resulta
que ste se limita a complementar la normativa sectorial preexistente a su publica-
cin, innovando respecto de aqulla contenida en la Ley N 18.168, por la va de
agregar nuevos requisitos para el otorgamiento y adquisicin de las concesiones de
radiodifusin, pero sin que con ello se pretenda reformular el marco jurdico estable-
cido en esta materia, ni alterar las competencias de los organismos que intervienen en
tales materias.
Las materias en cuestin otorgamiento y adquisicin de concesiones de radiodi-
fusin sonora de libre recepcin, se insertan dentro del mbito sectorial que es pro-
pio del Ministerio y Subsecretara indicados, lo que no se ve alterado por las exigen-
cias que al respecto agreg la Ley N 19.733.
Ahora bien, dichas exigencias, aplicables a las personas jurdicas con participacin
de capital extranjero superior al diez por ciento, consisten en la acreditacin de que en
el respectivo pas de origen se otorga a los chilenos derechos y obligaciones similares
a las condiciones de que gozarn estas personas en Chile, circunstancia de hecho que
debe probarse en el correspondiente procedimiento administrativo por ser relevante
para la decisin del mismo.
Para tales efectos, segn lo establece el artculo 35 de la Ley N 19.880, sobre
Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los rganos de la
Administracin del Estado, la autoridad administrativa competente puede valerse de
cualquier medio de prueba admisible en derecho, sin perjuicio de solicitar a otros
rganos los informes que juzgue necesarios para resolver, fundamentando la conve-
niencia de requerirlos, conforme lo seala el artculo 37 de la misma Ley.
Por otro lado, comoquiera que las exigencias que agreg la Ley N 19.733 no slo
se deben cumplir al tiempo de otorgarse la concesin o de adquirirse una ya existente,
corresponde que la autoridad sectorial fiscalice el efectivo cumplimiento de las mis-
mas durante todo el plazo de su vigencia. En este sentido, como ya se ha indicado, el
inciso 2 del artculo 9 de ese texto legal impone a los medios de comunicacin social
la obligacin de proporcionar informacin acerca de diversos aspectos relativos a sus
propietarios, controladores, constitucin societaria, entre otros, la que debe encon-
trarse permanentemente a disposicin de la autoridad que la requiera en el ejercicio
de sus competencias, precepto que debe complementarse con lo dispuesto en el
inciso 2 del artculo 37 de la Ley N 18.168 y con la letra k) del artculo 6 del Decreto
Ley N 1.762, de 1977, que facultan a la Subsecretaria de Telecomunicaciones para
requerir de los concesionarios y entidades que operen en el mbito de las telecomu-
nicaciones, los antecedentes e informaciones que sean necesarios para el cumplimiento
de sus funciones o cometidos, quienes estarn obligados a proporcionarlos.
Finalmente, debe consignarse que la fiscalizacin por parte de la Subsecretaria de
Telecomunicaciones de las exigencias tantas veces aludidas, debe ejercerse por su
propia iniciativa, sin perjuicio de las peticiones que le formulen otros rganos o de las
denuncias que reciba de los particulares, aspecto, este ltimo, que resulta concordan-
te con que la informacin a que se refiere el inciso 2 del artculo 9 de la Ley N 19.733
sea de libre acceso al pblico y que deba encontrarse permanentemente actualizada y
a su disposicin en el domicilio del respectivo medio de comunicacin social.

Conviene agregar, que tales infracciones podr denunciarlas, adems de aqullos

que seala el inciso 2 del artculo 23 de la propia Subsecretaria de Telecomunicaciones,
conforme a los antecedentes que recabe en ejercicio de sus funciones fiscalizadoras.
El organismo contralor fija probablemente ms all de lo pedido en el procedi-

miento dictaminador un alcance restrictivo a la regla de reciprocidad establecido en el
dictamen aludido:
Finalmente, se consulta si las exigencias que establece el inciso 3 del artculo 9
de la Ley N 19.733, son aplicables tanto al titular directo de la concesin, como a
aquellas personas o sociedades que tienen o ejercen control sobre este titular, me-
diante sociedades relacionadas, participacin accionaria o cualquier figura contractual
que manifieste dicho control.
Al respecto, cabe sealar que la exigencia de acreditar la reciprocidad en el trato que
se otorgue a los chilenos en materia de otorgamiento y adquisicin de concesiones de
radiodifusin es de carcter excepcional, y se encuentra sujeta a una doble limitacin,
tanto respecto de las personas que afecta, como en cuanto a los actos o convenciones
que involucra. As, tal como lo consigna la norma en estudio, dicha exigencia slo es
aplicable a aquellas personas jurdicas con participacin de capital extranjero superior al
diez por ciento que soliciten se les otorgue una concesin de radiodifusin o se les
autorice adquirir una ya otorgada, sin que se pueda extender a las entidades que tengan
o ejerzan control sobre dichas personas jurdicas con participacin de capital extranjero,
ni a otros actos o convenciones distintos al otorgamiento o adquisicin de una conce-
sin, para lo cual la ley haba tenido que disponerlo expresamente.
El citado dictamen del organismo contralor extiende su potestad dictaminadora a

una interpretacin gramatical de la regla de reciprocidad, negando lugar a la posibili-
dad de descorrer el velo de la malla de sociedades para determinar la obtencin o
adquisiciones de concesiones radiales, por personas jurdicas con capital de origen
extranjero superior al 10%.
En suma, la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia nos permi-

te establecer la relativa eficacia del control de concentraciones para acometer la tutela del
pluralismo informativo, quedando subordinado el control a la apertura relativa del merca-
do de la informacin. Ello desde la perspectiva de lege ferenda permite observar el brutal
vaco en el resguardo del pluralismo informativo externo, a lo que se suma la precaria
tutela del pluralismo informativo interno, slo asegurado para la televisin pblica. Asi-
mismo, la jurisprudencia administrativa reafirma la competencia de la Subsecretara de
Telecomunicaciones en orden a fiscalizar el artculo 9 de la Ley de Prensa, pero deja
abierta la importante cuestin acerca del alcance sustantivo de la regla de reciprocidad.
IV. PLURALISMO INFORMATIVO: DEL MERCADO

DE LAS IDEAS A LA CIUDADANA
La Ley de Prensa, al quedar clausurada por va contramayoritaria (STC Rol N 226)

la posibilidad de un pluralismo informativo externo o entre medios imperativo y

lmites de orden pblico econmico a la propiedad y control en la propiedad de los

medios, termin edulcorando o negando el pluralismo en el sistema informativo, en la
definicin contenida en el artculo 3 de la ley, y lo que es ms grave la reduce al
derecho de fundacin. Por otra parte, el nico caso de pluralismo interno o intrame-
dios se da en relacin al Estado y TVN.
La clausura contramayoritaria del pluralismo informativo y de la regulacin de la

concentracin (propiedad y control) de los medios de comunicacin social referidos a
los citados artculos 9 y 43 del proyecto de ley impugnado ante el Tribunal Constitu-
cional no slo da cuenta de una lectura ideolgicamente sesgada de la Constitucin
(que en los escoramientos conservadores y neoliberales prefiere la tutela de los dere-
chos fundamentales de contenido patrimonial) sino que sacrifica a una lectura de la
Constitucin de cuo neoliberal a las definiciones iusfundamentales tan caras al orden
republicano democrtico. Efectivamente tal definicin iusfundamental por dicho or-
den exige una slida opinin pblica que reviste de transparencia las decisiones pbli-
cas y la formacin de un mercado de las ideas que contribuye a tener ms plenos
ciudadanos, y por ende, una personalidad ms plena.
En este contexto, no auspicioso para el pluralismo informativo, se da el anlisis de

la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y de la Corte Supre-
ma recada en procedimientos no contenciosos de consultas e informe tanto del DL
N 211, de 1973 como de la Ley de Prensa; que es un resguardo indirecto y de efi-
ciencia relativa del pluralismo informativo por la va de cautelar la libre competencia y
la concentracin producto en la especie objeto de comentario de operaciones de compra
de acciones o derechos de sociedades titulares de concesiones de radiodifusin sono-
ra. Lo dicho es consecuencia de que el Derecho de la Competencia se hace cargo del
control de concentraciones patrimoniales y su impacto en los mercados y la libre
competencia y no directamente en el pluralismo informativo externo e interno.
A nuestro juicio la herramienta para introducir pluralismo informativo en radiodifusin

sonora y televisin de libre recepcin, obviando los peligros de la concentracin y la
formacin de oligopolios monomediales y multimediales, tan evidentes en nuestro medio
en particular tratndose de la prensa escrita y radio, la herramienta es su publicacin.
No se trata de una publicatio sectorial, en que la calificacin de la actividad empresa-

rial en medios de comunicacin social sea garantizada, asumindo la prestacin el Esta-
do; sino simplemente a partir del mixtum servicio pblico material-dominio pblico
propio de los medios radiales y televisivos abiertos una autoridad tcnica e indepen-
diente que garantice a travs de instrumentos regulatorios (normativos y sancionado-
res) la libertad de medios, la libertad en los medios y un trato equitativo de acceso y
cobertura a todas las expresiones ideolgico-polticas , culturales y ticas o religiosas.
De la manera expuesta el pluralismo informativo interno y externo divide profun-

damente las aguas en materia de libertades de opinin e informacin y derecho a la
informacin, desde su planteamiento liberal. Subraya esta separacin de aguas en el

seno del liberalismo Owen Fiss al indicar: Algunos liberales consideran a la libertad
de expresin como proteccin del inters individual en la autoexpresin, del derecho
del individuo a decir todo cuanto quiera. Para ellos el Estado es la amenaza contra la
que el individuo debe ser protegido. Otros entienden la libertad en trminos ms
sociales. Segn esta interpretacin, el papel de la Primera Enmienda es preservar la
plenitud y franqueza del debate pblico: asegurar que las personas son conscientes de
todas las cuestiones con las que se ven enfrentadas, y de los argumentos a favor y en
contra. La libertad de expresin, segn esta opinin, es un derecho pblico un instru-
mento de la autodeterminacin colectiva, y el Estado es presentado bajo una nueva
forma posiblemente como un amigo de la libertad. El propio Fiss uniendo capitalismo
y democracia (aceptando la inevitabilidad de un por-venir capitalista), subraya un cier-
to nmero de principios divergentes, saber: soberana popular, independencia econ-
mica, eleccin meditada, participacin activa y satisfaccin ciudadana; todos princi-
pios que estn en tensin con el capitalismo contemporneo de acumulacin, concen-
tracin y globalizacin que parece hoy no tener lmites, y que supone peligros para la
democracia misma.13 A pesar de todo Fiss admite la necesidad de intervensionismo
estatal, para asegurar la democracia como un sistema de gobierno que hace residir la
responsabilidad final al pblico para que decida cmo quiere vivir, pblico completa-
mente informado para realizar ese juicio, todo lo cual conlleva una prensa libre.
Agrega Fiss: Una forma de expresar esto es decir que en un sistema democrtico la
misin de la prensa es producir un debate sobre asuntos de importancia pblica que
sea desinhibido, vigoroso y completamente abierto (...) por lo tanto, se debera
trazar una distincin entre una expresin de opiniones democrticamente determi-
nada y lo que he llamado un debate pblico vigorozo, y este ltimo debera ser
considerado como la pauta con la cual deberamos medir el resultado del mercado.14
En cuanto las intervenciones estatales, a las relativas a la propiedad de los medios,

plantea Fiss intervenciones suplementarias o intersticiales fundadas en la idea que el
mercado sin regulaciones puede limitar o desvirtuar el debate pblico, entre las que
se cuentan: reglamentacin de la programacin que obligue a los medios a cubrir
cuestiones de importancia pblica y dar trato equitativo; estructurar la propiedad de
los medios para abrir los medios al discurso pblico como puede ser la legislacin
antimonopolio o la prohibicin de propiedad cruzada en el mismo mercado; crear
un red de medios de propiedad pblica, entre otros. Esta panoplia de reglamentacio-
nes de programacin y estructural dirigir a abrir y enriquecer el debate pblico son
regulaciones de acceso enderezadas ms al ejercicio colectivo de libertades que al
ejercicio individual. Observa finalmente Fiss el efecto virtuoso de estas reglamenta-
ciones en el ethos profesional, el cual tambin debe ser reforzado.
En consecuencia lo expresado a ttulo ilustrativo, no trata de reponer debates habi-

dos en otros pases acerca de la supuesta naturaleza liberticida de la intervencin
13
Consultar de FISS, Owen (1997), Libertad de Expresin y Estructura Social (Trad. J.F. Malem Sea),
Mxico DF., Distribuciones Fontamara, pp. 13-14.
14
FISS, O., ob. cit., p. 183.

estatal, del servicio pblico en radio y en especial en televisin, como lo ha sostenido

en Espaa Ario Ortiz y en Francia Devolv.15 Tampoco se trata de postular la vuelta
a Duguit ante un estado insatisfactorio en materia de medios y pluralismo informati-
vo.16 Por el contrario se trata de una comprensin de los derechos fundamentales no el
cielo de los conceptos, sino en la realidad y en su vinculacin social, y en tal
contexto la informacin en la sociedad de la informacin es un bien pblico; y en estas
coordenadas el servicio pblico material y la dominialidad del espectro radioelctrico
son un instrumento para la publificacin sectorial.17
En suma, a nuestro juicio, el tratamiento acerca del pluralismo informativo, no pasa

tanto por la propiedad o control de los medios de comunicacin social, sin perjuicio
del sano control de las concentraciones y defensa de la libre competencia en los mer-
cados, sino por contextualizar los derechos fundamentales de libertad de opinin y
derecho a la informacin, con el carcter de bien pblico que tiene la informacin para
una sociedad pluralista y una democracia constitucional. Luego, sin perjuicio de la
autorregulacin tica y de buenas prcticas de los medios; los medios de comunica-
cin social radial y televisivo abiertos, dominados por el binomio servicio pblico ma-
terial y dominialidad del espectro radioelctrico, junto a la gestin y regulacin tcni-
ca deben quedar sometidos a la regulacin de contenidos mnimos y de trato equita-
tivo por un ente pblico independiente.
Subyace a lo expuesto un modelo dual: intervencionista en la comunicacin audio-

visual y abstencionista en la prensa escrita, lo que est en estrecha conexin con la
masificacin y permanencia que los medios radiales y televisivos tienen en la vida
cotidiana de las personas, y las dificultades tcnicas y financieras asociadas a la funda-
cin de un medio de este tipo, en que la intervencin estatal es necesaria. Lee C.
Bollinger defiende el modelo dual, ya que el abstencionismo libera a la escritura que
apela a la reflexin y ata a la imagen que apela a los instintos.18
El desafo actual en materia de medios de comunicacin social y pluralismo infor-

mativo, es dar el salto a un mercado de ciudadanos, con un debate pblico de cali-
dad, con niveles de calidad de la poltica, sin outsiders o excluidos por antisistema,
una democracia ms plena.19
15
Consultar de ARIO ORTIZ, Gaspar (1997), El Proyecto de Ley sobre Televisin Privada, Informe, IEE,
Madrid, y de DEVOLV, P. (1987), Service Public et Liberts Publiques, en Revue Francaise de Droit
Administrative 3(1), janvier-fevr.
16
Consultar a REBOLLO, Luis Martn (1983), De nuevo sobre el servicio pblico: planteamientos ideolgi-
cos y funcionalidad tcnica, en RAP (N 100-102), vol. III.
17
Consultar a CHINCHILLA MARN, Carmen (1991), El servicio pblico Una amenaza o una garanta para los
derechos fundamentales? Reflexiones sobre el caso de la televisin, en VV.AA., Estudios sobre la
Constitucin espaola. Homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterra, 5 vol., Madrid, Edit. Civitas,
vol. II, pp. 943-972.
18
Images of a Free Press, Chicago, University Press, 1991.
19
Consultar el valioso libro de CODERCH, Pablo Salvador (1993), El Derecho de la Libertad, Madrid, Edit.
CEC, en especial pp. 133-147.

Se trata en este planteamiento de compatibilizar el mercado y los consumido-

res a secas propios de la lgica medial de sintona ms reparto de la torta publicitaria,
por una mercado de las ideas y una ciudadana abierta al debate pblico, presupues-
to de una opinin pblica, que sea efectivo control social de poder; todo lo cual exige
pluralismo informativo interno y externo para todos los medios, y en especial para
radio y televisin.20
Este pluralismo interno y externo debe ser fruto de la heteronormacin legislativa

e infralegislativa rodeada de las garantas que concede la autonoma del ente pblico.
Es un pluralismo que proviene del campo de poltica, y no slo de la lgica de la
libertad de mercados, para matizar la lgica del capitalismo o de cualquier orden
social, poltico o econmico de conservar un status quo, de lo cual los medios no sean
sino caja de resonancia o eficientes coadyuvantes.
Las reglamentaciones de los medios no deben ser observadas como intervencio-

nes ablatorias o confiscatorias, sino simplemente como delimitacin y lmites impues-
tos por la ley y las normas dictadas conforme a ella, para salvaguardar el pluralismo
informativo.
Ahora bien, retomando lo expuesto el segmento de mercado de los medios de

comunicacin social no es slo un mercado de consumidores de informacin, como se
observa desde la libertad econmica y derechos fundamentales de contenido patri-
monial, sino un mercado de ciudadanos, en que la formacin abierta y plural de la
opinin pblica es un sostn de legitimidad poltica y tico dialgica de la democracia
constitucional. Como bien seala el Tribunal Constitucional Federal germano: Es cons-
titutivo para el orden democrtico libre, al garantizar la lucha intelectual, la libre discu-
sin de las ideas y de los intereses que son la necesidad vital para el funcionamiento
de este tipo de Estado Slo la libre discusin pblica sobre temas de importancia
general garantiza la libre formacin de la opinin pblica, que en el Estado democr-
tico libre se realiza de forma necesariamente pluralista, en discusin con distintas
posturas, defendidas por razones diferentes pero expuestas con libertad, ante todo
con los pros y contras. El artculo 5, prrafo 1 de la Constitucin alemana garantiza a
todo ciudadano el derecho de participar en esta discusin pblica (BVerfG 12, p. 125).
Esta definicin del concepto de opinin pblica, contenida en la sentencia de 25

de enero de 1961 del Tribunal Constitucional de la Repblica Federal Alemana, como
bien observa Pausewang ...parte de la premisa de que de la confrontacin entre
20
Para el sugerente concepto del mercado de las ideas y sus orgenes en el voto particular de O. W.
Holmes en Abrams v. United States (250 U.S. 616, 1919) y las influencias recibidas de J.S. Mill y H.
Laski se puede consultar a BISBAL TORRES, Marta, El mercado libre de las ideas de O. W. Holmes,
Revista Espaola de Derecho Constitucional N 81, CEPC, Madrid, 2007, pp. 183- 2008. Tambin sobre
el mercado de las ideas a partir del caso Lamont v. Postmaster General (381 U.S. 301, 1965) se
puede consultar a TRIBE, Laurence H. (1988), American Constitutional Law, Mineola, New York, The
Foundation Press Inc., 2 edit., pp. 785-787

opinin y contraopinin, de crtica y rplica, ha de nacer por ltimo la opinin que ms

se acerque a la verdad. Exige, por lo tanto, el pluralismo de opiniones, exige la crtica
y la discusin pblica como medios para encontrar la verdad. La opinin pblica re-
presenta una especie de parlamento invisible, que en el fondo es el que hace posi-
ble la democracia parlamentaria. Porque incluso en el pensamiento democrtico libe-
ral, la democracia representativa slo tiene sentido si los diputados, en su calidad de
hombres de confianza de esta opinin pblica, practican en el parlamento una discu-
sin representativa para la controversia pblica. Agrega Pausewag: De la misma
forma como el parlamento ejerce al mismo tiempo el control del gobierno, la opinin
pblica no slo ha de ejercer el control del parlamento, sino incluso de los asuntos
pblicos, para que el sistema funcione. Debido a ello, Schindler llama a la opinin
pblica la ltima instancia no-organizada de la democracia. La libertad de prensa,
como garanta de la democracia, implica una triple tarea. Para poder cumplir con su
obligacin constitucional, la prensa ha de transmitir a la opinin pblica la medida
necesaria de informacin que se precise para dar sentido a la discusin pblica. As
pues, en primer lugar ha de ofrecer unas noticias lo ms completas, exactas y objeti-
vas posible acerca de todos los acontecimientos de importancia para la discusin p-
blica. En segundo lugar, como foro y portavoz de la opinin pblica tiene la obligacin
de despertar, encauzar y fomentar la formacin de la opinin; los comentarios de la
prensa han de provocar el aplauso o la crtica, a la vez que las cartas de los lectores
han de garantizar la intervencin directa de la opinin pblica. En tercer lugar, la pren-
sa ha de ser un medio de la crtica y del control del poder pblico: ha de poner al
descubierto anomalas, sealar pblicamente las transgresiones de la ley por parte de
las autoridades, sealar los peligros pblicos, y posibilitar su solucin a travs de la
discusin pblica. A travs de esta tercera tarea, la de ser cuarto poder o instancia
de control del poder legislativo, ejecutivo y judicial, la opinin pblica tambin ha de
ejercer el control sobre su representacin, el Parlamento.21
En suma, no basta con la libertad de expresin ligada histricamente a la relacin

persona-Estado, la formacin de la opinin pblica y de un espacio pblico de debate
requiere de un pluralismo informativo externo e interno, que mira a la base factual de
los derechos fundamentales de libertad de opinin e informacin y derecho a la infor-
macin, es decir, a su ejercicio efectivo y lmites reales. Luego postular el pluralismo
informativo no slo guarda armona con los valores superiores del ordenamiento y
con los principios de pluralismo ideolgico, poltico, religioso, social y cultural consa-
grados en la Constitucin, sino que es una herramienta efectiva para compatibilizar
libertad poltica e igualdad poltica. Es decir, para que en el contexto del capitalismo
desarrollado la democracia admita al menos la igualdad poltica de los ciudadanos, la
Constitucin y legislacin debe tratar a los medios de comunicacin social y a la infor-
macin como partes basales en la consolidacin de un mercado de las ideas en que
los receptores (personas) son ciudadanos. Bien observa Loewenstein: En la democra-
21
Consultar el trabajo de PAUSEWAG en manual a cargo de ABENDROTH, Wolfgang, y LENK, Kurt, Introduccin
a la Poltica (trad. M. Faber Kaiser), Edit. Anagrama, Barcelona, 1971, pp. 312-313, 315.

cia constitucional, basada en el circuito abierto del poder, se supone, por otra parte,
que el acceso a los medios de comunicacin de masas es igual para todas las ideolo-
gas reales, y para los grupos pluralistas que las promueven en una sociedad libre
requiere no slo el derecho de libre expresin de la opinin sino tambin el medio
para su realizacin, la libertad de propaganda, una prensa libre, una radio y una tele-
visin libres.22 Slo una opinin pblica libre y plural logra situar a la ciudadana fuera
del campo de la direccin o manipulacin meditica de los detentadores invisibles
del poder poltico, en especial de los propietarios y/o controladores de los medios de
comunicacin social.
V. ALGUNAS CONCLUSIONES
En este apartado final las conclusiones estn abiertas, la doctrina nacional no ha

dado importancia al pluralismo informativo interno y externo como base factual del
ejercicio de las libertades de opinin y de informacin y al derecho a la informacin,
compatibilizando la dimensin individual y colectiva de estos derechos, en la forma-
cin de opinin pblica y debate pblico. Este dficit de tratamiento dogmtico es una
deuda pendiente de la teora de los derechos fundamentales.
Asimismo, el Tribunal Constitucional clausur epocalmente la posibilidad que la

nueva Ley de Prensa contuviese normas sobre pluralismo informativo en una senten-
cia a la que nos hemos aproximado crticamente, dado el escoramiento conservador y
neoliberal de esta Judicatura en la materia.
Por ltimo, hemos subrayado las limitaciones que tienen las normas imperativas y
de orden pblico econmico del Derecho de la Competencia y del Derecho de las
Telecomunicaciones para hacer frente a las concentraciones y al origen del capital
tratndose de radiodifusin sonora. La jurisprudencia comentada del Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia, Corte Suprema y de la Contralora General de la Rep-
blica son slo un pretexto para abordar el tema, y dar cuenta del carcter indirecto y
de la eficacia relativa que tiene el control de las concentraciones en relacin al pluralis-
mo informativo.
Luego, subsiste como cuestin central la construccin de un mercado de las ideas

o espacio de ciudadana y poltica, y en tal empeo nuestro planteamiento es que la
publificacin de radio y de televisin son instrumentos que sirven de base a regla-
mentaciones que abran paso al pluralismo informativo interno y externo.
Las actuales reglamentaciones de la nueva Ley de Prensa son insuficientes, aun-

que con avances en el estatuto de los periodistas y modestamente en las ayudas
22
LOEWENSTEIN, Karl (1983), Teora de la Constitucin (traduccin y estudio A. Gallego A.), Barcelona, Edit.
Ariel, 2 edic., 3 reimpresin, pp. 418.

pblicas. El pluralismo informativo interno y externo requieren de un desarrollo legis-

lativo con una perspectiva de lege ferenda coherente y sostenida.
Con todo, la ecuacin libertades de opinin e informacin y derecho a la informacin

ms pluralismo informativo, deja subsistente una preocupacin central en nuestra aproxi-
macin al tema: en una democracia constitucional contempornea las grandes corpora-
ciones mediticas entrelazan las lneas editoriales e intereses empresariales con la lgi-
ca del poder poltico, alinendose con la competencia gobierno-oposicin por el poder,
lo que satisface una aproximacin puramente descriptiva, mnima o tipolgica de la
democracia, que concibe a sta como reglas y procedimientos que hacen posible la
competencia de lites por el poder. Pero este alineamiento medial dibuja o traza en las
democracias constitucionales fronteras invisibles, pero infranqueables al pluralismo, y
fuera de tales fronteras estn los grupos antisistema o los marginales.
En este cuadro tan propio de las democracias contemporneas huelga advertir los
peligros para una democracia constitucional de la confusin del poder econmico,
poder meditico y poder poltico, los que son del todo evidentes, y de lo cual el
ejemplo de Berlusconi en Italia es slo un botn de muestra esperpntico; pero pode-
mos observar hoy un alineamiento poltico o ideolgico duro o soft de los medios
con el poder (Bastida).23
En nuestro pas, como es obvio la situacin dista del pluralismo con fronteras y con
alineamientos tan propio de las democracias constitucionales, la propiedad y control
de los medios de comunicacin social escritos, radio y televisin en general (con ex-
cepciones en los tres tipos de medios, reforzado por la televisin pblica) est fuerte-
mente concentrada por una parte y claramente escorada ideolgica y polticamente
con sectores conservadores y neoliberales por otra parte, a veces siendo partcipe de
estrategias de corto plazo. Por ende, los medios de comunicacin social no han asumi-
do siquiera esa modalidad de pluralismo, que los hace parte del alineamiento bsico
gobierno-oposicin tan usual de una democracia constitucional.
Pero con todo el desafo en una democracia constitucional hoy es mayor, ya que la
definicin democrtico republicana fundada en la igualdad poltica como premisa exi-
ge de un pluralismo informativo externo e interno, que no subordine a los medios de
comunicacin social a las exigencias de conservacin de un modelo de dominacin
poltica que se desenvuelve en las coordenadas del capitalismo. El pluralismo infor-
mativo debe servir de soporte a una opinin pblica libre y a una ciudadana activa, en
suma a la poltica como campo natural de dicha ciudadana, independiente relativa-
mente de la economa.
23
Consultar el interesante estado de la cuestin de BASTIDA F., Francisco J. (2004), Medios de Comunica-
cin Social y democracia en Veinticinco aos de Constitucin, en Revista Espaola de Derecho Consti-
tucional N 71, Madrid, CEPC, Monogrfico XXV Aniversario de la Constitucin III, pp. 161-186.

BIBLIOGRAFA
ABENDROTH, Wolfgang, y LENK, Kurt (1971): Introduccin a la Poltica (trad. M. Faber

Kaiser), Barcelona, Edit. Anagrama.
ARIO ORTIZ, Gaspar (1987): El Proyecto de Ley sobre Televisin Privada, Informe, Ma-
drid, IEE.
BASTIDA F., Francisco (1990): La Libertad de Antena. El artculo 20 de la C.E. y el dere-
cho a crear televisin, Barcelona, Edit. Ariel.
BASTIDA F., Francisco (2004): Medios de Comunicacin Social y democracia en Veinti-
cinco aos de Constitucin, en Revista Espaola de Derecho Constitucional N 71,
Madrid, CEPC, Monogrfico XXV Aniversario de la Constitucin III, pp. 161-186.
BENEYTO, Juan (1961): Ordenamiento Jurdico de la Informacin, Madrid, IEP.
BOLLINGER, Lee C. (1991): Images of a Free Press, Chicago, University Press.
BISBAL TORRES, M. (2007): El mercado libre de las ideas de O. W. Holmes, Revista
Espaola de Derecho Constitucional N 81, Madrid, CEPC, pp. 183-208.
CEA EGAA, Jos Luis (2004): Derecho Constitucional Chileno, tomo II, Santiago, Edicio-
nes Universidad Catlica de Chile.
CEA EGAA, Jos Luis (1988): Tratado de la Constitucin, Santiago, Edit. Jurdica de
Chile.
CHINCHILLA MARN, Carmen (1991): El servicio pblico Una amenaza o una garanta
para los derechos fundamentales? Reflexiones sobre el caso de la televisin, en
VV.AA. Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al Profesor Eduardo
Garca de Enterra, 5 vols., Madrid, Edit. Civitas, col. II, pp. 943-972.
CORDERCH, Pablo Salvador (1993): El Derecho de la Libertad, Madrid, Edit. CEC, en es-
pecial pp.133-147.
DEVOLV, P. (1987): Service Public et Liberts Publiques, en Revue Francaise de Droit
Administrative 3(1), janvier-fevr.
FERNNDEZ R., J.J. (2002): La modulacin de la libertad de informacin en internet en
colectivo Derechos Fundamentales y Estado, Memoria del VII Congreso Iberoame-
ricano de Derecho Constitucional, 9 vols., Mxico D.F., Edita IIJ- UNAM y Consor-
cio de Universidades, pp. 297-321.
FERNNDEZ ESTEBAN, M.L. (1998): Nuevas tecnologas, Internet y derechos fundamenta-
les, Ed. Mc Graw-Hill.
FISS, Owen (1997): Libertad de Expresin y Estructura Social (Trad. J.F. Malem Sea),
Mxico D.F., Distribuciones Fontamara.
GONZLEZ, Felipe (2006): Libertad de Expresin en Chile, Santiago, Facultad de Derecho
Universidad Diego Portales. dem el nmero monogrfico de la Revista Ius et Praxis
N 1, ao 6, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, 2000.
GROSSMAN, Claudio (2003): La Libertad de Expresin en el Sistema Interamericano de
Proteccin de los Derechos Humanos, en libro colectivo Justicia y Libertad de
Prensa, Miami, SIP, pp. 335-373.
LOEWENSTEIN, K. (1983): Teora de la Constitucin, (traduccin y estudio A.Gallego A.),
Barcelona, Edit. Ariel, 2 edic., 3 reimpresin.
LPEZ GUERRA, L. (1994): Derecho Constitucional, 2 vols. y 1 suplemento, Valencia, Edit.
Tirant lo Blanch.

MARTN REBOLLEDO, Luis (1983): De nuevo sobre el servicio pblico: planteamientos

ideolgicos y funcionalidad tcnica, en RAP N 100-102, vol. III.
RALLO LOMBARTE, A. (2000): Pluralismo informativo y Constitucin, Valencia, Edit. Tirant
lo Blanch.
RALLO LOMBARTE, A. (2000): Un anlisis contemporneo La garanta del pluralismo in-
formativo en Francia. El Conseil Suprieur de lAudiovisuel, Revista Espaola de
Derecho Constitucional N 59, Madrid, pp. 93-138.
SATRSTEGUI, M. (2004): El Pluralismo informativo, en Claves de Razn Prctica N 148,
pp. 40-48.
SILVA BASCUN, A. (2008): Tratado de Derecho Constitucional, segunda edicin, tomo
XII, De los Derechos y Deberes Constitucionales, Santiago.
TRIBE, L. (1988): American Constitutional Law, New York, Mineola, The Foundation
Press Inc., 2 edit., pp. 785-787.
ZIGA URBINA, Francisco (1995): Libertad de Opinin e Informacin. De la Libertad de
Imprenta a la Libertad de Antena, Revista de Derecho N 197, Universidad de
Concepcin.

Marisol Pea Torres

Estudios
La Constitucionales,
aplicacin del Derecho
Ao 6,Internacional
N 1, 2008, pp.
de los
205-222,
Derechos
ISSN
Humanos
0718-0195
Centro de Estudios
por Constitucionales
el Tribunal Constitucional
de Chile, chileno
Universidad de Talca
La aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
por el Tribunal Constitucional chileno
Marisol Pea Torres
LA APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL

DE LOS DERECHOS HUMANOS POR EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL CHILENO
The implementation of the International Law of Human Rights

by the Chilean Constitutional Court
Marisol Pea Torres1

Profesora de la Pontificia
Universidad Catlica de Chile
mpenat@puc.cl
RESUMEN: La modificacin introducida por la reforma constitucional de agosto de

1989 al artculo 5 de la Constitucin chilena sent un criterio decisivo en la incorpo-
racin del derecho internacional de los derechos humanos al ordenamiento jurdico
interno. El artculo examina la jurisprudencia del Tribunal Constitucional antes y des-
pus de esa reforma distinguiendo entre la aplicacin del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos por haberse invocado en la accin deducida y la aplicacin de
principios y criterios hermenuticos extrados del mismo.
PALABRAS CLAVE: Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Tribunal Cons-

titucional, jurisprudencia constitucional.
ABSTRACT: The 1989 constitutional reform modifying article 5 of the Chilean Cons-
titution set down a decisive criterion about the incorporation of international human
rights law into the domestic legal order. This paper addresses the Constitutional Court
prior and subsequent case-law to the reform. It distinguishes between the application
by invocation in the action itself of international human rights law and the application
of interpretative principles and criteria of international human rights law.
KEY WORDS: International Human Rights Law, Constitutional Court, Constitutional

Case-law.
1
La autora es profesora de Derecho Constitucional y de Derecho Internacional Pblico de la Pontificia
Universidad Catlica de Chile. Directora del Departamento de Derecho Pblico de la Facultad de Dere-
cho de esa Casa de Estudios. Ministra del Excmo. Tribunal Constitucional de Chile. Presentado el 12 de
diciembre de 2007, aprobado el 9 de marzo de 2008.

Marisol Pea Torres
INTRODUCCIN
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos constituye una rama del Derecho
Internacional intrnsecamente asociada al fenmeno de la guerra. No debemos olvidar
que las conflagraciones blicas del siglo XIX son las que llevan al ciudadano francs
Henri Dunant a impulsar la existencia de un movimiento destinado a apoyar a las perso-
nas que se ven envueltas en tales conflictos evitando su sufrimiento excesivo. Es as
como se crea el Comit Internacional de la Cruz Roja y se sientan las bases de consenso
de los primeros textos del denominado Derecho de La Haya, complementado, poste-
riormente, por el Derecho de Ginebra y, ms recientemente, por el Derecho de Nueva
York conformando todos ellos la mdula del actual Derecho Internacional Humanitario.
Por su parte, el impacto de las dos Guerras Mundiales, a comienzos del siglo XX,
da lugar al nacimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, presidido
por el propsito de reafirmar y proteger los derechos que emanan de la misma natu-
raleza del hombre a partir del reconocimiento de su dignidad sustancial. La Declara-
cin Universal de los Derechos Humanos, de 1948, proclama, al efecto, en su Prem-
bulo, que: ...la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconoci-
miento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana y que ...los Estados miembros se han comprometi-
do a asegurar, en cooperacin con la Organizacin de las Naciones Unidas, el respeto
universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre.
Si bien ambas ramas el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Interna-

cional de los Derechos Humanos presentan sus propios perfiles, pues la primera se
asocia al derecho de la guerra y, la segunda, al derecho de la paz, el Comit Interna-
cional de la Cruz Roja se ha inclinado por la convergencia actual de ellas consideran-
do que persiguen un mismo objetivo: proteger y salvaguardar los derechos de las
personas en todas las circunstancias.2
Hoy puede sostenerse que hay una solidaridad social fundada en una comunidad
de valores e intereses compartidos por todos los Estados del planeta, por los pueblos,
pero tambin por cada ser humano que los compone.3 Entre dichos valores e intere-
ses comunes, no cabe duda que el respeto de los derechos humanos, a partir de los
distintos instrumentos internacionales que los han ido reconociendo y protegiendo
constituye una expresin bsica de dicha solidaridad en un mundo en que la paz no
slo es un valor sino que un derecho de los pueblos.4
2
HEINTZE, Hans-Joachim (2004), La relacin entre la proteccin conferida por el derecho de los derechos
humanos y el derecho internacional humanitario, en Revista Internacional de la Cruz Roja. Seleccin de
artculos, p. 282.
3
DUPUY, Pierre-Marie (2005), Un noveau bilan des thories el ralites du droit international: Le Cours
General de Pierre-Marie Dupuy. Comentario de Charles Leben, en Revue Genrale de Droit Internatio-
nal Public. Tomo CIX, Paris, pp. 75-99.
4
Vase nuestro artculo: (2004) Vas constitucionales para promover la paz en un mundo globalizado,
en Revista Chilena de Derecho, vol. 31 N 2, Santiago, pp. 289-300.

En el mbito interno de los Estados se reconoce, por su lado, la tendencia cada vez
ms recurrente a atribuir a los instrumentos internacionales destinados a proteger los
derechos humanos un rango constitucional5 o, incluso, supraconstitucional. De esta
forma, su respeto no slo se impone al legislador y al juzgador, sino que se constituye
en un importante lmite para el ejercicio del propio Poder Constituyente Derivado.
As, por ejemplo, qued en evidencia cuando el Gobierno de Costa Rica solicit una
opinin consultiva a la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto a la ade-
cuacin de un proyecto de reforma constitucional en materia de nacionalidad a la
Convencin Americana de Derechos Humanos, la que deriv en la dictacin de la
sentencia OC-4/84, de 19 de enero de 1984. Los puntos consultados en aquella opor-
tunidad se referan a la eventual pugna entre el proyecto de reforma constitucional y
el derecho a la nacionalidad, asegurado por el artculo 20 de la Convencin, as como
a la contradiccin que podra producirse entre las disposiciones del aludido proyecto
y el derecho a que no se impongan discriminaciones arbitrarias, tambin garantizado
por el referido pacto internacional.
En el caso de Chile nos encontramos con la siguiente realidad:
1 La Constitucin Poltica no reconoce explcitamente el rango constitucional de

los tratados internacionales sobre derechos humanos, aunque, como sabemos, algu-
nos plantean que la reforma constitucional de agosto de 1989, que modific el conte-
nido del artculo 5, inciso segundo,6 de la Constitucin les otorga implcitamente
ese rango normativo.
2 La doctrina especializada ha entendido que, desde la vigencia de la aludida

reforma constitucional, el catlogo de derechos fundamentales asegurados a todas las
personas en Chile no es taxativo, esto es, que no slo se compone de los derechos
explcitamente consignados en el artculo 19 de la Constitucin, sino que se encuentra
complementado por todos aquellos derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana recogidos en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuen-
tran vigentes.7
5
El profesor Edmundo Vargas Carreo ha afirmado, recientemente, que aunque no existe unanimidad
en la jurisprudencia y la doctrina sobre el alcance de esa disposicin (el agregado efectuado al artculo
5, inciso segundo de la Constitucin, por la reforma constitucional de agosto de 1989), el criterio
preponderante hoy da es que el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin confiere a los tratados interna-
cionales sobre derechos humanos que han sido ratificados por Chile y que se encuentren vigentes un
valor igual al de la Constitucin en Derecho internacional Pblico. De acuerdo a las normas y prcticas
que rigen en el siglo XXI, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007, pp. 219-220.
6
La reforma verificada por Ley N 18.825 agreg una frase, a continuacin de aqulla que sealaba que
el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana del siguiente tenor: Es deber de los rganos del Estado respetar y promover
tales derechos garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes.
7
Vase, por ejemplo, CEA EGAA, Jos Luis (2004), Derecho Constitucional Chileno, tomo II, Santiago,
Ediciones Universidad Catlica de Chile, p. 49, y VIVANCO MARTNEZ, Angela (2006), Curso de Derecho
Constitucional, tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile, p. 239.

Marisol Pea Torres
En otras Cartas Fundamentales una afirmacin de esta naturaleza no es slo un

tema de interpretacin doctrinal, pues la propia Constitucin se ha pronunciado al
respecto. As ocurre, por ejemplo, en la Carta de Colombia cuyo artculo 94 precisa:
La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los
convenios internacionales vigentes, no deben entenderse como negacin de otros
que siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.
3 No existe, en Chile tampoco una norma constitucional explcita que obligue a

interpretar las normas sobre derechos fundamentales de conformidad con los par-
metros que derivan del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El contraste,
en esta materia, con otras Constituciones es evidente. En el caso de la Constitucin de
Espaa, su artculo 10 N 2 indica que: Las normas relativas a los derechos funda-
mentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformi-
dad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa.
Lo anterior no significa desconocer, a mi juicio, el criterio hermenutico implcito

que se desprende del artculo 5, inciso segundo, de nuestra Carta Fundamental, pues
me parece que la intencin del constituyente de 1989 ha sido, claramente, establecer
un lmite para la actuacin de los rganos del Estado derivado de la necesidad de
respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
consagrados tanto en tratados internacionales como en la propia Constitucin. As lo
postula, por lo dems, el profesor Carlos Andrade Geywitz, al analizar la reforma cons-
titucional de ese ao. Sostiene que la frase agregada al inciso segundo del artculo 5
de la Constitucin tiene una importancia que es necesario destacar. De ahora en
adelante, la defensa de los derechos humanos no slo tendr como base la legislacin
nacional, sino tambin los documentos internacionales. Agrega que en cuanto a los
derechos establecidos en los tratados internacionales en relacin con los de la Carta
de 1980, podrn presentarse varias situaciones: que entre ellos haya concordancia;
que derechos y garantas consagrados en los tratados internacionales no estn consa-
grados en nuestra Carta; que vayan ms all de ella, y, finalmente, que exista contra-
diccin entre ellos. En este ltimo caso, debern ser los tribunales respectivos los que
resuelvan; debern interpretar cules prevalecern.8
Con estas aclaraciones previas, me propongo abordar la forma en que el Tribunal Cons-
titucional chileno ha dado aplicacin, en sus fallos, al Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos. Para esos efectos analizar su jurisprudencia distinguiendo entre la aplica-
cin de tratados que forman parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y
la aplicacin de criterios o parmetros interpretativos provenientes del mismo.
Las consideraciones que siguen aparecen enmarcadas, por cierto, en la realidad

hoy incontestable del indiscutible aporte que las jurisdicciones constitucionales es-
8
ANDRADE GEYWITZ (1991), Carlos, Reforma de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1980,
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, pp. 199 y 202.

tn realizando respecto de la aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos

Humanos en el mbito interno de los respectivos Estados.9 Como sostiene el profesor
Allan Brewer- Caras: una de las caractersticas ms destacadas del derecho de los
derechos humanos en Amrica Latina, sin duda, es el de la progresiva aplicacin por
los tribunales nacionales y en particular por los tribunales constitucionales, de los ins-
trumentos internacionales de derechos humanos a los efectos de su proteccin en el
orden interno.10
LA APLICACIN POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE

TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS
Tal como he explicado, antes de la reforma constitucional de 1989, la Constitucin

chilena se caracterizaba por su silencio frente a la aplicacin del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos a partir de sus normas. El nico elemento que, a mi juicio,
poda matizar ese silencio era el reconocimiento de ciertos derechos implcitos dentro
de la regulacin contenida dentro del artculo 19 de la Carta Fundamental. En efecto,
el reconocimiento de derechos como el derecho al nombre y a la proteccin a la
propia imagen11 como parte del derecho a la privacidad y el de acceso a la informa-
cin pblica como una manifestacin de la libertad de expresin contribuan a am-
pliar el catlogo de derechos asegurados a todas las personas por la aludida norma
constitucional en forma congruente con los instrumentos internacionales de derechos
humanos. As lo fue reconociendo la jurisprudencia de los tribunales ordinarios, aun
cuando en fecha relativamente reciente.
I. Jurisprudencia constitucional
del perodo 1981-2005
Durante el segundo perodo de funcionamiento del Tribunal Constitucional (1981-

2005)12 pueden citarse slo tres pronunciamientos que inciden en la aplicacin del
9
Vase, por ejemplo, el artculo de BERTONI, Eduardo (2006), Derecho Internacional y control constitu-
cional: La importancia de los Tribunales Constitucionales en la aplicacin del Derecho Internacional, en
Consejo Superior de la Judicatura, III Encuentro de la Jurisdiccin Constitucional, Bogot, Editorial Edi-
prime Ltda., pp. 403-423. En materia de proteccin de derechos sociales por las Cortes Constituciona-
les, vase JUAN MANUEL ACUA, Juan Manuel (2006), Contribuciones de la jurisdiccin constitucional
para la eficacia de los derechos sociales en la experiencia comparada, en Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal Constitucional N 6, julio-diciembre, pp. 3-28.
10
BREWER-CARAS, Allan R. (2006), La aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos
en el orden interno, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional N 6, Julio-diciem-
bre, pp. 29-30.
11
Vase, en este sentido, la obra de RIOSECO ENRQUEZ, Emilio (1996), El Derecho Civil y la Constitucin ante
la jurisprudencia, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, p. 62. Tambin el artculo de RODRGUEZ, Mara Sara
(1999), Proteccin de la vida privada: Lneas jurisprudenciales, en Revista Chilena de Derecho, vol.
26 N 3, julio-septiembre, pp. 719-744.
12
Se ha reconocido que el funcionamiento del Tribunal Constitucional chileno ha pasado por 3 etapas: La
primera (1970-1973) obedece al primer Tribunal de 5 miembros creados por la reforma constitucional

Marisol Pea Torres
derecho internacional de los derechos humanos en el mbito interno de nuestro Esta-

do. Dos de dichos pronunciamientos se refieren al rango jerrquico que nuestra Ma-
gistratura le asignaba a los tratados internacionales sobre derechos humanos en rela-
cin con la propia Constitucin. El tercer fallo alude a la eventual responsabilidad
internacional en que Chile incurrira al no honrar el cumplimiento de sus compromisos
internacionales, entre los que cabe incluir, por cierto, aqullos derivados de las nor-
mas internacionales sobre derechos humanos ratificadas y vigentes en nuestro pas.
Dentro del primer grupo de pronunciamientos cabe mencionar, en primer trmino,

la sentencia Rol N 46, de 21 de diciembre de 1987, referida a la responsabilidad que
se atribua al ex Canciller Clodomiro Almeyda por haber incurrido en algunos de los
ilcitos constitucionales tipificados en el primitivo artculo 8 de la Carta Fundamental.
En dicha oportunidad, el requerido impugn la aplicacin a su respecto de la mencio-
nada norma constitucional sosteniendo que era intrnsecamente ilegtima, pues vul-
neraba los artculos 18 y 21 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos as
como los artculos 18 y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
ambos instrumentos ratificados por Chile e incorporados al ordenamiento jurdico na-
cional. Como puede observarse el fallo recado en este requerimiento data de una
fecha anterior a la reforma constitucional de agosto de 1989, que incorpor la aludida
frase del artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin.
El Tribunal Constitucional consider, en esa oportunidad, que resultaba inoficioso

analizar y resolver tal cmulo de cuestiones en atencin a que las normas constitucio-
nales, en el orden interno, prevalecen sobre las disposiciones contenidas en los tratados
internacionales (considerando 27). Agreg que una interpretacin contraria significa-
ra permitir la reforma de la Carta Fundamental por un modo distinto del establecido en
sus artculos 116 al 118 (considerando 28) y, adems, apel a lo dispuesto en el artcu-
lo 30 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos para afirmar que el concepto
de autodefensa de la democracia y de los derechos fundamentales, a que se refera el
primitivo artculo 8 de la Constitucin, no era ajeno a los instrumentos que conforman
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (considerando 30).
Agreg que la prevalencia de las disposiciones constitucionales por sobre las con-
tenidas en tratados internacionales es la generalmente aceptada, tanto en la doctrina
nacional como extranjera, salvo en aquellos casos excepcionalsimos en que la pro-
pia preceptiva constitucional respectiva establezca lo contrario (considerando 28).
de 1970, el cual alcanz a emitir slo 17 pronunciamientos antes de ser disuelto, en noviembre de
1973, producto de la convulsin poltica y social por la que atraves el pas en ese tiempo. La segunda
etapa (1981-2005) se inicia con la instalacin, en 1981, del Tribunal de 7 miembros creado por el
Captulo VII de la Constitucin de 1980, el cual ha funcionado interrumpidamente desde entonces, pero
con sustanciales cambios a su composicin y atribuciones a partir de la reforma constitucional de agos-
to de 2005. El 26 de febrero de 2006 inicia su vigencia esta reforma y, con ella, la tercera etapa del
Tribunal Constitucional que funciona en la actualidad compuesto de 10 miembros y con un significativo
aumento de sus competencias en relacin con las que le haba otorgado el texto original de la Carta
Fundamental.

Quince aos despus, en la sentencia de 8 de abril de 2002, Rol N 346, se resuel-

ve en un sentido muy similar encontrndose plenamente vigente la norma del artculo
5, inciso segundo, de la Carta Fundamental que he recordado. En esa oportunidad,
un grupo de diputados impugn la constitucionalidad del Estatuto de Roma que cre
la Corte Penal Internacional y, aunque el tema de la jerarqua de los tratados interna-
cionales sobre derechos humanos no se haba planteado directamente en la litis, el
Tribunal Constitucional estim del caso analizarlo argumentando lo siguiente:
Que, como consecuencia de esta reforma (la de agosto de 1989) se ha suscitado
una controversia respecto a la interpretacin que debe darse al inciso segundo del
artculo 5, de la Constitucin.
La nueva redaccin ha llevado a algunos a pretender que los tratados sobre dere-
chos humanos tendran rango constitucional, de manera que podran modificar dispo-
siciones de la Carta Fundamental.
Dada la estrecha relacin entre este tema y el que se analiza en esta causa, se hace
necesario dilucidar esta controversia, mxime cuando en la fundamentacin de las
observaciones formuladas por el Presidente de la Repblica subyace la idea que el
derecho internacional convencional sobre derechos humanos prevalece sobre la Cons-
titucin (Considerando 60).
En su decisin favorable al requerimiento, el Tribunal se ampar en una serie de

antecedentes relacionados con la tramitacin de la reforma constitucional de agosto
de 1989, con las opiniones vertidas por autorizados profesores de derecho constitu-
cional y, tambin, con las expresiones formuladas por el profesor Alejandro Silva Bas-
cun, en las discusiones sostenidas al interior de la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin, en el sentido que en esta forma queda consagrada la jerarqua nor-
mativa de los tratados, que es inferior a la de la Carta Fundamental, pero superior a
cualquiera otra norma jurdica y que las afirmaciones anteriores conservan, a mi
juicio, pleno valor, incluso respecto de los tratados sobre derechos humanos esencia-
les. Revisten stos, en efecto, una fuerza jurdica superior a la de la ley, sin dejar de
estar comprendidos, desde el punto de vista formal, en el nivel de sta, en virtud de
que, de acuerdo con la Carta Fundamental, toda normativa sobre derechos de los
gobernados pertenece a la rbita legislativa (considerando 75).
Puede apreciarse, entonces, que el Tribunal Constitucional reiter, en esta senten-

cia, el criterio ya sentado en la sentencia de 1987 advirtiendo que el Captulo XIV de la
Constitucin, sobre reforma de la misma, quedara parcialmente sin sentido si por la
va de los tratados internacionales sobre derechos humanos se pudiera enmendar su
texto (considerando 70). Con ello descarta que a tales tratados pueda reconocrseles
rango constitucional.
Desde la fecha de dicha sentencia, no existe ningn pronunciamiento del Tribunal

Constitucional que haya revocado la tesis sentada en la sentencia del Rol N 346 rela-
tiva al rango jerrquico de los tratados internacionales sobre derechos humanos. Pero
justo es reconocer que tampoco existen fallos posteriores que la hayan confirmado
explcitamente segn se ver ms adelante.

Marisol Pea Torres
Dentro de este segundo perodo de funcionamiento del Tribunal Constitucional

existe tambin un pronunciamiento que, si bien, no alude directamente al derecho
internacional de los derechos humanos como los que ya he reseado sienta una
doctrina muy importante no slo en materia de responsabilidad internacional del Esta-
do respecto de la aplicacin de tratados internacionales en Chile sino que, adems,
insta a buscar una interpretacin que concilie las normas del tratado con lo dispuesto
en la Constitucin. Me refiero al fallo de 4 de agosto de 2000, Rol N 309, referido a la
cuestin de constitucionalidad promovida por un grupo de diputados respecto del
Convenio N 169, de la OIT, sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independien-
tes. En esa sentencia, el Tribunal Constitucional advirti sobre la gravedad que entra-
a para un Estado, en el mbito internacional, la declaracin de inconstitucionalidad
de las normas de un tratado, por un rgano jurisdiccional interno (de modo que) el
intrprete debe hacer todos los esfuerzos, dentro de lo permitido por la Ley Suprema
del respectivo Estado, por encontrar una interpretacin conciliatoria entre las normas
de un tratado y los preceptos de la Constitucin (considerando 3). Esta doctrina nos
parece especialmente importante en el evento que se plantee un conflicto entre un
tratado internacional sobre derechos humanos que nuestro pas haya ratificado y se
encuentre vigente y la Carta Fundamental.
II. Jurisprudencia constitucional

del presente ao
Se trata de fallos recados en diversas acciones de inaplicabilidad por inconstitucio-

nalidad que se han deducido en virtud de la nueva atribucin que le confiara a nuestra
Magistratura el artculo 93 N 6 de la Carta Fundamental introducido por la reforma
constitucional de agosto de 2005 y en las que se han invocado, recurrentemente,
normas propias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Tambin pue-
den encontrarse pronunciamientos alusivos a esta materia en los cuales se han resuel-
to cuestiones de constitucionalidad promovidas por parlamentarios en su calidad de
rganos constitucionales legitimados.
Para el anlisis de esta jurisprudencia dividir esta parte de la exposicin en dos

apartados. En el primero me referir a aquellos fallos en los que el Tribunal ha conside-
rado normas que integran el Derecho Internacional de los Derechos Humanos efec-
tuando el respectivo contraste entre el o los preceptos legales impugnados y los res-
pectivos tratados internacionales. En el segundo apartado aludir a la aplicacin, por
parte de nuestra Corte Constitucional, de algunos principios y criterios extrados del
corpus del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y que han sido utiliza-
dos como elementos hermenuticos o que ilustran la decisin del Tribunal.
1. Fallos que han considerado el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

por haberse invocado en el respectivo requerimiento.
Las acciones de inaplicabilidad deducidas desde el 26 de febrero de 2006 fecha

en que entr en vigencia esta nueva atribucin del Tribunal Constitucional han plantea-

do, recurrentemente, contradicciones entre los preceptos legales que se impugnan en

cada caso y la norma del inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin que, como se
record, impone a los rganos del Estado la obligacin de respetar y promover los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana garantizados no slo por la
Constitucin, sino que por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes.13 A continuacin me referir a cuatro sentencias de este ao que
ejemplifican lo sealado y a la forma en que nuestra Magistratura ha resuelto cada caso.
En primer trmino, en la accin de inaplicabilidad deducida por don Mauricio Ra-

mrez y otros respecto de las normas contenidas en los artculos 3, 12 y 14 de la ley
N 17.322 que establecen el pago compulsivo de obligaciones previsionales (Rol N 519)
se hizo presente que sin perjuicio de la pugna de esas normas con los artculos 1, 3,
5, 19 Nos 3 y 7 de la Carta Fundamental, tambin se configuraba una violacin de las
disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y de la Conven-
cin Americana de Derechos Humanos, en lo que se refiere a la prohibicin de la
prisin por deudas. En relacin con este ltimo grupo de contravenciones se sostuvo
que dado que el artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin les otorga rango
constitucional o supra legal (a esos tratados), debe entenderse que se aplican por
sobre otro tipo de normas.
En la sentencia de 5 de junio de 2007, el Tribunal Constitucional afirm que con-

trariamente a lo sostenido por los requirentes, el precepto legal en cuestin se en-
cuentra en armona con los deberes impuestos al Estado en materia de derechos esen-
ciales que emanan de la naturaleza humana, tal como lo ordena el artculo 5, inciso
segundo, de la Constitucin Poltica de la Repblica, particularmente respecto de di-
versos tratados internacionales que prohben la de0nominada prisin por deudas.
Agreg que se ha concluido que las obligaciones contractuales a que suelen aludir
los pactos internacionales dicen ms bien relacin con obligaciones civiles emanadas
tpicamente del derecho privado, que de aqullas establecidas por la ley (consideran-
do 25). En esa lnea de argumentacin que parte, precisamente, del artculo 5,
inciso segundo, de la Constitucin el fallo va estableciendo la conformidad de las
normas legales impugnadas con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
con la Declaracin Americana de Derechos Humanos, con el Convenio Europeo sobre
la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y con la Con-
vencin Americana de Derechos Humanos (considerandos 26y 28).
13
La primera sentencia que resolvi una accin de inaplicabilidad (Rol N 481-2006), de 4 de julio de
2006, tuvo que hacerse cargo de este tipo de pugna. Se trataba del requerimiento deducido por
Inversiones Errzuriz Limitada para impugnar la aplicacin de los preceptos contenidos en el artculo
250 del Cdigo de Procedimiento Civil y en los artculos 215, 217, 218, inciso segundo, 219 y 221 del
Cdigo Orgnico de Tribunales en un procedimiento de exequtur del que conoca la Excma. Corte
Suprema. Estos preceptos no slo se estimaron vulneratorios de la Constitucin, sino que, adems,
contrarios al artculo 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica, en lo referido a la garanta del debido
proceso legal. Esta sentencia no se analiza en detalle por haberse circunscrito este anlisis por razones
de extensin- slo a las acciones de inaplicabilidad falladas en el presente ao.

Marisol Pea Torres
El segundo caso se refiere a la accin de inaplicabilidad deducida por don Homero

Caldera Caldern, en representacin de don Francisco Godoy Rojas (Rol N 728), me-
diante la que se impugn el artculo 163 letra f) del Cdigo Tributario, que permite al
juez que conoce de una causa por evasin de impuestos otorgar la excarcelacin previa
fijacin de una fianza de un monto no inferior al 30% de los impuestos evadidos, reajus-
tados en la forma prevista en la misma ley y de acuerdo a la estimacin que de ellos
haga el Servicio de Impuestos Internos. El requirente estim que la aplicacin del aludi-
do precepto legal en la gestin pendiente de que se trataba vulneraba los artculos 19
Nos 7 letra e) y 26 de la Constitucin y, por aplicacin de su artculo 5, inciso segundo,
diversas normas internacionales que garantizan la libertad del procesado como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el artculo 7 N 5 de la Convencin Ameri-
cana de Derechos Humanos y la Resolucin 11/65 del Consejo de Europa.
La sentencia dictada el 3 de julio del presente ao acogi el requerimiento deducido

por estimar que la aplicacin del artculo 163 letra f) del Cdigo Tributario, en la gestin
judicial de que se trataba, vulneraba el artculo 19 en sus numerales 3 y 26. Nada dijo el
fallo, sin embargo, respecto de la supuesta vulneracin a las normas del Pacto de San
Jos de Costa Rica, de la Convencin Americana de Derechos Humanos y del Consejo de
Europa, argumentando que acogida la accin por los fundamentos expuestos, resulta
innecesario pronunciarse sobre los dems vicios de inconstitucionalidad en la aplicacin
del precepto, denunciados en el requerimiento (considerando 21).
Por su parte, en la accin de inaplicabilidad deducida por doa Mara Isabel Reyes
Kokisch, secretaria titular del 14 Juzgado Civil de Santiago, contra diversos preceptos
del Cdigo Orgnico de Tribunales, que regulan la jurisdiccin disciplinaria de los
funcionarios judiciales, se estimaron infringidas 8 disposiciones constitucionales, pero
adems, en virtud de lo dispuesto en su artculo 5, se funda tambin la accin de
inaplicabilidad en la contrariedad que las normas legales tendran con cinco preceptos
de la Convencin Americana de Derechos Humanos.14
En la sentencia de 31 de agosto de 2007, el Tribunal consider inaplicables, para el

caso concreto que se ventilaba, las disposiciones contenidas en los artculos 539, inciso
segundo y 551, inciso tercero del Cdigo Orgnico de Tribunales, que permiten a la
Corte de Apelaciones respectiva imponer sanciones correccionales procediendo de
plano y al tribunal superior, resolver la apelacin deducida contra esa resolucin en
cuenta, por resultar contrarias al principio del debido proceso legal garantizado en el
artculo 19 N 3 de la Carta Fundamental. A juicio de la requirente esos preceptos lega-
les pugnaban, adems, con lo prescrito en el artculo 8, nmeros 1, 2 letra h) y 5, y en
el artculo 25 nmero 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica. Sin embargo, al acoger la
inaplicabilidad slo por la vulneracin al artculo 19 N 3 de la Constitucin, el Tribunal
consider innecesario examinar si la aplicacin de tales preceptos legales, en idntica
gestin, podra vulnerar otros preceptos constitucionales (considerandos 12 y 16).
14
Considerando 1 de la sentencia de 31 de agosto de 2007, Roles Nos 747 y 774 (acumulados).

En la misma sentencia se decidi respecto a la contradiccin planteada por la acto-

ra del requerimiento entre los artculos 541, inciso segundo, 539, inciso segundo,
536, 537, 542, 544, nmero 4, 557 y 558 del Cdigo Orgnico de Tribunales respecto
de los principios de tipicidad y de legalidad asegurados en el inciso 8 del artculo 19
de la Constitucin y en el artculo 9 de la Convencin Americana de Derechos Huma-
nos que, a juicio de la requirente, tena rango constitucional.
En este caso, el Tribunal s abord directamente la alegacin referida a una even-

tual pugna de esas normas legales con el Pacto de San Jos de Costa Rica sealando
textualmente:
Que lo razonado hasta aqu acerca del modo en que est consagrado el principio
de tipicidad no se ve alterado por los dispuesto en el artculo 9 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, aunque se
considerara, como pide la requirente, como parmetro de rango constitucional
(...) Como puede apreciarse, del solo lenguaje de esa norma internacional, ella, al
igual que la Carta Fundamental chilena, establece el principio de legalidad y su com-
ponente de tipicidad en materias penales. As, se refiere a delitos, penas, condena-
dos y delincuentes. Ello hace innecesario referirse a la jerarqua de la norma de un
tratado que no se contraponga con lo establecido en la Constitucin.
Como se advierte, el Tribunal Constitucional no se pronunci sobre la jerarqua

normativa de la Convencin Americana de Derechos Humanos desde el punto de
vista de nuestro ordenamiento jurdico interno sino que sostuvo derechamente la
conformidad entre los preceptos legales impugnados y las normas constitucionales
junto al artculo 9 del aludido tratado internacional estimando que esa conformidad
haca innecesario referirse a la jerarqua de este ltimo.
Por otra parte, cabe hacer presente que la alusin a tratados internacionales de dere-
chos humanos, como fundamento de las acciones de inaplicabilidad, no slo se ha rea-
lizado a travs de la aplicacin del artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin, tal
como se pone en evidencia en las sentencias analizadas. Se ha sostenido tambin la
pugna directa entre la o las normas legales impugnadas y alguno de los preceptos
contenidos en tratados internacionales. As ocurri, por ejemplo, en el requerimiento
deducido por la Corte de Apelaciones de Valparaso, conociendo de la apelacin en un
recurso de amparo de acceso a la informacin pblica, en el que se objet la eventual
aplicacin del inciso undcimo del artculo 13 de la Ley N 18.575, Orgnica Constitu-
cional de Bases Generales de la Administracin del Estado (Rol N 634). El abogado Juan
Pablo Olmedo, representante de la empresa que dedujo ese recurso de amparo sostu-
vo, en el proceso de inaplicabilidad, que la aludida norma legal, no slo vulneraba los
artculos 5, 8 y 19 Nos 12 y 26 de la Carta Fundamental, sino que, adems, los artculos
1, 2 y 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
En su sentencia de 9 de agosto de 2007, el Tribunal acogi parcialmente la accin

deducida por estimar que la aplicacin del precepto legal impugnado resultaba con-
traria al artculo 8 de la Carta Fundamental sin pronunciarse sobre las dems alegacio-

Marisol Pea Torres
nes de inconstitucionalidad, incluidas las referidas al Pacto de San Jos de Costa Rica.
Ms adelante, sin embargo, destacaremos que sta es una de las sentencias en las que
se utilizan criterios o parmetros interpretativos provenientes del Derecho Internacio-
nal de los Derechos Humanos para fundamental la ratio decidendi del fallo.
A su turno, en un reciente fallo de 4 de octubre de este ao (Rol N 807), el Tribunal

Constitucional decidi una accin de inaplicabilidad deducida respecto de los artcu-
los 17 letra d) y 19 de la Ley N 18.216 que regulan la obtencin y conservacin del
beneficio de la libertad vigilada como medida alternativa al cumplimiento de la pena y
que se estimaban contrarios al artculo 19 N 2 de la Constitucin, pero tambin a los
artculos 7.7 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y 11 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Polticos, que prohben la prisin por deudas.
Para fundamentar el rechazo de la accin de inaplicabilidad, el Tribunal, entre otras

consideraciones, descarta una eventual pugna entre los preceptos legales cuestiona-
dos y las normas internacionales invocadas por el recurrente. En los considerandos
12 a 15 rechaza que la situacin planteada sea constitutiva de una prisin por deu-
das prohibida por dichos instrumentos internacionales teniendo presente, fundamen-
talmente, que lo que stos impiden es el encarcelamiento en virtud de obligaciones
contradas en virtud de un contrato mientras que, en el caso concreto, se trataba de
un encarcelamiento proveniente de una sentencia judicial. Agreg que a travs de lo
prescrito en la Ley N 18.216, el legislador no ha dispuesto que se encarcele a una
persona por no pagar una deuda, que es la conducta prohibida por la norma de dere-
cho internacional invocada, sino que ha establecido una condicin para que a la perso-
na condenada por un delito pueda concedrsele o mantener el goce del beneficio de
cierta libertad. Debo advertir que tres Ministros del Tribunal no compartieron estos
razonamientos en cuanto apelaban directamente a las normas internacionales.
Como puede observarse, en este caso, nuestra Magistratura razon sobre la base
de efectuar un contraste directo entre las normas legales impugnadas y los tratados
internacionales invocados por el requirente. Ello aparece confirmado por lo sealado
en el considerando 18 de la sentencia: Que, no advirtindose contradiccin entre los
efectos que producira la aplicacin de los preceptos legales impugnados y la norma
de derecho internacional que se alega infringida, resulta inoficioso, un ejercicio pura-
mente terico, impropio de un Tribunal e inconducente para resolver el libelo, razonar
acerca de si una eventual contradiccin, que en este caso no se verifica, sera suficien-
te para inaplicar el precepto legal. Aadi que no estimaba necesario pronunciarse
acerca de si el derecho a no sufrir prisin por deudas era de aquellos fundamentales
que emanan de la naturaleza humana y si, por estar contenido en un tratado interna-
cional ratificado por Chile y vigente, era apto o suficiente para servir de base a la
inaplicabilidad de un precepto legal.
Particular inters puede despertar, por otra parte, un requerimiento de inaplicabili-

dad que sostuvo la contradiccin entre dos tratados internacionales: a uno se le atri-
buy rango legal y, al otro, rango constitucional (Rol N 572). El tratado al que se le

atribua rango legal era la Convencin Internacional sobre aspectos civiles del secues-
tro internacional de menores, en sus artculos 1, 3 y 12. Se afirmaba que dichas
normas pugnaban con la Convencin sobre los Derechos del Nio, a la que se le
atribua rango constitucional. Parece interesante reproducir la argumentacin de la
requirente. Sostuvo que:
tratndose de la Convencin sobre aspectos civiles del secuestro internacional,
cuyo carcter legal se visualiza desde todo punto de vista, al no regular derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, no puede superponerse a los dere-
chos esenciales de todo ser humano.
Agregaba que:
...fluye de una interpretacin armnica que las normas aplicadas, no pueden super-
ponerse o contravenir las disposiciones contenidas en la Convencin sobre los derechos
del nio, puesto que ellas, por mandato del artculo 5 constituyen normas supremas
integradas a la propia Constitucin, de tal manera que cualquier disposicin normativa
sea ella de carcter nacional o internacional que vulnere, contradiga o infrinja sus man-
datos constituye un precepto, una norma o una ley de carcter inconstitucional.
El requerimiento fue declarado inadmisible por la Primera Sala del Tribunal Consti-
tucional, con fecha 31 de enero de 2007, por tres votos contra dos, pues se estim
que tiene como razn de ser el que no se resuelva respecto de la tuicin de la menor
sobre la base de las normas que se impugnan ante esta sede jurisdiccional, (por lo
que) carece de fundamento razonable, al no ser ese el objeto de la litis en la gestin
pendiente (considerando 11).
Sin perjuicio de los ejemplos reseados de sentencias que han decidido acciones
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad deducidas ante nuestra Magistratura es
posible indicar un pronunciamiento recado en la atribucin que le confiere el artculo
93 N 3 de la Constitucin al Tribunal Constitucional, esto es, la resolucin de cuestio-
nes de constitucionalidad referidas a un proyecto de ley. Es as como en aquella opor-
tunidad y, por sentencia de 13 de junio de 2007 (Rol N 786), decidi una cuestin de
esa naturaleza planteada por un grupo de diputados que persegua declarar la inconsti-
tucionalidad del artculo nico, nmero 3, del Proyecto modificatorio de la Ley que
establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley
penal (Ley N 20.084). La norma impugnada se haba originado en una indicacin parla-
mentaria (del senador Hernn Larran) y tenda a establecer, como nica sancin posible,
para el tramo de penalidad superior a 5 aos, la de internacin en rgimen cerrado,
durante los dos primeros aos de la condena, sin considerar adems la modalidad de
internacin en rgimen semi-cerrado, como lo contemplaba el proyecto original.
Entre las inconstitucionalidades alegadas por los requirentes se encontraba la vul-

neracin del artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin, en relacin con el artculo
37, letra b), de la Convencin sobre los Derechos del Nio y el principio de no retroce-
sin en materia de derechos humanos consagrado en los Pactos Internacionales de

Marisol Pea Torres
Derechos Civiles y Polticos y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en co-

nexin, adems, con la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discri-
minacin contra la mujer.
Interesante es consignar que, a juicio de los diputados requirentes, de acuerdo con

lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 5 de la Carta Fundamental, los dere-
chos humanos asegurados en un tratado se incorporan al ordenamiento jurdico inter-
no, formando parte de la constitucin material y adquiriendo plena vigencia, validez y
eficiencia jurdica, no pudiendo ningn rgano del Estado desconocerlos y debiendo
todos ellos respetarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a travs del con-
junto de garantas constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los res-
pectivos derechos. Agregaban, asimismo, que la Convencin sobre los Derechos
del Nio, que se estima vulnerada por el precepto impugnado en este requerimiento,
tiene rango constitucional e, incluso, supraconstitucional.
El senador Hernn Larran, autor de la indicacin cuya constitucionalidad se im-

pugnaba, y en calidad de rgano constitucional interesado, present observaciones al
requerimiento y aleg, durante la vista de la causa, que el precepto impugnado no
contravena los artculos 37, 40 y 41 de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
sino que, por el contrario, se conformaba con ellos, desde el momento en que esa
norma internacional reconoca al legislador un amplio margen de autonoma para
determinar la cuanta de una pena particular. Adems adujo que una eventual infrac-
cin a la Convencin sobre los Derechos del Nio determinaba un problema de res-
ponsabilidad internacional y no de constitucionalidad.
La sentencia del Tribunal Constitucional se hizo cargo, en primer trmino, de las

inconstitucionalidades de forma alegadas en el requerimiento (vulneracin de la ini-
ciativa exclusiva del Presidente de la Repblica y de las limitaciones constitucionales
inherentes a las ideas matrices o fundamentales de un proyecto de ley) para resolver,
enseguida, la inconstitucionalidad de fondo, referida a la supuesta infraccin de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, en los considerandos 25 y siguientes. El
Tribunal desech, en definitiva, el requerimiento por 6 votos a favor y 2 en contra.
En sntesis, las razones del Tribunal, para rechazar el requerimiento, giraron en

torno a tres rdenes de consideraciones:
1 Que de los antecedentes originales de la legislacin sobre responsabilidad pe-
nal adolescente flua que, precisamente, se haba tenido en vista el inters superior del
nio, proclamado por la Convencin sobre los Derechos del Nio, lo que no apareca
modificado por el proyecto de ley que contena la norma impugnada.
2 Que, en ese contexto, la privacin de libertad de los adolescentes no se encuen-
tra prohibida por el aludido tratado internacional, sino que lo que se impide es que
ella sea ilegal o arbitraria, exigindose, adems, que ella slo proceda conforme a la
ley y siempre en carcter de ltima ratio y por el menor tiempo posible; y

3 Que, en todo caso, la determinacin de las penas como de sus modalidades de

cumplimiento constituyen materias de resorte exclusivo del legislador sin que corres-
ponda a la Magistratura Constitucional calificar su mrito, an cuando s debe cercio-
rarse de que las penas obedezcan a fines constitucionalmente lcitos y que no se vul-
neren los lmites que la propia Carta Fundamental ha impuesto.
Lo interesante es destacar de qu manera el Tribunal Constitucional efectu el con-

traste entre el precepto impugnado del proyecto de ley y la Convencin sobre los
Derechos del Nio para concluir en lo que he sintetizado.
Lo cierto es que se compar ese precepto con el artculo 5 de la Constitucin y no

con la Convencin referida. En efecto, al razonar sobre la autonoma del legislador en
materia de fijacin y determinacin de penas, considerando los lmites indicados, se
afirm que todo lo cual tiende, finalmente, a dar cumplimiento al deber que el inciso
segundo del artculo 5 de la Constitucin impone a los rganos del Estado en orden
a respetar y promover los derechos esenciales del ser humano (considerando 30).
Por lo tanto, aun cuando se alude al inters superior del nio consagrado en la
Convencin Americana de Derechos Humanos, la sentencia expresa una lnea argu-
mental del todo similar a la contenida en la sentencia Rol N 519, ya analizada, esto es,
que todo rgano del Estado debe respetar los derechos esenciales emanados de la
naturaleza humana, independientemente de si se encuentran garantizados por nor-
mas constitucionales o del derecho internacional convencional.
En lo que respecta a la vulneracin al principio de no retroceso en materia de

derechos humanos, consignado en diversos pactos internacionales, se decidi que la
eliminacin de la modalidad de internacin en rgimen semi-cerrado, producto de la
indicacin parlamentaria, no envuelve una vulneracin de derechos del sentenciado
y se inserta por completo dentro de los criterios de poltica criminal que corresponde
ponderar exclusivamente a los legisladores Si as no se entendiera, toda innovacin
legal que asignara una pena nica a un delito anteriormente sancionable conforme a
una escala gradual o que entraara un incremento de penas o un mayor rigor en sus
modalidades de cumplimiento entrara en colisin con los derechos esenciales del ser
humano, lo que no puede compartirse (considerando 33).
Dicho en otros trminos, el Tribunal no afirm, en su sentencia, que la Convencin

sobre los Derechos del Nio pudiera tener rango supraconstitucional, constitucional o
legal. Simplemente estim que el legislador, como todo otro rgano del Estado, est
obligado a actuar respetando y promoviendo los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana, los que no slo pueden estar consagrados en la Constitucin
sino, como en este caso, en tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes. Por lo tanto, el contraste entre el precepto impugnado se efec-
tu propiamente con los deberes que establece la Convencin, en este caso, en refe-
rencia a la privacin de libertad de adolescentes, por aplicacin de lo dispuesto en el
inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin.

Marisol Pea Torres
2. Fallos en que se han considerado principios y criterios extrados del corpus

del Derecho Internacional de Los Derechos Humanos.
Desde la partida es posible observar que, en esta materia, la jurisprudencia emana-

da del Tribunal Constitucional es an incipiente.
En primer trmino, en el fallo de 5 de junio de 2007, referido a la eventual incons-

titucionalidad de disposiciones de la Ley N 17.322, referida al cobro compulsivo de
cotizaciones previsionales, nuestra Magistratura sostuvo como argumentacin prin-
cipal para rechazar el requerimiento que la privacin de libertad que las referidas
normas permiten se basa en el incumplimiento de obligaciones legales que no es
contrario a las normas constitucionales ni tampoco a la Convencin Americana de
Derechos Humanos. Para sostener ese argumento, la sentencia tuvo presente las ob-
servaciones de los pases participantes en la Conferencia Especializada Interamericana
sobre Derechos Humanos celebrada en San Jos de Costa Rica, en 1969, (que) permite
sostener que la finalidad del artculo 7 de la referida Convencin se vincula con la
proscripcin de la privacin de libertad derivada de deudas propiamente civiles y, en
modo alguno, con el incumplimiento de las obligaciones legales que involucran inte-
reses de toda la sociedad (considerando 28).
Entretanto, en el pronunciamiento recado en la inaplicabilidad de las normas de la

Ley N 18.216, referidas al beneficio de la libertad vigilada (Rol N 807) se tuvieron
presentes las Reglas de Tokio relativas a las Medidas No Privativas de Libertad y apro-
badas en el 8 Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin y Tratamiento del
Delincuente, realizado en Cuba, entre el 27 de agosto y el 7 de septiembre de 1990, y
que consigan diversos criterios que ha de tener presente la autoridad para adoptar su
decisin de imponer tal tipo de medidas (considerando 16).
A su vez, en la sentencia recada en el requerimiento deducido por la Corte de

Apelaciones de Valparaso para que se declarara la inaplicabilidad del artculo 13 de la
Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del
Estado (Rol N 634), el Tribunal se refiri al derecho de acceso a la informacin pblica y
a su reconocimiento constitucional en un triple sentido: a) como expresin de la forma
de gobierno que impera en Chile (Chile es una repblica democrtica, artculo 4 de la
Constitucin); b) como un derecho que implcitamente forma parte del la libertad de
expresin asegurada por el artculo 19 N 12 de la Carta Fundamental; y c) como una
expresin, asimismo, de los principios de probidad, publicidad y transparencia consa-
grados en el artculo 8 de la Constitucin despus de la reforma de agosto de 2005.
Argumentando en el segundo sentido, esto es, el referido a que el derecho de

acceso a la informacin pblica forma parte de la libertad de expresin, el Tribunal se
apoy en la parte de la Declaracin de Principios de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, de octubre de 2000, segn la cual sin esta informacin ( la que
obra en poder del Estado) no puede ejercitarse plenamente el derecho a la libertad de
expresin como un mecanismo efectivo de participacin ciudadana ni de control de-
mocrtico en la gestin gubernamental (Principio N 19) (considerando 9).

Finalmente, algunas prevenciones o votos particulares tambin se han apoyado en

criterios interpretativos derivados del derecho internacional de los derechos humanos.
As ocurre con la prevencin del Ministro Hernn Vodanovic en sentencia Rol N 786,
referida al proyecto modificatorio de la ley penal adolescente, donde se basa en los
principios de irreversibilidad y progresividad para sealar que la legislacin no puede
retroceder en los beneficios que haya otorgado a los menores (considerando 11 de la
prevencin).
Por mi parte, en sentencia de (Roles Nos 558 y 590 acumulados) recada en la

accin de inconstitucionalidad deducida respecto del artculo 416, inciso tercero, del
Cdigo Procesal Penal, referido al desafuero por delitos de accin privada, formul
una prevencin, relacionada con la aplicacin del principio pro homine o favor
libertatis, propio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En esa opor-
tunidad fui de opinin que si los tribunales deben interpretar esa norma en forma
compatible con las garantas de un procedimiento e investigacin racionales y justos,
pese al vaco legal en la materia, es porque todos los rganos del Estado estn obliga-
dos a respetar y promover los derechos esenciales emanados de la naturaleza humana
que la Carta Fundamental (y, por cierto, los tratados ratificados y vigentes) garantiza.
Me pareci que esta interpretacin era congruente con aquel principio hermenutico
propio del mbito de los derechos fundamentales segn el cual debe privilegiarse
aquella interpretacin que favorezca mejor los derechos de la persona.
BIBLIOGRAFA
ACUA, Juan Manuel (2006), Contribuciones de la jurisdiccin constitucional para la

eficacia de los derechos sociales en la experiencia comparada, en Revista Ibero-
americana de Derecho Procesal Constitucional N 6.
ANDRADE GEYWITZ, Carlos (1999), Reforma de la Constitucin Poltica de la Repblica de
Chile, Santiago, Editorial Jurdica de Chile.
BERTONI, Eduardo (2006), Derecho Internacional y control constitucional: La importan-
cia de los Tribunales Constitucionales en la aplicacin del derecho internacional,
en Consejo Superior de la Judicatura. III Encuentro de la Jurisdiccin Constitucional,
Bogot, Editorial Ediprime Ltda.
BREWER-CARAS, Allan R. (2006), La aplicacin de los tratados internacionales sobre
derechos humanos en el orden interno, en Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional N 6.
CEA EGAA, Jos Luis (2004), Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Santiago, Edicio-
nes Universidad Catlica de Chile.
DUPUY, Pierre-Marie (2005), Un noveau bilan des thories et ralites du droit interna-
cional: Le Cours General de Pierre-Marie Dupuy. Comentario de Charles Leben, en
Revue Genrale de Droit Internacional Public. Tomo CIX, Paris.
HEINTZE, Hans-Joachim (2004), La relacin entre la proteccin conferida por el dere-
cho de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, en Revista
Internacional de la Cruz Roja, seleccin de artculos.

Marisol Pea Torres
PEA TORRES, Marisol (2004), Vas constitucionales para promover la paz en un mundo
globalizado, en Revista Chilena de Derecho, vol. 31 N 2, Santiago.
RIOSECO ENRQUEZ, Emilio (1996), El Derecho Civil y la Constitucin ante la jurispruden-
cia, Santiago, Editorial Jurdica de Chile.
RODRGUEZ, Mara Sara (1999), Proteccin de la vida privada: Lneas jurisprudenciales,
en Revista Chilena de Derecho, vol. 26 N 3, Santiago.
VARGAS CARREO, Edmundo (2007), Derecho Internacional Pblico. De acuerdo a las
normas y prcticas que rigen en el siglo XXI, Santiago, Editorial Jurdica de Chile.
VIVANCO MARTNEZ, Angela (2006), Curso de Derecho Constitucional. Tomo II, Santiago,
Ediciones Universidad Catlica de Chile.

El principio
Estudios
delConstitucionales,
inters superior Ao
del nio
6, Ny 1,
la 2008,
Corte Interamericana
pp. 223-247, ISSN
de Derechos
0718-0195
Humanos
El principio del inters superior del nio y la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Gonzalo Aguilar Cavallo
EL PRINCIPIO DEL INTERS SUPERIOR DEL NIO Y LA

The Best Interests of the Child Principle and the

Interamerican Court of Human Rights
Gonzalo Aguilar Cavallo1

Centro de Estudios Constitucionales
Universidad de Talca-Campus Santiago
gaguilar@utalca.cl
Todas las personas mayores fueron nios alguna vez, pero pocas lo recuerdan
El Principito, ANTOINE DE SAINT-EXUPRY
RESUMEN: El principio del inters superior del nio es uno de los principios cardi-
nales en materia de derechos del nio. Este principio aparece consagrado, inter alia,
en la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989. La Convencin es el tratado
internacional que presenta la mayor ratificacin en el mundo, ya que todos los Esta-
dos, excluyendo a Estados Unidos y Somalia, la han ratificado, lo que demuestra el
grado ampliamente generalizado de reconocimiento y aceptacin de la fuerza obliga-
toria de las normas sobre derechos humanos de los nios, contenidas en dicha Con-
vencin. Lo anterior podra constituir un indicador del carcter consuetudinario de las
normas sobre derechos de los nios. En el contexto interamericano, la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos ha conocido diversos casos en los cuales ha debido
pronunciarse sobre los derechos de los nios. Los nios no slo son sujetos de protec-
cin especial sino plenos sujetos de derecho y, en este sentido, lo ha entendido la
Corte en sus juzgamientos. En el presente trabajo se pretende analizar las enseanzas
derivadas del sistema interamericano de derechos humanos en orden a determinar, si
es que corresponde, una nocin del inters superior del nio adecuada a los estnda-
res interamericanos.
1
Profesor de Derecho Internacional Pblico y Derechos Humanos de la Universidad de Talca, Doctor en
Derecho, MA en Relaciones Internacionales, LLM en Derechos Humanos y Derecho Humanitario.
gaguilar@utalca.cl El autor quiere agradecer a la valiosa cooperacin y el soporte de Rbecca Steward
en la elaboracin de este artculo. Con todo, cualquier error u omisin son exclusivamente del autor.
Recibido el 21 de agosto y aprobado el 24 de octubre de 2007.

PALABRAS CLAVE: Derechos del nio, inters superior del nio, derechos huma-
nos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sistema Interamericano de Dere-
chos Humanos.
ABSTRACT: The best interests of the child principle is one of the main principles in
the field of promotion and protection of the child rights. This principle is laid down,
inter alia, in the 1989 Convention on the rights of the child. This Convention is the
most ratified international treaty in the world since all states, leaving out United States
of America and Somalia, have ratified it, which is demonstrative of the wide range of
recognition and acceptance of the obligations coming out from the human rights of
the child enshrined in the Convention. The latter would be a good sign of the customa-
ry character of the rights of the child. In the interamerican context, the Interamerican
Court of Human Rights has tried several cases, in which has had to ruling out on the
rights of the child. Children deserve especial protection but also they are full subject of
law and in that way it has been understood by the Interamerican Court of Human
Rights. The present research aims to analyze the teaching deriving from the interame-
rican system of human rights in order to determine, if it is the case, a concept of the
best interests of the child suitable for interamerican standards.
KEYWORDS: Childs rights, best interests of the child, human rights, Interamerican
Court of Human Rights, Interamerican Human Rights System.
INTRODUCCIN
Una de las primeras cosas que podemos hacer es preguntarnos por qu escribir
sobre este tema? Parafraseando a Saint-Exupry, una de las respuestas que se nos ocu-
rre es que las personas mayores siempre necesitan explicaciones y justamente por esas
explicaciones acerca de los derechos de los nios, es que se entiende este trabajo.
El mundo contemporneo se encuentra atravesando un perodo de gran incerti-

dumbre, ahogado por las visiones individualistas y mezquinas que pretenden obtener
resultados a corto plazo, sin pensar en las generaciones futuras, en el mundo que les
heredaremos. Estas divisiones y fraccionamientos han puesto en peligro los progresos
alcanzados tras aos de esfuerzo, particularmente, en el orden de los derechos huma-
nos. Estos riesgos crecientes e inminentes afectan, como es regular, a aquellos grupos
ms vulnerables de nuestras sociedades, entre los cuales se cuentan los pobres, los
ancianos, los indgenas, los nios, etc.
En este ltimo caso, hay cifras y datos que son reveladores del drama que los
acecha y que implica, desde la perspectiva de los derechos humanos, una afirmacin
an ms intensa de la vigencia y justiciabilidad de los derechos humanos de los nios,
y desde la perspectiva de los defensores de los derechos humanos, un esfuerzo redo-
blado por difundir, proteger y empujar el cumplimiento efectivo de las obligaciones
que en materia de derechos de los nios y nias, los Estados han contrado tanto a

nivel nacional como internacional. En este sentido cabe recordar la tajante afirmacin
y compromiso asumido por los Estados en la Declaracin y Programa de Accin de
Viena de 1993, en torno al principio de los nios ante todo y, a este respecto,
subrayaron (sic) la importancia de que se intensificaran (sic) los esfuerzos nacionales e
internacionales, especialmente los del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia,
con objeto de promover el respeto del derecho del nio a la supervivencia, la protec-
cin, el desarrollo y la participacin.2
En efecto, de acuerdo a la Organizacin Mundial de la Salud, para el ao 2002,

alrededor de 53 mil nios y nias murieron en todo el mundo como consecuencia de
homicidios. Adems, entre el 80 y el 98% de los nios y nias del mundo sufren
castigos corporales muy graves aplicados con utensilios. Segn la Organizacin Inter-
nacional del Trabajo, en el ao 2004, 218 millones de nios trabajaban y 126 millones
realizaban trabajos peligrosos. De acuerdo con el informe elaborado por Paulo Srgio
Pinheiro en 2006, cada ao entre 133 y 275 millones de nias y nios en todo el
mundo son testigos de violencia domstica con sus serias consecuencias y 8 millones
de nios, a nivel mundial, viven en centros de acogida.3 En cierta medida estas cifras
demuestran el mundo eufemstico e hipcrita en el que vivimos, ya que todas estas
graves vulneraciones a los derechos humanos de los nios y nias, consagrados en los
estndares internacionales de derechos humanos, ocurren, a pesar de que la casi tota-
lidad de la comunidad internacional, esto es, 193 Estados, han ratificado la Conven-
cin sobre los Derechos del Nio.4
Junto con esta constatacin dramtica respecto de los derechos humanos de los
nios y nias, los mayores progresos se evidencian en el plano legislativo nacional, lo
que revela una aceptacin cuando menos discursiva de los nios y nias como sujetos
de derechos, pero continan observndose serias limitaciones en la efectiva protec-
cin de los derechos de los nios y nias. Una de las fortalezas experimentadas en el
terreno de los derechos de los nios y nias ha sido la creciente y progresiva afirma-
cin de estos derechos por parte de los sistemas regionales de proteccin de los
derechos humanos, en particular, por el sistema interamericano. No es nuestro objeti-
vo en el presente trabajo investigar acerca de los principios que rigen los derechos
humanos, sin embargo, debemos aclarar que nuestro punto de partida es la perspec-
tiva del principio de conectividad y coherencia entre los sistemas jurdicos, el interno
y el internacional, sobre todo, en materia de derechos humanos. Adems, considera-
remos tambin como un elemento clave el principio del intrprete supremo, que con-
sidera, en el mbito regional, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante la Corte I.D.H.) como el intrprete ltimo, definitivo y de autoridad en el rea
de los derechos humanos.5
2
Vid. Declaracin y el Programa de Accin de Viena aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos
Humanos el 25 de junio de 1993, doc. A/CONF.157/23 12 de julio de 1993, par. 45.
3
PINHEIRO, Paulo Srgio: Informe del Experto independiente para el estudio de la violencia contra los
nios de las Naciones Unidas, de fecha 29 de agosto de 2006, doc. A/61/299, pars. 47 y 55.
4
Ibd., par. 83.
5
Esta Corte ha dicho que al dar interpretacin a un tratado no slo se toman en cuenta los acuerdos e

Este trabajo pretende analizar brevemente los avances y enseanzas de la Corte I.

D.H. en el campo de los derechos de los nios y nias, especialmente, a la luz del
principio del inters superior del nio. Para estos efectos, este artculo se divide en una
primera parte, donde se examina la relevancia del inters superior del nio, y en una
segunda parte, donde se abordan los pronunciamientos ms relevantes que en torno
a este principio ha hecho la Corte I.D.H.
1. LA RELEVANCIA DEL PRINCIPIO

DEL INTERS SUPERIOR DEL NIO
En nuestra opinin, se trata de uno de los principios cardinales en materia de dere-

chos del nio, nia y adolescente, entendiendo desde este momento que, de acuerdo
a como lo establecen los estndares internacionales, en particular el artculo 1 de la
Convencin sobre Derechos del Nio6 (en adelante la CDN), nio es todo ser humano
menor de dieciocho aos de edad.7 Evidentemente, se pueden apreciar ciertas dife-
rencias entre una persona de 5 aos y una persona de 14 15 aos, tal como lo hace
Saramago en su autobiografa de la infancia,8 razn por la cual, en la terminologa
moderna se habla de nio y adolescente, como dos situaciones jurdicas que, a partir
de un lenguaje comn, deberan recibir un tratamiento diferenciado.9 Con todo, en
ambos casos, uno de los principios rectores en materia de derechos del nio nios y
adolescentes es el principio del inters superior del nio. Este principio goza de reco-
nocimiento internacional universal y ha adquirido el carcter de norma de Derecho In-
ternacional general. En los distintos ordenamientos recibe similares denominaciones,
as en el mundo anglosajn, recibe el nombre de best interests of the child o the
welfare of the child, en el mundo hispano se habla del principio del inters superior del
nio y en el modelo Francs se refiere a lintrt suprieur de lenfant. Sin embargo,
en todos los ordenamientos jurdicos, este principio forma parte integrante del sistema
jurdico de proteccin de los derechos del nio, pudiendo ser considerado, adems, por
esa razn, como un principio general de derecho, de aqullos a los que se refiere el
artculo 38 letra c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
instrumentos formalmente relacionados con ste (inciso segundo del artculo 31 de la Convencin de
Viena), sino tambin el sistema dentro del cual se inscribe (inciso tercero del artculo 31). C ORTE I.D.H.:
Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviem-
bre de 1999. Serie C N 63, par. 192, p. 49.
6
Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea
General de la ONU en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de
septiembre de 1990, de conformidad con el artculo 49. Chile ratific la CDN con fecha 13 de Agosto
de 1990.
7
Artculo 1: Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor
de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la
mayora de edad de la CDN.
8
SARAMAGO, Jos (2007): Las pequeas memorias, Buenos Aires, Alfaguara, p. 20
9
CORTE I.D.H.: Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de
agosto de 2002. Serie A N 17, par. 42, p. 57.

El principio del inters superior del nio tiene un reconocimiento convencional en

el artculo 3.1. de la CDN, el cual reza como sigue: En todas las medidas concernien-
tes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una considera-
cin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. En este contexto,
Zermatten seala que los derechos del nio han conducido al nio a una nueva posi-
cin consistente en existir como grupo social claramente delimitado entre la edad de
0 y 18 aos, aun cuando esta parte de la vida sea dividida en pequea infancia, infan-
cia, adolescencia y juventud.10
1.1. El Derecho Internacional y el

principio del inters superior del nio
En el contexto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la primera

declaracin que consagr los derechos de los nios fue la Declaracin de Ginebra
sobre los Derechos de los nios que fue aprobada por la Sociedad de Naciones el 26
de Diciembre de 1924. Posteriormente, el 10 de diciembre de 1948 la Asamblea
General (en adelante la AG) de la Organizacin de las Naciones Unidas (en adelante la
ONU) aprob la Declaracin Universal de Derechos Humanos que implcitamente in-
clua los derechos del nio. Ms adelante, en 1959, ante la necesidad de una ms
directa proteccin de los derechos de los nios en el mundo, la Asamblea General de
la Organizacin de las Naciones Unidas, aprob la Declaracin de los Derechos del
Nio.11 Sin embargo, dada la necesidad de contar con un instrumento normativo inter-
nacional, coercitivo y vinculante para los Estados partes y ya no tan slo con una
Declaracin, nace la Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada y abierta a la
firma y ratificacin por la Asamblea General de la ONU en su resolucin 44/25, de 20
de noviembre de 1989, cuya entrada en vigor se produjo tan slo 9 meses despus a
su adopcin, el 2 de septiembre de 1990. La CDN es el tratado internacional que
presenta la mayor cantidad de ratificaciones en el mundo, ya que todos los Estados,
excluyendo a Estados Unidos y Somalia, la han ratificado, lo que demuestra el grado
ampliamente generalizado de reconocimiento y aceptacin uniforme de la fuerza obli-
gatoria de las normas sobre derechos humanos de los nios contenidos en dicha Con-
vencin.12 Esto ltimo, perfectamente podra constituir un claro indicador del carcter
consuetudinario de las normas sobre derechos de los nios contenidos en la CDN.13
10
ZERMATTEN, Jean (2003): El inters Superior del Nio. Del Anlisis literal al Alcance Filosfico, Informe
de Trabajo, 3-2003, pp. 1-30, especialmente, p. 16. http://www.childsrights.org/html/documents/wr/
2003-3_es.pdf [visitado el 20 de octubre].
11
Declaracin de los Derechos del Nio, Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en
su resolucin 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959.
12
La Convencin sobre los Derechos del Nio ha sido ratificada por 193 Estados Partes. Actualmente, la
Organizacin de Naciones Unidas est compuesta por 192 Estados miembros; Cfr. C ORTE I.D.H.: Caso
de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de
2004. Serie C N 110, par. 167, p. 62.
13
El punto principal que ha impedido la ratificacin por estos pases, es el hecho de que la Convencin
prohbe expresamente la aplicacin de la pena de muerte en los nios. Nuestro pas, Chile ha ratificado
la Convencin con fecha 13 de agosto de 1990.

En efecto, este hecho no hace ms que confirmar la caracterstica de derecho consue-

tudinario de sus normas. Una de las mejores maneras de explicar el hecho de que casi
todos los pases del mundo han ratificado la CDN es debido a que aun antes de la
fecha de adopcin de dicha Convencin, la comunidad internacional individuos, gru-
pos y pueblos reconocan sus principios y normas fundamentales.
En este contexto, evidentemente, debemos reconocer la existencia del principio

del inters superior del nio no slo a partir de la vigencia de la CDN, sino con anterio-
ridad, lo cual justifica su carcter de norma consuetudinaria, puesto que es connatural
a la esencia de la naturaleza humana.14
La CDN establece diversas normas de resguardo de los derechos humanos del nio.
As, por ejemplo, inter alia, en el artculo 3 inciso 1 se establece el principio del inters
superior del nio, en el artculo 5, el llamado principio de la autonoma progresiva del
nio, en el artculo 12, el derecho de participacin de los nios, en el artculo 14 de la
CDN, el derecho a la libertad de conciencia, de pensamiento y de religin, en el artculo
17 se consagra el derecho de acceso a la informacin, mientras que en el artculo 24 se
establece el derecho a la salud de los nios y en el artculo 28 el derecho a la educacin.
1.2. Contexto actual del principio

del inters superior del nio
El sujeto de la Convencin sobre los Derechos del Nio es precisamente el nio. El

objeto de la Convencin es reforzar la proteccin de los nios como plenos sujetos de
derechos humanos, ya que ellos tienen todos los derechos propios de todos los seres
humanos y, adems, son beneficiarios de cierta proteccin especial en su calidad de
grupo ms vulnerable. De este modo, como se seal precedentemente, el artculo 1
de la CDN establece que se entiende por nio todo ser humano menor de 18 aos de
edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la
mayora de edad.
El principio de inters superior del nio como idea rectora en el rea de los dere-
chos del nio es una idea antigua en el orden internacional. La Declaracin y Programa
de Accin de Viena de 1993, confirm de manera clara este principio, vinculndolo
adems al de la prohibicin de la discriminacin, al sealar que [l]a no discriminacin
y el inters superior del nio deben ser consideraciones primordiales en todas las
actividades que conciernan a la infancia, teniendo debidamente en cuenta la opinin
de los propios interesados.15 Por su parte, la Convencin sobre los Derechos del
Nio, como instrumento internacional de carcter vinculante, establece un antes y un
14
BAEZA CONCHA, Gloria (2001): El inters superior del nio: Derecho de rango constitucional, su recep-
cin en la legislacin nacional y aplicacin en la jurisprudencia, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 28,
nm. 2, p. 359.
15

despus en la proteccin de los derechos de los nios y en su definitivo estableci-

miento como sujetos plenos de derechos. Efectivamente, con la Convencin, cambia
la proteccin jurdica del grupo etreo formado por nios, nias y adolescentes. Justa-
mente, en este sentido se pronuncia Larumbe cuando seala que [c]on este instru-
mento internacional se supera la Doctrina de la Situacin Irregular al menos formal-
mente para dar lugar a la Doctrina de la Proteccin Integral, que conceptualiza al
nio, nia y adolescente como sujeto portador de derechos sin distincin de ningn
tipo: todos los derechos para todos los nios.16
El artculo 3 inciso 1 de la Convencin sobre los derechos del nio consagra el

principio del inters superior del nio.17 El problema es esclarecer lo que debemos
entender por inters superior del nio dado que la misma Convencin no lo seala. La
CDN s hace referencia al principio en 8 ocasiones, esto es, en el artculo 3 menciona-
do, en el artculo 9.1, en el artculo 9.3, en el artculo 18, artculo 20, artculo 21,
artculo 37, y en el artculo 40 de dicho instrumento internacional, pero no explica o
define qu se debe entender por inters superior del nio. En este sentido, ha sido rol
de la doctrina conceptualizar y establecer los lmites y alcances del mismo. Desde la
perspectiva nacional, Baeza, en un intento de definicin, seala que el inters superior
del nio es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la proteccin
de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor
bienestar.18 La CDN y, especficamente, el principio del inters superior del nio,
plasmado en ella, viene a sealar expresamente el reconocimiento y la obligacin de
los Estados partes de garantizar el ejercicio de los derechos humanos de uno de los
grupos ms dbiles o vulnerables de la sociedad, los nios.
El inters superior del nio en la medida que implica el deber de proteger y privi-
legiar los derechos de los nios conlleva una diversidad de opiniones en la doctrina
acerca de si este deber de proteccin es absoluto, esto es, prevalece sobre todos los
dems derechos o es relativo, ya que la propia Convencin establece que hay ciertos
derechos de los nios que ceden frente a determinados intereses colectivos y a dere-
chos individuales de terceros.19 En realidad, cuando hablamos del inters superior
del nio no estamos hablando de lo que nosotros pensamos que le conviene al nio,
de lo que el juez cree que es lo mejor para el nio, sino que cuando hablamos del
16
LARUMBE CANALEJO, Silvia (2002): Educacin en y para la proteccin de los derechos de nias, nios y
adolescentes en riesgo, en Revista IIDH, nm. 36, julio-diciembre, p. 252.
17
En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una considera-
cin primordial a que se atender ser el inters superior del nio, Artculo 3 inciso 1 Convencin
sobre los Derechos del Nio.
18
BAEZA CONCHA, Gloria (2001): El inters superior del nio: Derecho de rango constitucional, su recep-
cin en la legislacin nacional y aplicacin en la jurisprudencia, en Revista Chilena de Derecho, vol. 28,
nm. 2, p. 356.
19
FREEDMAN, Diego: Funciones normativas del inters superior del nio, en Jura Gentium, Revista de
Filosofa del Derecho Internacional y de la Poltica Global, en http://www.juragentium.unifi.it/es/sur-
veys/latina/freedman.htm [visitada el 20 de octubre de 2007].

inters superior, del inters primordial del nio, significa simplemente decidir sobre
los derechos humanos de los nios.
Freedman seala que existira un ncleo duro de derechos del nio dentro de la
Convencin, lo cual constituira un claro lmite a la actividad estatal impidiendo la
actuacin discrecional. Este ncleo comprendera el derecho a la vida, a la nacionali-
dad y a la identidad, a la libertad de pensamiento y de conciencia, a la salud, a la
educacin, a un nivel de vida adecuado, a realizar las actividades propias de su edad
(recreativas, culturales, etc.) y las garantas propias del Derecho Penal y del Procesal
Penal.20 Sin embargo, estimamos que no slo constituyen estos derechos un claro
lmite a la actividad estatal sino que tambin a la sociedad entera y a la familia misma.
Por otra parte, Gatica y Chaimovic han sealado que el llamado inters superior del
nio debe ser entendido como un trmino relacional o comunicacional, y significa que
en caso de conflicto de derechos de igual rango, el derecho de prioridad del inters
superior del nio/nia prima sobre cualquier otro que pueda afectar derechos funda-
mentales del nio/nia. As, ni el inters de los padres, ni el de la sociedad, ni el del
Estado pueden ser considerados prioritarios en relacin a los derechos del nio/nia.21
Aun cuando algunos autores sealan que la geometra variable del concepto hace
difcil su definicin, Zermatten propone que el principio significa que el inters supe-
rior del nio es un instrumento jurdico que tiende a asegurar el bienestar del nio en
el plan fsico, psquico y social. Funda una obligacin de las instancias y organizaciones
pblicas o privadas a examinar si este criterio est realizado en el momento en el que
una decisin debe ser tomada con respecto a un nio y que representa una garanta
para el nio de que su inters a largo plazo ser tenido en cuenta. Debe servir de
unidad de medida cuando varios intereses entran en convergencia.22
En definitiva, lo que se propone con la idea rectora o con el principio del inters
superior del nio es, justamente, que la consideracin del inters del nio debe primar al
momento de resolver sobre cuestiones que le afecten. En realidad, este principio slo
exige tomar en cuenta o en consideracin al nio como un ser humano, como un verda-
dero sujeto poseedor de derechos que deben ser respetados, especialmente por los
adultos y por el Estado. En efecto, el inters superior implica abandonar viejas presun-
ciones y reconocer que los nios y nias s son capaces, si pueden pronunciarse, incluso
sobre los estados del alma. Esto ltimo, magistralmente lo ha sealado Saramago
20
FREEDMAN, Diego: Funciones normativas del inters superior del nio, en Jura Gentium, Revista de
Filosofa del Derecho Internacional y de la Poltica Global, en http://www.juragentium.unifi.it/es/sur-
veys/latina/freedman.htm [visitada el 20 de octubre de 2007].
21
GATICA, Nora, y CHAIMOVIC, Claudia: La justicia no entra a la escuela. Anlisis de los principales principios
contenidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio, en La Semana Jurdica, 13 al 19 de mayo, 2002.
22
ZERMATTEN, Jean: El inters Superior del Nio. Del Anlisis literal al Alcance Filosfico, Informe de
Trabajo, 3-2003, pp. 1-30, especialmente, p. 15. http://www.childsrights.org/html/documents/wr/

cuando indica que [s]e presume, por tanto, que los estados del alma son pertenencia
exclusiva de la madurez, de la gente crecida, de las personas que ya son competentes
para manejar, con ms o menos propiedad, los graves conceptos con que sutilezas as se
analizan, definen y pormenorizan. Cosas de adulto, que creen saberlo todo.23
A su vez el prembulo de la Convencin sobre los derechos del nio seala que ste
requiere de cuidados especiales.24 Y por esto que el artculo 4 del mismo texto norma-
tivo manifiesta: Los Estados Partes adoptarn todas las medidas administrativas, legis-
lativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente
Convencin. En lo que respecta a los derechos econmicos, sociales y culturales, los
Estados Partes adoptarn esas medidas hasta el mximo de los recursos de que dispon-
gan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperacin internacional.
1.3. El inters superior del nio

en el contexto nacional
Una de las primeras constataciones que es posible realizar en el contexto nacional

consiste en que el principio de inters superior del nio no ha sido totalmente incor-
porado a nuestro sistema normativo. Uno de los ejemplos en el que queda claramente
de manifiesto que no se considera el inters superior del nio es el relativo al cuidado
personal del mismo en caso de separacin de los padres, previsto en el artculo 225
del Cdigo Civil, sin perjuicio de que, adems, constituye una violacin a la Conven-
cin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial,
ya que el artculo 225 del Cdigo Civil se encuentra en oposicin con las disposiciones
de dicha Convencin. Sin embargo, es posible observar que en el ltimo tiempo se
han efectuado ciertos progresos que son ms acentuados en materia legislativa que
en el orden jurisprudencial.
En el terreno legislativo, en Chile en el ltimo tiempo se han realizado mltiples modi-

ficaciones a la legislacin existente con la finalidad de adecuarla a los parmetros interna-
cionales vigentes en la proteccin de los derechos del nio. Nuestra legislacin contempla
a veces explcita y otras implcitamente el principio del inters superior del nio.
As, en materia de adecuacin de nuestro marco legislativo, la ley 19.585 de 26 de

octubre de 1998 viene a producir una de las modificaciones ms sustanciales en el
mbito del Derecho Civil chileno al modificar el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en
materia de filiacin. La reforma acaba con la clasificacin de hijos legtimos e hijos ileg-
timos o naturales, estableciendo, actualmente, la sola diferenciacin en hijos de filiacin
matrimonial y no matrimonial, segn si han nacido dentro o fuera del matrimonio.
Sin embargo, la judicatura no ha avanzado con la misma rapidez que la legislacin

para adecuar sus parmetros. Lo anterior queda de manifiesto en la resolucin de la
23
SARAMAGO, Jos (2007): Las pequeas memorias, Buenos Aires, Alfaguara, p. 23.
24
CORTE I.D.H.: Opinin consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002, par. 60.

Corte Suprema de Chile con motivo de la tuicin de las hijas de la jueza Atala, cuando
con fecha 31 de mayo de 2004 la cuarta sala de la Corte Suprema estableci que las
condiciones descritas constituyen ampliamente la causa calificada que el legislador ha
incluido entre las circunstancias que en conformidad con el artculo 225 del Cdigo Civil,
autorizan al juez para entregar el cuidado personal de los hijos al padre en lugar de la
madre, pues ellas configuran un cuadro que irroga el riesgo de daos, los que podran
tornarse irreversibles, para los intereses de las menores, cuya proteccin debe preferir a
toda otra consideracin, en los trminos definidos imperativamente por la normativa
que gobierna la materia.25 Lo difcil es dilucidar qu es lo que realmente debemos
entender por inters superior del nio. En el caso de marras, la Corte Suprema se refiere
al riesgo de daos que podran ser irreversibles para el nio, sin especificar ni a qu tipo
de daos se refiere ni cmo se podran producir esos daos. Entonces, la duda que
queda es si el inters superior que se toma en cuenta es realmente el de los nios o es el
de la autoridad o, incluso, uno ms voltil como el de la sociedad. Exactamente en este
mismo sentido, vale la pena recordar el voto de minora en el caso de la jueza Atala,
cuando seala que esta regla general admite modificaciones cuando el inters del
nio lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa justificada, en cuyo
caso el juez podr (no es imperativo) entregar su cuidado personal al otro de los padres.
Por consiguiente, el juez no puede variar la norma general de la radicacin del cuidado
de los hijos, por arbitrio o con fundamentos faltos de justificacin, livianos o ambiguos,
sino nicamente cuando un examen restrictivo de la normativa legal y de los antece-
dentes acompaados demuestre un indispensable inters del nio.
Esta causa fue presentada ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

en el ao 2004, tras lo cual el Estado de Chile y los peticionarios acordaron avanzar
hacia una solucin amistosa. As como el caso de la jueza Atala lleg al sistema intera-
mericano de proteccin de los derechos humanos, como se ver en la segunda parte
de este trabajo, en los ltimos aos, la Corte I.D.H. ha debido examinar y pronunciarse
sobre una serie de casos relacionados con los derechos humanos de los nios, nias y
adolescentes.
2. EL INTERS SUPERIOR DEL NIO EN LA CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Dentro del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos desta-

can dos rganos, a saber, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante
Corte IDH) y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH).
25
Sin embargo, esta resolucin cont con el voto en contra de los ministros seores Jos Benquis C. y
Orlando lvarez H. quienes sostuvieron: Como se advierte, el legislador hizo primar por sobre las
pretensiones de los padres el inters superior del nio, dando de esta forma aplicacin a la Convencin
sobre los Derechos del Nio. En cuanto a la redaccin que los legisladores dieron al artculo 225
aludido, la doctrina ha interpretado que al establecer una preferencia legal respecto de la madre en la
tuicin de sus hijos menores no se ha hecho otra cosa que hacer primar el principio del inters superior
del nio por sobre el principio de igualdad.

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa

Rica, que fue aprobada en 1969, cre la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Convencin entr en vigor el 18 de julio de 1978, siendo Costa Rica el primer pas
en ratificarla. Fue ratificada por el Estado de Chile con fecha 21 de agosto de 1990.26
Al mismo tiempo, la CIDH, creo en su 100 periodo de sesiones del 24 de septiem-

bre al 13 de octubre de 1998, la Relatora sobre los Derechos del Nio, designando
como Relator al Comisionado Hlio Bicudo. El actual relator sobre los derechos de la
niez es Paulo Srgio Pinheiro, cargo que dura 4 aos y lo ocupa desde el ao 2004.
La misin del relator especial consiste en llevar a cabo estudios sobre temas de pre-
ocupacin, realiza visitas de investigacin in loco, prepara estudios especficos sobre
los derechos de los nios para los informes de pas y recibe quejas de violaciones
individuales a los derechos de los nios, nias y adolescentes.
La relatora tuvo una activa participacin en la elaboracin de la Declaracin de

Buenos Aires sobre violencia contra nios, nias y adolescentes, adoptado con fecha
1 de junio de 2005, donde los Ministros, Ministras y Altas Autoridades Nacionales e
Internacionales en Materia de Derechos Humanos reunidos en Buenos Aires, con oca-
sin de la Consulta para Amrica Latina, efectuada en el marco del Estudio del Secre-
tario General de las Naciones Unidas sobre la Violencia contra los Nios, Nias y los
Adolescentes.27
El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, especialmente

la Corte I.D.H., ha tenido la oportunidad de pronunciarse en repetidas ocasiones sobre
los derechos humanos de los nios, nias y adolescentes, y, particularmente, sobre el
principio cardinal del inters superior del nio. A partir de estos pronunciamientos se
pueden derivar o extraer una serie de principios y valiosas enseanzas en el orden de
los derechos humanos del nio.
2.1. Principales pronunciamientos
As, en 1997 la Corte I.D.H. recibi una demanda contra la Repblica de Guatemala
por el secuestro, la tortura y el asesinato de Henry Giovanni Contreras, Federico Clemen-
te Figueroa Tnchez, Julio Roberto Caal Sandoval y Jovito Josu Jurez Cifuentes, por el
asesinato de Anstraum [Aman] Villagrn Morales. Como dos de las vctimas, Julio Ro-
berto Caal Sandoval y Jovito Josu Jurez Cifuentes, eran menores de edad cuando fue-
ron secuestrados, torturados y muertos, y Anstraum Aman Villagrn Morales era menor
de edad cuando se le dio muerte, la Comisin [I.D.H.] aleg que Guatemala tambin
haba violado el artculo 19 (Derechos del Nio) de la Convencin Americana.28
26
Hasta la fecha 24 de los 34 pases de la Organizacin de Estados Americanos la han ratificado.
27
nios de las Naciones Unidas, de fecha 29 de agosto de 2006, doc. A/61/299.
28
CORTE I.D.H.: Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 19
de noviembre de 1999. Serie C N 63, par. 3, p. 2.

En este caso, denominado Villagrn Morales, la Corte I.D.H. ha sealado que en

virtud de la Convencin Americana de Derechos Humanos de que el Estado de Guate-
mala es parte y de la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura,
la Repblica guatemalteca ha incurrido en graves violaciones a los derechos humanos
de los nios objeto de esta demanda al no establecer las medidas oportunas para
impedir una prctica sistemtica de agresiones en contra de los nios de la calle por
miembros de las fuerzas de seguridad del Estado.29
Los nios no slo son sujetos de proteccin especial sino sujetos plenos de dere-
cho y en este sentido lo ha entendido la Corte en sus pronunciamientos. En este
contexto y tal como lo ha afirmado el ex - juez A. A. Canado Trindade no basta
afirmar que el nio es sujeto de derecho, importa que l lo sepa, inclusive para el
desarrollo de su responsabilidad.30 En efecto, hay que dejar de lado la visin paterna-
lista y asistencialista del derecho y de los llamados a aplicar el derecho, e intentar
guiarse por el principio de que las decisiones sean adoptadas considerando a los ni-
os, nias y adolescentes como verdaderos sujetos de derechos, pero adems, que
en el proceso de la decisin, los nios, nias y adolescentes lo sepan, lo sientan y lo
perciban como resultado final.
En 2003, el caso Bulacio v/s Argentina la Corte sanciona al Estado de Argentina a

pagar una indemnizacin a favor de la familia de la victima Walter David Bulacio, de 17
aos de edad, quien producto de una detencin masiva quedo detenido en la comisa-
ra 35 de la cuidad de Buenos Aires. Se denunciaron en estas inmediaciones mlti-
ples violaciones a los derechos del menor como por ejemplo agresiones por parte de
agentes policiales, que no se notificara de la detencin al juez correccional de meno-
res de turno y lo peor de todo es que el joven Walter Bulacio producto de haber
vomitado tuvo que ser trasladado a un centro asistencial donde el menor denunci
lesiones graves por parte de la polica, Walter Bulacio falleci 6 das despus.31
En el ao 2004, el caso Instituto de la reeducacin del menor v/s Paraguay la

Corte sancion al Estado de Paraguay por la violacin del derecho a la vida y a la
integridad personal de los 12 internos fallecidos y los dems menores que resultaron
29
A la luz del artculo 19 de la Convencin Americana la Corte debe constatar la especial gravedad que
reviste el que pueda atribuirse a un Estado Parte en dicha Convencin el cargo de haber aplicado o
tolerado en su territorio una prctica sistemtica de violencia contra nios en situacin de riesgo. Cuan-
do los Estados violan, en esos trminos, los derechos de los nios en situacin de riesgo, como los
nios de la calle, los hacen vctimas de una doble agresin. En primer lugar, los Estados no evitan que
sean lanzados a la miseria, privndolos as de unas mnimas condiciones de vida digna e impidindoles
el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, a pesar de que todo nio tiene derecho a alentar
un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes pblicos para que se desarrolle
en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece. En segundo lugar, atentan contra su integridad
fsica, psquica y moral, y hasta contra su propia vida. CORTE I.D.H.: Caso Villagrn Morales y Otros;
Caso Nios de la Calle. Sentencia de 19 de noviembre de 1999.
30
CORTE I.D.H.: Opinin consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002. Voto Concurrente del juez A.
A. Canado Trindade, par. 52.
31
Vid. CORTE I.D.H.: Caso Bulacio v/s Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003.

con lesiones en el Instituto de la reeducacin del menor. Adems el Estado viol el

derecho a la proteccin judicial e incumpli el deber de adoptar disposiciones de
derecho interno de manera de garantizar a los nios los derechos fundamentales que
le han sido consagrados en la Convencin Americana de Derechos Humanos.32
Asimismo, en el ao 2004, en el caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri, la Corte

I.D.H. tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre los derechos del nio y el principio
del inters superior del nio, nia y adolescente. Tal como se seala en la sentencia,
la maana del 21 de junio de 1991, en medio de dos operativos policiales, los herma-
nos Emilio Moiss y Rafael Samuel Gmez Paquiyauri, de 14 y 17 aos, respectiva-
mente, fueron detenidos por agentes de la Polica Nacional e introducidos en la male-
tera de una patrulla policial. Supuestamente fueron ejecutados durante el trayecto que
siguieron los policas despus de su detencin.33
En 2005, el caso de las nias Yean y Bosico v/s Repblica Dominicana la peticin
fue presentada a la Corte en virtud de que el Estado, a travs de sus autoridades del
registro civil, habra negado el derecho a la nacionalidad dominicana de las nias,
mantenindolas en la situacin de aptridas hasta el 25 de septiembre del 2001. La
Corte sostuvo que la Repblica Dominicana viol los derechos a la nacionalidad, a la
igualdad ante la ley, el derecho al nombre y al reconocimiento de la personalidad
jurdica y el derecho a la integridad personal de las nias en cuestin.34
En todos estos casos enunciados existe un uniforme razonamiento de la Corte, la

que considera en forma integral el corpus iuris gentium de los derechos del nio,
incluyendo la dinmica interaccin e interdependencia entre la Convencin America-
na sobre Derechos Humanos y la Convencin sobre los Derechos del Nio y otros
cuerpos normativos. En todos estos pronunciamientos, como se ver a continuacin,
la Corte I.D.H. manifiesta un claro reconocimiento de los nios como categora espe-
cial de proteccin por parte del Estado, la familia y la sociedad entera, adems de su
condicin de plenos sujetos de derechos y, especialmente, de derechos humanos.
2.2. Principios y enseanzas de la Corte I.D.H.
En los ltimos aos, la actividad de la Corte I.D.H. ha permitido un necesario desa-

rrollo progresivo de los derechos humanos hacia una proteccin creciente del indivi-
32
4. La Comisin argument que este Instituto represent el mantenimiento de un sistema de detencin
contrario a todos los estndares internacionales relativos a la privacin de libertad de nios, debido a
las supuestas condiciones inadecuadas bajo las cuales estaban recluidos stos, a saber: sobrepoblacin,
hacinamiento, insalubridad, falta de infraestructura adecuada, as como guardias carcelarios insuficien-
tes y sin capacitacin adecuada. Vid. CORTE I.D.H.: Caso Instituto de reeducacin del menor v/s
Paraguay, Sentencia del 2 de septiembre de 2004.
33
CORTE I.D.H.: Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 8 de julio de 2004. Serie C N 110, par. 3, p. 2.
34
Ver: CORTE I.D.H.: Caso de las Nias Yean y Bosico vs. Republica Dominicana. Sentencia de 8 de sep-
tiembre de 2005.

duo, de los grupos y de los pueblos. Esta proteccin ha sido creciente tanto desde la
perspectiva horizontal, esto es, en extensin, como desde el punto de vista vertical, esto
es, en profundidad y especificidad. En este ltimo sentido, la Corte I.D.H. ha explicitado,
en el contexto interamericano, los derechos del nio, nia y adolescente, expresando,
como examinaremos a continuacin, una serie de principios en esta materia.
2.2.1. Principio de enfoque integrado y sistemtico de los derechos humanos.

Nuestro prisma en el anlisis de los derechos humanos del nio, nia y adolescente es
la perspectiva del principio de conectividad y coherencia entre los sistemas jurdicos,
el interno y el internacional, y, sobre todo, en materia de derechos humanos, nuestra
idea gua es el principio del intrprete supremo, que considera, en el mbito regional,
a la Corte Interamericana de Derechos Humanos como el intrprete ltimo, definitivo
y de autoridad en el rea de los derechos humanos.
Este principio no resulta slo de una aplicacin de las reglas de lgica tomando en
consideracin el inters primordial de una aplicacin coherente de los estndares de
derechos humanos, sino de la aplicacin de la propia normativa de la Convencin
Americana de Derechos Humanos. En efecto, el artculo 29 relativo a las normas de
interpretacin de la CADH seala que ninguna disposicin de la presente Conven-
cin puede ser interpretada en el sentido de: [] b) limitar el goce y ejercicio de
cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte
uno de dichos Estados.
Este principio del Derecho en este caso del Derecho de los Derechos Humanos
como un corpus iuris integrado y sistemtico, y consecuentemente, cuya interpreta-
cin y aplicacin deba ser conforme a estas caractersticas, ya haba sido resaltado por
la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la presencia continuada de Africa del
Sur en Namibia, cuando seal que [...] la Corte debe tomar en consideracin las
transformaciones ocurridas en el medio siglo siguiente, y su interpretacin no puede
dejar de tomar en cuenta la evolucin posterior del derecho [...]. Adems, un instru-
mento internacional debe ser interpretado y aplicado en el marco del conjunto del
sistema jurdico vigente en el momento en que se practica la interpretacin. En el
dominio al que se refiere el presente proceso, los ltimos cincuenta aos [...] han
trado una evolucin importante. [...] En este dominio como en otros, el corpus juris
gentium se ha enriquecido considerablemente, y la Corte no puede ignorarlo para el
fiel desempeo de sus funciones.35
Esta formulacin fue retomada y perfeccionada, en el mbito de los derechos hu-

manos, por la Corte I.D.H. en su opinin Consultiva sobre la Interpretacin de la Decla-
35
Vid. Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West
Africa), notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971,
p. 16, par. 31.

racin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artculo 64
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta Opinin Consultiva, la
Corte hizo expresa referencia al principio de integracin al sealar que [p]uede con-
siderarse entonces que, a manera de interpretacin autorizada, los Estados Miembros
han entendido que la Declaracin contiene y define aquellos derechos humanos esen-
ciales a los que la Carta se refiere, de manera que no se puede interpretar y aplicar la
Carta de la Organizacin en materia de derechos humanos, sin integrar las normas
pertinentes de ella con las correspondientes disposiciones de la Declaracin.36
En otra Opinin Consultiva relativa al Derecho a la Informacin sobre la Asistencia

Consular en el marco de las Garantas del Debido Proceso Legal, la Corte I.D.H. reiter
expresamente que al dar interpretacin a un tratado no slo se toman en cuenta los
acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con ste (inciso segundo del art-
culo 31 de la Convencin de Viena), sino tambin el sistema dentro del cual se inscribe
(inciso tercero del artculo 31).37
Este principio de integracin fue confirmado por la Corte I.D.H. en el dramtico caso
de los Nios de la Calle, en donde la Corte haciendo alusin especfica al contexto de los
derechos del nio, seala que [t]anto la Convencin Americana como la Convencin
sobre los Derechos del Nio forman parte de un amplio corpus juris internacional de
proteccin de los nios que sirve a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la
disposicin general definida en el artculo 19 de la Convencin Americana.38
2.2.2. Concepto de nio. La jurisprudencia de la Corte I.D.H. tambin ha debido

pronunciarse en torno a qu se entiende por nio, donde ha ratificado los criterios
establecidos en los estndares internacionales.
As, en el caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri, la Corte I.D.H. seal expresa-
mente que Rafael Samuel y Emilio Moiss Gmez Paquiyauri eran nios de 14 y 17
aos, respectivamente, cuando fueron detenidos ilegal y arbitrariamente, torturados y
ejecutados extrajudicialmente por agentes de la Polica Nacional del Per. En este
sentido, la Corte reitera su concepto de nio establecido en la Opinin Consultiva
sobre la Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, cuando seala que [e]n
definitiva, tomando en cuenta la normativa internacional y el criterio sustentado por la
36
CORTE I.D.H.: Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el
Marco del Artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-
10/89 del 14 de julio de 1989. Serie A N 10, par. 43, p. 14.
37
CORTE I.D.H.: El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el marco de las Garantas del
Debido Proceso Legal. Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A N 16, par.
113; Corte I.D.H.: Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C N 110, par. 164, p. 62.
38
CORTE I.D.H.: Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia
de 19 de noviembre de 1999. Serie C N 63, par. 194; CORTE I.D.H.: Condicin Jurdica y Derechos
Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A N 17, par. 24.

Corte en otros casos, se entiende por nio a toda persona que no ha cumplido 18
aos de edad.39
Efectivamente, este criterio ser reiterado en la Opinin Consultiva sobre Condi-

cin Jurdica y Derechos Humanos del Nio.40 En esta Opinin Consultiva la Corte ha
sido clara en sealar que [e]n definitiva, tomando en cuenta la normativa internacio-
nal y el criterio sustentado por la Corte en otros casos, se entiende por nio a toda
persona que no ha cumplido 18 aos de edad. Posteriormente, este mismo criterio
ser repetido en el caso Bulacio.41
2.2.3. Obligados por el principio de inters superior del nio. El principio de inte-
rs superior del nio o de bienestar del nio, nia o adolescente es un principio com-
prensivo y multifactorial, de tal manera de que como se detallar ms adelante
contiene una serie de criterios que apuntan a amparar el pleno desarrollo y la total
autorrealizacin del nio en su entorno y a proteger y garantizar la valiosa contribu-
cin que el nio debe hacer a la sociedad.
Desde este punto de vista, cabe preguntarse quines deben ceirse a este princi-
pio o, dicho de otro modo, a estos criterios para los efectos de la proteccin de los
nios, nias o adolescentes y de la promocin y preservacin de sus derechos. Deri-
vado de las enseanzas de los rganos interamericanos de proteccin de los derechos
humanos podemos extraer tres niveles de obligados. En primer lugar y de manera
primordial, los padres del nio, incluyendo en este rango a la familia. Este primer
grupo de obligados encuentra su justificacin en la propia Constitucin chilena en su
artculo 1, tanto en cuanto el texto fundamental seala que [l]a familia es el ncleo
fundamental de la sociedad.
En segundo lugar, resultado obligado por el principio del inters superior del nio
evidentemente el Estado, entendiendo por Estado tanto la funcin ejecutiva, como la
legislativa y judicial. En este sentido, el Estado se encuentra obligado a adoptar medidas
efectivas, en virtud del principio del efecto til, destinadas a plena vigencia y aplicacin
de este principio. Por supuesto que la poltica legislativa relacionada con los nios, nias
y adolescentes debe estar predominantemente guiada por el principio o el conjunto de
criterios que compone el inters superior del nio y, evidentemente, la poltica judicial
y, ms particularmente, las decisiones de los tribunales de justicia en los que estn
envueltos nios, nias o adolescentes deben ser inspiradas, orientadas y determinadas
por el principio del inters superior del nio. Finalmente, la sociedad toda tambin apa-
rece como obligada por el conjunto de criterios que integran el mejor inters del nio.
39
CORTE I.D.H.: Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 8 de julio de 2004. Serie C N 110, par. 3, p. 2; C ORTE I.D.H.: Condicin Jurdica y Derechos
Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A N 17, par. 42.
40
41
CORTE I.D.H.: Caso Bulacio vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C N 100, par. 133.

En este sentido, la Corte ha sido clara en refrendar estas conclusiones. En efecto,

frente a la pregunta de quines estn obligados por este principio y por estos criterios
que circundan el principio, la Corte responde que [a] este criterio han de ceirse las
acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la proteccin de los nios y
a la promocin y preservacin de sus derechos.42
2.2.4. Principio de proteccin especial. Este principio de proteccin especial ya

haba sido consagrado en el orden internacional por la Declaracin de Ginebra de
1924 sobre los Derechos del Nio y en la Declaracin de los Derechos del Nio adop-
tada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959. La Declaracin Universal
de Derechos Humanos insiste en este principio al sealar que [] la infancia tiene
(sic) derecho a cuidados y asistencia especiales.43 Adems, la Declaracin y Progra-
ma de Accin de Viena durante la Segunda Conferencia Mundial de Derechos Huma-
nos se reiter este principio al indicar que el nio merece una mayor proteccin.44
Adems, la Convencin sobre los Derechos del Nio incorpora claramente esta pers-
pectiva.45 En el mbito regional americano, el artculo 19 de la Convencin Americana
dispone que [t]odo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin
de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. La Corte
I.D.H. no hace sino recoger este principio, aplicarlo y desarrollarlo pretorianamente.
En efecto, en su Opinin Consultiva sobre la Condicin Jurdica y Derechos Huma-

nos del Nio, la Corte I.D.H. record expresamente que [e]n la Declaracin de los
Derechos del Nio se indica que el nio, por su falta de madurez fsica y mental,
necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto
antes como despus del nacimiento. En este sentido, a travs de su Opinin Consul-
tiva la Corte no hace sino confirmar el principio de proteccin especial del nio, nia o
adolescente debido a su situacin de debilidad, inmadurez o inexperiencia.46 En este
ltimo sentido, lleva razn Paulo Srgio Pinheiro cuando afirma que [e]l carcter ni-
co de los nios su potencial y vulnerabilidad, su dependencia de los adultos hacen
imperativo que tengan ms, no menos, proteccin contra la violencia.47
En el caso del Instituto de Reeducacin del Menor, la peticionaria aleg que las
medidas de proteccin especiales para nios implican no slo la obligacin de respe-
tar los derechos de estas personas, sino tambin la de garantizar sus derechos y de
tomar todas las medidas positivas, guiadas por los principios de no discriminacin y
42
43
Artculo 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos.
44
45
Vid. Prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989, par. 8.
46
47
nios de las Naciones Unidas, de fecha 29 de agosto de 2006, doc. A/61/299, par. 2.

de inters superior del nio, que aseguren la proteccin de los nios contra malos
tratos, sea en sus relaciones con las autoridades pblicas, sea en las relaciones interin-
dividuales o con entes no estatales.48
En el caso anterior, la Corte I.D.H. ha confirmado el principio de proteccin espe-

cial para con los nios, nias y adolescentes, lo que implica, una proteccin reforzada,
adicional a la que regularmente tienen toda persona, por el hecho de ser tal. En efecto,
en este caso, la Corte I.D.H. vincula la orientacin que se le debe dar a las medidas de
proteccin especial con el principio del inters superior del nio, cuando seala [e]n
materia de derecho a la vida, cuando el Estado se encuentra en presencia de nios
privados de libertad, como ocurre mayormente en el presente caso, tiene, adems de
las obligaciones sealadas para toda persona, una obligacin adicional establecida en
el artculo 19 de la Convencin Americana. Por una parte, debe asumir su posicin
especial de garante con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas
especiales orientadas en el principio del inters superior del nio.49
Por lo dems, la Corte I.D.H. ha acentuado la existencia de una verdadera obliga-

cin jurdica de adoptar medidas especiales. Por ejemplo, la Corte ha dicho en el caso
Gmez Paquiyauri que [e]l artculo 19 de la Convencin Americana impone a los
Estados la obligacin de adoptar medidas de proteccin requeridas por su condi-
cin de nios.50 Esta misma idea ha sido repetida en otros casos y en particular en su
Opinin Consultiva sobre la Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio.51
El respeto de la dignidad humana se encuentra a la base de la pervivencia misma

de la comunidad internacional y, en ocasiones, aparece como elemento fundante y
justificacin de una determinada proteccin especial y reforzada de los derechos de
ciertos grupos especialmente vulnerables, tal como el grupo de los nios, nias y
adolescentes. A partir de este principio se han desarrollado otros, ms especficos,
pero de igual valor y relevancia. As, la Children Act de 1989 ha destacado como un
principio fundamental, que el juez debe considerar primordialmente, que cualquier
retardo en la determinacin de la cuestin es probable que perjudique el bienestar del
nio, nia o adolescente.52
48
CORTE I.D.H.: Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fon-
do, Reparaciones y Costas. Sentencia del 2 de septiembre de 2004. Serie C N 112, par. 138, p. 88.
49
CORTE I.D.H.: Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fon-
do, Reparaciones y Costas. Sentencia del 2 de septiembre de 2004. Serie C N 112, par. 160, p. 96.
50
CORTE I.D.H.: Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
51
agosto de 2002. Serie A N 17, par. 56 y 60, p. 62; CORTE I.D.H.: Caso de los Nios de la Calle
(Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C
N 63, par. 146 y 191; CORTE I.D.H.: Caso Bulacio vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de
2003. Serie C N 100, pars. 126 y 134.
52
Children Act 1989, Part I. (welfare of the child) 1 (3), en http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1989/
ukpga_19890041_en_2 [visitado el 20 de octubre de 2007].

2.2.5. Principio de sujetos plenos de derechos. Una de los aspectos en los cuales
la Corte I.D.H. ha puesto mayor nfasis es en el carcter de sujeto de derecho de los
nios, nias y adolescentes, diferenciando esta circunstancia de su falta de capacidad
jurdica para actuar autnomamente. El hecho de que el nio no tenga capacidad de
ejercicio no lo priva de su calidad de sujeto de derechos humanos. La Corte lo ha
expresado magistralmente cuando ha sealado que [l]a mayora de edad conlleva la
posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, tambin conocida como capacidad de
actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en forma personal y directa sus
derechos subjetivos, as como asumir plenamente obligaciones jurdicas y realizar otros
actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carecen
de sta, en gran medida, los nios. Los incapaces se hallan sujetos a la autoridad
parental, o en su defecto, a la tutela o representacin. Pero todos son sujetos de
derechos, titulares de derechos inalienables e inherentes a la persona humana.53 Re-
lacionado con lo anterior se encuentra la afirmacin de la misma Corte en el sentido de
que [n]o es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no
se correspondan con su nica e idntica naturaleza.54
2.2.6. Principio de especial gravedad de las violaciones a los derechos del nio. La
Corte I.D.H. tambin ha sealado que las violaciones a los derechos humanos de los
nios revisten especial gravedad. As, la Corte considera que revisten especial grave-
dad los casos en los cuales las vctimas de violaciones a los derechos humanos son
nios, ya que sus derechos se encuentran recogidos no slo en la Convencin Ameri-
cana, sino tambin en numerosos instrumentos internacionales, ampliamente acepta-
dos por la comunidad internacional, entre los cuales se destaca la Convencin sobre
los Derechos del Nio de la Organizacin de las Naciones Unidas, que hacen recaer
en el Estado el deber de adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia en
favor de los nios bajo su jurisdiccin.55
En el ao 2001 la Corte I.D.H. recibi la demanda por el caso Bulacio. Este caso
consiste en que el 19 de abril de 1991, la Polica Federal Argentina realiz una deten-
cin masiva o razzia de ms de ochenta personas en la ciudad de Buenos Aires, en
las inmediaciones del estadio Club Obras Sanitarias de la Nacin, lugar en donde se
iba a realizar un concierto de msica rock. Entre los detenidos se encontraba Walter
David Bulacio, con 17 aos de edad, quien luego de su detencin fue trasladado a la
Comisara 35a, especficamente a la sala de menores de la misma. En este lugar fue
golpeado por agentes policiales. [] Durante su detencin, los menores estuvieron
bajo condiciones de detencin inadecuadas. El 20 de abril de 1991, el joven Walter
David Bulacio, tras haber vomitado en la maana, fue llevado en ambulancia cerca de
53
54
CORTE I.D.H.: Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la
Naturalizacin. Opinin Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984. Serie A N 4, par. 55.
55
CORTE I.D.H.: Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros vs. Guatemala. Fondo. Sentencia
19 de noviembre de 1999. Serie C N 63, pars. 146 y 191.

las once horas al Hospital Municipal Pirovano, sin que sus padres o un Juez de Meno-
res fueran notificados. El mdico que lo atendi en ese hospital seal que el joven
presentaba lesiones y diagnostic un traumatismo craneano. [] El 26 de abril si-
guiente el joven Walter David Bulacio muri.
En este mismo caso, la Corte I.D.H. reiter el criterio de la excepcional gravedad

cuando estamos frente a las violaciones de los derechos de un nio. En efecto, la Corte
seal que este caso reviste especial gravedad por tratarse la vctima de un nio,
cuyos derechos se encuentran recogidos no slo en la Convencin Americana, sino
tambin en numerosos instrumentos internacionales, ampliamente aceptados por la
comunidad internacional, entre los cuales destaca la Convencin sobre los Derechos
del Nio, que hacen recaer en el Estado el deber de adoptar medidas especiales de
proteccin y asistencia en favor de los nios bajo su jurisdiccin.56
La Corte I.D.H., en el caso de los Nios de la Calle, ha reiterado la excepcional

gravedad del caso por tratarse de nios quienes se encuentran involucrados. As, la
Corte afirm la especial gravedad que reviste el presente caso por tratarse las vcti-
mas de jvenes, tres de ellos nios, y por el hecho de que la conducta estatal no
solamente viola la expresa disposicin del artculo 4 de la Convencin Americana,
sino numerosos instrumentos internacionales, ampliamente aceptados por la comuni-
dad internacional, que hacen recaer en el Estado el deber de adoptar medidas espe-
ciales de proteccin y asistencia en favor de los nios bajo su jurisdiccin.57
ltimamente, la Corte I.D.H. se ha pronunciado nuevamente sobre la especial gra-

vedad de la violacin de los derechos humanos cuando stos se refieren a nios. En
efecto, en el Caso Yean y Bosico, la Corte seal que revisten especial gravedad los
casos en que las vctimas de violaciones a los derechos humanos son nios.58
2.2.7. Principio de inters superior del nio. Todo lo anterior, le ha servido a la

Corte I.D.H. para pronunciarse en el fondo, sobre el contenido del principio de inters
superior del nio, nia o adolescente, el cual, como ya se ha dicho, debe primar por
sobre cualquier otra consideracin normativa y guiar definitivamente el anlisis fcti-
co. La Corte I.D.H. ha sealado claramente, en el caso Bulacio, que [c]uando se trata
de la proteccin de los derechos del nio y de la adopcin de medidas para lograr
dicha proteccin, rige el principio del inters superior del nio, que se funda en la
dignidad misma del ser humano, en las caractersticas propias de los nios, y en la
necesidad de propiciar el desarrollo de stos, con pleno aprovechamiento de sus
56
CORTE I.D.H.: Caso Bulacio vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C N 100, par.
133.
57
de noviembre de 1999. Serie C N 63, par. 146, p. 40.2.
58
CORTE I.D.H.: Caso de las Nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C N 130, par. 134, p. 59.

potencialidades.59 En su Opinin Consultiva sobre la Condicin Jurdica y Derechos

Humanos del Nio, la Corte I.D.H. ratific este principio.60 Y en el caso de los Herma-
nos Gmez Paquiyauri, la Corte volvi a reiterar este principio del inters superior del
nio.61 Es decir, el principio del inters superior del nio exige que se tome en especial
consideracin el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad con el fin de alentar
en el nio, nia y adolescente un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado.
En esta lnea, Zermatten seala que es necesario vincular la nocin de inters superior
del nio con la nocin de predictibilidad. En efecto, este autor considera que la predic-
cin en la nocin de inters superior del nio implica que la toma de conciencia del
inters superior del nio no solamente en el momento en el que la decisin debe ser
tomada, sino tambin en la perspectiva de una evaluacin previsible de la situacin de
las partes concernidas. Esto parece particularmente importante en un dominio, la infan-
cia, donde las situaciones por definicin evolucionan rpidamente y donde parece cier-
tamente necesario actuar en el momento, aunque preservando, tanto como sea posible,
el porvenir, esto es, atendiendo de manera fundamental al proyecto de vida del nio, lo
que implica apuntar o sentar las bases para el pleno y armonioso desarrollo de su perso-
nalidad y previsible exitosa contribucin del nio o adolescente a la comunidad.62
Esto ltimo, fue claramente afirmado por la Corte I.D.H. en el caso de los Nios de
la Calle, cuando seal que [a] la luz del artculo 19 de la Convencin Americana la
Corte debe constatar la especial gravedad que reviste el que pueda atribuirse a un
Estado Parte en dicha Convencin el cargo de haber aplicado o tolerado en su territo-
rio una prctica sistemtica de violencia contra nios en situacin de riesgo. Cuando
los Estados violan, en esos trminos, los derechos de los nios en situacin de riesgo,
como los nios de la calle, los hacen vctimas de una doble agresin. En primer
lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria, privndolos as de unas
mnimas condiciones de vida digna e impidindoles el pleno y armonioso desarrollo
de su personalidad, a pesar de que todo nio tiene derecho a alentar un proyecto de
vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes pblicos para que se desarro-
lle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece. En segundo lugar, atentan
contra su integridad fsica, psquica y moral, y hasta contra su propia vida.63
En el caso Yean y Bosico, la Corte I.D.H. ha confirmado pero adems completado y

sistematizado el sentido del inters superior del nio, cuando ha sealado que [l]a
59
CORTE I.D.H.: Caso Bulacio vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C N 100, par.
134, p. 55.
60
61
CORTE I.D.H.: Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
62
ZERMATTEN, Jean: El inters Superior del Nio. Del Anlisis literal al Alcance Filosfico, Informe de
Trabajo, 3-2003, pp. 1-30, especialmente, p. 14. http://www.childsrights.org/html/documents/wr/
63
de noviembre de 1999. Serie C N 63, par. 141, p. 49.

prevalencia del inters superior del nio debe ser entendida como la necesidad de
satisfaccin de todos los derechos de los menores, que obliga al Estado e irradia efec-
tos en la interpretacin de todos los dems derechos de la Convencin cuando el caso
se refiera a menores de edad.64
En su Opinin Consultiva, la Corte seala que el inters superior del nio debe ser
entendido respecto del nio, nia o adolescente mismo, en cuanto sujeto de derecho,
de tal manera que este nio pueda gozar de todos sus derechos y as, permitirle el
ms amplio desenvolvimiento de sus potencialidades.65
De esta serie de pronunciamientos judiciales se pueden desprender un conjunto

de criterios o elementos componentes del principio del inters superior del nio en
donde resaltan la consideracin de los derechos humanos de los nios, la participa-
cin del nio, nia o adolescente y la valoracin del proyecto de vida del nio. Una
serie de criterios bastante cercanos a los antes mencionados han sido incorporados en
legislaciones como la britnica, en la conciencia de que, en definitiva, es el juez quien
determina el inters superior del nio, pero sujeto a ciertos parmetros. As, la Children
Act de 1989, seala que en los casos relacionados con la crianza de los nios, el juez
tomar en consideracin: a) los deseos y sentimientos ciertos del nio respectivo (con-
siderado a la luz de su edad y de entendimiento); b) sus necesidades fsicas, emociona-
les y educacionales; c) el efecto probable en l de cualquier cambio en sus circunstan-
cias; d) su edad, sexo, personalidad y cualquier caracterstica de l que el juez considere
relevante; e) cualquier dao que el nio ha sufrido o que est en riesgo de sufrir; f) qu
tan capaces son sus padres, y cualquier otra persona en relacin a quien el juez conside-
re la cuestin ser relevante, para satisfacer sus necesidades; y g) el rango de facultades
disponibles para el juez bajo esta ley en el procedimiento en cuestin.66
Finalmente, la Corte tambin establece que una manera de asegurar la primaca y

real vigencia del inters superior del nio es proporcionando al nio medidas especia-
les de proteccin.67
En definitiva, el inters superior del nio no es paternacntrico ni estatocntrico sino

infantocntrico. El problema aparece cuando uno se pregunta quines son las partes
ante los tribunales, quines son las partes ante los rganos jurisdiccionales, legislativos
o administrativos, y cuando encontramos la respuesta, nos damos cuenta que se trata
64
CORTE I.D.H.: Caso de las Nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C N 130, par. 134, p. 59;
Cfr. CORTE I.D.H.: Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de
28 de agosto de 2002. Serie A N 17, pars. 56, 57 y 60.
65
66
Children Act 1989, Part I. (welfare of the child) 1 (3), en http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1989/
ukpga_19890041_en_2 [visitado el 20 de octubre de 2007]
67

de los padres o de alguna autoridad oficial que pretende hacer prevalecer su visin, su
inters, su derecho, todos los cuales enfrentan la disputa blandiendo el principio del
inters superior del nio, nia o adolescente, pero sin considerar en serio el derecho
del nio a desarrollarse plenamente en un ambiente que promueva sus propios dere-
chos y que ampare su propio proyecto de vida y, sobre todo, que haga realidad su
derecho humano a la participacin en las decisiones que le afecten. Como Saramago se
pregunta, con un sabio instinto, Alguna vez les hemos preguntado en serio a los nios
que sienten, qu quieren, qu interesantes vibraciones le estaba registrando el sism-
grafo del alma?.68 En serio significa con la intencin positiva de respetar el derecho
humano del nio a la participacin, a la libre expresin y a su propia decisin.
CONCLUSIN
En los ltimos aos, la Corte I.D.H. ha abordado temas relacionados con los dere-
chos de los nios, nias y adolescentes, debiendo aplicar la normativa que al respecto
establece la Convencin Americana de Derechos Humanos y recurriendo adems, en
un enfoque integrador y sistemtico, a la Declaracin Americana de Derechos y Debe-
res del Hombre y a otros instrumentos internacionales vinculados con los derechos
del nio, a saber, la Convencin sobre los Derechos del Nio. En este contexto, la
Corte I.D.H. ha tenido la oportunidad de fijar los criterios bsicos en torno al contenido
de un principio cardinal en materia de derechos del nio, nia y adolescente, nos
referimos al principio del inters superior del nio.
De acuerdo con esto, el principio del inters superior del nio exige considerar
como elementos componentes claves la dignidad del ser humano y las caractersticas
propias de los nios o ponderar las caractersticas particulares de la situacin en la que
se halla el nio.69 Tambin debe necesariamente tomarse en cuenta la necesidad de
propiciar el desarrollo de los nios, con pleno aprovechamiento de sus potencialida-
des. Finalmente, la Corte I.D.H. ha establecido que este principio esencial en materia
de derechos del nio, nia y adolescente es la base para la efectiva realizacin de
todos los derechos humanos de los nios.
En definitiva, el principio del inters superior del nio o del bienestar del nio o del
mejor inters del nio, nia o adolescente es un principio compuesto por mltiples
factores que se traducen en criterios relevantes que deben ser necesariamente toma-
dos en cuenta por los obligados por el principio, los padres, la sociedad y el Estado.
Los elementos que considera el principio del inters superior del nio son diversos, a
saber, la dignidad del ser humano; las caractersticas propias de los nios o ponderar
las caractersticas particulares de la situacin en la que se halla el nio; la necesidad de
68
SARAMAGO, Jos (2007): Las pequeas memorias, Buenos Aires, Alfaguara, p. 23.
69

propiciar el desarrollo de los nios, con pleno aprovechamiento de sus potencialida-

des; y la consideracin de que este principio es la base para la efectiva realizacin de
todos los derechos humanos de los nios.
En este ltimo orden de cosas, la funcin judicial como parte de la estructura

estatal debe tomar en consideracin estos criterios propuestos por la jurisprudencia
de la Corte I.D.H. especialmente al resolver conflictos donde est involucrado un nio,
nia o adolescente.
BIBLIOGRAFA
Doctrina
BAEZA CONCHA, Gloria (2001): El inters superior del nio: Derecho de rango constitu-
cional, su recepcin en la legislacin nacional y aplicacin en la jurisprudencia, en
Revista Chilena de Derecho, vol. 28, N 2, pp. 355- 362.
BICUDO, Hlio, y ALVAREZ, Ignacio (1999): Notas respecto a la relatora de derechos del
nio de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en Revista IIDH, nm.
29, enero-junio, pp. 161- 170.
FREEDMAN, Diego: Funciones normativas del inters superior del nio, en Jura Gen-
tium, Revista de Filosofa del Derecho Internacional y de la Poltica Global, en http:/
/www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/freedman.htm [visitada el 20 de oc-
tubre de 2007]
GATICA, Nora, y CHAIMOVIC, Claudia (2002): La justicia no entra a la escuela. Anlisis de
los principales principios contenidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio,
en La Semana Jurdica, 13 al 19 de mayo, 2002, en http://www.lexisnexis.cl/lase-
manajuridica/1040/article-10469.html [visitado el 20 de octubre de 2007].
LARUMBE CANALEJO, Silvia (2002): Educacin en y para la proteccin de los derechos de
nias, nios y adolescentes en riego, en Revista IIDH, nm. 36, julio-diciembre,
pp. 249- 290.
PINHEIRO, Paulo Sergio (2006): Informe del Experto independiente para el estudio de la
violencia contra los nios de las Naciones Unidas, de fecha 29 de agosto de 2006,
doc. A/61/299.
SARAMAGO, Jos (2007): Las pequeas memorias, Buenos Aires, Alfaguara.
ZERMATTEN, Jean: El inters Superior del Nio. Del Anlisis literal al Alcance Filosfico,
Informe de Trabajo , 3-2003, pp. 1-30, especialmente, p. 16. http://
www.childsrights.org/html/documents/wr/2003-3_es.pdf [visitado el 20 de octubre].
Jurisprudencia
Corte I.D.H.: Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica rela-

cionada con la Naturalizacin. Opinin Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984.
Serie A N 4.

CORTE I.D.H.: Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes

del Hombre en el Marco del Artculo 64 de la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos. Opinin Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989. Serie A N 10.
Corte I.D.H.: El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el marco de
las Garantas del Debido Proceso Legal. Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octu-
bre de 1999. Serie A N 16.
CORTE I.D.H.: Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatema-
la. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C N 63.
CORTE I.D.H.: Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva
OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A N 17.
CORTE I.D.H.: Caso Bulacio v/s Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003.
CORTE I.D.H.: Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per. Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C N 110.
CORTE I.D.H.: Caso Instituto de reeducacin del menor v/s Paraguay, Sentencia del
2 de septiembre de 2004.
CORTE I.D.H.: Caso de las Nias Yean y Bosico vs. Republica Dominicana. Sentencia
de 8 de septiembre de 2005.
Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia
(South West Africa), notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advi-
sory Opinion, I.C.J. Reports 1971.

Miguel Carbonell

Estudios
Neoconstitucionalismo
Constitucionales,
y derechos
Ao 6, Nfundamentales
1, 2008, pp. 249-263,
en tiempos
ISSN
de0718-0195
emergencia
Neoconstitucionalismo y derechos fundamentales en tiempos de emergencia
Miguel Carbonell
NEOCONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS
FUNDAMENTALES EN TIEMPOS DE EMERGENCIA
Neoconstitucionalisim and Fundamental rights in times of war
Miguel Carbonell1
Instituto de Investigaciones Jurdicas-UNAM.
miguelc6@hotmail.com
Para Jorge Carpizo, con admiracin
RESUMEN: En las siguientes pginas me gustara discutir acerca de la guerra que

parece haberse instalado de nuevo como un recurso al alcance de los Estados podero-
sos por un lado y por otro sobre la normalizacin que estamos presenciando del fen-
meno de la emergencia constitucional. Es falso argumentar, que con una guerra se
logre el propsito anunciado por el Gobierno de Estados Unidos, de terminar con el
terrorismo. Al contrario luego de aos de intervenciones blicas el terrorismo parece
haber incrementado. El terrorismo se debe combatir dentro de la legalidad. La princi-
pal diferencia entre el estado democrtico y el terrorismo es la legitimidad.
ABSTRACT: In the next pages I would like to debatable about the war which appa-
rently is installed like a new arm for the powerful states and in the others side about
the normally is the emergency normality is the emergency normality. Is wrong to
think that the argument used by government USA to employ war is a solutions to
finish terrorism.In the real world it doesnt exist a justification which consists in terro-
rism attacks. One of the aspects more outstanding of he discussions about the funda-
mental rights is the possibility to have a constitutional state to respond in a good
maner to the terrorists menaces. Terrorism can be combat inside the legally. The
principal difference between the democratic state and the terrorism is the legitimacy.
1
Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM, Doctor en Derecho por la Universidad
Complutense de Madrid, Espaa, Investigador titular C de tiempo completo en el Instituto de Inves-
tigaciones Jurdicas de la UNAM. Artculo recibido el 10 de diciembre de 2007. Aprobado el 7 de abril
de 2008.

Miguel Carbonell
PALABRAS CLAVE: Constitucin, guerra, terrorismo, suspensin de derechos.
KEY WORDS: Constitution, war, terrorism, suspensin rights.
1. EL 11-S Y EL DERRUMBE DE LOS DERECHOS
De acuerdo con algn modelo ideal, la narracin histrica de una determinada

poca debe hacerse cuando exista la distancia temporal suficiente para poder contar
con los elementos objetivos necesarios para hacer una correcta valoracin de su im-
pacto. Es decir, entre el hecho histrico y su narracin debe mediar un cierto nmero
de aos. Esto tiene justificacin en la medida en que el transcurso del tiempo nos
permite evaluar probablemente con mayor objetividad un determinado acontecimiento,
por un lado, y por otro nos permite tener claridad sobre la importancia del mismo, ya
que la cercana temporal nos puede hacer pensar que estamos ante un hecho muy
importante del que, sin embargo, pasados unos aos ya nadie se acordar.
Cmo enfrentar, en este contexto tan delicado, el tema del presente de los dere-
chos fundamentales a partir de la enorme herida que supusieron los ataques terroris-
tas del 11 de septiembre y sus posteriores secuelas en Londres, Madrid y muchas
otras ciudades? Partamos de una certeza: desde el 11-S cambiaron o se pusieron a
prueba varias de nuestras concepciones sobre los derechos y se ha impuesto una
nueva forma del discurso poltico que ha acorralado a algunos de esos derechos en
nombre de la seguridad nacional o incluso de la seguridad global o mundial. Qu
tan profundo ha sido ese cambio? las ideas de la derecha militar estadounidense que
durante aos ha ocupado el gobierno de ese pas podrn imponerse ms all de sus
fronteras o incluso dentro de una nacin como los Estados Unidos, que tiene entre
uno de sus valores sociales ms arraigados a los derechos fundamentales?
Quiz es demasiado pronto para poder realizar un diagnstico concluyente. Pero

por lo que hasta ahora se observa, el 11 de septiembre ser una fecha que recordare-
mos como un da de luto en materia de derechos, pues junto con el derrumbe de las
Torres Gemelas y la muerte de casi 3.000 personas vimos caer tambin varios de
nuestros ms consolidados logros en dicha materia.
En las siguientes pginas me gustara discutir acerca de la guerra (war) que parece
haberse instalado de nuevo como un recurso al alcance de los Estados poderosos, por
un lado, y por otro sobre la normalizacin que estamos presenciando del fenmeno
de la emergencia constitucional; tal parece que los gobernantes pudieran utilizar el
miedo a los ataques terroristas como una suerte de recurso permanente para dominar
a sus ciudadanos.
Parece estarse dando, a partir de ambos fenmenos, un cambio de mentalidad

importante respecto de nuestras concepciones anteriores al 11-S. Lo que est en jue-
go, en definitiva, es la posibilidad de seguir defendiendo los valores constitucionales

tal y como hasta ahora los hemos entendido. Cualquier anlisis sobre el tema de la
defensa de la Constitucin (Constitution) debe hoy en da, lamentablemente, partir de
la idea de que las coordenadas bsicas de estudio han cambiado, quiz de forma
profunda. Veamos estas cuestiones con mayor detalle.
2. GUERRA (WAR) Y DERECHOS FUNDAMENTALES
Hay fenmenos sociales frente a los que los juristas guardan un increble silencio.
Tal parece que el derecho como orden rector de la convivencia no tuviera nada que
decir ante los problemas de este mundo y se contentara con escarbar en los significa-
dos posibles o imposibles de tal o cual artculo del Cdigo Civil.
Uno de esos fenmenos ante los que los juristas parecen haber claudicado es el de la
guerra (war); el silencio ha sido la regla de actuacin de muchos desde hace ms de diez
aos, con ocasin de la primera guerra (war) del Golfo, y luego en los numerosos conflic-
tos armados que se han dado en los tiempos recientes (desde la intervencin en la Ex-
Yugoslavia hasta la reciente guerra (war) de Irak). Es que frente a la guerra (war) el
derecho no puede aportar nada? es que los juristas no somos capaces de procesar
desde las coordenadas de nuestra disciplina cientfica eventos tan miserables?2
No faltarn los que digan que estudiar la guerra (war) desde la ptica jurdica equi-
vale a perder cualquier rastro de cientificidad, puesto que el anlisis jurdico debe
permanecer, como bien lo ense Kelsen, puro y limitarse al mundo de las normas
jurdicas, sin hacer caso de otros fenmenos extra-jurdicos. Pero a lo que llevan
esas posturas es a la claudicacin de la ciencia jurdica frente a un fenmeno gravsi-
mo, en el que se ponen en juego diversos y muy relevantes bienes jurdicos (comen-
zando por el bien jurdico de la paz).
Seamos claros: la guerra (war) es la negacin ms radical y absoluta de los dere-

chos fundamentales. No hay ninguna posibilidad de librar una guerra (war) de carc-
ter humanitario o una guerra (war) que tenga por objeto defender los derechos. Quien
sostenga esa posibilidad miente o intenta engaar a su auditorio. Guerra (war) y dere-
chos son, bajo cualquier prisma que se quiera emplear, incompatibles. La guerra
(war) escribe Luigi Ferrajoli- es la negacin del derecho y de los derechos, ante todo
del derecho a la vida, as como el derecho, fuera del cual no es concebible ninguna
tutela de los derechos, es la negacin de la guerra (war).3
2
Desde luego, algunos juristas s que han hecho importantes reflexiones sobre el tema. Una de ellas,
muy convincente y slidamente fundada, puede verse en CARPIZO, Jorge (2006) Autodeterminacin,
no intervencin y justicia internacional en VV. AA. (2006), Derecho constitucional para el siglo XXI.
Actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional (Navarra, Thompson-Aranzadi, tomo
I), pp. 43 y siguientes.
3
FERRAJOLI (2004), p. 45.

Miguel Carbonell
La guerra (war) de agresin, explica Ferrajoli, estara prohibida desde la promulga-

cin de la Carta de las Naciones Unidas, que limita las intervenciones blicas exteriores
a las guerras (wars) de defensa, las cuales pueden ser autorizadas por el Consejo de
Seguridad cuando concurran determinadas circunstancias. Dicha Carta, en su artculo
2.4 establece la prohibicin de la amenaza y uso de la fuerza, a efecto de atentar
contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o en
cualquier otra forma incompatible con los propsitos de las Naciones Unidas; esta pro-
hibicin es omnicomprensiva, de modo que a partir de ella podemos decir que cual-
quier utilizacin de la fuerza armada de un Estado para atacar a otro es ilcita.4 El mismo
artculo 2 de la Carta impone la obligacin de resolver las controversias internacionales
por medios pacficos, sin que se ponga en peligro la paz y la seguridad internacionales.
Para que se surta la hiptesis de una guerra (war) de defensa, prevista por el artcu-
lo 51 de la Carta, se requiere de un ataque previo o inminente y la respuesta debe
atender los principios de necesidad, inmediatez y proporcionalidad.5 Es de puro sen-
tido comn: para que exista una guerra (war) de defensa es necesario que se haya
dado una agresin previa de la que defenderse, o que se trate de una agresin inmi-
nente, basada en datos objetivos que acrediten suficientemente la realidad del peli-
gro. Dicha agresin no puede consistir en los ataques terroristas perpetrados con
aviones comerciales en Nueva York y Washington en septiembre de 2001, ya que la
informacin sobre sus autores remite a una banda terrorista internacional (Al-Qaeda),
que opera en muchos pases y cuyos lderes no son funcionarios pblicos, gobernan-
tes o militares de un Estado. Tampoco constituan un riesgo inminente las supuestas
armas de destruccin masiva que segn el gobierno de Estados Unidos almacenaba
Sadam Hussein, pues tales armas no pudieron ser localizadas por los inspectores de la
ONU, que son la fuente ms fiable de informacin en esta materia.6 De hecho, con el
paso del tiempo los gobiernos involucrados en la guerra (war) de Irak han terminado
por reconocer que tales armas eran inexistentes y que, en esa virtud, las razones
esgrimidas para la invasin no tenan fundamento. Todo fue un gran engao, muy bien
planeado y dirigido por la administracin del gobierno de Bush.
No sobra recordar que la guerra (war) est tipificada como delito en el Tratado de
Roma que crea el Tribunal Penal Internacional, lo cual refuerza la idea de que la guerra (war)
est prohibida y por tanto no puede ser bajo ninguna hiptesis una guerra (war) lcita.
Por desgracia, la retrica sobre la necesidad y la legitimidad de la guerra (war) parece

estarse asentando en la opinin pblica de un nmero importante de pases; sobre todo
4
Ver SAURA ESTAP, Jaume (2004) Legalidad de la guerra moderna a propsito de la invasin de Irak, en
VV.AA., Guerra y paz en nombre de la poltica (Madrid, Calamar Ediciones) p. 120.
5
SAURA ESTAP, Jaume, Legalidad de la guerra moderna a propsito de la invasin de Irak, cit., p. 122.
En este mismo trabajo puede verse los argumentos con que se detalla la ilicitud de la intervencin en
Irak, pp. 126 y ss.
6
Una minuciosa reconstruccin periodstica de los motivos que llevaron a la guerra y de su desarrollo se
encuentra en AUST, Stefan y SCHNIBBEN, Cordt (editores) (2004), Irak. Historia de una guerra moderna
(Madrid, Crculo de Lectores).

en aqullos en los que el debate pblico sobre el tema no ha sido muy vigoroso, como
es el caso de Mxico. Una parte importante de ciudadanos puede verse confundida al
or en los medios de comunicacin justificaciones de la guerra (war) (patrocinadas por
los gobiernos y por las grandes empresas que obtienen jugosos contratos blicos duran-
te la guerra (war) y de reconstruccin una vez que concluye), sin que las voces en contra
se aseguren de ocupar tambin un espacio en la esfera pblica de discusin. En este
contexto, se podra estar asentando una especie de justificacionismo de acuerdo con el
cual la guerra (war) habra tomado carta de naturaleza como medio de solucin de las
controversias internacionales. Frente a esto, autores como Ferrajoli denuncian como
falsas las premisas que han justificado las intervenciones armadas de los ltimos aos y
expone una batera de argumentos para demostrar su carcter anti-jurdico e inmoral.
Es falso que tales intervenciones se apoyen en el viejo concepto de guerra (war)

justa que durante siglos fue utilizado para valorar una intervencin armada. Ese con-
cepto fue creado y bien o mal aplicado para guerras (wars) muy distintas a las que se
libran en la actualidad.7
Las guerras (wars) actuales tienen efectos devastadores y aniquiladores sobre la

poblacin civil; las guerras (wars) antiguas limitaban sus efectos a los adversarios,
pero nunca tuvieron la capacidad de aniquilar totalmente al enemigo, al que ms bien
haba que doblar para que se rindiera. Las guerras (wars) antiguas se llevaban a cabo
entre Estados o entre un Estado y un territorio, es decir, entre poderes formales y ms
o menos identificados.
Actualmente las guerras (wars) se celebran por un pas o por una coalicin de
pases en contra de ejes del mal, de grupos subversivos o redes terroristas que
nunca son plenamente identificados, ni en cuanto a su ubicacin territorial ni en cuan-
to a sus integrantes (lo cual justificara, segn los defensores de la guerra (war), que se
puedan tirar bombas por todo el territorio de Afganistn o que las detenciones de
terroristas abarquen a simples sospechosos, ubicados en razn de su apellido o
por su presencia fsica, que son tratados como no-personas y despojados de todos
sus derechos fundamentales).8 Ms que de guerra (war) justa, hoy en da, sostiene
Ferrajoli, habra que entender que la guerra (war) es de por s un mal absoluto.9
Es falso en segundo lugar que las guerras (wars) puedan ser humanitarias o ti-
cas.10 Ferrajoli subraya que la idea de que el bien pueda alcanzarse con cualquier
7
Una explicacin de las novedades que suponen las guerras de los ltimos aos puede verse en ZOLO,
Danilo (2004) Globalizzazione. Una mappa dei problema (Roma-Bari, Laterza), pp. 113 y ss.
8
De hecho, no son pocos los autores que sealan que en la persecucin de bandas terroristas no es
aplicable el concepto de guerra, sino que se trata de la persecucin de criminalidad organizada; ver por
ejemplo las observaciones en este sentido de ACKERMAN, Bruce, (2004) This is not a war, The Yale Law
Journal, (volumen 113, nmero 8, New Haven), pp. 1871 y siguientes.
9
Razones jurdicas del pacifismo, cit., p. 31.
10
Sobre la cuestin de las intervenciones humanitarias ver el deslumbrante anlisis de GARZN VALDS, Ernes-
to (2004) Intervenciones humanitarias armadas, en su libro Calamidades (Barcelona, Gedisa), pp. 33-92.

Miguel Carbonell
medio, incluso al precio de enormes sufrimientos y sacrificios (sobre todo, de los

otros), representa el rasgo caracterstico del fanatismo.11
Como apunta Gerardo Pisarello,

si algo han dejado claro las intervenciones militares de la ltima dcada ha sido su
incapacidad para cumplir con los fines ticos y humanitarios que en teora preten-
dan asumir. Y todo ello por varias razones. En primer lugar, porque han violado de
manera abierta tanto el principio hipocrtico que obliga a minimizar el dao como el
principio hobbesiano que prohbe sancionar al inocente, causando innumerables vcti-
mas entre la poblacin civil y forzando desplazamientos y migraciones masivas. En
segundo trmino, porque al destruir infraestructuras productivas, sistemas de agua
potable, escuelas, hospitales y barrios enteros han condenado a otros tantos miles de
personas a la privacin futura de derechos civiles, sociales y ambientales bsicos. En
tercer lugar, porque en lugar de contribuir a la apertura y a la convergencia de espa-
cios democrticos dentro de las sociedades atacadas, han ahondado las rivalidades
tnicas y la indignacin contra Occidente, adems de desprestigiar el discurso de los
derechos humanos, rebajndolo a simple ideologa de cobertura de los imperativos
econmicos y militares de las grandes potencias.12
El falso, en tercer lugar, que con la guerra (war) se logre el propsito anunciado por
el gobierno de Estados Unidos de terminar con el terrorismo (terrorism). Por el contra-
rio, luego de aos de intervenciones blicas el terrorismo (terrorism) parece haber
crecido a escala global y hay regiones enteras del planeta que estn a un paso de
incendiarse por completo. El terrorismo (terrorism), lejos de debilitarse, ha golpeado
de lleno el corazn de los pases occidentales, como lo demuestran las barbaries del
11-S en Nueva York y del 11-M en Madrid, pero tambin los atentados en Bali, Casa-
blanca, Besln, Yakarta, Estambul, Mosc, Londres y un largo etctera.
Esto no significa que no se deba combatir al terrorismo (terrorism); al contrario: se

trata de hechos delictivos que deben ser perseguidos conforme lo establece la legisla-
cin nacional e internacional y que pueden y deben ser castigados, dentro de los
lmites que marcan las leyes, con penas muy severas. Al respecto Ferrajoli apunta:
...con sus intiles destrucciones la guerra (war) slo ha agravado los problemas que
pretenda resolver... reforz enormemente al terrorismo (terrorism), al elevarlo a la
categora de Estado beligerante, convirtiendo un crimen horrendo en el primer acto
de una guerra (war) santa y transformando a Bin Laden, a los ojos de millones de
musulmanes, en un jefe poltico, y a su banda de asesinos, en la vanguardia de un
ejrcito de fanticos... (la guerra (war)) ha contribuido a desestabilizar todo el Oriente
Medio, incluido el polvorn (nuclear) pakistan, y a desencadenar una espiral irrefrena-
ble de odios, fanatismos y otras terribles agresiones terroristas.13
11
FERRAJOLI (2004), cit., p. 42.
12
Prlogo. El pacifismo militante de Luigi Ferrajoli, en Razones jurdicas del pacifismo, cit., p. 14.
13

Lo que ms bien nos indica la situacin actual es que lanzar bombas desde el aire
sobre grandes extensiones de territorio o invadir un pas entero no pueden lograr la
finalidad de acabar con el terrorismo (terrorism). Si las intervenciones tienen esa inten-
cin estn fracasando palmariamente; no debemos sin embargo descartar, en este
contexto, dos hiptesis: o los responsables de la guerra (war) son estpidos y no se
dan cuenta de su clamoroso fracaso (lo cual, si bien no es descartable, no tiene dema-
siado sentido) o bien se est utilizando al terrorismo (terrorism) para justificar guerras
(wars) que tienen otros objetivos, de orden geopoltico o incluso econmico.
Cmo remediar el enorme caos blico en el que los halcones de la administracin

norteamericana nos han sumido? Cmo restaurar una legalidad internacional que es
la nica base razonable que tenemos para extender el paradigma del Estado de dere-
cho hacia el mbito de las relaciones internacionales? La idea sera crear un sistema de
garantas que permita hacer efectivas las normas del derecho internacional.
La primera entre todas debe ser la garanta de la paz, que se podra lograr sobre
todo desarmando a los Estados y reservando en favor de la ONU un monopolio de la
fuerza internacional. Ferrajoli destaca lo absurdo que resulta que se prohba la utiliza-
cin de armas de destruccin masiva (armas qumicas y bacteriolgicas, bombas de
fragmentacin, armas incendiarias, armas nucleares, etctera) y sin embargo se siga
permitiendo y no se sancione en todos los casos su produccin y comercializacin.14
En esto tienen una gran responsabilidad los Estados democrticos del primer mun-
do, pues es dentro de su territorio donde se producen las armas cuya utilizacin est
prohibida por el derecho internacional. El comercio de armas, tanto el lcito como el
que se produce en la ilegalidad, constituye una gran fuente de riqueza para muchas
personas, que tienen formas de presionar a los responsables polticos para que les
dejen seguir con sus negocios.
En el caso de las armas de destruccin masiva es donde ms se nota la corrupcin

de muchos gobiernos, por ejemplo el de Rusia y de varias ex-repblicas soviticas,
pero el mismo discurso puede hacerse para las armas ligeras, que se siguen ven-
diendo por cientos de miles cada ao, en muchos casos a gobiernos que tienen bien
comprobadas prcticas autoritarias contra su propia poblacin o contra la de pases
vecinos; una cantidad importante de esas armas termina cayendo en manos de ban-
das terroristas y del crimen organizado.
Segn Ferrajoli,
Las armas estn destinadas por su propia naturaleza a matar. Y su disponibilidad es
la causa principal de la criminalidad comn y de las guerras. No se entiende porqu no
deba ser prohibido como ilcito cualquier tipo de trfico o de posesin. Es claro que el
modo mejor de impedir el trfico y la posesin es prohibiendo su produccin: no slo
14

Miguel Carbonell
por tanto el desarme nuclear, sino la prohibicin de todas las armas, excluidas las nece-
sarias para la dotacin de las policas, a fin de mantener el monopolio jurdico del uso de
la fuerza. Puede parecer una propuesta utpica: pero es tal slo para quienes consideran
intocables los intereses de los grandes lobbies de los fabricantes y de los comerciantes
de armas y, por otro lado, las polticas belicistas de las potencias grandes y pequeas.
A nivel local se han producido algunas experiencias positivas en materia de desar-

me, que bien podran intentarse llevar a la esfera internacional. As por ejemplo, el
gobierno brasileo aprob a mediados de 2004 el Estatuto de Desarme, que detalla
un muy interesante programa de entrega voluntaria de armas por parte de la pobla-
cin. El gobierno ha establecido que por cada arma que se entregue se otorgar un
pago de entre 40 y 400 dlares, dependiendo del estado que guarde y del tipo de
arma de que se trate. A juzgar por sus primeros resultados, el programa est siendo
todo un xito.15 Solamente en los primeros nueve das de funcionamiento se haban
entregado ms de 17.000 armas de fuego. Segn una encuesta, el proceso de desar-
me es aprobado por una amplia mayora de brasileos (ms del 67% de los encuesta-
dos dijo estar a favor del programa).
El xito ha sido tan grande que el gobierno de Lula se est planteando aumentar el
fondo para compensar la entrega, que era inicialmente de casi 4 millones de dlares.
Antes de hacerlo a nivel nacional, la experiencia se haba desarrollado en el Estado de
Paran, donde en los primeros meses de 2004 se haban recolectado ms de 13.000
armas. Resultado: en las mismas fechas el nmero de asesinatos haba disminuido un
30%. Sera muy difcil pensar en una aplicacin extensiva de estas sencillas ideas? No
dudo que tambin estas propuestas tengan inconvenientes (como lo podra ser el precio
pagado por las armas, que si es muy alto podra servir para financiar la compra de nuevo
armamento), pero creo que a corto plazo aportan ms ventajas que desventajas.
Por otro lado, el desarme de los Estados y el freno de la carrera armamentista

liberara una enorme cantidad de recursos que hoy en da se invierten en industrias
para matar. Esos recursos podran dedicarse a cuestiones humanitarias, contribuyendo
de esa forma a evitar que en el futuro se sigan nutriendo en la miseria, el analfabetis-
mo y la marginacin los movimientos fundamentalistas y fanticos en los que se for-
man los terroristas.
Por otro lado, Ferrajoli tambin propone una reforma en sentido democrtico de
la ONU, a travs de la reconsideracin del papel del Consejo de Seguridad.16 La refor-
ma, basada en el principio de igualdad, pasa obviamente por la supresin de la posi-
cin de privilegio que hoy detentan en el Consejo de Seguridad las cinco potencias
vencedoras de la segunda guerra (war) mundial y la instauracin de un sistema igua-
15
La Vanguardia, Barcelona, 1 de agosto de 2004.
16
Sobre el tema se ha detenido, entre otros muchos, VELASCO, Juan Carlos, La democratizacin pendiente
de la esfera internacional en VV.AA., Guerra y paz en nombre de la poltica, cit., pp. 147 y ss.

litario de relaciones entre los pueblos.17 Desde luego, la reflexin sobre la reforma de
la ONU tiene que ser objeto de un anlisis ms detenido, que no puede ser abordado
en este espacio, pero que debera suscitar la reflexin comprometida de los juristas
mexicanos y de otros pases.18
3. LA NORMALIZACIN DE LA EMERGENCIA
En una poca como la nuestra, en la que un pas se ha convertido en nuestro

imperio contemporneo (para utilizar la terminologa de Hardt y Negri), es posible
que la historia de los derechos est determinada por las prcticas y por las discusiones
que se generan en ese pas. En ese sentido, uno de los aspectos ms destacados de
discusin sobre los derechos fundamentales es la posibilidad que tiene el Estado cons-
titucional para responder adecuadamente (es decir, a travs de los medios ordinarios
de defensa que ya conocemos) a las amenazas de ataques terroristas a gran escala.19
Aunque en el apartado anterior hemos intentado demostrar la incompatibilidad total y
completa entre la guerra (war) y los derechos fundamentales, lo cierto es que debe-
mos intentar afinar la mirada para ir ms all del fenmeno de la guerra (war) (que en
cualquier caso, por fortuna, de momento solamente ha sido utilizado por pocos pases
como arma de respuesta frente al terrorismo(terrorism), para discutir el impacto de los
atentados terroristas sobre la comprensin contempornea de los derechos. Un anli-
sis completo de este tema requerira un espacio, no es un ensayo como el presente,
sino varios libros; sin embargo, creo que es posible apuntar al menos algunas lneas
bsicas que se deben tomar en cuenta.
Sera ideal para quien hace un anlisis terico poder defender sin ms la idea de
que los derechos fundamentales deben ser respetados siempre y que ninguna afrenta
terrorista (terrorism) debe minar nuestro apoyo convencido hacia ellos. Sera ideal,
pero no estara teniendo en cuenta la nueva realidad que parece estarse configurando
luego del 11-S. Lo cierto es que, sin poner en duda nuestras firmes convicciones en
favor de los derechos, debemos asumir que ningn Estado democrtico podra dejar
de dar respuesta a una serie de atentados terroristas que se llevaran a cabo en su
territorio y que es probable que la poblacin exigiera acciones contundentes para
garantizar la seguridad, incluso si como parte de esas respuestas se tienen que sacri-
ficar uno o varios derechos fundamentales: como ha recordado algn autor, la Consti-
tucin (Constitution) no es un pacto suicida.20
17
18
La propia ONU se ha dado cuenta de lo mucho que ha cambiado el mundo desde su creacin en 1945
y ha generado diversos documentos de reflexin acerca de su papel en la nueva realidad. Uno de ellos
es el muy interesante reporte encargado a un equipo de alto nivel por el Secretario General, referido a
la seguridad en el mundo: A more secure world: our shared responsability. Report of the Secretary-
Generals High-level panel on threats, challenges and change (Nueva York, Naciones Unidas 2004).
19
Un buen panorama sobre el tema puede verse en IGNATIEFF, Michael (2005), El mal menor (Madrid,
Taurus).
20
POSNER, Richard (2006): Not a suicide pact. The constitution in a time of national emergency (Nueva
York, Oxford University Press).

Miguel Carbonell
Alguna pelcula norteamericana previa al 11-S ha dado en el blanco al estudiar la

psicologa de la poblacin frente a amenazas terroristas: primero comienzan a deman-
darse ms policas en las calles, pero frente a un segundo o un tercer atentado masivo
se terminan justificando los campos de concentracin y la internacin en ellos de
personas con base en sus rasgos fsicos o en sus vnculos con determinadas religiones.
La tortura de los detenidos con base en meras sospechas es el corolario natural que se
presenta en tales escenarios.
De hecho, luego del 11-S se ha debatido con intensidad en Estados Unidos sobre la
posibilidad de aplicar la tortura para evitar nuevos ataques terroristas; y, por primera
vez en muchos aos, ese debate no se ha circunscrito a la ultra-derecha militarista,
sino que ha alcanzado a medios de comunicacin serios y tradicionalmente centrados
y objetivos en sus anlisis.21 Lo que parece evidente es que la amenaza terrorista
(terrorism) ofrece un desafo nuevo al Estado constitucional y que quiz sea oportuno
pensar en nuevas formas de defensa de la Constitucin (Constitution) (lo que equivale
a decir que hay que imaginar nuevas formas de defensa de los derechos).
En este punto hay varios aspectos por discutir. Uno habra que dejarlo claro desde
el principio: la aplicacin de torturas no se justifica bajo ningn concepto; el pretexto
de hacer frente a una amenaza incluso nuclear, radioactiva, biolgica o de otro tipo no
permite que se utilice a una persona como medio y se vulnere su dignidad a travs de
la tortura. No importa que se trate del peor terrorista del planeta o que supuestamente
sepa dnde puede estar una bomba: la tortura es una lnea que nunca debemos cruzar
si es que queremos mantener alguna diferencia entre los terroristas y los demcratas.
Pensar que al sostener lo anterior estamos renunciando a medios legtimos de comba-
tir al terrorismo (terrorism) o pensar que de esa forma se pone en una situacin de
irremediable debilidad al Estado constitucional es desconocer la historia.
Al terrorismo (terrorism) se le debe combatir dentro de la legalidad; podemos

discutir si el marco jurdico que tenemos es o no suficiente para enfrentar el desafo
terrorista,22 pero no es razonable suponer que ante la estrategia del miedo debamos
abandonar ms de dos siglos de civilizacin constitucional.23 A la pregunta de si se
21
GREENBERG, Karen J. (editora) (2006), The torture debate in America, Cambridge, Cambridge University
Press; LEVINSON, Sanford (editor) (2004), Torture. A collection, Nueva York, Oxford University Press.
22
Este es el tema que se aborda, por ejemplo, en ACKERMAN, Bruce (2006), Before the next attack. Preser-
ving civil liberties in an age of terrorism, New Haven, Yale University Press. Ver tambin TUSHNET, Mark
(editor) (2005), The constitution in wartime. Beyond alarmism and complacency, Durham, Duke Uni-
versity Press.
23
Frente a riesgos objetivos de que se produzcan graves daos (ya sean producto de ataques terroristas o
de desastres naturales) debemos adoptar como primera premisa el principio de precaucin, que hubie-
ra servido en muy buena medida para evitar los atentados del 11-S, tal como lo han reconocido diversos
reportes oficiales generados por el gobierno de los Estados Unidos. Sobre este punto ver el libro The 9/11
commission report. Final report of the national commission on terrorist attacks upon the United States,
Nueva York, Norton and Company, sin fecha; sobre el principio de precaucin ver SUNSTEIN, Cass (2005):
Laws of fear. Beyond the precautionary principle, (Cambridge, Cambridge University Press).

puede, bajo alguna circunstancia lmite, torturar para obtener alguna confesin, la
respuesta siempre, siempre y sin excepcin alguna, debe ser negativa. Cuando un
Estado democrtico cede a la tentacin de torturar a un detenido ya ha traspasado la
lnea que lo separaba de los terroristas y ha perdido su principal arma de diferencia-
cin: la legitimidad que le da el apego a ciertos valores, encarnados en buena medida
en un ordenamiento jurdico.24
De igual manera, habra que sospechar de cualquier solucin jurdica al fenmeno

terrorista que suponga la imposicin de regmenes completa y totalmente excepcio-
nales. Pueden existir, de forma limitada y siempre bajo control judicial, restricciones
de derechos que sean especficas para personas acusadas de terrorismo (terrorism)
(como lo reconoce, por ejemplo, el artculo 55 de la Constitucin (Constitution) espa-
ola de 197825), pero de ah no se puede dar el paso hacia el vaciamiento de los
derechos fundamentales de tales personas, como lo ha hecho el gobierno de los Esta-
dos Unidos con los detenidos en el campo de concentracin de Guantnamo. Y esto
aplica lo mismo a los derechos sustantivos (por llamarlos as) como a los derechos
procesales o vinculados con el acceso a la justicia; esta observacin es importante
para poner bajo sospecha la peligrosa tendencia de crear tribunales militares encarga-
dos de conocer de juzgar a civiles vinculados con hechos de terrorismo (terrorism) o
con otras manifestaciones de la criminalidad organizada.26
Los juristas mexicanos, a la luz de lo anterior, podran preguntarse sobre la perti-

nencia de reformar el artculo 29 de la Constitucin (Constitution) de 1917, que prev
precisamente la forma en que deben enfrentarse las situaciones extraordinarias.27 El
texto de dicho artculo es el siguiente:
En los casos de invasin, perturbacin grave de la paz pblica, o de cualquier otro

que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de los
Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los Titulares de las Secretaras de Estado y
la Procuradura General de la Repblica y con aprobacin del Congreso de la Unin, y,
en los recesos de ste, de la Comisin Permanente, podr suspender en todo el pas o
24
IGNATIEFF, Michael (mayo de 2006): Si la tortura funciona, Claves de razn prctica (Madrid), pp. 4-7.
Para este autor la prohibicin de la tortura es lo que permite identificar polticamente a una democracia;
si un Estado es democrtico entonces estar limitado por normas jurdicas, entre ellas la que incluye la
prohibicin absoluta de someter a las personas a formas de dolor que las despojan de su dignidad, su
identidad e incluso su cordura (p. 7).
25
Un anlisis de este precepto puede verse en MARTNEZ CUEVAS, Mara Dolores (2002): La suspensin
individual de derechos y libertades en el ordenamiento constitucional espaol: un instrumento de
defensa de la Constitucin de 1978 (Granada, Comares, Universidad de Granada).
26
La doctrina norteamericana, por razones obvias, ha tenido que reflexionar detenidamente sobre este
punto. Un punto de partida de tales anlisis puede verse en FISHER, Louis (2005): Military tribunals and
presidential power. American revolution to the war on terrorism (Lawrence, University Press of Kansas
con abundantes referencias histricas).
27
Una propuesta en este sentido puede verse en CARBONELL, Miguel (2007), Igualdad y libertad. Propues-
tas de renovacin constitucional, Mxico (IIJ-UNAM, CNDH), pp. 41 y siguientes.

Miguel Carbonell
en lugar determinado las garantas que fuesen obstculos para hacer frente, rpida y
fcilmente a la situacin; pero deber hacerlo por un tiempo limitado, por medio de
prevenciones generales y sin que la suspensin se contraiga a determinado individuo.
Si la suspensin tuviese lugar hallndose el Congreso reunido, ste conceder las
autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situacin,
pero si se verificase en tiempo de receso, se convocar sin demora al Congreso para
que las acuerde.
La suspensin de derechos (suspensin rights) dentro de un Estado democrtico es

una medida que debe ser utilizada con mucha precaucin. La experiencia histrica nos
indica que, a pesar de que su finalidad consiste en la proteccin excepcional del Estado
cuando se deben enfrentar retos maysculos, muchas veces se ha utilizado para lo con-
trario; es decir, en diversos momentos de la historia sobre todo en Amrica Latina se
ha acudido a la suspensin de derechos (suspensin rights) para liquidar sistemas de-
mocrticos e imponer gobiernos de facto de corte autoritario o dictatorial.
Conviene recordar que la suspensin de derechos (suspensin rights) es una insti-

tucin que no tiene por efecto aumentar los poderes de los gobernantes, sino permitir
tomar medidas de carcter extraordinario dentro del marco de las reglas del Estado
de derecho. No es una invitacin a la arbitrariedad, sino justamente su mecanismo de
contencin bajo situaciones de emergencia. Debe en todo caso estar fundada y moti-
vada. Debe tambin disponer medidas de respuesta proporcionadas a la situacin de
peligro por la que se estn suspendiendo los derechos.
La decisin de decretar una suspensin de derechos (suspensin rights) debe ser

siempre revisable por los tribunales nacionales e internacionales, ya que la mejor for-
ma de evitar abusos por parte del gobierno utilizando esta figura es a travs de su
judicializacin, como lo ha propuesto Hctor Fix Zamudio.28 De esta manera se some-
ten las decisiones gubernativas en la materia a un control de constitucionalidad y
legalidad a cargo de los jueces y, sobre todo, se pone de manifiesto que no se trata de
una cuestin poltica que queda fuera del mbito de supervisin del poder judicial.
El mismo autor afirma que la revisin judicial de la inconstitucionalidad de las dispo-
siciones legislativas puede utilizarse durante las situaciones de emergencia o de ex-
cepcin, para examinar la concordancia y proporcionalidad de las medidas generales
que se adoptan con motivo de las declaraciones de los estados de excepcin (excep-
tion states), incluyendo las declaraciones mismas, en cuanto afectan la normalidad
constitucional y los derechos fundamentales de los gobernados.29
Aunque la Constitucin no lo establece expresamente, en Mxico no todos los

derechos pueden suspenderse. No lo pueden ser por mandato de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, que en su artculo 27.2, no permite la suspensin
28
FIX ZAMUDIO, Hctor (2005), Estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento jurdico mexi-
cano, Mxico, Porra, p. 136.
28
Ibdem.

de los derechos (suspensin rights) previstos en sus artculos 3 (derecho al reconoci-

miento de la personalidad jurdica), 4 (derecho a la vida), 5 (derecho a la integridad
personal30), 6 (prohibicin de la esclavitud), 9 (principios de legalidad y retroactivi-
dad), 12 (libertad de conciencia y religin), 17 (proteccin a la familia), 18 (derecho al
nombre), 19 (derechos de la niez), 20 (derecho a la nacionalidad) y 23 (derechos
polticos), as como de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de
tales derechos.31
Si en el futuro se decide reformar la Constitucin (Constitution) mexicana en lo

referente a la suspensin de derechos (suspensin rights) sera importante que se
precisaran los supuestos para que dicha suspensin tenga lugar;32 se podra prever un
rgimen diferenciado dependiendo del tipo de amenaza que requiere una suspensin
de derechos y garantas (suspensin rights). Las causas de la suspensin podran ser
de tres tipos: emergencias generadas por fenmenos naturales que pongan en peligro
a una parte de la poblacin (lo que podra calificarse como estado de calamidad o de
catstrofe), emergencias generadas por problemas graves de seguridad pblica (que
podran redundar en una eventual restriccin de la libertad de trnsito) y emergencias
generadas por situaciones de tipo militar tales como invasiones armadas del territorio
nacional. En el mismo sentido sera importante tener una redaccin clara y concisa,
que evite en lo posible la utilizacin de conceptos ambiguos como perturbaciones
del orden pblico o grave peligro social.
Durante muchos aos el tema de la suspensin de derechos y garantas (suspen-

sin rights) ha tenido un desarrollo menor al que hubiera sido oportuno dentro de la
teora constitucional mexicana. Este fenmeno quiz est justificado por el hecho,
ciertamente plausible, de que en Mxico no se ha acudido a las medidas de suspen-
sin con la frecuencia que lo han hecho otros pases de Amrica Latina.33 Si bien es
deseable que nuestro pas se mantenga en esa posicin y no caiga en tentaciones
represivas de corte autoritario, lo cierto es que hay elementos en el contexto interna-
30
Ver el artculo 5 de la Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, que establece la
prohibicin de justificar la tortura aun en estados de guerra, emergencia, sitio, conmocin interior, etc.
31
En sentido parecido debe verse el artculo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as
como las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 8/87 El hbeas corpus
bajo suspensin de garantas (artculos 27.2, 25.1 y 7.6 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos) y 9/87 Garantas judiciales en estados de emergencia (artculos 27.2, 25 y 8 de la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos); ambas opiniones consultivas se pueden consultar en CARBO-
NELL, Miguel, MOGUEL, Sandra, y PREZ PORTILLA, Karla (compiladores) (2003): Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Textos Bsicos (2 edicin, Mxico, Porra, CNDH, tomo II), pp. 869 y ss.
32
Una reflexin ms amplia sobre el tema en PELAYO MLLER, Carlos M. (2004) La suspensin de derechos
y garantas en el Estado constitucional (Mazatln, Universidad Autnoma de Sinaloa), pp. 256 y ss.
33
FIX ZAMUDIO, Hctor en referencia al siglo XIX latinoamericano, apunta que en una poca de inesta-
bilidad poltica en Latinoamrica, debido a las continuas revueltas y los golpes de Estado auspiciados
por los caudillos, predominantemente militares, abundaron las represiones extraconstitucionales, ya
que las declaraciones de emergencia se utilizaron con el fin contrario a su regulacin, es decir, en lugar
de la conservacin del orden constitucional se produjeron largos periodos de gobiernos autoritarios,
Estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento jurdico mexicano, cit., p. 130.

Miguel Carbonell
cional que nos permiten sostener la pertinencia de reflexionar con una mirada nueva
sobre el tema. De hecho, algunos de los tericos ms destacados a nivel mundial
dentro del campo de constitucionalismo han dedicado importantes esfuerzos a re-
plantear la representacin tradicional que tenemos de la forma en que el Estado cons-
titucional debe responder frente a las emergencias, sobre todo frente a las derivadas
de posibles ataques terroristas.
4. A MODO DE CONCLUSIN
Como puede verse, la situacin del presente ofrece nuevos retos para quienes
estudian los derechos fundamentales. No son retos imaginarios, puesto que es evi-
dente que el peligro de las armas de destruccin masiva y de su posible utilizacin por
los terroristas est ah afuera, acechando a los regmenes democrticos que existen en
muchos pases. No se trata de negar lo evidente y cualquier terico que lo haga estara
incurriendo en una grave irresponsabilidad.
De lo que se trata es de discernir acerca de la manera en que el Estado constitucio-

nal, sin perder de vista los valores que lo justifican y le dan legitimidad, debe enfrentar
los cambios que se han dado desde los ataques del 11-S. Cmo debe defenderse la
Constitucin (Constitution) en tiempos como los que vivimos actualmente? La res-
puesta es seguramente muy compleja y los puntos de vista en ocasiones podrn ser
divergentes. Lo que se ha intentado hacer en las pginas precedentes es ofrecer algu-
nos elementos contextuales para emprender una reflexin que a todas luces parece
inaplazable y en la que los juristas tienen mucho por aportar.
BIBLIOGRAFA
ACKERMAN, Bruce (2006): Before the next attack. Preserving civil liberties in an age of
terrorism (New Haven, Yale University Press).
AUST, Stefan, y SCHNIBBEN, Cordt (editores) (2004): Irak. Historia de una guerra moderna
(Madrid, Crculo de Lectores).
CARBONELL, Miguel, MOGUEL, Sandra, y PREZ PORTILLA, Karla (compiladores) (2003): Dere-
cho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Bsicos (2 edicin, Mxico,
Porra, CNDH, tomo II y tomo I).
CARBONELL, Miguel (2007): Igualdad y libertad. Propuestas de renovacin constitucio-
nal, Mxico (IIJ-UNAM, CNDH).
CARPIZO, Jorge (2006): Derecho constitucional para el siglo XXI. Actas del VIII Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional (Navarra, Thompson-Aranzadi, 2006,
tomo I).
FERRAJOLI, Luigi (2004): Razones jurdicas del pacifismo ( Madrid, Trotta).
FISHER, Louis (2005): Military tribunals and presidential power. American revolution to
the war on terrorism (Lawrence, University Press of Kansas).

FIX ZAMUDIO, Hctor (2005): Estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamien-

to jurdico mexicano, Mxico, Porra,
GARZN VALDS, Ernesto (2004): Calamidades (Barcelona, Gedisa).
GREENBERG, Karen J. (editora) (2006): The torture debate in America, Cambridge, (Cam-
bridge University Press).
IGNATIEFF, Michael (2005): El mal menor (Madrid, Taurus).
IGNATIEFF, Michael (mayo de 2006): Claves de razn prctica (Madrid).
LEVINSON, Sanford (editor) (2004): Torture. A collection (Nueva York, Oxford University
Press).
MARTNEZ Cuevas, Mara Dolores (2002): La suspensin individual de derechos y liber-
tades en el ordenamiento constitucional espaol: un instrumento de defensa de la
Constitucin de 1978, (Granada, Comares, Universidad de Granada).
PELAYO MLLER, Carlos M. (2004): La suspensin de derechos y garantas en el Estado
constitucional (Mazatln, Universidad Autnoma de Sinaloa).
POSNER, Richard (2006): Not a suicide pact. The constitution in a time of national emer-
gency (Nueva York, Oxford University Press).
SAURA ESTAP, Jaume (2004): Guerra y paz en nombre de la poltica (Madrid, Calamar
Ediciones).
TUSHNET, Mark (editor) (2005): The constitution in wartime. Beyond alarmism and com-
placency (Durham, Duke University Press).
VELASCO, Juan Carlos, Guerra y paz en nombre de la poltica.
ZOLO, Danilo (2004): Globalizzazione. Una mappa dei problema (Roma-Bari, Laterza)
Hemerografa
ACKERMAN, Bruce, (2004) The Yale Law Journal, (volumen 113, nmero 8, New Haven).
La Vanguardia, Barcelona, 1 de agosto de 2004.

Federico Justiniano Robledo

LasEstudios
reformasConstitucionales,
constitucionalesAo
provinciales
6, N 1, 2008,
debenpp.
preservar
265-279,
el derecho
ISSN 0718-0195
a la dignidad
Centro dedeEstudios
la persona
Constitucionales
humana en su deintegridad
Chile, Universidad
psicofsicade Talca
Las reformas constitucionales provinciales deben preservar el derecho a la dignidad
de la persona humana en su integridad psicofsica
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES PROVINCIALES

DEBEN PRESERVAR EL DERECHO A LA DIGNIDAD DE LA
PERSONA HUMANA EN SU INTEGRIDAD PSICOFSICA
The constitucional reforms at provinces must preserv dignity right of

human person in the psichophysic integrity
Federico Justiniano Robledo*

Profesor Titular de Derecho Constitucional y
Profesor Adjunto Derecho Pblico Provincial
y Derecho Municipal de la Universidad
Catlica de Salta, Argentina.
federicorobledo@fibertel.com.ar
RESUMEN: Este artculo analiza el proceso de reforma constitucional en la rbita

provincial, con particular referencia a los lmites del Poder Constituyente. Se sostiene
que el Poder Constituyente provincial debe preservar los derechos derivados de la dig-
nidad de la persona humana en su integridad psicofsica. Desde esta perspectiva con
miras a futuras reformas constitucionales provinciales se examina la constitucionalidad
de la esterilizacin a la luz de la Constitucin Nacional, tratados internacionales de dere-
chos humanos con jerarqua constitucional, y declaraciones internacionales.
ABSTRACT: This article analyzes the process of constitutional reform at provinces,

focus on the Constituent Power limits. Its sustain that the provincial Constituent Power
must preserv the rights derivated from the human persons dignity in the phicophysic
integrity. From this perspective thinking in future constitutional reforms we examine
the constitucionality of the sterilization under the optique of the Constitution, internatio-
nal treaties of human rights with constitucional rank and international declarations.
PALABRAS CLAVE: Reforma constitucional, lmites al Poder Constituyente, incons-

titucionalidad de la esterilizacin.
* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Acadmico de nmero y actual Secretario de la Academia del
Plata, Seccin Crdoba (RAPremio al Mrito Federal otorgado por el Instituto de Federalismo de la Acade-
mia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba (RA). Miembro de la Comisin Directiva del
rea de Estudios de Amrica Latina A.E.A.L. de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC
(RA). Miembro de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, y del Instituto de Federalismo de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba (RA). Recibido el 30 de octubre de 2007.

KEY WORDS: Constitutitutional reform, Constituent Power limits, inconstitutionali-

ty of sterilization.
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES PROVINCIALES

DEBEN PRESERVAR EL DERECHO A LA DIGNIDAD DE LA
PERSONA HUMANA EN SU INTEGIDAD PSICOFSICA
Las garantas individuales proclamadas con tanta gloria, conquistadas con tanta
sangre, se convertirn en palabras vanas, en mentiras relumbrosas, si no se hacen
efectivas por medio de las garantas pblicas, JUAN BAUTISTA ALBERDI.1
I. PLANTEO PRELIMINAR
Toda Constitucin, en un Estado, importa un vnculo de unin, resultante de una

transaccin de todos los miembros de la sociedad donde se asienta. En ella, perma-
nentemente, se operan cambios que pueden crear en la conciencia de los juristas la
idea de una mutacin constitucional.
Pero nosotros, mantenemos la conviccin que cualquier reforma tiene lmites

infranqueables, que tienen como objetivo esencial preservar los principales valores,
principios y creencias polticas que contribuyeron al nacimiento de nuestra Nacin.
Ellos ponen vallas insalvables al poder poltico de turno, en custodia del Estado de
Derecho y por consiguiente de los derechos fundamentales del hombre.
Estos pilares de nuestra sana y humana convivencia, estn conformados por el

orden, la paz, el bien comn, libertad, justicia y defensa de la Nacin. Para que estos
principios guarden vigencia y operatividad, deben orientarse todas las decisiones jur-
dicas y polticas, entre otras, a mantener las normas constitucionales que tutelen la
dignidad de la persona humana en su integridad fsica y moral.
Ningn cambio social, poltico o sectorial, puede justificar, so pretexto de mutacio-

nes histricas producidas en la realidad o de avances cientficos o tcnicos, la supre-
sin o variacin de estas normas. Tampoco su conculcacin, por va de reglamenta-
cin o de la sancin de leyes contrarias a las constituciones o los tratados incorporados
al derecho interno con jerarqua constitucional, que integran nuestro bloque de cons-
titucionalidad (art. 75 inc. 22 Constitucin Nacional). En este caso, bajo el ropaje del
progreso, se pretende edificar una nueva realidad sobre el desprecio o el quebran-
tamiento de las instituciones.
1
ALBERDI, Juan Bautista (2002), Bases y Puntos de Partida para la Organizacin Poltica de la Repblica
Argentina, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba (RA), Crdoba, Ed. Advoca-
tus, p. 130.

Tal el caso de la reciente, Ley Nacional N 26.1302 de Ligadura de Trompas de

Falopio y /o Ligadura de conductos deferentes o vasectoma, de acceso gratuito a
la esterilizacin femenina y masculina, la Ley Provincial de Crdoba N 9.3443 y la Ley
Provincial de Santa Fe N 12.323,4 estas ltimas de adhesin y aplicacin de la prime-
ra, motivo de anlisis de esta presentacin.
II. FUNDAMENTOS CIENTFICOS Y TICOS CONTRARIOS

A LA ESTERILIZACIN FEMENINA Y MASCULINA
La sancin de las leyes mencionadas, de esterilizacin femenina y masculina, nos

obliga a realizar una profunda reflexin para tomar una conducta acorde con nuestra
conciencia jurdica argentina, sobre una prctica o tcnica mdica, que afectar en su
integridad fsica y moral a las personas que las reciban.
Nuestra preocupacin es inmensa, dado que con anterioridad a su sancin, no se

realiz un debate profundo, serio y razonado sobre sus implicancias, ni se repar en
las posturas acadmicas, cientficas, ticas y/o religiosas conocidas, por lo que nos
ocuparemos de hacer conocer algunas de ellas, con motivo de esta prescindente de-
cisin poltica, que signific, el unilateral apartamiento de los principios ticos funda-
mentales en la materia.
Los Dres. Cafferata y Rezznico5 definen acertadamente que La esterilizacin con-

siste en suprimir la capacidad de procrear en el hombre y en la mujer, mediante una
intervencin o accin sobre los rganos sexuales. Ensean que La esterilizacin
masculina puede realizarse quirrgicamente mediante la interrupcin de los conduc-
tos deferentes que transportan el semen (vasectoma). Y que La esterilizacin feme-
nina se efecta quirrgicamente interrumpiendo los conductos (trompas de Falopio)
que transportan el vulo desde el ovario a la cavidad uterina (ligadura de trompas).
En particular objetan la denominada esterilizacin anticonceptiva, porque tiene

como fin propio e inmediato anular o destruir definitiva o temporalmente la facultad
de procrear de una persona. Afirman contundentemente que La esterilizacin anti-
conceptiva resulta ilcita e inmoral porque lesionan la integridad de la persona huma-
na. Aclaran que consiste en una accin que la priva de una funcin natural trascen-
dente, cercenndole o anulndole su facultad procreadora Entienden que toda
persona humana como cuerpo espirituado, es inviolable en su naturaleza, porque el
sujeto de la esterilizacin no es slo el cuerpo, sino el entero vivo, o sea la persona.
Agregan y amplan su interpretacin sosteniendo que quien sufre una esterilizacin
2
Pub. BO 29-08-2006.
3
Pub. BO 21-12-2006.
4
Pub. BO 10-09-2006.
5
CAFFERATA, Jos Ignacio, y REZZNICO, Carlos A. (2007), Encuentros por la Vida, Crdoba, Ed. Talleres
Grficos de B.R. Copias, pp. 45 y ss.

con la anulacin de sus rganos reproductivos, pierde una caracterstica fundamental

de su ser, cual es la de comunicar la vida. Ello por cuanto se desnaturaliza la sexualidad
desvinculndola de la procreacin y se altera el delicado equilibrio funcional para gozar
de una salud plena. Y, la ruptura de este equilibrio se manifiesta asimismo, en la esfera
psicoafectiva, en especial en la mujer. Concluyen en que la persona no puede dispo-
ner arbitrariamente de su cuerpo, ni en sus partes ni en su totalidad, como tampoco
puede disponer de su propia vida. Es creatura que no se ha dado la existencia a s misma
y en este origen se encuentra el fundamento metafsico de su dignidad.
Por su parte la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas de Argentina con

sede en Buenos Aires produjo un Dictamen sobre la Ligadura de Trompas y Objecin
de Conciencia6 con las firmas de los Sres. Acadmicos Leonardo H. Mc Leam, Hugo
O. M. Obiglio y Alberto Rodrguez Varela, Buenos Aires (RA), 16 de junio de 2006. En
dicho documento la referida Academia cuestion enfticamente el entonces dictamen
favorable de las Comisiones de Salud y de Familia, Mujer, Niez y Adolescencia de la
Cmara de Diputados de la Nacin, el que posteriormente se convertira en la Ley
Nacional N 26.130. En esta ley se prescribe que toda persona mayor de edad tiene
derecho a acceder a la realizacin de las prcticas denominadas Ligaduras de Trom-
pas de Falopio y Ligadura de Conductos Deferentes o Vasectoma en los servicios
del sistema de salud (art. 1).
El artculo 2 establece que no se requiere consentimiento del cnyuge o convi-

viente ni autorizacin judicial (art. 2). Nos parece objetable este precepto por cuanto
prescinde de la opinin del cnyuge, quien tambin tiene derecho a decidir sobre la
formacin de una familia, de su familia. De este modo se estar quebrantando el prin-
cipio de unidad familiar y el derecho a constituir una familia, previsto en el art. 33 de
la Constitucin Nacional y expresamente en los arts. 19 inc. 7 y 34 de la Constitucin
de Crdoba.7 Este ltimo artculo establece que la familia es el ncleo fundamental de
la sociedad y debe gozar de condiciones sociales, econmicas y culturales que pro-
pendan a su afianzamiento y desarrollo integral. El Estado la protege y le facilita su
constitucin y fines. Pero con un alcance mayor, es cuestionable la norma en s
porque, ms all de la libre determinacin del o de los cnyuges o convivientes, la
esterilizacin es contraria a la dignidad humana en lo concerniente a la proteccin
psicofsica del hombre.
El artculo 6 prescribe que: Toda persona, ya sea mdico/a o personal auxiliar del
sistema de salud tiene derecho a ejercer su objecin de conciencia sin consecuencia
6
Mc Lean, Leonardo H., Obiglio, Hugo O. M., Rodrguez Varela, Alberto: Dictamen sobre la Ligadura de
Trompas y Objecin de Conciencia, Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, de fecha Bue-
nos Aires (RA) 16 de junio de 2006. http://www.ancmyp.org.ar/muestraobjeto.asp?id=138&descrip=
DICTAMEN%20SOBRE%20LIGADURA%20DE%20TROMPAS%20Y%20OBJECIN%20DE%
20CONCIENCIA&rubro=382&tipo=0 (Fecha de consulta: 15-10-2007).
7
Constitucin de la Provincia de Crdoba, Art. 19 Todas las personas en la Provincia gozan de los siguien-
tes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: inc. 7 a constituir una familia.

laboral alguna con respecto a las prcticas mdicas enunciadas en el artculo primero
de la presente ley. La existencia de objetores de conciencia no exime de responsabi-
lidad, respecto de la realizacin de las prcticas requeridas, a las autoridades del esta-
blecimiento asistencial que corresponda, quienes estn obligados a disponer los re-
emplazos necesarios de manera inmediata.
En este punto, el Dictamen acadmico referenciado, rescata la recepcin del princi-

pio de objecin de conciencia, de raigambre constitucional, en el sentido de que
nadie debe ser forzado a contrariar las propias convicciones morales y cientficas, ejecu-
tando o haciendo ejecutar actos incompatibles con ella, en relacin con los profesionales
mdicos de los centros asistenciales en los cuales se apliquen estas prcticas mdicas.
Se reforz este pronunciamiento con la decisin jurisdiccional de la CSJN en Fallos:

312:496, en donde se reconoce los lmites del Estado frente a la autonoma individual.
El ms alto tribunal de la Repblica Argentina se pronunci en cuanto que este

principio es aplicable a los temas bioticos, al sealar en el considerando 15: la disyun-
tiva a seguir los dictados de las creencias y de la conciencia, a renunciar a stas y obrar
en su contra, es cosa grave.
Susana Mosquera Monelos, catedrtica espaola, advierte que La objecin de

conciencia implica una resistencia del individuo ante el cumplimiento de una norma
cuando entre en conflicto con sus propias convicciones. La conciencia est muy me-
diatizada por la libertad de pensamiento y sta a su vez, se encuentra condicionada
normalmente por el sistema poltico, cultural, histrico, religioso en que dicha con-
ciencia se ejerce, circunstancias que determinarn las caractersticas e intensidad de
los supuestos de objecin de conciencia y sobre todo, su justificacin, ya que no es lo
mismo objetar frente a una ley justa, que hacerlo frente a una norma injusta.8
La aplicacin del principio de objecin de conciencia favorece a profesionales m-

dicos y autoridades de todos los servicios que integran el sistema de salud de argen-
tina, con quienes y donde se llevarn a cabo las esterilizaciones sobre las personas,
apoyndose legalmente en los artculos 14 y 33 de la Constitucin Nacional, como
tambin en las convenciones internacionales que tutelan la libertad de conciencia.
Entre ellos, el art. 18 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948
prxima a cumplir su sexagsimo aniversario; el art. 18 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos de 1966; y el art. 12 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos de 1969. Todos ellos se encuentran institucionalmente captados
en el nuevo artculo 75 inc. 22 de la Constitucin Argentina.
8
MOSQUERA MONELOS, Susana (2005), El Derecho de Libertad de Conciencia y de Religin en el Ordena-
miento Peruano, en Coleccin Jurdica, Universidad de Piura, Piura (Per), Primera edicin, septiembre,
p. 163.

Ilustra tambin el aludido Dictamen, que estas intervenciones quirrgicas se encuen-

tran hasta hoy tipificadas en el art. 91 del Cdigo Penal Argentino, que reprime con
pena de reclusin o prisin de tres a diez aos, al que provoque una lesin con la que se
cauce la prdida de la capacidad para engendrar o concebir. Hay fundamentos serios
para afirmar la plena eficacia, validez y constitucionalidad de dicha norma penal.
La ley N 26.130 modifica expresamente mediante el art. 7, el inc 18 del art. 20 de

La ley 17.132 para el ejercicio de la medicina y, mediante el art. 8, realiza un agregado
al inc. b del art. 6 de la ley 25.673 sobre el Programa Nacional de Salud Sexual y
Procreacin Responsable, todas ellas de naturaleza civil. Sin embargo, en ningn mo-
mento hace referencia al art. 91 del Cdigo Penal. Es que, slo una ley penal puede
derogar a otra ley penal.
En la doctrina penal, Sebastin Soler 9 trata la hiptesis de sucesin de una o varias

leyes penales entre s. Descarta por tanto la sucesin de una ley civil a una penal. Lo
que, nos lleva a concluir que la Ley Civil N 26.130 no derog tcitamente al artculo
91 del Cdigo Penal, por lo que se encuentra vigente, en contradiccin con la citada
ley bajo anlisis. En sntesis, la esterilizacin femenina y masculina, constituyen un
delito penal.
Por su parte, la Academia Pontificia para la Vida10 citando el punto 16 de la Enccli-

ca Gaudium Spes ha reflexionado que En lo profundo de su conciencia el hombre
descubre una ley que l no se da a s mismo, sino a la que debe obedecer y cuya voz
resuena, cuando es necesario, en los odos de su corazn, llamndolo siempre a amar
y a hacer el bien y a evitar el mal... Porque el hombre tiene una ley inscrita por Dios en
su corazn, en cuya obediencia est la dignidad humana y segn la cual ser juzgado.
No resulta extrao que, en coincidencia con todo lo expresado, el P. Gabriel Mello

S.J.,11 entiende necesario en la biomedicina la consideracin de los principios:
a) Respeto de la dignidad de la persona, en cuanto, el cuerpo es co-sustancial a

la persona, y la intangibilidad de la vida y la defensa de su integridad constituyen el
primer deber y el primer derecho.
b) El procurar el beneficio del ser humano, que se encuentra definido en el

Juramento Hipocrtico, cuando dice: dirigir la dieta con los ojos puestos en la recu-
9
SOLER, Sebastin (1953), Derecho Penal Argentino, segunda reimpresin, Tomo I, Buenos Aires, Tipo-
grfica Editora Argentina, p. 203.
10
Declaracin Final de la XIII Asamblea General de la Academia Pontificia para la Vida, del Vaticano, de fecha
15 de marzo de 2007. http://www.vatican.va/roman_curia/pontifical_academies/acdlife/documents/
rc_pont- acd_life_doc_20070315_xiii-gen-assembly-final_sp.html (Fecha de consulta: 15-10-2007).
11
MELLO, Gabriel S.J. (2000), Experimentacin con seres humanos: Aspectos ticos en Investigacin y
Dignidad de la persona humana, publicacin de la Academia de Ciencias Mdicas de Crdoba, Produc-
cin Grfica Editorial Callerio y Asociados, pp. 23 y ss.

peracin de los pacientes, en la medida de mis fuerzas y de mi juicio, y les evitar toda
maldad o dao.
Lo que conlleva que se deben producir todos los beneficios al ser humano dismi-
nuyendo en cuanto fuera posible todos los daos y perjuicios sobre l, fundamental-
mente, los que fueran deliberados y queridos.
Este enfoque encuentra un slido fundamento axiolgico y normativo en los prin-

cipios bioticos de Beneficiencia y No Maleficiencia,12 consagrados unnime-
mente por la comunidad internacional en la Declaracin Universal sobre el Genoma
Humano y los Derechos Humanos,13 Declaracin Internacional sobre las Responsabili-
dades de las Generaciones Actuales para las Generaciones Futuras,14 Declaracin In-
ternacional sobre datos genticos humanos15 y la Declaracin Universal sobre Biotica
y Derechos Humanos.16 stas declaraciones, seala Hctor Gross Espiell, 17 constituyen
instrumentos internacionales vinculados directamente con la cuestin de los dere-
chos humanos en el marco de las previsiones de la Constitucin de la UNESCO (prem-
bulo, prrafo 4, art. 1.1.) y de la Carta de las Naciones Unidas (prembulo, prrafo 2, y
artculo 13.1.b, 55.c, 62.2).
Por su parte, la centenaria y prestigiosa Academia del Plata Seccin Crdoba con
fecha 01-12-2006, public una solicitada18 en el Diario de Crdoba La Voz del Inte-
rior, en la que se cuestion la Ley Nacional N 26.130 y la entonces anunciada adhe-
sin a la misma por la Legislatura de la Provincia de Crdoba que posteriormente se
concret con la Ley Provincial N 9.344, fundamentando que esta esterilizacin que
no se justifica por ninguna razn de orden mdico o teraputico es en s ilegtima,
inmoral e inconstitucional, porque atenta contra la dignidad de la persona humana al
provocarle una grave mutilacin. Entre otras consideraciones tambin afirm que
cuando existen razones fundadas hay mtodos naturales, que permiten, transitoria-
mente, postergar la procreacin sin desvirtuar su naturaleza. Agreg que Crdoba
ha sostenido criterios asentados en legislacin de salud, aun discrepando, con normas
12
Estos principios fueron desarrollados primigeniamente en el Informe Belmont, ao 1978, elaborado
por la National Commission for the Protectio of human Subjects of Biomedical and Behavioral Resear-
ch y posteriormente, en el ao 1979, en Biomedical Ethics de autora de Tom L. Beauchamps y
James F. Clildress. Ver ANDREU DE BENNATO, Mirtha I., Los principios bioticos en la toma de decisiones
mdicas, en http://www.bioetica.org/colab8.htm (15-10-2007).
13
Adoptada por unanimidad por la Conferencia General de la UNESCO el 11-XI-1997 y, posteriormen-
te, ratificada y hecha suya por la Asamblea General de las Naciones Unidas, tambin por unanimidad,
el 7-XII-1998.
14
Adoptada por unanimidad por la Conferencia General de la UNESCO el 12-XI-1997.
15
Adoptada por unanimidad por la Conferencia General de la UNESCO el 16-X-2003.
16
Adoptada por unanimidad por la Conferencia General de la UNESCO en Octubre del 2005.
17
GROS ESPIELL, Hctor (2006), Las Declaraciones de la UNESCO en materia de biotica, gentica y gene-
raciones futura. Su importancia y su incidencia en el desarrollo del derecho internacional, en Anuario
de Derecho Constitucional Latinoamericano 2006, 12 ao, tomo II, Uruguay, Fundacin Konrad Ade-
nauer Stiftung Impreso en Mastergraf, p. 1406.
18
Dicha solicitada la suscribieron los Sres. Presidente Ac. Dr. Carlos A. Rezznico y Sr. Secretario Ac. Dr.
Federico J. Robledo.

nacionales, en virtud de ejercer poderes no delegados a la Nacin. Y que La misma

Constitucin de la Provincia de Crdoba, en su art. 4 dispone sabiamente, con claros
principios, que: la vida desde su concepcin, la dignidad y la integridad fsica y
moral de la persona son inviolables. Su respeto y proteccin es deber de la co-
munidad y en especial de los poderes pblicos.
III. VIOLACIN CONSTITUCIONAL POR LAS LEYES

NACIONAL 26.130, Y PROVINCIALES 9.344 (CRDOBA)
Y 12.323 (SANTA FE) A LA CONSTITUCIN NACIONAL
ARGENTINA Y LOS TRATADOS INCORPORADOS A NUESTRO
DERECHO INTERNO CON JERARQUA CONSTITUCIONAL
Por nuestra parte consideramos, que el inexplicable intento legislativo de adhesin

a la aludida Ley Nacional de acceso gratuito a la esterilizacin masculina y femenina,
ofrece tambin serios reparos por su ostensible inconstitucionalidad.
En efecto, es necesario tener presente la modificacin operada en la doctrina de la

supremaca constitucional, en el derecho constitucional argentino.
Para ello tomamos en consideracin las innovaciones que desde el 24 de agosto de

1994 introdujo la reforma de la Ley Fundamental. El maestro Bidart Campos ensea
que se destaca al art. 75 inc. 22 de la C.N., porque sienta como principio general, el
de la supralegalidad de los tratados internacionales de toda clase: los tratados pre-
valecen sobre las leyes, con una sola excepcin. La modificacin ha de verse as:
en concordancia con el viejo art. 27, los tratados estn por debajo de la consti-
tucin,
pero por encima de las leyes, y de todo el resto del derecho interno.
Nos aclara ms, al recordarnos que Este principio implica el abandono de la juris-
prudencia de la Corte Suprema vigente hasta 1992, que no reconoca el rango suprale-
gal de los tratados. Nos ampla esta lnea interpretativa, advirtindonos que La excep-
cin viene dada para los tratados de derechos humanos, de la siguiente manera:
a) El mismo art. 75 inc. 22 inviste directamente de jerarqua constitucional a once
instrumentos internacionales de derechos humanos que enumera taxativamente, pero
adems,
b) prev que mediante un procedimiento especial otros tratados de derechos hu-
manos puedan alcanzar tambin jerarqua constitucional. Concluye En los dos su-
puestos, tales tratados no entran a formar parte del texto de la Constitucin, y quedan
fuera de l, en el bloque de constitucionalidad federal, y comparten con la Constitu-
cin su misma supremaca.19
19
BIDART CAMPOS, Germn J (1998), Manual de la Constitucin Reformada, T 1, Buenos Aires, Ed. Ediar,
p. 342. En esta misma lnea interpretativa, el Poder Constituyente reformador, consolid definitivamen-

La Ley Nacional en cuestin, conforme el orden de prelacin normativa analizada,

es de rango inferior a la Constitucin Nacional y a los Tratados incorporados al art. 75
inc. 22 de la C.N., de tal manera, que si surge un conflicto por existir contradiccin
entre la C.N. y dichos Tratados, con una Ley Nacional, prevalecen las dos primeras
normas sobre esta ltima.
Dentro del sistema universal de proteccin a los derechos humanos, encontramos

claras disposiciones que parcialmente tutelan el derecho a la dignidad de la persona
humana en su integridad.
La cuestin cobra a nivel interno mayor claridad, teniendo en cuenta que esta Ley
Nacional es inconstitucional, porque conculca disposiciones normativas superiores, a
saber:
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;20 Declaracin Univer-
sal de los Derechos Humanos;21 La Convencin Americana sobre Derechos Humanos-
Pacto de San Jos de Costa Rica; 22 Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos.23
te el camino que la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin vena propiciando,

respecto de la jerarqua de los tratados, en los casos Edmekdjian, Miguel ngel c/Sofovich y otros
(CSJN: Que la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados confiere primaca al derecho
internacional convencional sobre el derecho interno () La Convencin es un tratado internacional,
constitucionalmente vlido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en
el mbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primaca del derecho internacional por el
propio derecho interno, REY CARO, ERNESTO J., Los tratados internacionales en el ordenamiento jurdico
argentino. Consideraciones sobre la reforma constitucional. en Los Tratados Internacionales y la Constitu-
cin Nacional-Estudios de Derecho Internacional, p. 28, Ed. Marcos Lerner, Crdoba, Argentina, 1995) y
Fibraca Constructora S.C.A. c/ Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande (Se sostuvo que la necesaria
aplicacin del art. 27 impone a los rganos del Estado argentino, una vez asegurados los principios de
derecho pblico constitucionales, asignar primaca a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier
norma interna contraria (HARO, RICARDO, Los Tratados Internacionales en la Constitucin de 1853 en
Homenaje al Sesquicentenario de la Constitucin Nacional (1853-2003), Academia Nacional de Derecho
y Ciencias Sociales de Crdoba, t. II, Ed. Advocatus, Crdoba, Argentina, 2003, p. 234.
20
En cuanto considera: Que, en repetidas ocasiones, los Estados Americanos han reconocido que los
derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que
tienen como fundamento los atributos de la persona humana. Fue aprobada en la Ciudad de Bogot,
Colombia en 1948 por la Novena Conferencia Internacional Americana.
21
En cuanto considera: que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los
derechos fundamentales del hombre, la dignidad y el valor de la persona humana.
Y en su art. 30 que: Nada en la presente Declaracin podr interpretarse en el sentido de que confiere
derecho alguno al Estado, a su grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o
realizar actos tendientes a la supresin de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta
Declaracin. Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10/XII/1948
22
Prescribe en el Captulo I Obligacin de respetar los derechos, Art. 1 que: Los Estados Parte en esta
Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidas en ella y a garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin.
Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano.
Y en el Art. 2 Deber de adoptar disposiciones de derecho interno dispone que: Si el ejercicio de los
derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carcter, los Estados Parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedi-

Estos tratados internacionales del Art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, cuya

operatividad y rango constitucional estn fuera de toda duda, pueden ser violados por:
la sancin y aplicacin de normas de derecho interno de nuestro pas, que esta-
blezcan conductas contrarias a los mismos;
o cuando se omita establecer normas que viabilicen su cumplimiento por los r-
ganos administrativos y jurisdiccionales.
Al haber adoptado el Estado argentino en su bloque constitucional federal, la vi-

gencia de los Tratados sobre derechos humanos, incorporndolos en el art. 75 inc. 22
de la Constitucin Nacional, se ha comprometido a garantizar el ejercicio de los dere-
chos y libertades consagrados en el Pacto de San Jos de Costa Rica, no pudiendo con
posterioridad introducir en su derecho interno, normas, (leyes nacionales dictadas por
el Congreso Nacional de jerarqua inferior caso en anlisis) que sean contrarias o
repugnantes a los mismos.
La responsabilidad del Estado que emerge de esta conducta anticonstitucional,

comprende a los legisladores que la sancionan, al ejecutivo que la promulga, al juez
que la aplica y al Estado Nacional o Provincial que la adopta para s.
El Ac. Dr. Antonio Mara Hernndez sostiene que la creencia poltica ms impor-
tante de la Constitucin cordobesa en su nueva redaccin es la dignidad de la per-
sona art. 4 de la Constitucin de la Provincia de Crdoba y el pleno ejercicio de
sus derechos. Esa es la primera finalidad que enuncia el Prembulo, segunda de una
triloga de valores fundamentales: la libertad, la igualdad y la solidaridad.
Dicha axioteleologa revela indudablemente bases filosficas, personalistas y hu-
manistas.24
Ello se complementa con lo prescripto por el Art. 18 de dicha Ley Fundamental

Provincial que dispone: Todas las personas de la provincia gozan de los derechos y
mientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro
carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
Su art. 5, se complementa con los anteriores en cuanto dispone: Toda persona humana tiene derecho
a que se respete su integridad fsica, psquica y moral.
En su art. 29, para evitar exclusiones o limitaciones interpretativas que procuren impedir su aplicacin,
decide: Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de:
d) excluir o limitar el efecto que pueda producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y otros pactos internacionales de la misma naturaleza.
Firmada en la Ciudad de San Jos, Costa Rica el 22/XI/1969. Aprobada por la Repblica Argentina
segn Ley 23054/B.O. 27/III/1984.
23
Establece, en su art. 5 punto 2, con el objeto de evitar restricciones a los derechos humanos: No podr
admitirse restriccin o menoscabo de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en
un Estado Parte en virtud de leyes so pretexto de que el presente Pacto no lo reconoce o los
reconoce en menor grado. Firmado en la ciudad de Nueva York, el 19/XII/1966. Aprobada por la
Repblica Argentina segn ley 23.313 (B.O. 13/V/1986).
24
HERNNDEZ, Antonio Mara (h), Derechos, en Fras, Pedro J. y otros, La Constitucin de Crdoba Co-
mentada, La Ley, Buenos Aires, R.A., 2000, p. 24.

garantas que la Constitucin Nacional y los tratados internacionales ratificados por la

Repblica Argentina reconocen, y estn sujetas a los deberes y restricciones que im-
ponen.
Adems, el Estado sancion leyes que se oponen al orden natural, porque lesio-
narn todos los derechos naturales y humanos, ya que ste tiene validez general y
obliga a todos los hombres por igual, cualquiera sea su fundamentacin ideolgica.
IV. VIOLACIN CONSTITUCIONAL POR LAS

LEYES CUESTIONADAS A LAS CONSTITUCIONES
PROVINCIALES DE NUESTRO ESTADO
En el Derecho Pblico Provincial argentino, en sus constituciones, se encuentran

normas expresas de carcter tuitivo, al derecho enunciado, a saber: Constitucin de la
Provincia de Crdoba;25 Constitucin de la Provincia de Santa Fe;26 Constitucin de la
Provincia de Santiago del Estero;27 Constitucin de la Provincia de Ro Negro;28 Constitu-
cin de la Provincia de Tucumn;29 Constitucin de la Provincia de Salta;30 Constitucin
de la Provincia de San Juan;31 Constitucin de la Provincia de Chaco;32 Constitucin de
la Provincia de Chubut;33 Constitucin de la Provincia de La Rioja;34 Constitucin de la
25
Art. 4. Inviolabilidad de la persona. La vida desde su concepcin, la dignidad y la integridad fsica y
moral de la persona, son inviolables. Su respeto y proteccin es deber de la comunidad y en especial
de los poderes pblicos (Concuerda con el art. 19 inc. 1).
26
Art. 7. El Estado reconoce a la persona humana su eminente dignidad y todos los rganos del poder
pblico estn obligados a respetarla y protegerla.
27
Art. 16. Derechos individuales. Todas las personas gozan en la Provincia de los siguientes derechos:
A la proteccin de la salud, de la integridad psicofsica y moral, y a la seguridad personal.
28
Art. 16. Dignidad de la persona humana. Se reconoce el derecho a la vida y dignidad humana. Nadie
puede ser sometido a tratos degradantes o inhumanos. Los agentes pblicos que los ordenen,
induzcan, permitan, consientan o no los denunciara, son exonerados si se demuestra la culpabilidad
administrativa, sin perjuicio de las penas que por ley correspondan.
29
Art. 35. Dentro de la esfera de sus atribuciones, la Provincia procurar especialmente que las personas
gocen de los siguientes derechos:
1 A una existencia digna desde la concepcin con la debida proteccin del Estado a su integridad
psicofsica.
30
Art. 10: Respeto y proteccin de la Vida: La vida desde su concepcin, la dignidad y la integridad fsica
y moral de la persona son intangibles. Su respeto y proteccin es deber de todos y en especial de los
poderes pblicos.
31
Art. 15. La vida, la integridad moral, fsica, psicolgica y socio cultural, son derechos inviolables de las
personas.
32
Art. 15. La Provincia, dentro de la esfera de sus atribuciones, garantiza a todas las personas el goce de
los siguientes derechos: 1 A la vida desde la concepcin; a la integridad psicofsica y moral.
33
Art. 18: Todos los habitantes de la Provincia gozan de los derechos y garantas reconocidos por la
Constitucin Nacional y la presente con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio.
En especial, gozan de los siguientes derechos:
1 A la vida, desde su concepcin y a la dignidad e integridad psicofsica y moral, las que son inviola-
bles. Su respeto y proteccin es deber de los Poderes Pblicos y la comunidad.
34
Art. 19: Derechos Humanos. Todos los habitantes de la Provincia tienen derecho a su integridad
moral y fsica

Provincia de Formosa;35 Constitucin de la Provincia de Tierra del Fuego Antrtida e

Islas del Atlntico Sur;36 Constitucin de la Provincia de Buenos Aires;37 Constitucin
de la Provincia de San Luis;38 Constitucin de la Provincia de Jujuy39 y la Constitucin
de la Provincia del Neuqun.40
Otro grupo de constituciones de un modo ms genrico, pero igualmente com-

prensiva de esta defensa prescriben normas tuteladoras, en esta orientacin:
a) La Constitucin Nacional y las leyes nacionales que en su conformidad se dicten

son su ley suprema.
b) Todos los habitantes de esta Provincia gozarn en ella de los derechos y garan-
tas que la Constitucin Nacional otorga, los que sern asegurados por los poderes
provinciales
c) La enumeracin y reconocimiento de derechos que contiene esta Constitucin

expresamente, o implcitamente por contenerlos la nacional, no importan denegacin
de los dems que deriven de la condicin natural del hombre, de la forma democrtica
de gobierno y de la justicia social. Entre ellas encontramos a la Constitucin de la
Provincia de Santa Cruz (arts. 1, 3 y 8); Constitucin de la Provincia de Ro Negro (art.
16); Constitucin de la Provincia de Corrientes (art. 29); Constitucin de la Provincia
de Misiones (art. 8); Constitucin de la Provincia de Mendoza (art. 47); Constitucin
de la Provincia de La Pampa (art. 31); Constitucin de la Provincia de Entre Ros (art.
6); Constitucin de la Provincia de Catamarca (art. 70); Constitucin de la Ciudad Au-
tnoma de Buenos Aires (art. 10).
V. CONCLUSIONES
La Ley Nacional N 26.130 y Leyes Provinciales de adhesin, de las Provincias de

Crdoba y Santa Fe, N 9344 y 12.323 respectivamente, de Ligaduras de Trompas de
Falopio y/o Ligadura de Conductos deferentes o Vasectoma de acceso gratuito a la
esterilizacin femenina y masculina son incuestionablemente inconstitucionales:
35
Art. 5: Todo ser humano tiene derecho a la vida desde el momento de su concepcin y a su
integridad fsica y moral....
36
Art. 14: Todas las personas gozan en la Provincia de los siguientes derechos:
1. A la vida desde la concepcin.
2. A la salud, a la integridad psicofsica y moral.
37
Art. 12 Todas las personas en la Provincia gozan, entre otros, de los siguientes derechos:
1. A la vida, desde la concepcin hasta la muerte natural
2. Al respeto de la dignidad, al honor, la integridad fsica, psquica y moral.
38
Art. 13: La vida desde su concepcin, la dignidad y la integridad fsica y moral de la persona son
intangibles. Su respeto y proteccin es deber de todos y en especial de los poderes pblicos.
39
Art. 20: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral.
40
Art. 27: Se declara inviolable la seguridad individual. Con ese carcter sern respetados: la conciencia,
la integridad fsica.

1) Por ser violatorias de la Constitucin Nacional, de Tratados incorporados al Blo-

que de Constitucionalidad (art. 75 inc. 22 CN) y de las Constituciones Provinciales y de
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
2) Las leyes objetadas, producen mediante la esterilizacin, una verdadera mutila-

cin en el cuerpo de la persona humana que la recibe, lesionando su dignidad y
afectndola en su espiritualidad, dimensin inescindible de la misma.
3) Las lesiones producidas, conllevan la anulacin o destruccin definitiva o tem-

poraria de la facultad de procrear de la persona, resultando as, ilcita e inmoral, por-
que ofende la integridad de la persona humana.
4) Las lesiones practicadas terminan desnaturalizando la sexualidad desvinculn-

dola de la procreacin y alterando el delicado equilibrio de las funciones que le permi-
ten a las personas disfrutar de una salud plena.
5) La persona no puede disponer arbitrariamente de su cuerpo, ni en sus partes, ni

en su totalidad, como tampoco de su propia vida, ya que no se dio la existencia a s
misma.
6) Estas prcticas estn penadas por el art. 91 del Cdigo Penal, an vigentes en
nuestro ordenamiento jurdico.
7) La proteccin de la persona humana en su integridad psicofsica est vigente en

nuestras leyes fundamentales Nacional, provinciales y de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires y en forma especfica en los tratados internacionales que integran el
bloque de constitucionalidad (art. 75 inc. 22 CN y nuevas leyes complementarias), lo
que obliga a los poderes pblicos a no aplicar estas leyes de esterilizacin.
8) La aprobacin de estas leyes, no deben incidir en nuestros juristas ni en el pue-

blo argentino, para permitir la supresin por va de reformas de las normas constitu-
cionales protectoras de la persona humana, so pretexto de mutaciones culturales asen-
tadas en una inhumana consideracin del progreso.
9) En toda reforma constitucional debe tenerse en cuenta que hay lmites indestruc-
tibles, que perciben como objetivo esencial preservar los principales valores, y creencias
polticas que contribuyeron a crear y afianzar nuestra conciencia jurdica nacional. Ellos
ponen vallas insalvables al poder poltico de turno, en custodia y vigilia del Estado de
Derecho y por consiguiente, de los derechos fundamentales del hombre. Ellos confor-
man el orden, la paz, el bien comn, la libertad, justicia y defensa de la Nacin.
10) Para que estos principios conserven su valor tuitivo y operatividad, todas las
decisiones jurdicas y polticas deben ser orientadas y encausadas a mantener las nor-
mas constitucionales que protegen la dignidad de la persona humana, en su integri-
dad fsica y moral.

11) La responsabilidad del Estado argentino que emerge de esta conducta anti-
constitucional, ilegtima e inmoral, comprende a los legisladores que sancionan estas
leyes; al ejecutivo, que las promulga y ejecuta; al juez, que las hace valer jurisdiccio-
nalmente sin tener en cuenta su anticonstitucionalidad y su confrontacin tica. Tam-
bin abarca a los mdicos y autoridades de los Centros asistenciales que llevan a cabo
estas tcnicas mdicas en contra del Juramento Hipocrtico y de lo dispuesto por el
art. 91 del Cdigo Penal argentino.
VI. BIBLIOGRAFA
A. Doctrina
ALBERDI, Juan Bautista (2002), Bases y Puntos de Partida para la Organizacin Poltica
de la Repblica Argentina, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Crdoba (RA), Crdoba, Ed. Advocatus.
ANDREU DE BENNATO, Mirtha I., Los principios bioticos en la toma de decisiones mdi-
cas en http://www.bioetica.org/colab8.htm (15-10-2007).
BIDART CAMPOS, Germn J. (1998), Manual de la Constitucin Reformada, T 1, Buenos
Aires, Ed. Ediar.
CAFFERATA, Jos Ignacio, y REZZNICO, Carlos A. (2007), Encuentros por la Vida, Crdoba,
Ed. Talleres Grficos de B.R. Copias.
GROS ESPIELL, Hctor (2006), Las Declaraciones de la UNESCO en materia de biotica,
gentica y generaciones futura. Su importancia y su incidencia en el desarrollo del
derecho internacional en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2006,
12 ao, tomo II, Uruguay, Fundacin Konrad Adenauer Stiftung Impreso en Mas-
tergraf.
HARO, Ricardo (2003), Los Tratados Internacionales en la Constitucin de 1853 en
Homenaje al Sesquicentenario de la Constitucin Nacional (1853-2003), Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, t. II, Crdoba, Ed. Advocatus.
HERNNDEZ, Antonio Mara (h) (2000), Derechos, en Fras Pedro J. y otros, La Consti-
tucin de Crdoba Comentada, Buenos Aires, La Ley.
MC LEAN, Leonardo H.; OBIGLIO, Hugo O. M.; RODRGUEZ VARELA, Alberto: Dictamen sobre
la Ligadura de Trompas y Objecin de Conciencia, Academia Nacional de Ciencias
Morales y Polticas, de fecha Buenos Aires (RA) 16 de junio de 2006. http://
www.ancmyp.org.ar/muestraobjeto.asp?id=138&descrip=DICTAMEN%
20SOBRE%20LIGADURA%20DE%20TROMPAS%20Y%20OBJECIN%20DE%
20CONCIENCIA&rubro=382&tipo=0 (Fecha de consulta: 15-10-2007).
MELLO, Gabriel S.J. (2000), Experimentacin con seres humanos: Aspectos ticos en
Investigacin y Dignidad de la persona humana, publicacin de la Academia de Cien-
cias Mdicas de Crdoba, Produccin Grfica Editorial Callerio y Asociados, Crdoba.
MOSQUERA MONELOS, Susana, El Derecho de Libertad de Conciencia y de Religin en el
Ordenamiento Peruano (2005), Coleccin Jurdica, Universidad de Piura, Piura
(Per), primera edicin, septiembre.

REY CARO, Ernesto J. (1995), Los tratados internacionales en el ordenamiento jurdico

argentino. Consideraciones sobre la reforma constitucional en Los Tratados Inter-
nacionales y la Constitucin Nacional-Estudios de Derecho Internacional , Crdoba,
Ed. Marcos Lerner.
SOLER, Sebastin (1953), Derecho Penal Argentino, segunda reimpresin, tomo I, Bue-
nos Aires, Tipogrfica Editora Argentina.
B. Documentos normativos
b.1. NACIONALES
Ley Nacional N 26.13041 de Ligadura de Trompas de Falopio y /o Ligadura de
conductos deferentes o vasectoma, (Pub BO 29-08-2006).
Constitucin de la Provincia de Crdoba.
Ley de la Provincia de Crdoba N 9.344 (Pub BO 21-12-2006).
Ley de la Provincia de Santa Fe N 12.32342 (Pub BO 10-09-2006).
b.2. INTERNACIONALES
Declaracin Final de la XIII Asamblea General de la Academia Pontificia para la Vida,
del Vaticano, de fecha 15 de marzo de 2007. http://www.vatican.va/roman_curia/
pontifical_academies/acdlife/documents/rc_pont-acd_life_doc_20070315_xiii-gen-
assembly-final_sp.html (Fecha de consulta: 15-10-2007).
Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, Adopta-
da por unanimidad por la Conferencia General de la UNESCO el 11-XI-1997 y, pos-
teriormente, ratificada y hecha suya por la Asamblea General de las Naciones Uni-
das, tambin por unanimidad, el 7-XII-1998.
Declaracin Internacional sobre las Responsabilidades de las Generaciones Actuales
para las Generaciones Futuras, Adoptada por unanimidad por la Conferencia General
de la UNESCO el 12-XI-1997.
Declaracin Internacional sobre datos genticos humanos, Adoptada por unanimi-
dad por la Conferencia General de la UNESCO el 16-X-2003.
Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos, adoptada por unanimi-
dad por la Conferencia General de la UNESCO en octubre del 2005.
41
Pub BO 29-08-2006.
42
Pub BO 10-09-2006.

Humberto Nogueira Alcal

La integracin
y estatuto jurdico
Aode6,los
N magistrados
1, 2008, pp.de
281-299,
los tribunales
ISSN 0718-0195
constitucionales
de Latinoamrica
de Chile, Universidad de Talca
La integracin y estatuto jurdico de los magistrados de los tribunales constitucionales
de Latinoamrica
LA INTEGRACIN Y ESTATUTO JURDICO DE LOS

MAGISTRADOS DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES
DE LATINOAMRICA
The integration and legal status of judges of constitutional

courts in Latin America
Humberto Nogueira Alcal1

Profesor Titular de Derecho Constitucional
de la Universidad de Talca.
nogueira@utalca.cl
RESUMEN: El artculo desarrolla un anlisis sobre el sistema de nombramiento de

los jueces que integran los tribunales constitucionales de Amrica Latina, pasando
revista al nmero de magistrados; los rganos que realizan los nombramientos; los
requisitos para ser nombrado; eventual integracin con magistrados suplentes, con-
jueces o abogados integrantes; la duracin en el cargo, las renovaciones totales o
parciales y la posible reeleccin de los magistrados; rgimen de inhabilidades e in-
compatibilidades; las causales de cesacin en el cargo.
PALABRAS CLAVE: Tribunales constitucionales, estatuto jurdico de magistrados

constitucionales.
ABSTRACT: This article analyzes from a comparative perspective the system of

appointing judges comprising the constitutional courts of Latin America, by reviewing
the number of judges; bodies engaged appointments; requirements for appointment;
eventual integration with alternate judges, lawyers or members conjueces, the dura-
tion in office, total or partial renovations and the possible re-election of judges; regi-
me disabilities and incompatibilities; ground for cessation in office.
1
El autor es Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile. Doctor en Derecho por la Universidad Catlica de Lovaina la Nueva, Blgica. Profesor Titular de
Derecho Constitucional de la Universidad de Talca. Director del Centro de Estudios Constitucionales de
Chile. Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Presidente de la
Asociacin Chilena de Derecho Constitucional. Presentado el 9 de abril y aprobado el 22 de mayo de 2008.

KEY WORDS: Constitutional courts, legal status of judges of constitutional courts.
INTRODUCCIN
Podemos sostener que en Latinoamerica en esta primera dcada del siglo XXI, hay
nueve tribunales constitucionales, ellos son los de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador,
Guatemala y Per, agregando a este grupo la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Costa Rica; la Sala Constitucional de la Corte Suprema de El Salvador, la Sala Cons-
titucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela que son tambin autnticos
Tribunales Constitucionales, en la medida que ejercen jurisdiccin en materia exclusi-
vamente constitucional, no tiene competencia en mbitos de jurisdiccin ordinaria,
tiene plena autonoma jurisdiccional, su potestad jurisdiccional no es revisada por otro
tribunal interno ni por el pleno de la Corte Suprema, ni su competencia puede ser
atrada por el Tribunal pleno de la Corte Suprema, a peticin de algunos de sus miem-
bros, como sucede en el caso de Paraguay, o parte de la jurisdiccin constitucional
relevante sea competencia de la Corte Suprema en pleno, como ocurre en Nicaragua.2
En este trabajo realizaremos el anlisis de la integracin de dichos tribunales cons-

titucionales, los requisitos de nombramiento, los rganos que los realizan, la duracin
en el cargo, la posible reeleccin, las renovaciones totales o parciales, la prdida del
cargo. Todos estos aspectos inciden en la legitimidad e independencia funcional de
los tribunales constitucionales y la imparcialidad de los magistrados que los integran.
Debemos hacer presente que en estos momentos se encuentran en procesos cons-

tituyentes Bolivia y Ecuador, donde sus jurisdicciones constitucionales estn siendo
objeto de revisin, sin que dichos procesos constituyentes estn afinados, por lo cual
el anlisis se efecta con los textros constitucionales vigentes a la fecha.
1. LA INTEGRACIN DE LOS
TRIBUNALES CONSTITUCIONES
Los operadores jurisdiccionales de los tribunales constitucionales son sus magis-

trados. Determinar quines son ellos, quin los nombra, de dnde provienen, cul es
su formacin jurdica, son aspectos cruciales de una adecuada concrecin de la justicia
constitucional. El juez constitucional tiene que ser consciente de la responsabilidad
que asume, con una slida formacin y prctica en derecho pblico y en interpreta-
cin constitucional, adems de una adecuada experiencia.
2
Para el concepto y caracterizacin de los tribunales constitucionales ver: NOGUEIRA ALCAL, Humberto (2006),
Justicia y tribunales constitucionales en Amrica del Sur, Caracas, Editorial Jurdica Venezolana, pp. 61-66.
Hay edicin anterior en Mxico, Ed. Porra. Biblioteca Porra de Derecho Procesal Constitucional.

de Latinoamrica
1.1. El nmero de magistrados
El nmero de magistrados por regla general debe ser impar, lo que posibilita en
mejor forma evitar empates y el ejercicio de calidad del voto del Presidente del Tribu-
nal, lo que le otorga una carga poltica especial. Siendo poco afortunadas y deficientes
tcnicamente las integraciones de tribunales constitucionales con un nmero par.
El Tribunal Constitucional de Bolivia, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo

de Venezuela y la Sala Constitucional de la Corte Suprema de El Salvador estn com-
puestos de cinco magistrados; el Tribunal Constitucional de Per y la Sala Constitucio-
nal de la Corte Suprema de Costa Rica estn integrados por siete magistrados; la Corte
Constitucional de Colombia y el Tribunal Constitucional del Ecuador estn integrados
por nueve jueces, y el Tribunal Constitucional de Chile est integrado por diez magis-
trados. Por tanto, todos los tribunales constitucionales sudamericanos cumplen con
los requisitos antes sealados, a excepcin del caso chileno, ya que est integrado por
un nmero par de jueces.
El nmero de magistrados debe ser acorde con el mbito de competencias y la

cantidad de trabajo que tenga el Tribunal Constitucional. La cantidad de cinco o siete
magistrados puede ser compatible con un rgano que tenga escasas atribuciones en
materia de control de constitucionalidad, como asimismo, por el limitado nmero de
rganos o agentes que pueden plantear cuestiones para ser resueltas por el Tribunal
Constitucional. En el caso latinoamericano, el nmero de jueces no tiene una relacin
directa con el nmero de competencias del tribunal.
1.2. El sistema de requisitos, nombramiento, duracin en el cargo y

posible reeleccin de los magistrados del Tribunal Constitucional
La necesidad de dotar de independencia en el ejercicio de sus funciones jurisdic-

cionales al Tribunal Constitucional y de imparcialidad a los magistrados que lo inte-
gran, hacen necesario que el ordenamiento jurdico contemple ciertas exigencias que
eviten la politizacin contingente de los jueces, adems de una formacin y experien-
cia jurdica slida, lo que hace dirigir la mirada sobre el sistema y requisitos para ser
nombrado juez del Tribunal Constitucional, la duracin del cargo, las posibilidades de
reeleccin, el sistema de incompatibilidades, el rgimen de inmunidades, como asi-
mismo, el sistema de la eleccin del Presidente del Tribunal.
La labor jurdica realizada por los tribunales constitucionales que tiene evidentes
connotaciones polticas requiere de los magistrados que integran estos tribunales una
especial legitimidad doble: su preparacin jurdica especializada y su nombramiento
por rganos representativos del cuerpo poltico de la sociedad, los que les transmiten
en forma indirecta la legitimidad democrtica de su autoridad. Es por ello que los
magistrados que integran los tribunales o cortes constitucionales deben ser juristas
destacados que cuentan con cierta experiencia mnima exigida, siendo ellos escogi-
dos y nombrados por las asambleas parlamentarias, el Presidente de la Repblica y los

gobiernos, participando en el proceso, en algunos casos, las ms altas magistraturas

todo ello de acuerdo con el tipo de gobierno constitucional democrtico existente en
cada pas.
1.2.1. Los requisitos para ser nombrado magistrado. En Bolivia, los magistrados
del Tribunal Constitucional son elegidos de entre quienes renan las mismas condicio-
nes que para ser Ministro de la Corte Suprema de Justicia, segn determina el artculo
119.IV de la Constitucin, norma que es complementada por el artculo 13 de la Ley
del Tribunal Constitucional, el que precisa como requisitos: ser boliviano de origen,
haber cumplido los deberes militares, que tenga a lo menos 35 aos de edad, con
ttulo de abogado en provisin nacional y con ms de diez aos de ejercicio profesio-
nal o ctedra universitaria con idoneidad, no haber sido condenado a pena corporal,
salvo rehabilitacin concedida por el Senado, ni tener pliego de cargo ejecutoriado;
no estar comprendido en los casos de incompatibilidad establecidos por la ley.
En Chile, la Constitucin, en su artculo 92, inciso 2, de acuerdo con la reforma de

2005, determina que los requisitos para ser nombrado ministro del Tribunal Constitu-
cional son los de ser abogados con quince aos de ttulo, haberse destacado en la
actividad profesional, universitaria o pblica y no tener impedimento alguno que los
inhabilite para desempear el cargo de juez.3
En Colombia, el artculo 231 y 232 de la Constitucin establece que para ser ma-
gistrado de la Corte Constitucional se requiere, ser colombiano de nacimiento y ciuda-
dano en ejercicio; ser abogado; no haber sido condenado por sentencia judicial a pena
privativa de libertad, excepto por delitos polticos o culposos; haber ejercido durante
diez aos cargos en la Rama Judicial o el Ministerio Pblico o ejercido la profesin de
abogado o ctedra universitaria en una disciplina jurdica.
En Costa Rica, el artculo 10 de la Constitucin reformada en 1989, establece la

base constitucional de la Sala Constitucional de la Corte Suprema, para ser magistrado
de dicha Sala se requiere ser costarricense por nacimiento o naturalizacin, domicilio
en el pas por no menos de diez aos ininterrumpidos, se debe estar en pleno goce de
los derechos y no ejercer cargo eclesistico, tener 35 aos de edad, tener ttulo de
abogado y diez aos de actividad laboral; en el caso de jueces se requiere una expe-
riencia mnima de cinco aos y buena conducta.
En Ecuador, los magistrados del Tribunal Constitucional deben reunir los mismos
requisitos que para ser ministros de la Corte Suprema, de acuerdo con el artculo 275
3
La reforma Constitucional de 1997, ya haba eliminado el requisito que deban cumplir, adems, los
miembros elegidos por el Presidente de la Repblica y por el Senado, en el texto original de la Carta
Fundamental, de ser o haber sido abogados integrantes de la Corte Suprema de Justicia por tres aos
consecutivos, a lo menos. Ello se debi a la reforma constitucional que aument el nmero de minis-
tros de la Corte Suprema de 17 a 21 Ministros de ella, y que tena la intencin eliminar a los abogados
integrantes de la Corte Suprema, lo que en definitiva no se ha concretado.

de Latinoamrica
de la Constitucin, inciso 2, vale decir, ser ecuatoriano por nacimiento y estar en el

ejercicio de los derechos ciudadanos, ser abogado, tener mas de cuarenta y cinco
aos de edad y un ejercicio profesional con probidad notoria de la abogaca, judicatu-
ra o ctedra universitaria en materia jurdica de no menos de quince aos.
En El Salvador, el Artculo 176 de la Constitucin determina que para ser Magistra-

do de la Corte Suprema de Justicia y por tanto de la Sala Constitucional, se requiere ser
salvadoreo por nacimiento, del estado seglar, mayor de cuarenta aos, abogado de
la Repblica, de moralidad y competencia notorias; haber desempeado una Magis-
tratura de Segunda Instancia durante seis aos o una judicatura de Primera Instancia
durante nueve aos, o haber obtenido la autorizacin para ejercer la profesin de
abogado por lo menos diez aos antes de su eleccin; estar en el goce de los derechos
de ciudadano y haberlo estado en los seis aos anteriores al desempeo de su cargo.
En Guatemala, el artculo 270 de la Constitucin Poltica establece como requisitos

para ser magistrado de la Corte Constitucional, el ser guatemalteco de origen, aboga-
do colegiado con un mnimo de quince aos de graduacin profesional y de reconoci-
da honorabilidad.
En Per, para ser magistrado del Tribunal Constitucional se requieren los mismos
requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema, de acuerdo con el artculo 201 de la
Constitucin, lo que explicita el artculo 10 de la Ley N 26.435 Orgnica del Tribunal
Constitucional, sealando como requisitos ser peruano de nacimiento; estar en el ejer-
cicio de los derechos ciudadanos; tener mas de cuarenta y cinco aos; haber ejercido
la abogaca o ctedra universitaria por ms de quince aos o haber sido magistrado de
Corte Suprema o Superior o Fiscal Supremo o Superior por un perodo no inferior a
diez aos.
En Venezuela, para ser nombrado magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal

Supremo se requiere, de acuerdo al artculo 263 de la Constitucin, ser venezolano
por nacimiento y sin otra nacionalidad; tener reconocida honorabilidad; jurista con
reconocida competencia; haber ejercido la abogaca por un mnimo de quince aos y
tener ttulo de postgrado en materia jurdica, o ser profesor universitario de ciencias
jurdicas durante al menos quince aos y tener la calidad de profesor titular, o juez
superior en la especialidad de la sala, con reconocido prestigio en el desempeo de
sus funciones y con un mnimo de quince aos en la carrera judicial.
Cabe sealar que en resolucin de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de

12 de diciembre de 2000, se estableci que el postgrado en materia jurdica slo era
exigible si para la fecha de graduacin del abogado exista organizado en el pas un
sistema de postgrado accesible. Asimismo determin que la categora de profesor
titular no deba entenderse como una categora especfica de profesor, sino como una
condicin del contrato en contraposicin a los cargos interinos o provisionales.

En todos ellos se requiere tener la nacionalidad de origen del respectivo pas, a

excepcin de Chile y Costa Rica, que slo requieren estar en posesin de la nacionali-
dad sea sta de origen o adquirida. Asimismo, en el caso de Venezuela, se exige
adicionalmente no tener otra nacionalidad, con lo cual todo venezolano de origen que
tenga doble nacionalidad no puede integrar el Tribunal.
La edad mnima exigida por los respectivos ordenamientos jurdicos oscila entre
35 aos (Bolivia) y 45 aos (Ecuador), los dems estatutos jurdicos de los magistrados
no se pronuncian frentre a requisitos de edad, pero por la exigencia de al menos diez
aos de ejercicio profesional o acadmico, se llega fcilmente a un mnimo de 35 aos
de edad.
Respecto de la calidad de letrados, todos los tribunales exigen ser abogados con a
lo menos diez aos de ejercicio profesional o actividad acadmica (Bolivia, Colombia,
Costa Rica, El Salvador), la exigencia aumenta a quince aos en la mayora de los
tribunales de la regin (casos de Chile, Ecuador, Guatemala, Per y Venezuela)
Hay Constituciones que exigen requisitos adicionales de idoneidad y compromiso

ciudadano, como son en el caso de Bolivia haber cumplido los deberes militares, no
haber sido condenado a pena corporal, salvo rehabilitacin concedida por el Senado,
ni tener pliego de cargo ejecutoriado. En el caso de Chile, tener los requisitos para ser
juez implica estar en ejercicio de los derechos ciudadanos y no haber sido condenado
a pena aflictiva; en el caso de Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador y Per ser
ciudadano en ejercicio; en Colombia, no haber sido condenado por sentencia judicial a
pena privativa de libertad, excepto por delitos polticos o culposos; en Costa Rica,
Guatemala, El Salvador y Venezuela, tener reconocida honorabilidad.
Puede sostenerse que todos los magistrados de los Tribunales Constitucionales de

Amrica Latina cuentan con la idoneidad jurdica bsica para desempearse adecua-
damente en el respectivo rgano jurisdiccional, conociendo y resolviendo las materias
sometidas a su conocimiento con criterio jurdico, aun cuando los textos no conside-
ran expresamente una formacin en derecho pblico de los magistrados.
Otra cosa es la independencia e imparcialidad con que ejerzan la funcin jurisdiccio-

nal, para lo cual pareciera adecuado que stos debieran estar desvinculados de partidos
polticos y funciones gubernativas, administrativas y parlamentarias, mientras desem-
peen sus funciones. En tal sentido, cortes adictas a los gobiernos de turno u opositoras
a stos, pueden erosionar gravemente la institucionalidad del respectivo Estado, des-
prestigiar y deslegitimar la actuacin del respectivo Tribunal Constitucional.
1.2.2. Los rganos que concretan los nombramientos de los magistrados. En Bo-
livia, los cinco magistrados que constituyen el Tribunal Constitucional, son elegidos y
nombrados por el Congreso, en sesin conjunta de las Cmaras de Diputados y Sena-
dores, con el voto favorable de dos tercios de los parlamentarios presentes. El Minis-
tro de Justicia, los Colegios de Abogados y las Facultades de Derecho estn habilita-

de Latinoamrica
dos para presentar nminas de candidatos a magistrados de la Corte Constitucional

ante el Congreso, segn determina el artculo 119 de la Constitucin, prrafo II, en
armona con la Ley del Tribunal Constitucional N 1836, artculo 14.
En Chile, la Constitucin, en su artculo 92, establece una integracin del Tribunal

Constitucional de diez magistrados:
a) tres magistrados elegidos por el Presidente de la Repblica sin control interor-
gnico;
b) cuatro magistrados elegidos por el Congreso Nacional, de ellos, dos magistra-
dos son elegidos por el Senado por dos tercios de los senadores en ejercicio, los otros
dos son propuestos por la Cmara de diputados por los dos tercios de sus miembros
en ejercicio y ratificados por el Senado por la misma mayora; las propuestas se efec-
tuarn en votaciones nicas.
c) la Corte Suprema elige tres magistrados, en sesin especialmente convocada al
efecto, en votacin secreta.
A su vez, un miembro del Tribunal Constitucional que cese en el cargo, debe ser
reemplazado por el rgano correspondiente por el tiempo que falte al reemplazado
para completar su perodo.
En Colombia, la Corte Constitucional est integrada de nueve magistrados, segn

determina la ley N 5 de 1992 y la Ley 270, Estatutaria de la Administracin de Justicia,
los cuales son nombrados por el Senado, uno de cada una de las tres ternas presentadas
por el Presidente de la Repblica; uno de cada una de las tres ternas presentadas por la
Corte Suprema de Justicia y uno de cada una de las tres ternas presentadas por el
Consejo de Estado, segn dispone el artculo 44 de la Ley Estatutaria de la Administra-
cin de Justicia de 1996. La normativa impide que sean nombrados magistrados de la
Corte Constitucional a quienes durante el ao precedente a la eleccin, hayan ejercido
los cargos de Ministro de Estado, Magistrado de la Corte Suprema o del Consejo de
Estado.
En Costa Rica, la Sala Constitucional est compuesta de siete magistrados titulares

y doce suplentes, los cuales son electos por la Asamblea Legislativa, de acuerdo con
el artculo 158 de la Constitucin modificada en 1989.
En Ecuador, los nueve magistrados son elegidos y nombrados por el Congreso

Nacional unicameral, segn determina el artculo 275 de la Constitucin vigente com-
plementada por los artculos 5 a 7 de la Ley de Control de Constitucionalidad de
1997, dos de ellos de ternas enviadas por el Presidente de la Repblica; dos de ternas
integradas por la Corte Suprema de Justicia, con miembros ajenos a ella; dos elegidos
por el Congreso, de entre personas que no sean legisladores; uno, de la terna presen-
tada por los alcaldes municipales y prefectos provinciales; uno, de la terna enviada
por las Cmaras de la Produccin; uno, de la terna remitida por las centrales de traba-
jadores y organizaciones campesinas e indgenas.

En El Salvador, la Constitucin en su artculo 174, determina que la Sala de lo

Constitucional estar integrada por cinco Magistrados designados por la Asamblea
Legislativa. Su Presidente ser elegido por la misma en cada ocasin en que le corres-
ponda elegir Magistrados de la Corte Suprema de Justicia; el cual ser Presidente de la
Corte Suprema de Justicia y del rgano Judicial.
La eleccin de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con el

artculo 156 de la Constitucin, se hace de una lista de candidatos, que forma el Consejo
Nacional de la Judicatura en los trminos que determina la ley, la mitad de la cual proviene
de los aportes de las entidades representativas de los Abogados de El Salvador y donde
deben estar representados las ms relevantes corrientes del pensamiento jurdico.
En Guatemala, los cinco magistrados titulares integrantes de la Corte de Constitucio-

nalidad, los cuales son nombrados por el Congreso, sobre la designacin de un miem-
bro titular que corresponde al pleno de la Corte Suprema de Justicia, uno al pleno del
Congreso de la Repblica; uno al Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros,
uno al Consejo Superior Universitario de la Universidad de San Carlos; y uno a la asam-
blea del Colegio de Abogados, segn determina el artculo 269 de la Constitucin.
En cuanto al procedimiento interno para la designacin del respectvo magistrado

por la Corte Suprema de Justicia y el Congreso, se realiza a travs de una convocatoria
especfica y por mayora absoluta de votos, segn determina el art. 154 de la Ley de
Amparo, Exhibicin Personal y Constitucionalidad (LAEPC). En el caso del Consejo
Superior Universitario de la Universidad de San Carlos y de la Asamblea del Colegio de
Abogados, la designacin se realiza por mayora absoluta de los miembros presentes
en votacin secreta y no existe delegacin de voto.
En Per, los siete magistrados que integran el Tribunal Constitucional son elegidos
y nombrados por el Congreso unicameral con el voto de los dos tercios del nmero
legal de congresistas, todo ello de acuerdo con el artculo 201 de la Constitucin y el
artculo 7 de la Ley N 26.435 Orgnica del Tribunal Constitucional.
En Venezuela, los magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo son

elegidos por la Asamblea Nacional (Congreso Unicameral Federal) segn dispone el
artculo 264 de la Constitucin. La Constitucin fija determinados principios para rea-
lizar la eleccin, los cuales se complementan con la ley. Se establece por el artculo
271 de la Constitucin, la existencia de un Comit de Postulaciones Judiciales, el cual
estar integrado por representantes de los diferentes sectores de la sociedad de
conformidad con lo que establezca la ley, el que acta como rgano que recibe la
postulacin de candidatos al cargo, ya sea que se presenten por iniciativa propia o por
organizaciones vinculadas con actividades jurdicas, como plantea el artculo 264 de la
Constitucin. De estas postulaciones, el Comit de Postulaciones Judiciales, oda la
opinin de la comunidad hace una preseleccin. El listado de preseleccionados se
entrega al Poder Ciudadano, rgano conformado por el Ministerio Pblico, la Contra-
lora General de la Repblica y la Defensora del Pueblo, segn determina el artculo

de Latinoamrica
273 de la Constitucin. El Poder Ciudadano realiza una segunda preseleccin, envian-

do una lista de los precalificados a la Asamblea Nacional, de acuerdo al artculo 264 de
la Constitucin, la cual realiza la eleccin definitiva de magistrados.
Los magistrados en funciones no fueron elegidos de acuerdo al procedimiento cons-

titucional, cuya legislacin no haba sido dictada. Ellos fueron nombrados de acuerdo a
una Ley Especial para la Ratificacin o Designacin de funcionarios del Poder Ciudadano,
Magistrados y Magistrados del tribunal Supremo para el primer periodo Constitucional,
dictada el 14 de noviembre de 2000, donde los candidatos fueron sometidos a una
Comisin de evaluacin formada por 15 diputados de la Asamblea Nacional, precalifi-
cando a los candidatos y presentando una lista de seleccionados a la Asamblea Nacio-
nal, la cual realiz el nombramiento definitivo por las 2/3 partes de los diputados.
En los nueve tribunales constitucionales, el Congreso Nacional o parlamento res-

pectivo participa eligiendo la totalidad de sus miembros como en el caso de Bolivia,
Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Per y Venezuela; o por el Senado en el caso de
Congreso bicameral de Colombia; cuatro de diez en el caso de Chile y slo uno de
cinco en el caso de Guatemala.
El Presidente de la Repblica nombra directamente magistrados slo en dos pa-

ses: tres de diez magistrados sin control interorgnico en Chile; uno de cinco en Con-
sejo de Ministros en Guatemala. En el caso de Colombia el Presidente slo participa en
la determinacin de ternas para que el Congreso elija a tres magistrados de los nueve
que integran el Tribunal Constitucional.
La Corte Suprema de Justicia nombra directamente tres de diez magistrados en

Chile; y uno de cinco en Guatemala. En Colombia y Guatemala, la Corte Suprema slo
presenta ternas a la decisin del Congreso; en el caso de Colombia presente ternas
para designar tres de nueve magistrados, respecto de las cuales el Congreso decide;
en el caso de Guatemala una terna para designacin de uno de los cinco magistrados.
Consideraciones sobre la integracin de los tribunales constitucionales. En los

nueve tribunales constitucionales existentes, los de Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica,
Ecuador, El Salvador, Guatemala, Per y Venezuela, se complementa la idoneidad jurdi-
ca imprescindible para resolver con criterio jurdico, con una legitimidad democrtica
indirecta, al ser elegidos los magistrados por el Congreso o una Cmara del mismo, lo
que elimina la crtica de raz jacobina sobre la legitimidad poltica democrtica de los
magistrados del Tribunal Constitucional, o al menos la reduce a trminos menores.
A su vez, concordamos con Salgado, en lo suis generis o especial que constituye el

que rganos de defensa de intereses corporativos o gremiales sean legitimados para
presentar ternas de candidatos a magistrados del Tribunal Constitucional Ecuatoriano.4
4
SALGADO PESANTES, Hernn. La jurisdiccin constitucional en el Ecuador, en La Jurisdiccin Constitucio-
nal en Iberoamrica, op. cit., p. 579.

Los rganos que nombran magistrados en los tribunales constitucionales de Suda-

mrica son los mismos que operan en el contexto europeo y del derecho comparado,
dejando constancia de los diferentes tipos de gobierno existentes en Europa (parla-
mentarios y semipresidenciales) de los existentes en Amrica del Sur (presidencialis-
mos puros o atenuados), lo que modula en algunos casos el procedimiento de nom-
bramiento. En todo caso, es comn la participacin del parlamento y del gobierno en
los nombramientos de la mayor parte de los magistrados o todos los magistrados
(Alemania, Espaa, Italia, Austria, Albania, Armenia, Blgica, Bielorrusia, Croacia, Po-
lonia, Repblica Checa, Chipre, Eslovaquia, Malta, Moldavia, Rumania, Rusia, entre
otros) lo que los dota de legitimidad democrtica indirecta y, en algunos casos, el
nombramiento de algunos magistrados, que es una parte minoritaria, procedente de
las magistraturas superiores como ocurre en los tribunales constitucionales de diver-
sas regiones del mundo como son Italia (cinco de quince), Bulgaria (cuatro de doce),
Turqua (dos de once titulares). En Ucrania y Moldavia un tercio de los magistrados de
la Corte son nombrados por el Consejo Judicial o de la Magistratura; en Espaa, dos
son nombrados por el Consejo General del Poder Judicial. Constituye un caso atpico el
de Bosnia-Herzegovina, donde el Presidente del Tribunal europeo de Derechos Hu-
manos, designa tres de los nueve magistrados que integran el Tribunal constitucional.
Constituye una tcnica adecuada y bastante extendida que los nombramientos

hechos por rganos parlamentarios se realicen por mayoras calificadas o reforzadas
como ocurre tambin en el derecho comparado en los casos de Alemania, Blgica,
Espaa, Hungra, Italia y Portugal, entre otros pases. Los qurum ms usados son los
de dos tercios o tres quintos, lo que obliga a buscar consensos entre las mayoras y
minoras parlamentarias, ello impide que todos los magistrados pertenezcan o sean
afines a la fuerza poltica gobernante, posibilitando la presencia de magistrados con
sensibilidades jurdicas diferentes.
1.2.2.1. Magistrados suplentes o Abogados integrantes. En Bolivia, el Congreso

en reunin de las dos cmaras en conjunto, elige con los mismos requisitos y procedi-
miento que los magistrados titulares a los magistrados suplentes del Tribunal Consti-
tucional, los cuales acceden a la titularidad en caso de suspensin de los titulares por
acusacin en juicio de responsabilidad o por sentencia penal condenatoria ejecutoria-
da por delitos comunes, segn determina el artculo 20 de la Ley del Tribunal Consti-
tucional.
En Chile es necesario establecer que la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal

Constitucional, Ley N17.997, en su artculo 15, establece que, cada tres aos, el
Tribunal designar cinco abogados que renan las condiciones exigidas para los nom-
bramientos de los abogados a que se refiere el artculo 81, letra c, de la Constitucin
Poltica (abogado con quince aos de ttulo profesional, que se hayan destacado en la
actividad profesional, universitaria o pblica y que no tengan impedimento que los
inhabilite para desempear el cargo de juez), elegidos por la mayora absoluta del
Tribunal Constitucional en votaciones sucesivas y secretas. Dichos abogados integran-
tes han operado cuando los magistrados del Tribunal Constitucional se encuentran

de Latinoamrica
transitoriamente inhabilitados por implicancia, o impedidos de ejercer su funcin ju-

risdiccional por otros motivos.
Parte de la doctrina chilena, entre los cuales me cuento, considera que dichos
abogados integrantes del Tribunal Constitucional son inconstitucionales ya que la Cons-
titucin no los contempla como magistrados suplentes y tampoco habilita al legisla-
dor orgnico constitucional para establecer magistrados suplentes. El texto de la nue-
va ley orgnica constitucional en trmite desde 2006 a la fecha, hasta su versin de
abril de 2008 no contempla expresamente dichos abogados integrantes.
En Colombia, la Ley N 270, Estatutaria de la Administracin de Justicia, en su

artculo 44, no contempla magistrados suplentes, slo considera que, en caso de falta
absoluta de un Magistrado, corresponde al rgano que present la terna de la cual fue
elegido el titular, presente dentro del plazo de quince das, una nueva terna, para que
el Senado de la Repblica haga la eleccin correspondiente dentro del plazo de treinta
das de presentada la terna o de iniciado el perodo ordinario de sesiones en el caso de
estar en receso. Mientras se provee el cargo por falta absoluta o temporal de uno de los
magistrados se determina que la Corte Constitucional llenar directamente la vacante.
En Costa Rica, de acuerdo con el artculo Artculo 62 de la ley N 73335 orgnica del
Poder Judicial, en la Sala Constitucional hay catorce magistrados suplentes, los cuales
son nombrados por la Asamblea Legislativa, duran en sus funciones cuatro aos y deben
reunir los requisitos exigidos a los titulares, excepto el de rendir garanta.
Para la eleccin de los magistrados suplentes, la Sala Constitucional de la Corte

Suprema de Justicia debe convocar a un concurso pblico de antecedentes, con el fin
de escoger a dos candidatos por cada plaza vacante. La nmina luego es sometida al
conocimiento de la Corte Plena y, de ser aprobada, se enva a la Asamblea, la cual
realizar la designacin correspondiente entre los nominados.
De acuerdo con el artculo 63 de la Ley orgnica del Poder Judicial, los Magistrados
suplentes, integran el tribunal para reponer la falta temporal de un propietario, son
escogidos por sorteo, desempearn sus funciones por el tiempo que dure dicha falta
del respectivo magistrado; los magistrados suplentes llamados para reponer una falta
absoluta, por todo el tiempo que transcurre sin que la Asamblea Legislativa llene la
vacante y d posesin al Magistrado nuevamente electo (artculo 4 de la Ley N 8503
del 28 de abril de 2006).
En Ecuador, la Constitucin prev la eleccin de los suplentes por el Congreso

unicameral con los mismos requisitos exigidos para los magistrados titulares del Tri-
bunal Constitucional, los cuales entran en funciones por falta definitiva de un vocal del
Tribunal Constitucional y permanecen en funciones slo por el perodo para el cual el
5
Publicado en la Gaceta N 124 del 1 de julio de 1993, Alcance a la Gaceta N24. Actualizacin verifi-
cada en SINALEVI el 16 de mayo de 2007.

titular al que reemplaza fue elegido o designado, todo ello de acuerdo con el artculo
10 de la Ley de Control de Constitucionalidad de 1997.
En Guatemala, la Constitucin, en su artculo 269 establece que el Congreso nom-

bra un suplente por cada magistrado titular, el que es designado por el mismo rgano
que concreta la del titular.
En el Per, ni la Constitucin ni la ley establece la existencia de magistrados su-

plentes, lo que ha producido diversos problemas al quedar durante tiempo prolonga-
do el tribunal constitucional sin qurum para conocer y resolver la inconstitucionali-
dad de leyes, en las cuales el texto constitucional exige seis de siete votos para decla-
rar la inconstitucionalidad de un precepto legal. En algunos casos se ha producido la
abstencin de varios magistrados y en otra poca el Tribunal no pudo conocer de la
inconstitucionalidad de leyes por haber sido destituidos de sus funciones por el Con-
greso tres de sus magistrados.6
En Venezuela, junto con los magistrados titulares se eligen por la Asamblea Nacio-
nal los magistrados suplentes con los mismos requisitos que los titulares.
Consideramos que una adecuada tcnica jurdica en la materia es la existencia de

magistrados suplentes contemplados en la norma constitucional, elegidos con los
mismos requisitos y por los mismos rganos que los magistrados titulares, dotados,
por tanto, de la misma legitimidad de los magistrados titulares, que pueden reempla-
zar a los titulares en las ocasiones determinadas especficamente por el ordenamiento
jurdico. En tal sentido, nos parecen convenientes los sistemas implementados en los
casos de Bolivia, Ecuador Y Guatemala; como asimismo, parece claramente desacon-
sejable el sistema peruano que no contempla magistrados suplentes y que puede
paralizar el sistema de jurisdiccin constitucional, como ocurri en la realidad durante
el regimen fujimorista, como tambin es inconveniente el sistema chileno, que ade-
ms es de dudosa constitucionalidad, consistente en que la Ley Orgnica del Tribunal,
sin habilitacin expresa de la Constitucin, determina la existencia de abogados inte-
grantes del Tribunal, elegidos por el mismo Tribunal Constitucional, y no por los rga-
nos que la Carta Fundamental seala, que actan como suplentes de los magistrados
en casos concretos.
1.2.3. La duracin en el cargo, las renovaciones totales o parciales y la posible

reeleccin de los magistrados.
1.2.3.1. La duracin en el cargo de los magistrados y renovacin total o parcial. En

Bolivia, los cinco magistrados del Tribunal Constitucional son elegidos por un perodo
de diez aos improrrogables, como seala el artculo 119, prrafo V de la Constitucin
6
Ver EGUIGUREN PRAELI, Francisco (2000), Los tribunales constitucionales en Latinoamrica, Buenos Aires,
Ed. Ciedla, pp. 31-32.

de Latinoamrica
y artculo 15 de la Ley del Tribunal Constitucional. Ni la Constitucin ni la ley se refie-

ren a renovaciones parciales de los magistrados que integran el Tribunal.
En Chile, de acuerdo a la Constitucin vigente, artculo 92, los magistrados del Tribu-
nal Constitucional permanecen en funciones por un perodo de nueve aos, renovndo-
se parcialmente cada tres aos. Este criterio clsico en el constitucionalismo contempo-
rneo posibilita una evolucin progresiva de la jurisprudencia, sin cambios drsticos en
ella producto de un cambio profundo de la composicin del tribunal respectivo.
Es necesario precisar que la Constitucin agrega una nueva limitante a la duracin

del mandato de los magistrados, al determinar que cesan en funciones al cumplir 75
aos de edad.
En Colombia, el artculo 239 de la Constitucin complementado con el artculo 44

de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, precisan que los magistrados de
la Corte Constitucional permanecen ocho aos en funciones, ni la norma constitucio-
nal ni la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia se refieren a la renovacin
parcial de los magistrados de la Corte Constitucional.
En Costa Rica los magistrtados de la Sala Constitucional son nombrados por un

perodo de de ocho aos, segn determina el artculo 159 de la Constitucin reforma-
da en 1989.
En Ecuador, los vocales del Tribunal Constitucional duran cuatro aos en funciones
de acuerdo al artculo 275, inciso 1 de la Constitucin.
En El Salvador, los magistrados de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de

Justicia, de acuerdo con el artculo 186 de la Constitucin son elegidos por la Asam-
blea Legislativa para un perodo de nueve aos y se renuevan por terceras partes cada
tres aos.
En Guatemala, los magistrados de la Corte de Constitucionalidad son nombrados

por un perodo de cinco aos.
En Per, los magistrados del Tribunal constitucional permanecen en funciones cin-

co aos, de acuerdo con la Constitucin y el artculo 8 de la Ley N 26.435 Orgnica
del Tribunal Constitucional.
En Venezuela, los magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo per-

manecen por un perodo nico de doce aos en funciones.
El perodo de nombramiento de los vocales o ministros de los tribunales constitu-

cionales de Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, El Salvador y Venezuela, exceden el
mandato de los rganos que realizan dichos nombramientos, lo que constituye una de
las garantas que posibilitan el ejercicio independiente de presiones de los magistra-

dos del Tribunal Constitucional por los rganos polticos representativos y eliminan las
tentaciones de ser complacientes con los rganos que permitirn el nuevo mandato.
La excepcin en esta materia la constituyen los casos de Ecuador, Guatemala y Per,
donde los magistrados tienen una duracin muy corta en sus funciones, de solo cuatro
aos en el primer caso y de cinco aos en los otros dos paises.
La experiencia muestra la conveniencia de mandatos largos que excedan el de los

rganos que concretan los nombramientos como tambin ocurre en Alemania, Bulga-
ria, Francia, Italia, Letonia, Lituania, Macedonia, Eslovenia, Polonia, Repblica Checa,
Rumania, Ucrania, entre otros pases. La duracin del mandato de nueve aos es la
frmula ms usada en el derecho comparado (Albania, Bulgaria, Eslovenia, Espaa,
Francia, Hungra, Italia, Lituania, Macedonia, Polonia, Rumania, Ucrania y Yugoslavia),
en la Repblica Checa y Letonia es de diez aos, en Alemania y Rusia es de doce aos,
finalmente en Austria y Blgica el mandato no tiene plazo fijo se extiende hasta el
cumplimiento de setenta aos de edad por los magistrados.
Por otra parte, slo el caso chileno y Salvadoreo se prev una renovacin parcial del
Tribunal Constitucional; en Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala, Per y Venezuela, se
contempla una renovacin completa de los tribunales constitucionales, lo que puede
provocar un cambio drstico y brusco de criterios jurisprudenciales. En Costa Rica, la
muerte o renuncia de un magistrado y el nombramiento del sucesor por un perodo
completo hace que la renovacin en la prctica de la Sala Constitucional sea parcial, en
la medida en que los magistrados vayan cumpliendo su perodo constitucional.
En el caso Peruano, producto de la destitucin por acusacin constitucional de tres

magistrados del Tribunal Constitucional durante el ltimo Gobierno de Fujimori, los
cuales presentaron su caso ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la
que demand ante la Corte Interamericana, rgano que orden reponer a los magis-
trados en sus cargos, lo que se produjo slo una vez que Fujimori abandon el gobier-
no, ha establecido en la prctica, una renovacin parcial de los magistrados, ya que
concluyeron su mandato y debieron elegirse nuevos magistrados que reemplazaron a
aqullos que haban completado su perodo, mientras los magistrados que haban
sido restablecidos en sus funciones permanecen en ellas hasta completar el perodo
por el cual haban sido elegidos.
En el derecho comparado es habitual la renovacin parcial de los tribunales consti-

tucionales como ocurre en Espaa, Albania, Argelia, Bulgaria, Rumania, Senegal.
La renovacin parcial de magistrados de los tribunales constitucionales permite

que los que acceden a la funcin puedan aprender ms rpido en contacto con los que
se encuentran en funciones desde antes, los cuales tienen la memoria institucional.
Asimismo, los antiguos pueden modificar su razonamiento o enfoque metodolgico
en contacto con los magistrados ms nuevos, lo que posibilita la renovacin de enfo-
ques y jurisprudencia del respectivo Tribunal Constitucional.

de Latinoamrica
1.2.3.2. La existencia o no de reeleccin inmediata de los magistrados. En Bolivia,

el artculo 119, prrafo V, establece la posibilidad de reeleccin de los magistrados
para lo cual deben dejar pasar un tiempo igual al que hubieren ejercido su mandato, el
cual es de diez aos.
En Chile, el texto constitucional actualmente vigente prohbe la reeleccin de los

magistrados del Tribunal Constitucional en su artculo 92 inciso 3, con la excepcin de
los magistrados que asumieren el cargo en reemplazo de otro por lo que resta del
perodo y siempre que ste no lo haya desempeado por un perodo igual o superior
a cinco aos.
A su vez, un miembro del Tribunal Constitucional que cese en el cargo, debe ser
reemplazado por el rgano correspondiente por el tiempo que falte al reemplazado
para completar su perodo.
En Colombia, el artculo 239 de la Constitucin prohbe expresamente la reelec-

cin de los magistrados de la Corte Constitucional.
En Costa Rica, el artculo 158 de la Constitucin determina la reeleccin del ma-

gistrado de la Sala Constitucional por un nuevo perodo si al trmino del mismo, no es
revocado por la Asamblea Legislativa por las dos tercerras partes de sus miembros.
En Ecuador, el artculo 275, inciso 1 de la Constitucin y la Ley de Control de

Control de Constitucionalidad, RO/ 99 de 2 de julio de 1997, artculo 4, permiten
expresamente la reeleccin de los vocales del Tribunal Constitucional.
En El Salvador, el artculo 186 establece que los Magistrados de la Corte Suprema

de Justicia, dentro de los cuales se encuentran los magistrados de la Sala Constitucio-
nal sern elegidos por la Asamblea Legislativa para un perodo de nueve aos, podrn
ser reelegidos y se renovarn por terceras partes cada tres aos.
En Guatemala, de acuerdo con los artculos 205 y 206 de la Constitucin, los ma-
gistrados de la Corte de Constitucionalidad pueden ser reelegidos.
En Per, el artculo 201 de la Constitucin, prohbe la reeleccin inmediata de los

miembros del Tribunal Constitucional.
En Venezuela, el artculo 264 de la Constitucin de 1999 establece que los magis-

trados del Tribunal Supremo de Justicia son elegidos por un perodo nico de doce
aos, lo que implica una prohibicin de reeleccin.
Nos parece conveniente, ms an, necesario, para la independencia del Tribunal y

la adecuada imparcialidad de los magistrados, la regla de la no reeleccin para el
perodo inmediatamente siguiente, sin excepciones. En tal sentido, nos parece ade-
cuada la tcnica y normativa vigente en Bolivia, Colombia, Per y Venezuela.

Esta es la regla tambin en el derecho comparado, como ocurre en Alemania,

Albania, Andorra, Espaa, Francia, Italia, Lituania, Polonia, Portugal7 o Rumania. En los
casos de Andorra y Espaa, se puede volver a ser elegido habiendo un perodo inter-
medio de no integracin del Tribunal Constitucional.
La reeleccin constituye un elemento funcional a los intereses del rgano que puede
reelegirlo y condiciona psicolgicamente en sus funciones al magistrado que busca
mantenerse para el prximo perodo, lo que hace necesario suprimir los sistemas de
reeleccin inmediata, estableciendo su prohibicin expresamente en el texto constitu-
cional. Nos parece claramente desaconsejable la tcnica de la reeleccin inmediata que
est constitucionalmente consagrada en el caso de Ecuador, El Salvador y Guatemala.
1.3. El estatuto jurdico de los magistrados

de los tribunales constitucionales
1.3.1. Rgimen de inhabilidades e incompatibilidades. La Ley N1836 del Tribu-

nal Constitucional Boliviano, determina en su artculo 17, que la funcin de magis-
trado del Tribunal Constitucional es incompatible con el ejercicio de cargos pblicos o
privados, administrativos o sindicales, remunerados o no; con el desempeo de fun-
ciones directivas en partidos polticos, asociaciones, fundaciones, colegios profesio-
nales, empresas mercantiles de cualquier naturaleza; y con el ejercicio libre de la abo-
gaca. Asimismo, se determina que la funcin de magistrado es nicamente compati-
ble con la ctedra universitaria.
La Constitucin colombiana, en su artculo 127, incisos 2 y 3, seala la prohi-

bicin de tomar parte en actividades de los partidos y movimientos y en las controver-
sias polticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. El artculo 128
de la Constitucin les prohbe desempear durante su magistratura, todo otro empleo
pblico y recibir ms de una asignacin que provenga del tesoro pblico, o de empre-
sas o instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expre-
samente determinados por ley. El artculo 233 inhabilita para ser elegido Magistrado
de la Corte Constitucional a toda persona que ya hubiere desempeado tal funcin. A
su vez, el artculo 240 de la Carta fundamental, determina ciertas inhabilidades relati-
vas, ya que no pueden ser elegidos magistrados de la Corte Constitucional de Colom-
bia, quienes hayan desempeado las funciones de Ministro del Despacho o Magistra-
dos de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado durante el ao anterior a
la eleccin. A su vez, el artculo 245 de la Constitucin prohbe al Gobierno conferir
empleo a los magistrados de la Corte Constitucional durante el perodo de ejercicio de
sus funciones ni dentro del ao siguiente a su retiro.
La Constitucin de Costa Rica, en su artculo 165 establece la incompatibilidad

del cargo de magistrado de la Sala Constitucional con la de funcionario de los otros
poderes del Estado.
7
Portugal permita la reeleccin inmediata de los magistrados del Tribunal Constitucional hasta la dicta-
cin de la reforma constitucional de 1998 que la prohibi.

de Latinoamrica
La Constitucin de Chile, en su artculo 92 de la Constitucin en armona con los

artculo 58, 59 de ella, determinan la incompatibilidad de la funcin de los magistra-
dos del Tribunal Constitucional con la calidad de Diputado o Senador, y con todo
empleo o comisin retribuidos con fondos del Fisco, de las Municipalidades, de las
entidades fiscales autnomas, semifiscales o de las empresas del Estado o en las que
el Fisco tenga intervencin por aportes de capital, y con toda otra funcin de igual
carcter de la enseanza superior, media y especial. Asimismo sus funciones son in-
compatibles con las de director o consejero, aun cuando sean ad honorem, de las
entidades fiscales autnomas, semifiscales o de las empresas estatales, o en las que el
Estado tenga participacin por aporte de capital.
A su vez, los magistrados desde el da de su nombramiento y hasta seis meses

despus de terminar su cargo, no pueden ser nombrados para un empleo, funcin o
comisin de las referidas en el prrafo anterior.
En Ecuador, la Ley de Control de Constitucionalidad, en su artculo 4, inciso 2,

determina que los vocales del Tribunal Constitucional estn sujetos a las mismas prohi-
biciones que los Ministros de la Corte Suprema de Justicia, entre ellas las previstas por el
artculo 205 de la Carta Fundamental que prohbe el ejercicio de la abogaca o desempe-
ar otros cargos pblicos o privados, con excepcin de la docencia universitaria.
En El Salvador, el artculo 188 de la Constitucin precepta que la calidad de Ma-

gistrado es incompatible con el ejercicio de la abogaca y del notariado, as como la de
funcionario de otro organismmo del Estado, con excepcin de la de docencia y la de
diplomtico en misin transitoria.
En Guatemala, la LAEPC, en su artculo 160, dispone que el magistrado debe,

antes de tomar posesin, cesar en el cargo incompatible, si no lo hace en el plazo de
15 das posteriores a su designacin se entiende que no acepta el cargo; la misma
disposicin se aplica cuando la causa de incompatibilidad es sobreviniente.
En Per, la Ley N26.435 Orgnica del Tribunal Constitucional, en su artculo 11,

precisa que no pueden ser elegidos miembros del Tribunal los magistrados del Poder
Judicial o del Ministerio Pblico que no han dejado el cargo con un ao de anticipa-
cin, o aquellos que fueron objeto de separacin o destitucin por medida disciplinaria;
los abogados que han sido inhabilitados por sentencia judicial; los que han sido conde-
nados o que se encuentran procesados por delito doloso; y los que han sido declarados
en estado de quiebra. El artculo 12, determina que la funcin de magistrado del
Tribunal es de dedicacin exclusiva, prohibiendo el desempeo de todo otro cargo
pblico o privado y ejercer cualquier profesin u oficio, a excepcin de la docencia
universitaria. Adems, tienen las mismas incompatibilidades que los congresistas y
tienen prohibido afiliarse a organizaciones polticas.
En Venezuela, la Ley Orgnica de la Corte Suprema que regula provisoriamente el

funcionamiento de la Sala Constitucional establece un rgimen estricto de incompa-
tibilidades de los magistrados con otras funciones.

1.3.2. Las causales de cesacin en el cargo de los magistrados que integran los
tribunales constitucionales. La Ley 1836 del Tribunal Constitucional Boliviano, en su
artculo 21, seala como causales de cesacin el cargo de magistrado del Tribunal
Constitucional la renuncia; la incapacidad fsica o mental sobrevenida, legalmente com-
probada; las incompatibilidades sobrevinientes; y la condena por sentencia ejecuto-
riada. En Bolivia los magistrados del Tribunal Constitucional no pueden ser acusados
constitucionalmente.
En Chile, la Constitucin vigente en el artculo 92, determina que los magistrados

del Tribunal Constitucional cesan en sus funciones al cumplir 75 aos de edad. Los
ministros del Tribunal Constitucional no son susceptibles de acusacin constitucional
ni de destitucin por el Congreso Nacional.
En Colombia, el artculo 174 de la Constitucin, determina que corresponde al

Senado de la Repblica conocer de las acusaciones que formule la Cmara de Repre-
sentantes contra dichos magistrados, pudiendo destituirlos de ellas.
En Costa Rica, los magistrados no pueden ser suspendidos de sus funciones sino
por declaratoria de haber lugar a la formacin de causa, o por los motivos que esta-
blezca la ley en materia de rgimen disciplinario, acuerdo que slo puede ser tomado
por la Corte Suprema de Justicia, en votacin secreta y por dos tercios del total de sus
miembros. Corresponde a la Asamblea Legislativa admitir o no las acusaciones, decla-
rando por dos tercios del total de sus miembros dar lugar o no a la formacin de causa
contra ellos.
En Ecuador, el artculo 130 N 9 de la Constitucin y el artculo 8 de la misma Ley,

precisa que los vocales del Tribunal Constitucional pueden ser objeto de un juicio
poltico planteado por, a lo menos, una cuarta parte de los integrantes del Congreso
Nacional por infracciones constitucionales o legales cometidas en el desempeo del
cargo, pudiendo ser destituidos con el voto afirmativo de la mayora simple de los
miembros del Congreso Nacional.
En El Salvador, de acuerdo con el artculo 156 de la Carta Fundamental, los magis-

trados de la Sala Constitucional pueden ser destituidos por la Asamblea Legislativa
por causas especficas, previamente establecidas por la ley. La destitucin requiere
adoptarse con el voto favorable de por lo menos los dos tercios de los Diputados
electos.
En Guatemala, la Constitucin en su artculo 165 precisa que corresponde al Congre-

so Declarar si ha lugar o no a formacin de causa contra los magistrados de la Corte de
Constitucionalidad. Toda resolucin sobre esta materia ha de tomarse con el voto favo-
rable de las dos terceras partes del nmero total de diputados que integran el congreso.
En Per, la Ley del Tribunal Constitucional, en su artculo 15, precisa que los magis-
trados cesan en el cargo por renuncia; por incapacidad moral o fsica permanente que

de Latinoamrica
lo inhabilite para el ejercicio de la funcin; por incurrir en culpa inexcusable en el

cumplimiento de los deberes inherentes al cargo; por violar la reserva propia de la
funcin; por haber sido condenado por la comisin de delito doloso; por incompatibi-
lidad sobreviniente. El magistrado renunciante contina en el cargo hasta que se nom-
bre a aqul que lo sustituya.
En Venezuela, la Constitucin establece en el artculo 265 que la Asamblea Nacio-

nal, por dos terceras partes de sus diputados, previa audiencia al interesado y por
causas graves calificadas previamente por el Poder Ciudadano, puede remover a los
magistrados de la Sala Constitucional o de las dems salas del Tribunal Supremo de
Justicia.
En los casos de Colombia, Ecuador, El Salvador, Per y Venezuela se entrega al

Congreso la posibilidad de destituir los magistrados del Tribunal Constitucional a tra-
vs de alguna especie de juicio poltico o acusacin constitucional o simple remocin
por la Asamblea Nacional, lo que constituye un riesgo para la adecuada independen-
cia de los magistrados en el ejercicio de sus funciones. El precedente peruano sobre la
materia durante el rgimen de Fujimori en Per, como asimismo, la acusacin consti-
tucional respecto de cinco de los nueve magistrados del Tribunal Constitucional de
Ecuador en 2003, constituye una confirmacin de dicho riesgo. Asimismo, la remo-
cin de magistrados del Tribunal Supremo de Venezuela, por simple desacuerdo pol-
tico con los votos del magistrado en el fallo son elocuentes en la materia.
Consideramos ms adecuado que los magistrados del Tribunal Constitucional no

sean susceptibles de ser acusados constitucionalmente, sino solamente puedan ser
objeto de imputacin y condena en el caso de cometer delitos por el tribunal de
justicia competente correspondiente, luego de un debido proceso.
Esta perspectiva exige una cuidadosa seleccin de los magistrados del Tribunal
Constitucional por los rganos constitucionales que los eligen y nombran.

II. DOCUMENTOS
Lucio Pegoraro

Las preguntas
Estudios
parlamentarias
Constitucionales,
en el cuadro
Ao 6,deNla1,actividad
2008, pp.de303-324,
investigacin
ISSN del
0718-0195
Parlamento italiano.
de Chile, Universidad de Talca
Las preguntas parlamentarias en el cuadro de la actividad de investigacin del Parlamento italiano.
Lucio Pegoraro
LAS PREGUNTAS PARLAMENTARIAS EN EL CUADRO DE

LA ACTIVIDAD DE INVESTIGACIN DEL PARLAMENTO
ITALIANO. REFLEXIONES COMPARATIVAS*
Lucio Pegoraro**
Catedrtico de Derecho Pblico Comparado en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Bolonia
luciopegoraro@hotmail.com
RESUMEN: Este artculo analiza la regulacin y la prctica de las preguntas parla-

mentarias en Italia desde una perspectiva comparada, examinando los diferentes ins-
trumentos que los parlamentarios pueden utilizar para solicitar informaciones y obte-
ner respuestas del Gobierno. El autor realiza un anlisis de la problemtica conceptual,
en particular del mbito semntico de la expresin pregunta parlamentaria en el
derecho comparado, y se plantea la posibilidad de exportar este instituto a los siste-
mas presidenciales o semipresidenciales. La respuesta es positiva, debido a que tam-
bin en dichos sistemas, tanto las Asambleas Legislativas como los diputados o sena-
dores de forma individual, son titulares de la potestad de control.
PALABRAS CLAVES: Derecho comparado, Control parlamentario, Preguntas parla-

mentarias, Parlamento italiano, Sistemas presidenciales.
ABSTRACT: This article focuses on the discipline and the practice of parliamentary
questions in Italy from a comparative perspective, analyzing the different kinds of
* El presente trabajo reproduce el texto de la ponencia titulada La pregunta parlamentaria en el marco

del Congreso organizado en Mxico D.F. por el Senado de la Repblica, por el Instituto de Investigacio-
nes Jurdicas de la U.N.A.M. y por el Instituto Federal de Acceso a la Informacin, el da 27 de febrero
de 2007, y est destinado tambin al libro libro-homenaje en honor de Diego Valads. Traduccin a
cargo de Gastn J. Enrquez Fuentes.
** Lucio Pegoraro, Doctor H.C. en la Universidad de Cajamarca, ha publicado las siguientes monografas:
Il Governo in Parlamento. Lesperienza della Va Repubblica francese (Padova, 1983); La Corte e il Parla-
mento. Sentenze-indirizzo e attivit legislativa (Padova, 1987); Linguaggio e certezza della legge nella

Lucio Pegoraro
instruments that members of Parliament can use in order to make inquiries to the
Government. The Author faces some problems of definition, in particular the problem
of the meaning of pregunta parlamentaria in comparative law, and he considers the
possibility to export this institution to presidential or semi-presidential systems. The
answer is positive, because also in these systems the Parliament or single deputies or
senators have control powers.
KEY WORDS: Comparative law, Parliamentary control, Parliamentary questions, Ita-

lian Parliament, Presidential systems.
1. CUESTIONES METODOLGICAS
El tema de las preguntas en el derecho parlamentario italiano no puede ser afron-

tado en este lugar con intenciones meramente descriptivas.1 Conocer su disciplina
giurisprudenza della Corte costituzionale (Milano, 1988); Le leggi organiche. Profili comparatistici (Pa-
dova, 1990); Gli statuti degli enti locali (Rimini, 1993), Le fonti del diritto negli ordinamenti contempo-
ranei (Bologna, 1993, en colaboracin con A. Reposo), Las Fuentes en el Derecho Comparado (Lima,
2003, en colaboracin con A. Rinella); Lineamenti di giustizia costituzionale comparata (Torino, 1998,
trad en castellano La Justicia Constitucional. Una perspectival comparada, Madrid, 2004); Diritto pubbli-
co comparato. Profili metodologici (Cedam, Padova, 2007, en colaboracin con A. Rinella); Giustizia
costituzionale comparata (Giappichelli, Torino, 2007). Ha trabajado con G. Morbidelli, A. Reposo y M.
Volpi en la elaboracin de los manuales: Diritto costituzionale italiano e comparato (Bologna, 2a ed.,
1997) y Diritto Pubblico Comparato; (Torino, 2 ed., 2007); con A. Reposo, A. Rinella, R. Scarciglia y M.
Volpi en la elaboracin de Diritto costituzionale e pubblico (2a ed., Torino, 2005), y con E.D. Cosimo del
volumen Conoscere la Repubblica: i Comuni, lo Stato, lEuropa, Anci.Sa, Rubano, 2007). Ha participado
con D. Lpez Garrido y M.F. Mass Garrote en la redaccin del Nuevo Derecho Pblico Comparado
(Valencia, 2000); en colaboracin con A. Reposo, C. Fusaro, M. Gobbo, R. Scarciglia ha supervisado
varias recopilaciones de lecturas, obras didcticas y cdigos de las editoriales Cedam y Giappichelli. Es
autor de decenas de ensayos y artculos publicados en revistas italianas, espaolas, latinoamericanas,
etc. y en el volumen Ensayos sobre justicia constitucional, la descentralizacin y las libertades (Porrua,
Ciudad de Mexico, 2006) sobre temas relacionados con el Derecho constitucional, Derecho regional y
de los entes locales as como de Derecho comparado, como, por ejemplo, el derecho de la informa-
cin, las fuentes del derecho, la justicia constitucional, cuestiones metodolgicas y la revisin constitu-
cional, entre muchos otros tpicos. Es Director, junto a E. lvarez Conde, de la Revista de Derecho
Pblico Comparado Comparative Public Law Review; miembro del Comit de Direccin de la Revista
Diritto pubblico comparato ed europeo; del Comit Asesor de las Revistas Revista jurdica del Per,
Aequum et bonum, Letras Jurdicas; del Consejo editorial de la Revista iberoamericana de derecho
procesal constitucional e de Iustitia; del Consejo consultivo honorario de la Revista del Centro Fede-
rado de Derecho; del Comit editorial di gora Libre; del Comit Asesor Internacional de la Revista
peruana de Derecho Pblico; del Comit cientfico de la Revista Europea de Derechos Fundamenta-
les; miembro correspondiente de la Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais; del Comi-
t Internacional Honorfico de la Revista Isotimia. Revista Iberoamericana de Filosofa Poltica y Jurdi-
ca. Dirige la serie I Diritti e le Istituzioni (Carocci, Roma); junto a N. Olivetti Rason, dirige la serie
Diritto pubblico contemporaneo. Gli ordinamenti costituzionali (Editorial Giappichelli), y a J.O. Frosini
la Center for Constitutional Studies Lecture Series (ed. Clueb, Bologna). Miembro de la Associazione
italiana dei costituzionalisti y de la Associazione di Diritto pubblico comparato ed europeo; miembro
correspondiente de la Asociacin peruana de Derecho Constitucional.
1
En la doctrina italiana no existen especficamente monografas dedicadas a las preguntas, pues por lo
dems stas vienen estudiadas en el contexto de la funcin investigadora, salvo la obra de BUCCISANO

positiva, proporcionada por los reglamentos de la Cmara de diputados y del Senado,

adems de su praxis o sea la cantidad, la tipologa y los efectos que stas provocan
no ser de gran utilidad si antes no procedemos a encuadrar esta institucin en la
estructura de la forma de gobierno parlamentaria que caracteriza a las instituciones
italianas y, finalmente, si no valoramos a las preguntas dentro del ms amplio comple-
jo de instrumentos de investigacin del Parlamento.
De hecho, las preguntas representan un corolario de la forma parlamentaria de

gobierno; sin embargo, antes de su examen en clave comparada corresponde valorar
su exportabilidad en un sistema dual, como lo es el presidencial mexicano.
El estudio del derecho comparado es algo completamente diferente al estudio del

derecho extranjero, pues este ltimo slo representa un indispensable presupuesto.
Conocer el derecho italiano para el estudioso de otro pas es til, pero insuficiente si no
se profundiza al mismo tiempo en los temas relacionados con los orgenes histricos de
las instituciones, su mbito de operatividad, y su coherencia global con el sistema.
Hacer derecho comparado es (tambin y no slo) crear (o utilizar) clases y mode-

los, operar confrontaciones por analogas y diferencias, indagar sobre la circulacin, la
exportacin o la importacin de las instituciones, as como considerar su capacidad de
adaptacin a contextos diversos.2
2. CUESTIONES SEMNTICAS
Antes de desarrollar el tema arriba sealado, conviene ofrecer algunas definiciones

de las palabras empleadas en este texto.
Hablar de preguntas, de control, o de comisiones de investigacin, sin deli-

mitar el uso de las mismas, de hecho, podra ocasionar su mala interpretacin,3 con
(1969); pero, en cualquier caso, entre los artculos ms significativos de la posguerra se pueden men-
cionar, al menos: MARZANO (1968), pp. 262 ss.; ANZON (1969), pp. 757 ss.; DELLA GUARDIA (1974), pp. 73
ss.; FILIPPETTA (1991), pp. 4203 ss. Adems se pueden recordar las voces enciclopdicas de MANZELLA
(1972), pp. 406 ss., de DI CIOLO (1983), pp. 334 ss., y de MACCANICO (1989), pp. 1 ss. Finalmente los
manuales de Derecho Parlamentario: adems de las obras citadas passim, TOSI (1974), pp. 339 ss. En
clave comparada, MARESCA (1969), pp. 469 ss.; AA.VV. (1978).
2
Cfr. PEGORARO y RINELLA (2006a); PEGORARO y RINELLA (2006b); adems, PEGORARO (2000), pp. 29 ss.; PEGO-
RARO (2001), pp. 9 ss.; PEGORARO (2006), pp. 3 ss.; PEGORARO (2003), pp. 15 ss.; tambin SCARCIGLIA
(2006), passim.
3
La definicin estipulativa tal y como recuerda SCARPELLI (1982), pp. 215 ss. es un medio para hacer el
lenguaje ms adaptado a los fines para los cuales opera; de este medio puede valerse el legislador para
hacer el propio lenguaje ms adaptado a las formulaciones de la norma que intenta establecer. Ello
puede ser de considerable utilidad para la precisin de significados vagos o equvocos, tanto en
cuanto a los trminos del lenguaje comn, como en cuanto a los trminos tcnicos, y sobre los cuales
la ciencia no logra ponerse de acuerdo: una definicin bien elaborada evitar grandes controversias, ya
que la imprecisin de un trmino de otro modo dificultar su interpretacin. Sobre el tema vase a
PINTORE (1985), pp. 47 ss.

Lucio Pegoraro
mayor razn si las palabras mismas asumen significados diferentes en el derecho de

diversos Ordenamientos. Una palabra con la misma raz puede indicar instituciones
diversas (legge organica, loi organique o ley orgnica en italiano, francs y cas-
tellano respectivamente),4 o una palabra con races diferentes puede indicar institucio-
nes sustancialmente anlogas.
Con interrogazione, question o pregunta se entienden, generalmente, cues-

tiones anlogas, si no es que exactamente idnticas. El ncleo semntico duro de
dichas palabras no es diferente en el derecho comparado respecto al sentido recono-
cido en el lxico de los reglamentos parlamentarios italianos en su evolucin histri-
ca;5 de hecho, se trata de una simple pregunta, dirigida por escrito, sobre si un hecho
es verdadero, sobre alguna informacin del Gobierno, sobre si el Gobierno desea
comunicar a la Cmara documentos o noticias, o si es que ha tomado o est por tomar
alguna medida sobre alguna cuestin determinada6 o, si se prefiere se trata de la
simple pregunta dirigida al Ministro competente para obtener alguna informacin o
alguna explicacin sobre un objeto determinado, o para saber qu medidas han sido
adoptadas o se intentan adoptar en relacin a la cuestin misma.7
Sin embargo, es verdad que en ocasiones se encuentran reas de sobreposicin

con otras instituciones, tal y como ocurre con las interpelaciones.
En el derecho parlamentario italiano, la interpelacin consiste en la pregunta, di-

rigida por escrito, sobre los motivos o las razones de la conducta del Gobierno en
cuestiones que conciernen a determinados aspectos de su poltica,8 o, en la terminolo-
ga del Senado, en la pregunta dirigida al Gobierno sobre los motivos o las razones de
su conducta sobre cuestiones de particular relieve o de carcter general.9 Por lo tanto,
en el Ordenamiento italiano, para saber qu har el Gobierno en relacin a un problema
en particular, se puede usar tanto la pregunta como la interpelacin, las cuales se dife-
rencian por cuestiones procesales, y por la posibilidad de transformar la interpelacin en
mocin; consecuencia, esta ltima, que queda excluida en las preguntas.
En el derecho francs, ni la Constitucin, ni los reglamentos parlamentarios definen

las questions, y su naturaleza meramente cognoscitiva o de investigacin, privada
de consecuencias, se deduce ms que por la historia parlamentaria, sobre todo por la
jurisprudencia constitucional, la cual, por el solo hecho de que la interpelacin al no
haber sido prevista por la Constitucin de 1958, a diferencia de las questions, ha
deducido su ilegitimidad.10 A propsito de esto ltimo, no viene al caso sealar que
4
Nos permitimos reenviar a las pginas iniciales de PEGORARO (1990).
5
Sobre la evolucin histrica de las preguntas parlamentarias en Italia, vase STURLESE (1979), pp. 549 ss.
Vase adems a MAZZONI HONORATI (1997): Lezioni di Diritto parlamentare, pp. 317 ss.
6
Art. 128, ap.do 1, R. C.
7
Art. 145, ap.do 1, R. S.
8
Art. 136, ap.do 1, R. C.
9
Art. 154, ap.do 1, R. S.
10
Art. 48 de la Constitucin, y sobre la jurisprudencia del Conseil Constitutionnel, en materia de control
sobre los reglamentos parlamentarios, vase la bibliografa citada en PEGORARO (1983), pp. 19 ss.; en
especial la nota 16.

tanto en Italia como en Francia y otros pases vgr.el Reino Unido en la misma palabra
on regrupe un ensemble de procdures ofertes aux deputes pour leer assurer le
contrle et leer information sur lactivit du Gouvernement et de ladministration:
questions orales, questions au Gouvernement, questions crites.11 Lo que verdadera-
mente importa es que, dentro de la franja gris que delinea los contornos del significa-
do de las palabras que designan varias instituciones jurdicas, con la palabra interro-
gazione, pregunta, question (u otras en diferentes lenguas) se estara aludiendo a
una institucin sustancialmente comn.
El nominalismo siempre pone en evidencia problemas de sustancia, tal y como lo

ha demostrado la experiencia francesa. Si la interpelacin all en la tradicin histrica
y en el rea de sobreposicin con la pregunta hace emerger an ms la responsabi-
lidad del Gobierno, entonces, se explica porqu el Conseil Constitutionnel declar su
inconstitucionalidad, una vez abandonado el esquema parlamentario por otro a favor
de la forma semi-presidencial deseada por De Gaulle y Debre.12 La pregunta enton-
ces se adapta a la forma de gobierno semi-presidencial, mientras que la interpelacin
(instrumento que puede ser ms incisivo, en cuanto potencialmente dotado de san-
ciones que pueden ir ms all de la mera declaracin de insatisfaccin o desacuerdo)
no est consentida en un sistema dual, de doble legitimacin, aunque caracterizado
por la permanencia del vnculo de confianza.
Por esta razn, la definicin de las preguntas en el sistema italiano es importante

inclusive para fines de una eventual recepcin en un Ordenamiento basado sobre
shared powers y no sobre uno que reconozca un vnculo de confianza. De hecho, se
debe de razonar sobre las simples preguntas en las cuales consiste la interrogazio-
ne tal y como se conoce en Italia, y otro tanto sobre la introduccin de instrumentos,
como las interpelaciones, que slo en parte son similares, no slo por su contenido,
sino sobre todo porque cualquier interpelante que no est satisfecho e intente pro-
mover una discusin sobre las explicaciones ofrecidas por el Gobierno puede presen-
tar una mocin, poniendo en juego la responsabilidad misma del Ejecutivo.13
El problema de la definicin de las preguntas evoca sobre este punto otras cuestio-
nes que requieren ser aclaradas, y que estn conectadas con la naturaleza misma de la
institucin: a qu funciones o actividades nos referimos?
En la doctrina italiana se distingue, con varias facetas de tesis, la actividad de con-

trol, que consiente la adopcin de medidas o cuanto menos la expresin de juicios
crticos hacia el Gobierno, de aqulla de sindacato ispettivo (mucho ms larga, y que
11
SECRETARIAT GENERAL DE LASSEMBLE NATIONALE (1989), p. 1 y pp. 53 ss. Adems NGUYEN HUU, (1981),
pp. 172 ss.
12
Para una amplia bibliografa sobre la forma de gobierno de la Quinta Repblica en el cuadro del modelo
semipresidencial, adems de la extensa literatura francesa, vase CECCANTI et al. (1996); PEGORARO y
RINELLA (coordenadores) (1997); RINELLA (1998); FUSARO (1998); CANEPA (2000).
13
Art. 138, ap.do 2, R.C.

Lucio Pegoraro
puede ser funcional al control), y tambin de aqulla consistente en el mero conoci-

miento y en la de informacin, instrumentales para diferentes funciones del Parlamen-
to (legislativa, de direccin poltica y de control). Las opiniones son variadas, y no es
ste el lugar para recordar todas las reconstrucciones propuestas.14 Sin embargo, un
punto parece relevante: decidir qu significa control o inspeccin (o oversight, o sin-
nimos en otras lenguas) tiene importancia sobre la recepcin o no de la institucin.
No cabe duda de que una mera actividad de informacin se encuentra en los pode-
res de todos los Parlamentos que operen tanto en los sistemas parlamentarios, como
en las formas de gobierno presidenciales.15 Inclusive, en estas ltimas el dualismo en
la estructura y en la actividad de adquisicin de conocimiento es la regla para los
rganos colegiados electivos.16 En un sistema de poderes divididos no es posible
decir que son admisibles todos los instrumentos de control, propios de los regmenes
parlamentarios. Por lo tanto, es necesario aclarar dos aspectos: a) qu est dentro de
la actividad cognoscitiva, o de informacin, y qu est dentro de la actividad de con-
trol y ms en general en el llamado sindacato politico; b) si las preguntas son meros
instrumentos de conocimiento, que sirven por lo tanto a todas las otras funciones de la
Cmara, o si por el contrario nicamente son instrumentos de control. Slo entonces
se podr razonar sobre la compatibilidad de cada uno de estos instrumentos (com-
prendidas las preguntas parlamentarias) con la forma de gobierno presidencial.
La definicin de estos mbitos semnticos les corresponde a las teoras elaboradas

por la doctrina, que en la construccin de los modelos sealan su vinculatividad, o la
susceptibilidad de emanar reglas de funcionamiento o previsiones sobre la funcionali-
dad o sobre los xitos, y sobre la compatibilidad de elementos accidentales, respecto
a aqullos determinantes.17
En cuanto a la primera cuestin, la tesis ms influyente afirma que la mera actividad

de recoleccin de informacin no se traduce en una funcin especfica de las Cmaras
parlamentarias; ya que ella puede ser utilizada para el ejercicio de diversas funciones:
legislativa, de control, de direccin o, ya que admite su existencia, de garanta constitu-
cional;18 razn por la cual no debe tener como nico objeto la actividad del Gobierno,
sino que puede atender objetivos ms amplios, a fin de tener noticias sobre las que el
Gobierno ya tiene conocimiento. En cuanto a la segunda cuestin se considera que las
preguntas, por cuanto en algn sentido prevn una sancin consistente en la declara-
cin de satisfaccin o insatisfaccin, no son exactamente instrumentos de control en
14
Sintticas definiciones de control y de sindacato ispettivo en MAZZIOTTI y DI CIOLO (1981), pp. 799
ss. En particular, sobre las diferentes opiniones, vase entre otros a GALEOTTI (1963); AMATO (1968);
MANZELLA (1969), pp. 335 ss.; MANZELLA (1970); MANZELLA (1991), pp. 135 ss.; MANZELLA (2001), pp. 213
ss.; CHIMENTI (1974); SICARDI (1989), pp. 128 ss.; CARDUCCI (1996).
15
Vase CHELI (1979), pp. 267 ss., y RECCHIA (1979). Con especfica referencia a la informacin, PATRONO
(1981), pp. 769 ss.
16
CHELI y MACCHITELLA (1980), pp. 103 ss.
17
Sobre la teora de los elementos determinantes vase a CONSTANTINESCO (1996), pp. 223 ss.
18
MANZELLA (1969).

sentido estricto, de forma que la informacin adquirida puede ser utilizada bien con
meros fines de conocimiento general, o bien para el mejoramiento de la legislacin, o
hasta para la creacin de comisiones de investigaciones y de control.
Con ello se introduce a la siguiente cuestin de la actividad y de la funcin de

control poltico en relacin con las formas de gobierno.
3. FORMAS DE GOBIERNO Y CONTROL PARLAMENTARIO
Realmente, no es ste el lugar para recordar la extensa literatura que se ha ocupa-

do de las formas de gobierno, en particular de la forma presidencial de gobierno y an
ms especficamente de su anmala recepcin en Amrica Latina.
Basta aqu observar que, por un lado, por muchos ha sido constatado cmo el
mismo ordenamiento-modelo los Estados Unidos de Amrica, lejos de consagrar
una rgida separacin de poderes, se presenta como un government of separated
institutions sharing powers19 que inclusive habra dado vida a un mximo de confu-
sin de funciones conectadas con la realizacin de la direccin poltica:20 confusin
que no slo se advierte en los checks and balances previstos por el texto constitucio-
nal, sino sobre todo en la praxis contractual que caracteriza al proceso legislativo, y
en la introduccin y ulterior potenciacin de las hearings con funcin tanto legislativa
como de control.
Por otro lado, ha sido advertido cmo el presidencialismo latinoamericano ha por

su parte adaptado a sus exigencias, perceptibles por ejemplo en el mbito econmi-
co, poltico o social, el modelo al que desde el principio se haba inspirado, con xito
a menudo desfavorable. En muchos ordenamientos nominalmente federales falta el
freno ms importante hacia el inmenso poder presidencial una verdadera distribu-
cin del poder sobre el plano territorial, y el principio de divisin de poderes a menu-
do ha sido de iure derogado a ventaja del Presidente;21 mientras que, por el contrario,
los dbiles mecanismos ejercidos para contrarrestar dicho presidencialismo han resul-
tado realmente insuficientes para restablecer el equilibrio entre los poderes que carac-
teriza al modelo estadounidense.22
19
NEUSTADT(1960), p. 33. Ulterior jurisprudencia y una profunda explicacin de las razones por las cuales
el poder de encuesta se ha desarrollado en la obra de BOGNETTI (2000), pp. 263 ss.
20
ELIA (1961), p. 30.
21
Al respecto existen innumerables obras publicadas en Amrica Latina, entre las que podemos recordar,
con especial referencia al sistema presidencial mexicano: CARPIZO (1978).
22
Nos referimos a la prohibicin de reiteradas reelecciones del Presidente, prevista en cualquier texto
constitucional, en el impeachment, en el recall Obviamente, las causas del fracaso corresponden en
gran medida a otros elementos, de naturaleza econmica, social, o poltica, que los juristas nunca
consiguen contrastar. Para un anlisis de los confines entre lo poltico y lo jurdico vase a M EZZETTI
(2000), pp. 331 ss.

Lucio Pegoraro
Me limitar, por lo tanto, a sealar dos puntos, estricta y principalmente conecta-

dos con el tema desarrollado en este trabajo.
El primero sera: en el modelo o sea el de los Estados Unidos de Amrica la frmu-

la government of separated institutions sharing powers ha encontrado una ejecucin
estratgica en la divisin estructural de la actividad informativa del Congreso, respecto
de la del Ejecutivo, y efectuada en modo especfico con la Legislative Reorganization Act
de 1946.23 Por otro lado, el dualismo de los aparatos informativos tampoco ha mitigado
la histrica importancia de la sentencia McGrain v. Daughurty,24 en la cual 1927 la
Corte Suprema afirm que el poder de encuesta representa un apoyo esencial y propio
del poder legislativo, y que un rgano legislativo no puede legislar sabiamente y con
propiedad si carece de la informacin que le ilustre sobre las condiciones que la ley
debe tener o debe modificar; y cuando el rgano legislativo no tiene la informacin
necesaria debe recurrir a otros que estn en posesin de la misma.
El modelo presidencial, pues, de hecho no excluye el contacto fsico entre el

Legislativo y el Ejecutivo, inclusive con el uso de instrumentos como la encuesta los
cuales como perfectamente lo demuestra la historia de los Estados Unidos de Am-
rica a menudo se configuran como instrumentos de investigacin que no slo funcio-
nan para mejorar el procedimiento legislativo, sino que tambin son formidables me-
dios de control sobre la actividad del Ejecutivo.
Al igual que las encuestas observamos en conclusin tambin las preguntas

representan instrumentos para la adquisicin de conocimiento, auxiliando tanto a la
funcin legislativa como a la de control. Por lo tanto, la configuracin del modelo de la
forma de gobierno presidencial no excluye su introduccin.
El segundo punto es el siguiente: si en el pasado el presidencialismo latinoameri-

cano ha adaptado el modelo estadounidense a favor del Presidente, entonces no exis-
te razn alguna para no reequilibrar los mecanismos de funcionamiento en beneficio
del Congreso. La introduccin de instrumentos de conocimiento utilizables igualmen-
te para su labor de control, tales como las preguntas parlamentarias, representa al fin
un ligero equilibrio con respecto al enorme desequilibrio operado en el pasado a
favor del Ejecutivo, y sobre todo en relacin con la ausencia o carencia, respecto al
sistema de los Estados Unidos de Amrica, de frenos y contrapesos pre o meta-jurdi-
cos (sistemas de partidos, prensa y televisin, poderes locales).25
23
Para ms comentarios y bibliografa al respecto vase a ELIA (1961), p. 19.
24
273 U.S. 135 (1927). Sobre la introduccin de las hearings en U.S.A. puede consultarse en la doctrina
italiana a PREDIERI (1964); NEGRI (1969), pp. 96 ss.
25
Desde el punto de vista metodolgico, el anlisis comparativo igualmente puede servirse de elemen-
tos no jurdicos para la valoracin de la exportabilidad de los modelos y sobre la idoneidad de su
recepcin, bajo la condicin de no confundir metodolgicamente los perfiles de la investigacin. Sobre
esto vase PEGORARO y RINELLA (2006), pp. 131 ss. y pp. 110 ss.

La adhesin a un modelo para deducir consecuencias en trminos de funcionali-

dad, de hecho no representa un dogma: como ya ha sido observado,26 el xito de un
transplante se medir en base a los xitos del mismo, y no sobre las previsiones de
una completa imitacin o de su apego total al tipo ideal.27
4. EL CONTEXTO ITALIANO
En toda institucin, su rendimiento es valorado en relacin al contexto en el cual

ste opera. As pues, por ejemplo, en el ordenamiento italiano la excepcin de in-
constitucionalidad cumple magistralmente la tarea de la tutela de los derechos, en
cuanto representa un instrumento principal propuesto para garantizar el control de
constitucionalidad. En Espaa, en cambio, dicha institucin tiene una modesta impor-
tancia, ya que padece de la aplastante concurrencia de otra institucin: el amparo.28
As tambin, las preguntas al igual que las interpelaciones pueden ser acusadas de ser
instituciones anticuadas y deformadas por su uso,29 no ya slo porque no han sido
las ms idneas para cumplir con su tarea originaria (adquisicin de informacin utili-
zada para la funcin legislativa y de control), sino porque, con el tiempo, se ha confia-
do en otros instrumentos ms eficaces.
La interpelacin, la pregunta, o la encuesta parlamentaria agotaron durante algn

tiempo el elenco de los instrumentos de investigacin parlamentaria. Y no slo eso, el
nico destinatario del Parlamento era el Gobierno. Desde los aos 70, especficamente
con la reforma reglamentaria de 1971, el catlogo a disposicin de cada una de las
Cmaras se ha visto enormemente ampliado; la actividad del Gobierno ya no es el
nico objeto de la actividad informativa e investigadora de las Cmaras, sino que
adems lo es la actividad de otros sujetos que operan en las diferentes instituciones.
Por ejemplo, configurada con meros fines cognoscitivos es la facultad de la Asam-

blea o de las Comisiones de la Cmara de diputados para solicitar informacin al ISTAT
(Instituto de Estadstica: art. 145 R.S.), o para solicitar opiniones, estudios o anlisis del
C.N.E.L. (Consejo Nacional de Economa y Trabajo: art. 146 R.C., art. 49 R.S.). Las
Comisiones pueden adems, segn los artculos 148 R.C. y 133 R.S., solicitar informa-
cin, aclaraciones, o documentos al Tribunal de Cuentas.
Adems, los Reglamentos de ambas Cmaras tienen regulada la praxis para la

indagacin cognoscitiva (art. 144 R.C. y 48 R.S.), con la finalidad de adquirir noticias e
26
Sobre el tema vase a WATSON (1993), en especial pp. 21 ss; y ms sintticamente WATSON (2006),
pp. 155 ss.
27
BOGNETTI (1994), pp. 113 ss., y adems PEGORARO y RINELLA (2006a), pp. 122 ss.; PEGORARO y RINELLA
(2006b), pp. 103 ss.
28
Para ms referencias en PEGORARO (2004), pp. 53 ss.
29
CHELI y MACCHITELLA (1980), p. 100.

Lucio Pegoraro
informacin, con la posibilidad de convocar directamente a funcionarios dependientes

de la administracin pblica.30
Igualmente, las Comisiones pueden celebrar audiencias con Ministros y, con el

consenso de los mismos, con funcionarios de la administracin pblica, y con autori-
dades administrativas independientes (art. 143, c. 2, R.C. y art. 46, c. 1, y 47 R.S.).31
Las Cmaras, a travs de las propias Comisiones o Comisiones bicamerales, estn

llamadas adems a ofrecer sus opiniones sobre diversos actos del Gobierno e incluso
sobre la nmina gubernamental de los vrtices de los entes pblicos (ley del 24 de
enero de 1978, n. 14).
Se puede aadir que a la reforma funcional anteriormente aludida, se ha anexado

una reestructuracin de los aparatos cognoscitivos de apoyo, de manera que ahora las
Cmaras estn en posicin de procesar gracias al auxilio de la informtica una gran
cantidad de informacin inimaginable en el pasado.32
El catlogo de instrumentos cognoscitivos a disposicin de los parlamentarios indi-

viduales, de los grupos, de las Comisiones, de cada una de las Cmaras y del Parla-
mento en su conjunto, necesariamente altera el papel de las preguntas, que, desde
instrumento de adquisicin de conocimientos aprovechables para la labor legislativa y
de control, han sido obligadas en parte a cambiar de naturaleza, transformndose en
instrumentos de legitimacin en la constituency de los parlamentarios individuales;
tanto en algunos casos (especialmente en las preguntas de respuesta escrita y en
aqullas de comisiones, a menudo relacionadas con el territorio), para exhibir a los
electores o grupos especficos; como en otros casos con escenarios ms amplios (o
sea para las preguntas de respuesta inmediata, transmitidas a veces por televisin
directa, o por aqullas que comnmente interesan a un amplio pblico).
Las modificaciones para la prctica de las preguntas, ocurridas en el curso de los

aos (1971, 1983, 1988, 1997, 1999), no han tenido otro objetivo sino la actualizacin
de las normas en relacin al nuevo contexto y a las nuevas exigencias.
30
Sobre esta institucin vase a DONOFRIO (1971); y LIPPOLIS (1989), pp. 1 ss. Y adems por su aplicacin
al nivel regional, PEGORARO (1978), pp. 57 ss.; PEGORARO (1983), pp. 91 ss.; PEGORARO (1985), pp. 268 ss.
31
Adems de la ya citada obra de PREDIERI (1964): PREDIERI (1966), pp. 1109 ss.; CHIMENTI (1968), pp. 173
ss.; DI CIOLO (1969), pp. 367 ss.; Como lo han notado MAZZONI HONORATI (1997), pp. 339 ss., y CHELI y
MACCHITELLA (1980), p. 100, con la posibilidad de convocar a los funcionarios se rompe definitivamente
el diafragma entre Parlamento y administracin. Podemos recordar adems que las Cmaras, a travs
de las propias Comisiones o Comisiones bicamerales, estn llamadas tambin a ofrecer opiniones sobre
diversos actos del Gobierno e incluso sobre la nmina gubernamental de los vrtices de los entes
pblicos (l. 24.1.1978, n. 14). Pero ello a diferencia de lo que parece entender MAZZONI HONORATI
(1997), pp. 342 ss. corresponde ms a la funcin de direccin poltica que a la actividad cognoscitiva,
aunque, para modificar su opinin las Comisiones pueden adquirir informacin del Gobierno, de las
Comisiones de vigilancia o del Tribunal de Cuentas.
32
A la reestructuracin de los aparatos estn dedicadas diversas contribuciones en los volmenes ya cita-
dos: AA.VV. (1979) y AA.VV. (1980). En particular en en este ltimo vase PACELLI (1980), pp. 183 ss.

5. LA DISCIPLINA POSITIVA
Las preguntas de naturaleza clsica son de dos tipos: las de respuesta oral (que
pueden ser ofrecidas adems en Comisin), y las de respuesta escrita. En 1983 en la
Cmara de diputados, y en 1988 en el Senado, fueron introducidas las preguntas de
respuesta inmediata, con las cuales se intent emular a la institucin inglesa de la
question time o aqulla de las questions dactualit introducidas en 1969 en el artculo
138 del Reglamento de la Asamblea Nacional Francesa (y dems institutos similares).
Les corresponde a los parlamentarios individuales especificar qu tipo de pregunta

se est formulando, o, mejor, si se desea obtener una respuesta oral o escrita, en Pleno
o en Comisin, con urgencia o no. Si no se indica, en el Senado se entiende que la
respuesta ser por escrito.33
5.1. Preguntas de respuesta escrita
Las preguntas de respuesta escrita se prestan mejor que otras para cumplir con la
finalidad histrica de conocimiento multifuncional: de hecho no representa un instru-
mento de publicidad para el diputado o el senador que formula la pregunta, ni tampo-
co suscita una confrontacin evidente con el Gobierno. En cambio, puede ser exhibido
al elector o a los electores interesados en el tema, para certificar la sensibilidad o el
celo del poltico que le ha dirigido la pregunta con respecto a un problema: problema
que por esta razn puede ser muy especfico, como el retraso en el pago de una pensin
especfica, o algo similar. Se presta por otra parte para respuesta puntual, elaborada
materialmente para la burocracia de las Secretaras, tambin en los perodos de aplaza-
miento en los trabajos parlamentarios.34 En este caso, dentro de veinte das, el Gobier-
no debe dar la respuesta y comunicarla al Presidente de la Cmara. En el Senado, Si el
trmino transcurre sin que la pregunta haya recibido respuesta, el Presidente, de acuer-
do con quien cuestiona, dispondr, comunicndoselo a la Asamblea, que la pregunta
sea registrada, para respuesta oral, en el orden del da de la prxima sesin de la Asam-
blea destinada al desahogo de las preguntas, o de la primera sesin de la Comisin
competente en la materia,35 mientras que, en cambio, la Cmara de Diputados la coloca
sin ms dentro del orden del da de la prxima sesin de la Comisin competente.
En ambas Cmaras, la respuesta escrita es publicada enteramente en los actos

parlamentarios.
5.2. Preguntas de respuesta oral
Las preguntas de respuesta oral son, al menos en teora, tratadas en la primera

sesin despus de su presentacin. Segn el artculo 139, c. 2, R.C.: transcurridas dos
33
Art. 145, ap.do. 2, R.S.
34
Art. 134, R.C. y 153, ap. do 4, R.S.
35
Art. 153, R.S.

Lucio Pegoraro
semanas desde su presentacin, las preguntas pueden ser colocadas antes que otra
cosa en el primer punto del orden del da de la primera sesin en la cual est previsto
el desarrollo de las preguntas. En el Senado, el artculo 148, c. 2, especifica que las
preguntas de respuesta oral son colocadas en el orden del da de cualquier sesin
dentro de los siguientes quince das, segn el orden de la presentacin misma o
segn el orden que el Presidente considere ms conveniente para los trabajos. Sin
embargo, hay adems un lmite para la Cmara de Diputados, representado en el
hecho de que no pueden ser colocados en el orden del da de la misma sesin ms de
dos preguntas presentadas por un mismo diputado.36
De hecho, el amplio uso de las preguntas de respuesta oral impide que estos
trminos se respeten, y el art. 130, c. 1, R.C., en base al cual en cada sesin al menos
los primeros cuarenta minutos sern dedicados al desahogo de las preguntas, a me-
nos que el orden del da no est enteramente reservado para otros asuntos, se ha
derogado por la prctica que constrie a su tratamiento las sesiones del lunes y del
viernes. En el Senado, de acuerdo con el art. 148, para el desahogo de las preguntas
de respuesta oral en Asamblea est destinada al menos una sesin por cada semana,
salvo los perodos de suspensin de los trabajos parlamentarios (el da es el martes).
Una sub-especie de dichas preguntas est representada por las preguntas con
respuesta en Comisin, introducidas en 1971, por un lado a fin de descongestionar el
calendario del Pleno, y por el otro para que subrayar el papel de las Comisiones mis-
mas,37 y donde en efecto el Gobierno se compromete a responder a un nmero mayor
de preguntas debido a la ndole a menudo ms especfica de las preguntas presenta-
das. La pregunta es inscrita en el orden del da de la primera sesin de la Comisin
competente en la materia (art. 133, c. 2 y 3, R.C.), segn el Presidente de la Cmara,
quien la transmitir al Presidente de la Comisin y lo se lo comunicar al Gobierno. En
el Senado (art. 147), donde este instrumento es menos usado que en la Cmara de
diputados, el Presidente, de acuerdo con el interrogante, puede ordenar, comunicn-
doselo a la Asamblea, que las preguntas de respuesta oral sean desahogadas en la
Comisin competente en la materia.
5.3. Urgencia y tiempos
Los tiempos para la exposicin, la respuesta del Gobierno y la declaracin de satis-

faccin o insatisfaccin son los mismos tanto en Pleno como en Comisin: segn el
artculo 132 R.C., despus de la respuesta del Gobierno sobre cada pregunta el inte-
rrogante puede hacer uso de la rplica para declarar si est o no satisfecho con la
respuesta, y el tiempo concedido al interrogante para la rplica no puede exceder
de los cinco minutos. Anloga disposicin est expresada en el artculo 149 R.S.
36
Art. 129, R.C.
37
En cuanto a esta segunda finalidad vase a MAZZONI HONORATI (1997), p. 320.

Cuando la pregunta a desahogar en Pleno reviste el carcter de urgente reconocida

en la Cmara por el mismo Gobierno, y en el Senado por el Presidente de la Asamblea38
el Gobierno podr responder de inmediato o al inicio de la siguiente sesin. Si la urgen-
cia es manifiesta, y si sobre ello estn de acuerdo todos los sujetos interesados presen-
tador (obviamente), Gobierno, Presidencia de Asamblea y fuerzas polticas las pregun-
tas podrn ser respondidas inclusive durante las crisis de Gobierno y hasta en el perodo
de prorogatio de la Cmara.39 Prescindiendo de la urgencia, el tratamiento no puede ser,
de hecho, rigurosamente apegado a los tiempos del depsito; basta con pensar que, en
base al artculo 130, c. 2, R.C., transcurrido el tiempo indicado en el precedente aparta-
do (o sea los 40 minutos previstos, en teora, para el tratamiento de las preguntas) el
Presidente reenviar las preguntas no desahogadas a la siguiente sesin.
El desempeo de la programacin parlamentaria y la exigencia por racionalizar los

tiempos se advierte en el artculo 139-bis, c. 2 y 3, R.C.: 2. El desahogo de las pregun-
tas, de las interpelaciones y de las mociones debe sucederse separadamente de cada
una de las discusiones, a parte de los debates relativos a la programacin, al balance y
a las encuestas parlamentarias. 3 El Presidente al hacer uso de su indiscutible juicio
podr disponer qu preguntas e interpelaciones relativas a argumentos idnticos o
estrictamente conectados, sern reagrupables y desahogadas simultneamente. Ade-
ms el art. 159 del R.S. igualmente seala que cuando sobre cuestiones u objetos
idnticos o estrictamente conectados a aqullos que se refieren las mociones que han
sido presentadas, y tambin en preguntas e interpelaciones, el Presidente podr dis-
poner que se desahogue una nica discusin.
5.4. La respuesta del gobierno
Para responder est el Presidente del Consejo (lo cual sucede raramente), o el
Ministro competente, o, en base al art. 10, c. 5, de la ley n. 400 de 1988, algn
Subsecretario.
Pero, puede el Gobierno abstenerse de responder?
Aparte de los problemas prcticos, conectados con la acumulacin de trabajo en el

orden del da, que comportan el paso de las preguntas a un elenco diferente, el Go-
bierno no puede negarse a responder (aunque en caso de violacin de las obligacio-
nes no estn previstas sanciones jurdicas de algn tipo, y en cada caso, en la praxis, el
Gobierno jams declara no poder responder, sino que a lo sumo retrasa su respues-
ta).40 En cambio, como lo establece el Reglamento de la Cmara de Diputados, el
38
Art. 135, R.C., 151 R.S.
39
Esto ltimo lo pone en evidencia MORETTI (1992), p. 419.
40
De hecho, dado el alto nmero de preguntas presentadas, su inscripcin en el orden del da vendr
junto con el consenso del Gobierno, en el lugar de programacin de los trabajos de la Conferencia de
los Presidentes de Grupo, y quien adems consentir en clasificar por materia a las preguntas, y con ello
evitar ocupar a todos los Ministros. Sobre dicha gestin colegiada vase a MORETTI (1992), p. 417.

Lucio Pegoraro
Gobierno puede expresar que no declarar indicando el motivo. Si expresa aplazar la

respuesta, deber precisar el da, dentro del trmino de un mes, en que est dispues-
to a responder.41 Igualmente, en el Senado, El Gobierno tiene el derecho de expre-
sar a la Asamblea, indicando los motivos, su negativa a responder o de aplazar la
respuesta hacia otro da.42
Otro perfil prctico tratado en los Reglamentos de ambas Cmaras contempla la

prdida del derecho a la respuesta para el diputado o el senador ausente: Si el interro-
gante no se encuentra presente en el momento en que el Gobierno se dispone a respon-
der segn el art. 131 R.C. se entender que ha renunciado a la pregunta. A su vez, el
art. 148 R.S. establece que Si el interrogante no se encuentra presente durante su
turno, perder el derecho a la respuesta y la pregunta se declarar desechada.
Por ltimo, debemos sealar que, para la Cmara de diputados, para fines de la
publicacin de las mociones, interpelaciones, y preguntas, el Presidente verificar que
el contenido del acto sea reconducible al tipo de instrumento presentado segn lo
previsto en los artculos 110, 128 y 136; para lo cual, puede cambiar la titulacin del
acto, de la que se informa a quien la propuso. El Presidente valorar la admisibilidad
de dichos actos con estricto apego a la coherencia entre las distintas partes de los
documentos, a la competencia y a la responsabilidad propia del Gobierno hacia el
Parlamento, adems de la tutela de la esfera personal y de la honorabilidad de las
personas as como del prestigio de las instituciones. En cambio, no sern publicados
los actos que contengan expresiones inconvenientes.43 Igualmente, en el Senado, el
Presidente, cerciorndose de que las preguntas se corresponden con su contenido
y no son formuladas en trminos improcedentes, ordenar el anuncio a la Asamblea y
su publicacin en los informes de la sesin.44
5.5. Preguntas de respuesta inmediata
Parte de la disciplina organizativa someramente descrita se corresponde adems

con un tercer tipo de preguntas: las de respuesta inmediata. Se trata de una simple
pregunta, formulada en modo claro y conciso sobre un argumento de relevancia ge-
neral, con carcter de urgente o de una particular actualidad poltica.45
Introducidas, como se ha dicho, para revitalizar una prctica paralizada, sobre es-
tas lneas de los ejemplos proporcionados por el derecho comparado, las preguntas
de respuesta inmediata en parte se han aadido sino es que suplantado, cuando
41
Art. 131, ap.do 1, R.C.
42
Art. 148, ap.do 3, R.S. Para una profunda denuncia de las sistemticas dilaciones en las respuestas del
Gobierno, vase a MELEGA (1979), pp. 333 ss.
43
Art. 139-bis, ap.do 1, R.C.
44
Art. 146, R.S.
45
Art. 135-bis R.C.; el Reglamento del Senado no ofrece ningn comentario al respecto. Sobre su intro-
duccin vase a LONG (1984), pp. 143 ss.

menos por los intereses que suscitan a los otros tipos de preguntas de los que hemos
hablado hasta ahora. Por otra parte, el inters es solicitado sobre todo por cuanto
disponen los Reglamentos de ambas Cmaras: o sea, que el Presidente de la Cmara
dispone la transmisin televisiva para el desahogo de las preguntas que seala el
presente artculo,46 o que cuando interviene para la respuesta el Presidente del Con-
sejo de Ministros, o cuando la importancia de los argumentos lo requiera, el Presiden-
te podr disponer la transmisin televisiva en directo,47 que paralelamente en parte
disminuyen cuando tal evento no se lleva a cabo.
En la Cmara de Diputados, el desahogo de preguntas de respuesta inmediata

tiene lugar una vez a la semana, por regla general los mircoles. En la sesin dedicada
al desahogo de preguntas con respuesta inmediata intervienen, en el mbito de cada
calendario de los trabajos, dos veces el Presidente o el Vicepresidente del Consejo de
Ministros y una sola vez el Ministro o los Ministros competentes en la materia que
concierne las preguntas presentadas;48 en el Senado, Peridicamente, y por lo me-
nos una vez al mes, parte de una sesin destinada a la discusin de proyectos de leyes
est dedicada al desahogo de preguntas de respuesta inmediata relacionadas con las
materias especficamente clasificadas por la Conferencia de Presidentes de los Grupos
parlamentarios.49
El Reglamento de la Cmara de Diputados establece que este tipo de preguntas

sean presentadas antes de las doce horas del da anterior al da en el que est previs-
to su desahogo, y adems seala que pueden ser presentadas por un diputado de
cada Grupo y tramitadas por el presidente del Grupo al cual pertenece;50 la proporcio-
nalidad y el filtro de los Grupos es establecido incluso en el Senado, en donde el
artculo 151-bis, c.4, prev que un Senador por cada Grupo parlamentario puede, por
no ms de un minuto, formular preguntas consistentes en un mero y simple cuestio-
namiento al Gobierno sin ms comentario, y adems que el Presidente alterne las
preguntas de los Senadores de la mayora con las de aqullos de la oposicin.
La respuesta del Gobierno es confiada en la Cmara al Presidente o al Vicepresi-

dente del Consejo de Ministros, o al Ministro o a los Ministros competentes en la
materia sobre la cual recaiga el mayor nmero de preguntas presentadas.51 De mane-
ra ms breve, el art. 151-bis, ap.do 5, R.S. establece sin especificar ms que el repre-
sentante del Gobierno responder por no ms de tres minutos. El interrogante puede
hace uso de la rplica por no ms de tres minutos.
En la Cmara de Diputados est previsto que el interrogante pueda, adems del

uso de la rplica, ilustrar brevemente la pregunta. De hecho el presentador de cada
46
Art. 135-bis, ap. do 5, R.C.
47
Art. 151-bis, ap. do 6, R.S.
48
49
Art. 151-bis, ap. do 1, R. S.
50
51

Lucio Pegoraro
pregunta tiene la facultad de ilustrarla por no ms de un minuto. A cada una de las

preguntas presentadas responder el representante del Gobierno, por no ms de tres
minutos. Sucesivamente, el interrogante u otro diputado del mismo Grupo tendr el
derecho de la rplica por no ms de dos minutos.52
nicamente en la Cmara de Diputados las preguntas de respuesta inmediata po-

drn desahogarse, con base en el art. 135-ter R.C., en Comisiones, mediante procedi-
mientos anlogos, aunque con tiempos y formalidades un poco diferentes, incluyen-
do la grabacin televisiva, aunque se trate de circuito cerrado.53
En la praxis, las preguntas de respuesta inmediata han llevado alguna novedad en

una institucin las preguntas que habran sido destinadas a un progresivo burocra-
tismo,54 aunque la praxis se ha encargado con el tiempo de disminuirlas, tal vez por
la dificultad de asegurar constantemente la transmisin televisiva que, obviamente,
alimenta el ansia de exhibicin de los parlamentarios que proponen y solicitan la pre-
sencia de los colegas, notoriamente ausentes durante el ejercicio de la actividad in-
vestigadora.
6. VALORACIONES CONCLUSIVAS
Los perfiles ms delicados para una valoracin global de las preguntas (y de las
interpelaciones) parlamentarias en el ordenamiento italiano, para fines de su exporta-
bilidad, se corresponden con la misma relacin dialctica entre el Parlamento y el
Gobierno, o mejor, entre los miembros de una y otra institucin. Como se ha dicho, de
hecho, mientras al Parlamento ingls slo tienen acceso los miembros de cada Cmara
(y los miembros del Gobierno son siempre seleccionados en las filas de los parlamen-
tarios), y en el estadounidense el nico caso de mezcla est representado por el speaker
del Senado, quien es vice-Presidente de los Estados Unidos de Amrica, en el Italiano
los Ministros pueden mas no deben ser miembros del Parlamento. El art. 64 constitucio-
nal establece que los miembros del Gobierno, aun cuando no formen parte de la Cma-
52
Art. 135-bis, ap.do 4, R.C.
53
Art. 135-ter R.C.: 1. El desahogo de preguntas de respuesta inmediata en Comisin tendr lugar dos
veces al mes, por regla general los jueves. 2. Antes de las doce horas del da anterior a aqul en el cual
est previsto el desahogo de las preguntas de las cuales habla el apartado 1, un miembro de la Comi-
sin por cada Grupo podr presentar una pregunta a trmite del representante del Grupo al cual perte-
nece. El presidente de la Comisin invitar, por lo tanto, a responder al Ministro o al Subsecretario de
Estado correspondiente. 3. Las preguntas de las cuales habla el apartado 1 deben consistir en una sola
pregunta, formulada en modo claro y conciso sobre un argumento correspondiente en el mbito de
competencia de la Comisin, con carcter de urgencia o de particular actualidad poltica. 4. El presen-
tador de cada pregunta tendr el derecho de ilustrarla por no ms de un minuto. A cada una de las
preguntas presentadas responder el Ministro, por no ms de tres minutos. Sucesivamente, el interro-
gante u otro diputado del mismo Grupo tendr el derecho de hacer uso de la rplica por no ms de dos
minutos. 5. Para el desahogo de las preguntas del cual habla este artculo, se dispondr de la transmi-
sin audiovisual. 5. Las preguntas desahogadas conforme al presente artculo no podrn ser presenta-
das como preguntas ordinarias.

ra, tienen derecho y, si se requiere, la obligacin de asistir a las sesiones. Tienen que ser
escuchados cada vez que lo requieran. Precisamente sobre esta disposicin constitu-
cional se apoya el sistema (obvio en el Reino Unido) del dilogo fsico entre el Gobier-
no y el Parlamento, que por otra parte como ya hemos visto en los Estados Unidos ha
sido reconocido en base a la exigencia del Congreso por obtener informacin (aunque
sea limitadamente a las hearings de las Comisiones de la House of Representatives o del
Senado). Por otro lado, en los Estados Unidos de Amrica el poder del Parlamento para
convocar a los miembros del Ejecutivo ha sido ratificado slo despus de concluir una
batalla judicial, y por lo tanto la introduccin de las preguntas en los sistemas presiden-
ciales debe de ser acompaada, ante el silencio de cada Constitucin sobre este punto,
por una ponderada valoracin de los poderes de convocatoria del Congreso frente al
Ejecutivo (y por las eventuales codificaciones en sentido favorable, a la luz de la fuerza
atribuida por el Ordenamiento a los Reglamentos parlamentarios).
Otras enseanzas provienen de la praxis: el acumulamiento de las preguntas hace

difcil respetar los calendarios programados, de forma que resulta indispensable apli-
car los oportunos filtros por parte de los Presidentes de la Asamblea o de los rganos
que se ocupan de su programacin. Adems, est demostrado (no slo en Italia) que
la concesin de largos tiempos para la respuesta del Gobierno y la declaracin de los
que las proponen, lejos de revalorar a la institucin la vuelven molesta y casi intil, a
pesar de la finalidad que persigue. De ah la enorme suerte de las preguntas de res-
puesta inmediata, con respecto a las tradicionales, no slo a nivel central sino sobre
los entes perifricos Regiones, Provincias y Municipios que las han introducido en
algunos de sus ordenamientos.55
Posteriormente, otro elemento a tomar en consideracin est representado en el

complejo papel de la oposicin parlamentaria. Las preguntas como cualquier otro
instrumento de investigacin son neutrales no slo funcionalmente (en el sentido de
que la adquisicin de informacin se presta para ser utilizada con fines tanto de legis-
lacin, como de control o hasta de direccin poltica), sino en cuanto a que no son
nicas y exclusivas del ejercicio de la actividad tpica de la oposicin parlamentaria. Es
decir, pertenecen al catlogo de facultades y poderes propios de cada miembro de las
Cmaras, de la mayora como de la minora.56 Por esta razn, en el Ordenamiento
italiano como en otros las preguntas que provienen de los parlamentarios de oposi-
54
MORETTI (1982), pp. 419 ss.
55
El derecho comparado adems se presta para estudios de comparacin vertical, o sea que puede
ocuparse de la circulacin de las instituciones entre entes del mismo nivel o de nivel diferente siempre
que el Estado sea descentralizado (federal, regional, autonmico). Sobre esto vase a PEGORARO y RINE-
LLA (2006a), pp. 65 ss. y PEGORARO y RINELLA (2006b), pp. 64 ss. Se debe hacer notar que, a nivel local,
problemas tericos no diversos de aqullos sealados en el texto se presentaron tras la transformacin
de la forma de gobierno, basada sobre una ms marcada divisin entre rgano colegiado deliberativo
y ejecutivo guiado por un Alcalde elegido directamente por el pueblo. Sobre la disciplina de las pre-
guntas en los entes locales, vase PEGORARO (1993), pp. 233, 243, 249, 272 ss.
56
Sobre la transformacin ocurrida en relacin a los instrumentos de control vase M ANZELLA (1969),
pp. 341 ss.

Lucio Pegoraro
cin no gozan de alguna va preferencial, respecto a las presentadas por los diputados
o senadores de la mayora. Por ello, para configurar una recepcin, desde el punto de
vista de su organizacin procesal, puede ser tenida en cuenta la existencia de un
estatuto de la oposicin.57
En general, se puede observar que en el tradicional esquema de contraposicin

Parlamento-Gobierno, que caracterizaba a las instituciones constitucionales del ocho-
cientos y que todava se encuentra en los sistemas presidenciales, se ha venido susti-
tuyendo en la forma de gobierno parlamentario la dialctica entre Gobierno y mayo-
ra, de un lado, y oposicin parlamentaria, del otro. El tpico caso est representado en
el Reino Unido, en donde la oposicin inclusive est institucionalizada.58 Tambin, la
experiencia alemana es significativa, en donde el ejercicio de encuesta es una funcin
de la oposicin y no, como en Italia, de la mayora. A reserva de cualquier postura
ideolgica (la ruptura de la ideal unidad de cada Cmara, considerada como un
rgano inescindible), no parece que algn instrumento procesal a favor da las pregun-
tas propuestas por la oposicin durante la organizacin de los trabajos pueda ser
objeto de muchas crticas, si en el marco general puede servir para equilibrar la rela-
cin entre mayora y oposicin, especialmente en donde el sistema de partidos y/o los
mecanismos constitucionales no permiten lo que sucede normalmente en los Estados
Unidos de Amrica (inclusive en Francia), o sea la existencia de mayoras presidencia-
les y parlamentarias diversas.
En definitiva, el juicio nada halagador que la doctrina italiana ofrece, sobre el ren-
dimiento de las preguntas, en sede comparatstica debe ser interpretado tanto a la luz
de la concurrencia de otros instrumentos ms incisivos de conocimiento, inspeccin, y
control que en parte disminuyen su papel, tanto en un sistema poltico-institucional
absolutamente peculiar, que en parte concurre a distorsionar su naturaleza, enfatizan-
do en la praxis los perfiles conectados a la visibilidad de frente a auditorios generales
(la opinin pblica, especialmente para la question time acompaada de transmisin
televisiva) o de otros ms especficos (las preguntas dedicadas a problemas privados).
Como se ha observado anteriormente, y se corrobora en esta conclusin, la ciencia

del derecho comparado ensea que la bondad de las recepciones no es valorada en
trminos de adhesin a los modelos histricos o ideales, sino sobre todo en la idonei-
dad de cada institucin para adaptarse a diversas exigencias, a condicin de que ma-
nifieste coherencia con el contexto del ordenamiento donde el transplante habr de
ser realizado.
57
Sobre esto vase a RINELLA (1999); y adems a Sicardi (1984).
58
En la doctrina italiana, vase a DE VERGOTTINI (1973).

BIBLIOGRAFA
AA.VV. (1978): Le interrogazioni al Parlamento europeo, en Studi parmensi (vol. XXIII),

(Miln, Giuffr).
AA.VV (1979): Il Parlamento nella Costituzione e nella realt. Atti, regolamenti e pras-
si della Camera nella VII legislatura (Miln, Giuffr).
AA.VV. (1980): Parlamento istituzioni democrazia (Miln, Giuffr).
AMATO, Giuliano (1968): Lispezione politica del Parlamento (Miln, Giuffr).
ANZON, Adele (1969): Le interrogazioni e le interpellanze nella recente esperienza
parlamentare, en Il politico, (N. 4), pp. 757-768.
BOGNETTI, Giovanni (1994): Introduzione al Diritto costituzionale comparato (Il metodo)
(Turn, Giappichelli).
BOGNETTI, Giovanni (2000): Lo spirito del costituzionalismo americano. II. La Costituzio-
ne democratica (Turn, Giappichelli).
BUCCISANO, Iole (1969): Le interrogazioni e le interpellanze parlamentari (Miln, Giuffr)
CANEPA, Aristide (2000): Il sistema semipresidenziale. Aspetti teorici e di diritto positi-
vo (Turn, Giappichelli).
CARDUCCI, Michele (1996): Controllo parlamentare e teorie costituzionali (Padua, CE-
DAM).
CARPIZO, Jorge (1978): El presidencialismo mexicano (Mxico, Siglo XXI).
CECCANTI, Stefano-MASSARI, Oreste-PASQUINO, Gianfranco (1996): Semipresidenzialismo.
Analisi delle esperienze europee (Bolonia, il Mulino).
CHELI, Enzo (1979): Linformazione parlamentare, en AA.VV.: Il Parlamento nella
Costituzione e nella realt. Atti, regolamenti e prassi della Camera nella VII legisla-
tura (Miln, Giuffr), pp. 267-270.
CHELI, Enzo y MACCHITELLA, Carlo (1980): Lattivit conoscitiva delle Camere, aspetti
organizzativi ed evoluzione del sistema, en AA.VV.: Parlamento istituzioni demo-
crazia (Miln, Giuffr), pp. 97-118.
CHIMENTI, Carlo (1968): Leudienze conoscitive delle commisioni senatoriali, en ISLE,
Indagine sulla funzionalit del Parlamento, (Vol. II), (Miln, Giuffr), pp. 173 ss.
CHIMENTI, Carlo (1974): Il controllo parlamentare nellordinamento italiano (Miln, Giuffr).
CONSTANTINESCO, Leontin (1996): Introduzione al diritto comparato (Turn, Giappichelli).
DELLA GUARDIA, Alessandra (1974): Interrogazioni: strumenti ispettivi o conoscitivi?,
en Studi parlamentari e di politica costituzionale (N. 26), pp. 73-80.
DE VERGOTTINI, Giuseppe (1973): Lo Shadow Cabinet. Saggio comparativo sul rilievo
costituzionale dellopposizione nel regime parlamentare britannico (Miln, Giuffr).
DI CIOLO, Vittorio (1969): Aspetti teorici e pratici delle udienze legislative in Italia, en
AA.VV.: Studi per il XX aniversario dellAssemblea costituente (vol. V) (Florencia,
Vallecchi), pp. 367-426.
DI CIOLO, Vittorio (1983): Interrogazione parlamentare, en Novissimo digesto italia-
no, (App. IV) (Turn, Utet), pp. 334-337.
DONOFRIO, Francesco (1971): Le indagini conoscitive delle comisioni parlamentari. Pro-
blema e prospettive (Chieti, Un. di Chieti).
ELIA, Leopoldo (1961): Forma di governo e procedimento legislativo negli Stati Uniti
dAmerica (Miln, Giuffr).

Lucio Pegoraro
FILIPPETTA, Giuseppe (1991): Lillusione ispettiva, le interrogazioni e le interpellanze par-

lamentari tra ricostruzioni dottrinali, rappresentanza politica e funzione di indirizzo,
en Giurisprudenza costituzionale (N. 5, Settembre-Dicembre), pp. 4203-4260.
FUSARO, Carlo (1998): Le radici del semi-presidenzialismo (Soveria Mannelli, Rubbettino).
GALEOTTI, Serio (1963): Introduzione alla teoria dei controlli costituzionali (Miln, Giuffr).
LIPPOLIS, Vincenzo (1989): voz Indagini conoscitive, en Enciclopedia giuridica (vol.
XVI) (Roma, Treccani), pp. 1-8.
LONG, Giovanni (1984): Le interrogazioni a risposta immediata, en Quaderni costi-
tuzionali (N. 1), pp. 147-151.
MACCANICO, Antonio (1989): Interrogazioni e interpellanze, en Enciclopedia giuridica
(vol. XVV), (Roma, Treccani), pp. 1-7.
MANZELLA, Andrea (1969): Osservazioni sui controlli parlamentari, en AA.VV.: Studi
per il XX anniversario dellAssemblea costituente (vol. 3), (Florencia, Vallecchi),
pp. 335-411.
MANZELLA, Andrea (1970): I controlli parlamentari (Miln, Giuffr).
MANZELLA, Andrea (1972): Interrogazione e interpellanza parlamentare, en Enciclo-
pedia del Diritto (vol. XXII), (Miln, Giuffr), pp. 406-427.
MANZELLA, Andrea (1991): Il Parlamento, 2 ed. (Bolonia, Il Mulino).
MANZELLA, Andrea (2001): La funzione di controllo, en ASSOCIAZIONE ITALIANA DEI COSTI-
TUZIONALISTI: Annuario 2000. Il Parlamento (Padua, CEDAM), pp. 213-226.
MARESCA, Mario (1969): Le interrogazioni e le interpellanze presso il Parlamento italiano
e presso alcune assemblee parlamentari europee ed extraeuropee, en AA.VV., Stu-
di per il XX anniversario dellAssemblea costituente (vol. V) (Florencia, Vallecchi),
pp. 469-507.
MARZANO, Francesco (1968): Le interrogazioni parlamentari, en Foro amministrativo,
(N. 1), pp. 262-273.
MAZZIOTTI, Manlio-DI CIOLO, Vittorio (1981): voz Parlamento, en Enciclopedia del Di-
ritto (vol. XXXI) (Miln, Giuffr), pp. 799-810.
MAZZONI HONORATI, Mara Luisa (1997): Lezioni di Diritto parlamentare, 3 ed. (Turn,
Giappichelli).
MELEGA, Gianluigi (1979): Parlamento e informazione, en AA.VV.: Il Parlamento nella
Costituzione e nella realt. Atti, regolamenti e prassi della Camera nella VII legisla-
tura (Miln, Giuffr), pp. 333-339.
MEZZETTI, Luca (2000): Le democrazie incerte. Transizioni costituzionali e consolida-
mento della democrazia in Europa orientale, Africa, Amrica Latina, Asia (Turn,
Giappichelli).
MORETTI, Renato (1992): Attivit informative, di ispezione, di indirizzo e di controllo,
en MARTINES, Temistocle-DE CARO, Carmela-LIPPOLIS, Vincenzo-MORETTI, Renato:
Diritto parlamentare (Rimini, Maggioli), pp. 411-472.
NEGRI, Guglielmo (1969): Il sistema politico degli Stati Uniti dAmerica (Pisa, Nistri-
Lischi).
NEUSTADT, Richard (1960): Presidencial Power. The Politics of Leadership (Nueva York,
Emory University).
NGUYEN HUU, Patrick (1981): Levolution des questions parlementaires depuis 1958,
en AA.VV.: Le Parlement franais sous trois Prsidents. 1958-1980, en Revue Franai-
se de Science Politique (vol. 31, N. 1), pp. 172-190

PACELLI, Mario (1980), Amministrazione delle Camere, del Parlamento e problemi isti-
tuzionali, en AA.VV.: Parlamento istituzioni democrazia (Miln, Giuffr), pp. 183-194.
PATRONO, Mario (1981): Informazione (e informatica) in Parlamento, en Diritto e so-
ciet (N. 4), pp. 769-807.
PEGORARO, Lucio (1978): Lattivit conoscitiva delle Regioni, en Studi parlamentari e
di politica costituzionale (N. 39), pp. 57-84.
PEGORARO, Lucio (1983): Il Governo in Parlamento. Lesperienza della Va Republica fran-
cese (Padua, CEDAM).
PEGORARO, Lucio (1983): Lattivit conoscitiva nel funzionamento delle istituzioni ass-
embleari sub-nazionali: il caso italiano, en REPOSO, Antonio y PATRONO, Mario (coor-
denadores): LInformazione parlamentare. Sistema comunitario e modelli italiani
(Padua, CLEUP), pp. 91-104.
PEGORARO, Lucio (1985): La parabola delle hearings regionali: dalla partecipazione al
lobbying, en DE VERGOTTINI, Giuseppe (coordenador): Le inchieste delle assemblee
parlamentari (Rimini, Maggioli), pp. 268-286.
PEGORARO, Lucio (1990): Le leggi organiche. Profili comparatistici (Padua, CEDAM).
PEGORARO, Lucio (1993): Gli statuti degli enti locali. Sistema delle fonti e problemi di
attuazione (Rimini, Maggioli).
PEGORARO, Lucio (2000): Introduccin al Derecho Constitucional Comparado, en L-
PEZ GARRIDO, Diego-MASS GARROTE, Marcos Francisco-PEGORARO, Lucio (Directores):
Nuevo Derecho Constitucional Comparado (Valencia, Tirant lo Blanch), pp. 29-47.
PEGORARO, Lucio (2001): El mtodo en el Derecho constitucional: la perspectiva desde
el Derecho comparado, en Revista de Estudios Polticos (N. 112), pp. 9-26.
PEGORARO, Lucio (2003): Il metodo comparatistico nel diritto pubblico. Obiettivi scien-
tifici e finalit pratiche, en SCARCIGLIA, Roberto y PADOVANI, Fabio (Coordenadores):
Diritto e Universit. Comparazione e formazione del giurista nella prospettiva eu-
ropea (Padua, CEDAM) pp. 15-39.
PEGORARO, Lucio (2004): La Justicia Constitucional. Una perspectiva comparada (Ma-
drid, Dykinson).
PEGORARO, Lucio (2006): El mtodo en el Derecho constitucional: la perspectiva desde
el Derecho comparado, en Ensayos sobre justicia constitucional, la descentraliza-
cin y las libertades (Mxico, Porra), pp. 3-27.
PEGORARO, Lucio, y RINELLA, Angelo (2006a): Introduccin al Derecho Pblico Compara-
do (Mxico, UNAM).
PEGORARO, Lucio, y RINELLA, Angelo (2006b): Introduccin al Derecho Pblico Compara-
do (Lima, Palestra).
PINTORE, Anna (coordenadora) (1985): Contributo alla semantica del linguaggio norma-
tivo (Miln, Giuffr).
PREDIERI, Alberto (1964): Contraddittorio e testimonianza del cittadino nei procedimen-
ti legislativi (Miln, Giuffr).
PREDIERI, Alberto (1966): Per lintroduzione delle udienze legislative nel Parlamento
italiano, en Il ponte, pp.1109-1126.
RECCHIA, Giorgio (1979): Linformazione delle assemblee rappresentative. Le inchieste
(Npoles, Jovene).

Lucio Pegoraro
RINELLA, Angelo (1998): La forma di governo semi-presidenziale. Profili metodologici e

circolazione del modello francese in Europa centro-orientale (Turn, Giappichelli).
RINELLA, Angelo (1999): Lo Statuto costituzionale dellopposizione parlamentare (Tries-
te, E.U.T.).
SCARCIGLIA, Roberto (2006): Introduzione al diritto pubblico comparato (Bolonia, il Mulino).
SCARPELLI, Uberto (1982): La definizione nel diritto, en Letica senza verit (Bolonia, il
Mulino), pp. 205-221.
SECRETARIAT GENERAL DE LASSEMBLE NATIONALE (1989): Les questions a lAssemble Natio-
nale (Pars, Economica).
Sicardi, Stefano (1984): Maggioranze e opposizione nel sistema costituzionale italiano
(Miln, Giuffr).
SICARDI, Stefano (1989): voz Controllo e indirizzo parlamentare, en Digesto delle dis-
cipline pubblicistiche (IV) (Turn, UTET), pp. 128-135.
STURLESE, Laura (1979): Evoluzione storica degli atti di indirizzo e di controllo nel Parla-
mento italiano, en AA.VV.: Il Parlamento nella Costituzione e nella realt. Atti, rego-
lamenti e prassi della Camera nella VII legislatura (Miln, Giuffr), pp. 549-555.
TOSI, Silvano (1974): Diritto parlamentare (Miln, Giuffr).
WATSON, Alan (1993): Legal Transplants. An approach to comparative law (Londres,
University of Georgia Press).
WATSON, Alan (2006): Evoluzione sociale e mutamenti del diritto (Miln, Giuffr).

Estudios
RealismoConstitucionales,
y concrecin delAo
control
6, Nde1,constitucionalidad
2008, pp. 325-335,de ISSN
las leyes
0718-0195
en Italia
Realismo y concrecin del control de constitucionalidad de las leyes en Italia
Gustavo Zagrebelsky
REALISMO Y CONCRECIN DEL CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES EN ITALIA
Gustavo Zagrebelsky1
La concepcin del control de constitucionalidad de las leyes en la que se inspira-

ron los constituyentes italianos en 1947 es indudablemente una concepcin abs-
tracta. Con este trmino entiendo al control sobre la conformidad a la Constitucin
de la ley en cuanto tal, como texto normativo considerado en s mismo, y no el
control de la ley en cuanto regla aplicable a relaciones jurdicas concretas y contro-
vertidas, ni tampoco de la ley en cuanto regla asumida de manera efectiva como
base de las decisiones jurisprudenciales.
Esta concepcin abstracta deriva de la adhesin a la idea de la declaracin de

inconstitucionalidad como decisin de abrogacin de la ley, es decir como contrarius
actus respecto a la aprobacin parlamentaria que se adopta en un procedimiento
normativo especial, donde la ley no se aplica a hiptesis concretas de la vida, y que se
confa a un rgano la Corte Constitucional que no pertenece al orden judicial pero
que se coloca por fuera y por encima de la triparticin de poderes.
A travs de esta opcin el constituyente italiano crey adherirse a un tipo de con-

trol de constitucionalidad de naturaleza concentrada segn el ejemplo representado
entonces por la Verfassungsgerichtsbarkeit propugnada por Hans kelsen y adoptada
en Austria entre las dos guerras mundiales.
El sistema concentrado busca un equilibrio entre dos exigencias, la superioridad de

la Constitucin y la fuerza de la ley, a travs de aquello que la literatura alemana ha
1
Traduccin de Csar Astudillo y Miguel Carbonell (IIJ-UNAM).

Gustavo Zagrebelsky
denominado el privilegio del legislador. Consta de estos dos aspectos: ante todo, el
legislador cuenta con un juez propio que opera a travs de procedimientos particu-
lares creados especialmente para tomar en cuenta las caractersticas del control de
constitucionalidad sobre las leyes y sobre las exigencias polticas que en ellas se hacen
valer (existe aqu la posibilidad de establecer un paralelismo con las razones histricas
que determinaron el surgimiento de una nueva justicia especial, la justicia adminis-
trativa: como all se necesita un juez de la administracin, as aqu se requiere un juez
de la legislacin: frmulas donde el de la expresa toda su ambigedad); en segundo
lugar la ley es obligatoria para todos los jueces ordinarios y administrativos (lo que
quiere decir, simplemente: para todos), hasta que no es declarada inconstitucional por
el sujeto exclusivamente competente a controlar sus vicios.
Las consecuencias de una decisin como sta deberan haber sido las siguientes:
a) El control de constitucionalidad se habra desarrollado en un contexto procedi-

mental de derecho objetivo y no de derecho subjetivo, orientado principalmente
a asegurar la coherencia del sistema normativo respecto a los parmetros fijados por
las normas constitucionales y slo secundariamente, o consecuentemente hubiera ase-
gurado la proteccin de las posiciones subjetivas garantizadas por la Constitucin;
b) Las decisiones de inconstitucionalidad habran asumido naturaleza de legisla-
cin negativa, segn la concepcin kelseniana;
c) Ya que la ley inconstitucional pierde su eficacia slo a consecuencia de la decla-
racin de inconstitucionalidad, antes de tal declaracin, la ley, con independencia de
cuales sean las sospechas abrigadas sobre su no conformidad con la Constitucin,
hubiera sido obligatoria para todos;
d) La interpretacin de las normas y los principios constitucionales hubiera estado
reservada solamente a la Corte Constitucional, mientras los jueces ordinarios y admi-
nistrativos habran tenido que aplicar nicamente la ley, rescatada eventualmente in-
demne de su paso por el control de constitucionalidad segn la mxima: la Constitu-
cin a la Corte Constitucional; la ley a los jueces.
Todos estos principios resultaron desmentidos o redimensionados como conse-

cuencia de cuatro rdenes de razones; una relativa al procedimiento; otra al alcance
de las decisiones de inconstitucionalidad; una tercera, a un principio general sustan-
cial de la Constitucin, y una cuarta, a la relevancia que asume la interpretacin de la
ley dada en su precedente aplicacin judicial. Se trata:
a) De la adopcin de la va incidental como procedimiento normal para acudir

(saisir) a la Corte Constitucional; b) De la eficacia de la anulacin con que se encuentran
revestidas las sentencias de la Corte Constitucional; c) De la concepcin del principio
de igualdad (artculo 3 constitucional) como imperativo de razonabilidad o adecuacin
de la ley a situaciones concretas y d) De la doctrina del derecho viviente.

Consideramos que stos son los aspectos caractersticos del control de constitu-
cionalidad en Italia, particularmente relevantes bajo la perspectiva del carcter con-
creto, o como se ha sugerido por los promotores de este Cahier du Conseil constitu-
tionnel, del carcter realista del control de constitucionalidad de las leyes.
EL CONTROL INCIDENTAL
La disciplina de la saisine de la Corte Constitucional no se encuentra contenida en

la Constitucin sino en una ley constitucional sucesiva (ley constitucional nmero 1 de
1948) que ha establecido que aparte del contencioso legislativo entre el Estado y las
regiones que presenta caractersticas totalmente abstractas la cuestin de constitu-
cionalidad de una ley sobre la que existan dudas de conformidad con la Constitucin
(cuestin no manifiestamente infundada), advertida por el juez dentro de cualquier
procedimiento judicial, sea remitida a la Corte Constitucional cuando el juicio ordina-
rio o administrativo no pueda ser definido con independencia de la resolucin previa
de la misma cuestin de constitucionalidad (cuestin relevante). El proceso civil,
penal o administrativo dentro del cual se advierte la cuestin de constitucionalidad
para su transmisin a la Corte Constitucional, debe ser necesariamente suspendido
hasta la decisin constitucional y ello depende de la circunstancia de que el control
desarrollado por la Corte constitucional pueda incidir sobre las posiciones subjetivas
que son objeto del juicio a quo.
El carcter incidental de la saisine constituye un primer elemento de separacin

respecto a la originaria concepcin abstracta del control de constitucionalidad. Los
constituyentes presuponan un procedimiento de compatibilidad entre textos norma-
tivos, constitucionales y legislativos, desvalorizando, en cierto modo, la importancia
del modo de acceso al control de constitucionalidad respecto a su configuracin abs-
tracta/concreta. Con la saisine incidental, el control de constitucionalidad de la ley se
encuentra, por as decirlo, hibridado por la garanta de situaciones subjetivas constitu-
cionales de las cuales se hace garante el juez a quo que eleva la cuestin frente a la
Corte Constitucional. La concepcin abstracta se vuelve insostenible.
En algn momento la doctrina ha oscilado en el modo de entender la relevancia de

la cuestin de constitucionalidad. La oscilacin ha derivado de una carente toma de
posicin clara y definitiva dentro de la alternativa entre un control de constitucionali-
dad abstracto o uno concreto. Dentro de la perspectiva abstracta se ha sostenido que
el proceso a quo deba entenderse como la simple occasio de la cuestin de constitu-
cionalidad y que el origen procesal de la cuestin se deba explicar considerando
simplemente que la actividad de los jueces penales, civiles y administrativos repre-
senta un speculum a travs del cual la totalidad del ordenamiento legislativo puede
someterse a observacin. En cambio, al lado opuesto de la alternativa se sostena que
la relevancia de la cuestin deba entenderse en sentido riguroso como necesidad de
aplicacin de la ley bajo sospecha de inconstitucionalidad en la definicin del juicio. En

Gustavo Zagrebelsky
medio, estaba la opinin segn la cual hubiera sido suficiente la posibilidad de la

aplicacin de la ley en el proceso. En todo caso, el control de la relevancia habra
correspondido nicamente al juez a quo dentro del mbito de sus autnomas aprecia-
ciones acerca de la individualizacin de la norma de ley a aplicar a la hiptesis objeto
de juicio. Hoy la situacin se ha estabilizado a travs de proposiciones que son recu-
rrentes dentro de la jurisprudencia de la Corte Constitucional: la relevancia consiste en
la necesaria aplicacin de la norma al caso; al juez a quo corresponde determinar la
norma relevante para la decisin de la causa; a la Corte Constitucional, no obstante,
compete corregir los errores manifiestos para evitar que la cuestin en lugar de con-
creta se vuelva abstracta; el juez a quo en el auto que eleva la cuestin de constitucio-
nalidad debe ofrecer una adecuada descripcin de la hiptesis sobre la que centra su
razonamiento, y all donde no la d, la cuestin ser inadmisible.
La conclusin que podemos extraer es que nos encontramos frente a un vuelco: lo que
originariamente era una concepcin objetiva y abstracta del control de constitucionalidad
se ha transformado en una concepcin subjetiva y concreta. Originalmente se deca: qui-
temos de en medio a la ley inconstitucional, y consecuentemente protejamos los dere-
chos constitucionales que la misma ha vulnerado. Ahora se debera decir: protejamos los
derechos constitucionales, y consecuentemente, eliminemos la ley que los viola.
No se trata solamente de una inversin formal. Lo que cambia es la sustancia. La

narracin de la concreta vicisitud procesal que pone en marcha al juicio de constitu-
cionalidad tiene una fuerza propia que condiciona las valoraciones de la Corte Consti-
tucional. Valgan los dos ejemplos representados por las sentencias nmero 148 de
1992 y 303 de 1996. La ley italiana sobre la adopcin estableca que entre el menor
adoptado y los padres adoptivos debera existir una diferencia de edad de no ms de
cuarenta aos (adems de al menos dieciocho aos): una norma del todo razonable
que nunca nadie se haba imaginado contestar. No obstante, los casos que la vida
ofrece son ms numerosos que aqullos que el legislador puede imaginarse en abs-
tracto. De esta forma, sucede que una pareja, respetando la edad establecida, haba
adoptado de forma regular a un menor que tena un pequeo hermano ms chico con
el cual haba compartido su vida hasta entonces. Tambin l poda ser adoptado por
la misma familia para no separarlo del hermano si bien la diferencia de edad, en su
caso, superaba los cuarenta aos? La ley deca que no. La Constitucin, basada en el
principio de la tutela de los intereses del menor y del favor por la constitucin o
reconstitucin de un ambiente familiar en el que la convivencia entre hermanos repre-
senta un elemento relevante, ha estipulado que s a travs de la Corte Constitucional,
quien no ha quitado de en medio la norma de ley pero ha establecido una excepcin
para casos como el que ha ofrecido el juicio a quo. Dentro de otra circunstancia entre
adoptantes y adoptados, se haba puesto el caso de un menor que ya conviva con una
familia desde haca algn tiempo (en aplicacin del instituto de la confianza) cuya
diferencia de edad era por poco superior a la establecida para la adopcin por la ley,
pero en relacin a uno solo de los cnyuges y no al otro. En este caso, la Corte Cons-
titucional ha estipulado que el inters del menor se habra sacrificado si la adopcin no
hubiese sido posible. En ambos casos, la norma de la ley, como tal, no ha sido consi-

derada inconstitucional sino slo en relacin a los dos casos concretos referidos y por
ello ha sido impactada slo parcialmente, en la medida que la prohibicin se debera
aplicar a las dos hiptesis. Se trata de dos ejemplos de declaracin de inconstitucio-
nalidad parcial, donde la parte inconstitucional est representada por las hiptesis
concretas objeto del juicio a quo. He aqu como puede jugar el carcter realista del
juicio de la Corte Constitucional, como consecuencia de su matriz incidental.
LA EFICACIA DE LA ANULACIN
El primer prrafo del artculo 136 de la Constitucin, en perfecta armona con la

concepcin abstracta del control de constitucionalidad, establece que la ley declara-
da inconstitucional cesa su eficacia a partir de el da siguiente de la publicacin de la
sentencia sobre el journal officiel. La doctrina que primeramente se ha ocupado de la
naturaleza de la declaracin de inconstitucionalidad ha hablado coherentemente de
abrogacin: eficacia erga ommes y pro futuro. Consecuentemente, las relaciones jur-
dicas existentes antes de ese momento deberan continuar regulndose por la ley
declarada (luego) inconstitucional. La sentencia de la Corte Constitucional no desple-
gara ninguna eficacia retroactiva.
No obstante, la saisine incidental ha hecho improponible la concepcin abrogado-

ra de las decisiones de inconstitucionalidad. Es ms, dentro del proceso a quo se
discute en relacin a una controversia que tiene por objeto hechos, acciones y relacio-
nes existentes en un momento precedente. La jurisdiccin mira hacia el pasado. Con
mayor razn, los hechos, las acciones y las relaciones discutidas frente a los jueces
civiles, penales o administrativos son anteriores al juicio de la Corte Constitucional e,
incluso, dentro de una razn ms fuerte, son anteriores al momento en que la senten-
cia de inconstitucionalidad despliega sus efectos segn el primer prrafo del artculo
136 constitucional. Si se hubiese mantenido firme la inicial idea de la sentencia de
inconstitucionalidad como abrogacin de la ley inconstitucional, el proceso a quo,
precisamente del cual surge la cuestin, no habra podido favorecerse. Por lo tanto,
nadie ni las partes, ni el juez ex officio habran tenido inters de proponer la cues-
tin de inconstitucionalidad. Su carcter prejudicial habra sido contradicho por el
valor nicamente prospectivo de la declaracin de inconstitucionalidad.
Por lo tanto, una vez incorporada la saisine incidental era necesario reconocer a la
declaracin de inconstitucionalidad algn tipo de eficacia respecto al pasado. Esto ha
ocurrido con el artculo 30 prrafo III de la ley nmero 87 de 1953 (la ley orgnica de
la Corte Constitucional) que ha sustituido la cesacin de eficacia del artculo 136 de
la Constitucin con la prohibicin de toda aplicacin judicial ulterior de la ley inconsti-
tucional, prohibicin dirigida naturalmente para aquellas situaciones futuras pero tam-
bin para las pasadas que se encuentren o que puedan ser llevadas a sede judicial,
particularmente aqulla que ha sido objeto del juicio a quo. sta aparentemente pe-
quea modificacin (aplicacin en lugar de eficacia) es en realidad una revolucin: de
la abrogacin a la anulacin con efectos plenamente retroactivos, con el lmite nico

Gustavo Zagrebelsky
de la fuerza de cosa juzgada que impide volver a someter a un juez una cuestin ya
decidida (lmite, por otro lado, que supera el mismo artculo 30 prrafo IV de la misma
ley, al establecer que en el mbito penal las sentencias condenatorias, aun cuando
sean irrevocables, puedan ser impactadas por la declaracin de inconstitucionalidad
de la ley que se encuentra en su base).
La lgica de la saisine incidental, sin embargo, va ms all. La Corte Constitucional

es interpelada a partir de un juicio. Debe, por tanto, dar una respuesta al juez que la ha
requerido. En otras palabras: el juicio abstracto de constitucionalidad tal cual fue ima-
ginado por los constituyentes podra alcanzar plenamente su finalidad con la simple
eliminacin de la ley de inconstitucional, es decir, con la creacin de una laguna en el
derecho. En efecto, la Constitucin prev simplemente sentencias desestimatorias
(cuando rechaza la duda de inconstitucionalidad) y estimatorias (cuando la ley es eli-
minada por estimar fundada la duda) a la Corte Constitucional. Pero el juicio concreto
de constitucionalidad, es decir, el que se promueve por exigencias procesales prcti-
cas no puede estar de acuerdo con ello. Necesita que al juez a quo le sea provista otra
norma, constitucionalmente adecuada, en lugar de aqulla declarada inconstitucional,
a afecto de que la pueda aplicar en el juicio. La pura y simple anulacin sera suficiente
en un ordenamiento de tipo radicalmente liberal en el cual cada norma de ley positiva
pueda considerarse como una excepcin al principio general de libertad: eliminada la
ley inconstitucional se expandira el principio de libertad y el juez podra hacer refe-
rencia a ello para decidir el caso. Empero, nuestros ordenamientos constitucionales
son mucho ms complicados; los derechos constitucionales no se reducen en absolu-
to a la defensa frente a la injerencia del poder pblico puesto que exigen, para valer,
intervenciones positivas y normas que los protejan y los expandan. stos son, en
sntesis, los motivos que explican el florecimiento de una tipologa de decisiones (sen-
tencias interpretativas, estimatorias y desistimatorias, parciales, aditivas, sustitutivas,
correctivas, de principio, etctera) inexplicable dentro de la lgica del juicio abstracto
de constitucionalidad, pero fcilmente comprensible en la lgica del juicio concreto.
Dentro del sistema de justicia constitucional no se encuentra previsto un recurso

individual para acceder a la Corte Constitucional con la finalidad de tutelar los dere-
chos constitucionales violados por la ley. Es decir, no est previsto el ms concreto de
los instrumentos de tutela. Nosotros no conocemos el amparo o la Verfassungsbes-
chwerde (a pesar de que existen estudiosos que proponen su introduccin). Sin em-
bargo, por el modo como se ha configurado, el sistema incidental se aproxima a un
recurso igualmente concreto con la particularidad, empero, de tener que dirigirse
directamente al juez civil, penal o administrativo competente y no a la Corte. De ah
podr dar el salto hacia la Corte. Es ms, si un juez de primera instancia se refutara a
abrir la puerta al proceso constitucional, este solo hecho podr ser motivo de apela-
cin y de un recurso de casacin. Se dir: en los sistemas que admiten el recurso
directo existe la posibilidad de defenderse inmediatamente respecto de la ley (incluso
en relacin a los actos de los poderes pblicos de naturaleza no legislativa). En cam-
bio, en el sistema incidental es preciso que exista un derecho violado por un acto de
aplicacin de la ley para que se pueda pedir proteccin al juez competente y luego, de

forma eventual, a la Corte Constitucional. Por tanto, la diferencia parece importante.

Sin embargo no siempre es as puesto que a menudo no se debe esperar a que alguien
sea vulnerado en sus derechos para desvincularse de la fuerza de la ley. Frente a una
ley tachada de inconstitucionalidad es posible provocar artificialmente su aplicacin a
travs de una violacin intencional predispuesta al objeto de instaurar un juicio y de
ah solicitar la declaracin de inconstitucionalidad, a modo de sacudirse de encima a la
ley inconstitucional. Es el instrumento de la lis ficta, utilizado con frecuencia si bien
con el riesgo y el peligro de quien lo utiliza. Pero donde la inconstitucionalidad es
clara, el riesgo y el peligro se reduce considerablemente, e incluso bajo esta perspec-
tiva la situacin no es tan distante de la del recurso directo contra la ley que se admite
en otros, pero no en el ordenamiento italiano.
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y LA RAZONABILIDAD DE LAS LEYES
El principio de igualdad, establecido en el artculo 3 de la Constitucin italiana, no

vale como mandato de universalidad de las leyes. Vale, por el contrario, como impera-
tivo para regular de un modo igual las situaciones razonablemente similares y en un
modo distinto las situaciones razonablemente diversas. Entendido en este sentido, la
igualdad comporta la contraccin del carcter general de la ley y la multiplicacin de
las leyes con generalidad reducida o, dicho de otra forma, de las leyes con genera-
lidad relativa. Las leyes de privilegio estn excluidas, siempre que el criterio de dife-
renciacin que adopten est prohibido por la Constitucin: por ejemplo, el sexo, la fe
religiosa y las convicciones polticas, las condiciones personales y sociales. Pero, fuera
de estas hiptesis, se admiten las distinciones y las clasificaciones que no resulten
arbitrarias (el criterio de la no arbitrariedad est en las manos del legislador, en primera
instancia, y de la Corte Constitucional, en segunda).
La prohibicin de leyes que arbitrariamente equiparan situaciones razonablemente

diversas comporta por s misma una normacin que responde a las particularidades
concretas de los casos a regular. Pero es tambin la razn que justifica una jurisprudencia
constitucional aparentemente sorprendente: la que considera inconstitucionales leyes
caracterizadas por un exceso de generalidad que sacrifica las particularidades de los
casos concretos. Segn los principios del Estado liberal, las leyes que se vean con sos-
pecha eran las que pecaban por defecto de generalidad y precisin. En el llamado Esta-
do social, el Estado que da relevancia a las particularidades de las condiciones sociales a
fin de darles tratamientos jurdicos adecuados, pueden ser las leyes excesivamente ge-
nerales y constrictivas las que causen problemas. El problema se hace evidente en rela-
cin a los llamados automatismos rgidos previstos por las leyes que olvidan diferen-
cias relevantes entre los casos que caen en su mbito de regulacin, cuando lo necesario
es una consideracin articulada de los bienes jurdicos en cuestin.
Un primer campo de aplicacin de esta regla de la sospecha frente a normas legis-

lativas demasiado rgidas es el de las sanciones penales y administrativas. Es necesario
que la ley deje mrgenes de apreciacin discrecional al juez, en relacin a los casos

Gustavo Zagrebelsky
concretos que puedan presentarse. Un buen ejemplo puede estar representado por la
sentencia nmero 40 de 1990, que declar inconstitucional la inhabilitacin de iure
para el ejercicio de la profesin al notario condenado por delitos contra la fe pblica
mediante una sentencia carente de definitividad. En la motivacin de la sentencia se
lee que debe permitirse al juez valorar discrecionalmente, en relacin a la gravedad
del hecho y de sus circunstancias, as como a la personalidad del sujeto agente, la
oportunidad de aplicar o no aplicar la medida cautelar. Es necesario que el principio
de proporcionalidad, que est en la base de la racionalidad que rige al principio de
igualdad, regule siempre la adecuacin de la sancin al caso concreto.
Otro campo de aplicacin de la prohibicin de automatismos rgidos, se encuentra

en el campo de las sanciones penales en general, y particularmente en relacin a los
menores de edad. Valga a propsito, como ejemplo, la sentencia nmero 109 de 1997,
en la que se lee que contrasta irremediablemente con las exigencias tuteladas por la
Constitucin el rgido automatismo que excluye toda valoracin discrecional del caso
concreto del menor, e impide la adopcin de medidas alternativas al encarcelamiento a
pesar de que puedan parecer apropiadas respecto a la finalidad preeminente de la rein-
sercin social del condenado. Con mayor razn se agrega resulta en contraste con
la Constitucin una norma, como la impugnada, que, equiparando los condenados me-
nores a los adultos, introduce un ulterior elemento de rigidez y automatismo, de forma
que se impide al condenado el acceso a las medidas alternativas al encarcelamiento
con base en la presuncin absoluta de que el menor no lo merece o de que la medida es
inadecuada, lo cual contradice la preeminencia de la finalidad de re-socializacin y la
necesidad de adaptar el tratamiento del condenado en relacin a valoraciones y diag-
nsticos individualizados y anclados en las particularidades de los casos.
Se trata de casos que podran denominarse de des-normacin, como consecuencia de

la jurisdiccionalizacin de la decisin. Para ser ms precisos: la regla legislativa es sustitui-
da por la indicacin de principios (de naturaleza constitucional), que corresponde a los
jueces concretar en las situaciones particulares. El intento del Estado de derecho de un
tiempo, de decantar las particularidades subjetivas para hacer emerger la figura abstracta
y universal del individuo, conoce aqu su fracaso. Pero no dira, como con frecuencia se
dice (por ejemplo, con las palabras de G. Lipovetsky, Lre du vide. Essais sur lindividualisme
contemporain, Pars, Gallimard, 1993 (1983), pp. 12-13) que este idal moderne de
subordination de lindividu aux rgles rationnelles collectives a t pulvris. Le procs de
personnalisation a promu et incarn massivement une valeur fondamentale, celle de
laccomplissement personnel, celle de la singularit subjective, de la personalit incompa-
rable. No se trata de una pulverizacin; ms bien, de la reconduccin de la mltiple
morfologa social a normas de naturaleza distinta de las reglas, las normas de principio.
Ellas, a travs de su aplicacin, singular o con ms frecuencia acumulativa, por parte del
juez, poseen una elevada capacidad de comprender las especificidades de las situaciones
concretas. A la acentuacin del carcter concreto del derecho le sigue como consecuencia
la valoracin de la dimensin de principio del ordenamiento jurdico.
Una de las consecuencias ms relevantes de dicha acentuacin, que puede ser

considerada como una verdadera y propia mutacin gentica del derecho de nuestro

tiempo, es que las normas constitucionales de principio no se ponen bajo la gestin

exclusiva de la Corte Constitucional, sino que se difunden en la vida del derecho a
travs de la jurisprudencia. Otra consecuencia, de la mxima importancia, se refiere a
la concepcin misma de la interpretacin constitucional y, en ltimo trmino, de la
Constitucin. La interpretacin no se configura como un simple entendimiento de los
contenidos de las normas constitucionales aplicables al caso concreto, sino como un
entendimiento promovido desde los casos. Mejor dicho, antes que entendimiento, la
interpretacin es interrogacin de la Constitucin, especficamente en aqullas de sus
partes que estn representadas por normas de principio, de conformidad con los pro-
blemas constitucionales que los casos presentan. La Constitucin, de texto que impo-
ne, se transforma en texto que responde.
LA TEORA DEL DERECHO VIVIENTE
La saisine incidental, adems de las implicaciones que ya se han explicado, com-

porta la insercin de la jurisprudencia constitucional en la jurisprudencia tout court, lo
que el control abstracto de constitucional debera haber excluido, colocando a la Corte
Constitucional frente a frente no con los jueces, sino con el legislador. La teora del
derecho viviente se comprende desde esta perspectiva.
Desde el inicio de su funcionamiento, a la Corte Constitucional le fue formulada la

pregunta sobre la relevancia que se le debe reconocer a las interpretaciones de las
leyes sometidas a su control, generadas por la jurisprudencia no constitucional. La
Corte es libre para interpretar y re-interpretar la ley, independientemente de las inter-
pretaciones de los otros jueces, o bien est vinculada por aquellas interpretaciones
que dan lugar a un derecho viviente? Con esta frmula, se entiende la norma de ley
no en las abstractas posibilidades interpretativas que descienden de los textos, sino la
norma de ley tal como vive en la interpretacin consolidada de los jueces. Estamos
por tanto, as sea bajo un determinado perfl, en el discurso de la abstraccin-concre-
cin del juicio constitucional. La Corte Constitucional ha dado esta respuesta a la pre-
gunta planteada : La Corte no puede no tomar en cuenta que la jurisprudencia de los
jueces ordinarios, luego de titubeos y divergencias, se ha venido afirmando en el
sentido de que... A esta interpretacin las Secciones Unidas de la Corte de Casacin le
han impreso el sello de su adhesin y de su autoridad. Lo que impone la necesidad de
considerar para utilizar una expresin utilizada en otras ocasiones por la Corte como
norma viviente la definida por dicha interpretacin y de afrontar, partiendo de ella,
la cuestin de constitucionalidad (sentencia nmero 26 de 1984).
Al referirse al derecho viviente, la Corte Constitucional renuncia a interrogarse sobre

cual sea la interpretacin de la ley sometida a control de constitucionalidad y se remite a la
de los jueces y, en particular, a la de la Corte de Casacin. Esto representa un homenaje a
los poderes interpretativos de esta ltima, a la cual, segn la tradicin francesa que vale
tambin en Italia, se reconoce la tarea de asegurar la correcta y uniforme interpreta-
cin de la ley. Pero, sobre todo (y sta ha sido la razn prctica para elaborar la teora del

Gustavo Zagrebelsky
derecho viviente), de esta manera se pueden evitar los conflictos interpretativos. Suceda,
en el pasado, que la Corte Constitucional, sobre la base de una determinada interpretacin
de la ley, compatible con la Constitucin, rechazaba la cuestin de constitucionalidad
mediante una sentencia interpretativa desestimatoria, pero que los jueces, con la Casacin
a la cabeza, reivindicando la plenitud de sus propios poderes interpretativos, insistieran en
una interpretacin distinta, no compatible con la Constitucin y, sobre la base de esa
interpretacin, propusieran y repropusieran la misma cuestin a la Corte. La teora del
derecho viviente seala que la Corte hace propia la interpretacin jurisprudencial domi-
nante y controla la legitimidad de la ley sobre esa base. Ahora bien, si la ley es incompa-
tible con la Constitucin en esta interpretacin, se dar lugar a una sentencia de inconsti-
tucionalidad a la cual los jueces estn obligados a conformarse.
Si bien la sentencia citada pueda dar a entender que la Corte Constitucional se

asume como obligada a adecuarse al derecho viviente (cuando existe, lo que no siem-
pre sucede) y a renunciar a priori a una propia y distinta interpretacin, que tambin
no siempre sucede, y cuando no sucede la posibilidad de conflictos interpretativos es
siempre inminente. Un caso reciente, de los aos 2003-2005, est representado por
un repetido ataque y defensa con la Corte de Casacin, a propsito de la regulacin
de los trminos mximos de la prisin preventiva, es decir de la restriccin de la
libertad personal de las personas sometidas a proceso penal, antes de la sentencia
definitiva. El cdigo de procedimientos penales prev reglas de clculo, en relacin a
los distintos tipos de delito y a los distintos momentos del proceso, tan complicadas
que, para explicarlas, sera necesario un espacio igualmente amplio al que ya he ocu-
pado en este ensayo. La Corte Constitucional entenda que era posible, a travs de una
interpretacin de la ley conforme con la Constitucin, evitar la declaracin de incons-
titucionalidad de la ley, alcanzando un resultado que garantizara el derecho del proce-
sado a no sufrir la limitacin de su libertad por un tiempo excesivo o, incluso indeter-
minado por efecto de determinadas vicisitudes procesales. En cambio, la Corte de
Casacin, persiguiendo el mismo resultado, entenda que no se poda llegar a ello a
travs de la interpretacin y que era necesario alguna cosa ms, es decir, la anulacin
de la ley, interpretada como la misma Casacin entenda que debera interpretarse.
Porqu se daba este contraste, si las dos Cortes perseguan el mismo objetivo ? Ms
all de la puntillosa reivindicacin de sus respectivos poderes interpretativos, la res-
puesta se encuentra en una razn de poltica judicial y es la siguiente: la anulacin de
la ley como consecuencia de la decisin de la Corte Constitucional habra tenido efec-
tos generales y retroactivos, (referida) respecto de una platea mucho ms ampla, para
incluso comprender acusaciones por delitos gravsimos de criminalidad organizada
(mafia, trfico de estupefacientes, prostitucin, etctera). Por tanto, la Corte Constitu-
cional hubiera preferido que los derechos de libertad personal de los acusados sujetos
a prisin fueran reconocidos uno o uno, caso por caso, con decisiones no constitucio-
nales sino de la magistratura ordinaria. El impacto hubiera sido menor y se le hubiera
dado el tiempo al legislador para remediar la falla. Por el contrario, la Corte de Casa-
cin auspiciaba precisamente una decisin constitucional, que la habra aligerado de
la responsabilidad de tomar decisiones que ciertamente habran dirigido contra s mis-
ma el resentimiento de una opinin pblica ms preocupada por la seguridad colecti-

va que por los derechos individuales. La aeja disputa se ha concluido finalmente con
la sentencia de la Corte Constitucional nmero 299 del 2005 la cual, tomando en
cuenta el rocoso derecho viviente consolidado a travs de la intervencin de la Corte
de Casacin en sus Secciones Unidas, se ha al final adecuado y, entendiendo que no
son ya proponibles decisiones interpretativas, ha consecuentemente anulado la ley.
La teora del derecho viviente, sin embargo, tiene una razn de ser y un significado
que van ms all de la sin duda importante relacin entre jurisprudencias. La ley,
entendida en su interpretacin jurisprudencial (y no, por tanto, como la ley en los
libros), es una dimensin del derecho que hoy se impone a cualquier consideracin
en cuanto el derecho mismo es cada vez con mayor frecuencia producto de compro-
misos multilaterales entre posiciones polticas, ideolgicas, sociales, a veces intencio-
nadamente poco precisos en los que el equilibrio efectivo entre los diversos aspectos
del compromiso queda con frecuencia a la decisin del juez. Y es siempre con mayor
frecuencia el juez, en lugar del legislador, quien regula los conflictos sociales.
La jurisprudencia viviente se convierte as en el lugar del derecho que, desde el

punto de vista de los destinatarios, cuenta mayormente. Adems, la exigencia constitu-
cional de igualdad o adecuacin del derecho a las situaciones concretas (segn lo que ya
se ha dicho), induce a menudo al legislador a valerse de principios, dejados a la obra
concretizadora de los jueces, siempre que la regla jurdica general y abstracta no
parezca apta para desarrollar tareas regulativas necesariamente condicionadas por la
imprevisibilidad de los elementos relevantes del supuesto de hecho a regular. Finalmen-
te, el retardo con el cual el legislador debe frecuentemente operar, respecto a relaciones
sociales en rpido movimiento (pensemos, por ejemplo, en los renovados problemas
suscitados por el desarrollo de las biotecnologas) provoca que la jurisprudencia no
quiera rechazar su tarea de hacer justicia en el caso concreto, lo cual conduce a un uso
intensivo de los principios constitucionales para determinar las reglas jurdicas vivien-
tes en cuya elaboracin el legislador est, de hecho, ausente (se habla, a propsito, de
forma un tanto reductiva, de suplencia judicial de la inercia del legislador).
El derecho viviente puede, por tanto, concebirse como una respuesta a la crisis de la
ley que caracteriza el tiempo de la sociedad moderna. Es obvio que la jurisprudencia
constitucional no puede cerrar los ojos frente a esta concepcin del derecho. sta no es
propiamente una concepcin sociolgica, en el sentido en que, hace algunos aos Eu-
gen Ehrlich (por ejemplo en Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft de 1903) habla-
ba de derecho viviente como un derecho directamente experimentado en la sociedad
a travs de relaciones jurdicas, actos y comportamientos materiales. Pero, si se tiene en
cuenta la particularidad (circunstancia) que tales materiales de la vida jurdica concreta
de una sociedad, antes o despus, estn destinados a alcanzar en las salas de la justicia
y a provocar decisiones judiciales, queda claro que el derecho viviente jurisprudencial
tiende a aproximarse al derecho viviente sociolgico. Y de esta forma el carcter realis-
ta que la jurisprudencia constitucional aplica al derecho viviente se evidencia como un
elemento caracterstico de la situacin actual de la justicia constitucional.

Luigi Ferrajoli

La esfera de Ao
lo indecidible
6, N 1, 2008,
y la divisin
pp. 337-343,
de poderes
ISSN 0718-0195
Luigi Ferrajoli
LA ESFERA DE LO INDECIDIBLE Y
LA DIVISIN DE PODERES*
Luigi Ferrajoli
Traduccin de Miguel Carbonell
1. LA ESFERA DE LO INDECIDIBLE
He utilizado en otras ocasiones la expresin esfera de lo indecidible para deno-

minar al conjunto de principios que, en democracia, estn sustrados a la voluntad de
las mayoras. La expresin evoca nociones anlogas del lxico poltico. Michelangelo
Bovero ha recordado la nocin de coto vedado de Ernesto Garzn Valds y la de
territorio inviolable de Norberto Bobbio. En general, la expresin se refiere a la idea
de los lmites a los poderes pblicos, incluidos los de la mayora, elaborados por toda
la teora liberal: desde Von Humbolt hasta Constant y Tocqueville. Existen sin embargo
algunas diferencias que merecen ser sealadas.
La primera diferencia, respecto de los conceptos que se han mencionado, ha sido

ya destacada, en el curso de nuestro debate, por Michelangelo Bovero. Consiste en el
hecho de que de la esfera de lo no decidible he ofrecido una nocin jurdica, como
categora de la teora del derecho. El coto vedado de Ernesto Garzn Valds as como
el territorio inviolable de Bobbio es una categora filosfico-poltica, que expresa el
principio poltico, clsicamente liberal, de los lmites impuestos a las decisiones polti-
cas, aunque sean de la mayora, en tutela de los derechos de libertad. A esta nocin,
me parece, se le agrega otra (que no la sustituye), todava ms importante: la de la
esfera de lo indecidible diseada por las constituciones rgidas, las cuales sustraen,
justamente, a las decisiones de la mayora la violacin de los principios que las com-
* Ponencia presentada en el Frum Universal de las Culturas, celebrado en la ciudad de Monterrey,

Mxico, el 31 de octubre de 2007.

Luigi Ferrajoli
ponen: estableciendo una indecibilidad absoluta, cuando excluyan la reforma consti-

tucional, o una indecibilidad relativa, cuando prevean, para su modificacin, procedi-
mientos ms o menos agravados. Entendida en este sentido, la categora no se refiere
a una mera instancia de filosofa poltica, sino a un componente estructural de las
actuales democracias constitucionales, determinado por los lmites y por los vnculos
normativos impuestos a todos los poderes pblicos, incluso al poder legislativo, por
normas de derecho positivo de rango constitucional. Esos lmites y esos vnculos, en
suma, no son principios de legitimacin poltica externos al ordenamiento, sino prin-
cipios jurdicos que estn en su interior. Eso no obsta, desde luego, para que sobre la
esfera de lo indecidible o sobre el coto vedado la filosofa poltica contine elabo-
rando una nocin precisamente poltica, en virtud de la autonoma que es propia de su
punto de vista externo respecto a la ciencia jurdica, identificando ulteriores lmites y
vnculos a los poderes de la mayora, en tutela de nuevos derechos.
La segunda diferencia de mi nocin de esfera de lo indecidible, igualmente sea-

lada por Bovero, respecto a la nocin de coto vedado de Garzn Valds o de terri-
torio inviolable de Bobbio, es que aqulla designa no solamente el espacio o el terri-
torio prohibido sino tambin el espacio y el territorio obligado: no slo lo que no
puede ser decidido, sino tambin lo que no puede dejar de ser decidido, o sea lo que
debe ser decidido. La primera esfera es la de las prohibiciones, o sea la de los lmites
negativos impuestos a la legislacin en garanta de los derechos de libertad; la segun-
da es la de las obligaciones, es decir la de los vnculos positivos igualmente impuestos
a la legislacin en garanta de los derechos sociales. El conjunto de las dos esferas
equivale al conjunto de las garantas de los derechos constitucionalmente estableci-
dos, dirigidas a asegurar su efectividad. En este sentido el garantismo representa la
otra cara la cara por as decirlo operativa- del constitucionalismo.
La tercera diferencia de mi nocin de esfera de lo indecidible respecto a la de

coto vedado de Garzn Valds consiste en el hecho de que se refiere no solamente
a los poderes pblicos sino tambin a los poderes privados; no slo al Estado, sino
tambin al mercado. En contraste con la tradicin clsica, que desde Locke hasta Mar-
shall ha identificado siempre los derechos de autonoma negocial con los derechos de
libertad, he demostrado en varias ocasiones que tales derechos, al igual que los dere-
chos polticos o de autonoma poltica, son derechos-poderes, es decir situaciones
ejercidas, a diferencia de los derechos de libertad, a travs de actos jurdicos precep-
tivos que producen efectos tambin en la esfera jurdica de terceros. Y deben ser por
lo tanto, en el Estado de derecho que no admite poderes absolutos, sometidos a
lmites y a vnculos en garanta de los derechos fundamentales, como sucede con los
poderes pblicos generados por el ejercicio de los derechos polticos. Es sobre esta
base que he propuesto el desarrollo de un constitucionalismo de derecho privado,
paralelo al constitucionalismo de derecho pblico, idneo para regular los poderes de
otra forma absolutos y salvajes que operan sobre el mercado.
Hay adems una cuarta diferencia, sobre la que hemos discutido ampliamente
Bovero y yo. En mi opinin, la esfera de lo indecidible diseada por las constituciones

constituye el rasgo distintivo de la democracia constitucional, y no puede por tanto

ser ignorada al definirla. Bobbio y Bovero hablan de los derechos fundamentales, de
libertad y sociales, como precondiciones lgicas de la democracia. Pero una precon-
dicin lgica es una condicin necesaria, es decir una condicio sine qua non, la cual
por tanto no puede dejar de formar parte de la definicin del trmino definido. Son
estas condiciones o precondiciones las que determinan lo que he llamado en varias
ocasiones la dimensin sustancial de la democracia, referida precisamente a lo que no
puede y a lo que no puede no ser decidido en suma, a los contenidos, o sea a la
sustancia de las decisiones en oposicin a su dimensin formal, la cual por el contra-
rio se refiere al cmo y al quin, es decir a la forma de las decisiones: una dimensin
que ha sido injertada en la democracia por esa mutacin de paradigma del derecho,
de la validez y consiguientemente de la misma democracia que ha sido producida por
su estipulacin en constituciones rgidas. Bovero, como Bobbio, parece refractario al
uso de la expresin democracia sustancial, ciertamente desgastada por sus muchos
usos y abusos ideolgicos. Pero creo que no debemos tenerle miedo a las palabras,
una vez que han sido claramente redefinidas.
2. LA DIVISIN DE PODERES
Este ltimo elemento sugiere una distincin que desde mi punto de vista es de
gran importancia en la teora del derecho y de la democracia. Esfera de lo indecidible
es una nocin simtrica y complementaria de la de esfera de lo decidible. Pues bien,
las dos esferas sirven para identificar, respectivamente, la esfera discrecional de la
poltica, que es propia de lo que he llamado funciones e instituciones de gobier-
no, y la esfera vinculada a la sujecin a la ley propia de lo que he llamado funciones
e instituciones de garanta.
Se trata de una distincin que permite repensar y redisear la estructura de la esfera

pblica y, especficamente, la separacin de poderes. En el uso clsico del modelo de
Montesquieu la divisin se refera a tres poderes: el legislativo, el ejecutivo y el judicial;
en el modelo de Locke se refera simplemente a dos poderes, el legislativo y el ejecuti-
vo. Se trata de modelos elaborados hace tres siglos con referencia a arreglos institucio-
nales incomparablemente ms simples que los de las actuales democracias constitucio-
nales: en ese entonces las funciones del Estado eran poco ms que la funcin penal y el
mantenimiento del orden pblico al interior y la defensa militar al exterior. Respecto a
estos arreglos la funcin principal de la divisin de poderes era la de diferenciar a los
poderes del Estado, de tal manera que uno fuera el freno y el lmite del otro; en particu-
lar, se trataba de garantizar la separacin e independencia del poder monrquico de otra
forma absoluto, de la funcin legislativa y de la funcin judicial.
Este modelo ha condicionado profundamente la construccin del moderno Estado

de derecho: en positivo, dado que ha permitido garantizar la primaca del parlamento
y la independencia del poder judicial; pero tambin en negativo, dado que todas las
funciones administrativas de garanta propias del moderno Estado social la educa-

Luigi Ferrajoli
cin, la asistencia sanitaria, la seguridad social, al no ser caracterizables como funcio-

nes legislativas o judiciales, han sido concebidas y se han desarrollado, al menos en la
experiencia de la Europa continental, al interior del poder ejecutivo, o sea de la fun-
cin de gobierno, situndose detrs de la etiqueta omnicomprensiva de la adminis-
tracin pblica. No slo, por tanto, las funciones administrativas auxiliares de la fun-
cin de gobierno, como las funciones diplomticas, las de la seguridad pblica o de la
poltica fiscal, sino tambin las funciones administrativas de garanta, como la educa-
cin, la salud, la seguridad social, correspondientes a derechos fundamentales, se han
ubicado dentro del poder poltico ejecutivo, en las dependencias justamente de go-
bierno, hasta el punto de justificar el llamado spoil system, en el modelo estadouni-
dense, por obra de la mayora de gobierno. Pero al menos en los Estados Unidos, en
donde el Estado social ha tenido un desarrollo bastante menor que en Europa, esta
prctica se refiere nicamente a las funciones administrativas auxiliares del Presiden-
te, mientras que las funciones de garanta estn prevalentemente confiadas a las auto-
ridades independientes.
Pienso por tanto que la clsica divisin de los poderes del siglo XVIII que se remonta
a Montesquieu es hoy en da inadecuada para dar cuenta de la complejidad de la esfera
pblica de las democracias contemporneas. Inadecuada en el plano descriptivo, ya que
es desmentida por todos los sistemas polticos parlamentarios, en los que el gobierno
obtiene la confianza de las Cmaras y la relacin entre ejecutivo y legislativo no es por
tanto de separacin sino de condivisin: ya que el primero, en caso de conflicto con el
segundo, debe soumettre ou se demettre. Pero es inadecuada tambin en el plano
axiolgico, dado que la enorme cantidad de funciones hoy en da asignadas a la esfera
pblica no est enteramente clasificada dentro de la triparticin montesquieana. En par-
ticular, gran parte de las funciones administrativas que se desarrollan con la construccin
del Estado social no son de hecho funciones de gobierno, sino funciones de garanta
cuyo ejercicio, al igual que sucede con la funcin judicial, consiste en la aplicacin de sus
presupuestos legales y requiere no dependencia y control, sino por el contrario inde-
pendencia de las funciones de gobierno, es decir del poder ejecutivo dentro del que se
han desarrollado fuera de todo diseo constitucional.
3. FUNCIONES DE GOBIERNO Y LEGITIMACIN REPRESENTATIVA.

FUNCIONES DE GARANTA Y LEGITIMACIN LEGAL
Pues bien, la distincin entre esfera de lo decidible y esfera de lo indecidible permi-

te redisear el mapa de los poderes pblicos y de su distribucin, ofreciendo un crite-
rio riguroso para identificar las funciones que deben estar separadas. Este criterio iden-
tifica la diversidad de sus fuentes de legitimacin: entre la fuente de legitimacin de
las funciones y de las instituciones de gobierno, dirigidas a la esfera de lo decidible, y
la fuente de legitimacin de las funciones y de las instituciones de garanta, dirigidas a
presidir la esfera de lo indecidible.

Cul es la fuente de legitimacin de la esfera de lo decidible, y por tanto de las

funciones y de las instituciones pblicas a las que se confan las decisiones y las elec-
ciones dentro de la esfera, precisamente, de lo decidible? Esta fuente es evidente-
mente la representacin poltica: los rganos legitimados para tales actividades la
legislacin, las actividades de gobierno, las actividades administrativas auxiliares a las
actividades de gobierno y por tanto confiadas a los rganos dependientes de los po-
deres de gobierno son evidentemente los que toman su investidura del voto y de la
eleccin popular.
Y cul es la fuente de legitimacin democrtica de los rganos llamados a la apli-

cacin de la ley, o sea a la observancia de sus presupuestos, en funciones de garanta
de los derechos fundamentales que conforman la esfera de lo indecidible? Esta fuente,
en virtud del carcter cognitivo de tales actividades cognitivo de los hechos y recog-
nitivo de su calificacin jurdica es, de forma igualmente evidente, la rgida sujecin
solamente a la ley que estn obligados a aplicar.
De lo anterior se sigue que la esfera de lo decidible es la esfera de competencia de las

funciones polticas de gobierno, las cuales incluyen, adems de las funciones de gobier-
no propiamente dichas, las funciones legislativas igualmente legitimadas por la repre-
sentacin poltica, obviamente respetando la Constitucin. Por el contrario, la esfera de
lo indecidible pertenece a la competencia y est regida por las funciones y las institucio-
nes de garanta, en las cuales se incluyen, adems de las funciones y las instituciones
judiciales, tambin las administrativas de garanta, igualmente legitimadas por la aplica-
cin sustancial y no por el simple respeto de la ley. Los poderes pblicos investidos de
funciones de gobierno son de hecho poderes de disposicin y de produccin e innova-
cin jurdicas, legitimados en cuanto tales por el consenso popular. Los que estn inves-
tidos de funciones de garanta son por el contrario poderes de cognicin, legitimados en
cuanto tales por la aplicacin de la ley, o sea por la observancia de los presupuestos
legales de las decisiones, ya sean judiciales o administrativas.
Es sobre esta diversidad de sus fuentes de legitimacin que se basa, desde mi

punto de vista, la divisin de los poderes: deben estar separados y ser recprocamente
independientes los poderes que tienen fuentes de legitimacin distintas. As, la repre-
sentacin poltica, aunque legitima a las funciones de gobierno es decir, a las activi-
dades de innovacin y transformacin del derecho, siempre respetando a la Constitu-
cin no habilita para la interferencia en la esfera de lo indecidible: la poltica, en
suma, y especficamente los gobiernos y las mayoras polticas, no pueden condicio-
nar a las funciones de garanta, como lo es tpicamente la judicial, cuya legitimacin es
contramayoritaria. La frmula siempre habr un juez en Berln expresa con precisin
el valor de esta divisin y de esta independencia en garanta de la imparcial determi-
nacin de la verdad: deber por tanto existir un juez en Berln capaz de absolver aun
cuando todos exijan la condena y de condenar cuando todos exijan la absolucin.
Inversamente, la sujecin solamente a la ley, que habilita a la aplicacin y la ejecucin
de la misma, no habilita a su produccin, es decir a la innovacin jurdica a travs de la
produccin de normas.

Luigi Ferrajoli
Finalmente, hay una ltima diferencia y un ltimo criterio de distincin entre las
dos clases de funciones. En Principia Iuris he definido la esfera pblica (D11.36)1
como la suma de las funciones consistentes por un lado en la tutela de los intereses
generales y, por otro, en la garanta de los derechos fundamentales. Pues bien, estas
dos clases de funciones corresponden una a la funcin de gobierno, dirigida precisa-
mente a la tutela de los intereses generales, y la otra a las funciones de garanta de los
derechos fundamentales, los cuales son universales y por tanto corresponden a todos
y cada uno en cuanto individuos. Intereses generales y garanta individual se configu-
ran de este modo como ulteriores fuentes de legitimacin y criterios de distincin
entre las funciones de gobierno y las funciones de garanta.
4. CONSTITUCIN, ESFERA CONSTITUCIONAL

DE LO INDECIDIBLE Y DIVISIN DE PODERES
Se comprende as que una articulacin de la esfera pblica de este tipo es el efecto

de la constitucionalizacin de la esfera de lo indecidible: la cual, definiendo normativa-
mente tal esfera, ha por un lado vinculado la poltica a la realizacin y al respeto de los
derechos que la componen y, por otro, ha impuesto, como meta-garanta de tales
derechos, la divisin entre funciones de gobierno y funciones de garanta, o sea la
independencia de las segundas respecto a las primeras. Antes de la creacin de las
constituciones rgidas, en el Estado legislativo de derecho, la poltica, como expresin
de la mayora, era de hecho omnipotente. Las constituciones rgidas, han puesto fin a
este residuo de absolutismo. La poltica, gracias a ellas, ha sido sometida al derecho y
precisamente a la esfera de lo indecidible, imponiendo que est regida por funciones
de garanta independientes.
Pero esto no significa que los espacios de la poltica se hayan hecho angostos, como
lamentan muchos defensores de la omnipotencia poltica de las mayoras de gobierno.
A la poltica le queda sobre todo la esfera de lo decidible, confiada a las funciones
legislativas y gubernativas de innovacin normativa y de direccin poltica, siempre
respetando la Constitucin. Pero sobre todo le queda confiada lo que los socilogos
llaman la implementacin de las funciones y de las instituciones de garanta, es decir, su
creacin y su regulacin en acatamiento al mandato constitucional: en acatamiento,
precisamente, de la obligacin de producir una legislacin de actuacin de los derechos
y de sus garantas. Todos los derechos fundamentales, de hecho, requieren una legisla-
cin que los haga aplicables. Incluso el derecho a la vida y a la integridad personal no
estara garantizado si no estuviera previsto el delito de homicidio (garanta primaria) y su
correlativa sancin (garanta secundaria). Esta legislacin de actuacin es competencia
de la poltica. Representa, por as decirlo, su funcin ms alta y legitimante. Y es de la
actuacin de la Constitucin de lo que depende la legitimacin sustancial de las funcio-
1
N. del T.: el autor se refiere a su obra Principia Iuris. Teora del derecho y de la democracia, Madrid,
Trotta, 2009 (en prensa). La edicin italiana fue publicada, en tres extensos tomos, a finales de 2007.

nes de gobierno, que es siempre una legitimacin a posteriori, que se suma a su legiti-
macin formal proveniente, a priori, de la representacin poltica.
De ah se sigue una indicacin de gran relevancia prctica. La democracia constitu-

cional es una construccin jurdica y a la vez una construccin poltica y social, confia-
da por un lado a la elaboracin y a la proyeccin tericas, por otro a la prctica poltica
y a las luchas sociales. Al igual que el derecho, que es el lenguaje en el que pensamos
las formas y las tcnicas de garanta, la democracia constitucional es una construccin
artificial de cuya proyeccin, defensa y garanta todos, como juristas y como ciudada-
nos, somos responsables.

Carlos Ayala Corao

LaEstudios
independencia
Constitucionales,
de la justicia
Aoy 6,
losNprocesos
1, 2008,constituyentes
pp. 345-358, en
ISSN
la 0718-0195
Regin Andina
La independencia de la justicia y los procesos constituyentes en la Regin Andina
Carlos Ayala Corao
LA INDEPENDENCIA DE LA JUSTICIA Y LOS PROCESOS

CONSTITUYENTES EN LA REGIN ANDINA
Carlos Ayala Corao

Presidente de la Comisin Andina de Juristas
INTRODUCCIN
La justicia es al mismo tiempo un poder del Estado, un derecho fundamental.

La justicia tiene as una doble fuente: las normas del poder y las normas de los dere-
chos ciudadanos. Como poder, la justicia es una funcin constitucional y por tanto
esencial del Estado. En el Estado Constitucional, la justicia est sometida a condiciones
de independencia, imparcialidad, competencia, procedimientos y sometimiento al
Derecho. Como derecho, la justicia es una situacin jurdica que corresponde a todas
las personas, y se haya reconocida tanto en la Constitucin como en los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos. Por ello, la justicia igualmente est someti-
da a esas mismas condiciones.
En el Estado de Derecho, el sometimiento de todos los poderes pblicos y los

ciudadanos a la Constitucin y a las leyes, requiere que los conflictos o cuestionamien-
tos sean resueltos por el Poder Judicial. Para ello, este Poder, que ejerce sus funciones
en nombre del pueblo y del Estado mismo, va a erigirse en el rbitro final del Derecho
y la Justicia. Ninguna autoridad, funcionario o particular puede estar por encima de la
Constitucin y las leyes, y para garantizar que ello sea as, los jueces interpretan el
ordenamiento jurdico, resuelven los conflictos, declaran el Derecho, restablecen los
derechos violados y reparan las violaciones. De all que la organizacin de la justicia
como un poder del Estado, su rganos fundamentales (Corte Suprema de Justicia,
Tribunal Constitucional), sus caractersticas fundamentales (nombramiento, remocin
o destitucin, garantas, etc.), son objeto de regulacin por parte de las Constituciones
de los Estados.

Carlos Ayala Corao
La justicia es as un derecho inherente a toda persona, que emana de su propia

dignidad como ser humano. Desde esta perspectiva, la justicia es un derecho sustan-
cial en s mismo; y es al mismo tiempo un derecho instrumental para la defensa de los
dems derechos. As, la justicia como derecho constitucional es igualmente objeto
de incorporacin en las constituciones, con el fin de ser reconocida expresamente
como derecho y de que se garantice su contenido esencial. Al mismo tiempo, la justi-
cia como derecho se encuentra reconocida como un derecho humano en tratados
internacionales como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (OEA) y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (ONU).
En este sentido, la justicia como derecho sustancial, es un derecho de toda persona

a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos funda-
mentales reconocidos por la Constitucin, la ley o los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que
acten en ejercicio de sus funciones oficiales;1 e igualmente un derecho de toda per-
sona a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier
acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus de-
rechos u obligaciones de carcter civil.2
Como advertimos, la justicia como derecho instrumental es esencial para la protec-

cin y reparacin de las violaciones de los derechos reconocidos en las constituciones
y en los instrumentos sobre derechos humanos. Ejemplo de ello nos resultan eviden-
tes cuando pensamos en la justicia ante las violaciones al derecho a la vida por ejecu-
ciones arbitrarias o desapariciones forzadas de personas; o ante las violaciones al de-
recho a la integridad personal causadas por la tortura; o ante violaciones al derecho a
la libertad de expresin causadas por la censura previa.
La justicia como derecho humano implica la obligacin internacional del Estado de

garantizar su goce y ejercicio efectivo. En este sentido, los Estados de la Convencin
Americana se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y
a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin,
sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, naci-
miento o cualquier otra condicin social.3 Y si en el ejercicio de esos derechos y liberta-
des no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los
Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitu-
cionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro
carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.4
1
Art. 25, Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
2
Art. 14, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) y art. 8, CADH.
3
Art. 1, CADH.
4
Art. 2, CADH.

De all que cuando la proteccin judicial que debe brindarse en el derecho interno
no ha sido reparadora de las violaciones ocurridas, o los recursos judiciales no existan,
o al lesionado se le haya impedido el acceso a los recursos judiciales o haya sido
impedido de agotarlos, o no est garantizado el debido proceso, o sufra un retardo
injustificado en su decisin, entonces se habilita el derecho de peticin internacional o
amparo internacional.5
I. EL CONTENIDO ESENCIAL
DEL DERECHO A LA JUSTICIA
El derecho a la justicia se denomina contemporneamente el derecho a la tutela

judicial efectiva. Este derecho como hemos visto, contiene una serie de elementos esen-
ciales que el Estado debe garantizar. Es decir, para que la justicia sea tal, debe respetar
una serie de estndares internacionales, entre los cuales debemos resaltar: un recurso
efectivo, ante los jueces o tribunales competentes, independientes e imparciales.
1. Recursos efectivos
Los recursos que deben estar a disposicin de las personas para poder ejercer en el
derecho interno su derecho a la tutela judicial efectiva, deben ser recursos sencillos y
rpidos; o en definitiva cualquier otro recurso efectivo.6 Ello va a significar que el
Estado debe garantizar el acceso de todas las personas a los tribunales, para lo cual
debe eliminar barreras existentes como las contribuciones o tasas fiscales que impidan
el acceso; proveer asistencia legal gratuita a quienes no pueden pagar los honorarios
profesionales de abogados, y otras medidas necesarias.
La garanta del acceso a la justicia debe ir acompaada de la garanta del trnsito

adecuado y la salida adecuada de la justicia. Para ello las normas del debido proceso y
el derecho a la defensa juegan un rol fundamental.7
Las sentencias deben servir a la satisfaccin de la justicia y para ello deben ser
reparadoras, oportunas, justas y fundamentadas. Y cuando no cumplan con estos re-
quisitos, deben ser objeto de recursos de impugnacin en el derecho interno (ej.
apelacin, nulidad, etc.).
De all que la justicia no puede ser entendida como un ejercicio formal de recursos
que no garanticen efectivamente la proteccin y reparacin integral de los derechos.
5
Arts. 44 y 46, CADH.
6
Art. 25, CADH.
7
Art. 8, CADH y art. 14, PIDCP.

Carlos Ayala Corao
2. Jueces competentes
Los jueces tienen que tener asignada por la ley la facultad plena para resolver los
conflictos o controversias que les son sometidas a su conocimiento. En este sentido,
los jueces deben tener asignada la jurisdiccin plena para conocer, decidir y ejecutar o
hacer ejecutar lo decidido.
En este sentido, los Estados deben:8 a. garantizar que la autoridad competente

prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona
que interponga tal recurso; b. desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c.
garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que
se haya estimado procedente el recurso. Este ltimo elemento sobre el cumplimiento
por parte de las autoridades de lo decidido por los jueces en sus sentencias tiene
como contrapartida algunos privilegios pblicos que se oponen a su efectiva realiza-
cin. Por ello es que la doctrina y la jurisprudencia moderna han concluido que estos
obstculos al cumplimiento de las sentencias, resultan contrarios a la esencia misma
del derecho a la tutela judicial efectiva.9
En definitiva, los jueces deben resolver la causa, ya sea restableciendo la situacin

jurdica del derecho que ha sido violado y reparando integralmente la violacin; o
decidiendo sobre la responsabilidad y sancin de los responsables de los delitos. Por
ello es importante la interdiccin de las inhabilitaciones que impidan a los jueces hacer
justicia, particularmente frente a delitos contra los derechos humanos.
Algunos supuestos importantes de inhabilitacin a los jueces para hacer justicia en

Latinoamrica frente a violaciones a los derechos humanos han sido las Amnistas.
stas consisten en decisiones normativas (leyes o decretos) mediante las cuales se les
impide a los jueces ejercer su jurisdiccin para investigar y sancionar los delitos contra
los derechos humanos. Generalmente estas decisiones son adoptadas por los propios
regmenes que han violado los derechos humanos, configurndose adems en un
auto privilegio por parte de juntas militares o congresos controlados por gobernantes
dictatoriales. En otros casos, han sido como producto de presiones de fuerzas milita-
res a regmenes de transicin. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha de-
clarado que las leyes de amnista carecen de efectos jurdicos, ya que violan los dere-
chos a la justicia y a la verdad frente a violaciones a los derechos humanos. Dicha
declaracin si bien se realiz con carcter general respecto a las leyes de amnista en
Per,10 fue igualmente reiterada respecto al decreto ley de auto amnista en Chile.11
8
Art. 25.2, CADH.
9
Vgr., GARCA DE ENTERRA, Eduardo (1989), Hacia una nueva Justicia Administrativa, Madrid, Civitas.
10
Corte IDH. Caso Barrios Altos vs. Per. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C N 75, en
www.corteidh.or.cr
11
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C N 154, en www.corteidh.or.cr

Por otro lado, el juez debe tramitar con debido proceso y respeto a las garantas
judiciales todo proceso y especialmente los que tengan por objeto determinar la res-
ponsabilidad de los acusados y la imposicin de sanciones. En este sentido, toda per-
sona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razona-
ble, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada
contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.12
En ejercicio de su jurisdiccin y competencia plena, a los jueces les corresponde el

deber de aplicar a los responsables las sanciones legales, previo juzgamiento con el
debido proceso. Sin embargo, la aplicacin de las sanciones debe ser hecha en todo
caso de manera justa, razonable y proporcional. En otras palabras, no puede ser arbi-
traria. Para ello el debido proceso establece otro grupo de garantas como son la
presuncin de inocencia, el no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, la cosa
juzgada, y el derecho a ser juzgado en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas.13
Sin embargo, el deber del Estado de sancionar legalmente a los responsables (ius
puniendi), tiene unas serie de limitaciones derivadas del derecho internacional, que
deben ser atendidas por el ordenamiento jurdico interno (constitucin y leyes) y en su
defecto, directamente por el juez nacional. Entre estas limitaciones podemos resaltar:
la prohibicin de la aplicacin de la pena de muerte;14 la prohibicin de penas corpo-
rales (penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes );15 y la prohibicin de penas
por el ejercicio de la libertad de expresin en la crtica a autoridades pblicas (leyes de
desacato).16
3. Jueces imparciales
El derecho a un juez imparcial como parte del un juicio justo, consiste en el dere-
cho de toda persona a ser juzgado por un juez que no tiene inclinaciones hacia alguna
de las partes o intereses en juego.
12
Art. 8, CADH, equivalente al art. 14, PIDCP.
13
Art. 8, CADH y art. 14, PIDCP.
14
Art. 4, CADH y Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Relativo a la Abolicin
de la Pena de Muerte. Corte IDH. Ver, Restricciones a la Pena de Muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convencin
Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983.
Serie A N 3; y Corte IDH. Responsabilidad Internacional por Expedicin y Aplicacin de Leyes Violato-
rias de la Convencin (arts. 1 y 2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consulti-
va OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994. Serie A N 14
15
Art. 5, CADH. Ver, Corte IDH. Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia 11 de marzo 2005. Serie C N 123.
16
Art. 13, CADH. Ver, Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C N 107; Corte IDH. Caso Ricardo
Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C
N 111; y Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22
de noviembre de 2005. Serie C N 135.

Carlos Ayala Corao
La imparcialidad es de carcter subjetivo, cuando se refiere a las partes en el proce-

so, ya sean stas particulares o del Estado (fiscales del ministerio pblico, procuradores,
defensores u otros). El juez no debe tener ni preferencia ni rechazo hacia ninguna de las
partes o sus abogados. En estos casos el juez debe inhibirse y si no lo hace, las partes
deben contar con el recurso de la recusacin como garanta de la imparcialidad del juez.
La imparcialidad debe ser en segundo lugar de carcter objetivo, es decir, referida

a la causa en s objeto del proceso. En ese sentido, el juez no debe tener una opinin
definitiva antes del proceso ni por supuesto debe haber adelantado su opinin sobre
el fondo del asunto. De lo contrario, si es el caso y el juez no se inhibe, las partes deben
contar con el recurso de recusacin.
En tercer lugar, la imparcialidad debe ser tambin interna o institucional, es decir,

dentro del propio Estado. Ello quiere decir que ni rganos del propio Poder Judicial ni
de los otros poderes del Estado como es el Poder Ejecutivo, deben ejercer coaccin o
presin sobre los jueces, sobre cmo deben decidir una causa. Ello tiene especial
relevancia con relacin a los mecanismos de disciplina y control de los jueces, los
cuales no deben ser mal utilizados como mecanismos que comprometan la imparcia-
lidad de los jueces en las causas. Esta ltima dimensin de la imparcialidad del juez
guarda relacin con la independencia del juez.
4. Jueces independientes
La independencia de los jueces consiste en el derecho y la obligacin de stos, de

resolver los casos bajo su jurisdiccin de acuerdo con el derecho, sin temor a represa-
lias de ningn tipo. En ese sentido los Principios Bsicos relativos a la independencia
de la judicatura establecen que Los jueces resolvern los asuntos que conozcan con
imparcialidad, basndose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restric-
cin alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebi-
das, sean directas o indirectas, de cualesquiera sector o por cualquier motivo.17
Por su parte, el Estatuto Universal del Juez 18 establece que La independencia del
juez resulta indispensable para el ejercicio de una justicia imparcial en el respeto de la
ley. La independencia es indivisible. Todas las instituciones y autoridades, nacionales
o internacionales, debern respetar, proteger y defender esta independencia.
El Comit de Derechos Humanos de la ONU ha establecido que el derecho a un tribu-

nal independiente e imparcial es un derecho absoluto que no admite excepciones.19
17
Art. 2, Principios Bsicos relativos a la independencia de la judicatura, adoptados por el Sptimo Con-
greso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en
Miln del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, confirmados por la Asamblea General en sus
resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985.
18
Art. 1, Estatuto Universal del Juez, aprobado por la Unin Internacional de Magistrados el 17 de no-
viembre de 1999.
19
Ver, entre otros, Observaciones Finales del Comit de Derechos Humanos: Per, Documento de la
ONU, CCPR/CO/70/PER, prrs. 10 y siguientes.

Ahora bien, piedra fundamental para la independencia del Poder Judicial en un

Estado Constitucional de Derecho es el principio de separacin e independencia de los
poderes.20 Este principio es un elemento esencial21 y un principio esencial22 de la
democracia.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que

uno de los principios que tiene la separacin de los poderes pblicos, es la garanta
de la independencia de los jueces.23
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido, que como criterios ge-

nerales para determinar la independencia de un tribunal debe tenerse en cuenta,
inter alia, la forma de designacin de sus integrantes y su mandato, la existencia de
salvaguardias contra presiones externas y la cuestin de si tiene apariencia de inde-
pendiente.24
De all entonces la obligacin de los Estados de garantizar la independencia de la

judicatura, la cual incluye no slo el deber de proclamarla en la Constitucin o la
legislacin del pas; sino adems, la obligacin de todas las instituciones guberna-
mentales y de otra ndole de respetarla y acatarla.25
II. LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN LAS

CONSTITUCIONES DE LA REGIN ANDINA
La independencia judicial, como una obligacin internacional derivada de los trata-

dos sobre derechos humanos es proclamada normalmente en las Constituciones. As,
en trminos generales, las Constituciones latinoamericanas incluidas las de la Regin
Andina consagran la independencia judicial a travs de diversas formulaciones, ya sea
como independencia del Poder Judicial o como independencia de los tribunales o de
los jueces o de sus funciones.26
En trminos generales, en la regin andina han ocurrido avances en la consagra-

cin constitucional de los poderes judiciales y su independencia. De hecho todas las
constituciones contienen ttulos o captulos importantes dedicados al Poder Judicial; y
prcticamente todas consagran en la prctica su independencia.
20
Ver, Principios Internacionales sobre la independencia y responsabilidad de jueces, abogados y fiscales.
Comisin Internacional de Juristas. Ginebra, Suiza, 2005, disponible en lnea: www.icj.org
21
Art. 3, Carta Democrtica Interamericana.
22
Ver, caso Chevrol c. Francia, sentencia del TEDH de 13 de febrero de 2003, Serie 2003-III, prr. 74.
23
Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de
enero de 2001. Serie C N 71, prr. 73.
24
Vase, entre otros, Caso Incal c. Turqua, sentencia del TEDH del 9 de junio de 1998, serie 1998-IV, prr. 65.
25
Art. 1, Principios Bsicos relativos a la independencia de la judicatura.
26
Ver referencias en Independencia judicial: el juez, un modelo para armar? Ral Mendoza Cnepa.
Comisin Andina de Juristas. Lima, 2005.

Carlos Ayala Corao
As, en Bolivia, la Constitucin establece que los jueces son independientes en la

administracin de justicia y no estn sometidos sino a la Constitucin y la ley.27
En Colombia, la Constitucin declara que las decisiones de la administracin de

justicia son independientes.28
En Ecuador, la Constitucin dispone que los rganos de la Funcin Judicial sern

independientes en el ejercicio de sus deberes y atribuciones. En consecuencia, nin-
guna funcin del Estado podr interferir en los asuntos propios de aqullos. As mis-
mo dispone que los jueces sern independientes en el ejercicio de su potestad juris-
diccional aun frente a los dems rganos de la Funcin Judicial y slo estarn some-
tidos a la Constitucin y a la ley.29
En Per, la Constitucin consagra entre los principios y derechos de la funcin

jurisdiccional la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, por lo que
ninguna autoridad podr interferir en el ejercicio de sus funciones.30
En Venezuela, la Constitucin establece que el Poder Judicial es independiente.
En el caso de Chile, curiosamente uno de los pases de la regin con mejores

ndices de independencia judicial, la Constitucin no contiene disposicin alguna que
reconozca expresamente la independencia de los tribunales. Sobre esta materia sola-
mente contiene una prohibicin al Presidente de la Repblica y al Congreso de interfe-
rir en las funciones judiciales.31
No obstante esta independencia aparente de los jueces y tribunales en los pases

de la regin andina que se deducira de su consagracin normativa en sus constitucio-
nes y en los tratados internacionales ratificados, como son la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ella
debe ser constatada en la realidad prctica.
III. LOS PROCESOS CONSTITUYENTES
En la regin andina, de las seis (6) constituciones actuales: cuatro (4) son el producto
directo de Asambleas Constituyentes; una es el producto de una reforma constitucional;
y una tiene su origen en una dictadura. En efecto, las Constituciones producto de Asam-
bleas Constituyentes son las de: Colombia luego de la Asamblea Constitucional con
poderes amplios de reforma (1991), Per, luego del autogolpe de Fujimori y la convoca-
27
Art. 116, Constitucin de Bolivia (vigente a finales del ao 2007).
28
Art. 228, Constitucin de Colombia.
29
Art. 199, Constitucin de Ecuador.
30
Art. 139, numeral 2, Constitucin de Per.
31
Art. 73, Constitucin de Chile.

toria a una Constituyente (1992); Ecuador (1998) y Venezuela (1999). La Constitucin de

Bolivia de 1967 es el producto de una reforma constitucional a la Constitucin de 1961.
Y la Constitucin de Chile fue elaborada por la dictadura de Pinochet y sometida a plebis-
cito en 1980, y luego ha sido sometida a diversas reformas democrticas en los aos
1989, 1991, 1994, 1997, 1999, 2000, 2001, 2003 y 2005.
Actualmente (2007), estn en marcha dos procesos constituyentes, uno en Bolivia

y otro en Ecuador; y una reforma constitucional en Venezuela.
Los procesos constituyentes suelen reestructurar el Estado y dentro de ste al

Poder Judicial. En el caso de Colombia, el Poder Judicial fue objeto de una ordenacin
importante tanto en el captulo de los derechos y recursos judiciales, como en el de
organizacin y rganos judiciales. En este sentido debe mencionarse la creacin de la
accin de amparo constitucional (accin de tutela), y el establecimiento de la Corte
Constitucional. Su posterior desarrollo ha servido de pilar fundamental para la profun-
dizacin no slo de la independencia del Poder Judicial, sino adems del Estado de
Derecho, el Estado Social y la democracia misma. En el caso de Venezuela, la Asam-
blea Constituyente del ao 1999, aun antes de aprobar la nueva Constitucin, dict un
Decreto de Emergencia Judicial mediante el cual se nombr a un diputado como inter-
ventor del Poder Judicial, dejando prcticamente sin estabilidad a los jueces, permi-
tindose su remocin y nombramiento discrecional, afectndose gravemente con ello
la independencia de los jueces y tribunales.32 Asimismo, aun antes de aprobada y
publicada formalmente la Constitucin, la Asamblea Constituyente removi a la Corte
Suprema de Justicia y nombr a los nuevos magistrados del Tribunal Supremo de
Justicia sin fundamento constitucional o legal alguno.33
Ello nos evidencia que los procesos constituyentes pueden ser importantes para
fortalecer la independencia de los poderes judiciales; pero tambin pueden ser utiliza-
dos para intervenir polticamente a los poderes judiciales y medrar su independencia.
Ello ha llevado a desconfiar de las reformas judiciales anunciadas y ejecutadas por las
Constituyentes en la regin, a menos de que stas sean diseadas y ejecutadas en un
ambiente de seriedad y fortalecimiento institucional de la democracia.
IV. DE LA INDEPENDENCIA APARENTE

A LA DEPENDENCIA REAL
La independencia de los jueces y tribunales en la prctica depende de la vigencia,

como vimos, de elementos como la forma de designacin de sus integrantes y su
mandato, la existencia de salvaguardias contra presiones externas y la cuestin de si
32
Decreto mediante el cual se Reorganiza el Poder Judicial. Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela
N 36.782 del 8-9-1999.
33
Dichos nombramientos fueron realizados al dictarse el Decreto sobre el Rgimen Transitorio del Poder
Pblico el 22 de diciembre de 1999.

Carlos Ayala Corao
tiene apariencia de independiente. En este sentido, un juez o tribunal no solamente

debe cumplir con estos criterios objetivos, sino que adems debe ser visto como
independiente.34
A pesar de las eminentes declaraciones de independencia judicial contenidas en

los textos constitucionales, lamentablemente muchos de los jueces del mundo inclui-
da Latinoamrica, por el solo hecho de cumplir con sus funciones sufren presiones, no
tan sutiles que van desde traslados, procedimientos disciplinarios y destituciones ar-
bitrarias, hasta amenazas de muerte, agresiones fsicas y asesinatos.35
En este sentido, los informes regionales tanto de organismos internacionales como

la Comisin Interamericana de Derechos Humanos36 como de organizaciones no gu-
bernamentales de derechos humanos como Human Rights Watch37 y Amnista Inter-
nacional,38 han sido concluyentes en la identificacin de graves problemas que com-
prometen estructuralmente la independencia de la mayora de los Poderes Judiciales
de la regin.
Estos informes dan cuenta de las debilidades de la justicia en la regin, la falta de

acceso por las grandes mayoras desposedas, interferencias polticas de la ms varia-
da naturaleza particularmente en los nombramientos de jueces, en sus decisiones y en
destituciones arbitrarias, actuaciones de la justicia militar en casos propios de la justi-
cia ordinaria, y en general un preocupante cuadro de impunidad sobre todo en los
casos de violaciones de derechos humanos.
En el caso de Colombia resalta la labor de la Corte Constitucional y la democratiza-

cin de la accin de tutela, pero existen graves situaciones respecto a la actuacin de
la justicia militar, casos de impunidad frente a graves violaciones a los derechos huma-
nos, asesinatos de jueces y fiscales, y la impunidad de integrantes de grupos parami-
litares que podr generar la ley de justicia y paz.
En el caso de Per, luego de la etapa de destitucin de los jueces de la Corte

Suprema de Justicia y del Tribunal Constitucional por la dictadura de Fujimori, el nom-
bramiento de jueces provisorios sin estabilidad, persisten problemas graves de actua-
cin de la justicia militar e impunidad frente a violaciones a los derechos humanos.
Luego de las sentencias de la Corte Interamericana en los casos Barrios Altos39 y la
Cantuta40 que dejaron sin efecto las amnistas, se han logrado algunos avances en el
procesamiento de los presuntos responsables, incluida la extradicin de Fujimori.
34
Ver, entre otros, Caso Incal c. Turqua, sentencia del TEDH citada supra, prr. 65.
35
Ver informe Attacks on Justice: A Global Report on the Independence of Judges and lawyers. 11
edicin. Comisin Internacional de Juristas, Ginebra, 2002, disponible en lnea: www.icj.org
36
Ver informes en lnea: www.cidh.org
37
Ver informes en lnea: www.hrw.org
38
Ver informes en lnea: www.amnistiainternacional.org
39
Corte IDH. Caso Barrios Altos vs. Per. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C N 75.
40
Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de
2006. Serie C N 162.

En el caso de Bolivia, se dan cuenta de interferencias polticas en la justicia, incluida

la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Constitucional; actuaciones indebidas de la
justicia militar; e igualmente la impunidad frente a graves casos de violacin de los
derechos humanos.
En el caso de Chile, se han realizado importantes avances con las reformas consti-
tucionales en la independencia de la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Constitu-
cional, mediante la renovacin y nuevos nombramientos de sus jueces y el fortaleci-
miento de la justicia constitucional. El problema ms grave que sigue enfrentando la
justicia chilena es la impunidad frente a los crmenes contra los derechos humanos de
la dictadura y la necesidad de cumplimiento de la jurisprudencia de la Corte Interame-
ricana en materia de amnistas.41
En el caso de Venezuela, se da cuenta la intervencin poltica del Tribunal Supremo

de Justicia (TSJ) mediante la reforma de la Ley en el ao 2004 que aument sus jue-
ces,42 los cuales fueron nombrados de inmediato con base en expresas consideracio-
nes polticas por la mayora oficialista; la existencia de ms de un 50% de jueces pro-
visionales nombrados y destituidos libremente por el TSJ (Comisin Judicial y Comi-
sin de Reestructuracin); nombramiento de jueces titulares inconstitucionalmente
sin concursos de oposicin; la destitucin sucesiva de los jueces de la Corte Primera
de lo Contencioso Administrativo y el cierre de ese tribunal por ocho meses; y la
situacin generalizada de impunidad, particularmente en los casos de derechos hu-
manos, incluidos los sentenciados por la Corte Interamericana.43
En el caso de Ecuador, los informes resaltan la interferencia poltica en la destitucin

arbitraria de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Electoral
y el nombramiento de sus jueces en el ao 2004; as como su posterior destitucin y no
funcionamiento por casi ocho meses. Sin embargo, asimismo resaltan el proceso trans-
parente de seleccin y nombramiento de la Corte Suprema de Justicia en el ao 2005.
Asimismo, resaltan temas como la falta de unificacin de la jurisdiccin.
Por ello no debe extraarnos la percepcin tan baja de los Poderes Judiciales de la
regin, cuando en el estudio del PNUD en el ao 200444 se pregunt sobre quienes
ejercen el poder en Amrica Latina: 8,5% frente a 12,8% del Poder Legislativo y 36,4%
del Poder Ejecutivo.
41
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C N 154.
42
Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.942 del 19 de mayo de 2004.
43
Corte IDH. Caso El Amparo vs. Venezuela. Fondo. Sentencia de 18 de enero de 1995. Serie C N 19 y
Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de septiembre de 1996. Serie C N 28; Corte IDH. Caso del
Caracazo Vs. Venezuela. Fondo. Sentencia de 11 de noviembre de 1999. Serie C N 58 y Reparaciones
y Costas. Sentencia de 29 de agosto de 2002. Serie C N 95; Corte IDH. Caso Blanco Romero y otros vs.
Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2005. Serie C N 138; y
Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C N 150.
44
La Democracia en Amrica Latina. PNUD. Buenos Aires. 2004, p. 161.

Carlos Ayala Corao
Ello tiene como consecuencia lgica que la percepcin de independencia judicial

en los pases de la regin andina45 resulte en una baja calificacin con un extremo de
menor percepcin de esa independencia a Venezuela (1.2), luego Bolivia (1.7), Ecua-
dor y Per (1.9), para luego obtenerse los mayores ndices de percepcin de indepen-
dencia en Colombia (3.1) y en Chile (4.6).
Precisamente la debilidad de la judicatura es una fuente importante de la corrup-

cin por los poderosos tanto en el sector pblico como en el privado, ya que no se
percibe la posibilidad de ser castigado y adems los jueces son ms proclives a caer en
actos de corrupcin. De esta forma, se llega a la utilizacin del Poder Judicial con fines
polticos o meramente econmicos. Ello conlleva a la desnaturalizacin del Poder
Judicial: en lugar de servir a la proteccin de las libertades y derechos tratando con
igualdad a todas las personas, incurre en actos de corrupcin. Esta corrupcin normal-
mente consiste en actos de omisin de justicia; decisiones judiciales injustas e impro-
pias; cobros, extorsiones, intimidaciones, persecuciones y otros similares.46
Por ello es lgico que si nuestros jueces no sean percibidos como independientes,
de inmediato sean percibidos como corruptos. As por ejemplo, en el Latinbarmetro
del ao 2004 al preguntarse en nuestros pases sobre la probabilidad de sobornar a un
juez para obtener una sentencia favorable,47 la respuesta afirmativa ms alta se obtuvo
en Ecuador (47%), seguido de Venezuela (40%), Per (36%), Bolivia (34%), Colombia
(23%) y por ltimo Chile (20%).
Si bien estos estudios trabajan con percepciones como hemos advertido, stas
juegan un papel importante en cmo los poderes judiciales y sus jueces son precisa-
mente percibidos por sus usuarios en sus pases.
De all que la percepcin de corrupcin en un pas guarde relacin precisamente

con la percepcin de corrupcin en un sistema judicial. Es imposible tener una percep-
cin de honestidad en un pas que es percibido como corrupto y lo contrario tampoco
es posible.
Esta tesis la evidenciamos cuando constatamos en primer lugar los ndices de co-
rrupcin de los pases de la regin y vemos que de menos corrupto a ms corrupto el
resultado es el siguiente en el ndice global 2006:48 Chile (7.3 sobre 10) el menos
corrupto en el puesto 20 mundial; seguido por Colombia (3.9) en el puesto 59; Per
45
Fuente: World Economic Forum, 2004, publicado en Independencia judicial: el juez, un modelo para
armar? R. Mendoza. CAJ, op. cit., p. 23.
46
Ver en este sentido Corruption in Judicial Systems. Global Corruption Report 2007. Transparency Inter-
nacional. Cambridhge. 2007.
47
Fuente: Latinbarmetro 2004, publicado en Independencia judicial: el juez, un modelo para armar? R.
Mendoza. CAJ, op. cit., p. 26.
48
Fuente: Corruption Perception Index 2006, en Corruption in Judicial Systems. Global Corruption Re-
port 2007. Transparency Internacional, op. cit., pp. 325 y siguientes.

(3.3) en el puesto 70; Bolivia (2.7) en el puesto 105; Ecuador y Venezuela (2.3) ambos
en el puesto 138. Y luego comparamos estos ndices con los de percepcin de corrup-
cin en el sistema judicial, y constatamos los siguientes resultados disponibles en el
Barmetro Global de Corrupcin 2007:49 Chile y Colombia tienen los menores ndices
comparativos (entre 47% y 50% respectivamente); seguidos de Venezuela (52%), Bo-
livia (ms de 80%) y Per (ms del 83%).50
Ello nos permite concluir que hay una estrecha relacin entre la percepcin de la
falta de independencia del los jueces y tribunales en un pas y la de corrupcin tanto
en el pas como en el propio sistema judicial.
Recordemos finalmente que es precisamente esa desnaturalizacin de la justicia la

que impide que sta realice sus funciones y deberes de proteger a todas las personas
en sus derechos. Por ello no debe extraarnos que en Amrica Latina y en ella en la
Regin Andina, los ndices de la percepcin sobre la igualdad legal de los grupos
(mujer, indgena, pobre e inmigrante) cuando se les pregunta sobre si siempre o casi
siempre logra hacer valer sus derechos sea muy baja respecto a los pobres (19,2%),
baja respecto a los indgenas (27,8%), mediana baja respecto a los inmigrantes (36,2%)
y slo mediana respecto a las mujeres (63%).51
V. REFLEXIN FINAL
Las Constituyentes y las Constituciones en Amrica Latina y en concreto en la

Regin Andina han incluido entre sus objetivos constantes reestructurar al Poder Judi-
cial. En algunos casos ste ha salido fortalecido como en el caso de Colombia (1991);
en otros casos ha resultado polticamente ms dependiente: Per (1991) y Venezuela
(1999). La clave est en el propsito perseguido: si se trata de construir institucionali-
dad para proteger los derechos y controlar el poder el resultado es el fortalecimiento
del Poder Judicial; pero si el objetivo es destituir el Poder Judicial anterior y nombrar
jueces que simpaticen con el rgimen poltico, el resultado es el debilitamiento de la
independencia del Poder Judicial. Por ello las Constituyentes y las Constituciones sir-
ven a ambos resultados, dependiendo del propsito real de ellas.
La independencia real del Poder Judicial no depende de su sola consagracin cons-

titucional. La independencia aparente o normativa debe ser contrastada con la inde-
pendencia real. La lucha por la independencia de los jueces es la lucha contra la co-
rrupcin. Es imposible tener un pas honesto sin un Poder Judicial honesto. Normal-
mente existe una relacin directa entre falta de independencia de los jueces, corrup-
cin del pas y corrupcin del sistema judicial.
49
Fuente: Global Corruption Barometrer 2007, en Corruption in Judicial Systems. Global Corruption
Report 2007. Transparency Internacional. op. cit., p. 13.
50
La fuente no muestra datos disponibles para Ecuador.
51
Fuente: La Democracia en Amrica Latina. PNUD. Buenos Aires. 2004, p. 106.

Carlos Ayala Corao
Es necesario en nuestra regin asumir como un proyecto nacional el fortaleci-

miento del Poder Judicial para lograr que ste sea verdaderamente independiente;
imparcial; justo; honesto; transparente; y accesible, especialmente a los ms pobres y
necesitados as como a otros grupos vulnerables. Para ello es necesario lograr acuer-
dos y proyectos nacionales que sean transparentes y participativos, entre los actores
polticos, los jueces y la propia sociedad civil.
Para la construccin y el fortalecimiento de la independencia del Poder Judicial es

necesario trabajar adems indicadores objetivos tales como: formas, mecanismos y
criterios de nombramiento de los jueces; causales, procedimiento y autoridad encar-
gada de las sanciones y destituciones a los jueces; remuneracin de los jueces y per-
sonal judicial; porcentaje del presupuesto del Poder Judicial y el sistema judicial en el
presupuesto nacional; carrera judicial: estabilidad y ascenso de los jueces; formacin y
entrenamiento judicial; contenido y nmero de decisiones frente al poder, especial-
mente el Poder Ejecutivo.
Las constituciones y las leyes deben por tanto sentar bases claras para que se
respeten y garanticen las obligaciones internacionales de los Estados relativas al dere-
cho de todas las personas a una tutela judicial efectiva a sus derechos, a travs de
mecanismos rpidos, mediante jueces competentes, independientes e imparciales.
Pero esta situacin debe ser contrastada en la realidad con los indicadores objetivos.
En esta tarea los organismos internacionales de derechos humanos y la sociedad civil
juegan un papel fundamental como contralores sociales.
Las obligaciones en materia de justicia incluyen el deber de cooperar con la justicia

internacional en las jurisdicciones universales de otros pases y ante los tribunales
internacionales, particularmente adoptando los estndares contenidos en los instru-
mentos internacionales sobre derechos humanos; y cumpliendo las decisiones de los
organismos internacionales de proteccin de los derechos humanos.

III. JURISPRUDENCIA
COMENTADA


Anlisis
Estudios
de la
Constitucionales,
sentencia del Tribunal
Ao 6,Constitucional
N 1, 2008, pp.chileno
361-372,
sobreISSN
el Decreto
0718-0195
Supremo
que regula
Centrola de
distribucin
Estudios Constitucionales
de la pldora delde
daChile,
despusUniversidad
(levonorgestrel
de Talca0.75 mg)
Anlisis de la sentencia del Tribunal Constitucional chileno sobre el Decreto Supremo
que regula la distribucin de la pldora del da despus (levonorgestrel 0.75 mg)
ANLISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL CHILENO SOBRE EL DECRETO
SUPREMO QUE REGULA LA DISTRIBUCIN DE LA
PLDORA DEL DA DESPUS (LEVONORGESTREL 0.75 MG)
El tema de la pldora del da despus ha sido objeto de un amplio debate en el

mbito de la sociedad chilena, habindose producido con anterioridad al fallo del
Tribunal Constitucional dos fallos contradictorios de la Corte Suprema de Justicia.
La Corte Suprema de Justicia, en fallo de recurso de proteccin del 30 de agosto de

2001, Rol N 2.186, determin:
Que el derecho a la vida es la esencia de los derechos humanos, pues sin vida, no hay
derecho. El ser humano tiene derecho a la vida y debe estar protegido contra la agresin
que atente contra ella y de exigir, adems, de conductas positivas para conservarla;
Que la garanta del derecho a la vida y la proteccin del que est por nacer dis-
puesta por el art. 19 N 1 de la Constitucin, se encuentra reforzada por otras disposi-
ciones constitucionales entre las cuales se encuentra el N 26 del mismo artculo 19, al
disponer la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitu-
cin regulen o complementen las garantas que sta establece o que los limiten en los
casos que ella autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condi-
ciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio; y el inciso 2 del artculo 5 de
la Constitucin, que expresa que es deber de los rganos del Estado, respetar y promo-
ver los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la
misma y por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes;
Que desde la perspectiva sealada se hace evidente que el que est por nacer
cualquiera que sea la etapa de su desarrollo pre natal, pues la norma constitucional

no distingue, tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse

en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurdico le reconoce, sin que
a su respecto opere ninguna discriminacin.
Que el artculo 55 del Cdigo Civil dice que son personas todos los individuos de
la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Si entende-
mos que la fertilizacin es, como es un proceso continuo que no resulta separable en
etapas o momentos, debemos concluir que el vulo fecundado o embrin, es ya un
individuo de la especie humana y como tal, digno de proteccin constitucional y legal
para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca, conforme a lo
que dispone el artculo 74 del mismo cuerpo legal.
Que adems y confirmando lo anteriormente concluido, los artculos 75 y 76 del

Cdigo ya citado no dejan duda al respecto al disponer que la proteccin del que est
por nacer comienza con la concepcin. El primero de los citados artculos, como ya se
ha dicho precedentemente, seala que el juez adoptar las providencias necesarias
para proteger la vida del no nacido, y el segundo de ellos, seala que esta proteccin
debe darse desde la concepcin, estableciendo una presuncin de derecho para de-
terminar el da u oportunidad en que se produjo, sin hacer ningn otro clculo ni
descontar tiempo alguno, referido a la anidacin del producto de la concepcin ni a
ningn otro fenmeno que pudiere producirse con posterioridad a la fertilizacin del
ovocito por el espermatozoide;1
Mediante esta primera sentencia, la Corte Suprema determin que el Levonorges-

trel 0.75 mg. contenido en el producto Postinal, constitua una amenaza al derecho
a la vida del concebido y no nacido, por lo cual el registro de dicho producto fue
eliminado del ordenamiento jurdico, teniendo la sentencia efectos particulares para
ese producto.
Nuevamente, la Corte Suprema de Justicia en sentencia en recurso de casacin

deducido en contra de la sentencia de segunda instancia, en juicio de nulidad de
derecho pblico en contra del registro sanitario que aprob el Instituto de Salud Pbli-
ca respecto del producto denominado Postinor 2, (levonorgestrel 0.75 mg.), segui-
do ante el 20 Juzgado Civil de Santiago que, en primera instancia haba acogido la
accin declarando la nulidad de derecho pblico, de la Resolucin N 7.224, de 24 de
agosto de 2001, del Instituto de Salud Pblica de Chile, la Corte Suprema en fallo de
25 de noviembre de 2005, modificando el criterio del fallo ya citado, rechaza un recur-
so de casacin planteado en contra del fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago,
revocatorio de la sentencia del Vigsimo Juzgado Civil de Santiago, autorizando la
1
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de 30 de agosto de 2001, que declaro ilegal la produccin
y comercializacin del Postinal (0,75 Levonorgestrel), uno de cuyos efectos es impedir la implantacin
del huevo fecundado (embrin preimplantacional) en el tero. Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XCVIII, sec. 5, p. 199.

venta y comercializacin del frmaco Postinor-2, lo que se conoce como pldora del
da despus. En dicho fallo, la Corte Suprema determina:
30 Que lo anterior fluye como una cuestin vinculante, para la resolucin del recur-
so de casacin en el fondo, de acuerdo con los hechos indicados precedentemente y a
los cuales este tribunal no est en condiciones jurdicas de modificar, que no est esta-
blecido que el frmaco Postinor-2 produzca los efectos dainos que se invocan en la
demanda, para justificar la nulidad de derecho pblico que permita dejar sin efecto la
resolucin N 7.2245 de 24 de agosto de 2001, dictada por el I.S.P. que materializ el
registro para la venta o comercializacin del aludido frmaco, elaborado en base al
principio activo Levonorgestrel 0.75 mg. En sntesis, se adujo por el actor que dicho
compuesto amenaza el derecho a la vida de los concebidos y no nacidos y por ello se
peda la proteccin jurisdiccional, porque tal frmaco al afectar al embrin, por consi-
guiente un ser ya concebido, tena un efecto abortivo que proscribe el artculo 19 N 1
inciso segundo de la Carta fundamental y el artculo 75 del Cdigo Civil, que cautela
tambin la vida del que est por nacer, pero tales supuestos no fueron demostrados.
31 Que en estas circunstancias, la sentencia impugnada al expresar que no se
demostr que el frmaco Postinor-2 tenga los efectos abortivos que sostuvo la de-
manda y al desestimarla por este motivo, no ha podido transgredir las normas antes
indicadas, que aseguran la vida del que est por nacer, aun aceptando que esta pro-
teccin existe desde el momento de la concepcin, o sea, desde la unin de un esper-
matozoide maduro con el vulo constituyendo el cigoto, cuestin que no se encuen-
tra absolutamente discernida cientfica y jurdicamente hablando.
32 Que frente a lo concluido anteriormente, no ha podido trasgredirse, como lo
sostiene el recurso, el estatuto jurdico del embrin humano, con infraccin a lo dis-
puesto en los artculos 19 N 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica y 75 del
Cdigo anteriormente aludido, puesto que la infraccin denunciada, parte del supues-
to de hecho, de un compromiso vital a un concebido, no demostrado ante los jueces
del fondo, por lo que dicho quebrantamiento no se ha producido.2
As el fallo de casacin que acabamos de transcribir slo determina que no ha sido

suficientemente probado que el principio activo Levonorgestrel 0.75 mg., con el nombre
de fantasa Postinor-2 tenga carcter abortivo en el sentido de impedir la implantacin
del embrin en las paredes del tero, sin perjuicio de lo cual la sentencia afirma la
proteccin de la vida del que est por nacer desde la concepcin. El punto que cons-
tituye un problema de prueba, es si el principio activo ya mencionado atenta o no
contra la vida del embrin preimplantacional, no habindose probado en este caso
suficientemente que el medicamento aludido en su principio activo impida la implan-
tacin del embrin en las paredes del tero.
2
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 28 de noviembre de 2005, citada por SILVA BASCU-
N, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, tomo XI, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006,
pp. 80-81.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de abril de 2008, para pronunciarse

sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los enunciados normativos con-
tenidos en el Decreto Supremo N 48, de 2007, del Ministerio de Salud, tiene en
consideracin los antecedentes informados por la Presidente de la Repblica, por el
Contralor General de la Repblica, como asimismo los antecedentes presentados tan-
to por sectores que apoyaron el requerimiento, como tambin aqullos quienes hicie-
ron presentaciones en contra del requerimiento, adems de las audiencias pblicas
decretadas por el Tribunal en que se escuch a diversos sectores sociales y mdicos.
1. Resoluciones de materias de
previo y especial pronunciamiento
Cerrada la etapa de recepcin de antecedentes, el Tribunal fundamenta su compe-

tencia para pronunciarse sobre la materia que ha sido objeto de requerimiento, preci-
sando en su considerando noveno, que el control de los decretos supremos que
puede realizar el tribunal es en trminos amplios, extendindose tanto a los decretos
dictados en materia de potestad reglamentaria autnoma como a los dictados en
materia de potestad reglamentaria de ejecucin, sean stos de efectos generales o de
efectos particulares, pudiendo conocer de la cuestin de constitucionalidad cualquie-
ra sea el vicio invocado, en la medida que la Constitucin en su artculo 1, inciso 4,
impone al Estado, en el cumplimiento de su misin servicial actuar con pleno respeto
a los derechos y garantas que esta Constitucin establece.
El Tribunal Constitucional sostiene as que no cabe excluir del control de constitu-

cionalidad, sea un precepto legal o reglamentario, la consideracin de los efectos que
ella puede producir en los derechos fundamentales y que todo rgano del Estado
debe respetar y promover en virtud de lo dispuesto en los artculo 5, inciso segundo,
y 6, inciso segundo, de la Carta Fundamental.
El Tribunal Constitucional recuerda que as lo ha realizado en tres oportunidades ante-

riores, en las sentencias de 13 de agosto de 1995, Rol N 220, en el requerimiento contra
el proyecto de transplante de rganos; de 26 de junio de 2001, Rol N 325, requerimiento
en que se impugna un Decreto Supremo que introdujo la restriccin de circulacin de
vehculos catalticos; y de 26 de abril de 2007, Rol N 577, en requerimiento contra el
Decreto Supremo N 80, de 2006 que estableca la norma de emisin de molibdeno y
sulfatos de afluentes descargados sobre tranques de relave al estero Carn.
As, afirma el Tribunal Constitucional, cuando ha sido necesario para fallar un re-
querimiento ponderar una cuestin de hecho de la que depende dar por acreditada
la vulneracin de un derecho fundamental, el Tribunal no ha rehusado hacerlo, y dis-
pone que as se realizar tambin en este caso, rechazando una cuestin de previo y
especial pronunciamiento planteado por la Presidenta de la Repblica.

En el considerando dcimo, el Tribunal determina que lo que ha de resolverse, es

la constitucionalidad de las normas contenidas en un acto administrativo que obliga a
los organismos, instituciones y funcionarios que integran la Red asistencial del Sistema
Nacional de Servicios de Salud, tal como lo indica el N 4 del Decreto Supremo N 48
de 2007, del Ministerio de Salud, conforme al alcance con que la Contralora General
de la Repblica tom razn de dicho decreto, tratndose de normas infraconstitucio-
nales dirigidas a aconsejar, prescribir y distribuir gratuitamente, por parte de rganos
del Estado, un frmaco, para cuya decisin, el Tribunal no puede dejar de considerar
los eventuales efectos nocivos que en el derecho a la vida de las personas, desde su
concepcin, pueda producir su ingesta, rechazando en tal sentido una segunda cues-
tin previa de especial pronunciamiento presentada por la Presidenta de la Repblica.
En el considerando decimoprimero, precisa y reitera su jurisprudencia uniforme

en el sentido de que al Tribunal no le corresponde decidir sobre cuestiones de mrito
y que se pronunciar slo sobre las cuestiones de constitucionalidad planteadas en el
requerimiento, ya que si no lo hiciere, incumplira la obligacin de ejercer sus atribu-
ciones y que deriva del principio de inexcusabilidad segn lo que dispone el artculo
3 de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional. Por lo
dems en cuanto rgano estatal le asiste el deber de respetar y promover los dere-
chos esenciales que emanan de la naturaleza humana reconocidos por la Constitucin
y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes,
tal como ordena el artculo 5, inciso 2, de la Carta Fundamental.
En otra cuestin previa de especial pronunciamiento, en Tribunal en su consideran-

do decimosexto, determina que la educacin sexual es un aspecto de la educacin en
el que cobran especial relevancia los valores en que se fundamenta, y que de ella no
puede excluirse a los padres de los menores que la reciben, lo que sera inconstitucional.
El Tribunal determina que las normas sobre consejera en condiciones de confidenciali-
dad no impiden a los padres de los adolescentes escoger el establecimiento educacional
de sus hijas ni transmitir a stas conocimientos y valores sobre la vida sexual, lo que es
suficiente para rechazar el requerimiento en la parte correspondiente a la impugnacin
del Decreto Supremo N 48 de 2007, en la seccin D, punto 1, anticoncepcin de
adolescentes, de las Normas Nacionales sobre Regulacin de la Fertilidad.
2. Precisiones sobre la naturaleza del conflicto

que deber ser resuelto por el Tribunal
El Tribunal Constitucional, en su considerando vigsimo primero, precisa que la

naturaleza del conflicto que debe resolverse tiene como necesario fundamento los
efectos que en los derechos constitucionales producen los mtodos de anticoncep-
cin hormonal que se objetan, no considerados en forma aislada, sino en cuanto for-
man parte del contenido de la norma obligatoria impugnada, lo que se aleja de un
mero control abstracto de inconstitucionalidad que se reduce, exclusivamente, al con-
traste entre una norma infraconstitucional y aqulla de mxima jerarqua normativa.
En casos como el de la especie el Tribunal debe ponderar ciertos hechos relacionados

con la ciencia o con la tcnica, a fin de arribar a una solucin que, efectivamente,
asegure la supremaca material y formal de la Carta Fundamental, tal como, por lo
dems, lo ha hecho esta Magistratura en procesos previos como los indicados en el
considerando noveno de esta sentencia.
3. Ponderacin de la prueba rendida sobre

efectos de la anticoncepcin de emergencia
El Tribunal luego de ponderar informes allegados por diversos mdicos y universi-

dades, en el considerando trigsimo tercero, considera que existen posiciones en-
contradas acerca de los efectos de la anticoncepcin de emergencia cuando ellos se
relacionan con la posibilidad de impedir la implantacin, ya que la evidencia mdica
es contradictoria y no aparece rodeada de elementos que convenzan definitivamente
en orden a que ellas no afectan la vida de un ser humano concebido aunque no nacido
que merece plena proteccin constitucional segn se ver ms adelante. Lo anterior
es especialmente destacable, ya que los estudios realizados para demostrar o descar-
tar el efecto del frmaco, se han reducido a animales, resultando cuestionable su prc-
tica en seres humanos.
El Tribunal considerando diversos informes mdicos y obras de embriologa clnica

en el mismo considerando trigsimo tercero, determinando en el considerando tri-
gsimo cuarto, de acuerdo con el art. 21 del Cdigo Civil, que las palabras tcnicas
de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les d los que profesan la misma
ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diver-
so; de esta forma, en el considerando trigsimo noveno, el Tribunal constata que la
evidencia cientfica allegada al proceso no permite excluir, de que la ingesta de la
denominada pldora del da despus, ya sea en su versin de progestina pura o del
mtodo combinado o de Yuspe, no sea capaz de afectar la implantacin de un vulo
fecundado o de un embrin o, en definitiva, de un ser humano, en los trminos que se
han definido por la propia ciencia mdica.
4. La proteccin constitucional
del derecho a la vida en Chile
4.1. mbitos del derecho a la vida sobre los cuales se pronuncia el Tribunal Cons-
titucional.
En el considerando cuadragsimo primero, el Tribunal precisa que el razona-

miento en orden a resolver el conflicto constitucional descrito hace necesario:
caracterizar el valor de la vida humana en la Constitucin vigente;
caracterizar la arquitectura de los derechos fundamentales de los cuales forma
parte; precisar quin es el titular del derecho a la vida del que est por nacer.
4.1.1. La persona como sujeto de derechos de derechos asegurados y garantizados

por la Constitucin y por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes.

El considerando cuadragsimo quinto del fallo considera que el estatuto consti-

tucional chileno se construye sobre la base del reconocimiento de la persona como
sujeto de derecho y, en particular, como titular de los derechos que se aseguran en el
artculo 19 de la Carta Fundamental y de aquellos derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana reconocidos por los tratados internacionales ratificados por Chi-
le y vigentes.
El Tribunal establece que la propia Constitucin se ha encargado de caracterizar a la

persona, en una visin humanista, que, enfatiza que ella es sujeto y no objeto de
derecho, cuyos atributos bsicos se encuentran consignados en el artculo 1 de la
Constitucin.
El considerando cuadragsimo sexto precisa que el artculo 1 de la Constitucin

al determinar que Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, de lo
que se sigue que el ser humano, independientemente de su edad, sexo o condicin
particular, es acreedor siempre a un trato de respeto, considerando tanto su dimen-
sin material como espiritual.
El considerando cuadragsimo sptimo determina que cuando la Constitucin

asegura derechos a las personas, slo est reconociendo atributos propios de su natu-
raleza, de manera que la Constitucin no es la que crea los derechos sino solamente se
ha limitado a reconocerlos, a regular su ejercicio y a garantizarlos. De all que el propio
ejercicio del Poder Constituyente, en cuanto expresin de la soberana de la nacin,
reconoce como lmite el respeto a los derechos esenciales que emanan de la natura-
leza humana, tal como ordena el artculo 5 inciso 2 de la Carta Fundamental.
De all concluye el Tribunal que, el mandato imperativo de asegurar tales dere-

chos contenidos en el encabezamiento del artculo 19 de la Constitucin, importa:
a) que slo puede asegurarse lo que existe previamente;
b) que la condicin de seguridad que el constituyente desea brindar a los derechos
que reconoce importa hacer cesar cualquier trasgresin o vulneracin que, ms all de
los lmites previstos por la Constitucin, puedan experimentar tales derechos, como
tambin impedir la amenaza o peligro inminente que pueda afectarlos, y
c) que deben disearse e implementarse todos los mecanismos necesarios para
brindar efectiva proteccin tanto a la titularidad de tales derechos como a su ejercicio.
Asimismo, el Tribunal asume la doble naturaleza de los derechos fundamentales,

por un lado, como facultades que se reconocen a su titular, dando lugar a su dimen-
sin subjetiva, y por otro lado, dan unidad y sentido a todo el ordenamiento jurdi-
co, lo que se reconoce como su dimensin objetiva.
En virtud de ello, afirma el Tribunal, que todo conflicto constitucional que tienda a
constatar la eventual vulneracin de derechos fundamentales tenga una especial sig-
nificacin que no puede dejar indiferente a ningn operador del derecho.

4.1.2. El ser humano concebido pero no nacido como persona humana.
En el considerando cuadragsimoctavo el Tribunal se plantea si el concebido,

pero an no nacido, puede ser ubicado en la categora de persona a que aluden
diversos preceptos constitucionales, lo que es indispensable para determinar si es
susceptible de atribuirle los derechos fundamentales asegurados por el artculo 19 de
la Constitucin.
El Tribunal, en el considerando cuadragsimo noveno sostiene que la doctrina

constitucional chilena se ha inclinado mayoritariamente por sostener que la protec-
cin constitucional de la persona se inicia desde el momento de la concepcin, para lo
cual se cita a los profesores ngela Vivanco Martnez, Jos Lus Cea Egaa, Alejandro
Silva Bascun, Francisco Cumplido Cereceda y Humberto Nogueira Alcal.
Asimismo, el Tribunal en el considerando quincuagsimo precisa que la interpre-

tacin dada por los iuspublicistas al encabezado del artculo 19 de la Constitucin, en
cuanto asegura a todas las personas, entre otros el derecho a la vida, tiene una
evidente concordancia con los antecedentes de orden biolgico que se han presenta-
do en autos.
En efecto, sostiene el Tribunal, si al momento de la concepcin surge un individuo

que cuenta con toda la informacin gentica necesaria para su desarrollo, constitu-
yndose en un ser distinto y distinguible de su padre y de su madre, es posible afirmar
que estamos frente a una persona en cuanto sujeto de derecho. La singularidad que
posee el embrin, desde la concepcin, permite observarlo como un ser nico e irre-
petible que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la proteccin del derecho
que no podra simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipularlo, sin
afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona.
El Tribunal cita asimismo para reafirmar su posicin, las sentencias pronunciadas en

los mismos trminos por la Corte Suprema de Costa Rica el 15 de marzo de 2000 y de la
Corte Suprema de Argentina en fallo de 5 de mayo de 2002, en amparo sobre la entidad
Portal de Beln, segn establece en el considerando quincuagsimo primero.
El Tribunal refuerza su posicin aludiendo a la reforma constitucional del artculo 1 de

la Constitucin a travs de la ley N 19.611, publicada en el Diario Oficial de 16 de junio de
1999, donde el Senado Aprob dejar constancia que El nasciturus, desde la concepcin,
es persona en el sentido constitucional del trmino, y por tanto es titular del derecho a la
vida, tal como lo determina el considerando quincuagsimo segundo. El Tribunal cita
asimismo, en el considerado quincuagsimo tercero el artculo 4.1 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, en el que se precisa que toda persona tiene dere-
cho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y en general, a partir
del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente,
disposicin que forma parte del ordenamiento jurdico chileno y en el cual puede apreciar-
se una particular coincidencia con el artculo 19 N 1 de la Constitucin.

El Tribunal Constitucional concluye as, en su considerando quincuagsimo cuar-

to, que el embrin o nasciturus es persona desde el momento de la concepcin.
4.1.3. Posicin que ocupa el derecho a la vida en la estructura de los derechos

fundamentales reconocidos y asegurados por la Constitucin.
El Tribunal Constitucional determina en su considerando quincuagsimo quinto

que, el derecho a la vida es, sin duda alguna, el derecho fundante de todos los dems,
pues, sin vida, difcilmente tiene sentido referirse a otros derechos fundamentales.
Para reafirmar su posicin cita la Observacin General N 6 sobre el Pacto de Derechos
Civiles y Polticos, efectuada por el Comit de Derechos Humanos de la Organizacin
de Naciones Unidas, k.o. el ms esencial de los derechos y como el derecho supremo
respecto del cual no se autoriza suspensin alguna, ni siquiera en situaciones que
pongan en peligro la vida de la nacin. Asimismo cita a la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos la que ha sealado que el derecho a la vida es ampliamente reco-
nocido como el derecho supremo del ser humano y conditio sine qua non para el goce
de todos los dems derechos.
El Tribunal Constitucional en el considerando quincuagsimo sexto, afirma que el

derecho a la vida contenido en el artculo 19 N 1 de la Constitucin, en consonancia
con el artculo 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el artculo 6.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el artculo 1 de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y el artculo 4 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, asegura a toda persona incluyendo al nasci-
turus el derecho a mantener la vida y a conservarla frente a los dems hombres.
El Tribunal aludiendo al inciso segundo del artculo 19 N 1, que precisa la ley pro-
tege la vida del que est por nacer, considera que la intencin del constituyente fue
confiar al legislador las modalidades concretas de la proteccin de la vida del que est
por nacer en el entendido que se trata de un ser existente e inserto en la concepcin de
persona, en cuanto sujeto de derecho, aqul alude el encabezado del artculo 19. Este
mandato al legislador importa la proteccin de un derecho como precisa el Tribunal y no
slo del bien jurdico de la vida. Como se precisa en los considerandos 57 y 58.
5. La duda razonable de afectacin del derecho a la vida

por las normas nacionales sobre regulacin de la fertilidad
El Tribunal Constitucional determina que la profunda disparidad de criterios entre

los expertos llamados a sealar el comienzo de la vida humana y, por ende, los reales
efectos de los regmenes de anticoncepcin de emergencia, no pueden llevar a la
Magistratura a eludir el pronunciamiento sobre una de las funciones que defienden la
esencia de su quehacer, en tal sentido el Tribunal asume los principios interpretativos
en materia de derechos humanos favor domine o favor persona, sealando que la
eventual afectacin de la implantacin por la pldora, genera una probable afectacin

del derecho a la vida del ser humano por nacer que ya es persona desde la concep-
cin, segn determinan los considerandos sexagsimo sexto y sexagsimo sptimo.
El Tribunal considera que de otra manera se afectara esencialmente la dignidad

humana y el lmite que tienen las polticas pblicas en los derechos fundamentales y
su contenido esencial, afectndose esencialmente el Estado de Derecho, segn dispo-
ne el considerando sexagsimo octavo.
El Tribunal concluye en su considerando sexagsimo noveno que una norma regla-

mentaria que puede llegar a afectar el derecho a la vida de la persona que est por
nacer, vulnera la Constitucin por la sola duda razonable sobre la materia, vindose
obligado a aplicar los principios interpretativos favor persona o pro domine en firma
consecuente con el deber de proteger la persona humana y de limitar el ejercicio de la
soberana en funcin del respeto irrestricto del derecho esencial ms elemental (dere-
cho a la vida) derivado de la naturaleza humana y del cual el nasciturus participa
plenamente, por lo cual se ve obligado a declarar la inconstitucionalidad de las Nor-
mas nacionales sobre regulacin de la fertilidad que forman parte del Decreto Supre-
mo 48 del Ministerio de Salud de 2007, en la parte correspondiente a la anticoncep-
cin de emergencia, decisin que tiene un carcter erga omnes de acuerdo con el
inciso 3 del artculo 94 de la Constitucin, lo que deja dichas normas fuera del orden
jurdico nacional, de acuerdo con el considerando septuagsimo.
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL FALLO
Este fallo del Tribunal Constitucional permite sostener que constituye un leading
case, por varios motivos, primero, en la medida que precisa el estatuto constitucional
del embrin pre implantacional, al determinar que el derecho a la vida del embrin
humano se protege desde el momento de la concepcin, asegurando su individalidad
ontolgica desde el momento de la concepcin, como tambin lo hace el legislador
en el caso de la ley sobre el genoma humano y que prohbe la manipulacin de em-
briones. En segundo lugar, precisa que desde la concepcin el embrin humano es ser
humano y persona humana, con todas sus consecuencias jurdicas, no dando significa-
cin sustantiva a la organognesis secundaria.
El fallo asume asimismo todas las fuentes del derecho constitucional, considerando
las normas constitucionales, los atributos que integran el derecho a la vida contenidos
en el derecho internacional de los derechos humanos, para lo cual tiene presente la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Polticos de Naciones Unidas, la Convencin Americana de Derechos Humanos,
como asimismo considera los dictmenes del Comit de Derechos Humanos de Na-
ciones Unidas, las Recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Hu-
manos y las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
todos los cuales son utilizados para integrar el parmetro de control de constituciona-
lidad bajo el cual va a ser examinada la norma reglamentaria cuestionada, con lo cual

el Tribunal asume en la prctica el bloque constitucional de derechos planteado en la

doctrina constitucional, por los magistrados que hasta el momento haban sido reacios
a asumirlo.3
Asimismo, por primera vez, el Tribunal Constitucional asume el principio interpre-

tativo en materia de derechos humanos derivado de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos: principio pro homine o favor persona.
La sentencia del Tribunal Constitucional fuera de los aspectos antes citados, pre-
senta aristas de su anlisis que quedan brumosas, no queda claramente precisado si el
tribunal delimita el derecho a la vida sealando el carcter de central de ste dentro
del sistema constitucional, lo que pareciera no discutible, o si ste implcitamente
busca establecer una jerarquizacin de derechos estableciendo una escala de dere-
chos ms o menos importantes en virtud de lo cual los ms importantes podran dejar
sin efecto a los menos importantes, lo que es altamente discutible desde el enfoque
de los derechos humanos, donde todos ellos son derivaciones de la dignidad humana
y donde ellos deben ser optimizados y no unos dejar sin efecto otros, lo que afecta el
principio de unidad de la Constitucin y de integridad del ser humano. El Tribunal
Constitucional debi ser ms claro en este mbito del anlisis donde quedan dudas
acerca de su enfoque.
Un segundo mbito discutible del fallo en su constante referencia a la historia del

establecimiento del artculo 19 N 1 de la Constitucin, poniendo especial nfasis en
las actas de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin o Comisin Ortzar.
Como lo han sealado importantes sectores de la doctrina, como asimismo, algunos
miembros del propio Tribunal Constitucional, pareciera que parte de los Ministros
asumen una concepcin de Constitucin testamento o Constitucin arqueolgica,
buceando en los orgenes el sentido y alcance de las normas que integran el texto
constitucional, cuando en la prctica, como todos sabemos, la Comisin de Estudios
de la Nueva Constitucin fue slo una Comisin asesora y no integra el poder consti-
tuyente, como asimismo, las constituciones deben interpretarse en un sentido actual y
no histrico, especialmente cuando ha habido un cambio drstico de rgimen poltico
de un rgimen autoritario a un rgimen democrtico, donde se ha perdido la legitimi-
dad autoritaria y cuando hay argumentos actuales que posibilitan sostener el mismo
principio como es la constancia dejada por el Senado en la reforma al artculo 1 de la
Constitucin o la configuracin del derecho realizada por el legislador en la ley sobre
investigacin cientfica y del genoma humano y la prohibicin de experimentacin
sobre embriones humanos, que cita el propio fallo.
Un tercer mbito en el cual la sentencia no se pronuncia ni emite razonamiento

alguno es si este derecho a la vida del embrin que no es absoluto, como no lo es
3
Ver en esta misma revista, supra, artculo de Marisol Pea, La aplicacin del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos por el Tribunal Constitucional chileno, pp. 205-222

ningn derecho constitucional o humano, puede ser afectado en virtud de algn dere-
cho esencial o humano que pueda oponer la madre, derecho a la vida, integridad
psquica u otros, ya que el fallo no entra a realizar el anlisis de optimizacin o de
ponderacin de derechos en eventual o real tensin, lo que posibilita una crtica al
fallo del Tribunal Constitucional por un dficit de argumentacin, respecto de aqul
que le es exigible en virtud de su naturaleza y funciones, lo que es avanzado por
algunos votos disidentes de Ministros del propio Tribunal, sin pronunciarnos sobre
cul sera el resultado de ese proceso de ponderacin en el presente caso.
Un cuarto y ltimo punto es el anlisis de la prueba producida por los mdicos infor-
mantes del Tribunal y la documentacin y estudios aportados por ellos y las instituciones
y personas que participan de la entrega de informacin al Tribunal Constitucional, la que
la mayora del Tribunal considera que permite afirmar una duda razonable sobre el even-
tual dao al embrin preimplantacional, en cuyo caso estara aplicado correctamente el
principio de precaucin en materia de proteccin de derechos fundamentales adoptan-
do todas las medidas apropiadas para prevenir su infraccin, adems de aplicar el pos-
tulado bsico de interpretacin de derechos fundamentales favor persona, sin embar-
go, el anlisis riguroso de la prueba hecha por el voto disidente de los Ministros Correa
y Fernndez, debilita mucho la duda razonable sobre la materia.
En todo caso, debemos sealar que dicho fallo debe ser cumplido por la adminis-
tracin en su parte resolutiva, adems de dejar varios mbitos de la ratio decidendi
que van dejando un conjunto de principios bajo los cuales debe actuar los operadores
jurdicos, mientras esta lnea de razonamiento y configuracin del derecho a la vida no
sea modificada por el propio Tribunal Constitucional o a travs de una reforma consti-
tucional que no ponga en juego los derechos esenciales de la persona, los que el
Tribunal Constitucional considera de conformidad con el artculo 5, inciso 2 de la
Constitucin, lmites al ejercicio de la soberana y por tanto al propio poder constitu-
yente instituido.

IV. RECENSIONES

Jaime Mercado Bassa

El Estado Estudios
Constitucional
Constitucionales,
de Derecho.Ao
Efectos
6, Nsobre
1, 2008,
la Constitucin
pp. 375-378,
vigente
ISSN y0718-0195
los derechos sociales
El Estado Constitucional de Derecho. Efectos sobre la Constitucin vigente y los derechos sociales
Jaime Mercado Bassa
EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.

EFECTOS SOBRE LA CONSTITUCIN VIGENTE
Y LOS DERECHOS SOCIALES*
Jaime Mercado Bassa
Esta obra tiene un propsito ambicioso. Es literatura jurdica pero, paradjicamen-

te y desde la mirada de las tradicionales fuentes del derecho, la menos valorada de
todas en la estructura de una tradicional pirmide de jerarqua normativa: ES DOCTRI-
NA, por lo mismo, su validez y legitimidad slo se ir dando con el paso del tiempo y
por su calidad. Usando un viejo aforismo latino, la auctoritas no se compra, se gana
con argumentos sustantivos y sin el auxilio o el imperio de la coercin. No resulta fcil
escribir, y es an mayor el desafo para desarrollar corpus sustantivos. El derecho es
una bella amante, pero no se persuade con flores, chocolates ni palabras hermosas. El
amor al derecho es parecido al que se tiene con la msica y las matemticas, que se
conquista con rigor y esfuerzo y, no me cabe duda que este proyecto de investigacin
del profesor Bassa es movido por su incansable bsqueda de seduccin a esta amante
difcil y, en ocasiones, tambin esquiva.
Puestos en este evento, creo que esta obra es doctrina y, un buen libro.
Algunos comentarios. No voy a detallar su composicin ni desarrollo de su conte-

nido, para eso lo podremos leer o, al menos, ver su ndice. Me detendr en algunos
aspectos que han resultado significativos.
1. En el libro, Bassa se aventura en el desarrollo de algunas tesis audaces. En el

concierto de nuestro desarrollo poltico/institucional, marcado por los consensos ope-
* BASSA MERCADO, Jaime, 2008, ISBN 978-956-238-742-2, LexisNexis, Santiago, Chile, 220 pp.

Jaime Mercado Bassa
rativos y funcionales ms que deliberativos y dialgicos, hemos recibido un intermina-

ble nmero de eufemismos que, desde la perspectiva de la Teora Poltica no resisten
mayor anlisis. Ese cuidado lingstico se traduce, incluso, en la manera en que desde
el sistema poltico se enfrenta la institucionalidad. Sin embargo, Bassa con un fondo
terico sustantivo derriba un lenguaje eclctico que ha querido legitimar normativa-
mente realidades que, en teora poltica, tienen otro nombre, v.g. en su breve referen-
cia a la historia, se atreve a aventurar que el 11 de septiembre de 1973, da en el que
se consolid la sublevacin de las tres ramas de las FFAA ms Carabineros mediante un
golpe de Estado (pp. 10-11) o desde el primer da, la Junta de Gobierno militar se
dot a s misma de una institucionalidad basada en decretos leyes, confundiendo legiti-
midad con legalidad (p. 11); en cuanto a la interpretacin que se ha dado al principio de
subsidiariedad, seala la Escuela de Chicago recogi la aplicacin econmica del prin-
cipio de subsidiariedad su finalidad es restringir la participacin del Estado, llevndolo
a una posicin abstencionista (y) esta vuelta interpretativa al siglo XIX comporta un
desconocimiento a la evolucin que ha experimentado el estado de Derecho en 200
aos, ya que rompe el equilibrio que debe existir entre los Ppios del E moderno no es
principio, a priori, que se imponga sobre los otros (pp. 144-149).
2. Bassa se manifiesta crtico a la interpretacin de la Constitucin vigente, mos-

trndose contrario a aceptar, no slo la denominacin de poder constituyente al traba-
jo de la Comisin de Estudios, sino que en tanto que fuente de interpretacin de la
Constitucin, estas deliberaciones carecen de toda legitimidad, tanto desde el punto
de vista de la representatividad poltica de la Comisin Ortzar como desde la teora
constitucional propiamente tal (p. 108).
Y, esta crtica formal a la gnesis, atendible y razonable, no slo genera su rechazo

por el tema de legitimidad de origen, sino que adems porque sus criterios epistemo-
lgicos, estn fuertemente condicionados por las propias cosmovisiones, muchas de
ellas religiosas, de los integrantes de la Comisin, v.g. el constante recurso al trabajo
de la Comisin slo ha logrado perpetuar una concepcin minoritaria y no democrti-
ca de la Carta, concepcin que ni es representativa de la sociedad ni mucho menos
consensuada las opciones polticas propias de quienes promulgaron la Constitucin
en 1980 no pueden ser impuestas en futuras interpretaciones y aplicaciones de la
norma, ms an, considerando que ellas no fueron consensuadas en su origen por la
comunidad (pp. 110-111).
3. Hacia dnde va la propuesta del prof. Bassa. A riesgo de equivocarme, l depo-

sita su confianza en roca firme. Ve en Zagrebelsky y Hberle, elementos razonables
para una apertura en los criterios de interpretacin.
Cree que un adecuado sistema interpretativo debe considerar el carcter evolutivo

de la realidad social, por ello, deben aplicarse reglas extensivas y flexibles que permi-
tan su adecuacin con el sentido de las normas jurdicas en un contexto histrico/
espacial determinado, y una mirada de esta naturaleza, no implicara un desmejora-

El Estado Constitucional de Derecho. Efectos sobre la Constitucin vigente y los derechos sociales
miento del panorama constitucional o un serio cuestionamiento a la certeza jurdica,

sino que actualiza y sincera la relacin entre norma y sociedad.
Algo de esto tambin est presente en la tesis de Magster del profesor Bassa pues
seala que esta situacin se presenta con particular intensidad en las normas consti-
tucionales de principio. En efecto, en tanto stas son directa manifestacin del con-
senso poltico que debe representar la Constitucin, son las normas que mayor in-
fluencia reciben de la evolucin de la sociedad. As, la rigidez constitucional, concepto
derivado de la supremaca constitucional, no debe llegar al punto de congelar el con-
tenido material de las normas de principio (v. g, normas de derechos fundamentales,
positivacin del principio democrtico, entre otras), precisamente porque es a travs
de estas normas que la comunidad actualiza el contenido de su pacto poltico.1
Sin perjuicio de las orientaciones que abogan por destacar el momento constitu-
yente y hacerlo vinculante desde la perspectiva hermenutica, postula que es funda-
mental abrir el proceso de interpretacin de las normas y aplicar criterios extensivos
que favorezcan la comprensin armnica entre norma y realidad. Y esta actualizacin
no slo implica reconocer el carcter evolutivo del contenido material de las reglas
jurdicas, sino que adems se trata de una apertura a los intrpretes de la Constitucin;
es lo que en lenguaje de Hberle se llama sociedad abierta de los intrpretes de la
Constitucin. En qu consiste esta propuesta. Segn Hberle, citado por Bassa, en
los procesos de interpretacin constitucional estn incluidos potencialmente todos los
rganos del Estado, todos los poderes pblicos, todos los ciudadanos y los grupos. No
hay un numerus clausus de intrpretes de la Constitucin. Por qu? Porque las nor-
mas jurdicas surgen para que ocupen un espacio vital de la comunidad, en el mbito
que sea, por ello, quien vive la norma debe interpretarla; la interpretacin es una
actividad encaminada a la comprensin y explicacin de una norma, sin perjuicio que
siempre, al final del proceso hermenutico hay un intrprete final de ltima instancia
(Corte Suprema o Tribunal Constitucional). Sostener una tesis de esta naturaleza pro-
duce una democratizacin del proceso interpretativo, sintonizando con una teora acerca
de la democracia.2
En la misma lnea y profundizndola, Zagrebelsky seala que si existe una norma

positiva que ya no responde a los requerimientos de la sociedad producto de un
cambio profundo experimentado por sta, la presin del caso impone la modificacin
de la norma a fin que se adecue y sintonice con la realidad social, esfuerzo en el que
deben participar jueces, legisladores y autores, ya que el derecho no puede separarse
del ambiente cultural en el que se halla inmerso y erigirse como un sistema normativo
independiente y autosuficiente, porque el derecho es una parte importante del entra-
1
BASSA MERCADO, Jaime (2007), La teora del poder constituyente en la Constitucin chilena vigente, Tesis
para optar al grado de Magster en Derecho, mencin Derecho Pblico, Santiago, Universidad de Chile,
Facultad de Derecho Escuela de Graduados, p. 69.
2
Cf., ibd., p.151.

Jaime Mercado Bassa
mado social, qu duda cabe, pero es eso, una parte y no el todo. Por lo mismo, no slo
importa el caso, sino que adems se trata de aceptar pacficamente que el ordena-
miento no siempre est en condiciones de ofrecer al intrprete una sola respuesta,
como tampoco que hay un solo mtodo de interpretacin sino que un pluralismo
metodolgico. Por lo mismo, se trata de postular un modelo que tome distancia de los
clsicos criterios de jerarquizacin, porque se han mostrado estriles para dar res-
puestas satisfactorias a las problemticas crticas.
Por tanto, la interpretacin no se puede presentar como un sistema abstracto con

reglas universales aplicables para todo tiempo y lugar, desconociendo o volviendo la
espalda al caso concreto. Asimismo, la pluralidad en la que nos encontramos inmersos
como sociedad ha generado, la explosin subjetivista de la interpretacin del Dere-
cho, ya que se ha agotado un cuadro de principios compartidos por la generalidad.3
Entonces, el sistema jurdico debe manifestarse abierto a esta problemtica y generar
la flexibilizacin de los criterios que por tanto tiempo han acompaado el devenir de la
sociedad. No es inocuo plantear un determinado modelo de interpretacin por sobre
otro. Si bebemos de una fuente flexible, las clusulas abiertas pueden ser determina-
das evolutivamente en su contenido material, pero, si nuestra fuente es restringida,
quedamos atrapados por la tradicin y el momento inicial del pacto, por la original
intent, criterios que tcitamente pueden estar siendo superados por la realidad.
4. Por ltimo, qu desafos emergen a esta obra. Por de pronto, un par:
a) Este libro es fruto de su trabajo de doctorado, especficamente su tesis para

obtener el DEA. Por ello, la primera parte relativa a historia y desafos de nuestra
Constitucin, fue realizada con un propsito de contextualizacin de nuestra realidad
jurdico/constitucional para un lector espaol. Hecho en falta un anlisis ms crtico en
esa primera parte a nuestra sui generis familia legal, que tiene diferentes leyes,
que no slo tienden a confundir a los estudiantes (qurums, naturaleza, excepciones a
los qurums, contraexcepciones, etc.), sino que han generado un sistema normativo
rgido, que tiene el peligro de petrificar el derecho, y todo en pos del argumento de la
necesaria estabilidad poltica. A m entender, lo que est en el fondo es una profunda
desconfianza a la madurez poltica de la sociedad Creo que en una 2 edicin, se
podra considerar este aspecto, como claramente lo est haciendo el profesor Bassa
en la tesis doctoral.
b) El libro tiene abundante y buena literatura sobre la materia, y sugiero que se

puedan revisar las tesis de John Rawls en materia de interpretacin, que estn en
sintona con los postulados de los autores trabajados. Este desarrollo se encuentra en
Teora de la Justicia, a propsito de la razonabilidad de la desobediencia civil.
3
BASSA MERCADO, Jaime, La teora..., p. 70.

Estudios Constitucionales, Ao
Normas
6, Npara
1, 2008,
los autores
pp. 379-383, ISSN 0718-0195
Normas para los autores
NORMAS PARA LOS AUTORES

I. Acerca del envo de los artculos o monografas
1. Los trabajos que deseen publicarse en la revista debern enviarse al Director de Estudios Constitu-
cionales (calle Qubec 415, Providencia, Santiago, Chile) impresos en hoja tamao carta, en dos ejempla-
res, adems deber acompaarse archivo electrnico en CD, formato Word o remitirse por correo electr-
nico a una de las siguientes direcciones: nogueira@utalca.cl; gaguilar@utalca.cl; cecoch@utalca.cl.
2. Los impresos y el texto electrnico debern tener sus pginas numeradas y ser completamente
legibles. Se incluir una biografa corta de cada uno de los autores (considerando: grados acadmicos,
ocupaciones y cargos actuales, principales publicaciones y correo electrnico).
3. Los trabajos enviados para su publicacin deben ser inditos y adjuntarse una carta en la que los
autores se comprometen a no someterlo simultneamente a la consideracin de otras publicaciones peri-
dicas. Asimismo, los autores de los artculos informarn al director de la revista si dicho trabajo se publicar
como parte de un libro o un texto mayor.
4. Se deber anteponer al artculo, su ttulo, un resumen del mismo y las palabras clave, todo ello en
espaol e ingls. El resumen del trabajo tendr no menos de 100 ni ms de 150 palabras.
5. Los ttulos y subttulos del artculo debern ser claros y concisos debidamente relacionados con los
contenidos del mismo y sin subrayados de ninguna especie.
6. Los artculos que no se ajusten a las instrucciones anteriores no sern considerados para su publicacin.
7. Aquellos autores cuyos artculos sean publicados recibirn una copia del ejemplar de la respectiva
revista y el nmero de separatas que determine en cada caso el Comit Editorial. Los originales no sern
devueltos.
8. El envo de un original al editor supone que el autor cede a la Revista los derechos de reproduccin
del texto una vez admitido.
II. Revisin, evaluacin y publicacin de artculos
1. Toda colaboracin ser revisada por el Comit Editorial. En el caso de artculos y monografas, ellos
sern sometidos a un sistema de arbitraje, de doble anonimato, en el que participarn pares acadmicos,
que sern especialistas de derecho pblico, nacionales o extranjeros, nombrados al efecto por el comit
editorial de la revista. Para facilitar el proceso de revisin annima de los artculos o monografas se
requiere que los autores establezcan en una primera pgina del texto acompaado, separable del resto del
trabajo, el nombre completo del autor, grado acadmico, afiliacin institucional, correo electrnico, direc-
cin postal y toda otra informacin que pueda revelar la identidad del autor. La revista se reserva el
derecho de aceptar o rechazar los artculos recibidos.
Una vez revisados los artculos por los pares acadmicos, y, en su caso, subsanadas por el autor las
eventuales observaciones formuladas en el proceso de revisin, se proceder a su publicacin en el plazo
ms breve posible.
En caso de comentarios de jurisprudencia de tribunales ordinarios, chilenos o extranjeros, debern
referirse a sentencias ejecutoriadas y contener la referencia exacta del tribunal, partes, fecha de resolucin

que se comenta y sede de su publicacin, si no se incluye el texto de la sentencia en la edicin. Tratndose

de sentencias de Tribunales Constitucionales la cita contendr el nombre del rgano correspondiente, el
nmero de rol, la fecha de su emisin y el repertorio o base de datos donde se contiene. Respecto de las
sentencias emanadas de tribunales internacionales (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte
Europea de Derechos Humanos, etc.) se identificar el rgano jurisdiccional respectivo, el nombre de las
partes, fecha del fallo (da, mes y ao) y la serie y nmero del mismo.
En el caso de documentos, stos deben estar identificados por su autor o autores, fecha de emisin,
cuidad y pas, como asimismo el tipo de documento de que se trata, el que se reproducir parcial o
totalmente en la revista.
En el caso de recensiones de libros o monografas se requiere identificar el texto con su ttulo, autor,
editorial, ciudad, pas, ao de edicin y nmero de edicin o reimpresin, en su caso.
III. Normas formales que deben ser respetadas por los autores de artculos o monografas
1. Cada artculo debe estar encabezado por el ttulo del mismo; el nombre del autor con el uso de su
apellido o apellidos, segn corresponda, y el respectivo nombre, los cuales deben ir en minscula, salvo
las letras iniciales, que deben ir en mayscula. A continuacin del nombre, debe incluirse la afiliacin
institucional del autor y su correo electrnico. A pie de pgina, como cita, debern incluirse los dems
antecedentes curriculares del autor. Al final de ella, la Revista incluir la fecha de recepcin del artculo y la
fecha de aceptacin del mismo para su publicacin.
2. La indicacin de las citas, sea de autores o fuentes, se har siempre en notas a pie de pgina
numeradas consecutivamente. Asimismo, al final del respectivo artculo ir el listado alfabtico de referen-
cias bibliogrficas, en su caso, de pginas electrnicas consultadas y de jurisprudencia referida.
3. Referencias bibliogrficas: Las referencias bibliogrficas de tratados, libros, monografas, artculos y
documentos electrnicos se recomienda hacerlas conforme con el siguiente modelo, el cual corresponde a las
normas NCH1143.OF1999 = ISO 690: 1987 sobre referencias bibliogrficas, la que ha sido declarada norma
chilena oficial por Resolucin nmero 75 de 1999 del Ministerio de Economa, Diario oficial de 24 febrero de
1999; y la norma NCH1143/2.OF2003 que es una homologacin de la norma ISO 690-2 y que ha sido
declarada norma chilena oficial por Resolucin nmero 92 de 2003 del Ministerio de Economa, Diario oficial de
13 de marzo de 2003:
A) Bibliografa citada.
La lista se ordenar alfabticamente por su primer elemento, que es el apellido del autor, junto a su ao
de publicacin, entre parntesis. Si se citan dos o ms obras de un mismo autor, publicadas en el mismo
ao, se distinguirn entre s, con letras minsculas a), b), c), etc., a continuacin del ao y dentro del
parntesis. El o los apellidos del autor se escribirn en versales y el nombre en redonda. En ningn caso
podrn ser citadas dos fuentes bibliogrficas diferentes en una sola referencia. En esta lista, la referencia de
los libros contendr una indicacin del nmero total de pginas; y la referencia a los artculos de revista y
de capitulo de libros har indicacin de los nmero de pgina de inicio y final.
Ejemplos:
a) Referencia de libro.
GARCA BELANDE, Domingo (2001): Derecho Procesal Constitucional (Santa Fe de Bogot, Editorial
Temis), .
Elementos: Autor(es) ya sea institucin o persona, / (ao de publicacin): /ttulo de la publicacin (en
cursiva)/ nmero de edicin (excepto la primera) / (lugar de publicacin/editorial)/paginacin (si se trata
de obras de ms de un volumen se debe indicar el nmero de stos sin mencionar las pginas).
b) Referencia de traduccin.
LE TORNEAU, Philippe (2004): La Responsabilidad Civil (Traducc. Javier Tamayo Jaramillo, Bogot, Edito-
rial Legis) pp. 204.

c) Referencia de Captulo de libro.

CANADO TRINDADE, Antonio (1993): La interaccin entre el derecho internacional y el derecho interno
en la proteccin de los derechos humanos, en A.A. V.V. El juez y la defensa de la democracia. Un enfoque
a partir de los derechos humanos (San Jos, Ediciones Instituto Interamericano de Derechos Humanos),
pp. 230-250.
Elementos: Autor(es) del captulo o artculo/ (ao de publicacin): / ttulo del captulo o artculo/
nombre del autor o del coordinador del libro, cuando ste difiere del autor del captulo o artculo, seguido
del ttulo del libro (en cursiva) /(lugar de publicacin/editorial)/ paginacin.
d) Referencia de artculo de Revista.
HERNNDEZ, Antonio Mara (2002): La inconstitucionalidad del corralito financiero y bancario, en Re-
vista Ius et Praxis (Ao 2, N 2), pp. 141-164.
Elementos: Autor(es) del artculo/(fecha): /ttulo del artculo (entre comillas), /ttulo de la Revista (en
cursiva) / volumen (cuando la Revista lo incluye) / nmero (anotar entre parntesis) /paginacin (precedida
de dos puntos).
e) Referencia a documentos en formato electrnico.
BERMDEZ, Jorge (2005). El principio de confianza legtima en la actuacin de la administracin como
lmite a la potestad invalidatoria, [fecha de consulta: 23 de diciembre de 2006]. Disponible en: http://
www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502005000200004&Ing=es&nrm=iso&tlng=es
B) Referencias completas de Normas Jurdicas citadas.
Se deber considerar al final del trabajo en un listado, todas las referencias legales o normativas, bajo
el ttulo: Normas jurdicas citadas. Dicho listado se limitar a las normas efectivamente citadas o referidas
en el trabajo. En el caso de una ley, se indicar el nmero de la ley y la denominacin oficial si la tiene/el
ttulo de la publicacin en que aparece oficialmente/ la fecha de la publicacin (da, mes y ao).
Ejemplo:
Ley N18.525, sobre importacin de mercancas al pas. Diario Oficial, 30 de junio de 1986.
C) Referencias completas de jurisprudencia citada.
Se deber considerar al final del trabajo, un listado de todas las referencias jurisprudenciales. Dicho
listado se limitar a las sentencias efectivamente referidas o citadas en el trabajo. Las sentencias se ordena-
rn cronolgicamente y si existen diversas sentencias en el mismo tiempo, se ordenarn alfabticamente
por el nombre de las partes. En este listado final, la cita de las sentencias har indicacin de las partes / del
tribunal / fecha (da, mes y ao) / y a la sede de edicin.
En el listado final las sentencias se indicarn de la siguiente forma:
a) Nombre de las partes en cursiva y el ao de la sentencia (entre parntesis y redonda). Seguido de
dos puntos (:) y
b) La referencia del tribunal que la haya dictado: Corte Suprema, Corte de Apelaciones de (); Juzga-
do de letras de (); Tribunal Constitucional; Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, Corte Europea de Derechos Humanos, etc.; enseguida: la fecha, sealando
da y ao en nmeros arbicos y mes en letras minsculas. Se sugiere indicar adems el tipo de accin y
procedimiento correspondiente; y en fin, la identificacin de la sede de edicin en que ha sido publicada
la sentencia bajo su ttulo completo o abreviado, segn el estndar ISO y las indicaciones de volumen, ao,
secciones y pgina. En el caso de sentencias emanadas de Tribunales Constitucionales y Tribunales Interna-
cionales, la cita deber adaptarse en funcin de lo sealado en II.1. precedente.
Ejemplo:
Tamaya con Atocha (1999): Corte Suprema 6 abril 1999 (accin de nulidad de concesin minera) en:
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 96 (1999), II, seccin 7, pp. 65-73. En caso de que una
sentencia haya sido publicada por dos sedes editoriales distintas, el autor deber citar exclusivamente
aquella que utiliz en su trabajo.

4. Notas al pie de pgina: Las notas de pie de pgina irn numeradas mediante caracteres arbicos y en
formato super ndice, en que se incluirn las referencias o citas abreviadas a obras, normas y jurisprudencia
y, slo excepcionalmente, se admitirn textos de desarrollo. Opcionalmente, las referencias abreviadas se
pueden incluir entre parntesis en el texto principal y no en las notas en pie de pgina.
A) Referencia abreviada de obras:
En las referencias abreviadas de libros, artculos de revista y dems formatos se sealar en la nota al
pie: slo el primer apellido del autor (en versales), el ao (entre parntesis) y el nmero o nmeros de la
pgina o de las pginas precisas en que aparece la referencia citada. Se recomienda no efectuar citas de
trabajos que no han sido confrontados directamente por el autor, ya sea crticamente o siguiendo sus
planteamientos.
Los lectores podrn verificar los datos completos de la referencia en la bibliografa citada, al final del
trabajo (que se describe ms arriba). Ejemplos:
a) Obras con un autor: MANSON (1978) p. 52.
b) Obras con dos autores (los apellidos se unen por medio de la conjuncin y): FIX-ZAMUDIO y VALENCIA
(2003) p. 247.
c) Si una obra tiene tres, cuatro ms autores, se citan todos los autores en la lista de referencias final. En
las notas al pie de pgina se escribe solamente el apellido del primer autor seguido de et al. (del latn et alii:
y otros), ao de publicacin y pgina respectiva.
Ejemplo: ESPINOSA-SALDAA et al. (2005) p. 31.
d) En el caso que se citen dos o ms obras de diferentes autores en una misma referencia, se escriben
los apellidos y respectivos aos de publicacin, separados por un punto y coma dentro de un mismo
parntesis:
Varios autores (GARCA, 2007, p. 84; NOGUEIRA 2007, p. 145; CEA 2006, p. 135) concluyeron que
B) Referencia abreviada de normas jurdicas:
Se deber indicar en cada caso el nmero de la ley y su ao. Los lectores podrn verificar los datos
completos de la ley sealada en el listado de normas citadas, al final del trabajo.
C) Referencias abreviadas de jurisprudencia:
Las citas al pie de pgina de jurisprudencia de los tribunales ordinarios debern indicar el nombre el
tribunal, el nombre de las partes (en cursiva) y la fecha. En caso que se trate de sentencias del Tribunal
Constitucional llevar el ttulo o nmero de la norma jurdica que se haya discutido y el rol. Adems, se
indicar el ao de dicha sentencia (entre parntesis en redondas).
De este modo, los lectores podrn verificar los datos completos de la sentencia en el listado de
jurisprudencia citada al final del trabajo.
Ejemplo.
Corte Suprema de Justicia. Tamaya con Atocha, (1999)
5. Citas en el texto: El material que es objeto de cita directamente en el texto del artculo o monografa
(palabra por palabra) de otro autor se pondr entre comillas, sealando al final de las comillas el primer
apellido del autor, el ao de la obra y la pgina.
.. (GARCA, 2007, p. 74)
Si se citan dos o ms obras de un determinado autor, publicadas en el mismo ao, se distinguirn por
medio de una letra, que sigue al primer apellido y el ao de la obra.
Ejemplo:
NOGUEIRA (2007a) y NOGUEIRA (2007b).
6. Citacin de la Revista Estudios Constitucionales: La Revista debe ser citada con su ttulo completo:
Revista Estudios Constitucionales; o, si las normas editoriales de la publicacin as lo exigen, bajo su ttulo
abreviado segn el estndar ISO: Rev. Estudios Constitucionales.

Se termin de imprimir este nmero

en el mes de junio de 2008,
en los talleres de RIL Editores.
www.rileditores.com

Estudios Constitucionales

Încărcat de

Informații document

Titlu original

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Estudios Constitucionales

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

ESTUDIOS

Primer Semestre de 2008

Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

Bases de datos en que la Revista se encuentra incluida:

Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca

Revista editada y distribuida por Editorial Librotecnia

CONSEJO EDITORIAL NACIONAL

Andrs Bernasconi Ramrez.

Ral Bertelsen Repetto.

Jos Luis Cea Egaa.

Kamel Cazor Aliste.

Miguel ngel Fernndez.

Emilio Pfeffer Urquiaga.

Jorge Tapia Valds.

Francisco Ziga Urbina.

CONSEJO CONSULTIVO INTERNACIONAL

Eduardo Cifuentes Muoz.

Francisco Eguiguren Praeli.

Francisco Fernndez Segado.

Carmen Mara Gutirrez de Colmenares.

Pablo Prez Trems.

Nstor Pedro Sags.

4 Estudios Constitucionales, Ao 6, N 1, 2008, pp. 5-6

La Revista Estudios Constitucionales constituye una publicacin semestral del

Revista Estudios Constitucionales

Estudios Constitucionales is a journal of the Center for Constitutional Studies of

Estudios Constitucionales, Ao 6, N 1, 2008, pp. 5-6 5

December. The journal is open to previously unpublished scholarly contributions,

Revista Estudios Constitucionales

La Revista de Estudios Constitucionales se compone de las siguientes secciones:

6 Estudios Constitucionales, Ao 6, N 1, 2008, pp. 5-6

Definicin de la Revista Estudios Constitucionales 5

El derecho a la proteccin de la vida privada y

El derecho a la proteccin de la vida privada

El derecho a la proteccin de la vida privada y

Estudios Constitucionales, Ao 6, N 1, 2008, pp. 7-9 7

Delimitacin de los derechos a la intimidad

El derecho a la vida privada y el derecho a la libertad

Las relaciones entre el derecho de la vida privada y

Propiedad y control de los medios de comunicacin social:

La aplicacin del Derecho Internacional

El principio del inters superior del nio y la

Neoconstitucionalismo y derechos fundamentales

Las reformas constitucionales provinciales deben

La integracin y estatuto jurdico de los magistrados

8 Estudios Constitucionales, Ao 6, N 1, 2008, pp. 7-9

Las preguntas parlamentarias en el cuadro de la

Realismo y concrecin del control de

La esfera de lo indecidible y la divisin de poderes

La independencia de la justicia y los procesos

III. JURISPRUDENCIA COMENTADA

Anlisis de la sentencia del Tribunal Constitucional chileno

El Estado Constitucional de Derecho.

NORMAS PARA LOS AUTORES 379

Estudios Constitucionales, Ao 6, N 1, 2008, pp. 7-9 9

10 Estudios Constitucionales, Ao 6, N 1, 2008, pp. 11-12

En este primer nmero del ao 2008 de Estudios Constitucionales hemos querido

Asimismo, se presenta un conjunto de trabajos , los cuales se refieren a diversos

Estudios Constitucionales, Ao 6, N 1, 2008, pp. 11-12 11

En el mbito de la doctrina constitucional y del derecho comparado se ponen a

En la seccin documental se presentan tres trabajos enviados por sus autores y

Esperamos que este nuevo nmero de la Revista de Estudios Constitucionales, que

12 Estudios Constitucionales, Ao 6, N 1, 2008, pp. 11-12