CURSO DE DERECHO PENAL ESPECIAL

VCTOR MXIMO

CHARLES DUNLOP
UNA EXPLICACIN PRELIMINAR

Para el buen entendimiento de nuestros lectores, es necesario traer a su

conocimiento que el artculo 106 de la Ley No, 224, de fecha 26 de junio de
1984, que establece el Rgimen Penitenciario, estatuye en forma categrica y
terminante, lo siguiente:

"Artculo 106. Se suprime la pena de trabajos pblicos. En lo sucesivo las penas

aflictivas e infamantes sern solamente la detencin y la reclusin. En todos los
casos que el Cdigo Penal o las leyes especiales sealen la pena de trabajos
pblicos deber leerse reclusin".

As pues, hay que tener en cuenta esta reforma sufrida por nuestro ordenamiento
jurdico, que modifica tcitamente numerosos artculos del Cdigo Penal y
diversas leyes especiales, y al efecto se observa que cuantas veces en la presente
obra se haga mencin de la pena de trabajos pblicos, deber leerse reclusin.

EL AUTOR
PAGINA LIMINAR

Hay que ponderar el encomiable esfuerzo que ha realizado el Dr. VCTOR

MXIMO CHARLES DUNLOP, para compilar y coordinar estas notas y
apuntes de Derecho Penal Especial, extradas de los juicios y comentarios de los
maestros del Derecho Penal francs, de las ctedras que nos toc impartir como
Profesor Titular de la asignatura en la Universidad Autnoma de Santo Domingo,
as como de la doctrina y la jurisprudencia dominicanas.

Oportuno ser tenerlos muy en cuenta cuando se vayan a estudiar y desarrollar

los temas relativos a la legislacin penal especial dominicana, temas que fueron
incorporados al programa reestructurado por nosotros a partir del ao 1962,
cuando se nos asign la docencia de dicha asignatura, que incluye tambin el
estudio de la Ley Electoral, la Ley Forestal, la Ley sobre Expresin y Difusin
del Pensamiento y la Ley de Cheques, entre otras.

Estas notas y apuntes proporcionarn tambin a los alumnos que cursen el quinto
y sexto semestres, un material de grandsima utilidad para sus estudios, dejando a
salvo la necesidad de consultar la obra de Pedro Rosell, "Crmenes y Delitos
Contra la Cosa Pblica", y el "Droit Penal Specia? de los magistrados Rousselet
y Patin (texto oficial).

LIC. JOS A. PANIAGUAM.,

Profesor Meritsimo de la Universidad Autnoma de Santo Domingo.

Mayo de 1985

A LOS ESTUDIANTES DE LA ESCUELA DE DERECHO

Una querida y afanosa labor cotidiana de ms de tres lustros en el mbito de la

Facultad de Ciencias Jurdicas de la UASD, tanto en la actividad estudiantil hasta
alcanzar el grado de Doctor en Derecho, como en los menesteres de servidor
administrativo, acab por determinar en m la consciente formacin de una
especie de deber ineludible tendente a la materializacin de algo en cierto modo
perdurable, en beneficio de una juventud estudiosa que ha sabido en todo
momento brindarme su respeto y su cario.

Por el cumplimiento de los fines expresados, nada mejor que la composicin de

este modesto CURSO DE DERECHO PENAL ESPECIAL, que cubre, en una
forma clara y expeditiva, el acervo bsico total del programa aprobado para la
enseanza de esta materia, por el Consejo Tcnico de la Facultad.

Claro est que el presente trabajo no exime de la necesidad de consultar obras

ms acabadas y aun ms autorizadas, para un dominio general de la disciplina.
Por ello, al final me permito anotar una bibliografa complementaria, que, sin ser
ambiciosa, indica por lo menos el venero de las obras cuidadosamente
consultadas por mi y que recomiendo a los estudiantes deseosos de ampliar sus
conocimientos en algunos aspectos que no cabran, por razones obvias, en el
texto.

Como sucede en obras de esta naturaleza, el material vertido proviene de autores

eminentes, legislacin y jurisprudencia, y trasluce verdadera originalidad en
muchos aspectos inherentes a la legislacin penal local.

Para concluir, el autor slo desea fundamentalmente experimentar la satisfaccin

de demostrar su espritu de cooperacin, con su voto para que dicho trabajo sea
de la mayor utilidad a sus destinatarios.
PRIMERA PARTE CRMENES Y DELITOS CONTRA LA COSA PUBLICA

GENERALIDADES

Objeto de la parte general y de la parte especial del derecho penal

dominicano. El Cdigo Penal dominicano, al igual que el Cdigo francs, se
articula sobre la base o patrn universal de dedicar una primera parte, o sea la
parte general, a recoger las reglas generales del derecho penal. Dentro de la parte
general se estudian: la infraccin en sus elementos generales, su clasificacin y
las penas en general.

La parte general consta de 74 artculos distribuidos en unas disposiciones

preliminares y dos libros. Destina las DISPOSICIONES PRELIMINARES a la
clasificacin de las infracciones en cuanto a su gravedad (Arts. 1 al 5); a la
irretroactividad de las leyes penales (Art. 4), y a la inaplicacin de las
disposiciones del cdigo a las infracciones militares {Art. 5). El LIBRO
PRIMERO versa sobre las penas en materia criminal y correccional y sus efectos
(Arts. 6 al 58). El LIBRO SEGUNDO recoge disposiciones sobre las personas
punibles, excusables o responsables por crmenes o delitos {Arts. 59 al 74).

La segunda parte, o sea la parte especial del derecho penal, tiene por objeto la
descripcin y delimitacin de las infracciones en particular y la pena con que es
castigada cada infraccin, esto es, el estudio de cada figura delictiva en sus
elementos especiales y la determinacin de las sanciones aplicables a los autores
de las infracciones. En primer lugar, se estudia, de un lado, el homicidio, el delito
clave y punto de referencia de toda la sistemtica punitiva del cdigo, puesto que
es la vida el bien jurdico ms racional y unnimemente estimado por toda
sociedad, sealndosele la pena de trabajos pblicos. A continuacin son
estudiadas las dems figuras delictivas: envenenamiento, robo, abuso de
confianza, estafa, etc.

Por otra parte, el sistema del cdigo incluye la aplicacin a cada infraccin de las
reglas generales de la primera parte del derecho penal, pues no se trata de dos
cosas distintas sino de dos aspectos de la misma cosa.

La parte especial est repartida en dos libros, que a su vez se subdividen en

ttulos y stos en captulos. Los captulos de la parte especial se subdividen en
secciones dedicadas a las infracciones en especie.

En el LIBRO TERCERO se explican las cuestiones siguientes: De los crmenes y

delitos y su castigo (Arts. 75 al 463). Ttulo I: crmenes y delitos contra la cosa
pblica (Arts. 75 al 294). Ttulo II: crmenes y delitos contra los particulares
(Arts. 295 al 462). En el LIBRO CUARTO, exclusivamente consagrado a las
contravenciones de polica, se ocupa en el Captulo 1, de las penas en materia de
polica; en el Captulo II, de las contravenciones y penas correspondientes a cada
una de las tres clases de contravenciones en que la ley agrupa estas infracciones
ligeras.

Clasificacin de las infracciones. Ya sabemos que el Libro Tercero, que se ocupa

de los crmenes y de los delitos, est dividido a su vez en dos ttulos, uno relativo
a los crmenes y delitos contra la cosa pblica; el otro a los crmenes y delitos
contra los particulares. La primera categora se subdivide en tres clases: crmenes
y delitos contra la seguridad del Estado; contra la constitucin, y contra la paz
pblica. La segunda categora comprende dos especies: crmenes y delitos
contra las personas y crmenes y delitos contra las propiedades, tal
como aparece ms adelante en el cuadro sinptico tomado de la obra del extinto
profesor Pedro Rosell, el cual nos ha parecido oportuno reproducir con las
consiguientes correcciones. Garraud aconseja que el mejor modo de clasificar los
hechos punibles es por grupos, situando bajo un mismo ttulo las infracciones que
presentan entre s rasgos comunes, y separando, seguidamente en captulos y
secciones --segn se ha dicho- las diversas especies del mismo gnero delictivo.
Este consejo ha sido seguido por nuestro cdigo y el suyo. En efecto, el Cdigo
Penal divide los crmenes y delitos del siguiente modo:

A) CRMENES Y DELITOS CONTRA LA COSA PUBLICA:

Crmenes y delitos contra la seguridad del Estado. (Arts. 75 a 108).

- Contra la seguridad exterior del Estado.

- Contra la seguridad interior del Estado.

Crmenes y delitos contra la Constitucin. (Arts. 109 a 131).

- Contra los derechos polticos.

- Atentados contra la libertad.

- Coalicin de funcionarios.

- Usurpaciones de autoridad por los funcionarios del orden administrativo o

judicial.
Crmenes y delitos contra la paz pblica. (Arts. 132 a 294).

- Falsedades.

- Crmenes y delitos de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones.

- Perturbaciones del orden pblico por los ministros de cultos en et ejercicio de

su ministerio.
- Resistencia y otras faltas contra la autoridad pblica.

- Asociacin de malhechores, vagancia y mendicidad.

- Delitos cometidos por escritos, imgenes o grabados distribuidos sin el

nombre del autor, impresor o grabador.

- Sociedades o reuniones ilcitas.

B) CRMENES Y DELITOS CONTRA LOS PARTICULARES:

Crmenes y delitos contra las personas. (Arts. 295 a 378).

- Homicidio, asesinato y otros crmenes capitales, y amenazas contra las

personas.

- Heridas y golpes voluntarios no calificados homicidio y otros crmenes y

delitos voluntarios.

462).
- Homicidio, heridas y golpes involuntarios, y crmenes y delitos excusables o
no que no se reputan crimen ni delito.

- Delitos contra la honestidad.

- Detencin y encierros ilegales.

- Crmenes y delitos tendientes a impedir o destruir la prueba del estado civil de

un nio, o a comprometer su existencia; sustraccin de menores e infracciones a
las leyes relativas a las inhumaciones.

- Perjurio, difamacin, injuria y revelacin de secretos.

Crmenes y delitos contra las propiedades. (Arts. 379 a

- Robos.

- Bancarrota, estafa y otras especies de fraudes.

- Incendio y otros estragos.

Estas clasificaciones han sido objeto de las siguientes crticas:

La primera clasificacin de las infracciones reparte toda la delincuencia especial,

al modo francs, en dos grandes agrupaciones demasiado vastas, cuyo punto de
referencia es el inters o bien jurdico primordialmente protegido: a) infracciones
contra la cosa pblica, que son aquellas en que el inters de la colectividad
resulta ms directamente violado; b) infracciones contra los particulares, en las
cuales aparece el inters individual o privado como predominantemente a
proteger.

Una importante corriente doctrinaria (Blanche, Chauveau y Hlie y Garraud)

seala que esta clasificacin dista mucho de ser exacta ante ciertos delitos
complejos que violan a la vez los intereses de la colectividad y los del individuo:
y de otro lado, se objeta la ubicacin inexacta de ciertas infracciones, Tal
acontece, por ejemplo, con la falsedad en escritura privada (Arts. 150 y 151) que
figura entre las infracciones contra la cosa pblica, a pesar de ser atentatoria a la
persona humana individual, e inversamente con el ultraje pblico al pudor (Art
330), que se incluye absurdamente entre las infracciones contra los particulares,
mientras atenta de modo principal a la moral pblica. Los ejemplos podran
multiplicarse.

La segunda clasificacin hace referencia a dos clases de infracciones,

subdividindolas del siguiente modo: a) las infracciones contra la cosa pblica,
en crmenes y delitos contra la seguridad del Estado, contra la Constitucin y
contra la paz pblica: b) las infracciones contra los particulares en crmenes y
delitos contra las personas y contra la propiedad.

Como veremos luego, esta segunda clasificacin tampoco es exacta, ha sido

criticada desde diferentes puntos de vista.

La tercera clasificacin subdivide a la vez cada uno de los grupos de la segunda

clasificacin en categoras ms pequeas. Pero, como se ver en el Cdigo Penal
dominicano, estas clasificaciones a veces no corresponden exactamente a su
contenido.

As, basta indicar que los autores franceses oponen las objeciones siguientes a las
clasificaciones que el cdigo hace en las secciones del captulo III, relativo a los
crmenes y delitos contra la paz pblica. "En las perturbaciones de los ministros
de cultos en el ejercicio de su ministerio", no se trata de delitos en los cuales sea
necesario que los ministros obren en el ejercicio de sus funciones; otra cuestin;
"en la asociacin de malhechores, vagancia y mendicidad", la asociacin no es ya
una condicin esencial de la primera de estas infracciones, etc. Esto ocurre
tambin con otras secciones, tanto en esta parte del cdigo como en la
correspondiente a las infracciones contra los particulares.

CRMENES Y DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR DEL ESTADO

TRAICIN - ESPIONAJE

Criterios para distinguir la traicin y el espionaje. Abstraccin hecha del

crimen de tomar las armas contra la Repblica, los artculos 76 a 85, castigan la
traicin y el espionaje, que se pueden definir del siguiente modo: "Consisten en
el hecho de recoger y suministrar informes o documentos, etc., perjudiciales a la
seguridad exterior de la nacin, para una potencia extranjera".

Para la explicacin clara de la diferencia entre la traicin y el espionaje, nos

serviremos de las palabras del profesor Rosell, en las cuales pone de manifiesto
que se han propuesto tres criterios que el Cdigo Penal no recoge, para distinguir
la traicin y el espionaje. A saber:

a) Criterio subjetivo; depende de la nacionalidad del agente, si es nacional ser

traicin; si es extranjero, ser espionaje. Parece ser el ms socorrido, aunque
quizs no haya sido consagrado legislativamente.

b) Criterio objetivo: depende de la naturaleza del hecho: el hecho de recoger

documentos o informes, etc. (de la naturaleza indicada) constituir el espionaje;
el hecho de entregarlos constituir la traicin.

c) Criterio psicolgico: depende de los mviles del agente; para perjudicar a la

nacin, ser la traicin: por ambicin o ligereza, ser el espionaje.
Debe notarse que si los actos de traicin y aun el espionaje en tiempo de guerra
encuentran sancin en el Cdigo Penal y en el Cdigo de Justicia de las Fuerzas
Armadas, los actos de espionaje en tiempo de paz son imperfectamente
castigados.
TRAICIN. Traicin, de tradere (entrega) supone la idea de una entrega, de una
deslealtad. Los actos que constituyen este crimen son los siguientes:

1ro. Tomar las armas contra la Repblica (Art. 75). Este crimen presupone
evidentemente una accin de guerra y una actividad militar: tomar las armas,
como es lo correcto, contra la Patria, no portar las armas, como dice el Cdigo
francs: port d'armes contre la France. El hecho de alta traicin, en s mismo,
esto es, el de tomar las armas contra la Repblica, suele ser imputado como tal a
los nacionales. La ley castiga con la pena ms grave este hecho, que es lcito para
el extranjero, tan slo por la criminalidad que toma en la calidad del autor, quien
viola con el crimen los deberes que lo unen a la Patria. El que delinque contra la
seguridad exterior del Estado, desgarra el seno mismo de la sociedad que le vio
nacer (Isaas Snchez-Tejerina, Derecho Penal Espaol, II, parte especial, p. 18).

Los elementos de este crimen, adems del psicolgico, son dos: 1ro. El crimen de
traicin supone, en primer trmino, que el autor sea dominicano. El artculo 75 se
refiere slo al dominicano y no al extranjero; y 2do. El tomar las armas contra la
Repblica, que consiste en servir contra la Repblica en el ejrcito de una nacin
extranjera en guerra contra ella. No es preciso haber combatido efectivamente.
Basta haber estado enrolado bajo bandera extranjera enemiga en algn cuerpo
que estuviera destinado a combatir. Lo que la ley quiere castigar es el hecho de
prestar servicio en el ejrcito enemigo (Contra: Demante y Rauter, que exigen,
sin fundamento, et uso material de las armas).

En efecto, segn el artculo 75 del Cdigo Penal, los derechos de ciudadano se

pierden por tomar las armas contra la patria. Como puede verse en este caso no se
pierde la nacionalidad dominicana tal como lo prescribe el texto del artculo 21
del Cdigo Civil. De acuerdo con el artculo 21 del Cdigo Civil "el dominicano
que sin autorizacin del Gobierno formara parte de un ejrcito extranjero o se
afiliase a una corporacin militar extranjera, perder su cualidad de dominicano".
Es peor la situacin del dominicano que tome las armas contra su patria.
Entonces con mayor razn se le debe castigar con la prdida de la nacionalidad
dominicana. As las cosas, entendemos que las disposiciones de los artculos 75
del Cdigo Penal y 21 del Cdigo Civil deben ser consideradas en conjunto, lo
que viene a significar que a la sancin penal se agrega una sancin civil, la del
artculo 21 del Cdigo Civil, que prev en su parte final, lo siguiente: "Todo sin
perjuicio de las penas pronunciadas por la ley criminal contra los dominicanos
que hayan hecho o hagan armas contra su Patria".

Ahora bien, el hecho contemplado por el artculo 75, presupone una accin de
guerra en la cual intervenga un Estado extranjero. Por consiguiente, no ha sido
previsto el caso de guerra civil. Ciertamente que los insurgentes que, en esta
hiptesis, combatan contra las tropas regulares, no lo hacen contra su pas. Sin
embargo, si el movimiento insurreccional, en este estado de revuelta contra el
gobierno regular, apela a los recursos de una potencia extranjera, es evidente que
los dominicanos que combatan en tales condiciones podran, en rigor, ser pasibles
de la pena prevista por el artculo 75 (V. Garraud, tome III, Traite Thorique et
Pratique du Droit Penal; Pars, 1916, p. 516).

El hecho de tomar las armas contra la Repblica Dominicana es

incontestablemente un crimen continuo, susceptible de prolongarse en el tiempo.
Es un estado de actividad delictuosa, por lo que el punto de partida del plazo de
la prescripcin hay que situarlo en el momento mismo en que cesa el estado de
criminalidad.

Pena: 30 aos de trabajos pblicos.

2do. Las inteligencias o maquinaciones con potencias extranjeras o sus agentes

con el objeto de inducirlos a hostilizar la Repblica o a emprender la guerra
contra ella (Art. 76). Este crimen, castigado como el porte de armas contra la
Repblica, con las penas ms graves, se constituye por los elementos siguientes,
adems de la intencin perversa de provocar las hostilidades o la guerra, que la
doctrina destaca especialmente: 1ro. el hecho de las inteligencias o
maquinaciones por parte del prevenido, que no han sido definidas con precisin
para permitir al juez calificarlas dentro del poder discrecional que le asiste: 2do.
con potencias extranjeras o sus agentes, y 3ro. el objeto: inducir a estas
potencias a hostilizar la Repblica o a emprender la guerra contra ella, o
facilitar los medios para ello. Este crimen no puede ser cometido sino en tiempos
de paz.

El hecho cometido en Santo Domingo por extranjeros, a quienes la hospitalidad

que les ofrece la Repblica les impone cuando menos el deber de respetarla, es
castigado tambin de acuerdo con el artculo 76 modificado. Anteriormente este
hecho no era castigable, pues el antiguo texto exiga la condicin de dominicano.
El artculo 79 extiende la sancin a las tierras o conciertos dirigidos contra los
aliados en lucha con el enemigo comn. Esta calidad slo puede atribuirse a las
naciones con las cuales la Repblica haya concluido un tratado. Es preciso
adems que se trate de aliados en lucha contra un enemigo comn. Es fcil
comprender que el texto del artculo 79 slo es aplicable en caso de guerra
abierta y declarada. Es, pues, por error que se refiere al artculo 76, que slo
puede aplicarse, como ya vimos, en tiempos de paz. S el hecho es cometido en el
extranjero por extranjeros, debe ser castigado conforme al artculo 7 del Cdigo
de Procedimiento Criminal. Este artculo tiene por objeto determinar la vigencia
de la ley penal dominicana en el espacio y extender sta sobre territorios y
personas extranjeras en los crmenes contra la seguridad del Estado.
Hacemos notar asimismo que el artculo 76 modificado extiende la sancin, que
es de treinta aos de trabajos pblicos, "a todo dominicano que desarrolle las
actuaciones mencionadas, aunque ello se realice desde el extranjero".
Pena: 30 aos de trabajos pblicos.

3ro. Las tramas o conciertos con los enemigos del Estado previstos por el
Art. 77. Los elementos del crimen, adems del elemento subjetivo intencional,
son dos: 1ro. el hecho material de las tramas o conciertos, que es como el
legislador dominicano precisa las inteligencias o maquinaciones que prev la
disposicin correlativa del Cdigo Penal francs, maquinaciones que la ley no ha
definido y son como las del artculo 76 de apreciacin soberana del juez; 2do que
las tramas o conciertos sean sostenidos con los enemigos del Estado - -lo que
supone un estado de guerra- y que tengan por objeto uno de los hechos indicados
por la ley (Ver sentencia de la Corte de Casacin rancesa del 28 de noviembre de
1834 (Sirey 34.1.822). Estos hechos son:

a) El hecho de facilitar la entrada al enemigo en el territorio de la Repblica y

sus dependencias.

b) El hecho de entregar al enemigo las ciudades, fortalezas, plazas, puestos,

puertos, almacenes, arsenales, navios o buques pertenecientes a la Repblica. Es
preciso observar, por lo dems, que cuando este hecho es cometido por
individuos pertenecientes a las Fuerzas Armadas, el crimen es castigado de
acuerdo con el Cdigo de Justicia de las Fuerzas Armadas. La observacin tiene
importancia desde el punto de vista de la penalidad.

c) El hecho de suministrar al enemigo soldados, vveres, armas o pertrechos de

boca y de guerra. Poco importa que los soldados suministrados al enemigo sean
dominicanos o extranjeros; poco importa igualmente que sean nacionales del pas
con el cual la ] Repblica est en guerra. Por otra parte, desaparecera toda
culpabilidad si el inculpado ha actuado bajo el imperio del
constreimiento (C. P., Art. 64). En efecto, en este caso no estara caracterizado
uno de los elementos Constitutivos del crimen, pues no podra decirse que los
suministros han sido hechos como resultado de I tramas o conciertos con el
enemigo.

d) El hecho de secundar los progresos del enemigo en las posesiones de la

Repblica o contra las fuerzas dominicanas de tierra o de mar, sea empleando la
sonsaca o intentando corromper a los j oficiales, soldados, marinos y otros
agregados al ejrcito, hacindoles faltar a la fidelidad debida al Gobierno o a la
Nacin. Como el artculo 77 despus de hacer la enumeracin dice: "o que de
cualquiera otra manera atenten contra la independencia nacional", hay que
convenir que la enumeracin del texto no es limitativa. Por ejemplo, el hecho de
provocar una desercin entre las tropas, en presencia del enemigo, constituira,
sin duda, el crimen previsto por el artculo 77.
4to. Correspondencia con los subditos del enemigo por la cual se suministren
instrucciones perjudiciales para la situacin poltica o militar de la
Repblica o de sus aliados. (Art. 78). Los elementos constitutivos de este
crimen, adems del psicolgico, son dos: 1ro. el hecho material de sostener
correspondencia en el sentido ms extenso de la palabra con los subditos del
enemigo que supone tambin un estado de guerra; 2do. es preciso que por esta
correspondencia se suministren instrucciones perjudiciales para la situacin
militar o poltica de la Repblica o de sus aliados. Dice el extinto profesor Rosell
que "la palabra correspondencia es una traduccin falsa de correspondance, que
significa comunicacin. Nada ms incorrecto, correspondance equivale a
correspondencia, y a ese respeto Garraud aclara que puede tratarse de una
correspondencia escrita, de una correspondencia telefnica y aun de viva voz (T.
III, No 1193, p. 532).

Una imprudencia, una falta de precaucin, deslizada en una correspondencia

mantenida con sujetos de una potencia enemiga, por ms perjudicial a la
situacin militar o poltica de la Repblica que ella sea, no puede sino constituir
una falta, pero nunca un crimen. Es preciso, pues, que el autor del hecho haya
actuado con intencin criminal para que sea castigable.

Penalidad: detencin. Pero, lo mismo que en el crimen del artculo 77, el

artculo 79 extiende la sancin en favor de los aliados en lucha con el enemigo
comn.

5to. La comunicacin a potencias extranjeras o a sus agentes del secreto de

negociaciones o expediciones confiadas al acusado, en razn de su destino
(Art. 80). La traicin diplomtica constituye el objeto del artculo 80, concebido
as: "Las penas expresadas en el artculo 76 se impondrn a todo funcionario
pblico, agente del Gobierno o cualquiera otra persona que, encargada o
instruida, en razn de su destino, del secreto de una negociacin o expedicin, lo
hubiere comunicado a los agentes de alguna Potencia extranjera, o a los del
enemigo". La ley castiga el funcionario o el agente del Gobierno que comunique
un secreto que le haya sido confiado en razn de su destino. Es un acto de
felona.

Los elementos constitutivos del crimen previsto por el texto, son cinco: 1ro. Es
preciso que la cosa revelada haya constituido un secreto. Si el inculpado puede
establecer que los hechos revelados por l eran ya notorios, la incriminacin
carecera de base. 2do. Es necesario que la revelacin tenga por objeto el secreto
de una negociacin o de una expedicin, sin que la ley haya querido precisar por
adelantado la naturaleza de esta negociacin o expedicin, que podra ser militar,
poltica y aun comercial. 3ro. Es preciso que el agente posea una de las
cualidades designadas en el artculo. En efecto, la ley ha querido reprimir la
violacin de un deber profesional. 4to. La cuarta condicin es que este secreto
haya sido comunicado a los agentes de alguna nacin extranjera, o a los del
enemigo. Importa poco que la revelacin haya sido hecha directamente al jefe de
la nacin extranjera enemiga, o indirectamente, por intermedio de sus agentes.
5to. La ltima condicin es que el secreto haya sido revelado con la intencin
fraudulenta y criminal. La ley no castiga, pues, la falta intencional.
Pena: 30 aos de trabajos pblicos.

6to. La entrega a naciones extranjeras de planos de fortificaciones, arsenales,

puertos, ensenadas o radas (Arts. 81 y 82). De acuerdo con los trminos del
artculo 81: "Todo funcionario pblico, agente o delegado del Gobierno que,
encargado en razn de su oficio, del depsito de planos, de fortificaciones,
arsenales, puertos, ensenadas, abras o radas, hubiere entregado uno o muchos de
aquellos al enemigo, o a los agentes del enemigo, ser castigado con la pena de
30 aos de trabajos pblicos. Si los planos han sido entregados a los agentes de
una Potencia amiga, aliada o neutral, la pena ser la de la detencin".

El artculo 82 agrega: "Cualquier otra persona que, por corrupcin, fraude o

violencia, logre sustraer dichos planos, y los entregue al enemigo, o a los agentes
de una Potencia extranjera, ser castigado como el funcionario o agente
mencionado en el artculo anterior, y segn las distinciones que en l se
establecen. Si dichos planos se encontraban en manos de la persona que los
entreg, sin que para obtenerlo se empleasen medios ilcitos, la pena en el primer
caso del artculo 81, ser la detencin; y en el segundo caso del mismo artculo,
se impondr al culpable la prisin correccional de uno a dos aos'.

La ley se inspira en una doble distincin en la represin de estos hechos. En

primer lugar, toma en cuenta las personas que los cometen, y en segundo
trmino, tas naciones extranjeras que de tales hechos resultan beneficiaras.

Los elementos constitutivos del crimen previsto por el artculo 81, son tres: a) Es
necesario que el "funcionario pblico, agente o delegado del Gobierno", haya
sido encargado en razn de sus funciones del depsito de los planos, b) Es
preciso que l los entregue, con intencin fraudulenta, a una potencia extranjera,
o los agentes de esta potencia, c) Los planos entregados deben relacionarse con
fortificaciones, arsenales, puertos, ensenadas, abras o radas, es decir, a medios
defensivos del Estado. Esta enumeracir es limitativa. En consecuencia si el
agente hace entrega de los planos de villas abiertas, de vas ferroviarias, caminos
o canales, aun con el designio de perjudicar a la Repblica, el hecho no ser
castigado de acuerdo con el artculo 81. El hecho podra simplemente constituir
uno de los elementos de las incriminaciones previstas por los artculos 77 y 78.

Desde el punto de vista de la pena la ley hace la siguiente distincin en el artculo

80: si los planos han sido entregados al enemigo el hecho est reprimido con la
pena de 30 aos de trabajos pblicos; si los planos han sido entregados a una
potencia amiga, aliada o neutral, la pena ser la de detencin.

El artculo 82, que prev la misma entrega de planos por cualquier particular (o
por los funcionarios pblicos, agentes o delegados del Gobierno, no encargados
del depsito de dicho plano) hace la siguiente distincin; si los planos han sido
sustraidos y entregados por corrupcin, fraude o violencia, el autor ser castigado
como el funcionario o agente mencionado en el artculo anterior (30 aos de
trabajos pblicos o detencin, segn distinciones). Si dichos planos se
encontraban en manos de la persona que los entreg, sin que para obtenerlos se
empleasen medios ilcitos, la pena en el primer caso del artculo 81. ser la de
detencin; y en el segundo caso del mismo artculo, se impondr al culpable a
prisin correccional de uno a dos aos.

Se trata de planos conocidos del pblico o de planos secretos? En verdad la ley

no hace especificaciones, pero como lo que sta prev es una infraccin grave,
que castiga con la pena de 30 aos de trabajos pblicos cuando su autor es
funcionario o agente pblico, es inconcebible la aplicacin de semejante sancin
a la entrega de planos que han sido publicados. El carcter secreto de stos es
esencial.

7mo. Ocultacin de espas o soldados enviados a la descubierta a sabiendas

de que son tales (Art. 83). Se trata de un crimen sui generis, y no de un acto de
complicidad de espionaje.

Elementos constitutivos. -Los elementos constitutivos de la infraccin son tres:

1ro el hecho material de la ocultacin, que consiste en sustraer al espa o al
soldado enviado a la descubierta a las investigaciones de la justicia. Importa poco
que el inculpado haya ocultado al espa en su propio domicilio o le haya
proporcionado otro escondite; 2do. la condicin de espa o de soldado del
enemigo enviado a la descubierta en la persona ocultada; 3ro el agente debe
haber actuado con intencin culpable, es decir, sabiendo que l ocultaba un espa.
Debe obrar con plena conciencia de la ilicitud del hecho. Esta ltima
circunstancia es esencial: el hecho de recibir o de ocultar un soldado enemigo
enfermo desertor o rezagado, no est incriminado por el artculo 83. Por lo
dems, el campesino que hubiera dado asilo a uno o varios soldados enviados a la
descubierta, no ser castigable si solamente ha cedido por la fuerza (C.P., Art.
64).

La segunda condicin puede ofrecer duda en cuanto a la significacin del

concepto "soldados... mandados a la descubierta", porque aunque de abolengo
espaol, pertenece al tecnicismo militar y no encierra precisin ninguna respecto
a las condiciones en que tales soldados deben encontrarse. Los soldados enviados
a la descubierta, en el tecnicismo militar, son las tropas que se envan para las
operaciones de reconocimiento; pero no es la ocultacin de elementos en lucha
leal que la ley quiere castigar, puesto que los ha asimilado a los espas, y debe
por tanto entenderse, en el tecnicismo jurdico, que se trata de soldados enemigos
enviados para operaciones de inspeccin o reconocimiento, pero que disimulan
su calidad exteriormente, por ejemplo, disfrazados, con uniforme del ejrcito
contra el cual luchan, o sin uniforme. La falta de precisin de la ley es
lamentable.
Penalidad: 30 aos de trabajos pblicos.

8vo Los actos hostiles no aprobados por el gobierno nacional, que expongan
a la Repblica a una declaracin de guerra o a los dominicanos a sufrir
represalias, en sus personas o en sus bienes (Arts. 84 y 85). La infraccin tiene
dos formas en su resultado: cuando los actos exponen a una declaracin de
guerra, condicin prevista en el artculo 84; o cuando exponen a los dominicanos
a sufrir represalias, prevista por el artculo 85.

El crimen previsto por el artculo 84 puede ser cometido por toda persona, sin
distincin de nacionalidad; "Aquel". Tres condiciones son necesarias para la
constitucin del mismo, adems del elemento psicolgico: a) El hecho material
de ejecutar actos hostiles. La definicin de actos hostiles ha dado lugar a grandes
discusiones. Prevalece en la doctrina la idea de que ha de tratarse de actos
materiales (v. Garraud, II, p. 497; Chauveau-Hlie, II, p. 57, Garcon, C. P.
annot, I, 213). De acuerdo con este criterio no pueden considerarse actos
hostiles los escritos o discursos ofensivos para otra nacin o para sus autoridades.
Se exige que los actos hostiles sean de naturaleza blica y de carcter pblico.
Por ejemplo, el hecho de organizar una expedicin contra un Estado extranjero,
b) Es preciso que estos actos no hayan sido aprobados por el gobierno
dominicano, porque de otro modo los hace suyos, c) Es necesario, en fin, que
estos actos hayan expuesto al Estado dominicano, no a simples hostilidades, sino
a una declaracin de guerra. Esta condicin hace casi imposible la aplicacin de
la ley, porque, o el gobierno aprueba los actos y no existe el crimen, o los
desaprueba y es difcil la exposicin a la guerra.

La afirmacin de que debe tratarse de ese tipo de actos, es decir, de actos de

naturaleza blica y de carcter pblico, se refuerza por el agregado de que se trate
de actos hostiles no aprobados por el gobierno nacional. Esta no es una expresin
caprichosa o intil, y a la cual tampoco es posible acordarle el sentido de colocar
al Estado en la ridcula situacin de aprobar o desaprobar actos privados que
carezcan de sentido pblico. Ese agregado parece estar vinculado con la facultad
de expedir o negar patentes de curso que tenan algunas naciones civilizadas de
Europa.

Los actos materiales definidos como actos hostiles son, ms o menos, la ruptura
de una bandera, la organizacin de una expedicin insurreccional, el suministro
de armas, municiones o pertrechos de guerra a los enemigos de una nacin con la
cual el Estado se encuentra actualmente en paz, etc.

Por otra parte, el artculo 85 castiga con la pena de destierro: "a todo aquel que,
con actos no aprobados ni autorizados por el
Gobierno, expusiere a los dominicanos a experimentar represalias, en sus
personas o en sus bienes". Esta disposicin es aplicable bajo dos condiciones,
amn del elemento psicolgico: a) Es preciso haber cometido actos no aprobados
por el gobierno, que pueden consistir, ms o menos, en actos de violencias,
pillajes, depredaciones, ejrcitos en la frontera, sobre un territorio amigo, aun en
la Repblica, en perjuicio de extranjeros, b) Que estos actos tengan por resultado
exponer a los dominicanos a sufrir represalias.

Una consideracin general domina estas dos disposiciones. Lo que I la ley

castiga en los artculos 84 y 85, no son los actos hostiles en s, como las
violencias, los pillajes, las depredaciones. Estos actos constituyen, sin duda
crmenes o delitos especiales, previstos y sancionados por otros artculos de la
ley. Es el perjuicio eventual para la seguridad del Estado o de sus nacionales que
la ley protege. Un hecho de esta naturaleza puede, pues, constituir un delito
complejo, castigado, en primer lugar, en s mismo, esto es, como hecho de
violencia, de pillaje, etc., o por los artculos 84 y 85, como hechos que expongan
al Estado a una declaracin de guerra, o a sus nacionales a sufrir represalias., En
fin, puede ser contemplado bajo dos calificaciones, pero una sola pena debe ser
aplicada, puesto que se trata de un hecho nico y de una sola resolucin criminal.
Se estara ante un caso de concurso ideal de infracciones.

Penalidad. En cuanto a la penalidad, hay lugar a distinguir segn los resultados

de los actos incriminados: para los actos hostiles que expongan a una declaracin
de guerra, la pena del destierro; si la guerra ha sido la consecuencia de esos actos
se le aplicar al inculpado la pena de la detencin; y para los actos hostiles que
expongan a represalias, la pena del destierro.

ESPIONAJE. El espionaje consiste en el hecho, imputado a un extranjero, de

cometer uno de los actos enumerados por los artculos 76 al 85 (criterio
subjetivo). El espionaje figura entre las ms caractersticas formas de traicin que
pudiramos llamar agresivas (tales como el suministro al enemigo de planos,
documentos, noticias o secretos susceptibles de favorecer el progreso de las
armas adversas o de comprometer gravemente la seguridad del Estado). Como
vimos en su oportunidad, el porte de armas contra la Repblica no constituye un
crimen para un extranjero. Por consiguiente, el extranjero que sienta plaza de
soldado en un ejrcito enemigo no comete el crimen de espionaje.

Es siempre ardua la cuestin de diferenciar cundo el hecho es susceptible de

entraar calificacin de traicin o de espionaje. La opinin ms comn
--repetimos- es la de reservar el primer caso para los propios nacionales y el
segundo para los extranjeros. Los actos de espionaje pueden practicarse tanto en
tiempos de paz como en tiempos de guerra.

Los elementos constitutivos del espionaje son los mismos que para el crimen de
traicin.
CRMENES Y DELITOS CONTRA LOS DERECHOS

POLTICOS (Arts. 109 a 113)

Ley Electoral Dominicana No. 5884, de fecha 8 de mayo de 1962

Los artculos 109 al 113 del Cdigo Penal castigan las infracciones contra los
derechos polticos. Ahora, por derechos polticos se entiende las facultades que la
Constitucin garantiza a los ciudadanos para participar en el poder poltico del
Estado, ya siendo elegidos en la representacin de este poder, ya eligiendo a
otros, o aun siendo consultados, como en los plebiscitos; en una palabra los
derechos de votar, de elegir y de ser elegido. Se trata de garantizar la
participacin del pueblo en el gobierno de la nacin, que es la base de la
democracia.

Se han agrupado en tres categoras los hechos que el Cdigo Penal erige en
delitos para garantizar los derechos polticos del voto en general: 1ro. Hechos
constitutivos de delitos para garantizar la libertad del sufragio; a) las
perturbaciones o impedimentos del voto; b) las violaciones al secreto del voto.
2do. Para garantizar su legalidad: a) los fraudes en las inscripciones de las listas;
b) los fraudes en el voto. 3ro. Para garantizar su sinceridad: la corrupcin y los
fraudes de los miembros de las asambleas y dems organismos electorales.

El sufragio debe ser libre: es necesario reprimir los actos que impidan o
perturben el ejercicio de los derechos electorales; es preciso adems garantizar al
elector contra los inconvenientes que puedan acarrearle el conocimiento de su
voto. El secreto del escrutinio, considerado como algo necesario por aquellos que
se preocupan de garantizar la libertad del voto, ha sido adoptado por la mayor
parte de los pases.

El sufragio debe ser legal: se precisa castigar las inscripciones fraudulentas en las
listas electorales. El fraude consiste en la falsificacin del escrutinio. Ella ha sido
prevista por el Cdigo Penal en sus artculos 111 y 112, como veremos ms
adelante.

El sufragio debe ser sincero: importa reprimir dos rdenes de delitos: el fraude y
la corrupcin que provienen de los miembros de las asambleas y de los dems
organismos electorales.

El Cdigo Penal reglamenta muy deficientemente estas cuestiones, y en razn a

que el sistema electoral se ha ido perfeccionando ms y ms en todos los pases,
se ha abandonado la materia, mvil, a la legislacin especial, fcil de reformar.
Es as que entre nosotros las deficiencias del cdigo han sido suplidas por la Ley
Electoral No. 5884, del 8 de mayo de 1962, y sus modificaciones, que establece
un sistema amplio y minucioso en previsiones, que deroga algunas de las
disposiciones del Cdigo Penal.
Perturbaciones o impedimentos del voto. El artculo 109 del Cdigo Penal
castiga las "reuniones tumultuarias que, usando violencias o amenazas, tengan
por objeto impedir a uno o ms ciudadanos, el ejercicio de sus derechos
polticos". La simple tentativa no se encuentra castigada. De acuerdo con los
trminos del artculo 109 se precisa: a) que los ciudadanos hayan sido impedidos
de ejercer sus derechos cvicos, lo que excluye la simple tentativa que queda
impune; b) que hayan sido impedidos por los medios indicados. Cualquier otra
circunstancia escapa a la represin.

El artculo 110 aporta una circunstancia agravante: la existencia de un plan

concertado. Este concierto previo, esta premeditacin, imprime al hecho el
carcter de crimen, castigado con la pena de destierro.

Estos dos artculos han sido completados por las siguientes disposiciones de la
Ley Electoral No. 5884, del 8 de mayo de 1962: "Art. 68...

"Se prohbe a los partidos toda actividad que tienda o tenga por resultado...
influir por medio de violencia, amenaza o engaos sobre los ciudadanos para
obtener votos en favor de sus candidatos o en contra de los otros partidos...".
"Art.118...

"Los jefes u oficiales de las fuerzas armadas y autoridades policiales no podrn

encabezar grupos de ciudadanos durante la eleccin, ni hacer valer la influencia
de sus cargos para coartar la libertad del sufragio, ni tampoco hacer reuniones
con el propsito de influir en forma alguna en los actos electorales".

"Art. 156. Motivos de impugnacin. Las elecciones pueden ser impugnadas por
cualquiera de las causas siguientes:

" 1ro. Por error, fraude o prevaricacin de una Junta Electoral, o de cualquiera de
sus miembros, que tuviere por consecuencia alterar el resultado de la eleccin;

"2do. Por haberse admitido votos ilegales o rechazado votos legales, en nmero
suficiente para hacer variar el resultado de la eleccin;

"3ro. Por haberse impedido a electores, por fuerza, violencias, amenazas o

soborno, concurrir a la votacin, en nmero tal que de haber concurrido hubieran
podido variar el resultado de la eleccin;

"4to. Por cualquiera otra irregularidad grave que sea suficiente para cambiar el
resultado de la eleccin".

Los fraudes en el escrutinio. Los artculos 111 y 112 del Cdigo Penal castigan
los fraudes consistentes en la falsificacin de boletas de inscripcin, en la
distraccin de la urna electoral "o agregando en ella boletas distintas a las que
depositaren los sufragantes, inscribiendo en las de los electores que no sepan
escribir, nombres distintos de los que ellos les hubieren indicado". Si este fraude
ha sido cometido por una de las personas encargadas en los actos electoral del
despojo de los escrutinios, la calificacin que le da la ley es crimen y la pena es
la degradacin cvica.

El artculo 112 prev que cuando el fraude ha sido cometido por cualquier otra
persona, al hecho se le da la calificacin de delito y la pena es la de prisin de
seis meses a dos aos, y la interdiccin del derecho de elegir y ser elegido,
durante un ao a lo menos, y cinco a lo ms.

Los artculos 111 y 112 estn ampliados por las siguientes disposiciones de la
Ley Electoral, comprendidas desde el artculo 185 al 195, ambos inclusive.

Ley No. 5884 del 6 de mayo de 1962.- Gaceta oficial No. 8654 (Ley Electoral)

"Art. 185.- Sern castigados por el tribunal correccional con prisin de seis
meses a dos aos y con multa de doscientos a mil pesos las personas que en una
solicitud de inscripcin de partida hagan declaracin falsa respecto del nmero
de sus afiliados.
"Art. 186.- Sern castigados con prisin correccional de tres meses a un ao o
con multa de cien a quinientos pesos, o con ambas penas a la vez:
(Suprimidos los apartados 1, 2, 3 y 4 de este artculo por la Ley No. 205, de fecha
2 de abril de 1984).

"5.- Los que firmen con nombre distinto del suyo un documento de propuesta.

"6.- Los que falsificaren un documento de propuesta.

"7.- Los que firmen un documento de propuesta no siendo electores en la divisin

poltica a que dicho documento corresponda.

"8.- Los que firmen ms de un documento de propuesta para un mismo cargo, a

no ser que todos los anteriormente firmados hubieren sido retirados o declarados
nulos.

"9.- Los que presentaren un documento de propuesta a sabiendas de que contiene

alguna firma falsa o de que est firmado por alguno que no sea elector de la
divisin poltica a la que corresponda, o que es fraudulento en cualquiera de sus
partes.

"10.- Los que votaren sin tener derecho para hacerlo.

"11.- Los que votaren ms de una vez en una misma eleccin.

"12.- Los que a sabiendas depositaren dos o ms boletas.

13.- Los que votaren usando cualquier nombre que no sea el suyo.

"14.- Los electores que directa o indirectamente solicitaren ddivas o presentes

para votar a favor de cualquier candidato o grupo de candidatos en una eleccin.

"15.- Los que mediante soborno o de otra manera procuraren que una persona
investida por la ley de un cargo oficial en relacin con las elecciones deje de
cumplir o se niegue a cumplir los deberes que ste le impone.

"16.- Los que mediante soborno o por cualquier otro medio procuraren que una
persona investida por la ley con un cargo oficial en relacin con las elecciones
cometa o permita a otra persona cometer algn hecho que constituya infraccin a
las disposiciones legales relativas a la eleccin.

"17.- Los que amenazaren o cometieren excesos de poder en relacin con las
materias electorales.

"18.- Los delegados de partidos ante Mesas Electorales a quienes les fueren
rechazadas diez o ms propuestas o impugnaciones contra; electores.

"19.- Los que indujeren o auxiliaren a otro a cometer cualquiera dalos hechos
expresados en este artculo.

Art. 187. Sern castigados con prisin correccional de seis meses a dos aos o
con multa de doscientos a mil pesos, o con ambas penas:

"3.- Los que aceptaren definitivamente un documento de propuesta con

conocimiento de que es ilegal o fraudulento en su totalidad o en parte.
"4.- Los que se negaren admitir una propuesta presentada en el tiempo y la forma
debidos, con arreglo a las prescripciones de esta ley.

"5.- Los que incluyeren en las boletas oficiales para cualquier eleccin los
nombres de personas que no deban figurar en ellas.

"6.- Los que se negaren a incluir o dejaren de incluir en las boletas oficiales para
cualquier eleccin, el nombre de algn candidato que deba figurar en ellas.

"7.- Los que permitieren votar a cualquier persona, a sabiendas de que el voto de
sta no debe recibirse.

"8.- Los que maliciosamente se negaren a admitir el voto de cualquier persona

que tuviere derecho a que se admita.

"9.- Los que ilegalmente agregaren o permitieren que otro agregue alguna boleta
a las legalmente votadas.
"10.- Los que sacaren o permitieren que otros saquen alguna boleta de las
legalmente votadas.

1.- Los que sustituyeren una boleta por otra.

"12,- Los que incluyeren o permitieren que otra incluya en el libro de votacin el
nombre de una persona que no hubiere votado.

"13.- Los que maliciosamente dejaren de incluir en el libro de votacin el nombre

de alguna persona que hubiere votado.

"14.- Los que hicieren o permitieren que otro haga un escrutinio o relacin
fraudulentos de los votos emitidos.

"15.- Los que firmaren un certificado de eleccin a favor de persona que no tenga
derecho a ello.

"16.- Los que se negaren o dejaren de firmar un certificado de eleccin a favor de

cualquier persona que tenga derecho al mismo.

17.- (Suprimido por Ley 205, ao 1964).

"18.- Los que solicitaren ddivas o accedieren al soborno en los casos previstos
por disposiciones anteriores.

"19.- Los miembros de las Mesas Electorales en las cuales desaparecieren las
boletas y no se hubiere podido determinar el culpable.

"20.- Los que careciendo de atribuciones para ello actuaren o pretendieren

actuar con el carcter de funcionarios autorizados por esta ley.

"21.- Los funcionarios administrativos o judiciales que se mezclaren en los actos

electorales usando de su influencia oficial para las elecciones.

"22.- Los individuos de cualquier cuerpo de polica o de fuerza pblica que

intimidaren a cualquier elector o ejercieren presin en su nimo, para impedir el
ejercicio de las atribuciones y prerrogativas que le estn acordadas por la
Constitucin y por esta Ley, o sea inmiscuyeren de cualquier modo en cualquier
eleccin o en el resultado de la misma.

"23.- Los que amenazaren, prometieren o acordaren, directa o indirectamente,

separar o rebajar de su categora o sueldo a un funcionario o empleado pblico, o
procurar que se le separe o se le rebaje de categora o sueldo, con el propsito de
ejercer influencias sobre las determinaciones de dicho funcionario o empleado en
el ejercicio de su derecho electoral.
"24.- Los que indujeren, auxiliaren u obligaren a otra persona a cometer
cualquiera de los hechos previstos por este artculo.

(VER ASIMISMO LOS ARTCULOS 188 AL 195: ESTOS ARTCULOS

RELATIVOS TAMBIN A LAS DISPOSICIONES PENALES, SE
CONTRAEN A ASEGURAR LA LIBERTAD, LA LEGALIDAD Y LA
SINCERIDAD DEL SUFRAGIO).

Corrupcin electoral individual.- El artculo 113 del Cdigo Penal castiga a

"todo ciudadano que, en las elecciones, hubiere comprado o vendido un sufragio,
cualquiera que sea su precio". Este artculo establece como sancin la pena de
inhabilitacin para cargos y oficios pblicos, desde uno hasta cinco aos, y multa
de diez a cien pesos. El mismo artculo 113 dispone que el comprador del
sufragio y su cmplice sern condenados, a una multa que pagarn cada uno por
s, y cuyo monto se elevar al duplo del valor de las cosas recibidas u ofrecidas.
Si este valor no pudiere determinarse, la multa ser de diez a cien pesos, como ya
antes dijimos.

Carcter de las infracciones electorales.- Distingamos: a) las del Cdigo Penal

son evidentemente polticas, por virtud de la Ley del 28 de junio de 1911, que
siguiendo la doctrina objetiva, les confiere esta calificacin; b) las de la Ley
Electoral son tambin esencialmente polticas, de acuerdo con la doctrina
objetiva, que toma por base los derechos que la infraccin lesiona y a pesar de no
figurar en la lista que da la Ley del 28 de junio de 1911 de las infracciones
polticas, porque esta ley, restrictiva en cuanto al Cdigo Penal, no alcanza las
infracciones no previstas en ste, tal se desprende de su economa y de la
enumeracin que hace.

Incriminacin de la tentativa de delito.- La tentativa de delito es declarada

castigable por el artculo 192 de la Ley Electoral: "La tentativa de cualquiera de
los delitos previstos en esta ley ser castigada como el delito mismo".

Como se ve, los casos de tentativa de delito se castigan en esta materia de manera
especial, dada la naturaleza de los hechos incriminados en la mencionada ley:
igual pena para el autor de una tentativa I de delito que para aquel que lo ejecuta.

Los jueces podrn atemperar en algunos casos el rigor de la ley con la admisin
de circunstancias atenuantes establecidas en la misma ley. pero para esto es
preciso que tales circunstancias atenuantes existan en el caso.

Circunstancias atenuantes.- Ya antes dijimos que las disposiciones del artculo

463 del Cdigo Penal, son aplicables a las I infracciones previstas en la Ley
Electoral. En efecto, el artculo 193 de la misma ha sido concebido as: "Las
disposiciones del artculo 463 del Cdigo Penal son aplicables a las infracciones
previstas en esta ley". Esta disposicin concierne tanto a los crmenes como a los
delitos electorales previstos en la Ley Electoral.

Prescripcin de los delitos electorales.- El artculo 194 dispone que: "Los delitos
previstos en esta ley prescribirn a los seis meses de I haberse cometido". Esta
prescripcin especial y por consiguiente excepcional, slo se aplica a los delitos
previstos por la Ley Electoral.] Dicha prescripcin de seis meses tiene como
punto de partida no el dia de la proclamacin del resultado de las elecciones, sino
el da en] que es perpetrada la infraccin an cuando el mismo no se compute
(dies a quo non computatur in termino) y dada la forma de expresarse la ley se
calcula por el vencimiento consecutivo de meses y no de das. Por otra parte el
derecho comn en materia de interrupcin y de suspensin de la prescripcin, es
aplicable a las! infracciones electorales previstas en la referida ley.

ATENTADOS A LA LIBERTAD COMETIDOS POR FUNCIONARIOS

PBLICOS
(Art. 114 al 118)

Antes de emprender el estudio de este tema, vamos a referirnos a la libertad

individual en sentido estricto, de libertad fsica, personal, o sea la de movimiento,
la de ir y venir, sobre todo la que se relaciona con la prohibicin de que las
personas puedan ser arrestadas o detenidas, fuera de los casos previstos por la
ley. Esto tiene una larga tradicin histrica, que arranca de la Carta Magna de
1215, pasando por el Bill de Habeas Corpus de 1679 y la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

Todas las Constituciones de la Repblica, con leves variantes, destinan una

seccin para consagrar los derechos y garantas fundamentales de los habitantes
que, al encontrarse en la base de nuestro sistema poltico, de orientacin
democrtica y liberal, constituyen presupuestos esenciales de la ley procesal.
Ahora bien, fuera del caso de privacin de libertad impuesta por sentencia, como
medida penal, la libertad de las personas slo puede restringirse por va de
arresto, detencin o prisin preventiva, medidas simplemente precautorias.

Aqu desempea un papel importante el tan discutido principio de la presuncin

de inocencia. Esta es, ciertamente, la presuncin que existe en favor de todas las
personas hasta que se pruebe plenamente lo contrario en un proceso. En realidad
parece que debera invertirse el principio, pues el proceso penal deriva ms bien
de una presuncin de culpabilidad.

Pasemos ahora a emprender el estudio de este tema, relativo a los actos

arbitrarios o atentatorios a la libertad individual cometidos por funcionarios
pblicos.

Actos arbitrarios o atentatorios a la libertad individual, a los derechos polticos o

a la Constitucin. El artculo 114 castiga al funcionario pblico, agente o
delegado del Gobierno, que hubiere ordenado o cometido cualquier acto
arbitrario o atentatorio a la libertad individual, a los derechos polticos de uno o
muchos ciudadanos, o ya, en fin, en una acto contrario a la Constitucin.*

I.- Elementos constitutivos. Son cuatro:

A) Primer elemento. Consiste ya en un acto atentatorio a la libertad individual,

ya en un acto contrario a los derechos polticos de uno o muchos ciudadanos, o
ya, en fin, en un acto contrario a la Constitucin. Referente al primer caso, el
artculo 114 protege la libertad individual, es decir, el derecho de ir y venir
libremente, y por consiguiente, de no ser arrestado o detenido, excepto en los
casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas previstas por sta. El
acto atentatorio a la libertad consiste en el hecho del arresto o en el hecho de la
detencin.

El arresto es ms bien el acto primario de aprehensin, ejecutado generalmente

por la autoridad policial, y a veces por los particulares, en caso de delito
flagrante, mientras que la detencin es un estado relativamente breve de
privacin de libertad, impuesto a los sospechosos de haber cometido un crimen o
un delito. Aclaradas estas nociones, slo puede transformarse en prisin
preventiva en virtud de un acto judicial que se llama "mandamiento", el cual
tiene por efecto constituir un individuo en prisin para que responda de la
inculpacin que pesa sobre l. Es una privacin de libertad destinada a asegurar
la persona del prevenido y el xito de las investigaciones.

El atentado a la libertad puede resultar tambin cuando el arresto o la detencin

se haya practicado fuera de los casos determinados por la ley o sin las formas
previstas por sta. El hecho no constituira precisamente un abuso, sino un exceso
de poder (Garraud, Traite Thorique et Practique du Droit Penal Francais, p. 660,
tomo III, ed. 1916). El legislador dominicano ha completado las disposiciones del
artculo 114 con la Ley de Habeas Corpus.

No es nuestro propsito ahondar estos problemas, sino simplemente enunciarlos,

porque se relacionan con el tema.

El segundo caso previsto por el artculo 114, se refiere a los actos atentatorios a
los derechos polticos de uno o muchos ciudadanos. Son los hechos por los
cuales los funcionarios o agentes pblicos violan los derechos de voto o
elegibilidad no previstos en otras disposiciones del Cdigo Penal ni en la Ley
Electoral. Bueno es advertir que la Ley Electoral no deroga el artculo 114 sino
en la parte que le es contrara.

El tercer caso contempla los actos contrarios a la Constitucin, es decir, los actos
que violan los derechos y las libertades que la Constitucin reconoce y garantiza
Los funcionarios o agentes pblicos culpables slo sern pasibles de las penas
establecidas por el artculo 114, cuando los hechos no sean castigados por una
disposicin legal especial. Este texto constituye una especie de sancin general
contra los excesos o los abusos de poder de los representantes del Estado que
conlleven una violacin a los derechos constitucionales.

B) Segundo elemento. El acto debe ser el hecho de un funcionario pblico,

agente o delegado del Gobierno. La ley se refiere as a los que, a un ttulo
cualquiera, son depositarios de la autoridad pblica o agentes de la fuerza
pblica. Si el arresto arbitrario es el hecho de un simple particular, no seria
aplicable el artculo 114 del Cdigo Penal, sino el artculo 341.

C) Tercer elemento. El funcionario, agente o delegado del Gobierno, debe

actuar en esta calidad, en el ejercicio de sus funciones y abusando de su
autoridad. Cae bajo las sanciones del artculo 341 el funcionario que acte en
inters privado.

D) Cuarto elemento. Se precisa que el agente acte con intencin delictuosa.

El agente deba saber que cometa un acto abusivo, esto es, deba conocer el
carcter ilegal del hecho que cometa. En consecuencia, la buena fe --el error o
ignorancia- excluye el crimen, aunque deja ntegra la responsabilidad.
"Naturalmente, -expone el profesor Rosell-- en la cuestin de prueba debe
tomarse en cuenta el deber en que est el funcionario de conocer las leyes, y la
capacidad que se presume en l para no acoger fcilmente el error" (Derecho
Penal Dominicano, p. 57).

II.- Penalidad. El crimen es castigado, en principio, con la pena de la degradacin

cvica (Art. 114, prrafo 1).

Circunstancias agravantes. Dos circunstancias agravantes han sido previstas por

el Cdigo:
a) Si el culpable es un Secretario de Estado, se impondr la pena de destierro, en
las condiciones previstas por los artculos 115 y 116. De manera que la ley hace
de la calidad de este funcionario una circunstancia agravante del crimen.

b) Si el crimen se ha ejecutado falsificando la firma de un Secretario de Estado o

de un funcionario publico, los autores de la falsificacin y los que a sabiendas
hubieren hecho uso del acto falso sern castigados con la pena de trabajos
pblicos (Art. 118).
III.- Las excusas. El crimen de encierro arbitrario puede ser excusado en el caso
de que el funcionario pblico, agente o delegado del Gobierno justifique que ha
obrado por orden de superiores a quienes deba obediencia jerrquica en asuntos
de su competencia, caso en el cual queda exento de la pena, "la que en este caso
se aplicar a sus superiores que hubieren dado la orden" (Art. 114, prrafo 2).

La ley crea as, no como ella ha dicho, un hecho justificativo, sino una excusa
absolutoria en beneficio del funcionario, agente o delegado del Gobierno, que
hubiere cometido un acto arbitrario o atentatorio a la libertad individual. En
verdad, el artculo 114 se refiere con la expresin "si justificaren" (los agentes)...,
no a la naturaleza del hecho que excepta al agente de la pena, sino a las
condiciones de las cuales ella depende, por ello se decide generalmente que es
una excusa. Por consiguiente, no puede ser examinada como el hecho
justificativo por las jurisdicciones de instruccin.
Se ha juzgado que la absolucin podra fundarse sobre la falta de intencin
delictuosa (Bourges, 30 dic. 1870, D. 1871. 1.226).

Asimismo, los Secretarios de Estado que ordenen un acto contrario a la

Constitucin, pueden librarse de las sanciones correspondientes si alegan que han
firmado la orden o la autorizacin por haber sido sorprendidos, pero tendrn, al
hacer cesar el acto, que denunciar al autor de la sorpresa, a falta de eso, sern
perseguidos personalmente (Art. 116).

De lo expuesto, se desprende que las condiciones de la excusa especial del

artculo 114 son tres: a) Es preciso que una orden haya sido dada por un superior
a un inferior, debindole ste obediencia jerrquica al primero; b} Es necesario
que la orden sea dada dentro del campo de la competencia de este superior; c) Es
necesario, asimismo, que la orden sea anterior al atentado. No ser suficiente que
el superior jerrquico declare, despus de cometido el hecho y para cubrir a su
subordinado, que slo l es responsable del hecho. No debe admitirse la excusa
en este caso.

Indemnizacin. Derogacin del derecho comn. El artculo 117 hace aplicacin

del derecho comn al conceder a la vctima la opcin entre la va penal y la va
civil, para reclamar daos y perjuicios. Se aparta, sin embargo, del derecho
comn en los dos casos siguientes: a) cuando establece que la indemnizacin que
en principio debe ser calculada segn el perjuicio irrogado, no puede ser menor
de cinco pesos por cada da de detencin ilegal y arbitraria, y b) cuando se trata
de funcionarios judiciales, la va civil ordinaria es reemplazada por la va
excepcional de la responsabilidad civil pautada por el artculo 505 y siguientes
del Cdigo de Procedimiento Civil.

ABUSOS DE AUTORIDAD (Arts. 184 a 191)

Un funcionario puede abusar de su autoridad contra la cosa pblica o contra los

particulares.

Abusos de autoridad contra la cosa pblica

El abuso de autoridad contra la cosa pblica queda previsto por los artculos 186
a 191 del Cdigo Penal.
El artculo 188 castiga con la pena de reclusin a los funcionarios pblicos,
agentes o delegados del Gobierno, cualquiera que sea su grado, y la clase a que
pertenezcan, que requieran u ordenaren, hicieran requerir u ordenar la accin o el
uso de la fuerza pblica, para impedir la ejecucin de una ley, la percepcin de
una contribucin legal, la ejecucin de un auto o de mandamiento judicial, o de
cualquiera otra disposicin emanada de autoridad legtima.

Conforme los trminos del artculo 189, la pena es de reclusin en su grado

mximo si el requerimiento o la orden hubiere producido sus efectos.

Si como consecuencia de las rdenes, disposiciones o requerimientos, se

cometieren crmenes ms graves, esto es, sancionados con penas mayores, esas
penas mayores se impondrn a los funcionarios, agentes o delegados culpables
que hubieren dado dichas rdenes o hecho dichos requerimientos (Art. 191).

Excusa absolutoria. El artculo 190 establece una excusa absolutoria, al precisar

que "las penas enunciadas en los artculos 188 y 189, se aplicarn siempre a los
funcionarios o delegados que hayan obrado por orden de sus superiores, a no ser
que esas rdenes hayan sido dadas por stos, en el crculo de sus atribuciones, y
que aquellos deban, en fuerza de la jerarqua, acatar y cumplir. En este caso, las
penas pronunciadas por los artculos que preceden, no se impondrn sino a los
superiores que primitivamente hubieren dado esas rdenes".

Abusos de autoridad contra los particulares

Los funcionarios pueden abusar de su autoridad contra los particulares en los

casos siguientes:

Violacin de domicilio (aun por particulares, en que no hay abuso de autoridad).

Denegacin de justicia. Violencias contra los particulares. Interceptacin y
apertura de cartas.

Violacin de domicilio cometida por los funcionarios.

El artculo 184 protege contra los abusos de los representantes de la autoridad el

domicilio de los ciudadanos, cuya inviolabilidad es uno de los derechos de la
persona humana garantizados por nuestra Constitucin. Mas adelante
estudiaremos la segunda parte del artculo 184 que protege contra la violacin de
domicilio por simples particulares

La infraccin prevista por el artculo 184, 1er. prrafo, supone cuatro elementos:

Es necesario, en primer lugar, que el funcionario o agente de la fuerza pblica

penetre en el domicilio de otra persona. La introduccin en el domicilio de un
ciudadano es elemento comn de dos delitos previstos por el artculo 184. En el
sentido de este artculo, el concepto de domicilio es ms amplio que en el sentido
del artculo 102 del Cdigo Civil. El domicilio cuya violacin se castiga no es el
lugar en donde una persona tiene su principal establecimiento; es el local que le
sirve de habitacin, su sitio de retiro, su "home". Importa poco que se trate de
una morada habitada temporalmente (Cas. 21 de enero 1914, D. 1918.1.76). En
el trmino "domicilio" objeto de la materia que estamos tratando, se incluyen
tambin las dependencias cerradas al acceso del pblico, como los patios,
jardines, balcones, terrazas, garages, etc. (Para la aplicacin de la ley a las
dependencias er general, Corte de Limoges, 20 abril 1857; y ms particularmente
par la introduccin con escalamiento en un patio, Corte de Besancon, abril 1892,
G. P. 92. 1.594; en un balcn, Corte de Toulouse, 5 agosto 1896, Dalloz 97.
2.242). No es suficiente que el local sirva de habitacin, es necesario tambin que
est ocupado {Bourges, 4 junio 1885, S. 87.2.180, D, 87.2.219). Mas poco
importa que cuando ocurra la violacin, el ocupante est presente o ausente (Cas.
1ro. marzo 1890, S. 91 .1.140, D. 90 1.334). Pero si se penetra a un edificio no
habitado no hay violacin de domicilio.

En segundo lugar, se precisa que quien cometa esta infraccin sea un funcionario
del orden administrativo o judicial, un oficial de la polica, un comandante o
agente de la fuerza pblica. Es necesario, por otra parte, que el funcionario o
agente acte en su calidad oficial, o sea, abusando de su autoridad. Ms an, es
necesario que el funcionario o agente penetre en el domicilio de un particular
fuera de los casos previstos o sin observar las formalidades legales.

Un funcionario puede penetrar en la casa de un particular en ejecucin sea de un

mandamiento que conlleve arresto o detencin preventiva, o de una sentencia
condenatoria o de un apremio corporal.

Adems, se admite que los lugares destinados al pblico (cafs, fondas, tiendas,
cines, etc.) no constituyen domicilio en el sentido sealado, mientras estn
abiertos al pblico.

En Francia los oficiales de polica pueden, en el ejercicio de sus funciones,

efectuar visitas domiciliarias para la comprobacin de delitos. Ellos hacen estas
visitas, sea por propia autoridad, cuando hay infraccin flagrante (C. I. C, Art. 35
y sigs.), o en caso de delito cometido en el interior de una casa, cuando el jefe de
la misma les llama para la averiguacin del hecho (Cd. Instruccin Criminal,
Art. 46), Fuera de estas hiptesis, el Juez de Instruccin puede efectuar una
pesquisa domiciliaria o delegar sus poderes en el Juez de Paz o en cualquier otro
oficial de la Polica Judicial, que tienen as los mismos derechos del magistrado
Juez de Instruccin.

En efecto, la Suprema Corte dominicana proclam que el prrafo 9 del artculo 6

de la Constitucin (ahora prrafo 3 del artculo 8), que consagra el principio de la
inviolabilidad del domicilio, tiende a evitar los actos arbitrarios de los
funcionarios pblicos, pero no de la accin legal de la Polica Judicial, cuyos
agentes son competentes para realizar una visita domiciliaria en los casos
previstos por la ley y con las formalidades que ella prescribe; que la ley ha
establecido ciertas restricciones a la inviolabilidad del domicilio, impuestas por
la necesidad de facilitar la accin de la justicia en materia represiva; que
pertenece, de modo general, al Juez de Instruccin el derecho de hacer una visita
domiciliaria, quien puede, adems, delegar sus, poderes en el Juez de Paz o en
cualquier otro oficial de la Polica Judicial; que, si el delito es flagrante, e 1 Fiscal,
en virtud de la competencia excepcional de que est investido, ejecuta
oficialmente los actos ms urgentes de la informacin, que en los casos
ordinarios son privativos de la competencia del Juez de Instruccin; que, entre
tales actos, estn comprendidos las visitas domiciliarias y las pesquisas, las
cuales pueden ser verificadas por los oficiales de la Polica Judicial auxiliares del
Fiscal; y, finalmente, que, como una consecuencia implcita de la evolucin
legislativa operada por la Ley No. 1014, de 1935, es forzoso extender a los
simples delitos flagrantes, los poderes que tienen el Fiscal y sus auxiliares en
casos de crmenes flagrantes, de realizar un allanamiento en el domicilio del
prevenido y de hacer all las pesquisas que sean de lugar (sentencia 16jul. 1951,
B. 492, p. 810).

Examinaremos los casos en que la ley autoriza el allanamiento y las formas que
prescribe para realizar esta medida, que, como se ve, son excepciones al principio
de la inviolabilidad del domicilio, pero que aun as son necesariamente tan
numerosas que slo podemos indicar las principales separndolas por las leyes
que las prevn: el Cdigo de Procedimiento Civil, el Cdigo de Procedimiento
Criminal y las leyes especiales.
I.- Casos previstos por el Cdigo de Procedimiento Civil.

Segn las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil, los Alguaciles

pueden realizar allanamientos: 1ro. para trabar embargos ejecutivos, con la
asistencia de los Jueces de Paz, de Oficiales de la Polica Nacional, de
Inspectores de Agricultura, o de Alcaldes Pedneos (Art. 587); 2do. para la
ejecucin de un apremio corporal, 50 con la asistencia del Juez de Paz o de un
Oficial de la Polica Nacional (Art. 781).

En cuanto al tiempo, debe advertirse, que segn la regla general estos

allanamientos no pueden ser realizados de noche o los das de fiesta, pues el
artculo 1037 del Cdigo de Procedimiento Civil, dispone que "No podr hacerse
notificacin ni ejecucin alguna antes de las seis de la maana, ni despus de las
seis de la tarde. Tampoco podr hacerse los das de fiestas legales, cuando no sea
en virtud de permiso dado por el juez, y en los casos en que haya peligro en la
demora".

II. Casos previstos por el Cdigo de Procedimiento Criminal: La ley permite el

allanamiento en dos categoras de casos: 1ro. para la ejecucin de un
mandamiento o de una sentencia que conlleve la aprehensin del inculpado, pues
aunque el Cdigo de Procedimiento Criminal no establece expresamente la
excepcin, sta resulta de que el domicilio no puede ser refugio contra la justicia,
y no es necesario en estos casos que el agente se haga asistir del Juez de Paz o del
oficial auxiliar de polica; pero no se puede allanar el domicilio de un tercero
para aprehender al perseguido, sino proveyndose el funcionario
actuante de una delegacin especial del Juez de Instruccin o de una
orden del Procurador Fiscal, si se trata en este ltimo caso de una sentencia
privativa de libertad; 2do. para la investigacin o comprobacin de los delitos, el
domicilio del inculpado o del tercero puede ser allanado por el Juez de
Instruccin, y en caso de un crimen flagrante por el Fiscal y sus ayudantes*, pero
si es el del inculpado, segn las previsiones de los artculos 36. 37, 42, 46, 50. 58,
59, 61, 62, 87 y 89, del Cdigo de Procedimiento Criminal, y en principio con la
presencia de un oficial de polica o del Juez de Paz, o de dos testigos, segn el
artculo 42 del mismo cdigo.

En cuanto al tiempo, en nuestro derecho los dos grupos de actos pueden ser
realizados tanto de da como de noche, en ausencia de una disposicin general
que, como en Francia, prohiba en principio el allanamiento del domicilio de
noche, y a falta de restricciones en el Cdigo de Procedimiento Criminal.

III.- Casos previstos por leyes especiales: Estas leyes contienen tambin
excepciones al principio de la inviolabilidad del domicilio para la investigacin y
la comprobacin de las infracciones que ellas prevn.

La Ley de Rentas Internas autoriza a los oficiales correspondientes a introducirse

en el domicilio de otro cuando se sospeche que all se fabrican o depositan
mercancas sujetas a impuestos: a) en los lugares o parte de ellos que sirven de
residencia privada, con orden del Juez de Paz u otro oficial competente; b) en los
lugares que no sirven de residencia, sin necesidad de orden de allanamiento y en
cualquier momento.
En otros trminos, sin que sea necesario obtener orden de allanamiento y en
cualquier momento, el Oficial de Rentas Internas, actuando en el ejercicio de sus
funciones, puede penetrar y realizar investigaciones en todo edificio,
establecimiento o lugar que no sirva de residencia particular, cuando tenga
motivos justificados de sospechas de que el edificio se utiliza, todo o en parte del
mismo, para fabricar, almacenar o depositar mercancas gravadas.

Hay que insistir en que no se trate de residencia particular, pues para entrar en
sta se requiere el procedimiento que a continuacin se indica.

ALLANAMIENTOS O VISITAS DOMICILIARIAS

La ley prev una excepcin al principio de la inviolabilidad de domicilio propia

nicamente de los funcionarios pblicos. Se reserva para esta excepcin un
nombre distinto: allanamiento. En realidad, as se alude a las situaciones en las
cuales los funcionarios pblicos pueden realizar registros domiciliarios mediante
orden emanada de autoridad competente, y observndose las formalidades con
que el acto de allanamiento debe ser cumplido.

Segn vimos ya, existen varias disposiciones legislativas que regulan los modos
y oportunidades en que el allanamiento puede tener lugar. Cuando un Oficial de
Rentas Internas sospeche, por ejemplo, de que en una casa utilizada como
residencia privada se fabrican, almacenan o esconden mercancas o artculos
sujetos a impuestos sin que stos hayan sido pagados, solicitar, por escrito, al
juez de Paz u otro funcionario competente de la localidad, una orden de
allanamiento.

A pesar de que la ley dice que sirvan exclusivamente como residencia privada,
son muchos los casos en que no hay una separacin definida entre el
establecimiento comercial y la residencia de su propietario. En este caso, el
Oficial debe tener sumo cuidado en limitar su actuacin al local comercial,
siguiendo el procedimiento de allanamiento para la parte utilizada como
residencia.

Las caractersticas de esta actuacin son las siguientes: a) la orden de

allanamiento slo ser vlida para una investigacin determinada; b) slo podr
ser ejecutado el allanamiento entre las seis de la maana y las seis de la tarde,
salvo que por el mismo documento se autorice a hacerlo en otras horas; c) dentro
de los tres das siguientes a su ejecucin, el Oficial rendir un informe al
funcionario que expidi el mandamiento, acerca de sus actuaciones, con la
indicacin del da y la hora en que fue realizado, anexando una lista de los
objetos de que se incautara. De este informe se enviar una copia a la persona
allanada. En caso de que la actuacin hubiera sido frustratoria, es decir, que no se
hubieren encontrado ninguno de los objetos que se sospechaban all, tambin
deber rendir el informe.

La Ley para el Rgimen de las Aduanas dispone que, en materia de contrabando:

cuando se dictare orden de allanamiento por funcionario competente, ste podr
sealar su ejecucin fuera de las seis de la maana y las seis de la tarde.

La Ley de Sanidad autoriza al Secretario de Salud Pblica y Asistencia Social, y

a los Mdicos e Inspectores Sanitarios, a introducirse en cualquier lugar cuando
haya sospecha de que all se ha cometido una violacin a la ley en cuestin o que
exista un peligro para la salud pblica: a) si el dueo o el arrendatario se oponen
a la entrada o se ausentan, mediante orden del tribunal; b) en cualquier otro caso
con una simple notificacin escrita al dueo o al arrendatario.

Muchas otras leyes permiten tambin la introduccin en el domicilio de las

personas, pero su estudio hara muy larga esta exposicin.

Por lo dems, una pesquisa domiciliaria puede ser llevada a efecto, sin orden de
allanamiento, por un Oficial de la Polica Judicial o an por la Polica, si el
interesado lo consiente libremente.

En Francia, el artculo 76 de La Constitucin del 22 frimario ao VIII consagra la

inviolabilidad absoluta del domicilio durante la noche, es decir, desde las 6 de la
noche hasta las 6 de la maana durante el invierno, (1ro. de octubre al 31 de
marzo); desde las 9 de la noche hasta las 4 de la maana durante el verano (1ro.
de abril al 30 de septiembre).

Esta inviolabilidad sufre varias excepciones (Ley del 19-22 de julio de 1791, ley
del 28 germinal ao VI): no se aplica ni a los sitios abiertos al pblico (fondas,
cafs, tiendas), ni a las casas de juego, ni a los establecimientos de corrupcin, ni
a las empresas industriales en las cuales se trabaje durante la noche.

En igual sentido, el artculo 76 de la ley francesa del 23 frimario ao VIII,

permite penetrar de noche en el domicilio de un particular en caso de incendio,
en caso de inundacin, en caso de llamada hecha desde el interior de la casa.

c) En tercer lugar, es necesario que la introduccin en el domicilio de otro se

realice contra la voluntad del morador, esto es, a pesar de su oposicin. Pero no
es necesario, como en el caso del delito de violacin de domicilio cometido por
un particular, que haya empleo de violencias o amenazas. Es suficiente,
para que la infraccin considerada quede caracterizada, que el morador se
oponga a la introduccin. No hay delito si el morador ha consentido a la
introduccin, expresamente o aun tcitamente, con tal de que el consentimiento
haya sido emitido con libertad y no sorprendido por dolo o arrancado por la
amenaza o violencia.

Una introduccin es lcita, an para un funcionario que entra en un domicilio, si

el permiso es tcito, esto es, sin oposicin; o aun sin autorizacin, si no ha
existido una protesta del morador de la casa (B.J. 549, abril 1956. ps. 901-9).

d) Finalmente, se precisa, de parte del autor de la introduccin, la intencin

delictuosa que consiste en realizar el acto prohibido con conocimiento de todas
sus condiciones: esto es, con conocimiento de que el agente: 1ro se introduce en
el domicilio de otro; 2do. de que lo hace abusando de su autoridad; y 3ro de que
la introduccin se realiza fuera de los casos y sin las formalidades que la ley
prescribe. El fin o mvil es indiferente. Poco importa que la introduccin se
realice con un fin delictuoso o criminal, por ejemplo, para cometer una
infraccin, o con un fin plausible, para descubrir un crimen, o simplemente por
curiosidad (Cas. 1ro. de marzo 1890, Dalloz 90.1.334).

Penalidad: En la Repblica Dominicana prisin correccional de seis das a un

ao, y multa de diez y seis a cien pesos; sin perjuicio de lo que dispone el prrafo
2do. del artculo 114.

Violacin de domicilio realizada por un particular.

Elementos constitutivos. Ya hemos estudiado la primera parte del artculo 184,

que prev la violacin de domicilio cometida por un funcionario.

La violacin de domicilio es igualmente punible cuando es la obra de un

particular (Art. 184r prrafo 2). Este delito queda integrado, conforme nuestra
jurisprudencia, cuando se encuentran reunidos los siguientes elementos
constitutivos: 1ro. un hecho material de introduccin en un domicilio ajeno por
un particular; 2do. la circunstancia de que esta introduccin haya tenido efecto
sin el consentimiento de la vctima, con amenazas o violencias; y 3ro. la
intencin delictuosa. (Cas. 15 diciembre 1942, B.J. 389. ps. 984-985).

Como en el caso de la primera parte del artculo 184, se precisa, ante todo, un
hecho material de introduccin en un domicilio ajeno por un particular. En el
estudio de la primera parte del artculo 184. hemos expuesto lo que se entiende
por domicilio en esta materia, por l que nos remitimos a la explicacin vertida
anteriormente. El concepto de domicilio es, pues, elemento comn a ambas
infracciones.
Importa ahora examinar el sujeto activo de la infraccin en estudio. Se exige que
quien cometa este delito sea un particular, pues de lo contrario, tratndose de un
funcionario pblico, el delito cometido es de allanamiento ilegal, previsto en el
primer prrafo del artculo 184. Asimismo, el particular debe ser ajeno a la casa,
esto es, que carezca de derecho a penetrar en ella; no dndose, por lo mismo, el
delito cuando se trate de un subarrendatario o inquilino.
El segundo elemento consiste en la circunstancia de que la introduccin en el
domicilio ajeno haya tenido efecto sin el consentimiento de la vctima con
amenazas o violencias. La expresin "sin el consentimiento de la vctima"
empleada por nuestra Suprema Corte, resulta, a nuestro parecer, redundante. La
ley distingue una forma especial de comisin (violencia, amenaza). Bastar, pues,
exigir tan solo que la introduccin en el domicilio ajeno tenga efecto con la
ayuda de amenazas o violencia. El violador del domicilio emplea aqu medios
que descartan el consentimiento de la vctima. Desde este punto de vista, el delito
se distingue muy claramente de la violacin de domicilio cometida por un
funcionario. En realidad, en esta ltima hiptesis, as se ha precisado, es
suficiente que el funcionario se haya introducido contra la voluntad del ocupante.
En el caso del simple particular es necesario que haya violencias o amenazas. La
amenaza tiene que ser dirigida al ocupante. La palabra violencia tiene un sentido
ms amplio, y abraza las violencias sobre las personas -golpes, empujones, vas
de hecho-- o sobre las cosas, como el escalamiento o la fractura. As, el delito se
consuma al penetrar el agente mediante fractura en el domicilio ajeno, forzando
la puerta o rompiendo un cristal, o empleando un medio violento cualquiera para
vencer un obstculo material que se opone a su introduccin. Pero no estara
caracterizado el delito si el agente, habiendo entrado con permiso en el domicilio,
permanece all empleando violencias o amenazas (Garraud III, p. 428). El cdigo
hace expresa referencia al acto de entrar, no al de permanecer. En efecto, el
artculo 184, prrafo 2, dice: "Los particulares que, con amenazas o violencias, se
introduzcan..." Por lo dems, no se requiere que la violencia sea irresistible; basta
que disminuya la resistencia del morador o de cualquier persona que se halle en
la morada.

La violencia sobre las cosas implica el despliegue de una fuerza fsica que
destruya los obstculos que se oponen a la introduccin del sujeto activo en el
domicilio de otro o abra una va de acceso a su interior. Es indiferente el medio
empleado, pues tanto vale la fuerza muscular como el uso de aparatos o
instrumentos o la utilizacin de cualquier energa.

La violencia sobre las personas y sobre las cosas debe ejecutarse

simultneamente al hecho de introducirse el agente en el domicilio ajeno.

En tercer lugar, se requiere intencin delictuosa. El autor de la infraccin debe

haber actuado con conocimiento de causa, sea cual fuere el mvil que le impuls
a actuar.

Penalidad. El delito de violacin de domicilio cometido por particulares se

sanciona con prisin de seis das a seis meses, y multa de diez a cincuenta pesos.

FALSEDAD EN ESCRITURA (Arts. 145-165)

Elementos constitutivos del crimen de falsedad. La falsedad en escritura es la
alteracin fraudulenta de la verdad, de naturaleza a causar perjuicio y realizada
en un escrito por uno de los medios determinados por la ley (definicin de
Garcon).

De la definicin dada resulta que los elementos del crimen de falsedad en

escritura son: a) la alteracin de la verdad en un escrito; b) por uno de los medios
determinados por la ley; c) la posibilidad de un perjuicio, y d) la intencin
fraudulenta. Blanche y Garraud observan que el perjuicio forma parte integrante
de la alteracin de la verdad.
Dado que los elementos constitutivos son comunes a las d|versas especies de
falsedad en escritura previstas en nuestro Cdigo Penal, examinaremos ahora
aqu dichos elementos para evitar repeticiones.

Primer elemento: alteracin de la verdad en un escrito. El elemento material

del crimen de falsedad es la alteracin de la verdad en un escrito (Cas. 17 enero
1935, S. 1935.1.115). En el sentido lato, la alteracin de la verdad es la esencia
de toda falsedad. No existe la falsedad en la expresin dolosa de un hecho
verdadero, aunque el autor del escrito hubiera credo mentir con nimo de
engaar.

En consecuencia, no hay falsedad por falta de alteracin de la verdad: a) en el

hecho de llevar la mano de una persona enferma hacindole escribir de ese modo
un testamento o su revocacin, si el escrito expresa fielmente la voluntad del
suscribiente (Cas. 18 marzo 1830, Dalloz Faux 105); en el hecho de borrar o
rayar la clusula de un testamento, si ha quedado aun legible; c) en la imitacin
de la firma de un tercero con autorizacin y consentimiento de ste (Cas. 26
marzo 1813, Bol. 57, sentencia citada por Garraud, quien observa que falta en
este caso, como en los dems, el perjuicio, elemento estrechamente unido a la
alteracin de la verdad).

Dbese considerar como falsedad las simulaciones en los actos, es decir, las
alteraciones de la verdad concertadas ntrelas partes en sus declaraciones por las
cuales se tiende a disimular la naturaleza o las condiciones de una convencin
verdadera o a hacer creer la existencia de una convencin que no existe?
Diversas disposiciones del Cdigo Civil contemplan actos simulados; los
artculos 911 y 1099 pronuncian la nulidad de las donaciones simuladas; el
artculo 1321 declara sin efecto los contra-escritos con respecto a terceros. En
ciertos casos, en particular en materia fiscal, la simulacin es reprimida
penalmente. Pero la cuestin de saber si la simulacin puede constituir el crimen
de falsedad es delicada. Una posicin bastante importante de la doctrina y
numerosas sentencias se pronuncian por la afirmativa, al menos cuando el acto
simulado ha sido concertado con el propsito de engaar a terceras personas y
ocasionarles perjuicio. As, un comerciante, de comn acuerdo con otro
comerciante quebrado, hace constar falsamente en sus libros, como envo al
quebrado, una suma cobrada por cuenta de ste y que l ha conservado para
sustraerla en perjuicio de los acreedores. Lo mismo sucede con las declaraciones
unilaterales mentirosas cuando los elementos de la falsedad criminal estn
reunidos en ellas, As, ante un Oficial del Estado Civil, un individuo toma el
nombre de su hermano y reconoce un nio que no era suyo {Garcon, C. P. ann.,
Art. 145, Nos. 36 y s.).

Si bien es cierto que la alteracin de la verdad es elemento esencial de toda

falsedad, no toda alteracin de la verdad es sin embargo una falsedad. Es
necesario, para que haya falsedad, que la alteracin de la verdad se produzca en
un escrito; que haya sido llevada a efecto por uno de los medios limitativamente
determinados por la ley; en fin, que el escrito presente ciertos caracteres
susceptibles de acreditar una situacin jurdica. De este modo, la falsedad en
absoluto intrascendente, es impune.

No hay falsedad en el hecho de pegar los pedazos de un ttulo saldado (cupones

de bonos) y presentarlo al cobro. Igualmente no constituye una falsedad la
alteracin verbal de la verdad (perjurio, falso testimonio).

El escrito puede ser manuscrito o impreso. Por tanto, la falsedad puede alcanzar
una accin o una obligacin, un cupn (Cas. 5 mayo 1870. D. 70.1.371), un
boleto de ferrocarril o un billete de la lotera

Segundo elemento: la alteracin debe realizarse mediante uno de los medios

determinados por la ley. No basta con faltar conscientemente a la verdad, pues
adems de que lo falso ha de tener visos de veracidad capaz de engaar, esta
alteracin de la verdad, para que sea constitutiva de delito, ha de estar realizada
por algunos de los procedimientos o medios especificados en la ley. Estos
procedimientos conducen a dos modos generales de realizacin de la falsedad: la
falsedad material y la falsedad intelectual. La falsedad llamada material consiste
en la creacin de un ttulo nuevo o en la alteracin de uno existente, realizada por
medios fsicos, escribiendo o borrando lo escrito: por adicin, modificacin,
supresin o sustitucin. Por consiguiente, esta clase de falsedad puede ser
percibida por los sentidos y es frecuentemente posterior a la redaccin del texto,
aunque puede ser tambin contempornea, tal el caso de creacin de un ttulo
nuevo. Contrariamente, la falsedad intelectual consiste en la desnaturalizacin de
la sustancia o de las circunstancias del texto, esto es, del contenido mismo del
acto y no de la escritura. No puede por tanto ser perceptible a la vista y es
contempornea y no posterior a la redaccin del escrito, como cuando un oficial
pblico escribe algo que no se le ha declarado.

Los medios o procedimientos expresados por la ley son los siguientes:

a) Falsificacin de firma (Arts. 145 y 147). Hay falsificacin de firma "todas las
veces que una persona firma un acto con un nombre que no le pertenece" (Cas. 7
agosto 1812, Sir. ch., B. 181; 29 sept. 1836, S. 37 .1.506). Poco importa que la
firma sea de una persona existente o que sea atribuida a una persona imaginaria,
que sea manuscrita o impresa (Cas. 11 marzo 1913, B.140: D.1914.1.44).

Pero no existe falsedad en el hecho de firmar con una cruz u otros smbolos,
segn la Corte de Metz, 2 agosto 1816, Dalloz, Faux 235, o con otro nombre o un
seudnimo bajo el cual se es conocido.

La falsedad por colocacin de una firma falsa es una falsedad material.

b) Alteracin material de escrituras (Arts. 145 y 147). La falsedad material por

alteracin de una escritura se comete igualmente por adicin, enmienda o
supresin de las declaraciones hechas en los actos destinados a comprobarlos,
con tal que recaiga sobre circunstancias sustanciales del acto. Dichas palabras
contemplan todo cambio material realizado despus del cierre del texto. Puede
ser:

- Una adicin o una intercalacin de escritura que vare el alcance del acto: as,
la insercin fraudulenta de las palabras "a la orden de..." (Cas. 14 marzo 1850. S.
50.1 694): la intercalacin de la palabra "diez" ante la palabra "mil" con la
finalidad de cambiar una cifra:

- Una enmienda modificando un nombre o una fecha:

La supresin de una frase, de una palabra, de una cifra por cualquier

procedimiento que se emplee: tachn, borrn, empleo de un procedimiento
qumico (Cas. 20 mayo 1845, S.45. 1.469. D.45.1.319): mancha de tinta sobre
una palabra. (Cas. 1ro. diciembre 1842, S.43

.1.493).

Estas operaciones se realizan normalmente despus del cierre del acto. As lo

precisan los artculos 145 y 147, y estn contempladas entre las falsedades
materiales. Sin embargo, en casos excepcionales, es posible que la alteracin sea
hecha, sin que lo sepa una de las partes, durante la confeccin del acto. El crimen
de falsedad no estara por eso menos caracterizado (Cas. 15 junio 1843, S.
43.1.929).

c) Falsificacin de escrituras (C. P. Art. 147). La falsificacin de escrituras

constituye asimismo una falsedad material. La ley habla de ella solamente en el
artculo 147. La falsificacin puede ser ms o menos perfecta pero basta con que
el escrito sea susceptible de hacer creer que l emana de la persona cuya escritura
se imita. El hecho es seguido frecuentemente de una firma falsa.

d) Estipulacin o insercin de convenciones, disposiciones, obligaciones o

descargos (C. P. Art. 147). El agente crea un ttulo que estipula o inserta, en
perjuicio de aquel al cual l lo atribuye, una convencin, una disposicin, una
obligacin o un descargo. Si la confeccin falsa del ttulo se realiza
posteriormente a la redaccin del acto, la falsedad es material y generalmente
est acompaada de firmas falsas. Si la falsedad se opera en el momento de la
confeccin del texto, estaramos en presencia de una falsedad intelectual que se I
confundira con la confeccin de convenciones no deseadas por las I partes (Cas.
29 julio 1948, B. 216).

e) Suposicin de personas (C. P. Art. 145). La falsedad tmala! forma de

suposicin de personas en el sentido del artculo 145, por ejemplo, cuando el
redactor de un acto menciona en el mismo la I comparecencia de una persona
siendo otra la que ha comparecido, o | cuando se hace figurar en el texto una
persona que no ha tomado j parte en l. La falsedad por suposicin de personas
puede ser material, cuando es acompaada de raspaduras o enmiendas con el
propsito de agregar o de reemplazar un nombre y se confunde entonces con la
falsificacin de firma o la alteracin de escrituras. Pero la falsedad por
suposicin de personas es generalmente intelectual. En materia de escrituras
autnticas es necesario que el oficial redactor del acto haya actuado
fraudulentamente a sabiendas. ] Si l no saba del fraude, se admite que la
suposicin de personas cometida por un individuo en el acto autntico constituye
una falsedad mediante la confeccin falsa de convenciones (C. P. Art. 147). Cas.
19, abril 1866, S. 67.1.90, D.66.1.413.

Pero la falsedad por suposicin de personas puede ser cometida tambin en

escrituras privadas. Entonces est acompaada de falsas firmas (Cas. 13 nov.
1857, S.58. 1.159, S.58.1.43).

f) La insercin de convenciones distintas de aquellas que las partes hubieren

dictado o formulado. Aqu se trata de una falsedad intelectual cuya realizacin es
concomitante con la confeccin del acto, y se refiere solamente al contenido del
acto. Rousselet y Patin ofrecen el ejemplo de un notario que alter la fecha de un
acto de adjudicacin (Cas. 26 agosto 1953, S. 55. 1.783), y el de otro notario que
certific falsamente que una de las partes haba recibido en su presencia una
suma de dinero (Cas. 13 nov. 1857, S. 58.1.169).

g) Haciendo constar en los actos hechos falsos como verdaderos. Es otro caso
de falsedad intelectual, probablemente ms frecuente que el precedente. Resurta
cuando un notario afirma falsamente que un testamento ha sido hecho en
presencia de testigos (Cas. 21 abril 1827, B. 93, S. chr.) As, comprueba hechos
falsos como verdaderos un notario que hace constar falsamente el consentimiento
de una de las partes (Cas. 29 abril 1841, S. 41. 1.740). Este procedimiento de
falsedad, como el precedente, es sobre todo frecuente en las escrituras autnticas,
las cuales la ley contempla expresamente.
Por otra parte, el agente puede ser un particular, fuera de toda participacin del
oficial pblico. Tal es el caso de aquel que declara al Oficial del Estado Civil el
nacimiento de un fiio como hijo de una mujer que no es la madre.
Resta sealar que la falsedad intelectual puede ser cometida en escrituras
comerciales o privadas, donde se confunde entonces con la falsa confeccin o la
alteracin de clusulas. As, comete una falsedad intelectual el cajero que altera
fraudulentamente los libros a su cargo, si las alteraciones son hechas en el
momento mismo en el cual el asiento es efectuado (Cas. 13 nov. 1857, S. 581, D.
58.1.43), aquel que escribe fraudulentamente un texto encima de una firma en
blanco, siempre que esta firma en blanco no le haya sido confiada a este ttulo
(Cas. 25 enero 1849, S. 49 .1.203, D. 49.1.32), el mdico que expide certificados
falsos que permiten al beneficiario de un seguro de vida establecer el acta de
defuncin de la persona sobre la cual reposa el seguro y cobrar as el monto de
este seguro (Cas. 30 mayo 1933, S. 1935. 1.77).

El documento sobre el cual se apoya la alteracin de la verdad debe ser un

ttulo: Es necesario que pueda constituir la fuente o la prueba de un derecho, esto
es, que tenga un valor probatorio, un alcance jurdico. As, constituye una
falsedad la mencin falsa de un pago en un libro de comercio (Cas. 18 junio
1891, D. Supple. Vo. "Faux\ 156). ya que los libros de comercio estn dotados de
especficas funciones probatorias: los aumentos fraudulentos en las cuentas de un
liquidador, pues el fraude descansa sobre las menciones que dichos documentos
tenan por objeto comprobar (Cas. 24feb. 1911, B.11). etc.

Por el contrario, no constituyen falsedades: la falsificacin de la copia de un

documento (Cas. 2 sept. 1813, D. Vo. "Faux", 149), ya que esta copia no puede
servir de prueba o constituir la fuente de un derecho (no puede ser de otra manera
a menos que la copia fuera certificada, corro una copia de acta del estado civil);
la produccin de facturas falsificadas con el propsito de hacerse
conceder indemnizaciones indebidas de una compaa de seguros (Cas. 18 junio
1925, S.1926 1.92, D. 1927.1.92); la presentacin por un comerciante
quebrado de un balance inexacto (Cas. 14 junio 1873, S. 73.1.427, D. 74.1.41); la
presentacin por los administradores de una sociedad comercial, de un balance
que ofrece una falsa situacin activa y pasiva (Pars, 31 enero 1905, D.
1905.2.377). En efecto, en todas estas hiptesis, la alteracin de la verdad en los
documentos, I no puede engendrar ningn derecho.

Es necesario ir ms lejos: la falsificacin de un acto que tenga fuerza probatoria,

es decir, un valor jurdico, no constituye una falsedad si ella concierne a
enunciaciones accesorias, y no esenciales a la sustancia del acto. As, no
constituyen falsedades, la declaracin falsa hecha por el padre en el acta de
nacimiento de un hijo por la cual se afirma que la madre es su esposa legtima,
porque el acta no constituye prueba de la legitimidad del nio, solamente
del alumbramiento de la madre (Cas. 24 febrero 1870, D.71.1.181); la calidad
falsa de "casada" que una mujer haga consignar en un acto de venta. Se ha
decidido que la usurpacin de esta calidad no concierne a la sustancia del acto
(Cas. 30 abril 1841; B.119).
Sin embargo, la regla de que el documento debe tener un valor] probatorio o un
alcance jurdico, no es exigida de manera tan rigurosa por la jurisprudencia en el
caso de falsedad material como en el caso de falsedad intelectual. Se entiende, en
efecto, que las mentiras que no sean acompaadas de maniobras materiales, slo
son castigadas si han sido insertadas en un documento con significacin jurdica.
Contrariamente, en el caso de falsedad material, el agente disimula su
personalidad y emplea maniobras fsicas y concretas. Tanto la doctrina como la
jurisprudencia admiten en este caso que la falsedad queda constituida, sea cual
fuere el valor del escrito, con tal de que un perjuicio pudiera derivarse de ella, y
que hubiera intencin fraudulenta (Garcon, C. P. ana, Art. 145, No. 189; Cas. 4
marzo 1913, B. 140. 15 marzo 1917, B. 76). As, constituye una falsedad la
colocacin de firmas falsas en una peticin dirigida a las autoridades legislativas
o administrativas (Cas. 3 agosto 1810, D. Vo. "Faux" 135; 19 septiembre 1850,
D. Vo. "Faux", 135); la confeccin bajo el nombre de un tercero de una carta
difamatoria (Cas. 15 marzo 1917, B. 76); la redaccin de una carta falsa
destinada a obtener de un comerciante remesas de mercancas o de dinero (Cas.
23 feb. 1894, B. 54) etc. Por la misma razn, no hay falsedad en documento nulo.
La nulidad del acto quita al escrito todo valor, esto es, la torna jurdicamente
inexistente y, por lo tanto, no puede ser objeto de este crimen: quod nullum est
nullum producit effectum (lo nulo no produce efecto alguno). Con relacin al
acto anulable, se afirma, por el contrario, que jurdicamente existe mientras su
nulidad no haya sido juzgada. De manera que los documentos anulables pueden
constituir objeto material del crimen de falsedad. Asimismo, no hay falsedad si el
documento se refiere a hechos imposibles.

Tercer elemento: el perjuicio. La falsedad existe solamente s la alteracin de la

verdad en un escrito puede causar perjuicio. No constituyen, por tanto,
falsedades: la alteracin de un acta sin firma, la presentacin de una reproduccin
falsa de una fotografa.

Sin embargo, no es necesario que el perjuicio haya resultado: es suficiente que el

perjuicio sea posible en el momento en que el documento es elaborado. Desde
que el perjuicio es posible, el crimen de falsedad debe ser retenido. En efecto,
cuando en una infraccin especial se haga uso de un documento falso, los
artculos 148 y 151 indican claramente que este hecho es castigable en s mismo
("in se"), sin tener en cuenta las consecuencias que puedan resultar. La
destruccin voluntaria de la pieza argida de la falsedad no constituye un
obstculo que impide el ejercicio de la accin pblica. Asimismo, el que ha
producido una pieza falsa en un proceso no puede sustraerse de la persecucin
penal declarando que renuncia a hacer uso de la pieza impugnada.

a) Perjuicio material.- El perjuicio es generalmente de orden material. La

falsedad lesiona a una persona en su patrimonio. Por ejemplo, pone a cargo de
esta persona una obligacin principal o accesoria, que, en realidad, no ha
consentido y al pago de la cual corre el riesgo de ser apremiada; ms an, el
acreedor puede verse oponer un falso descargo por el deudor. Poco importa que
la falsedad sea cometida en perjuicio de un tercero o del otorgante de la escritura
falsificada.

b) Perjuicio moral.- El perjuicio puede ser simplemente moral: es suficiente que

la falsedad alcance el honor o la reputacin de otra persona. Asi, constituye una
falsedad la redaccin de una carta difamatoria o injuriosa con una firma falsa,
con el propsito de empaar la reputacin de un tercero, falsedad que puede
concurrir con la difamacin o la injuria; la inscripcin de un nio natural bajo el
nombre de una joven que no es su madre, con el fin de
desconsiderarla, etc.

c) Perjuicio social.- Sin alcanzar un inters privado, la falsedad puede lesionar a

la colectividad", no es por eso menos castigable. As, la falsedad cometida en un
acto del estado civil o en un acto autntico, es un crimen aun en ausencia de todo
perjuicio material. Compromete,) en efecto, la fe que se debe a los actos
instrumentados por oficiales pblicos en el ejercicio de sus funciones. De la
misma manera cometa] una falsedad el que altere un escrito para escapar del
servicio militar; (Cas. 24 mayo 1845, D. 451.1.1684, D. 45.1.319). Asimismo, el
que altere un ttulo universitario (Cas. 15 junio 1932, S. 1934.1.155), o uflj
diploma expedido por las escuelas del Estado, o el que confeccione] una receta
mdica falsa con el objeto de obtener en una farmacia una sustancia txica en
violacin a las leyes que rigen la venta de esta clase de productos.

La mencin falsa del cumplimiento de las formalidades prescritas para ciertos

actos de alguaciles y de notarios, constituye una falsedad, ya que estas
formalidades son impuestas en inters pblico y las declaraciones de los oficiales
pblicos deben ser sinceras siempre. En Francia, el artculo 45 del decreto del 14
de junio de 1813, considera como una simple falta disciplinaria el hecho del
alguacil no hacer l mismo, a persona o a domicilio, la notificacin que tena el
encargo de practicar; por tanto, la mencin falsa de la entrega de la copia de la
notificacin no es un crimen en Francia (Cas. 5 abril 1853, S.53.1.150). Sera de
otro modo si el alguacil hubiera actuado con el propsito de perjudicar a otra
persona.

Como en nuestra legislacin no se encuentran disposiciones semejantes al

decreto francs del 14 de junio de 1813, en la Repblica Dominicana hay
falsedad culpable: a) en el hecho de un alguacil que afirma conscientemente en
un acto de su ministerio haber hecho l mismo una notificacin cuando en
realidad la ha hecho otra persona, o haber entregado la copia de la notificacin a
tal persona cuando sta ha sido entregada a un vecino; b) o en el hecho de un
notario que afirma conscientemente haber instrumentado un acto en su estudio
cuando el acto ha sido instrumentado fuera de su circunscripcin territorial,
aunque en estos casos el alguacil o el notario slo haya alterado la verdad con el
nico fin de cubrir su negligencia o su pereza.
Cuarto elemento: intencin fraudulenta.- El inculpado debe haber actuado
"fraudulentamente" {C. P. Art. 146), es decir, no solamente a sabiendas de que
alteraba la verdad, sino tambin con conocimiento de que esta alteracin de la
verdad era susceptible de causar un perjuicio, sea materialmente, sea
moralmente, a una tercera Persona o la sociedad (Cas. 11 octubre 1860, S.
61.1.294, D. 61. 5. 231). No es necesario que haya tenido la intencin de
perjudicar y mucho menos la de sacar provecho personal de su accin culpable.
No hay que distinguir, en principio, que la alteracin emane de un oficial pblico
o de un particular. Sin embargo, se debe admitir que el oficial pblico que
voluntariamente altere la verdad en un acto de su ministerio no puede ignorar que
causa perjuicio a la sociedad (Cas. 11 octubre 1860, ya indicada). Desde el
momento que la alteracin voluntaria quede establecida, incurre en las penas con
que el cdigo sanciona la falsedad.

En lo que a particulares se refiere, la jurisprudencia es a veces decisa. Ciertas

decisiones parecen exigir del autor de la falsedad i intencin de perjudicar (Cas
18 junio 1852, S. 52.1. 679, D. 52.1.191; 29 julio 1948, B.216).

DIVERSAS ESPECIES DE FALSEDAD

La falsedad podemos encontrarla, presentando las caractersticas de falsedad

criminal, en las escrituras pblicas o autnticas, en las escrituras de comercio y
en las escrituras privadas.

Falsedad en Escrituras Pblicas o Autnticas

La ley protege ms especialmente las escrituras pblicas o autnticas, pues la fe
que se debe a las mismas es uno de los fundamentos del orden social.

Las escrituras pblicas son aquellas que emanan de un funcionario pblico; las
escrituras autnticas son la obra de un oficial pblico encargado de instrumentar
ciertos actos o de hacer ciertas comprobaciones.

Para que haya falsedad en escritura pblica o autntica, es necesario que la pieza
falsa revista la forma y la apariencia de un acto autntico. Es preciso que el
escrito sea susceptible de hacer creer a aquel a quien se le opone que se trata de
un acto verdaderamente autntico. As, cuando la falsedad afecta un acto entero,
la pieza debe estar revestida de la calidad y de la firma del supuesto oficial
pblico. Poco importa, por lo dems, que la falsedad sea la obra de un oficial
pblico o de un simple particular (Art. 147).

Se distinguen cuatro clases de actos pblicos y autnticos: 1.- Actos

Polticos.
Son los actos que emanan de los poderes constituidos: leyes, decretos, tratados.

2o.- Actos judiciales.

Son los actos redactados por los magistrados o sus auxiliares en el ejercicio de
sus funciones: sentencias, fallos de los tribunales civiles o represivos,
ordenanzas, informes de expertos, procesos verbales de magistrados y oficiales
de la polica judicial, etc.

3.- Actos administrativos.

Son los actos emanados de diversas administraciones calificadas: diplomas

universitarios, listas electorales, actas del estado civil, etc.

4.- Actos de oficiales pblicos encargados de comprobar las declaraciones

de las partes y darles autenticidad.

Son los actos redactados por los notarios, los alguaciles, los tasadores, los
agentes de cambio, los corredores juramentados.

La falsedad es castigada ms severamente cuando es la obra de un funcionario u

oficial pblico, actuando en el ejercicio de sus funciones, que si fuera la obra de
un particular. La jurisprudencia considera que la calidad de funcionario concurre
como un elemento constitutivo del crimen y no como una simple circunstancia
agravante,

La expresin "funcionario u oficial pblico" (C. P., Arts. 145 y 146) se aplica a
toda persona investida de manera permanente o temporal de una delegacin de la
autoridad pblica para redactar los actos a los cuales su concurso imprime el
carcter de actos autnticos. Estos son: los oficiales del estado civil, los oficiales
ministeriales, los oficiales de la polica judicial, etc.

Los artculos 145 y 146 se aplican, ya lo dijimos, solamente cuan do el

funcionario ha cometido la falsedad estando en el ejercicio d< sus funciones
legales, o sea, dentro de su competencia luncional. Los actos cometidos en el
ejercicio de las funciones deben ser los actos del ministerio mismo del
funcionario, los actos que son una consecuencia de sus funciones. La ley ha
agravado las penalidades de la falsedad en razn del carcter oficial de que est
investido el autor de la falsedad.

El simple particular que hubiere cooperado en las falsedades cometidas por un

funcionario u oficial pblico, se convierte en su cmplice.

Falsedad en Escrituras de Comercio o de Banco

La rapidez con que se realizan las operaciones comerciales no permite controlar

minuciosamente la sinceridad de los actos llamados a circular entre personas que
puede que no se conozcan. Para garantizar, pues, la lealtad en las transacciones,
la ley castiga ms severamente la falsedad en escrituras comerciales que la
falsedad en escrituras privadas.
El artculo 147 del Cdigo Penal no toma en cuenta la calidas del autor de la
falsedad: poco importa que sea o no comerciante. La ley slo toma en
consideracin la naturaleza intrnseca de la escritura falsa. (Cas. 23 dic. 1853: 8.
594). Se coloca en un punto de vista puramente objetivo.

Por escrituras de comercio se entiende aquellas en que se hacen constar una

operacin que constituya un acto de comercio. Sin embargo, se presume que
ciertos escritos producidos por un comerciante se relacionan con actos propios de
su actividad comercial. Se considera como comerciante a toda persona cuya
profesin habitual sea comprar para revender o que realiza principalmente
operaciones de corretaje, de cambio, de banca, de comisin, de agencias, de
oficinas de negocios.

Efectos de Comercio

Una primera categora de escrituras de comercio est constituida por los efectos
de comercio. Estos efectos son muy numerosos:

Letra de cambio.- Importa poco que se haya librado entre comerciantes o entre
no comerciantes siempre se considera que tiene carcter comercial. No es
necesario, pues, establecer que la letra de cambio emana de un comerciante o que
ella tiene por objeto un acto de comercio. La letra de cambio es por s misma un
acto de comercio, en virtud del artculo 632 del Cdigo de Comercio. As toda
falsificacin o alteracin de una letra de cambio es necesariamente constitutiva
de una falsedad en escritura de comercio (Cas. 3 enero 1828, 14 junio 1832: D.
Vo. Faux, No. 311; 23oct.1840: B. 314).

Pagar a domicilio.- Este pagar es pagadero en el domicilio de un tercero, en un

lugar que no sea aquel donde fue suscrito. No tiene carcter comercial, conforme
los trminos de los artculos 632 y 637 del Cdigo de Comercio, a menos que
este suscrito por un comerciante o un individuo que presume serlo, o cuando
tiene por objeto un acto de comercio (Cas. 30 enero 1852: B. 45; 27 agosto 1863:
B. 231).

Pagar a la orden.- El pagar a la orden no constituye por s mismo un acto de

comercio. El pagar a la orden slo se reputa mercantil cuando ha sido suscrito
por un comerciante o por un individuo que se hace pasar como tal, o cuando tiene
por objeto una operacin comercial- Fuera de estos casos, el pagar a la orden no
es comercial, y su alteracin constituirla solamente una falsedad en escritura
privada.

Recibos y Warrants.- Son escritos comerciales de las mismas condiciones que el

pagar a la orden, los recibos y Warrants previstos por la ley francesa del 26 de
mayo de 1858, los conocimientos de embarques, las plizas de seguros y otros
ttulos que, dando derecho a ciertos pagos, se hacen transmisibles mediante
endoso, por la adicin de una clusula a la orden.

Endosos.- La transmisin por endoso de una letra de cambio tiene

necesariamente carcter comercial, ya que la letra de cambio es comercial, por su
propia naturaleza. Para los endosos de otros efectos es necesario remitirse a la
siguiente regla: cada falsedad cometida en un endoso constituye un crimen
distinto y debe ser apreciado i separadamente. Si el pagar no tiene una causa
comercial, el endoso } hecho por una persona comerciante no hace cambiar su
naturaleza civil (Cas. 29 feb. 1844: B. 67; 10 dic, 1847: B. 296). Si el pagar es
I comercial, pero est endosado por un individuo no negociante, la falsedad
cometida en el endoso es an una falsedad en escritura privada (Cas. 16 mayo
1828; D. Vo. Faux, No. 310). Si el pagar ha sido a la vez suscrito y endosado
por individuos comerciantes y por otros que no lo fueren, la jurisprudencia lo
considera como escritura comercial en razn de la indivisibilidad del acto (Cas.
29 enero 1847; B.17). Cabe agregar que el artculo 139 del Cdigo de Comercio
pena como falsedad el endoso antedatado en las letras de cambio. Esta
disposicin tiende a impedir que el comerciante en vsperas de suspender pagos
realice endosos fraudulentos.

PROCEDIMIENTO DE LA FALSEDAD PRINCIPAL CRIMINAL Y

PENALIDADES

La accin pblica dirigida contra et autor de una falsedad est sometida a ciertas
reglas especiales. Esta accin es conocida como "falsedad principal criminal"
porque a diferencia de la falsedad como incidente civil (C. Pr. Civ. Arts. 316 y
siguientes), no se confunde con ningn otro procedimiento y se presenta como
una accin independiente, ejercida por el Ministerio Pblico con el propsito de
asegurar la condena del falsificador.

La puesta en movimiento de la accin pblica.- El Ministerio Pblico puede

ordenar la apertura de una informacin desde que tiene conocimiento que una
falsedad ha sido cometida. En este sentido, procede sealar que la accin pblica
no est subordinada a la necesidad de una querella previa de la vctima y podr
ser ejercida, por lo dems, aunque el perjuicio haya sido reparado, No debe
olvidarse que la parte lesionada puede tambin, de acuerdo con las reglas del
derecho comn, poner en movimiento la accin pblica, constituyndose en parte
civil ante el Juez de Instruccin, esto es, presentando en contra del autor de la
infraccin una querella con constitucin en parte civil.

Cuando una instancia civil est en curso y se pone en movimiento la accin

pblica, la apertura de la informacin le impondr al tribunal civil el
sobreseimiento del juicio, hasta despus de pronunciado el fallo sobre la
falsedad, toda vez que la pieza sospechosa podr influir sobre el fondo del litigio.
Es de regla, en efecto, que lo criminal mantiene lo civil en estado.
La demanda por falsedad es de hecho el nico medio que puede utilizar una
persona no comprometida todava en un proceso civil y que teme ulteriormente
que se le oponga un acto falso.

Procedimiento.- Los artculos 316 y siguientes del Cdigo de Procedimiento

Criminal dominicano establecen regias especiales, cuando se trata de instruir un
crimen de falsedad.

La pieza argida de falsedad debe ser depositada en la secretara del tribunal,

firmada y rubricada en todas sus pginas, tanto por el secretario del tribunal,
quien ha de levantar un acta detallada del estado material de la pieza, como por la
persona que haga el depsito; si sta no supiere firma/ se har mencin de ello,
todo bajo pena de diez pesos de multa contra el secretario que hubiere recibido la
pieza sin haber llenado esas formalidades (Art. 316). Si la pieza ha sido sacada de
alguna oficina pblica, el funcionario que la entregue la firmar tambin y la
rubricar bajo la misma sancin (Art.317). La pieza ser adems firmada por el
oficial de la polica judicial y por la parte civil o su abogado, si stos se
presentasen, Del mismo modo ser firmada por el procesado al momento de su
comparecencia. Si los comparecientes o alguno de entre ellos no supiesen o no
quisieren firmar, se mencionar en acta. En caso de negligencia o de omisin, el
secretario ser penado con diez pesos de multa (Art. 318).
Todo depositario pblico o particular de documentos cuya falsedad se arguya,
est obligado, bajo pena de ser compelido a ello por va de apremio corporal, a
entregarlos bajo el mandamiento dado por el oficial del Ministerio Pblico o por
el Juez de Instruccin. Este mandamiento y el acta de depsito les servirn de
descargo hacia todos aquellos que tengan inters en los documentos (Art. 320).

Los documentos que sean presentados para servir de comparacin, deben ser
firmados y rubricados, bajo las mismas penas (Art. 321). Todos los depositarios
pblicos podrn ser compelidos, an por apremio corporal, a facilitar los
documentos de comparacin que estn en su poder; el mandamiento escrito y el
acta de depsito les servirn de descargo hacia aquellas personas que puedan
tener inters en tales documentos (Art. 322). Cuando fuere necesario desglosar
un documento autntico, se dejar al depositario una copia confrontada, la cual
ser verificada con la minuta o el original, por el presidente del tribunal de
primera instancia de su distrito, quien levantar acta de ello; y si el depositario es
una persona pblica, la copia se colocar con el rango de originales por
reemplazo del documento desglosado, hasta que ste sea devuelto; y podr librar
copias de ella, haciendo mencin del acta (sic). Sin embargo, si el documento se
encontrare haciendo parte de un registro, de tal modo que no pueda quitarse de l
momentneamente, el tribunal podr, ordenando la presentacin del registro,
dispensar de las formalidades establecidas por la ley (Art.
323).

Los particulares podrn ser obligados a presentar las escrituras privadas en su

poder como documento de comparacin, conforme el procedimiento instituido
por el artculo 324. Cuando los testigos dieren explicaciones sobre algn
documento del expediente, la firmarn y rubricarn, y si no pueden firmar, se
har mencin de ello en el acta (Art. 325).

El procesado o el acusado podr ser requerido para que produzca y forme

muestras de su escritura: en el caso de rehusarlo o de que guarde silencio, se har
mencin de ello en el acta (Art.329). Se han previsto algunas reglas particulares
para el caso de que durante una instruccin o un procedimiento, un documento
producido se argyere de falsedad por una de las partes (Arts. 326, 327 y 328) y
para el caso de que un tribunal encontrare en el examen de algn expediente, aun
cuando sea civil, indicios sobre alguna lalsedad (Art. 330). Todo lo dems,
relativo a la instruccin sobre la falsedad, se practicar como se manda para los
otros delitos. Sin embargo, de acuerdo con los trminos del artculo 333, los
Presidentes de los Tribunales de Primera Instancia, los Fiscales, los Jueces de
Instruccin y los Jueces de Paz, podrn continuar, fuera de su jurisdiccin las
visitas necesarias a las casas de las personas sospechosas de la falsedad. Esta es
una notable extensin de la competencia "ratione loci" determinada por los
artculos 69 y 70 del Cdigo de Procedimiento Criminal.

Penalidades.- La penas aplicables al crimen de falsedad son las siguientes:

a) Falsedad en escrituras pblicas o autnticas.- La ley seala la pena de trabajos

pblicos si el culpable es un empleado o funcionario pblico.

Si la falsedad es la obra de un simple particular, se le aplicar la pena de tres a

diez aos de trabajos pblicos (C. P., Art. 147).

b) Falsedad en escrituras comerciales.- La pena es de tres a diez aos de

trabajos pblicos (Art. 147).

c) Falsedad en escritura privada.- La pena es de reclusin (Art. 150).

d) Multa.- Adems, el tribunal penal debe pronunciar

obligatoriamente contra los culpables, aun en el caso de admitirse circunstancias
atenuantes (Cas. 7 junio 1883, D. 84 .1.126; Cas. 27 abril; 1939, B. 99), una
multa del tanto al cudruple del lucro ilegtimo que la falsedad haya reportado o
pueda reportar a los autores del crimen, a sus cmplices o a los que hayan hecho
uso de la pieza falsa (Art. 164). Si hay varios culpables, la pena de multa debe
ser pronunciada contra cada uno de ellos, sin que el importe mximum pueda
sobrepasar el mximo previsto. El importe mnimo de esta multa no podr, en
ningn caso, bajar de cincuenta pesos (Art.165).

La inmunidad establecida por el artculo 380 del Cdigo Penal para el robo no
puede ser extendida a los crmenes de falsedad (Crim. 21 marzo 1873, Rec. Sirey
1873.1.431).
Radiacin del acto falso.- El artculo 331 del Cdigo de Procedimiento Criminal
prescribe que cuando se declarase falso un acto autntico, el tribunal que hubiere
conocido de la falsedad, ordenara que sea restablecido o reformado. De todo se
levantar acta. El acto no es destruido materialmente, pero los terceros quedan
advertidos de su falsedad. Si el tribunal ha omitido ordenar el restablecimiento o
la radiacin, puede hacerlo en una sesin ulterior a requerimiento del Ministerio
Pblico (Cas. 20feb. 1789, D. 79.1484).

USO DE DOCUMENTOS FALSOS

El elemento material consiste en hacer uso de un documento falso como si fuera

legtimo, para que produzca efectos jurdicos, conforme a su naturaleza.
Ciertamente el uso de documentos falsos es un hecho delictivo en s mismo,
distinto del crimen de falsedad. As como el autor de una falsedad es castigable
desde la confeccin del acto falsificado o alterado, independientemente de todo
uso, la ley castiga tambin a quien hace uso de una pieza falsa, sin ser el autor de
la falsedad. Se trata de dos infracciones diferentes cuyo elemento material es bien
distinto. No hay ningn lazo entre las dos, esto es, el uso no se considera
integrado en la falsedad realizada. Son dos infracciones completas, abstraccin
hecha una de la otra.

Si el mismo autor de la falsedad utiliza la pieza falsa que ha elaborado o alterado,

cometera dos crmenes sucesivos, y en este caso habra concurso de
infracciones.

De estos principios resulta que el punto de partida de la prescripcin del crimen

de uso de documentos falsos es el da del uso, no el de la falsedad (Cas. 2 febrero
1895, D.99 .5.578; Pars, 27 octubre 1922, D.1923 .2.22). El crimen de uso de
documentos falsos tiene el carcter de infraccin instantnea, pero se renueva
cada vez que se produce un hecho positivo de uso, convirtindose entonces en
una infraccin "continua".

Rousselet y Patin (p.106) formulan cuatro condiciones para la formacin del

crimen de uso de documentos falsos:

1ra. En primer lugar, es necesario que haya un hecho de uso. La ley misma no ha
precisado lo que se debe entender por el uso de una pieza falsa. Pero es evidente
que usa el documento falso quien se sirve del documento (no de su materia),
hacindolo aparecer como genuino (si es materialmente falso) o como
verdico (si es intelectualmente falso) para cualquier fin jurdicamente
eficiente, de conformidad con la ndole y destino del documento, bastando que
salga de la esfera reservada del culpable (Manzini, Lombardi). Todo convienen
en que el documento falso se use; no basta su posesin. Pero no se castiga
cualquier uso, sino el uso jurdico, esto es, el que pone en accin el contenido del
documento en sus cualidades probatorias, para hacerlas valer con engao a
terceros. As, sera uso de un cheque falso el presentarlo al banco para su cobro,
pero no el mostrarlo a tercera persona. Los jueces aprecian soberanamente.

2da. En segundo lugar, es necesario que la pieza presente las caractersticas de un

hecho castigable. Esto es, debe reunir los elementos que integra la falsedad
documental, A ese respecto, nuestra Suprema Corte de Justicia precisa que debe
existir una relacin de correlatividad entre el crimen de falsedad en escritura y el
uso de documento falso, pues no es posible admitir la existencia de este ltimo
sino a condicin de que se haya cometido el primero.

3ra En tercer lugar, es necesario que el autor haya actuado de mala fe, lo que
significa que deba tener conocimiento, en el momento de hacer uso de la pieza,
de la falsedad del documento. Pero no hay que tomar en cuenta el fin o mvil del
agente. Elemento moral consiste, pues, en la voluntad consciente de hacer uso del
documento a sabiendas de que es falso. No hay crimen si la persona que hizo uso
de la cosa falsa no tena conocimiento de la falsedad (Art. 163).

4ta. Finalmente, del uso de la pieza falsa de los resultados, adems, un perjuicio
o, por lo menos, la posibilidad de un perjuicio (Cas. 4 agosto 1892: D. 1893 .
1.559).

La calidad de funcionario u oficial pblico no es considerada por la ley como una

circunstancia agravante; solamente se contempla la naturaleza de la pieza falsa.

Rousselet y Patin (p. 107) admiten la tentativa, pero en nuestra particular opinin
no es jurdicamente posible porque el que intenta usar, inicia necesariamente el
uso, es decir, cumple cuanto se requiere para la consumacin del crimen, aunque
el fin perseguido no se logre.

Penalidad. El uso de documentos falsos se castiga con la pena de reclusin si se

trata de escrituras pblicas o autnticas; con la misma pena., si se trata de
escrituras privadas, de comercio o de banco (Arts. 148 y 151). Conlleva siempre
la multa indicada por el artculo 164 del Cdigo Penal.

REBELIN

La ley incrimina la rebelin con el propsito de asegurar el respeto que se debe a

los funcionarios y agentes de la fuerza pblica, encargados de la ejecucin de las
leyes u rdenes de la autoridad. No reprime la simple desobediencia, ni la
resistencia pasiva. Castiga el ataque o la resistencia violenta, en la medida en la
cual tiende a entorpecer el ejercicio del poder pblico y a paralizar los medios de
accin.

Veremos primero la concepcin francesa del delito de rebelin y luego los efectos
jurdicos del artculo 209 del Cdigo Penal dominicano.
Elementos constitutivos.- Son cuatro los elementos constitutivos de la rebelin
del derecho francs:

a) Es necesario que haya habido empleo de medios violentos.-La oposicin

puede ser de ofensiva o defensiva. Mas en un caso como en el otro, debe estar
acompaada de actos de violencia. No es indispensable que las violencias o vas
de hecho se traduzcan en golpes dados al agente. Los actos materiales
susceptibles de impresionar hondamente deben ser considerados como de
violencia, (por ejemplo, un individuo que apunta a un agente de la polica con su
fusil o busca la manera de intimidarlo blandiendo un machete). Una resistencia
netamente pasiva sera insuficiente. As, el individuo arrestado que rehusa
caminar y se deja arrastrar por agentes de la polica encargados del arresto, no
comete el delito de rebelin; de la misma manera, el que rehuse dejar que le
pongan las esposas. La resistencia, pues, para constituir el delito de rebelin,
debe ser activa; ella debe estar acompaada de violencias o de vas de hecho.

Sin embargo, el artculo 219 dispone que hay rebelin fuera de toda violencia y
que las simples amenazas son suficientes, cuando la rebelin emana sea de
obreros en los talleres o en las fbricas, sea de individuos admitidos en los
hospicios, sea de prisioneros prevenidos, acusados o condenados.

b) Los actos de violencia deben ser dirigidos contra ciertos funcionarios o

determinados agentes.- El artculo 209 designa limitativamente las personas
protegidas. La ley no protege todos los funcionarios; todos los ciudadanos
encargados de un servicio pblico, sino solamente algunos de ellos, ya que
ejecutan las rdenes de la autoridad. Estas personas son: los oficiales pblicos y
ministeriales, y entre ellos en particular los alguaciles, encargados de ejecutar las
rdenes de (a justicia, los fallos o sentencias; igualmente los notarios, los
comisarios tasadores y aun los procuradores en Francia, en los casos
excepcionales en que tienen que asegurar la ejecucin de las leyes o fallos de la
justicia. Asimismo, son protegidos tambin los guarda-campestres o forestales,
aun particulares; los agentes de la fuerza pblica (agentes de polica y de manera
general el ejrcito, cuando es llamado para asegurar la ejecucin de rdenes de la
autoridad); los encargados de la percepcin de impuestos y contribuciones, es
decir, los agentes encargados de la recaudacin de impuestos y tasas,
recaudadores, funcionarios de contribuciones directas, indirectas y del registro);
los encargados de aduanas, en fin. los oficiales y agentes de la polica judicial y
administrativa, y abarcando los agentes de competencia especial, verificadores de
pesas y medidas, inspectores de trabajo, agentes de puentes y calzadas, etc. A esta
enumeracin, la ley francesa del 15 de julio de 1845 ha agregado los agentes de
ferrocarriles (Art. 75).

c) El hecho de que esta persona haya actuado en el ejercicio de sus funciones,

cualquiera que sea la naturaleza de stas. La ley no protege la persona de los
agentes: quiere solamente asegurar la ejecucin de las leyes y de las rdenes de la
autoridad. Desde este punto de vista, es necesario distinguir entre los agentes
cuya misin constante es asegurar la ejecucin de las leyes y fallos de la
autoridad (tales como agentes y oficiales de polica) y los agentes que
accidentalmente han sido encargados de tal misin. Los primeros son protegidos
por el artculo 209 todas las veces que ellos se encuentren en el ejercicio de sus
funciones, con la precisin, sin embargo, de que las violencias dirigidas contra
ellos no constituyen el delito de rebelin a menos que su finalidad sea
obstaculizar o impedir la ejecucin; por ellos, de las leyes y rdenes de la
autoridad o de fallos de la justicia. En cuanto a los agentes que tienen
accidentalmente la misin de asegurar la ejecucin de las leyes o las rdenes de
la autoridad, no son protegidos excepto en el caso en el cual llevan a efecto un
acto preciso y determinado, en ejecucin de su mandato.

El delito no desaparece si el acto al cual procede el agente es ilegal. En efecto, un

particular no puede convertirse en juez de la legalidad de las rdenes de la
autoridad. Debe obedecer los mandatos de los representantes de la ley, salvo su
derecho a reclamar, si hay lugar, despus de la ejecucin, la reparacin que pueda
corresponderle, as como el castigo del agente. Comporta una derogacin a este
principio el hecho de que el agente, actuando por su propia iniciativa, obre en
condiciones manifiestamente ilegales.

c) En fin, el delincuente debe haber actuado con intencin culpable, es decir,

con conocimiento de causa.- Poco importa el mvil al cual obedeci. Poco
importa que el agente de la autoridad lleve o no su uniforme o sus insignias,
desde que conste que el prevenido conoca su calidad y saba que obraba en la
ejecucin de las leyes.
El artculo 209 del Cdigo Penal dominicano no exige, por una parte, que la
rebelin sea cometida contra los encargados de la ejecucin de las leyes u
rdenes de la autoridad, extendiendo su proteccin a todos los funcionarios y
empleados pblicos y a sus delegados o encargados, ni impone la condicin de
que se realice el hecho en el momento en que ejecutan su mandato sino en el
ejercicio de sus funciones, con lo cual podr pensarse que no es necesaria una
oposicin, bastando slo con las violencias; y por otra parte, el texto del artculo
209 dominicano, interpretado literalmente, tampoco exige-que el ataque
(acometimiento) o la resistencia sean acompaados de violencias o vas de hecho,
sino que parece establecer cuatro formas en la rebelin: acometimiento,
resistencia, violencias o vas de hecho.

Aunque una sentencia de casacin identifica las vas de hecho con las violencias
declarando sinnimas ambas expresiones, se distinguen de stas en que no
pueden ser cometidas sino sobre las personas, y se agrega adems que son menos
graves que las violencias, consistiendo, por ejemplo, en escupir al funcionario, en
asustarlo con un disparo, etc.

Circunstancias agravantes y penalidades.- El Cdigo Penal adopta un sistema

represivo bastante complicado: distingue conforme que la rebelin sea simple, o
segn las circunstancias agravantes, tomando en cuenta sea el nmero de
personas participantes, sea la circunstancia de que estas personas estn o no
armadas.

a) Rebelin cometida por una o dos personas.- La pena es de prisin de seis

das a seis meses (Art. 212).

Si la rebelin ha tenido lugar con armas, la pena es de prisin de seis meses a dos
aos (Art.212). En uno u otro caso, el culpable puede, adems, ser condenado a
multa de diez a cien pesos (Art, 218).

b) Rebelin cometida por una reunin de 3 a 20 personas-. La rebelin es

castigada con prisin de seis meses a dos aos, reducindose la pena de tres
meses a un ao de prisin, si los culpables no estaban armados (Art. 211).

c) Rebelin cometida por ms de veinte personas,- La rebelin es castigada con

reclusin si la reunin se efecta con personas armadas. Si ha tenido lugar sin
armas la pena se rebaja a la de prisin correccional (Arts. 210 y 214).

d) Caso en el cual ciertos autores portaban armas ocultas y caso en el cual

menos de tres personas portaban armas ostensibles.- La reunin no es
reputada armada. Pero las personas armadas son castigables individualmente
como si hubieran cometido el delito de rebelin en reunin armada (Art. 215).

La ley hace, adems, aplicacin de la regla del no cmulo, cuando con motivo de
la rebelin o durante sta se cometen crmenes o delitos ms graves (Art. 216).

SUSTRACCIONES COMETIDAS POR LOS DEPOSITARIOS PBLICOS

(Arts. 169 a 173)

La ley penal castiga con penas severas las sustracciones cometidas por los
depositarios pblicos. Los artculos 169 a 172 del Cdigo Penal prevn las
sustracciones cometidas por estos funcionarios o empleados; el artculo 173, las
sustracciones cometidas por otros funcionarios, como veremos ms adelante.

La infraccin castigada por los artculos 169 a 172 es el antiguo crimen del
"peculado" (peculatus).
El desfalco se aplica a los funcionarios o empleados que cobran, perciben rentas
y otros dineros, y deben responder de semejantes valores, a los que paguen o
desembolsen fondos pblicos (Art. 169). a los que deben guardar o vender sellos
de correos o de rentas internas (Art. 169-1ro.), a los que tienen bajo su guarda y
responsabilidad terrenos, edificios, tiles, muebles, equipos, materiales,
suministros y otros valores (Art. 169-2do.). Para la ley no solamente constituye el
crimen de desfalco el disponer de los fondos, sino tambin no hacer los depsitos
y remesas de tales fondos, no rendir cuenta de los mismos y no devolver los
balances no gastados dentro del plazo, forma y manera indicados por las leyes y
reglamentos.

El desfalco guarda relaciones mucho ms estrechas con el abuso de confianza

que con el robo, pero es un hecho ms grave que el abuso de confianza, no ya por
ser cometido por un funcionario, sino porque constituye un abuso de funcin
pblica, con el cual adems de haberse lesionado los intereses del fisco, se
lesionan los de la administracin pblica en sentido amplio.

Cualquier funcionario o empleado pblico, convicto de desfalco, ser castigado

con una multa no menor de la suma desfalcada y no mayor de tres veces dicha
cantidad y con la pena de RECLUSIN (la reclusin tiene una duracin de dos a
cinco aos). En caso de insolvencia, se aplicar al condenado, sobre la pena
enunciada, un da ms de reclusin o de prisin por cada RDS5.00 de murta, pero
esta pena adicional no puede ser mayor de diez aos (Art, 172).

Esta infraccin tiene dos particularidades: 1ro. en caso de reposicin posterior

del dinero o de cualquiera de los efectos desfalcos, ya sean muebles o inmuebles,
o la reparacin, en cualquier forma que sea del dao causado, antes de haberse
denunciado el caso a la justicia, la pena ser la de no menos de un ao de prisin
correccional y la inhabilitacin para desempear cualquier cargo pblico durante
cuatro aos (Art. 172). Es decir, que en este caso, no se libera a) individuo de la
sancin, sino que nicamente se le reduce.

2do. En caso de libertad provisional bajo fianza, no podr el tribunal acordarla

sino mediante el depsito de una fianza montante al doble, por lo menos, del
valor defraudado, y la fianza quedar afectada, es decir, en garanta por privilegio
de pago de las restituciones y condenaciones pecuniarias (multas) que se
pronuncien en contra del desfalcador.

Cuando la sustraccin tiene por objeto los actos y ttulos que el funcionario
pblico ha recibido en depsito, o que le hubieren sido remitidos o comunicados,
en razn de sus funciones, este hecho cae dentro de los trminos del artculo 173.

Si se trata de sustraccin o robo de documentos, autos, registros, actos,

expedientes y papeles en un archivo u oficina pblica, no se aplican los artculos
169 y 173: el hecho est previsto por los artculos 254 y 255 del Cdigo Penal.
Esta distincin es importante porque la pena no es la misma en todos los casos.

Elementos de esta infraccin.- El primer elemento del crimen es la calidad de

depositario pblico: si esta calidad no es establecida, la sustraccin puede
constituir un delito de abuso de confianza o un robo pero no el crimen de
desfalco.

El segundo elemento es que haya un acto material de distraccin.

El tercer elemento es que debe tratarse de sustraccin de las cosas
limitativamente determinadas por el artculo 169.
En cuarto lugar, la infraccin es un delito de funciones. El funcionario debe haber
substrado las cosas que le hubieren sido confiadas en razn de sus funciones.

El quinto elemento es que el dficit comprobado haya sido efectuado con

intencin fraudulenta.

La ley hace, sin embargo, de la apropiacin o distraccin de la cosa una

presuncin juris tantum del desfalco -falta, negligencia o negativa de restitucin
de la cosa- que autoriza la persecucin y es destruible por la prueba contraria,
que consiste en establecer que no existe la ausencia o negativa de restitucin o
que no existe en el acusado la intencin o la falta, caracterstica de la negligencia.

CONCUSIN (Art. 174 y Ley de Costas Judiciales)

La concusin consiste, al tenor del texto legal, en recibir u ordenar recibir

percepciones ilegales -ingresos pblicos o salarios-a sabiendas de su ilegalidad,
por parte de los funcionarios y empleados pblicos indicados por la ley o sus
delegados.

Los elementos de la infraccin, tal como resulta de la sentencia de la Suprema

Corte dominicana del 12 de septiembre de 1938, B. 338, p, 493, son los
siguientes: 1) el abuso de la autoridad de que el luncionario est investido; 2) la
ilegalidad de la percepcin, y 3) la intencin, consistente en el conocimiento de
la ilegalidad de esa percepcin de parte del agente que se ha aprovechado de ella
o hecho aprovechar a otro.

B primer elemento consiste, pues, en un abuso de la autoridad de que el

funcionario est investido. La concusin est caracterizada por un exceso de
poder, por un abuso de la autoridad pblica. Por tanto, esta infraccin slo puede
ser cometida por los que ejercen este poder.

Tres categoras de personas pueden ser agentes de la infraccin, segn el artculo

174: los funcionarios y oficiales pblicos, los oficiales ministeriales y los
delegados o encargados de stos.

Funcionarios pblicos y oficiales pblicos: con relacin a stos no aparece

ninguna dificultad, pues son los que tienen mandato directo y personal de la ley.

Oficiales ministeriales: Son tambin funcionarios que reciben mandato directo y

personal de la ley; pero se distinguen de los primeros en que su mandato se
refiere a los servicios que prestan ai los particulares en sus relaciones con la
justicia. Por ejemplo, los secretarios de los tribunales, alguaciles, notarios, etc.
Delegado y encargados: Son aquellas personas, empleados pblicos o
particulares, que no tienen mandato directo y personal de la ley sino de los
funcionarios pblicos o de los oficiales ministeriales.

La situacin de los particulares, a pesar de esto, es discutida en doctrina con

respecto a algunos. As, la jurisprudencia decide, contra ciertas opiniones, que los
adjudicatarios de derechos o proventos -peaje, mataderos, marcados pblicos-
entran en el marco del artculo 174, pues si perciben para s los derechos lo nacen
a nombre de la autoridad (Cas. 7 abril 1837, Dalloz Fortaiture 69).

El segundo elemento consiste en ordenar o recibir una percepcin ilegal. La

percepcin tiene este carcter en dos casos: a) cuando no est autorizada por la
ley y los reglamentos, y b) cuando excede de lo que est autorizado. Garraud
agrega el caso en que estando autorizado, se ha extinguido o ha sido pagada, pero
este caso est comprendido en el primero.

Sin embargo, respecto a los oficiales ministeriales, el artculo 174 hace una
distincin entre dos clases de percepciones: los ingresos pblicos o de los
terceros respecto de los cuales deben limitarse a lo autorizado por la ley; y sus
salarios, en cuanto a los cuales no cometen el delito de concusin, cualquier que
sea la suma que reciban de las partes, pues el artculo 174 les reconoce la libertad
de fijar sus remuneraciones como les plazca.

Pero la Ley de Costas Judiciales declara: "Art. 25. No se podr cobrar otros ni
mayores costas que las establecidas por la presente tarifa. El que infringiere esta
disposicin podr ser perseguido como concusionario. Los abogados podrn, no
obstante, cobrar a los que utilicen sus servicios profesionales, los honorarios que
hubiesen estipulado previamente; pero los litigantes no podrn repetir contra la
parte que sucumba, sino los establecidos en esta tarifa". De este modo la Ley de
Costas Judiciales deroga, respecto de los oficiales ministeriales (excepto los
abogados) y contra el principio de la libertad de las convenciones, la parte final
del Art. 174, haciendo desaparecer, con relacin a dichos funcionarios, la
distincin entre los ingresos Pblicos y los salarios, que el Cdigo Penal francs
mantiene y extiende la sancin general de la concusin a las dos clases de
percepciones.

Ahora, la concusin es una infraccin intencional, pero la intencin del agente

consiste aqu en el conocimiento por parte de ste de la ilegalidad de la
percepcin. Es indiferente que se realice el hecho en provecho del Estado o del
Municipio, o que el agente persiga un lucro personal, todo lo cual supone un
fraude. La intencin fraudulenta es un elemento esencial de la concusin (Cas. 18
feb. 1899: B. 23; 9 dic. 1904: B. 525).

Es fcil de confundir a veces la corrupcin con la concusin. Mientras la

concusin consiste, como se ha dicho, en recibir u ordenar percepciones ilegales
a sabiendas de su ilegalidad, la corrupcin consiste en aceptar promesas o recibir
ddivas para abstenerse de cumplir un deber atinente al cargo o funcin. En
ninguno de los dos casos lo recibido es debido, pero en la concusin el agente
pide o recibe algo como si tuviera derecho a ello en virtud de la ley o de los
reglamentos, en tanto que en la corrupcin acepto o recibe algo como si tuviera
derecho a ello, esto es, algo que la vctima est en libertad de dar o no dar.

La concusin es un crimen castigable con la pena de reclusin, si el agente es

funcionario pblico y la percepcin pasa de RD$60.00. En este caso, la pena es
de prisin correccional de uno a dos aos, si el agente es un delegado del
funcionario pblico. Si la percepcin no excede de RD$60.00, el funcionario
pblico ser castigado con prisin de seis meses a un ao, y su dependiente o
delegado, con prisin de tres a seis meses.

La tentativa es castigable aun en los casos en que se trate de un delito. Pero, en

qu consiste la tentativa? Si la infraccin consumada se caracteriza por el hecho
de recibir la percepcin, la tentativa consistir en reclamarla.

Por otra parte, la ley establece dos penas complementarias facultativas: en todos
los casos en que fuere pronunciada la pena de prisin, a los culpables se les
podr, adems, privar de los derechos mencionados en el artculo 42 del Cdigo
Penal, durante un ao a lo menos y cinco a lo ms, contados desde el da en que
hubieren cumplido la condenacin principal; podr adems el tribunal, por la
misma sentencia, someter a los culpables bajo la vigilancia de la alta polica,
durante igual nmero de aos.

Delitos relativos al asiento de las actas del estado civil.- Los oficiales del
estado civil son los funcionarios encargados de la redaccin de las actas que
constatan los hechos y actos del estado civil de las personas -nacimientos,
matrimonios, defunciones, reconocimientos, legitimaciones, divorcios--. La
importancia de estas funciones ha reclamado la intervencin de la ley con el fin
de evitar y perseguir, si es necesario, las infracciones que cometan en el asiento y
redaccin de las actas y en los envos de los registros y documentos que la nueva
ley crea.

En la legislacin dominicana hasta la aparicin de la ley de Actos de Estado Civil

del 17 de julio de 1944, as como en la francesa, estas infracciones eran de dos
clases; infracciones penales, previstas por el Cdigo Penal (Arts. 192, 193 y 194)
y por el Cdigo Civil (Arts. 156, 157, 192 y 193), e infracciones civiles, previstas
por el Cdigo Civil (Arts. 34, 35, 36, 37, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 49 y 50).

Pero las denominadas infracciones civiles, previstas por el Cdigo Civil, han sido
tambin contempladas por los artculos 10, 11, 12, 13, 14, 17, 24, 26, 28, 29, 30,
31 y 32, de la Ley de Actos del Estado Civil del 17 de julio de 1944, y castigadas
por el artculo 35 de esta ley, con la pena de multa de RDS25.00 a RD$100.OO.
En consecuencia, las disposiciones mencionadas del Cdigo Civil --ley general-
quedaron derogadas por la Ley de Actos del Estado Civil --ley especial- de
aplicarse las reglas de la derogacin tcita, segn las cuales la incompatibilidad
que produce esta puede resultar, tanto de disposiciones diferentes,
contradictorias, como de disposiciones idnticas y por eso slo contradictorias.
Cabe preguntarse entonces si estas infracciones continan teniendo el carcter
que el Cdigo Civil les atribuye.

Para el extinto profesor Rosell, las infracciones previstas por las mencionadas
disposiciones de la Ley de Actos del Estado Civil, castigadas por el artculo 35
de la misma, son infracciones civiles: a) porque la identidad de redaccin de los
textos que sancionan estas infracciones en el Cdigo Civil (Art. 50) y en la
nueva ley (Art.35), demuestra la intencin del legislador de mantener este
rgimen; b) porque el artculo 107 de la nueva ley declara que las infracciones no
castigadas especialmente en esta ley sern juzgadas "de acuerdo con el
procedimiento que para la materia correccional establece el Cdigo de
Procedimiento Criminal", aclaracin que el legislador no hizo en el artculo 35 y
que no habra tenido que hacer en el artculo 107 si no hubiera querido respetar la
distincin entre infracciones civiles e infracciones penales. Igual advertencia
hace el legislador en las dems infracciones penales, a veces intilmente, que
esta ley castiga individualmente (ver Art. 62).

Infracciones penales e infracciones civiles: leyes que preve cada clase y

reglas de fondo y de forma que las distinguen:

1.- Las infracciones penales comprenden dos categoras:

A).- Infracciones penales previstas por el Cdigo Pena, que basta con enumerar:

- Redaccin de actas sobre hojas sueltas o de cualquier otro modo que no sea en
los registros (Art. 192).

- Celebracin del matrimonio sin el consentimiento de los terceros que deben

darlo (Art. 193).

- Celebracin de un matrimonio antes de los 10 meses despus de la viudez de

la mujer. Deba decir de la disolucin del matrimonio, para abarcar el divorcio
(Art.194).
B).- Infracciones penales previstas por la Ley de Actos del Estado Civil, que es
imposible mencionar individualmente, ante el crecido nmero de ellas; pero que
pueden agruparse en dos clases:

a) Las infracciones castigadas individualmente por esta ley, que son las
siguientes-
- Asiento de actas de cualquier modo que no sea en los registros destinados a
este fin (Art. 36, que remite para la sancin al Cdigo Penal).

- Falta de mencin, en las actas de matrimonio de los menores, del

consentimiento de los padres, de los abuelos o del consejo de familia, segn los
casos, castigada con RDS200.00 a RDS600.00 (Art. 56, Ap. 7).

- Celebracin de un matrimonio, en caso de oposicin, antes de la sentencia de

desestimacin (Art. 58, Ap.18).

b) Las infracciones a las disposiciones de esta ley se encuentran castigadas de un

modo general por el artculo 107 de la misma con la pena de multa de RD$50.00
a RD$1,000.00.

Estas infracciones se originan en las violaciones de esta ley que no estn

castigadas individualmente, y su enumeracin conlleva exposicin de todas las
reglas que la ley impone a los oficiales del estado civil.

Slo cabe observar el rigor excesivo de la ley al darle carcter penal a estas
violaciones, muchas de las cuales tienen una gravedad inferior a las infracciones
civiles, cuando debi procederse sancionando las ms graves individualmente y
considerando las otras como faltas disciplinarias, castigadas ya con multa de RD$
20.00 a RD$ 50.00 por el artculo 152 de la Ley de Organizacin Judicial.

A todas las infracciones penales, previstas por el Cdigo Penal o por la ley
especial, se aplican las reglas de fondo y de forma de los delitos, salvo la
condicin de la intencin, la cual es sustituida por la -falta, segn se desprende
del artculo 194 que hace reserva para el fraude. De aqu que los franceses las
denominen impropiamente contravenciones.

2.- Las infracciones civiles se encuentran previstas en la Ley de Actos del Estado
Civil y castigadas con multa de RDS25.00 a RD $ 100.00 por el artculo 35.

Se trata de sancionar en ellas las formalidades relativas: a) al asiento de todas las

actas en los registros; b) a la redaccin de stas; c) a la expedicin de copias,
requisitos mencionadas en los artculos 10,11, 12, 13,14,17, 24, 26, 28, 29, 30,
31, 32, y 35 de la nueva ley.

Estas infracciones escapan a la aplicacin de las reglas de fondo y de forma de

las infracciones penales. As, se distinguen de las dems infracciones,
principalmente: 1ro. son de la competencia de los tribunales civiles; 2do. el fiscal
las persigue segn las reglas de procedimiento civil; 3ro. la accin prescribe a los
veinte aos; 4to. la multa no es compensada a razn de un da por cada peso,
conforme a la Ley de Multas, sino ejecutada como condenacin civil.
EVASIN Y TENTATIVA DE EVASIN DE DETENIDOS

Elementos constitutivos. De acuerdo con la nocin legal de la infraccin, sta se

constituye por los siguientes elementos: 1ro. la calidad de detenido legal por
crimen o delito; 2do. la evasin de la prisin o su tentativa; 3ro. las violencias o
la fractura de la prisin, y 4to. la intencin culpable.

La calidad del agente se descompone en dos condiciones:

1ro. Es necesario que el detenido se encuentre bajo detencin legal, esto es,
regular en cuanto a la competencia del funcionario, y a la forma, lo que resulta
tcitamente del espritu de la ley, que no debe garantizar y proteger la prisin
arbitraria. Pero no es necesario que la detencin sea justa, en el sentido de que si
el evadido resulta ms tarde inocente no deba ser castigado {Corle de Alger, 26
oct. 1899, D. 1901, 2.348).

2do. Adems, el evadido debe haber sido detenido por crimen o delito, condicin
que excluye las detenciones por contravenciones y que resulta de los artculos
239 y 240 para los acusados o condenados a penas aflictivas o infamantes, y del
238 para los acusados correccionalmente. Pero Garraud extiende estas
disposiciones, invocando la necesidad, a los detenidos por contravenciones.

Para la doctrina el hecho material fundamental consiste en el abandono de la

prisin. Por abandono se entiende la salida de la prisin, aunque se retorne a ella
inmediatamente, con tal que aquella se haya realizado con la intencin de
escaparse.
Pero no es necesario que la evasin se consume, porque la ley castiga la simple
tentativa, que se caracteriza por las violencias o la fractura.

La ley exige tambin que la evasin se realice con violencias o con rompimiento
de la prisin: a) por violencias se entiende todas las violencias tsicas contra las
personas, desde las ms graves a las ms ligeras (pero se discute en cuanto a las
violencias morales o amenazas, que Chaveau y Hlie las incluyen, y que
Garraud las considera como tentativa y Garcon las excluye, salvo si se
manifiestan por actos materiales, como el hecho de apuntar con un revlver); b)
por rompimiento de prisin se entiende la fractura del inmueble que sirve de
prisin, y se conviene por tanto que ni el escalamiento, ni el uso de llaves lalsas,
que sirven para calificar el robo, integran este elemento (para el escalamiento:
Cas. 28 enero 1904, D. 1904.1.479). Es el tradicional delito de ruptura de crcel.

En la prctica se presentan situaciones especiales muy discutibles. Por ejemplo,

el agente puede romper la puerta del vehculo de conduccin de presos, o
violentar la puerta de la sala del tribunal en que se halla preso. Sobre la solucin
de estos casos encontramos opiniones contradictorias entre los autores. Para
algunos, las violencias ejercidas contra las cosas, no dan aplicacin al texto
legal que ahora estudiamos. Otros favorecen que la fractura puede recaer sobre
los elementos destinados al encerramiento: paredes, techo, piso, rejas, puertas,
ventanas, sean de la crcel propiamente dicha, sean del local o del vehculo en
que transitoriamente el preso es puesto.

Al examinar el parecer de la Jurisprudencia francesa, encontramos que ella ha

dado al trmino "prisin" un sentido extremadamente amplio: considera como
una prisin el apartamiento de seguridad de un cuartel de la gendarmera (Cas. 28
abril 1836, S. 36.1.702), as como el vehculo celular utilizado para el traslado o
transferencia de los detenidos (Cas. 23 dic. 1977: B. 314; 17 marzo 1943, D.
1943. 142). En la jurisprudencia dominicana no hemos podido encontrar una
decisin al respecto.
Por ltimo, la intencin culpable es un elemento constitutivo de la infraccin,
pero el mvil es indiferente. Y se trata aqu de una intencin especfica, que la
doctrina define como la voluntad de escapar de la prisin y de realizar las
violencias o la fractura. As, el detenido que realice una salida con otro propsito,
no comete el delito.

Penalidad: prisin de seis meses a un ao.

Cmulo de penas.- Con el fin de asegurar la represin del delito de evasin, el

artculo 245 establece una excepcin al principio del no cmulo de penas. Dicho
artculo decide que la pena la sufrirn los detenidos evadidos (fugitivos, dice
impropiamente el texto dominicano) inmediatamente despus de cumplida su
condena o despus que se les descargue de la instancia a que dio lugar el crimen
o delito que motiv su prisin. La ley deroga tambin la regla de la imputacin
de la prisin preventiva, es decir, la duracin de la detencin preventiva sufrida
no se abonar a la duracin de la pena impuesta por evasin o tentativa de
evasin.

I. Negligencia de los encargados de la custodia de los detenidos

Para obligar a las personas encargadas de la guarda o conduccin de 105 presos a

ejercer una atenta vigilancia, la ley los castiga con penas correccionales en caso
de negligencia que hubiera permitido la evasin (Art. 237 y siguientes).

Elementos constitutivos del delito. Son tres:

1) En primer lugar, es preciso un hecho de evasin. Debe haber una evasin

consumada y no simple tentativa. Es suficiente, sin embargo, una evasin simple,
esto es, sin rompimiento de la prisin ni violencia. El guardin es castigable por
el solo hecho de que la evasin fuere consecuencia de su descuido.

2) En segundo lugar, es necesario que el responsable de la evasin haya sido

encargado legalmente de la guarda o vigilancia del detenido.
3) En fin, es preciso que el delito ha cometido por negligencia del guardin. Este
no es responsable si no ha cometido falta pero, pero la negligencia se presume.
De modo que le toca al guardin probar que l no ha sido negligente.

Penalidad.- El carcelero, guardin y custodia de los presos, en caso de descuido,

son pasibles de penas que varan conforme la situacin penal de los evadidos: a)
si el preso evadido estuviere acusado de delitos de polica, o que slo ameriten
penas simplemente infamantes, o si fuere prisionero de guerra, los encargados de
su custodia sern castigados con prisin correccional de seis das a dos meses; b)
si los evadidos, o alguno de ellos, estuvieren bajo el peso de una condenacin a
pena aflictiva temporal, o acusado de delito que merezca esa pena, los
encargados de su custodia o conduccin sern castigados con prisin de dos a
seis meses; c) si los evadidos o algunos de ellos estn condenados a treinta aos
de trabajos pblicos o a trabajos pblicos, o si se hallaba acusado por delitos que
ameritan dichas penas, sus guardianes sern castigados, en caso de descuido, con
prisin correccional desde uno hasta dos aos.

En los tres casos de que trata el prrafo anterior, la pena que se imponga al
guardin o conductor culpable por negligencia de la evasin de presos confiados
a su cuidado, cesar de pleno derecho, al momento en se capturen los evadidos,
siempre que esto se efecte dentro de los cuatro meses de la evasin, y que no
haya sido aquellos aprehendidos por delitos cometidos despus de su fuga (Art.
247 del Cdigo Penal dominicano).
II. Connivencia de los encargados de la guarda, de los detenidos

Los artculos 237 y siguientes tambin reprimen la connivencia de los encargados

de la guarda de los detenidos. La connivencia es el hecho de la persona que
procure o facilite, o intente procurar o facilitar, intencionalmente, la evasin del
prisionero.

Elementos constitutivos.- Los elementos de la infraccin son los siguientes: 1ro.

la calidad; 2do. la connivencia; 3ro. la evasin de los detenidos.

La infraccin requiere en el autor la calidad de guardin oficial de los detenidos,

pues en la frmula general con que comienza la ley la enumeracin de las
personas responsables de los detenidos, se refiere de un modo general a los
"encargados de la custodia de los presos", de donde se infiere que la enumeracin
individual que agrega "alguaciles, jefes o subalternos de la polica, etc." es hecha
a ttulo de ejemplificacin, tal lo confirma luego la frase "a quienes est confiada
la escolta, conduccin y traslado de los presos", con que termina la disposicin.

Segn veremos ms adelante, las personas que no han sido legalmente

encargados de la guarda de los detenidos no pueden ser autores de esta
infraccin; pero, ajenas a la guarda de los detenidos, debern ser castigadas si
proceden intencionalmente por el hecho de procurar o facilitar la evasin (Arts.
238 a 240).

El delito debe ser cometido por connivencia. La connivencia es un acto u omisin

intencional. Se discute el carcter de la intencin: a) para Garraud consiste en que
el guardin se proponga por fin la libertad del detenido, esto es, un dolo
especfico, y no existir el delito en caso de simple tolerancia del guardin en una
salida temporal del preso para beber con l, porque no hay evasin, ni intencin,
ni falta; b) segn Garcon y Blanche, la ley slo exige la intencin genrica, que
consiste en que el guardin tenga conciencia de que por su acto el detenido deba
fugarse (Cas. 30 nov. 1837, Dalloz Evas. 38, sentencia invocada por Blanche y
criticada por Garraud).

Es necesaria la evasin del detenido, condicin que resulta del artculo 237, que
establece la responsabilidad penal de los guardianes en caso de evasin de los
presos". Pero no es indispensable: a) que la evasin haya sido acompaada de
violencia o rompimiento de prisin; b) que la evasin haya sido consumada,
bastando la tentativa, excepto en los casos en que la evasin es slo un delito.

Vale la pena aclarar, adems, que la palabra preso tiene el sentido de detenido
preventivamente o condenado por crmenes o delitos.

III. Convivencia de terceros.

Motivo de distincin entre los guardianes y los terceros.- Los artculos 238, 239
y 240 (en sus prrafos finales) prevn el delito de las personas que no estando
encargadas de la guarda de los detenidos facilitan o procuran la evasin de stos
y la ley las castiga con penas inferiores a las de los guardianes porque no violan
como stos deberes particulares de sus cargos.

Elementos constitutivos. Sus elementos son los siguientes: 1ro. el hecho de

procurar o de facilitar la evasin; 2do. por las personas que no estn encargadas
de la guarda de los detenidos; 3ro. la evasin de stos y 4to. la intencin.

Elementos material. El elemento material de esta infraccin consiste en el hecho

positivo de facilitar o procurar la evasin. Para el profesor Rosell queda excluida
la ayuda posterior a la evasin como prestarle socorros al evadido (ob. cit, p.
263).
Segundo elemento. Incurren en este delito los favorecedores de la evasin que no
sean encargados de conducir o custodiar al prfugo por tanto todos los que no
tienen la calidad de guardianes o custodios son considerados culpables de este
delito.

Tercer elemento. Como acertadamente hace notar el profesor Rosell es necesario

adems la evasin consumada y no simplemente la tentativa porque la infraccin
es siempre un delito (ob. cit. p. 263).

Cuarto elemento. Se requiere tambin la intencin culpable sto es, el agente

debe haber actuado con plena conciencia de la ilicitud del hecho positivo de
facilitar o procurar la evasin siendo indiferente el mvil que lo determine.

Circunstancias agravantes. El artculo 241 agrava la pena aplicable a los

terceros cuando hubieren favorecido la fuga suministrando instrumentos propios
para efectuarla. La pena ser entonces en los tres casos previstos por la ley: de
tres meses a un ao de prisin si el evadido se halla en uno de los casos del
artculo 238; de uno o dos aos de prisin correccional si el evadido se encuentra
en uno de los casos del artculo 239 y ser la de reclusin si el evadido se halla en
el caso del artculo 240 y de una multa de diez a cuatrocientos pesos en los tres
casos.

El artculo 243 agrava la pena aplicable a los terceros cuando la evasin con
violencia o fractura se ejecute con auxilio de armas transmitidas con ese fin a los
presos. La pena que deber aplicarse entonces ser la de reefusin contra los
terceros que resultaren cmplices de la evasin.

El artculo 242 decide que los culpables deben ser castigados con las penas
aplicables a los carceleros, guardianes y custodias de los presos, cuando para
favorecer o proporcionar la evasin de los detenidos, sobornaren a dichos
carceleros, guardianes o custodias (Crim. 1ro. abril 1952, Bul!, crim. 97).
Disposiciones comunes. Hay dos disposiciones comunes que se aplican a los
guardianes y a los terceros:

a) Toda persona condenada a ms de seis meses de prisin, por haber favorecido

alguna evasin, puede ser puesta adems bajo la vigilancia de la alta polica, por
un tiempo que no exceder de cinco aos (Art. 246).

b) Todos los culpables de connivencia en la evasin de los detenidos, sern

solidariamente responsables de las indemnizaciones que las personas
perjudicadas por la infraccin -constituidas en parte civil-

- hubieren tenido derecho a reclamar y obtener contra los evadidos (Art. 244).
Aunque esta disposicin slo contempla el caso de la connivencia, puede
considerarse vlida tambin, en cuanto a sus efectos, para el caso de negligencia
del guardin, por aplicacin de los principios de la responsabilidad por lo que
cabe deducir (a inutilidad de dicha disposicin.

LEY NUM. 36 Y SUS MODIFICACIONES, SOBRE COMERCIO, PORTE

Y TENENCIA DE ARMAS

Antecedentes legislativos. Es preciso que recordemos que nuestro Derecho

Penal tiene fundamento positivo en el trasplante de toda la legislacin francesa,
traducida y adaptada para la Repblica Dominicana.

En efecto, los principios fundamentales de nuestro estatuto penal estn

compuestos de manera principal o casi absoluta, por los viejos cnones del
Cdigo Penal francs.

Tal acontecimiento en nuestra vida jurdica y en nuestra evolucin poltica

posterior, impidieron que fueran recogidas al mismo tiempo todas aquellas
reformas que la fuerza de tos acontecimientos y del tiempo impusieron en
Francia. Y, ms an, nos priv tambin de adoptar toda aquella legislacin
especial que sirvi para completar y llenar los vacos del Cdigo Penal.
De ah que no pueda resultar extrao al estudioso de la historia de nuestro
Derecho, el hecho de que fuera con mucha posterioridad cuando de manera
efectiva y con carcter definido, se sancion como delito el porte y la tenencia de
armas, y se pusieron de manifiesto todos los elementos que le dan tipicidad a la
nueva figura delictiva.

Y es as como preocupado el legislador dominicano porque nuestro derecho no

careciera de disposiciones especiales al respecto, ya que slo habamos
trasplantado el Cdigo Penal, tal y como el mismo se encontraba, sin
modificaciones, inici a la altura del ao 1923 la estructuracin de lo que ya hoy
es una moderna legislacin.
El Decreto No. 62, del 4 de mayo de 1923, sobre Armas Blancas y la Ley No.
1216, del 15 de noviembre de 1929, sobre Armas de Fuego, fueron las primeras
disposiciones sobre la materia.
Esta ltima ley dedica el artculo 26 a sancionar los delitos de porte y posesin de
armas de fuego. En la redaccin original de esta ley. el porte de armas de fuego
constitua un delito castigado con la pena de un ao de prisin y multa de un mil
pesos oro.

Luego, la Ley No. 487, del 6 de abril de 1933, modific el artculo 26

imponiendo la siguiente pena: prisin de dos meses a un ao y multa de cien mil
pesos oro.

Puede apuntarse como texto histrico de nuestra vida legislativa en la materia

que nos ocupa, la Ley No. 869 de fecha 9 de marzo de 1935, que hizo de este
delito un crimen castigado con la pena de tres a diez aos de trabajos pblicos.
Circunstancias especiales en el orden social debieron pesar fuertemente en el
nimo del legislador para elevar a la categora de crimen el delito de llevar armas
de fuego sin permiso.

Dijimos que el delito de porte de armas blancas era un delito previsto y castigado
por el Decreto No. 62. del 4 de mayo de 1923. El artculo 1ro. de este Decreto
prohibe a toda persona "portar en cualquier forma cortaplumas, navajas,
machetes, sevillanas, cuchillos, estoques, verduguillos, dagas, sables, espadas o
cualquiera otra clase de instrumentos afilados o con punta cuyas dimensiones
excedan de tres pulgadas de largo por media de ancho, con la sola excepcin,
establecida en el artculo 2, de los machetes, sables y espadas, que pueden ser
usados por las autoridades policiales".

Este Decreto fue abrogado por el Decreto No. 122, del 25 de abril de 1931. "en
cuanto se refiere al porte de cuchillos y machetes, los cuales podrn ser usados
con fines de trabajo".

El artculo 6 del Decreto No. 62 castigaba el porte de armas blancas con multa de
RDS25.00 a RDS300.00, o prisin de uno a seis meses.

Con posterioridad surgi una ley especialmente estructurada para la represin de

este delito, la Ley No. 392, del 20 de septiembre de 1943, culminando con el
estatuto vigente, que es. naturalmente, el producto de la larga experiencia que
han dado los aos: la Ley No. 36 sobre Comercio, Porte y Tenencia de Armas, de
fecha 17 de octubre de 1965. publicada en la Gaceta Oficial No. 8950, que es un
verdadero Cdigo. Esta ley derog y sustituy todo el viejo estatuto, ya que por
ella misma se especific que quedaba derogada y sustituida la Ley No. 392. del
20 de septiembre de 1943, y ms an el citado precepto legal expres que
quedaba derogada cualquiera disposicin sobre el particular que le fuese
contraria.
Definicin de armas dada por el Art. 101 del Cdigo Penal.
Cabra preguntarse ahora qu es preciso entender por armas en el sentido de
nuestra legislacin vigente.

El artculo 101 del Cdigo Penal da una definicin de esta palabra. Dice as: "La
palabra armas comprende todas las mquinas, instrumentos o utensilios cortantes,
punzantes o contundentes". Arma es. pues, todo instrumento que sirva para atacar
o defenderse.

El artculo 101. cuya disposicin tuvo su origen en las Leyes francesas del 13
floreal del ao XI relativa al contrabando, y deM9 pluvioso del ao XIII sobre
rebelin contra la fuerza armada, a pesar de encontrarse colocado entre las
disposiciones relativas al crimen de la sedicin, contiene una disposicin general
aplicable no solamente a todas las partes del Cdigo Penal, sino, adems, a las
leyes especiales cuyo objeto sea la represin de delitos cometidos con armas.

La jurisprudencia francesa ha juzgado que las piedras utilizadas durante un

tumulto sedicioso son consideradas armas en el sentido del artculo 101 (V. sent.
30 abril 1824, S. 24.1.332). Bueno es advertir que si las piedras son objetos
contundentes, resulta difcil que puedan ser consideradas como instrumentos o
utensilios (V. Rogron, Code. Penal Expliqu, p. 289).

A diferencia de la disposicin de carcter general del artculo 101. el artculo 102

contiene una disposicin excepcional. Este texto limita la definicin de las armas
a ciertos objetos que no sern considerados tales sino en cuanto hayan servido
para matar, herir, golpear, disponiendo que "las navajas, cuchillas de faltriquera,
tijeras o simples juncos, no se reputarn armas, sino cuando hayan servido para
matar, herir o golpear".

pero debe observarse que el artculo 101 est ampliado por la Ley No. 36. del 17
de octubre de 1965. sobre Comercio, Porte y Tenencia de Armas, publicada en la
Gaceta Oficial No. 8950; veamos, pues, los siguientes artculos de dicha ley:

Art. 1.- La expresin armas de fuego como se usa en esta ley comprende
fusiles, rifles, carabinas, revlveres, pistolas, escopetas y todas las dems
armas mortferas con las cuales se pueda disparar balas y otros proyectiles
por medio de plvora o de otro explosivo.

PRRAFO I. (Modificado) El can de cualquier arma de fuego se

considera como arma completa para los efectos de la presente ley, con
excepcin de los caones adicionales de que son provistas determinadas
escopetas.

PRRAFO II.- (Modificado) De estas armas se consideran armas de guerra

las pistolas de calibre 38 y 45, los fusiles, ametralladoras, carabinas, rifles y
las piezas de artillera, y dems armas pesadas, los revlveres calibre 44, los
revlveres calibre 45 y los revlveres "Magnun" 357 milmetros, las que slo
pueden ser importadas y posedas por el Gobierno de la Nacin.

PRRAFO III.- A las pistolas calibre 38, los revlveres calibre 45, los
revlveres c libre 44 y los revlveres "Magnun" 380 milmetros con las
caractersticas de armas de guerra, solamente podrn otorgrseles licencias
para la tenencia.

Art. 2.- Salvo lo que se permite en la presente ley, se prohibe a toda persona
fabricar, importar, comprar o adquirir de cualquier modo, armas de fuego,
pieza o partes sueltas, municiones o fulminantes para las mismas, o tenerlas
en su poder o bajo su custodia, o venderlas o disponer de ellas en cualquier
forma, o portarlas. (Este articulo contiene varias hiptesis de delito, separadas
por la conjuncin disyuntiva "O", expresando con ello que las distintas
modalidades son de igual valor. Basta la realizacin de una sola de esas
conductas para la integracin cabal del delito consignado en el articulo de que se
trata).

PRRAFO.- Tambin estn comprendidas en la prohibicin las escopetas de

pistn o cartuchos construidas exclusivamente para fines de caza y que dicen
perdigones.

Art. 3 (Modificado) - De las armas cuyo comercio, porte y tenencia regula la

presente ley, slo podrn ser importadas por los particulares, las escopetas de
cartucho y de pistn y rifles de perdigones, sus cartuchos, municiones, plvora,
pistones, perdigones, repuestos y accesorios de los mismos. El Poder Ejecutivo
reglamentar todo lo concerniente a la importacin y venta de dichos artculos.
Las dems armas y sus cpsulas, slo podrn ser importadas y vendidas por la
Intendencia General del Material Blico de las Fuerzas Armadas".

Art. 39.- Toda persona que fabrique, reciba, compre o adquiera de cualquier
modo; tenga en su poder o bajo su custodia; venda o disponga en cualquier
forma; porte o use de cualquier manera, armas de fuego, o rifles de aire
comprimido, sus piezas o partes sueltas y municiones y fulminantes para las
mismas, en contravencin a las disposiciones de la presente ley, ser inculpado
en la forma ms abajo indicada.

(La Ley No. 589, de fecha 16 de junio de 1970. modifica los Prrafos I, II, III y
IV del artculo 39 de la Ley No 36, reformada para que rijan de la siguiente
manera:)

"Prrafo I. Si se tratare de escopetas de pistn o rifles de aire comprimido, y

piezas o partes de estas armas, o sus municiones o fulminantes, ser castigada
con prisin correccional de dos (2) a seis (6) meses y multas de cincuenta
(RD$50.00) a doscientos pesos oro
(RDS200.00)
"Prrafo II.- Si se tratare de escopetas de cartucho, esto es, construidas para
disparar perdigones exclusivamente con fines de caza, o partes o piezas de estas
armas o sus municiones o proyectiles, se castigar con prisin correccional de
uno (1) a dos (2) aos y multa de cien (RD$ 100.00) a quinientos pesos oro
(RD$500.00).

"Prrafo III. Si se tratare de revlver o pistola, esto es, de aquellas armas de

fuego para las que es posible obtener licencia particular para la defensa propia, o
piezas o partes de estas armas, o sus municiones o proyectiles, se castigar con
pena de reclusin y multa de mil (RD$1.000.00) a dos mil pesos oro
(RD$2.000.00).

"Prrafo IV.- Si se tratare de cualquier arma de fuego no comprendida en los

prrafos anteriores, especialmente aquellas enunciadas en el prrafo II del
artculo 1 ro. de esta ley, ser condenado a la pena de detencin y multa de dos
mil (RDS2,000.00) a cinco mil pesos oro (RD$5,000.00)".

(La Ley No. 155. del 19 de mayo de 1967. agrega un prrafo VI al artculo 39 de
la Ley No. 36, reformada:)

"Prrafo VI.- Toda persona que posea mquinas o artefactos para la fabricacin o
relleno de cpsulas para armas de fuego o cartuchos para escopetas, ser
sancionada con la pena indicada en el Prrafo II del presente artculo".

La Ley No, 589 de 1970, modifica tambin el artculo 40 de la referida Ley

No.36, para que rija del siguiente modo:

"Art. 40.- Toda persona que negocie o trafique en armas de fuego, sus piezas o
partes sueltas, municiones o fulminantes para las mismas, o que las importe o de
cualquier otro modo las adquiera o posea, con la intencin de negociar o traficar
con ellas en contravencin a las disposiciones de esta ley, ser castigada con las
penas establecidas en el Prrafo IV del artculo 39 de esta ley.

"Prrafo.- Cuando la persona que incurra en las infracciones mencionadas en este

artculo, pertenezca a la dotacin de un barco o de una nave area o de cualquier
clase de vehculo para carga o pasajeros, la pena a aplicarse ser la de trabajos
pblicos".

(La Ley No. 589 modifica igualmente la parte capital del artculo 43 de la Ley
No. 36, reformada, para introducir una serie de agravaciones):
"Art. 43.- Se castigar con la pena cien diez (10) a veinte (20) aos de trabajos
pblicos a toda persona que recorte o haga recortar carabinas, escopetas, rifles y
cualquier otra clase de armas de fuego; o que coopere en tales operaciones o
proporcione los medios para ejecutarlas; o que tuviere en su poder, oculte o
conduzca armas as modificadas; o que de manera general haya facilitado o
ayudado a la comisin de este crimen. En estos casos el tribunal ordenar
siempre la confiscacin de las armas.

"PRRAFO.- Con igual pena se castigar a toda persona que modifique, arregle
o prepare objetos, cosas o artculos de uso comn y corriente, en forma que
puedan disparar proyectiles por medio de plvora o de cualquier otro explosivo;
o que tuviere en su poder, venda, oculte o conduzca los objetos, cosas o artculos
as preparados".

En cuanto al artculo 101 del Cdigo Penal, si bien parece que se refiere
exclusivamente a crmenes polticos, establece una regla general cuya aplicacin
se extiende a toda la legislacin. Al definir las armas, atribuye ese carcter, como
ya vimos, a todas las mquinas, instrumentos o utensilios cortantes, punzantes o
contundentes. Es conveniente decir que la simple posesin de armas de esta
especie concomitantemente con el delito puede constituir una circunstancia
agravante del mismo.

Debido a que en los ltimos tiempos los delitos de porte, tenencia y trfico de
armas han cobrado una relevancia tan especial y trascendente, el legislador se ha
visto obligado a sancionarlos de modo ms enrgico y riguroso. Tal es el objeto
de la Ley No. 36, sobre Comercio, Porte y Tenencia de Armas, de cuyo contenido
y previsiones penales nos proponemos hacer una sucinta exposicin.

Diferentes categoras de armas. Pasemos ahora a sealar las diferentes

categoras de armas. De acuerdo con los trminos de la mencionada Ley No 36,
las armas han sido clasificadas en cinco categoras:

1ro. Armas destinadas a la guerra y sus municiones y fulminantes (Art.1, prrafo

II).

2do. Armas para la defensa personal y de intereses y sus municiones y

fulminantes (Art. 15).

3ro. Armas de caza y sus municiones y fulminantes (Art. 2, prrafo).

4to. Armas y municiones histricas y de coleccin (Art. 10).

5to. Armas blancas, punzantes y contundentes (Arts. 50 y siguientes).

La referida ley no contempla las armas de tiro, de feria o de saln.

Cules son armas de fuego para los fines de la Ley No. 36.

Vimos que, de acuerdo con el ya transcrito artculo 1 (modificado) de la Ley No.

36, "La expresin Armas de Fuego como se usa en esta Ley comprende fusiles,
rifles, carabinas, revlveres, pistolas, escopetas y todas las dems armas
mortferas con las cuales se pueda disparar balas y otros proyectiles por medio de
plvora o de otro explosivo". Tambin se reputa como arma completa para los
efectos de dicha ley "el can de cualquier arma de fuego" (mismo texto).

Cules armas se consideran de guerra. Pasemos ahora a sealar cules son las
armas que se consideran de guerra. Conforme al prrafo II (modificado) del
artculo 1 de la ley que nos ocupa, se consideran armas de guerra, entre las armas
ya sealadas, "las pistolas de calibre 38 y 45, los fusiles, ametralladoras,
carabinas, rifles y las piezas de artillera, y dems armas pesadas, los revlveres
calibre 44, los revlveres calibre 45 y los revlveres "Magnum" 357 milmetros,
las que slo pueden ser importadas y posedas por el Gobierno de la Nacin". No
se permite, pues, la importacin ni la posesin ni la portacin de las armas de
fuego de las caractersticas enunciadas, salvo los casos de excepcin sealados
ms adelante.

Licencias para el comercio de armas. Toda persona fsica o moral que se

proponga importar, con fines mercantiles, armas de fuego, piezas, municiones y
fulminantes, deber solicitar y obtener, previamente, del Secretario de Estado de
lo Interior y Polica la licencia correspondiente, la cual consignar la cantidad
mxima en valores representados por armas, piezas, municiones o fulminantes,
Este valor se calcular a base del precio que conste en los documentos de
compra.

El Secretario de Estado de lo Interior y Polica puede discrecionalmente aprobar

o desaprobar dicha solicitud, y en caso de que la apruebe, exigir la fianza que ha
de prestar previamente el solicitante, fijando el tiempo de su duracin a menos
que sea retirada antes por su autoridad (Art.17.)

La fianza que debe prestar el solicitante, depositndola en el Tesoro Nacional,

ser de una suma igual al setenticinco por ciento (75%) del valor de las armas,
municiones y fulminantes que se proponga importar para la venta; pero nunca
podr ser menor de diez mil pesos oro (RD$10,000.00).

La fianza ser exigible en efectivo, o en inmuebles libres de todo gravamen que

representen el doble del valor fijado en efectivo, o mediante cheques expedidos a
favor del Tesorero Nacional certificados por un Banco radicado en el pas o en
cdulas hipotecarias emitidas por el Banco Agrcola de la Repblica Dominicana,
o en plizas de seguro expedidas por una compaa nacional.

Dicha fianza responder del fiel cumplimiento de las leyes y reglamentos

relativos al negocio para cuyo ejercicio se concede la licencia.

Se requerirn fianzas adicionales para amparar validamente cualquier existencia

que exceda el lmite de la existencia consignada en 'a licencia original (Art.19).
Excepcin: miras telescpicas.- El segundo prrafo agregado al artculo 17 de la
Ley No. 36, prohibe la importacin y el uso de miras telescpicas, para cualquier
tipo de armas. El Intendente General del Material Blico de las Fuerzas Armadas
es la nica persona autorizada por la ley a importar dichas miras, previa
aprobacin del Secretario de Estado de las Fuerzas Armadas (Ley No. 416 del 21
de marzo de 1969).
Licencias individuales para tener y portar armas.- En la Ley No. 36 se
distingue perfectamente entre la mera tenencia de armas de fuego y el porte de
las mismas. En efecto, su artculo 24 (modificado por la Ley No. 25 del 27 de
septiembre de 1966) establece que "toda persona que desee portar o tener un
arma de fuego para tos fines indicados en la presente ley, y las municiones y
fulminantes necesarios para dicha arma, deber proveerse de la licencia
correspondiente...", solicitndola mediante tos formularios pertinentes va
Jefatura de la Polica Nacional o del Gobernador Civil de la jurisdiccin, segn
que el solicitante tenga su residencia habitual en el Distrito Nacional o en
Provincia, respectivamente, acompaada de cuatro (4) fotografas recientes de su
persona, y de tas certificaciones de no delincuencia expedidas por el juez de Paz
correspondiente, por el Jefe de la Polica Nacional de la jurisdiccin, y por el
Procurador General de la Corte de Apelacin de su Departamento o del
Procurador Fiscal de su Distrito. Adems, deber acompaar su solicitud de un
certificado mdico que justifique que no ha padecido ni est padeciendo de
enajenacin mental o de epilepsia, ni que es un beodo habitual, y de una
Certificacin de Registro Legal de Armas de Fuego, expedida por el Intendente
General del Material Blico de las Fuerzas Armadas (Ley No. 333 de fecha 18 de
julio de 1968, que modifica el artculo 25 de la Ley No. 36).

Las licencias que hayan sido expedidas a particulares para el porte o tenencia de
armas, podrn ser revocadas en cualquier tiempo por el Secretario de Estado de
lo Interior y Polica (Art. 27).

En el caso de que una misma arma vaya a ser usada por varias Personas, en su
calidad de guardianes, serenos o celadores de una industria, empresa o entidad
comercial, agrcola o ganadera, se podrn expedir tantas licencias como personas
vayan a portarla, una vez llenados los requisitos exigidos por la ley. Cuando una
de las personas autorizadas a portar armas en estas condiciones deje de servir el
cargo en cuya calidad le fue expedida la licencia, se cancelar sta, pudiendo ser
expedida otra en favor de su sustituto, si lo hubiere y as se solicitare.

No es posible detallar uno por uno los pagos sujetos al impuesto. Baste decir que
cuando se trata de una licencia para el porte de armas de fuego destinada a la
defensa propia, o de sus intereses, el solicitante deber pagar previamente en la
Colectura de Rentas Internas correspondiente, la suma de RD$50.00 cada ao
calendario, como valor de la licencia.

Cuando la licencia se expide despus de transcurrido el mes de enero, el valor de

la misma se calcula a razn de cuatro pesos con diecisiete centavos (RD$4.17)
por cada mes o fraccin de mes que falte por transcurrir desde la fecha de
solicitud hasta el prximo diciembre, inclusive.
Las licencias para el porte y tenencia de escopeta de cartuchos para la caza estn
gravadas con impuestos menores, y se sigue el mismo procedimiento de calcular
el valor de la licencia a base de los meses por transcurrir, a razn de RD$2.09 por
cada mes o fraccin de mes que faltare por transcurrir desde la fecha de solicitud
hasta el prximo diciembre, inclusive.

La licencia para uso de escopetas de pistn y rifles de aire comprimido est sujeta
a un impuesto fijo de RD$5.00 cada ao, pagadero en un sello de Rentas Internas
del mismo valor.

Todo al tenor del artculo 24. de la Ley sobre Comercio, Porte y Tenencia de
Armas, modificado por la Ley No. 25 del 27 de septiembre de 1966.

Disposiciones en caso de fallecimiento o inhabilitacin fsica o legal del

poseedor de una licencia que ampare el porte de arma.

La ley (Art. 34) ha previsto adems que "en caso de fallecimiento o de

inhabilitacin fsica o legal del poseedor de una licencia de arma de fuego, el
pariente ms cercano o el representante legal o la persona que a sabiendas haya
entrado en posesin del arma de fuego o de las municiones y fulminantes
posedos en virtud de dicha licencia, estar obligado a entregar los mismos
inmediatamente al Jefe de Puesto del Ejrcito o de la Polica Nacional, en la
Provincia correspondiente, y dicha arma de fuego, municiones y fulminantes
sern retenidos por el Ejrcito o la Polica Nacional mientras est pendiente la
expedicin de una licencia para la misma, si se solicitare de acuerdo con la ley".

Toda arma de fuego, municiones y fulminantes entregados a las Fuerzas Armadas

o a la Polica Nacional, de conformidad con la ley. que no sean reclamados en un
plazo de treinta (30) das a partir de la entrega, se considerarn que han sido
abandonadas en favor del Estado Dominicano por sus dueos. Se excepta de
esta disposicin el caso de almacenamiento de armas por la persona autoriza para
comerciar en armas de fuego previsto por el artculo 22 de la Ley No. 36.

Disposiciones en caso de armas de fuego que figuren como cuerpo de delito.

En cuanto a las armas de fuego que figuren como cuerpo del delito en los
procesos de que estn poderados los tribunales ordinarios, la ley dispone lo
siguiente:"... sern depositadas en los Campamentos Militares, y a falta de estos
en el Departamento de la Polica Nacional de la demarcacin del tribunal que
deba conocer del caso, donde sern requeridas por el funcionario judicial
competente, el da del conocimiento de la causa, o para realizar cualquiera
medida de instruccin, debiendo dicho funcionario devolverlas al encargado de
su custodia, tan pronto termine la vista de la causa o la medida de instruccin
para la cual fueron requeridas" (Ley No. 301 de fecha 25 de abril de 1968, que
agrega un Prrafo II al artculo 58 de la Ley No. 36).
Las disposiciones contenidas en el texto transcrito, dada su claridad no requieren
explicacin alguna.

Cul es la pena y el tribunal competente cuando se trate de infracciones

cometidas en relacin con las armas de guerra.

Cuando se trate de infracciones cometidas en relacin con las armas de guerra, la

pena aplicable es la de DETENCIN y multa de dos mil a cinco mil pesos oro.

El tribunal criminal es la jurisdiccin competente para juzgar y fallar la

infraccin, por aparejar la misma, pena de DETENCIN.

Caso de particulares que pueden llevar armas de guerra.

Naturalmente, la Ley No. 36 de 1965, ha previsto algunas excepciones en materia

de porte de armas. Sabemos, por ejemplo, que las autoridades militares y
policiales pueden portar sus armas en las condiciones determinadas por sus
reglamentos internos.

Asimismo, los miembros del Congreso Nacional tienen derecho a portar una
pistola o un revlver de cualquier calibre (Prrafo agregado al artculo 4 por la
Ley No. 25 del 27 de septiembre de 1966, G. O. 9005).

Aparte de lo expuesto, el Presidente de la Repblica podr autorizar a cualquier

persona la tenencia y porte de cualquier tipo de armas, en los casos que considere
de inters pblico. Esta tenencia y porte es provisional y estar sujeta a
revocacin cuando el Presidente de la Repblica considere necesario (Art. 8).

Como se advierte, la ley otorga facultades al Ejecutivo para hacer excepciones y

conceder la tenencia y porte de cualquier tipo de armas. As las armas prohibidas
en forma absoluta y terminante para los particulares, devienen permisibles en los
casos de excepcin considerados por el Presidente de la Repblica.

Competencia cuando se trata de armas indicadas en los prrafos I, II y III

del artculo 39 de la Ley No. 35. Cuando se trata de las armas indicadas en el
prrafo I del artculo 39 (escopetas de pistn o rifles de aire comprimido, o piezas
o partes de estas armas o sus municiones o fulminantes), la pena ser la de
prisin correccional de dos (2) a seis (6) meses y multa de cincuenta (RD$50.00)
a doscientos pesos oro (RDS200.00). Cuando se trata de las armas sealadas en
el prrafo II (escopetas de cartuchos, esto es, construidas para disparar
perdigones exclusivamente con fines de caza- o partes o piezas de estas armas o
sus municiones o proyectiles), se castigar con prisin correccional de uno (1) a
dos (2) anos y multa de cien (RD$100.00) a quinientos pesos oro (RDS500.00)
El tribunal correccional es, pues, la jurisdiccin competente para juzgar y fallar
en ambos casos.
Cuando se trata de las armas a las cuales se refiere el prrafo III (revlveres o
pistolas, esto es, de aquellas armas de fuego para las que es posible obtener
licencia particular para la defensa propia, o piezas o partes de estas armas, o sus
municiones o proyectiles), la pena es de reclusin y multa de mil (RD$1,000.00)
a dos mil pesos oro {RD$2.000.00).

Cuando se tratare de cualquier arma de fuego no comprendida en los prrafos

anteriores, especialmente aquellas enunciadas en el prrafo II del artculo 1ro. de
la ley en estudio (armas de guerra), la pena es la de detencin y multa de dos mil
(RD$2,000.00) a cinco mil pesos oro (RD$5,000.00). (Prrafo IV).

Por tanto, el tribunal criminal es la jurisdiccin competente para juzgar y fallar en

los casos a que se refieren los prrafos III y IV.

Complicidad.- La ley castiga la complicidad en la comisin de los delitos (sic)

que ella incrimina con las mismas penas establecidas para el autor o los autores
del hecho (Art. 47).

No cmulo.- Con el fin de asegurar la represin de los delitos y crmenes

previstos por la Ley No. 36 bajo estudio, el artculo 49 establece una excepcin al
principio del no cmulo de penas. Este artculo estatuye que "todas las sanciones
establecidas anteriormente sern aplicadas sin perjuicio de aquellos en que pueda
incurrir el inculpado por otros hechos punibles cumplidos por l correlativamente
con aquellos incriminados por esta Ley".

No aplicacin del Art. 463 del Cdigo Penal.- El prrafo agregado al artculo
49 por la Ley No. 589, del 16 de junio de 1970, no acoge la libertad provisional
bajo fianza ni las circunstancias atenuantes, pues al efecto establece: "A los
prevenidos o acusadas de haber violado esta ley no les ser concedida la libertad
provisional bajo fianza, ni les ser aplicable el artculo 463 del Cdigo Penal".

DE LAS ARMAS BLANCAS

Prohibicin.- De acuerdo con el artculo 50 de la Ley No. 36 del 17 de octubre

de 1965, est prohibido el porte, en cualquier forma, de cortaplumas, navajas,
sevillanas, estoques, puales, estiletes, verduguillos dagas, sables, espadas o
cualesquiera otra clase de instrumentos afilados o con punta cuyas dimensiones
excedan de tres pulgadas de largo por media de ancho. Genricamente puede
decirse que son objetos aptos para inferir heridas inciso-punzantes o cortantes
que pueden ocasionar la muerte o, dicho de otra manera, son instrumentos que
entran en el concepto de las llamadas armas blancas (de hoja de acero).

En la expresin "cualesquiera otras clases de instrumentos afilados o con punta

cuyas dimensiones excedan de tres pulgadas de largo por media de ancho"
entraran sin duda los machetes. En efecto, la enumeracin del artculo 50 es
enunciativa y no taxativa, dejando a la interpretacin judicial la calificacin de la
especie particular, que deba ser tenida como arma peligrosa, en un caso concreto
de incriminacin.

Conviene fijar este concepto. Toda sentencia condenatoria por el delito de porte
ilegal de armas blancas debe contener comprobaciones acerca de las dimensiones
de las armas portadas, lo cual constituye un elemento especial de dicha infraccin
(B. J . 470, sept. 1949, p.736).

Adems, es pertinente que advirtamos que el punzn cuando sobrepasa las tres
pulgadas de largo en realidad es un estilete, el cual, por su definicin misma, no
est sujeto, en cuanto a su ancho, a la dimensin de media pulgada, requerida por
la ley. Basta que el punzn tenga ms de la longitud de tres pulgadas para que
caiga dentro de las previsiones del artculo 50 de la Ley sobre Comercio, porte y
Tenencia de Armas (V. B. J. 547, feb. 1956, ps. 315-18).
Excepciones: machetes y cuchillos de trabajo.- Este grupo de armas
expresamente prohibidas y que se identifican con el nombre de blancas, sufre las
siguientes excepciones previstas por los artculos 51, 52 y 53 de la citada ley. A
saber:

a) Las autoridades militares y policiales, podrn portar las armas de reglamento;

b) Las autoridades rurales, podrn portar machetes y puales, siempre que no

hayan sido provistas de armas de fuego, de acuerdo con la ley;

c) Los guardacampestres podrn portar armas dentro de las fincas confiadas a su

vigilancia y defensa; y

d) Los ayudantes de las autoridades policiales, inclusive las rurales, mientras

estn desempeando los servicios que stas les hubieren confiado y siempre que
lleven consigo un permiso de la autoridad que les orden dichos servicios (Art.
51).

No se consideran como armas prohibidas los utensilios, herramientas o

instrumentos para labores de campo o de cualquier oficio, arte, profesin, pero su
uso debe limitarse al local o sitio en que se trabaje. Cuando esos instrumentos
sean portados por necesidades de trabajo, se deber demostrar esa circunstancia
(Ver contenido de los artculos 52 y 53).

El artculo 53 destaca que no se incluyen en la prohibicin establecida por la ley,

los machetes y cuchillos de trabajo, no pudiendo ser perseguidos o sometidos a la
justicia los individuos que porten dichos instrumentos.

En este orden de ideas, el artculo 54 dispone que las personas que, de acuerdo
con las excepciones establecidas en los prrafos c) y d) del artculo 51 y en los
artculos 52 y 53 de la ley que comentamos. estn facultadas para portar las
armas o los instrumentos enunciados en los mismos, no podrn llevar tales armas
o instrumentos en reuniones o actos pblicos, ni transitar por las calles
portndolos o llevndolos sino cuando justifiquen de una manera notoria y
evidente que les eran necesarios para sus faenas habituales (Art. 54).

Introduccin o fabricacin de armas blancas.- El artculo 55 prohbe la

introduccin en la Repblica y la fabricacin de puales, estoques, estiletes,
verduguillos y toda clase de instrumentos cortantes, punzantes o contundentes,
que slo sean destinados al uso por particulares, salvo los que se introduzcan o
fabriquen para el uso de las Fuerzas Armadas, bajo pena de uno (1) a seis (6)
meses de prisin o multa de veinticinco (RD$25.00) a trescientos pesos
(RD$300.00).

La expresin "introduccin" que utiliza el artculo 55 no es, por cierto,

afortunada, pues si la importacin se hace legalmente se acta en el ejercicio de
un derecho. A lo que el artculo 55 quiso referirse y no acert a expresar en forma
adecuada y precisa, es a la introduccin clandestina y no a la importacin de
dichas armas. Y la introduccin clandestina ha de referirse a tas armas de uso
exclusivo de las Fuerzas Armadas o sujetas a control.

En la misma pena incurrir todo el que venda, introduzca o fabrique cualquiera

de las armas o instrumentos prohibidos por el artculo 55 {Art 56, prrafo).

Conviene agregar tambin que para declarar la culpabilidad de un prevenido del

delito de porte ilegal de armas blancas, los jueces deben establecer en hecho,
adems de las dimensiones del arma, la circunstancia de que el prevenido no se
encuentra en ninguno de los casos que la misma ley excepta (B. J. 516, julio
1953, p.1173).

Confiscacin. En lo que respecta a las armas blancas que se ocupen a los

contraventores de la ley, el artculo 56 dispone con alcance general, en su parte in
fine, que "En estos casos las armas o los instrumentos se ocuparn y confiscarn,
sin perjuicio de penas ms graves para las personas que resultaren autoras o
cmplices de delitos cometidos con dichas armas o instrumentos",

De la misma manera, a tenor de los artculos 35 y 39 del Cdigo de

Procedimiento Criminal, las armas que sean ocupadas como cuerpo del delito,
deben ser confiscadas por el Fiscal. En efecto, "cada vez que en la comisin de
un crimen o un delito figuren armas u otros objetos, conforme a los artculos 35 y
39 del Cdigo de Procedimiento Criminal, dichos objetos deben ser ocupados por
el Fiscal y presentados al procesado o al apoderado que puede nombrar para fines
de reconomiento de todo lo cual se extender esta, que firmar el inculpado, o se
har constar su negativa: particularmente, en lo que se refiere a las armas de
fuego, el prrafo II del artculo 58 de la Ley No. 36. sobre Comercio. Porte y
Tenencia de Armas, agregado a ese artculo por la Ley No. 301. promulgada el 25
de abril de 1968, dispone lo que sigue:
Prrafo II. "Las armas de fuego que figuren como cuerpo del delito en los
procesos de que estn apoderados los tribunales ordinarios, sern depositadas en
los Campamentos Militares y a falta de stos en el Departamento de la Polica
Nacional de la demarcacin del tribunal que deba conocer del caso, donde sern
requeridas por el funcionario judicial competente, el da del conocimiento de la
causa, o para realizar cualquier medida de instruccin, debiendo dicho
funcionario devolverlos al encargado de su custodia, tan pronto termine la vista
de la causa o la medida de instruccin para la cual fuera requerida".

Queda, por ltimo, sealar que la confiscacin del armas ocupada es una medida
de simple polica, destinada a retirar de la circulacin un instrumento peligroso, y
debe ser pronunciada siempre sin que sea preciso determinar si el arma
perteneca o no al delincuente (Cas. 26 junio 1886. D. 86.1.478).

Destruccin de puales, estoques, etc.- Tambin est expresamente dispuesta la

destruccin por las autoridades judiciales o policiales, "en donde quiera que
estuvieren o fueren encontrados, los puales, estoques, verduguillos,
estiletes y todas clases de

instrumentos cortantes, punzantes o contundentes que slo sean destinados a

usarse contra las personas" (Art.57).

Entendemos que la ley no contempla aqu la destruccin de las armas de uso

exclusivo de las Fuerzas Armadas, que se destinarn a dichos instituciones, ni las
de valor histrico, cultural, cientfico o artstico que se destinarn al Museo
Nacional.

Competencia para conocer y fallar las violaciones referentes al porte de armas

blancas.- La ley atribuye competencia a los Juzgados de Paz para juzgar y fallar
las infracciones de porte, introduccin, fabricacin y venta de armas blancas,
punzantes y contundentes (Art. 57. Prrafo).
SEGUNDA PARTE CRMENES Y DELITOS CONTRA LOS
PARTICULARES

Concepto especial de persona.- El cdigo agrupa bajo la designacin de

"Crmenes y delitos contra las personas" a las infracciones contra la vida
(homicidio, aborto) y la salud (lesiones), adems de aquellas que ofenden el
honor, la consideracin y la libertad individual.

Por eso no nos inclinamos a caracterizar como eminentemente fsico el concepto

de persona que la ley aqu tutela. Aunque la proteccin de la persona en su vida o
en su salud es la idea que prevalece, no escapa al concepto de persona en el
sentido querido por el legislador, el agravio puramente moral que produce, por
ejemplo, una difamacin o una injuria que la ley incluye en el mismo captulo..

La manifiesta importancia del estudio de estas infracciones se revela en el hecho

de que el individuo es el sujeto de derecho por excelencia y slo un espritu de
totalitarismo legislativo pudo colocar los crmenes y delitos contra la cosa
pblica, en el frontispicio de los Cdigos Penales.

El captulo de los crmenes y delitos contra las personas, tal como est
concebido, se encuentra integrado por las siguientes secciones:

Seccin 1ra: Homicidios, asesinatos y otros crmenes capitales: amenazas de

atentado contra las personas;

Seccin 2da: Heridas y golpes voluntarios no calificados homicidios, y otros

crmenes y delitos voluntarios;

Seccin 3ra: Homicidio, heridas y golpes involuntarios; crmenes y delitos

excusables, y casos en que no pueden serla; homicidio, heridas y golpes que no
se reputan crimen ni delito;

Seccin 4to: Delitos contra la honestidad; Seccin

5to: Detencin y encierros ilegales;

Seccin 6to: Crmenes y delitos que tiendan a impedir o a destruir la prueba del
estado civil de un nio, o a comprometer su existencia; sustraccin de
menores; infraccin de las leyes sobre las inhumaciones; Seccin 7ma:
Perjurio, difamacin, injurias, revelacin de secretos.

A continuacin son estudiadas estas figuras delictivas en sus elementos y

problemas que puedan plantearse.

I. HOMICIDIOS, ASESINATOS Y OTROS CRMENES CAPITALES:

AMENAZAS DE ATENTADO CONTRA LAS PERSONA
(Arts. 295 AL 308)

Definicin del homicidio dada por el Art 295 del Cdigo Penal dominicano.- El
Cdigo Penal dominicano ha adoptado la siguiente definicin del homicidio: "El
que voluntariamente mata a otro, se hace reo de homicidio", expresa el artculo
295.

La comisin traductora del cdigo incurri en error al expresar en el artculo 295

"el que voluntariamente mata a otro se hace reo de homicidio". Verdaderamente
es muerte intencional, con "ANIMUS NE-CANDI", no muerte voluntaria. El
Cdigo Penal italiano contiene una expresin ms exacta. Precisa en su artculo
364: "Cualquiera que con el objeto de matar, cause la muerte a alguien...'.
elementos constitutivos del homicidio intencional.- El homicidio
intencional comprende tres elementos: 1ro. la preexistencia de una vida humana
destruida; 2do. un elemento material, y 3ro. un elemento moral.

Primer elemento: Preexistencia de una vida humana destruida.- La

preexistencia de una vida humana destruida es el elemento indispensable para
constituir la objetividad del crimen llamado homicidio (hominis caedes):
etimolgicamente el homicidio es el hecho de dar muerte a una persona humana.
Algunas consecuencias se desprenden de este carcter primordial. La primera es
que un moribundo a quien le quede todava algn hlito de vida, puede ser objeto
de homicidio: es an un ser viviente.

De igual modo, el hecho de que el nacido tenga caracteres monstruosos no altera

la cuestin; el monstruo puede ser sujeto pasivo de homicidio.

Tampoco est justificado el llamado homicidio eutansico o euge-nsico u

homicidio piadoso, cuando el agente, compadecido de la enfermedad de la
vctima, le da muerte para evitar su sufrimiento. En nuestro derecho hay
homicidio en caso de eutanasia
El homicidio es el mayor de los crmenes que puede cometerse contra un
individuo, pues le arrebata el primero y el ms preciado de los bienes: la vida.

Segundo elemento: elemento material.- El segundo elemento del homicidio es

el elemento material, el cual implica un acto de naturaleza tal que pueda producir
la muerte de otro. Poco importan los medios empleados por el agente para
perpetrar el homicidio (golpes con instrumentos contundentes, armas de fuego,
armas blancas, golpes dados directamente con los puos y pies). Tan solo es
necesario que haya una relacin directa de causa a efecto entre el hecho cometido
por el agente y la muerte de la vctima. Y as hay que llegar a la conclusin de
que no puede haber homicidio si la vctima, aterrorizada ante un malhechor que
le apunta con un revlver (descargado), muere instantneamente por parlisis
cardaca producida por la impresin.
Es prctica establecida la de que el homicidio intencional no puede resultar del
empleo de medios puramente morales. Aunque en doctrina se haya discutido si el
homicidio puede resultar de simples torturas morales, la tesis que prevalece es la
contraria. Destacados penalistas como Carrara, Altavilla, Ranieri, Eusebio
Gmez, Cuello Caln, Quin-tano Ripolles y Maggiore, han llegado a equiparar
los medios morales a los materiales. Ahora bien, la ley incrimina el "homicidio
cometido voluntariamente", sin preocuparse de los medios empleados para llegar
a ese resultado. Pero en ausencia de medios materiales, ser muy difcil probar la
intencin, pues la relacin entre el homicidio y el medio moral empleado, no ser
jams lo bastante directa ni lo bastante evidente para establecer que las torturas
morales empleadas contra la vctima han sido la causa eficiente y directa de la
muerte. Faltar siempre en este caso un anexo causal entre la conducta del agente
y el resultado letal. Los tribunales de justicia deben ser muy prudentes al
enjuiciar estos casos.

Hay que admitir la tentativa de homicidio cuando los medios empleados no

lleguen a producir la muerte, como consecuencia de circunstancias
independientes de la intencin del agente (Art. 2).

La tentativa se castiga como el crimen mismo.

Tercer elemento: elemento intencional.- El gente debe tener la intencin de

matar o ANIMUS NECANDI. es decir, el designio de querer dar muerte. Esta
intencin es necesaria y suficiente: no hay que buscar el mvil que indujo al
agente a cometer el hecho.

En consecuencia, poco importa que la muerte se hubiere producido a solicitud de

la vctima. Tal sera el caso de un individuo que priva de la vida a una persona
enferma incurable y aquejaba de crueles dolores, y que demanda que se abrevien
sus sufrimientos y se le prive de su tormentada vida. El mvil de piedad tiene la
misma estricta significacin ya antes expuesta.

Poco importa el error en la persona (error in persona) o en el golpe (aberratio

ictus), esto es, que el agente queriendo matar a uno mate a otro. Ambos casos son
de inters. En el primer caso, en el error en la persona: A, queriendo matar a C.
dispara contra B, a quien ha confundido con C, y le mata. Hay un homicidio
doloso, pues se quera dar muerte a una persona, la intencin de matar es
evidente. Es la opinin ms socorrida entre los autores. En el segundo caso, en el
error en el golpe: A dispara contra B, pero el proyectil alcanza a C, causndole la
muerte. Existe, por igual razn, un homicidio intencional que no se destruir
aunque el agente pruebe que err sobre la persona... que quiso matar. No hay
acuerdo entre los autores respecto de la naturaleza jurdica de este error.
Mientras unos sostienen que este hecho da lugar a dos delitos diversos, a una
tentativa (por lo que se quera hacer) y a un homicidio no intencional (por lo que
se ha hecho), otros, con mejor criterio, aseguran que existe un solo delito doloso
(Cuello Caln, Derecho Penal, t. I. p. 386). En I mismo criterio se ha inspirado la
jurisprudencia francesa (Cas. 18 feb. 1922, B. 82). penalidad.- El homicidio se
castiga con la pena de trabajos pblicos. Como ya veremos, cuando a su
comisin preceda, acompae o siga otro crimen, se castiga que la pena de treinta
aos de trabajos pblicos. Igual pena se impone cuando el homicidio haya tenido
por objeto preparar, facilitar o ejecutar otro delito, o asegurar su impunidad. En
todo otro caso, el agente culpable de homicidio ser castigado con la pena de
trabajos pblicos.
Homicidio intencional (voluntario) y no intencional (involuntario).- El
homicidio puede ser intencional (voluntario) y no intencional (involuntario). Es
intencional (voluntario) el que se comete a sabiendas y con intencin, esto es,
con conocimiento de lo que se hace y con nimo de quitar la vida. El agente
efecta su conducta con animus necandi. Es homicidio no intencional cuando se
comete por torpeza, imprudencia, inadvertencia, negligencia o inobservancia de
los reglamentos.

El homicidio intencional puede ser simple o acompaado de circunstancias que

lo agraven.

El homicidio no intencional (involuntario), en que no hay intencin de causar la

muerte, producindose, como ya vimos, por torpeza, imprudencia, inadvertencia,
negligencia o inobservancia de los reglamentos, es sancionado segn el artculo
319 con penas correccionales. Hay homicidio no intencional en los siguientes
casos: cuando al reir dos personas quitan la vida sin querer a otra que se acerca;
cuando el padre castiga al hijo o el maestro al discpulo, en forma tal que el
castigado muere como consecuencia de las heridas o de los golpes; cuando
alguien al cortar rboles o al correr a caballo en va pblica, cause la muerte de
algn transente; cuando el agente al empujar a otro por juego, le ocasione la
muerte como resultado de la cada; cuando el cirujano al practicar una operacin
le produce la muerte al paciente por negligencia, imprudencia o impericia.

Homicidio accidental.- El homicidio puramente accidental no constituye delito,

puesto que no se le puede imputar a quien lo causa ninguna culpa ni falta. Es el
que se comete por mero accidente o como resultado de una circunstancia fortuita
o de fuerza mayor, o como consecuencia de la falta exclusiva de la vctima,
cuando corriendo uno a caballo en lugar destinado para ello como el hipdromo,
se atraviesa inoportunadamente algn individuo y muere atropellado. En efecto,
como en el homicidio puramente casual, no hay delito ni cuasidelito, pues se
supone que no hay malicia, descuido ni imprudencia, no puede imputarse a
persona alguna.

Homicidio por omisin.- Es indiferente que el homicidio sea el resultado de

una omisin intencional o de una omisin? Es un asunto clsico que ha sido algo
descuidado por la doctrina francesa. Pero la doctrina alemana lo ha estudiado
especialmente en ocasin del homicidio por omisin. Tambin puede plantearse
por las violencias, vas de hecho, lesiones corporales y heridas voluntarias.
Una primera dificultad, toda de hecho, y que explica la indiferencia con que se ha
pasado, en Francia, al margen de este problema, ms bien terico que prctico, es
que es necesario ante todo suponer, existente y probada, la intencin criminal de
acarrear la muerte, la dolencia o la enfermedad a la vctima, prueba casi siempre
imposible de obtener, porque la intencin, es decir, la direccin de la voluntad
hacia este resultado, se manifiesta ordinariamente por un acto positivo y material,
y no por una inaccin.

En todas las especies imaginables se supone, en efecto, que la vctima ha

encontrado la muerte en forma tal que este resultado podr haber sido evitado por
la intervencin de un tercero, y se pregunta si esta tercera persona debe ser
considerada como homicida, si se abstuvo con intencin criminal u homicida.
Los ejemplos de estas situaciones han sido clasificados, tal como Garcon lo ha
demostrado, en una serie de hiptesis diferentes.

En primer trmino, se puede suponer que la intervencin exiga un sacrificio de

parte de aquel que se ha abstenido. Esta primera categora de hiptesis contempla
el caso de una persona que ha debido exponerse a un peligro personal
{precipitarse en las llamas o en el mar) para salvar a otra persona de la muerte: la
ley penal no impone el herosmo, expresa el profesor Garcon.

En una segunda categora de hiptesis, la intervencin, por el contrario" no

exiga ningn sacrificio. Es el caso, por ejemplo, de una persona que para
impedir que un morador de una casa escape de un incendio, se abstiene de poner
una escalera contra el muro, cosa que poda hacer sin exponer su vida, o de aquel
que ve que se ahoga un individuo y rehusa echarle un cable.

Todos los criminalistas estn de acuerdo en admitir que la ley penal no tiene que
ver con estas dos primeras categoras, pues nadie tiene una obligacin general de
asistencia frente a los que corren peligro. La ley moral puede censurar la
actividad pasiva de aquel que, voluntariamente, no socorra a su semejante, pero
la ley penal no podra equipararlo a un acto de homicidio. Mas la solucin
habra de ser diferente cuando el que se ha abstenido, tena el deber de intervenir,
sea en virtud de una obligacin legal, sea en virtud de una obligacin libremente
aceptada?

Mucho se ha hablado de esta tercera categora de hiptesis, relacionando el deber

de intervencin con la obligacin de obrar y las consecuencias mortales de la
omisin intencional. Veamos una especie que ha sido citada como un ejemplo
tpico: un guarda agujas percibe un objeto colocado por otros individuos sobre la
va frrea que obstaculiza la circulacin del tren; descuida intencionalmente
levantarlo a la llegada del tren, causndose un descarrilamiento y el consiguiente
desastre ferroviario. Otro caso: un hotelero deja intencionalmente de atender a un
viajero que se muere como resultado del abandono del cual fue objeto. Un
enfermero, una nodriza, una persona pariente o no del infante, de un enfermo, de
un paraltico o de un loco, que al tener la guarda legal o voluntariamente
aceptada, son negligentes intencionadamente de vigilarlos, de alimentarlos y
como consecuencia de su abandono o falta de vigilancia, les sobreviene un
accidente, la muerte o una grave enfermedad. Las hiptesis abundan. La
responsabilidad no aparecera completa sino en el tercer caso, cuando el agente,
teniendo la obligacin de asistir a la vctima incapaz de protegerse a s misma en
razn de su edad o de una lesin cualquiera, priva a esta vctima de alimentos o
de cuidados necesarios, y causa indirectamente, por su inaccin intencional, su
muerte o una enfermedad.

Esta situacin fue en parle prevista y reglamentada en Francia por una ley
especia) del 18 de abril de 1898, llamada "sobre los nios mrtires", que asimil
a los "golpes y heridas" previstos por el artculo 312 del Cdigo Penal, la
privacin de cuidados o alimentos en lo que concierne a los nios de menos de
quince aos. Con excepcin de este caso particular, la jurisprudencia francesa no
se haba atrevido jams a asimilar la omisin a la comisin, lo que pareca
"imposible por ausencia de previsiones legales". Tampoco despus se atrevi a
hacerlo, como se pudo ver en el clebre caso de la "secuestrada de Poitiers",
conocido por la Corte de Apelacin en noviembre de 1901, cuyos jueces
estimaron que no era posible hacer extensin esta disposicin a las otras personas
y especialmente a las personas dementes o dbiles mentales. De este modo la
abstencin ms culpable no poda ser sancionada. Esto se debe naturalmente
-amn de lo que concierne al silencio de la ley, que no prev la omisin al nivel
que prev la comisin-- a la dificultad de probar la mala intencin en el caso de
abstencin y al hecho de que la represin slo podra intervenir en el caso lmite,
cuando el culpable hubiese confesado o se hubiera envanecido ante testigos de su
mala accin.
Para el profesor belga Constant, que evoca muy a propsito el ejemplo de la
"visibilidad de matar a un enfermo omitiendo el administrarle un medicamento",
se obtiene un resultado positivo adoptando una actitud pasiva. Pero como en
principio "una omisin no es punible ms que cuando concierne a un deber que
incumbe jurdicamente a su autor y cuyo cumplimiento est penalmente
sancionado por la ley", resulta de ello que escapar a la sancin todo aquel cuya
actitud consciente y voluntariamente pasiva es "una de las formas de realizacin
a las cuales el criminal puede recurrir para alcanzar su finalidad positiva". Sin
embargo, aun ante la insuficiencia de la legislacin en esta materia, la doctrina y
la jurisprudencia belgas han admitido de manera general que "cuando una
persona deja intencionalmente de alimentar a otra a quien tiene la obligacin de
asistir, su no intervencin puede constituir un homicidio".

Es la solucin adoptada desde hace tiempo por la doctrina moderna, inspirada no

en el Cdigo francs de 1810, sino en el Cdigo bvaro de Feuerbach, de 1813, y
en la doctrina alemana y suiza principalmente. Esta vieja querella est hoy
superada, incluso en los lugares en que el legislador est retrasado. El antiguo
problema de "|a comisin por omisin" era un problema falso. Pues es evidente
que quien teniendo una obligacin no solamente legal o profesional, sino
sencillamente un deber natural de obrar, y cuya abstencin intencionada conduce
a un resultado criminal que habla que esperar en el curso ordinario de las cosas,
ha provocado este resultado y debe responder de l . Compartimos el fundamento
en que se basa esta solucin.

Eutanasia por omisin.- El homicidio eutansico comprende dos casos: el caso

de la eutanasia "por accin", o eutalusia propiamente dicha, y el de la eutanasia
"por omisin".

En el primer caso, de eutanasia "por accin" o eutanasia propiamente dicha,

conocida tambin como "eutanasia activa", en que el crimen resulta de un hecho
material, la intencin se encamina a facilitar una muerte inminente y en todo caso
tenida por muy prxima e inevitable, para abreviar los sufrimientos que la
rodean, para hacer su fin ms humano, ms compasivo. Ya hicimos expresa
referencia a este caso.
El segundo caso, de eutanasia denominada "por omisin" o "eutanasia pasiva",
resulta por cesacin de los artificios de mantenimiento de una persona condenada
por la ciencia mdica y que vive vegetativamente. Desde el punto de vista
particular del injerto de corazn, la eutanasia pasiva presenta una situacin muy
delicada.

A propsito de los trasplantes de corazn.- La teraputica de los trasplantes

cardacos requiere que se elija como donante una persona clnicamente muerta o,
hablando con mayor claridad, una persona lesionada cerebralmente. esto es,
cerebralmente muerta. Se da el nombre de "donante" a la persona cuyo corazn
es extrado para ser trasplantado a otra, no obstante que en verdad, aquella nada
cede, sino que su carazn es arrancado cuando se halla, a causa de un
acontecimiento externo --un accidente del que ha sido vctima-- o interno- un
derrame cerebral sufrido-, en una situacin en la que no puede otorgarse el
consentimiento expreso que implica cualquiera donacin. Y aun suponiendo que
hipotticamente esto fuera posible, dicho consentimiento no tendra valor jurdico
alguno, por recaer sobre un rgano humano cuya cesin con vida implicara por
parte de quien lo extrajera un homicidio realizado con el consentimiento de la
vctima. Pese a los sofismas que encierran los conceptos de "muerte
encfalo grfica", "muerte funcional", "muerte cerebral", y otros
semejantes, no hay "donante" sino "vctima". Conviene recordar aqu el deber
que tiene el mdico frente a cualquier manifestacin de vida, de recurrir a todos
los procedimientos teraputicos con empeo constante.

Las normas culturales que imperan en todo el orbe en esta hora de la historia, no
pueden aceptar en el mbito del Derecho los conceptos de "muerte
encefalografa", "muertefuncional" o "muerte cerebral", ni tampoco admitir por
va de excepcin para el restringido campo de los trasplantes cardacos estos
conceptos especiales de muerte. Basta pensar que ningn mdico se atrevera a
extender un certificado de muerte basado en dichas ideas ni Oficial alguno del
Estado Civil a levantar en tales circunstancias un acta de defuncin.
Creemos que pronto pasar la histeria desencadenada por los trasplantes
cardacos, que arrojan un altsimo nivel de muertes verdaderas y dobles en cada
caso. La ciruga de corazn tiene expedita su natural va a base de injertos o
implantaciones de msculos, vlvulas o arterias de materiales plsticos, y no hay
que olvidar que la tcnica del porvenir inmediato ser la del "corazn artificial",
que debera poder reemplazar el injerto humano.*

Como bien se sabe, el fenmeno de la muerte es un acontecimiento que siempre

ha exigido una afirmacin forense, es decir, la proclamacin pblica y manifiesta
de que la vida ha cesado, ya sea por causas naturales como la enfermedad o la
vejez, ya por causas anormales como un accidente o un crimen. Como luego
veremos, para garantizar que la muerte sea un hecho pblico y manifiesto, la Ley
No. 659, de fecha 17 de julio del ao 1944, sobre Actos del Estado Civil. impone
al Oficial del Estado Civil la obligacin de levantar el acta de defuncin, y el
artculo 46 de la Ley de Polica dispone que en caso de muerte violenta, o en que
haya intervenido la justicia, no se proceder a sepultar el cadver sin orden del
juez competente. El artculo 74 de la Ley No. 659 dice que cuando haya seales
de muerte violenta, indicativa de crimen, el Comandante de Destacamento de la
polica Nacional, no permitir la inhumacin hasta que las autoridades
competentes que dicho texto seala, levanten el acta de lugar. El artculo 12 del
Reglamento sobre Polica Mortuoria, aade: "En los casos de defunciones en las
cuales convenga esclarecer los aspectos sanitarios o mdicos legales, se
comunicar a la autoridad sanitaria o judicial para que sta realice u ordene
realizar la autopsia o cualquier otra investigacin necesaria para aclarar el caso".

Todas las anteriores disposiciones de nuestro ordenamiento jurdico vigente, han

sido recordadas porque no es de dudar que en el estado actual de la ciruga,
pronto nos lancemos por la va de los trasplantes de corazn, mediante la
extraccin de un corazn latente.

SUICIDIO

Concepto.- El suicidio es la accin y efecto de suicidarse. Suicidarse es privarse

un sujeto a s mismo, de la vida, El suicidio, por s mismo, no es delito ni
constituye un hecho de otro modo prohibido expresamente por el Derecho. Es
una conducta que no incrimina el Cdigo Penal: la misma persona es sujeto
activo y pasivo.

Al no ser el suicidio constitutivo de delito, la tentativa de suicidio escapa

igualmente a toda sancin, a falta de un texto que lo incrimine especialmente. En
efecto, la tentativa escapa en la mayora de las legislaciones penales a toda
incriminacin. En Francia su abolicin data de la Revolucin de 1789: en
numerosos Estados de los Estados Unidos de Amrica*: en la U.R.S.S., y hasta
en Inglaterra, desde la Ley sobre Suicidio de 1961,
Etimologa.- El trmino suicidio procede del idioma latn, de sui -a s mismo-, y
cadese -matar-, literalmente suicidarse es matarse a s mismo; el hecho de
privarse una persona de su propia vida.

Precedentes histricos.- En la antigedad hallamos sanciones para el suicida

reveladoras de los sentimientos y de las costumbres imperantes en los diversos
cielos de la historia.

En una primera poca, el suicidio se consideraba un homicidio, y fue durante

mucho tiempo objeto de penas infamantes y pecuniarias. Por cuanto se refiere a
las penas infamantes, exista la prctica de quemar el cadver del suicida e
instalar una horca sobre su sepultura. En Inglaterra hasta 1324 el suicida era
clavado en una estaca y con una piedra sobre el rostro, y hasta el pasado siglo
sepultado de noche. En los derechos territoriales de Alemania exista la prctica
de quemar el cadver del suicida, pues se crea que ste estaba posedo por el
diablo. Por otra parte, la Iglesia prohibi que el suicida'recibiera sepultura
religiosa. Las costumbres sancionaron nuevos oprobios. El suicida no poda ser
sacado por la puerta de la casa en que haba fallecido, sino que su cuerpo haba
que tirarlo por la ventana y tena que ser llevado por el verdugo al pudridero en la
carreta de los animales sacrificados. Y por cuanto atae alas penas pecuniarias,
era comn la confiscacin de los bienes del suicida.

En un segundo largo perodo, por la influencia de un individualismo muy

acendrado, el suicidio aumenta en forma alarmante. Adems de Vottaire,
Montesquieu y Rousseau, Marat en su Plan de una legislacin criminal se
pronunci en el sentido de que el individuo tena el omnmodo derecho de
disponer libremente de su cuerpo. Y en el mismo orden de ideas, Middendorff
anota tambin que "el hombre est ligado a la sociedad slo para el bienestar;
cuando nicamente encuentra en ella miseria- es libre de abandonarla"
(Sociologa del Delito, p. 210). Radbruch y Gwinner recuerdan que Goethe en su
obra Poesa y Verdad analiza las causas que llevan al suicidio a la juventud de su
poca: el dolor del mundo y el tedio de la vida, son los efectos de la falta de
accin y de la desalentadora perspectiva de tener que sufrir una vida sin vuelo y
prosaica. Con este pensamiento coincide Schiller en su obra "Los Bandidos".

Un ltimo perodo cultural en torno al suicidio surge de los lazos de solidaridad

humana actualmente imperantes en casi todos los pases. Son as superados todos
los residuos de reprobacin y hasta en Inglaterra deja de ser el suicidio delito en
la dcada de los 60. Finalmente, Barbero Santos (El Suicidio. 1966, ps. 59 y 60)
seala claramente que 'el suicidio se convierte en una llamada de atencin a
nuestra falta de afecto y la tentativa de suicidio en una peticin de ayuda... acerca
de la cual se debe averiguar por qu ese hombre desarroll el sentimiento de que
se era imposible seguir viviendo, para auxiliarle a remover la causa".

Estas nobles ideas se han materializado en medidas prcticas de ndole

preventiva. Basta decir, a ttulo de ejemplo, que para evitar el suicidio en algunos
pases utiliza el "telfono samaritano", "el telfono amigo" o el "telfono verde",
cuyo nmero es ampliamente conocido por ser objeto de una profunda e
inteligente difusin por los modernos medios publicitarios. A este telfono, que
funciona ininterrumpidamente las veinticuatro horas del da deben llamar las
personas angustiadas, deprimidas e inmersas en la desesperacin y que se sientan
al borde del suicidio.

Nuestros propsitos ha sido, a travs de estos precedentes histricos, llamar la

atencin en torno al problema social del suicidio: vase cmo en el moderno
derecho punitivo se opera la transformacin de la pena en medida de seguridad.

Es castigable el hecho de complicidad de este acto? La negativa es evidente,

pues no hay participacin criminal en un hecho que no constituye en s mismo ni
crimen ni delito (Cas. 27 Abr. 1815; 16 nov. 1827). Sin embargo, esta
participacin es un acto social y moralmente reprensible que no se puede explicar
como el acto del suicidio, por un extravo de espritu o por un trastorno de
la inteligencia. La jurisprudencia francesa distingue entre los actos de
complicidad y los de cooperacin directa al suicidio, Como ya vimos, los de
complicidad son impunes. Pero lo de cooperacin directa o activa al suicidio s
son punibles, como los de eutanasia, a ttulo de homicidio o de tentativa de
homicidio.

La cooperacin no puede consistir en la pura omisin constituida por el hecho de

no impedir que el sujeto se mate. Puede, sin embargo, tener un carcter material,
como sera el caso del suicidio militar con respecto al superior que deja
encerrado al deshonrado, entregndole una pistola.

El pacto suicida.- Hay que distinguir los siguientes supuestos: dos individuos,
dos amantes, por ejemplo, convienen en darse mutuamente la muerte: hacen uso
de medios preparados a este efecto, el uno sobre el otro, pero muere uno y
sobrevive el otro. El sobreviviente puede ser perseguido como homicida? El
sobreviviente en el llamado "suicidio mutuo" es personalmente responsable de la
muerte del otro, pues el consentimiento de la vctima no borra la culpabilidad.

2do. Dos personas que quieren suicidarse juntamente, buscan la muerte en un

"doble suicidio", es decir, en un doble homicidio ejecutado en comn, pero cada
una sobre s misma. Todos (os autores estn de acuerdo en que no estn
castigado.

3ro. Puede haber tentativa castigable de parte de aquellos que a consecuencia de

una resolucin de morir juntos, han intentado recprocamente darse la muerte,
cada uno al otro, sin haberlo conseguido. Chauveau y Faustin Hlie sostienen la
opinin contraria.
4to. En un doble suicidio mediante el empleo de gas, el que haya abierto el grifo
del gas podr ser perseguido por la muerte del otro o por tentativa de homicidio
si no sobreviniere la muerte.

Homicidio cometido en un duelo.- El duelo es un combate concertado con

armas mortferas entre dos o varias personas, por motivos de honor, precedido de
un desafo y con intervencin de otras personas llamadas "padrinos" que
previamente eligen las armas y pactan las dems condiciones del desafo. Los
padrinos son los jueces naturales del duelo. Ellos velan porque los pactos se
cumplan. Pero son cmplices en el sentido general del concepto, debiendo
responder como tales.

La jurisprudencia francesa haba admitido y declarado durante mucho tiempo

"que los artculos 295 y 304 no pueden ser aplicados a aquel que en los riesgos
recprocos de un duelo, ha dado muerte a su adversario sin deslealtad ni perfidia"
(Cas. 8 abril 1819, 21 mayo, 19 septiembre 1822, 4 diciembre 1824, 11 mayo y
29 junio 1827, y 8 agosto 1828). Pero esta interpretacin que se apoyaba en los
textos del Cdigo Penal y en el espritu de la legislacin anterior, ha sido variada
por dos sentencias que han declarado, por el contrario, "que las disposiciones de
los artculos 295 y 304 son absolutas y no comportan ninguna excepcin", que,
en consecuencia, ellas se aplican al homicidio cometido en un duelo (Cas. 22 jun.
1837: B.184; 25 dic. 1837: B.430). Esta jurisprudencia ha sido criticada. Parece
que ella aporta a la ley penal una interpretacin enteramente extensiva, que
confunde la voluntad inmoral del duelista con la voluntad criminal del homicida,
esto es, confunde un desafo censurable pero leal con un duelo irregular por
desleattad de un combatiente; que ella hace completa abstraccin del pacto que
precede al duelo, pacto ilcito y nulo en efecto, pero que constituye una
circunstancia intrnseca del hecho, y que es esencialmente modificativa de la
criminalidad; en fin, que es preciso, no una obra jurdica, sino una obra del
legislador para hacer del duelo, que no debe ser asimilado a los crmenes
comunes, objeto de una legislacin especialmente apropiada a sus diversos ca-
racteres.

Sin embargo, la jurisprudencia ha continuado considerando dentro de la nueva

orientacin que ha tomado, que el homicidio perpetrado en duele no est cubierto
ni por la legtima defensa ni por ninguna excusa legal, y es de regla hoy da que
las consecuencias lesivas para la vida humana que pudieran derivarse del
encuentro, son pasibles de la aplicacin de los artculos 295 y siguientes del
Cdigo Penal (Cas. 25dtc. 1837, ya citada; 6 julio 1838: B. 192; 18oct.1838:
B.341). Esto es, los homicidios y las heridas que resultan de un duelo se
equiparan a los hechos comunes de homicidios y heridas. Nadie tiene derecho a
hacerse justicia por su propia mano.

De esta jurisprudencia resultan las siguientes consecuencias: 1ro si los

combatientes han tenido la intencin de darse la muerte y sucumbe uno de los
dos, hay asesinato, pues el duelo supone siempre premeditacin (Comp. Cas. 6
junio 1850: B. 183); 2do. si los combatientes, con la intencin de darse la muerte,
no se hacen ms que una herida o el combate se desarroll sin ningn resultado
daoso, deben sin embargo estar perseguidos por tentativa de homicidio
voluntario (Cas. 8 dic. 1848: B. 318); 3ro. si sobreviven los dos. desafiador y
desafiado, el autor de la herida y la vctima, deben ser comprendidos en una
misma persecucin, pues son igualmente culpables (Cas. 20 dic. 1850: B. 430)
4to. los padrinos del duelo en que se comete un homicidio, quedan inmersos en
las disposiciones generales del Cdigo Penal relativas a la complicidad (Cas. 20
dic. 1850: B. 430; 6 junio 1839: 8. 176). No acontece as con los mdicos que
asisten al encuentro con el fin exclusivo de prestar sus servicios tcnicos en caso
de que los mismos fueren necesarios, pues su presencia no solamente no
coadyuva a la comisin de la conducta principal, sino que tiene por fin impedir
que la muerte pueda producirse a consecuencia del encuentro. La ayuda o el
auxilio de que habla el artculo 60 del Cdigo Penal es aqu paladino; 5to. si los
combatientes no han tenido la intencin de darse la muerte, no son responsables
sino de las heridas que se han ocasionado; si las heridas, hechas sin intencin de
darse la muerte, la han ocasionado
sin embargo, el hecho entra en los trminos de los artculos 309 y 310 (Cas. 4
enero 1845: B. 5). Si la herida produce una mutilacin o una enfermedad curable
en ms de 20 das, el hecho es no obstante pasible de la aplicacin de los mismos
artculos (Faustin Hlie No. 375).

HOMICIDIO ACOMPAADOS DE CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

En la ejecucin del homicidio pueden concurrir determinadas circunstancias que

la ley valora como agravantes para sancionarlo con penas ms severas. Antes de
pasar al estudio de las circunstancias agravantes en examen, conviene sealar que
unas pueden ser relativas a las condiciones en las cuales el homicidio se haya
cometido, y otras son inherentes a la calidad de la vctima.

CAUSAS DE AGRAVACIN RELATIVAS A LAS CONDICIONES EN

LAS CUALES EL HOMICIDIO SE HAYA COMETIDO. Son cuatro:

a) La premeditacin o acechanza.- Cuando el homicidio se ha cometido con

premeditacin o acechanza, se llama "asesinato". Esta palabra procede de la
rabe haxxasin, plural de haxxas, bebedor de haxis, bebida narctica hecha del
polvo de las hojas de camo ndico. Se daba este nombre a los miembros de una
secta que un prncipe del Asia Menor. Arscides. el Viejo de la Montaa, armaba
y diriga contra los cruzados, en cuyas tiendas se introducan dando muerte a sus
principales adalides, a cambio de la droga voluptuosa extrada del camo (C.
Bernaldo de Quirs: Cursillo de Criminologa y Derecho Penal, sept. 1940).

Qu se debe entender por premeditacin? En el artculo 297 del Cdigo Penal

se establece que la premeditacin consiste en el designio, formado antes de la
accin, de atentar contra una persona determinada o que sea hallada o
encontrada, aun cuando ese designio sea dependiente de cualquier circunstancia o
condicin. No cabe duda que para que haya asesinato, la voluntad de matar es
necesaria, pero la premeditacin no se colma con slo pensar en matar, es preciso
como supuesto inexcusable una resolucin tomada a sangre fra, esto es, un acto
de meditada y fra reflexin anterior a la ejecucin del acto culpable. Como bien
lo sealan Carmignani y Carrara, la esencia de la premeditacin reside en el
nimo fro y tranquilo ("frgido pacatoque animo") que preside el proceso
volitivo del agente. Es evidente que este estado de frialdad del nimo revela, en
el sujeto en quien concurre, una mayor capacidad criminosa. Segn Garnaud (V.

1892.210), en la premeditacin hay dos elementos que es necesario combinar

para dar a esta circunstancia agravante su verdadero valor: en primer lugar, un
elemento psicolgico, --editacin fra y serena--; en segundo lugar, un elemento
cronologa --espacio de tiempo suficiente entre la resolucin de cometer el
crimen y su ejecucin material. En trminos generales, la premeditacin es la
accin de premeditar, y premeditar significa etimolgicamente, segn el
Diccionario de la Academia Espaola: "pensar reflexivamente una cosa antes de
ejecutarla", perpetrar un delito tomando al efecto previas disposiciones, ya que el
prefijo "pre" denota antelacin.

La premeditacin como agravante queda caracterizada aun cuando dependa de

alguna circunstancia o condicin (Art. 297). As, premeditan su crimen los
asaltantes de un banco que, previa sera y reflexiva deliberacin, deciden matar al
cajero si ste se niega a abrir la caja y entregar los valores depositados en la
misma.

Poco importa que el agente se proponga matar una persona determinada

(premeditacin determinada) o que decida darle muerte a una persona cualquiera
{premeditacin indeterminada). Poco importa an que l hubiera dado muerte a
una persona que no fuera la que l deseare matar. Ciertamente, el agente cometi
el hecho con premeditacin,

La acechanza (guet-apens) consiste en el mero hecho de esperar, en uno o varios

lugares, a la vctima elegida, con el tin de darle muerte, o de ejercer contra ella
actos de violencia. Muchos autores entienden que esta circunstancia es una
especie de premeditacin. En este sentido expresan que la acechanza es uno de
los actos exteriores que pueden revelarla. Otros mantienen la tesis de que la
nocin de acechanza no presupone conceptualmente la de premeditacin: sta es
previa reflexin; aqulla, es una forma ejecutiva del crimen, aunque con
frecuencia acontece que estas formas de ejecucin sirven de indicios para probar
que se premedit el homicidio. Slo el anlisis concreto de cada situacin puede
esclarecernos si el agente que atac insidiosamente a su vctima, reflexion
previa y profundamente sobre ei hecho que iba a cometer.

Pena: 30 aos de trabajos pblicos (Art 302).

b) Empleo de actos de babarie y torturas. El hecho de que un crimen cualquiera
haya sido precedido de torturas o actos de barbarie es considerado por el artculo
303 del Cdigo Penal, como una circunstancia agravante. El agente ser
considerado como asesino y castigado nomo tal, aunque no haya cometido
necesariamente un asesinato.

En efecto, el artculo 303 dice: "Los malhechores cualquiera que sea su

denominacin, que emplearen torturas o cometieren actos de barbarie para la
ejecucin de sus crmenes, se considerarn culpables de asesinato, y sern
castigados como asesinos".

Los crmenes previstos por el artculo 303 del Cdigo Penal, tienen un carcter
puramente arbitrario en cuanto a su calificacin. En efecto, si tal hecho es un acto
de tortura o si tal otro es un acto de barbarie, es una cuestin de la soberana
apreciacin de los jueces. Este carcter obedece a la vaguedad de los trminos
con que el legislador se expresa al hacer esta incriminacin.

Cabra preguntarse si la palabra malhechor sirve para indicar una condicin del
crimen o es una calificacin derivada de los actos cometidos. La respuesta es que
el legislador ha querido designar con el nombre de "malhechor" a la persona que
comete estos actos. Para Ganaud y Garcon, la expresin malhechores que emplea
el artculo 303 es sinnima de la palabra genrica "criminales". Pero hay que
hacer la salvedad de que no es necesario que sean delincuentes, esto es, que
hayan cometido otros crmenes, ni que hayan sido condenados. Puede serlo
cualquier persona que cometa estos actos con el fin de ejecutar un crimen.

Para explicar el sentido y el alcance de los trminos del artculo 303, es preciso
remontarnos a la fuente donde tuvo su origen dicho artculo. Evidentemente, el
legislador francs quera prevenir las crueldades de las bandas que se haban
desarrollado en Francia, como resultado de las guerras civiles. Estas bandas, a las
que los medios ms horripilantes nada importaban con tal de llegar a realizar sus
fines, sembraban el terror y la desolacin donde quiera que se encontraban. En
efecto, en la redaccin de este artculo gravit el nimo de castigar a los
bandoleros que todava asolaban diversas regiones de Francia en el momento de
la redaccin del Cdigo. El objeto que tuvo y la especialidad del crimen a
reprimir, explican perfectamente la vaguedad de los trminos de esta
incriminacin.

Conviene advertir que estos actos de tortura o de barbarie, tienen que ser graves,
y adems slo pueden resultar de hechos materiales, pues el artculo 303 emplea
la expresin actos.

c) Concurso de homicidio con otro crimen.- El homicidio se agrava cuando ha

sido precedido, acompaado o seguido de otro crimen (Art. 304, 1ro.): Robo
calificado, estupro, etc. La circunstancia agravante exige dos condiciones
esenciales: la primera condicin exigida por la ley es la condicin de tiempo. Los
dos crmenes deben haber sido cometidos en un mismo espacio de tiempo. La
segunda condicin para que haya agravacin del homicidio es que el otro hecho
al cual precede, acompaa o sigue, sea un crimen (Vouin, 146), pero la naturaleza
de este crimen es indiferente. Todos los crmenes estn comprendidos.

Ahora bien, la primera parte del artculo 304 es aplicable desde que los dos
crmenes sean simultneos o concomitantes. La ley no exige ninguna correlacin
entre los dos crmenes, ni que uno haya tenido por objeto facilitar el otro. El
mismo individuo debe ser el autor de los dos crmenes.

Poco importa que uno de los dos crmenes haya constituido una simple tentativa.
Esto es, la circunstancia agravante puede estar constituida por una simple
tentativa de homicidio o el homicidio consumado puede encontrarse con la
tentativa de la infraccin concomitante. Poco importa, asimismo, que el
homicidio sea concomitante con un crimen poltico.

El homicidio as agravado es castigado con la pena de TREINTA (30) AOS de

trabajos pblicos.

d) Concurso de homicidio con delito.- El concurso de homicidio con un delito

correccional constituye una causa de agravacin del homicidio, cuando el objeto
de ste haya sido preparar, facilitar o ejecutar el delito, o favorecer la fuga del
culpable o asegurar su impunidad (C. P. Art. 304, 2do.) La ley exige, pues, que
haya correlacin entre el crimen y el delito, esto es, que haya una relacin de
causa a efecto entre ambas infracciones. La misma ley seala la naturaleza de
esta correlacin: el homicidio debe tener por objeto sea preparar, facilitar o
ejecutar el delito, sea favorecer la fuga o asegurar la impunidad de los autores o
cmplices del delito (Garraud, V, 1926; Vouin, 146). No es suficiente, como en el
caso precedente, que haya simultaneidad entre las dos infracciones, y poco
importa que el homicidio y el delito correccional hayan sido cometidos por
agentes diferentes (Crim. 2 mayo 1948, Bull. Crm.141).

Poco importa, igualmente, que el delito haya sido consumado o no; es suficiente
que el homicidio haya tenido por objeto preparar, facilitar o ejecutar el delito. Tal
es el caso de un malhechor que, sorprendido en el momento en que se dispone a
cometer un robo, mata el testigo.

A pesar de la redaccin bastante defectuosa del artculo 304, en su segunda parte,

la circunstancia agravante de correlacin debe ser ' retenida si la infraccin que el
homicidio ha tenido por finalidad preparar, no es un simple delito, sino un crimen
no concomitante. La interpretacin literal del artculo 304, en su segunda parte,
que calificara el homicidio en el caso de delito correlativo y no en el caso de
crimen correlativo, sera absurda.
Poco importa la naturaleza del delito correccional correlativo. Importa poco,
asimismo, que el delito est cubierto por la inmunidad del artculo 380 por la
prescripcin (Crim. 21 enero 1887, D. 1887.1.287; 17feb. 1944, Bull. Crim. 50).

Causa de agravacin tomando en cuenta la calidad de la vctima.- Tomando en

consideracin la calidad de la vctima, el homicidio se agrava en dos casos: a)
cuando la vctima es un funcionario pblico en el ejercicio o con motivo del
ejercicio de sus funciones, y b) cuando la vctima es una ascendiente del
homicida.

a) Homicidio de un funcionario pblico.

Conforme los trminos del artculo 233 del Cdigo Penal, los qolpes o heridas
que se infieran a uno de los funcionarios o agentes designados en los artculos
228 y 230, en el ejercicio o con motivo del ejercicio de sus funciones, se
castigarn con la pena de trabajos pblicos, si la intencin del agresor hubiere
sido causar la muerte al agraviado. Se trata en este caso de un crimen particular,
caracterizado por sus propios elementos.

Mientras los particulares slo pueden invocar en esta clase de delitos los artculos
309 y siguientes, los funcionarios pblicos tienen adems la proteccin particular
de estas disposiciones. Y no se trata de un privilegio, sino de proteger la funcin
pblica, como lo demuestra la condicin de que las violencias sean cometidas
contra ellos en el ejercicio de sus funciones o en razn de ese ejercicio.

La intencin de inferil los golpes o las heridas a los funcionarios indicados por la
ley, radica en el simple conocimiento de la calidad de la vctima. Por lo dems, es
necesario que la muerte del funcionario haya sido directa y exclusivamente
debida a los golpes o heridas que se le infieran (Cas. 29 dic. 1938: B. 252; Gaz.
Pal. 1939.1.393). En estos casos, es esencial para la existencia del crimen
previsto por el artculo 233, que los golpes o heridas, aun en el supuesto de que
no hayan causado la muerte, se infieran con el designio de matar (Cas. 13
ju1.1813: B.178).

b) Parricidio

Definicin del parricidio.- Puede definirse el parricidio como el homicidio

intencional de los padres y madres legtimos, naturales o adoptivos, o de todo
otro ascendiente legtimo, sabiendo el agente ese parentesco.

El trmino parricidio deriva de las voces latinas: pater (padre), Parens

(pariente), par (semejante), caedere (matar).

Elementos constitutivos. Tres elementos lo constituyen: el homicidio

intencional, la existencia de un vnculo de filiacin entre el agente culpable y la
vctima, y la intencin criminal.
Primer elemento: el homicidio intencional.- El parricidio es un homicidio
intencional. Dado que el elemento material del parricidio es un homicidio
intencional, obvio es que los problemas que en torno al mismo han sido
estudiados anteriormente, tienen tambin vigencia en orden al parricidio. Sin
embargo, la concurrencia de las circunstancias que califican el asesinato
(premeditacin y acechanza) son indiferentes, es decir, no producen ningn
efecto, pues la pena para el asesinato y el parricidio es la misma (Cas. 2 marzo
1850: B. 78).

Segundo elemento: la existencia de un vnculo de filiacin entre el agente

culpable y la vctima.- En nuestra legislacin, la agravacin resultante del
vnculo de filiacin entre el agente y su vctima, solo se concibe en un sentido
nico: hay parricidio si el hijo mata al padre, pero si el padre mata al hijo, acto
igualmente repudiable, este hecho no se traduce en una agravacin de la pena,
tomando en cuenta el lazo de parentesco que liga al homicida con su vctima. En
este ltimo caso habr homicidio simple.

En materia de parricidio hay.divergencia de criterios cuando se trata de la

filiacin natural, be acuerdo con la opinin de algunos autores, responde de
parricidio el hijo natural no reconocido, con tal de que la filiacin natural
resultare de elementos ciertos. Lo mismo si el agente se trata de un hijo
adulterino o incestuoso cuya filiacin pueda legalmente ser establecida. Pero, no
excede esto las disposiciones de la ley que no se ocupa ms que del parentesco
legal? Segn Garraud (5to., p. 171), hay parricidio en la muerte dada por el hijo
al padre o la madre naturales cuando lo hayan reconocido, pero no hay parricidio
si la filiacin no est legalmente probada. Para la mayora de los autores el hijo
espreo que mata a cualquiera de sus ascendientes, no puede ser reo de
parricidio.

En todo caso, debindose interpretar la ley penal restrictivamente, tas

disposiciones del artculo 299 no pueden aplicarse al homicidio de uno de los
parientes polticos, o de un ascendiente del padre adoptivo 0 de la madre
adoptiva.

Finalmente, como la cuestin de filiacin no es en este caso una cuestin

prejudicial, puede ser resuelta por la jurisdiccin criminal (Crim. 6 marzo 1879,
D. 1879.1.316). En el caso de parricidio no se aplica la regla de que los tribunales
civiles son los nicos jueces competentes para conocer de las cuestiones de
estado (C. Civ. 326 y 327).

En este caso, la calidad del agente debe ser considerada como constitutiva del
crimen sui generis de parricidio (Cas. 2 jul. 1847: B. 143; 6 enero 1870: B.1). La
cuestin de la filiacin no es, pues, una cuestin prejudicial: el juez de la accin
es juez de la excepcin.
Tercer elemento: la intencin.- El elemento intencional es doblemente
especfico en el parricidio. Est constituido por la intencin de matar y por la
conciencia del lazo de parentesco. El animus necandi debe estar dirigido a dar
muerte al padre, a la madre o al ascendiente legtimo. Si una persona dispara
contra quien crea que era un extrao y mata a su padre, no es responsable de
parricidio, pues falta el dolo especial exigido en el crimen de parricidio.

Complicidad.- Se pregunta si los cmplices, que no son parientes de la vctima,

deben responder de parricidio o de homicidio. Esta cuestin ha sido muy
debatida. La jurisprudencia francesa, considerando que el parricidio es un crimen
sui generis, es favorable a que el cmplice soporte la agravante (Cas. 16 julio
1835: B.292; 25 marzo 1843: B.66; 11 mayo 1866: B.135). El vnculo en este
caso es un elemento constitutivo del crimen, y el cmplice debe soportar la
agravante.

Los antiguos penalistas (Carmignani, Guiliani, Molinier etc.), que defienden esta
tesis se basan en la indivisibilidad del ttulo del crimen, Y en que si bien el
extrao no ha violado un deber filial, cuando menos ha ayudado conscientemente
a la violacin de aquel deber. Se precisa, desde luego, que el extrao conozca el
vnculo de filiacin existente entre la vctima y el autor principal.

Pero la generalidad de la doctrina francesa considera el parricidio como un

homicidio agravado, por lo que la circunstancia que lo agrava, el lazo parental,
por su carcter personal y subjetivo, no la debe soportar el cmplice.

Cabe sealar que el asunto se resuelve de manera distinta entre nosotros. La

jurisprudencia dominicana ha precisado que "la pena que le corresponde al
cmplice del crimen de parricidio es la de 3 a 20 aos de trabajos pblicos, por
ser esta pena la inmediatamente inferior en grado a la pena de 30 aos de trabajos
pblicos que corresponde al autor". En efecto, para nuestra jurisprudencia el
hecho del autor y el del cmplice no son hechos distintos, sino uno solo, pero
entiende que la ley establece una pena atenuada en un grado en relacin al
cmplice, que lo es del hecho y no del autor. B.j. 587, junio 1959, p.1203.
El parricidio es inexcusable.- El parricidio nunca es excusable, segn lo estatuye
el articulo 323. Algunos autores creen que a pesar de los trminos generales de
este artculo slo se refiere a la excusa de la provocacin. No obstante, los golpes
y heridas voluntarios inferidos a los ascendientos pueden ser excusados por la
provocacin. El artculo 321 establece un principio general que nicamente se
deroga para el caso del crimen de parricidio (Cas. 10 enero 1812). La ju-
risprudencia francesa se pronuncia, pues, en el sentido de que la provocacin del
padre podra excusar el delito de golpes y heridas intencionales, cometido por su
hijo, aun cuando hayan ocasionado la muerte sin intencin de darla (Garraud, II,
826).
Se seala, finalmente, que aunque el parricidio nunca es excusable, puede
constituir un hecho justificativo. De manera que el hijo que da muerte a su padre
en legtima defensa, no se le puede Mamar homicida ni parricida.

Penalidad.- El parricidio se sanciona con la pena de TREINTA AROS de

trabajos pblicos (Art. 302).

INFANTICIDIO

Nociones previas.- El crimen de infanticidio aparece en la historia de la

penalidad como una entidad desprendida de la familia de los homicidios. Alcanz
su mayor frecuencia en el ltimo tercio del siglo pasado y en los primeros aos
del presente. En su creciente progresin influyeron la entonces notoria incultura y
el cruel desamparo en que la mujer se hallaba, las presiones familiares y
religiosas prevalecientes en el medio social en que viva y los conceptos que
sobre el honor imperaban, los que imponan a la mujer fecundada fuera del
matrimonio la apremiante necesidad de acudir al crimen brutal para ocultar hip-
critamente la deshonra, ya que un nacimiento extramatrimonial era signo de
vitalicio oprobio no slo para la madre sino tambin para el hijo.

En la actualidad el crimen de infanticidio ha disminuido en la misma progresin

en que ha aumentado el crimen de aborto. Es que en el mundo de hoy las
presiones sociales, religiosas y familiares han decrecido notoriamente, hasta el
extremo de que el caso de la madre soltera inspira hoy da compasin generosa y
caritativa simpata. Bien puede, por tanto, afirmarse que los fundamentos
esgrimidos por los viejos penalistas para hacer del infanticidio un crimen especial
sancionado con la pena capital conjuntamente con el asesinato, el parricidio y el
envenenamiento, se esfuman ms cada da, y se prev que en un futuro ms o
menos cercano carecer de toda razn de ser.

Definicin.- El artculo 300 de nuestro Cdigo Penal, que es una traduccin del
Cdigo Penal francs del ao 1810, establece que "El que mata a un nio recin
nacido, se hace reo de infanticidio". El texto francs, en su primitiva redaccin,
preceptuaba que: "Se califica infanticidio la muerte dada a un nio recin
nacido", y dispona que el culpable de infanticidio sera castigado con la pena de
muerte. Al redactarse el Cdigo francs de 1810, an no se haba organizado el
sistema de las circunstancias atenuantes, de modo que todo aquel que era
declarado culpable de infanticidio era ejecutado. El 21 de noviembre de 1901 el
legislador francs introdujo una reforma en los artculos 300 y 302, acordndose
con esta reforma castigar a la madre con trabajos forzados. Cometido el
infanticidio por un particular, se le aplicaba la pena de muerte o se le castigaba
con trabajos forzados a perpetuidad segn el carcter premeditado o no del
infanticidio.

Pero posteriormente, por Ley del 2 de septiembre de 1941, el texto del artculo
300 queda reformado nuevamente en la forma siguiente: "El infanticidio es el
homicidio o el asesinato de un nio recin nacido", y se modifica otra vez el
artculo 302 y se establece para cualquiera que fuere el autor del hecho, una
sancin de tres a diez aos de prisin (correccional) y una multa de cien mil a un
milln de francos. La Ley del 13 de abril de 1954, relativa a la represin de
crmenes y delitos cometidos contra los nios, le ha restituido su carcter de
crimen, sancionando el infanticidio con la pena de trabajos forzados temporales.
Puede decirse que, en este punto, el Cdigo Penal francs ha navegado como un
barco sin timn, dando bandazos sin saber "afincarse" en la ruta correcta.

Nosotros hemos quedado al margen de tales reformas y el infanticidio se sigue

castigando aqu con la pena de 30 aos de trabajos pblicos.

Expuesto lo anterior, veamos ahora cules son los elementos constitutivos

especiales del crimen de infanticidio.

Elementos constitutivos de la infraccin.- Los elementos constitutivos de la

infraccin son, conforme jurisprudencia dominicana los siguientes:

1ro. El hecho material de homicidio.

2do. Es preciso que la vctima sea un recin nacido.

3ro. Finalmente, es necesario que el autor haya actuado con intencin de darle
muerte.

(B. J. 477, abril 1950, p. 368).

El primer elemento, o sea el hecho material, se caracteriza por la destruccin de

una vida humana. Es necesario que haya, pues, un homicidio. El infanticidio,
como el homicidio, supone un acto positivo y no puede ser cometido por inaccin
u omisin. La represin del infanticidio por inaccin es asegurada, sin embargo,
con la aplicacin de otros textos. Por ejemplo, la negligencia o imprudencia
culpable de la madre constituira, en principio, el delito de homicidio
involuntario previsto y sancionado por el artculo 319 (V. Crim. 12 dic. 1946,
Bull, p. 362). La intencin cuando se trate de un infanticidio por omisin, ser
siempre difcil de establecer.

Preciso es subrayar que como el infanticidio es una entidad desgajada de la

familia de los homicidios, no es oportuno insistir en aquellos elementos genricos
a ambos crmenes, o, dicho de otro modo, sobre los problemas generales del
homicidio. Haremos, eso si, referencia a aquellos que integran la especialidad de
la infraccin que estudiamos y que condiciona el que la privacin de la vida
humana se sancione, como lo establece el artculo 302, con treinta aos de
trabajos pblicos.
Dijimos que el segundo elemento que se requiere para que haya infanticidio es
que la vctima sea un recin nacido. Pero la circunstancia de que el nio no fuera
"viable", es decir, que no poseyera al momento de su nacimiento, condiciones
que hubieran hecho posible su vida, para nada influye en la caracterizacin del
crimen. En efecto, la ley no exige para caracterizar el infanticidio que el nio
nazca viable, sino solamente vivo. El artculo 725 del Cdigo Civil que declara
incapaz de suceder al nio que no nace viable, tiene por objeto proteger intereses
y no personas. La investigacin judicial tiene, pues, que encaminarse --para
evitar la hiptesis del crimen imposible-- a probar que el nio ha vivido.

Como el crimen no puede ejecutarse sino sobre un nio vivo, es muy importante
averiguar si efectivamente el nio ha respirado o tenido vida fuera del claustro
materno. Sin duda que el signo por excelencia lo constituye el hecho de la
respiracin.
La ciencia, para hacer la prueba de la respiracin, le ha pedido la respuesta a los
propios pulmones y para ello se ha valido de una serie de procedimientos que se
conocen bajo el nombre de docimasia pulmonar, pero entre esos
procedimientos nos referiremos principalmente, al de la docimasia pulmonar
hidrosttica, el cual se m funda en el fenmeno fsico de la disminucin del
peso especfico de los cuerpos sumergidos en el agua.

Se exige ahora que expliquemos la prueba cientfica de la docimasia pulmonar

hidrosttica Quede por de pronto bien sentado que en el momento del nacimiento
"el pulmn tiene una densidad superior a la unidad y cae al fondo del agua; desde
el momento que ha comenzado la respiracin, la entrada del aire en los alvolos
pulmonares disminuye notablemente la densidad del rgano, que sobrenada en el
agua" (Bafthazard, Medicina Legal, p. 534). En el primer caso, la prueba es
negativa. En el segundo positiva. Veamos a continuacin la tcnica empleada en
el procedimiento: a) despus de abierto el trax, se extraen los pulmones con el
corazn, la trquea, el timo y la laringe, en un solo bloque, que colocado en el
agua, debe flotar si el nio ha respirado; b) separados los pulmores de su hlio,
flotan si el nio ha respirado (Se comprende, lgicamente, que si en la primera
prueba hay flotacin del todo, habr flotacin de los pulmones en la segunda); c)
se secciona el pulmn y se comprime debajo del agua. Si se escapan de la
superficie de la seccin algunas burbujas bastante grandes en todos los casos y
una fina espuma forma en la superficie del agua una masa rosada, el nio ha
respirado; y d) se comprime entre los dedos tanto como se pueda un fragmento
del pulmn; se le aplasta contra las paredes del recipiente. Si a pesar de ello, el
pedazo de pulmn flota, el nio ha respirado.

La insuflacin de aire en el pulmn por la trquea y la putrefaccin gaseosa, son

causas que pueden falsear la prueba de la docimasia pulmonar hidrosttica, pero
en el primer caso la insuflacin no puede hacer incurrir en error al mdico legista
experimentado que examina cadveres de nios procedentes de partos
clandestinos, en los que no hay asistentes capaces de practicar en el nio recin
nacido en estado de muerte aparente, maniobras de respiracin artificial, porque
el pulmn insuflado, de manera general, se encuentra ms distendido por el aire
que los pulmones de nios que han respirado normalmente; adems, el pulmn
insuflado no est uniformemente distendido por el aire y con frecuencia un
lbulo presenta infiltracin de aire, mientras los dems permanecen aplastados.

En el segundo caso, la putrefaccin gaseosa, que proviene de la descomposicin

de los tejidos, justificara la presencia de aire en los pulmones y la prueba sera
positiva. De ah que el experto tenga necesariamente que establecer con absoluta
precisin, al rendir su informe, que la putrefaccin no se haba iniciado en el
cadver, al hacerse el examen.

Finalmente, en el campo de la investigacin cientfica, junto a los procedimientos

de la docimasia pulmonar, tambin se abren caminos, con marcados xitos, las
pruebas de la docimasia gastro-intestinal; la histolgica y la ptica pulmonar,
debida esta ltima a Bouchut, quien la introdujo en la experimentacin el ao de
1862, siendo su fundamento la diferencia que ofrece a la observacin de la lente,
el pulmn que ha respirado, el cual presenta vesculas redondeadas y distintas,
apretadas y de desiguales dimensiones, que no se observan en los pulmones
fetales. El Dr. Luis Logroo Cohn, en su trabajo titulado "De la Docimasia-
Pulmonar Hidrosttica en la Investigacin del Crimen de Infanticidio", hace un
estudio muy detenido de este tema ("Revista Jurdica Dominicana", ao XIX,
Enero-Diciembre 1957, Nos. 60-61-63).

Qu se entiende por nio recin nacido? La cuestin ms interesante que se

presenta en varias legislaciones es la interpretacin de las palabras recin nacido:
el elemento caracterstico del infanticidio. En Francia, la ley no ha dado la
definicin de lo que debe entenderse por nouveau-n (recin nacido), sin
embargo, ha venido en su ayuda y as lo ha hecho. En efecto, hay infanticidio,
para el criterio jurdico francs, mientras la vida del nio no est rodeada de las
garantas comunes que, en su ausencia permitan al crimen borrar hasta las huellas
del nacimiento de la criatura. En consecuencia, no hay infanticidio, sino
homicidio, desde que el nacimiento est legalmente comprobado o al menos
desde el momento en que los plazos fijados por la ley para esa comprobacin han
expirado. El nacimiento se reputa entonces como conocido y la proteccin
pblica se extiende sobre el nio. Como el plazo en Francia es de hasta tres das,
para hacer la declaracin de nacimiento, el nio de cuyo inters se trate, ser
tenido como recin nacido hasta el momento de la declaracin o a ms tardar,
durante tres das contados a partir de la fecha de su nacimiento.

Entre nosotros el plazo para hacer la declaracin de nacimiento (Art. 39 de la Ley

No. 659 sobre Actos del Estado Civil, del ao 1944) es de hasta treinta o hasta
sesenta das, segn las distinciones que en ese texto legal figuran. En tan largo
perodo, cabe la pregunta, podra aplicarse el criterio francs? El extinto
profesor Rosell censura este plazo (de 30 60 das), el cual considera largo en
exceso. "El plazo para la inscripcin del nacimiento -expresa Rosell-ha sido dic-
tado, no en vista del crimen, sino de la necesidad de la declaracin". El lmite,
agrega, debe ser "hasta el momento en que la existencia del nio sea pblica,
pero a condicin de que est todava dentro del concepto popular de nio recin
nacido". La misma opinin en el interesante estudio que hace el Dr. Logroo
Cohn. Se ve claro aqu que compete al juez establecer si la vctima es o no un
nio recin nacido, pero todo criterio externado a ese respecto, que puede variar
de una especie a otra, estara sujeto siempre al control de la Suprema Corte de
Justicia, en funciones de Corte de Casacin, por tratarse de una cuestin relativa
a la calificacin legal del hecho punible.

Una buena orientacin a ese respecto la da la proposicin de Oll-vier, que ha

sido aceptada por numerosos facultativos, en el sentido de considerar a la criatura
como recin nacida, hasta el momento en que ocurre la cada del cordn
umbilical, aunque es bueno tener en cuenta que en algunos casos esto sucede
dentro de los cuatro das y en otros casos de los ocho das, segn la naturaleza
propia de cada nio.

En cuanto al tercer elemento, la intencin de causar la muerte, tiene que surgir

con absoluta certeza de los elementos y circunstancias que concurran en el caso,
ya que la duda siempre es favorable al reo. Los jueces apreciando todos los
elementos de prueba aportados al debate y aun por propia conviccin, pueden
llegar a edificarse cerca de la existencia en el agente de esa intencin especfica
de causar la muerte, pero como se trata de un crimen tan horrendo y tan
fuertemente sancionado, para que la conciencia del juez quede libre de
incertidumbre, debe examinar todas y cada una de las posibles hiptesis que
pudieran hacer proclamar, de ser aceptables, la inocencia del procesado.

penalidad: El crimen de infanticidio se sanciona con 30 aos de trabajos

pblicos. Pero esta pena no suele imponerse a la madre sino rara vez, no slo por
la dificultad que hay de reunir las pruebas necesarias para calificar de intencional
el infanticidio, sino tambin por" la necesidad de tomar en consideracin el
estado particular en que se encuentra la madre, y el mvil que la arrojo a cometer
el crimen. A ese respecto, recordemos lo expresado por Bentham, un hombre pro-
fundamente humano. Estim que "la pena es un suplicio brbaro y afrentoso
impuesto a una madre desgraciada y ciega por la desesperacin, que casi a nadie
ha hecho mal sino a s misma, resistindose al ms dulce instinto de la
naturaleza". Hay, en efecto, mujeres desventuradas que vindose con un hijo
ilegtimo, agitada su imaginacin con la idea de la infamia que va a cubrirlas o de
la indignacin de un padre severo, o despechadas por el abandono en que un
amante infiel las ha dejado, caen en una especie de delirio atroz y se precipitan a
exterminar y hacer desaparecer el 1ruto de su fragilidad. No hay duda que estas
madres deben ser tratadas con cierta indulgencia, segn la mayor o menor
importancia de las circunstancias atenuantes.

Complicidad. Sujeto activo no slo puede ser el padre o la madre del nio, sino
cualquier persona que intervenga en la realizacin de la accin tpica descrita en
el artculo 300, esto es, el homicidio de un nio recin nacido. Una persona
puede participar asimismo en la ejecucin del crimen en calidad de cmplice. En
lo que a complicidad se refiere, deben aplicarse los artculos 59 y 60 del Cdigo
Penal.

Tentativa. La tentativa de infanticidio es castigable como toda tentativa de

crimen.

ENVENENAMIENTO

Definicin.- Conforme los trminos del artculo 301 del Cdigo Penal, el
envenenamiento es todo atentado contra la vida de una persona, cometido por
medio de sustancias que puedan producir la muerte con ms o menos prontitud,
sea cual fuere la manera de administrar o emplear esas sustancias, y cualesquiera
que sean sus consecuencias.

La ley castiga severamente este crimen por el carcter especial de gravedad que
presenta. Este modo de atentar a la vida es ms secreto y peligroso que los otros,
porque es tan fcil cometerlo como difcil conocer a sus autores, y porque lleva
siempre consigo una especie de traicin y se comete regularmente por aquellas
personas de quienes menos desconfiamos. l culpable es muy a menudo una
persona que vive con la vctima y unida a ella mediante vnculos de parentesco
cercano, Las mujeres son las que ms frecuentemente se sirven de este medio, en
una proporcin de un setenta por ciento con relacin al hombre. Se explica por
ser generalmente la que maneja las comidas y bebidas, hace de enfermera, etc.,
pero se explica, sobre todo, porque a la mujer le repugna la sangre y rehusa la
lucha, encontrando en el veneno un medio conforme a sus condiciones fsicas y
psicolgicas para deshacerse de un enemigo. Tambin es el medio a que recurren
los mdicos, farmacuticos y qumicos (Isaas Snchez-Tejerina, Derecho Penal
Espaol, Tomo II, pg. 249, quinta edicin, Madrid, 1950). Adems,
este crimen presupone ordinariamente una premeditacin, esto es, un
designio formado antes de la accin de atentar contra una vida humana.

Elementos del crimen.- En primer lugar, el crimen se caracteriza por un atentado

a la vida. Es una infraccin formal, definida como un atentado que se castiga
cualesquiera que sean sus consecuencias. Esto es el elemento material del crimen
de envenenamiento no es un homicidio, sino un atentado a la vida humana,
cometido por el empleo de sustancias venenosas. No se consuma por la muerte de
la vctima, sino por la absorcin del veneno, sea cual fuere el resultado y los
efectos. Es indiferente que la vctima no sucumba o que el crimen no se provoque
ninguna enfermedad o malestar. Asimismo, es indiferente que despus de haber
administrado la sustancia txica, el agente, experimentando un remordimiento,
haya hecho a la vctima absorber un contra veneno (antdoto).

Si el veneno no ha sido ingerido, puede uno encontrarse ante una tentativa. As

ser, por ejemplo, cuando el agente pone el veneno a la disposicin de la vctima,
pero el crimen no llega a consumarse por circunstancias independientes de la
voluntad del agente. Asimismo, cuando el veneno haya sido mezclado con los
alimentos de la persona cuya muerte se desea, o se sustituya por un brevaje el
medicamento que la vctima deba tomar, o aun cuando el frasco que contempla
sustancia txica haya sido enviado a un tercero encargado de administrrsela a la
vctima; pero la vctima se abstiene de ingerir el veneno por desconfianza, o
como resultado de un aviso recibido de un tercero. Podra ser difcil, por otra
parte, distinguir los actos que son un comienzo de ejecucin, de los actos
simplemente preparatorios, que no son punibles.
En segundo lugar, no basta con que se haya atentado contra la vida de una
persona, sino que adems es preciso que este atentado se cometa mediante el
empleo de sustancias que puedan producir la muerte con ms o menos prontitud.
En efecto, el agente debe haber atentado contra la vida humana por medio del
empleo o la administracin de sustancias que puedan producir la muerte con ms
o menos prontitud. Este elemento queda caracterizado desde el momento que el
agente ha vertido el veneno en el vaso, en la sopa, etc. Importa poco que la
vctima no llegue a ingerir el txico. Importa poco el resultado. Lo nico que
importa es que se trate realmente, como la ley lo explica, de sustancias que
puedan producir la muerte con ms o menos prontitud .

Cules sustancias constituyen veneno? Las sustancias que pueden producir la

muerte con ms o menos prontitud no han sido enumeradas ni definidas por la
ley. En el lenguaje legal, veneno es toda sustancia que pueda causar la muerte
con ms o menos prontitud. Las definiciones de la ciencia mdica no son
explcitas: ellas confunden algunas veces sustancias que pueden producir
simplemente trastornos en la salud, con aquellas que pueden producir la muerte,
y no indican los signos caractersticos de estas ltimas. En el primer caso es
preciso aplicar el artculo 317.

La cuestin de saber si una sustancia constituye veneno, es una cuestin de hecho

dejada a la apreciacin del juez. Sin embargo, la solucin no debe ser dada sin
recurrirse a un experticia mdico-legal (Com. Cas. 17 junio 1810: V. vo. Crimes
contre les pers., No. 108).

Como hay sustancias que no estn consideradas como txicas, como venenos,
pero que no obstante pueden producir la muerte, algunos autores estn te acuerdo
en que deben desecharse los criterios puramente qumicos, y estos mismos
autores asimilan la inoculacin de virus o bacilos mortferos a la administracin
de sustancias txicas (Vouin, p. 139). Una inyeccin de virus tetnico, rbico, o
diftrico, con la intencin de producir la muerte, caracterizara, segn Garcon, el
crimen del artculo 301.

Por otra parte, como el artculo 301 habla de sustancias que puedan producir la
muerte, podramos nosotros convenir que el empleo o la administracin de una
sustancia inofensiva, aun con intencin de producir la muerte, no caracteriza el
crimen de envenenamiento. Estamos frente a un caso de crimen imposible, si
queremos ser fieles al texto preciso de la ley que se refiere a sustancias capaces,
de causar la muerte. Sin embargo, el profesor Garcon no admite aqu la tesis del
crimen imposible. Para l, esta hiptesis del crimen imposible cae dentro del
campo de una tentativa punible. Agrega que aunque la ley no castiga la simple
intencin, cuando el agente ha credo administrar una sustancia venenosa, ha
manifestado su voluntad por un acto material que puede configurar un comienzo
de ejecucin y que slo falla en sus efectos por circunstancias fortuitas. Pero las
sentencias antiguas de la Corte de Casacin francesa, citadas a ese respecto, han
perdido su autoridad, y se ha notado ltimamente una tencencia a castigar el
crimen imposible en la generalidad de los casos. As vemos que decisiones
recientes han llegado hasta admitir la tentativa de aborto, cuando la sustancia
administrada no es capaz de provocar el aborto. En este sentido, Helie y
Brouchot II, 392.

Tampoco hay envenenamiento en el caso de que una sustancia capaz de

determinar la muerte, pierda sus propiedades txicas como consecuencia de
haber sido mezclada con otra sustancia capaz de neutralizar sus efectos (Cas. 20
nov. 1812 y 14 feb. 1814: D. Vo. Crimes contre les pers., No. 106); en este caso
el hecho material desaparece y no queda sino una intencin criminal que escapa a
la represin. Con la manera de razonar del profesor Garcon habra un hecho
punible, no un caso de crimen imposible.
Si la dosis es insuficiente para producir la muerte, pero causa sin embargo
trastornos en la salud, se podra aplicar el artculo 317.

En tercer lugar, el elemento moral del envenenamiento es la intencin criminal.

El crimen de envenenamiento supone evidentemente la intencin de dar muerte a
la vctima, El agente administra la sustancia conociendo la toxicidad de la misma,
esto es, sabiendo que la sustancia es capaz de producir la muerte de la vctima,
con ms o menos prontitud, y queriendo este resultado.

Penalidad: El envenenamiento se sanciona con la pena mxima de treinta aos de

trabajos pblicos (C. P. Art. 302). Por tanto, a los cmplices les corresponde la
inmediatamente inferior a esta pena, que es la de trabajos pblicos de 3 a 20
aos.

AMENAZAS

Definicin.- La amenaza es el anuncio que se le hace a una persona de un mal

que se le prepara contra su persona, sus familiares o en su patrimonio (Garraud,
V., 1951.288). La ley incrimina las amenazas porque constituyen verdaderas
violencias morales ejercidas contra las personas.

Diversas formas de represin de las amenazas.- El derecho penal reprime las

amenazas, pero esta represin se manifiesta, segn los textos, de varios modos:
a) La amenaza puede ser retenida como un elemento constitutivo de una
infraccin cualquiera, como en los casos de chantaje (Art 400, prr. 2) y de
ultrajes contra los funcionarios pblicos (Arts. 233 y 224).

b) La amenaza puede ser retenida como una circunstancia agravante, como en

los casos de detencin y encierro ilegales (Art 344).

c) La amenaza puede constituir un aspecto de la complicidad. El artculo 60 del

Cdigo Penal castiga a los que por amenazas hayan provocado una accin
calificada crimen o delito o dieren instrucciones para cometerla.

d) En fin, la ley ha incriminado las amenazas como infracciones SJI generis.

esto es, como cualquier otro crimen o delito con fisonoma definida. Esto as,
por la perturbacin social que ellas implican. El presente tema se contrae
precisamente al estudio de estas infracciones.

Estas amenazas sui generis pueden referirse a un atentado contra las personas, a
un incendio, a simples vas de hecho. La ley asimila las amenazas de incendio a
las amenazas contra las personas.

Amenazas escritas de atentar contra las personas o de incendio.- En el caso

de amenaza hecha por escrito annimo o firmado, de asesinar, envenenar o
atentar de una manera cualquiera contra un individuo, la pena es de prisin
correccional de uno a dos aos; adems, se podr sujetar al culpable a la
vigilancia de la alta polica (Art. 306).

El artculo 436 prev las amenazas de incendiar una vivienda o cualquiera otra
propiedad. Se aplican aqu las distinciones y las penas previstas en el caso de
amenaza de asesinato, envenenamiento, etc., contemplado por los artculos 305 al
307.

Si a la amenaza de asesinar o de incendiar, hecha por escrito, se agrega la

circunstancia de haberse hecho exigiendo el depsito o la entrega de alguna suma
en determinado lugar, o el cumplimiento de una condicin cualquiera, se castiga
con la detencin, siempre que la pena sealada al delito consumado sea la de
treinta aos de trabajos pblicos, o trabajos pblicos. Al culpable se le podr
privar de los derechos mencionados en el artculo 42 del Cdigo Penal, durante
un ao a lo menos, y cinco a lo ms (Arts. 305 y 436).

Amenazas verbales de atentar contra las personas o de incendiar una vctima.-

Las amenazas verbales slo se castigarn si son hechas bajo orden o condicin
(avec ordre ou sous condition), pues las amenazas verbales simples no se
castigan en ningn caso. La orden o la condicin no es en este caso una
circunstancia agravante, sino un elemento constitutivo de la infraccin. La pena
es entonces de seis meses a un ao de prisin y multa de veinticinco a cien pesos.
Tambin en este caso se podr sujetar al culpable a la vigilancia de la alta polica.
El texto legal aplicable es el artculo 307, que incrimina las amenazas verbales,
bajo orden o condicin, previstas en el artculo 305.

El artculo 436, relativo a las amenazas de incendiar una vivienda, o cualquier

otra propiedad, remite a lo que podramos llamar el derecho comn de las
amenazas, esto es, a los artculos 305 al 307, por lo que se aplican en este caso
las distinciones y penas previstas en ocasin de la amenaza de asesinato.

Amenazas de vas de hecho.- La amenaza escrita o verbal de cometer violencias

o vas de hecho, es decir, de un atentado castigado con penas correccionales
(golpes, heridas o violencias voluntarios) o con penas criminales (amputacin de
un miembro), slo se incrimina cuando hubiere sido hecha bajo orden o
condicin. Se sanciona con la pena de prisin de seis das a tres meses y multa de
cinco a veinte pesos o una de las dos solamente. El texto legal aplicable en este
caso es el artculo 308, que se refiere a las amenazas no previstas por el artculo
305.

El escrito.- Poco importa que el escrito que anuncie el mal est firmado o sea un
annimo. Esto as, en lo que concierne a la aplicacin del artculo 305. Por lo
dems, el escrito puede dirigirse directamente a la persona amenazada y aun de
un modo indirecto (por mediacin de un tercero). Cas. 20 jul. 1882, D.83,1.46,
5.84.1.350; 28 marzo 1935, Gaz. Pal., 1935.1.922.

La amenaza que se hace por medio de emblemas, smbolos o dibujos, ha sido

asimilada en Francia, a partir de la reforma introducida por la Ley del 21 de
diciembre de 1943, a la ameza escrita. Como el legislador dominicano no ha
modificado nuestro texto en tal sentido, debemos concluir que entre nosotros no
se considera como amenaza escrita la que se hace mediante dibujos, smbolos o
emblemas.

La amenaza escrita es producto de un estado reflexivo del agente por lo tanto

reviste mayor gravedad que la amenaza verbal que puede resultar de irritaciones
o alteraciones anmicas del agente.

Tentativa.- Algunos penalistas niegan la posibilidad de la tentativa en el delito o

crimen de amenaza. Entienden que la tentativa no es contigurable. En cambio.
GROIZARD y CARRARA opinan que la tentativa slo cabe en las amenazas por
escrito, no en las amenazas orales. Aun respecto a las amenazas por escrito, se
preguntan si es castigable el hecho de escribir una carta amenazadora, cuando no
se le da curso. CARPSORIO y otros creen que s. GROIZARD dice que no,
fundndose en que la ejecucin del delito no empieza hasta que la carta se pone
en circulacin, pero este argumento es muy discutible.

Ahora bien, siempre que se trate de una amenaza delictual, la tentativa queda
excluida, puesto que los artculos 305 al 308 no establecen que la tentativa de
este delito ser castigable.
II. HERIDAS Y GOLPES VOLUNTARIOS Y OTROS CRMENES Y
DELITOS VOLUNTARIOS
(Arts. 309 al 318) HERIDAS Y GOLPES VOLUNTARIOS
Elementos constitutivos. Como el homicidio, el delito de golpes y heridas
voluntarios encierra dos elementos: uno material y otro intencional.

Elemento material. El elemento material consiste en el hecho de haber inferido

golpes o heridas, o violencias o vas de hecho a la vctima. Estos actos deben
ejercerse sobre una persona de uno u otro sexo. Poco importa la edad de la
vctima. Los artculos 309 y siguientes no castigan las violencias que un
individuo se haga sobre s mismo.

a) Golpes y heridas. Por golpe se entiende toda impresin producida en el

cuerpo de una persona mediante una agresin o ataque, sea directamente con la
mano o el pie, o indirectamente con un objeto: piedra, bastn, etc.. aun por medio
de un animal que uno excite. El golpe no deja ninguna lesin orgnica. La herida
produce, por el contrario, una lesin en el cuerpo humano. Las lesiones pueden
clasificarse, segn el medio empleado para causarlas, en; a) contusas. o sea las
producidas por instrumento contundente; b) punzantes, cortantes, punzocortantes
y cortocontundentes. segn se causen con instrumentos de tales caractersticas; c)
por arma de fuego d) por quemaduras, por asfixia, por calor, etc.; e) por
envenenamiento.

b) Violencias y Vas de Hecho. En Francia hay dos clases de violencias, las

contravencionales y las delictuales. El criterio de esta distincin es, segn la
Corte de Casacin francesa, la gravedad del hecho. Las contravencionales fueron
previstas anteriormente por el Art. 605 del Cdigo de Brumario ao IV, hoy por
el Art. 483 del Cdigo Penal francs, modificado por la ordenanza del 4 de
octubre de 1945, Las delictuales, estn castigadas por el Cdigo Penal.

La jurisprudencia francesa haba admitido siempre, en efecto que al agregar la

ley de 1863 las palabras violencias o vas de hecho al texto del Art. 309,
solamente se haba entendido en el sentido de ensanchar la nocin jurdica de
golpes y heridas, y que habr dejado en vigor la contravencin de violencia
ligera. Esta jurisprudencia est hoy consagrada por el Cdigo Penal francs.

Las heridas y los golpes tienen necesariamente que alcanzar a la vctima. En el

caso de las violencias, se reprimen, por el contrario, las agresiones que, sin
alcanzar directamente a la vctima, dejan en ella una impresin tan viva como si
se hubieran ejercido en su cuerpo. Por ejemplo, el hecho de disparar un arma de
fuego en direccin de una persona tan solo para amedrentarla; el hecho de
desnudar un nio a la fuerza para untarle de grasa; el hecho de sacudir una
escalera sobre la cual trabaje un obrero, hasta el punto de que el obrero ha tenido
que agarrarse a una moldura para evitar caerse en el vaco; el hecho de entregarse
un individuo a gestos indecorosos en presencia de una mujer, la cual, presa de
miedo, se tira del vehculo en el cual estaba montada y se hiere en el salto; el
hecho de exhibir un cuchillo, dicindole a la vctima: te voy a cortar en pedazos.
Todos estos casos han sido admitidos por la jurisprudencia francesa. Nuestra
jurisprudencia ha tenido tambin la oportunidad de pronunciarse en el mismo
sentido (B. J. 503, p. 1153, ao 1952, mes de junio; B. J. 666, p. 745, ao 1966,
mes de mayo).

II.- Elemento intencional.- El segundo elemento del delito es la intencin. La

ley al emplear la palabra voluntariamente, obliga al juez a comprobar la intencin
del agente. Esta puede deducirse de circunstancias de hecho que por s mismas
determinan la intencin culpable (Cas. 6 agosto 1932: B. 203). Si la intencin de
ejercer las violencias existe, poco importa:

a) El mvil: la intencin culpable no debe confundirse con el mvil que haya

impulsado al agente. Importa poco, por consiguiente, que las violencias se hayan
ejercido gastando una broma. Los golpes por pura chanza son intencionales. La
Corte de Casacin francesa se ha pronunciado decididamente en este sentido en
una sentencia del 15 de noviembre de 1945 (B. 114). Lo mismo el mdico que ha
causado voluntariamente heridas a un paciente con un propsito cientfico, puede
ser culpable de violencias.

Una sentencia del tribunal correccional de Lyon del 15 de diciembre de 1859,

declar culpables de un delito de lesiones voluntarias penadas por el artculo 311
del Cdigo Penal francs a un interno de un hospital de Lyon y al jefe del
servicio, que, para comprobar si los accidentes secundarios de la sfilis eran
contagiosos, inocubren virus de placas mucosas a un nio que se encontraba en la
sala de tinosos (Garcon; pg. 744, 83 y 84; Garraud, V. pg. 326, nota 32).

b) El consentimiento de la vctima: el consentimiento de la vctima no destruye

la intencin delictuosa. Se ha juzgado que cuando el experimento persigue un fin
puramente cientfico, sin utilidad teraputica para el sujeto sobre el que tiene
lugar el experimento, compromete la responsabilidad del mdico, aun en caso de
consentimiento de aqul (V, Ebermayer, Arzt und Patient in der Rechatsprechung,
pg. 109; Gebauer, Zur Frage der Zulassigkeit Arztlicher Experimente, 1949).

La misma solucin en el caso de un sujeto que practic varias esterilizaciones

aceptadas voluntariamente por los operados con el fin inmoral de entregarse
libremente al libertinaje sin riesgo de paternidad (Burdeos, 8 julio 1906).

c) El error sobre la persona: como en los dos casos precedentes, el

texto es tambin aplicable para el caso de error in persone o aberratio ictus
(Montpellier, 12 feb. 1947, Gaz. Pal. 1947. 1. 220; Crim. 15 dic. 1966. 356)TLa
intencin culpable no se borrar aunque el agente pruebe, por ejemplo, que err
sobre la persona... en quien quiso cometer el delito.
Tentativa.- En materia delictual (stricto sensu), precisa que el texto que crea la
infraccin determine adems el castigo de su tentativa (Art. 3, Cd. Penal), cosa
que no ocurre con el delito correccional previsto en ta primera parte del artculo
309 y en el artculo 311.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

La infraccin se agrava: I) en razn del resultado material que ha tenido para la

vctima; II) en razn de las condiciones en las cuales la infraccin ha sido
cometida; III) en razn de la calidad de la vctima.

I.- Circunstancias agravantes tomando en cuenta el resultado material que

la infraccin ha tenido para la vctima.

El delito simple consiste en golpes, heridas o violencias que no han acarreado

incapacidad o no han determinado sino una enfermedad o imposibilidad para la
vctima de dedicarse al trabajo durante veinte das a lo ms. Si resulta una
incapacidad por ms tiempo, la ley prev una agravacin de la pena.

a) La enfermedad o incapacidad de dedicarse al trabajo por ms de veinte

das.-

Aunque la infraccin sigue siendo correccional, la pena vara: prisin de seis

meses a dos aos, y multa de diez a cien pesos (Art. 309), Podr adems
condenarse al inculpado a la privacin de los derechos mencionados en el Art.
42, durante un ao a lo menos, y cinco a lo ms. No hay que tener en cuenta el
hecho de que la vctima estaba en un estado precario de salud y que por tal
motivo las heridas han tenido consecuencias ms graves. Basta que haya relacin
de causa a efecto entre las heridas y la incapacidad.

Slo la infraccin consumada es castigable. La ley no incrimina la tentativa.

La "enfermedad" es una alteracin de la salud: la equimosis persistente no

constituira una enfermedad, ni el simple dolor local. En lo que se refiere a la
imposibilidad de dedicarse al trabajo, debe consistir en la imposibilidad de
entregarse a todo trabajo, tesis que es seguida en la prctica por nuestros
tribunales. Aunque el Cdigo Penal francs hace referencia especfica al trabajo
habitual, la doctrina (Rousselet y Patin) dice que dicha frase hay que entenderla
como incapacidad de hacer cualquier trabajo.

b) Las violencias tienen como consecuencia una incapacidad permanente.-

Cuando las violencias hayan producido mutilacin, amputacin o privacin del
uso de un miembro, prdida de la vista, prdida de un ojo, u otras enfermedades,
la infraccin se castiga con la pena de reclusin, esto es, se trata de un crimen.
Deseamos sealar una diferencia entre el texto francs y el nuestro. Mientras el
Art. 309 no es sino una traduccin de su similar francs, hay que concluir que
nuestro legislador no pudo referirse sino a enfermedades permanentes. Sin
embargo, tal como se halla el prrafo en nuestro cdigo, cualquiera enfermedad
pasajera autoriza al juez a imponer la pena de reclusin en caso de que slo
amerite una pena correccional, por lo cual, juzgndolo as, opinamos que debe
agregarse el adjetivo permanentes a la palabra enfermedades en el prrafo
anotado.

No puede haber ninguna dificultad en relacin con la privacin del uso de un

miembro o la prdida de la vista o de un ojo, pero la Corte de Casacin francesa
no admite que el simple debilitamiento de la agudeza visual constituye una lesin
permanente. Por el contrario, como la ley no ha incriminado especialmente la
sordera absoluta, la jurisprudencia francesa ha fallado que el debilitamiento de la
audicin como resultado del desprendimiento del pabelln de la oreja constituye
una lesin permanente (Cas. 8 marzo 1912, 5. 1913.1.532). La jurisprudencia
dominicana ha juzgado que la prdida de un centmetro de la parte inferior
externa del pabelln que no interes el rgano del odo ni su funcionamiento y
que cur en el trmino de diez das, no constituye lesin permanente (B. I . 458,
ao 1948).

Es verdad que en el Art. 309 no se especifica la prdida del olfato (anosmia).

Ocurre que casos como el de la prdida del olfato son muy raros; pero los
tribunales estn facultados para apreciar estas especiales situaciones, Estimamos
que debe asimilarse la prdida del olfato a la sordera absoluta aplicando el
artculo 309. Es evidente que la enumeracin que hace la ley (mutilacin,
amputacin o privacin del uso de un miembro, prdida de la vista, prdida de
un ojo, u otras enfermedades) es puramente enunciativa.

Cuando la infraccin es criminal, la tentativa es castigable siempre. Es de

notarse, sin embargo, que en razn de la naturaleza de la infraccin, es difcil de
concebir un comienzo de ejecucin sin que quede caracterizada la infraccin
consumada. Por ello, algunos autores se inclinan a considerar que el legislador
ha derogado aqu las reglas del derecho comn sobre la materia (Vouin, pg.
156).

c) Cuando resulta la muerte sin la intencin de darla.- La infraccin es un

crimen castigado an ms severamente. En esta hiptesis, as como en las dos
anteriores, basta que haya la relacin de causalidad entre el hecho voluntario y la
muerte de la vctima. La muerte, sin importar el plazo en el cual ocurra, debe ser,
por lo menos, la consecuencia directa de la violencia. Pero faltara esta relacin
-de causa a efecto cuando la vctima recibe una herida no mortal por necesidad, y
luego muere por su imprudencia o por una falta del mdico. En cambio, si la
vctima muere debido a una causa patolgica anterior, el resultado es atribuible al
agente. Por ejemplo, cuando la muerte es debida a la anmala constitucin
hemoflica de la vctima.
II.- Circunstancias agravantes tomando en cuenta las condiciones en
las cuales la infraccin ha sido cometida.
Al igual que en materia de homicidio, la premeditacin y la acechanza agravan la
infraccin de golpes o heridas voluntarias. Si ellas se refieren a lesiones que caen
bajo el artculo 309, el hecho se convierte en un crimen, pero cuando se trata de
los hechos previstos en el artculo 311, en caso de concurrir las
agrantes de la premeditacin y acechanza el hecho sigue siendo correccional,
pero las penalidades se agravan. Conviene observar que nuestro legislador no
hace distincin alguna, segn que las lesiones resulten curables entre los diez y
los veinte (20) das o antes de los diez (10) das. Tampoco nuestro legislador hace
distincin en cuanto se refiere a lesiones curables despus de veinte (20)
das o a lesiones permanentes, cuando las mismas se agravan por la
premeditacin o la acechanza.

III.- Circunstancias agravantes tomando en cuenta la calidad la vctima.

Cuando la vctima es un ascendiente, la infraccin se reprime ms severamente.

En efecto, los golpes voluntarios constituyen un crimen si son inferidos por el
agente a sus padres legtimos, naturales o adoptivos, o a sus ascendientes
legtimos (Art. 312). El motivo de esta severidad se aprecia fcilmente: es cosa
odiosa ver a un hijo levantar la mano contra sus padres.

La ley francesa del 19 de abril de 1898 protege a los nios del maltrato que
puedan sufrir, sea de parte de sus padres, sea de parte de terceros. El nio menor
de quince (15) aos est en realidad en una situacin de inferioridad con respecto
a los adultos; sus medios de defensa son dbiles,

Para mejor asegurar la proteccin del nio, el artculo 312 reformado francs
equipara las violencias a los malos tratos, y sanciona muy especialmente ciertas
abstenciones como la privacin de alimentos o de atenciones, cuando esta
privacin sea susceptible de comprometer la salud del nio. Nosotros no hemos
introducido dicha innovacin al artculo 312.

Sin duda, los padres poseen el derecho de imponer correcciones a sus hijos no
emancipados, siempre que tal derecho se ejercite con mesura y dentro de lmites
racionales; tan slo cuando las correcciones aplicadas constituyan un exceso del
derecho de correccin, se justifica la intervencin de la justicia.

Comentario acerca de los artculos 309 y 311 del Cdigo Penal dominicano.- El
artculo 309 incrimina las heridas, los golpes y las vas de hecho, con la
condicin de que esos actos delictuosos hayan tenido como consecuencia, para el
agente pasivo del delito, una enfermedad o imposibilidad de dedicarse al trabajo
durante ms de veinte das. Pero si esas heridas o esos golpes o esas violencias o
vas de hecho no haban alcanzado la consecuencia ya apuntada, era preciso
recurrir al antiguo artculo 311, cuyas disposiciones penales haban previsto el
caso de que no hubiera enfermedad o imposibilidad de trabajar durante el lapso
indicado. Pero es el caso que ese artculo omita las violencias, haciendo as
imposible su represin. Claro es que en muchas ocasiones las violencias ligeras
no debieran quedar impunes. Sin embargo, tal como estaba redactado, ese
artculo consagraba la impunidad para esos hechos.

Es necesario poner de manifiesto que ese olvido no es imputable nuestros

traductores y localizadores del Cdigo Penal de Napolen: el legislador francs
de 1810 incurri en la misma omisin que criticamos. Para subsanar ese error, la
Corte de Casacin Francesa lo que haca era aplicar, durante largo tiempo, leyes
casi enteramente derogadas, al decir de Faustin Hlie: la ley 19.22 de junio de
1791, cuyo artculo 10 era aplicable al caso que nos ocupa, y el Cdigo del 3 de
Brumario ao IV en su artculo 605, como hemos explicado anteriormente.
La necesidad de una reforma sigui manifestndose, hasta que al fin se dicta en
Francia la ley del 28 de abril de 1832, primero, y luego la del 13 de mayo de
1863. El artculo 311 modificado por esa ley, reza: "cuando las heridas o los
golpes u otras violencias o vas de hecho no hayan ocasionado ninguna
enfermedad, etc."

Sin embargo, la ley de 1863 estuvo muy lejos de hacer desaparecer todas las
dificultades. Por lo pronto, no derog el artculo 605 del Cdigo Brumario,
dejando en vigor la contravencin de violencia ligera. Una ley del gobierno de
Vichy del 13 de marzo de 1942, vlida despus de la Liberacin en virtud de una
ordenanza del 28 de junio de 1945, incorpor esta contravencin al Cdigo Penal
francs. La ordenanza del 4 de octubre de 1945, suprimir la antigua disposicin,
coloc esta contravencin entre las de 4ta Clase.

La innovacin introducida entre nosotros al artculo 311, mediante la Ley No.

1425, del 7 de diciembre de 1937, responde al mismo propsito de evitar las
deficiencias apuntadas, y, ms que nada, para que no sea la impunidad la nica
consecuencia de infracciones que, aunque ligeras, deben tener una sancin penal.

Con la reforma de que ha sido objeto nuestro artculo 311, se establecen las
siguientes infracciones:

1) Golpes, heridas, violencias o vas de hecho voluntarios que hayan causado a la

persona agraviada enfermedad o imposibilidad para dedicarse a su trabajo
personal durante no menos de diez das ni ms de veinte; y

2) Golpes, heridas, violencias o vas de hecho que hayan causado a la persona

agraviada enfermedad o imposibilidad para dedicarse a su trabajo durante menos
de diez das, o cuando no se hubiesen ocasionado al ofendido ninguna
enfermedad o incapacidad para el trabajo.
La referida ley confiere capacidad a los Jueces de Paz para conocer y fallar estas
infracciones
(Art 311, prrafo I). Esta disposicin, relativa a la competencia, debe, por su
carcter excepcional, ser interpretada restrictivamente, y ser aplicada
exclusivamente a los delitos mencionados en dicho primer prrafo. Por tanto,
cuando en la comisin de esos delitos haya concurrido adems la circunstancia de
la premeditacin o de la acechanza, prevista en el prrafo 2do. del susodicho
artculo 311, los Jueces de Paz son incompetentes para conocer los hechos as
agravados (B. J. 587, p. 1176). Ciertamente, el Juzgado de Primera Instancia es el
competente para ponderar las agravantes.

Penalidades:

a) Golpes y heridas simples, que no acarrean incapacidad mayor de veinte

das:

- Con premeditacin o acechanza. La pena es de seis meses a dos aos de

prisin correccional y la multa de diez a dos cientos pesos; adems, la sujecin
del culpable a la vigilancia de la alta polica, durante un ao a lo menos, y cinco a
lo ms (Arts. 311 y 315).

- Sobre un ascendiente. La pena es de reclusin.

b) Heridas que han acarreado una enfermedad o incapacidad mayor de

viente das:

- Sin otra circunstancia agravante. La pena es de seis meses a dos aos de

prisin, y multa de diez a cien pesos; adems, la sujecin del culpable a la
vigilancia de la alta polica, durante un ao a lo menos, y cinco a lo ms (Arts.
309 y 315).

- Con premeditacin. La pena es de reclusin {Art. 312).

- Sobre un ascendiente. La pena es de reclusin {Art. 312).

c) Heridas que han acarreado incapacidad permanente:

- Sin otras circunstancias agravantes. La pena es de reclusin (Art. 309).

- Con premeditacin o acechanza. Se castiga al inculpado con trabajos

pblicos por un perodo de tres a diez aos {Art. 310).

- Sobre un ascendiente. La pena es de detencin.

d) Heridas que han acarreado la muerte sin intencin de matar:

- Sin otras circunstancias agravantes. La pena es de trabajos pblicos (Art.

309).
- Premeditacin o acechanza. La pena es de trabajos pblicos de diez a veinte
aos (Art. 310).

CASTRACIN

Primitiva costumbre de castrar. La castracin es la extirpacin de los rganos

sexuales, tanto masculinos como femeninos, aunque preferentemente esta
infraccin se localice sobre los varones. La naturaleza interna de los rganos
sexuales femeninos hace ms difcil la perpetracin del crimen.

Refirindonos principalmente a la castracin del varn, es sta una infraccin

rara en la actualidad, sobre todo en la variedad ligada a la trata de nios, para
destinarlos a eunucos de los harenes de la Europa Oriental y a la produccin de
voces de contralto y de soprano necesarias para los coros de famosas capillas
musicales, y para desempear los papeles femeninos en el teatro, cuando la
escena estaba an cerrada a las mujeres.

Pero adems de esta forma en que la castracin aparece ligada a la trata de

hombres, hay en los archivos criminolgicos casos que podramos llamar "sado-
fetichistas", en que la mujer, obsesionada por un impulso antagnico del sexo,
sacrifica la sexualidad del varn, como en el proceso de "MANUELA LA
CAPADORA", famoso en la poca de Fernando Vil.

Definicin. La jurisprudencia y la doctrina francesas han definido la castracin

como la extirpacin o la amputacin de un rgano cualquiera, necesario para la
procreacin. Para Faustin Hlie es la ms grave de las lesiones intencionales, por
los efectos trascendentales que produce.

No debe ser contundida con la esterilizacin. Esta podra dar lugar a la aplicacin
del artculo 309. La Corte de Casacin francesa, en fallo del 1ro. de julio de
1937, declar culpable de lesiones (coups et blessures) a un individuo que
practic varias incisiones en los rganos genitales y cort los canales deferentes a
varias personas con el consentimiento de los operados (Sirey. 1938, Facs. V.,
parte 1ra P.193).
Elementos constitutivos. El crimen comporta dos elementos:
a) De una parte, el elemento material, el hecho material cuyo resultado es la
ablacin o la amputacin del rgano genital. Sujeto activo de esta infraccin
puede ser cualquiera. La ley no distingue: la victima puede ser un hombre o una
mujer. La ovariotoma criminal es una verdadera castracin (Vouin No. 156). Y lo
mismo opera tanto sobre la persona ya apta para la procreacin, como sobre
aquella que por razones de edad no es todava idnea para las funciones sexuales.
Empero, no es referible a la persona en quien, debido a su avanzada edad, se
hubieren extinguido dichas funciones. La mutilacin del pene efectuada en un
anciano con vida sexual ya liquidada, no constituye esta infraccin, aunque se
podra dar lugar a la aplicacin del artculo 311, pues la castracin o mutilacin
del pene en este supuesto no tiene la significacin funcional de la infraccin
especficamente mencionada en el artculo 316, sino slo la anatmica recogida
en el artculo 309.

Para la jurisprudencia francesa constituye castracin tanto la extirpacin de los

testculos como la amputacin de cualquier rgano necesario para la procreacin
(Cas. 1 ro. sept. 1814). La mutilacin de un testculo en quien previamente haba
perdido el otro, constituye tambin castracin. Pero la castracin que un
individuo se haga sobre s mismo no es castigable. No obstante, el artculo 316 se
aplicara a quien castra a otro, an en caso de mutilacin consentida. El consen-
timiento de la vctima no es, pues, causa de justificacin, pero podra tomarse en
cuenta para atenuar la penalidad del crimen.

b) Por otra parte, la intencin culpable es evidentemente un elemento constitutivo

del crimen especial de castracin. Et autor del hecho material debe tener la
intencin de privar a su vctima de la facultad reproductora. En efecto, los
autores sealan que se trata de un dolo especial: el agente debe obrar con pleno
conocimiento de que con su accin habra de producir ese resultado. El mvil del
crimen es indiferente. Por lo dems, la duracin de la enfermedad o de la
incapacidad de trabajo ocasionada por la herida no vara ni el carcter del hecho
ni la naturaleza de la pena.

Ahora bien, la extirpacin de los rganos genitales hecha por un cirujano con
finalidad exclusivamente curativa y con el consentimiento del operado, no
constituye esta infraccin, pues el cirujano obra, en semejante caso, en el
ejercicio legtimo de su profesin y por tanto est exento de responsabilidad
criminal (Garcon, 11,6.97).

El Cdigo Penal castiga el crimen de castracin en el artculo 316, 1ro., con la

pena de trabajos pblicos. La tentativa de este crimen es punible.

Circunstancia agravante. La segunda parte del artculo 316 est concebida as: Si
dentro de los cuarenta das del delito (sic) sobreviniere la muerte del ofendido, el
culpable sufrir la pena de treinta aos de trabajos pblicos. En efecto, la muerte
ocurrida antes de la expiracin de los cuarenta das motiva la agravacin del
castigo, en el entendido, claro est, de que se establezca una relacin causal entre
el hecho y su resultado.

Segn la opinin general, el lapso ha sido fijado en cuarenta das porque, segn
piensan los mdicos, una persona herida mortalmente no puede vivir ms de
cuarenta das.

Excusa resultante de un ultraje violento hecho a la honestidad, El crimen de

castracin se considera homicidio o herida excusable cuando haya sido
inmediatamente provocado por ultraje violento hecho a la honestidad. Esta
excusa atenuante particular resulta de las disposiciones del artculo 325.
Estas disposiciones pueden parecer superfluas en presencia de las excusas
generales a que se refiere el artculo 321. Pero el legislador, expresan Chauveau y
Hlie, ha hecho de la castracin un crimen sui generts, apartndolo de las
mutilaciones y heridas o lesiones permanentes, porque implica una especie de
premeditacin, incompatible con la excusa ordinaria de la provocacin, y dicen
estos autores que de no admitirse, expresamente el caso del crimen especial de
castracin, podra presentarse la duda de si deba aplicarse o no el artculo 321.

Condiciones de admisibilidad de la excusa. Las condiciones exigidas para la

admisin de la excusa son las siguientes: a) Un ultraje violento a la honestidad;
b) Un hecho material de castracin; y c) Que hecho de la castracin y de ultraje
violento a la honestidad sean simultneos.

Primera condicin: a) Un ultraje violento a la honestidad. El texto francs

habla de ultraje al pudor, mientras el nuestro dice a la honestidad, pero
entendemos que el legislador dominicano no quiso innovar en el texto. No
sabemos las razones que tuvo para preferir honestidad a pudor, a pesar de la
mayor amplitud de este ltimo trmino.
Qu es preciso entender por "ultraje violento hecho a la honestidad"?
Evidentemente, esta expresin comprende todos los ultrajes que constituyen los
crmenes de estupro y de atentado al pudor violento a la honestidad, consumados
o intentados, previstos en el artculo 332. Las violencias fsicas que integran uno
de los elementos constitutivos de estos crmenes no permitiran que se dude del
carcter grave del ultraje. En verdad, la excusa no resultara ni de un simple
ultraje al pudor (Por ejemplo, de simples tocamientos obscenos), ni de un ultraje
al pudor por gestos o por palabras.

La mayora de los autores interpretan las palabras "ultraje violento" en el sentido

de ultraje por violencias fsicas ejercidas sobre personas. Estos autores invocan al
respecto que el artculo 325 del Cdigo Penal es una aplicacin, en una especie
particular, del principio establecido en el artculo 321 del mismo Cdigo. En
realidad, los anteriores conceptos hacen pensar que las condiciones de la excusa
deben ser las mismas y que, por consiguiente, las violencias deben ser ejercidas
sobre las personas mismas (V. not. Ch. y H., IV, 1450). En contra Garcon, II, p.
154.

Segunda condicin: b) Un hecho material de castracin. En lo que respecta al

hecho material de la castracin, que es la segunda condicin de la excusa, nos
remitimos a las explicaciones consignadas en pginas anteriores. Sin embargo, es
necesario advertir que la ley no exige que la castracin sea !a obra exclusiva de la
vctima del ultraje al pudor. Como en el caso de los golpes y heridas, este crimen
es excusable tambin cuando el mismo se cometa por un testigo del ultraje.

Tercera condicin: c) Que el hecho de la castracin y el ultraje violento a la

honestidad sean simultneos. Por ltimo, se exige que haya simultaneidad entre
el ultraje violento a la honestidad y el hecho de la castracin, cuestin sta que
los jueces apreciarn soberanamente. Es lo que el texto dispone formalmente
mediante las palabras "inmediatamente provocado". La ley ha tomado en cuenta
la irritabilidad que produce en el agente del hecho excusable, el haber sido
vctima, o al menos testigo, del violento ultraje a la honestidad, pero no excusa
un acto de venganza framente calculado (Garcon, II 153.4).

Efecto de la excusa. Resta sealar que el artculo 326 determina el efecto de la

excusa de provocacin. Este texto establece que en el caso del crimen excusable
de castracin, la pena se reduce a prisin correccional de seis meses a dos aos,
con la pena complementaria de la vigilancia de la alta polica durante un tiempo
igual al de la condena.

Como se admite que el crimen no cambia de naturaleza, la prescripcin es la

criminal, y en cuanto a la competencia, el tribunal criminal ser siempre el
competente.

EL ABORTO

El artculo 317 del Cdigo Penal francs incriminaba el aborto como un crimen.
Con el propsito de asegurar mejor la represin de esta infraccin, cuyo
desarrollo representaba un grave azote social, y de q Ue en su represin no
intervengan los jurados, que frente a sanciones severas, se mostraron
excesivamente indulgentes, la ley francesa del 27 de marzo de 1923 ha
correccionalizado esta infraccin, convirtindola en un simple delito. Unos aos
antes, la ley del 31 de julio de 1920 haba reprimido la provocacin del aborto y
la propaganda anticonceptiva. El decreto ley del 29 de julio de 1939, llamado
"Cdigo de la Familia", ha agravado y completado en Francia la legislacin que
tiende a reprimir el aborto.

Definicin del aborto. El Cdigo francs no define el aborto. El nuestro tampoco.

De aqu que haya que recurrir a la doctrina. Segn Garraud. se puede definir
como la expulsin prematura, provocada voluntariamente, del producto de la
concepcin. En la legislacin espaola se considera aborto "la expulsin
prematura y voluntariamente provocada del producto de la concepcin, y tambin
su destruccin en el vientre de la madre".

Bien jurdico tutelado. La vida humana es un bien jurdico de tanta trascendencia

y jerarqua que es tutelado no slo en su autnoma existencia sino tambin en su
fisiolgica gestin que patentiza el fenmeno de la preez. Los cdigos penales
colocan junto a los delitos que lesionan dicho bien jurdico en su existencia
autnoma -homicidio, parricidio e infanticidio--, aquel otro que, como en el de
aborto, se lesiona la vida humana en su germinacin biolgica.

Es, pues, el aborto en el ordenamiento nuestro un delito contra la vida humana.

En la reconstruccin dogmtica de su derecho vigente son inoperantes las
concepciones jurdicas elaboradas en Alemania por Ihering. Merkel, Ritter von
Liszt y Radbruch, y que en Italia dejaron su huella en el Cdigo Penal de 1930,
consistentes en estimar que en el delito de aborto se lesiona, no un inters
jurdico individual de la

persona, sino el inters jurdico que la nacin o comunidad tienen en el desarrollo

de su estirpe, raza o poblacin.*
La vida en gestacin es, pues, el bien jurdico protegido en el delito de aborto.
"No es dudoso para nadie --afirma Carrara-que el feto es un ser viviente; y
desafo a negarlo, cuando cada da se le ve crecer y vegetar. Qu importancia
tiene definir fisiolgicamente esta vida? Ella ser si se quiere una vida agregada
o accesoria a otra de la cual un da se desprende para vivir su vida propia.
Empero, no puede negarse que el verdadero feto es un ser vivo. Y en aquella
vitalidad presente, aunada a la posibilidad de futura vida independiente y
autnoma, hllase en forma suficiente, el objetivo del delito de quien
voluntariamente la destruye."
Elementos constitutivos. Para Rousselet y Patn, los elementos constitutivos del
crimen de aborto son los siguientes:

a) La expulsin prematura del feto;

b) El empleo de medios artificiales para provocar la expulsin del feto; y

c) La intencin culpable.

a) La expulsin prematura del feto. Se requiere, en primer trmino, la expulsin o

extraccin de un feto del seno de la madre antes del trmino del nacimiento.
Esencialmente, la ley quiere evitar toda maniobra criminal en la evolucin
normal de la preez. El aborto es. pues, castigable no importa el momento en el
cual sea practicado, sea en los primeros das del embarazo (en la prctica se
observa casi siempre en esta poca) o en las postrimeras del mismo. De igual
manera, el aborto se caracteriza si el feto sobrevive a las maniobras abortivas. El
mdico no tiene el derecho de adelantar, aunque slo fuera algunos das, la
expulsin del feto, para que el nacimiento, por ejemplo, ocurra dentro del plazo
que asegure la legitimidad.

En Francia si las maniobras abortivas no han ocasionado la ex-pulsin del feto, se

presenta un caso de simple tentativa. Pero la ley francesa sanciona la tentativa de
igual manera que el hecho consumado. Es as cuando la mujer misma es quien
trata de causar su propio aborto. De acuerdo con el texto antiguo, este caso no
estaba incriminado, a no ser que el aborto se consumara. Pero el Decreto-ley del
29 de julio de 1939, ha suprimido esta condicin. Ms an, no es ni siquiera
necesario ya para que el delito se caracterice, que la mujer sobre la cual se
practique la maniobra, o practique ella misma la maniobra, est encinta. Esta
condicin qued suprimida tambin por el Decreto-ley de 1939, que modifica el
artculo 317 en su primer prrafo. Las maniobras abortivas son. pues, castigables
en Francia aun cuando fueran llevadas a efecto en una mujer "supuestamente
encinta". En efecto, si el agente al realizar las maniobras abortiva cree que la
mujer est embarazada, aunque realmente no lo est, el hecho resulta punible. Es
la consagracin legislativa de la punibilidad del crimen imposible. Entre nosotros
no se castigan las prcticas abortivas realizadas en mujer no encinta creyndola
embarazada, sino la muerte o las lesiones de la mujer que son consecuencia de
semejantes prcticas, de tal forma que si faltan esas consecuencias no podrn
incriminarse las maniobras abortivas realizadas en mujer no encinta.

b) El empleo de medios artificiales para provocar la expulsin del feto. La

expulsin del feto debe provocarse por medios artificiales, el cual elimina el
aborto natural que se produce espontneamente durante el embarazo o el
alumbramiento prematuro accidental. En todo aborto debe haber un
procedimiento artificial.

Poco importa la naturaleza de los medios empleados. La ley hace alusin a

medios tales como la ingestin de "alimentos, brevajes. medicamentos (medios
qumicos), sondeos, tratamientos" (medios mecnicos), teniendo el cuidado de
agregar en seguida "o de otro rnodo cualquiera". Por consiguiente, cualquier
medio empleado est incriminado.

El empleo de un procedimiento artificial para interrumpir la preez de una mujer

es elemento material caracterstico del hecho que la ley incrimina. De ah que el
aborto criminal se distingue del "mal parto" y del alumbramiento antes del
trmino que, obedeciendo a una causa natural o puramente accidental, no son
punibles.

Los jurisconsultos y los mdicos se preguntan si se debe castigar un aborto

provocado por el empleo de vestidos demasiado estrechos, por ejercicios
violentos como el baile, el salto, las carreras a pies o a caballo, por cadas
voluntarias, etc. En derecho, si estos medios se emplean con la firme intencin de
provocar el aborto, se consideran medios artificiales, al igual que los alimentos,
brevajes, medicamentos, sondeos, etc. En otros trminos, el aborto
intencionalrnente obtenido por tales procedimientos, suponindolos eficaces,
sera punible, ya que la ley los incrimina todos indistintamente. Pero cmo
podra probarse la intencin criminal y demostrarse que estos medios han sido
empleados con el nico fin de provocar un aborto y que en ellos hay voluntad
criminal, y no una simple imprudencia? En el concepto mdico-legal, la prueba
de su eficacia sera, por tanto, difcil de establecer.

c) La intencin culpable. Finalmente, el crimen de aborto presupone la intencin

culpable. El elemento moral del aborto es la intencin que consiste en el
conocimiento por parte del agente de que l comete el hecho en las condiciones
en que la ley lo incrimina. El agente debe haber actuado a sabiendas, con la
intencin de provocar un aborto. No actan con intencin culpable "quienes por
cuestiones de vecindad rien con una mujer embarazada, cuyo estado conocan, y
al golpearla le producen el aborto no propuesto."

Lo que caracteriza a esta modalidad es la ausencia de propsito de causar el

aborto. En consecuencia, la peculiaridad consiste en este caso en la ausencia de
dolo directo, pero no excluye otras especies de dolo, como puede ser el dolo
eventual. Hay que presumir, en relacin con el que conoce el estado de embarazo
de la mujer, que tuvo que prever como efecto probable de su accin violenta el
resultado de aborto, y que si, a pesar de ello, no se abstuvo de actuar, se puede
presumir, en definitiva, que acept en su voluntad de accin ese resultado. Sin
embargo, este hecho no constituye la figura delictiva prevista en el artculo 317.

Pero cuando el agente propina los golpes con fines de que la mujer aborte, en este
caso no podr escapar del crimen de aborto. Es la situacin que el legislador
francs ha previsto como un comportamiento de violencia. Aunque el texto
dominicano no incluye la violencia entre los medios que pueden producir el
aborto, no nos parece que haya sido con intencin de excluirla. Sin duda, la
violencia queda incluida en la frmula empleada por el legislador dominicano: "o
de otro modo cualquiera".

CASOS DE ABORTO INCRIMINADOS Penalidades

El artculo 317 del Cdigo Penal incrimina el aborto en los casos siguientes;

a) Aborto efectuado por un tercero a una mujer con o sin consentimiento;

b) Aborto practicado por la mujer sobre s misma; y

c) Aborto provocado por los mdicos, cirujanos, parteras, enfermeras,

farmacuticos y otros profesionales mdicos.

En los dos primeros casos la pena es de reclusin; en el ltimo es de trabajos

pblicos, pena esta que ha sido agravada en razn de la calidad de las personas
mencionadas.

La ley no establece distincin respecto a si la vctima ha consentido o se ha

realizado el delito contra su voluntad, lo que ha motivado la crtica de algunos
penalistas que entienden -con razn-que el aborto procurado contra la voluntad
de la mujer, encierra un mayor grado de criminalidad que el que se efecta con su
consentimiento, debiendo, por lo tanto, ser castigado con penas ms severas. A
este respecto, ya algunas legislaciones han admitido la enmienda

Veamos en seguida cada uno de estos casos de participacin en el crimen de

aborto.
A) ABORTO EFECTUADO POR UN TERCERO. El tercero que le ocasiona
el aborto a una mujer se hace pasible de la pena de reclusin. La ley no distingue
segn que la mujer consienta o no. En ambos casos la pena es siempre la misma.

En Francia, si el tercero se dedica habitualmente a la prctica del aborto, la pena

es agravada, pero entre nosotros el hbito no opera para agravar la pena.

Dijimos que el crimen puede ser cometido por un tercero sin el consentimiento
de la mujer. Esta situacin se presentar raras veces en la prctica, pero no es
algo inverosmil. Se puede hacer a una mujer tomar sustancias abortivas cuyos
efectos ignore. Las legislaciones contemporneas tienen la tendencia de reprimir
con una pena agravada, el aborto cometido en una mujer sin su consentimiento
(V. Cdigo Penal Suizo).

Cuando la mujer ha consentido el aborto, cul es el carcter de la cooperacin

del tercero? Depende: es coautor el que participa directamente en el aborto y
ejerce maniobras abortivas en la persona de la mujer; es cmplice, en cambio, si
se limita a indicar a la mujer 105 medios de producirse el aborto ella misma, sin
tomar parte directamente en el mismo, y que, en consecuencia, no interviene sino
accesoriamente en los hechos que constituyen la infraccin.

Tanto al cmplice de la mujer que causa su propio aborto, como al cmplice del
autor de un aborto practicado en la mujer, se les aplica la pena inmediatamente
inferior a la reclusin, o sea prisin correccional de seis das a dos aos.

En cuanto a las personas cuyas calidades agravan el aborto, se les castiga siempre
como coautores, nunca como cmplices. En este caso la complicidad es
equiparada por la ley al hecho del autor {penalidad: de cinco a veinte aos de
trabajos pblicos). Pero el aborto tiene que producirse para que el hecho sea
punible. Al cmplice se le aplicar la pena inmediatamente inferior a la de
trabajos pblicos, o sea la detencin, siempre y cuando el aborto se efecte. La
tentativa no se castiga en este caso, pues la impunidad del autor entrara la de sus
cmplices.
B) ABORTO PRACTICADO POR LA MUJER SOBRE SI MISMA.-

El Art. 317 incrimina la situacin de la mujer que se practica el aborto sobre s

misma sin cmplices y el caso en que ella consiente en hacer uso de las
sustancias que con ese objeto se le indiquen o administren, o en someterse a los
medios abortivos. Incurre en la pena de reclusin "siempre que el aborto se haya
efectuado". Nadie discute, en cuanto a la incriminacin del aborto practicado por
la mujer, lo tocante a la necesidad de que el aborto debe producirse, pues
expresamente lo dice el texto. En este caso la tentativa queda excluida. Las dudas
y las incertidumbres que engendrara una tentativa de aborto justifican
suficientemente la excepcin introducida aqu por el legislador.

Todo caso de consentimiento est fuera de esta situacin, pues para que pueda
hablarse de "la mujer que se practica el aborto sobre s misma", se requiere que la
mujer sea quien ejecute el aborto.

Entonces, como la tentativa queda excluida, hace falta determinar cul es la

situacin de los terceros que han cooperado secundariamente en esta infraccin,
porque es muy distinta la situacin de! tercero que es autor, de la del tercero que
solamente es cmplice del hecho de otro. Este punto ha dado lugar en Francia a
un debate secular entre la antigua jurisprudencia y la doctrina francesa. He aqu
algunas de las argumentaciones de la antigua jurisprudencia francesa: que esta
excepcin ha sido formalmente enunciada en el Art. 317. en inters de la mujer,
cuando ella ha intentado procurarse un aborto sobre s misma, sin que el aborto
se haya consumado; que las excepciones estn rigurosamente limitadas a los
casos para los cuales han sido creadas, y que nada en el texto del Art. 317
autoriza a hacer extensivos sus efectos a los terceros. La doctrina se pronuncia en
este sentido: corno la tentativa de la mujer est prevista como impune, esa
impunidad alcanza a los cmplices. Nos adherimos a la tesis de |g doctrina
francesa. En Francia, se ha introducido una reforma al texto con el propsito de
castigar tanto el hecho consumado como el intentado, no obstante haberse
correccionalizado el aborto de la mujer.

Como se advierte fcilmente, el texto plantea dos conductas; la produccin del

propio aborto y la prestacin de consentimiento para producirlo por parte de la
mujer. La propia ley estima delictiva la prestacin de ese consentimiento. Sujeto
activo slo puede ser la mujer que se causa el aborto o da su consentimiento para
producirlo.

Ambas modalidades, previstas alternativamente en la segunda hiptesis del Art

317, equiparadas en todo, incluso en la pena, presenta, sin embargo, algunos
problemas diversos, a los cuales tendremos ocasin de referimos, aunque sea en
forma muy breve, en la exposicin que sigue.

Por lo que se refiere a la primera modalidad, es decir, a la produccin del propio

aborto, no cabe plantearse ninguna duda respecto a que se trata de un genuino
crimen de autoaborto, siendo absolutamente indiferente los medios a travs de los
cuales pueda lograrse ese resultado.

No podra decirse lo mismo en relacin con la segunda modalidad, es decir, con

la prestacin de consentimiento por parte de la mujer encinta. El citado precepto
se limita, en este punto, a castigar a la mujer que "consintiere en hacer uso de las
substancias que con ese objeto se le indiquen o administren o en someterse a los
medios abortivos, siempre que el aborto se haya efectuado". Es preciso
reconocer, en consecuencia, que esta segunda modalidad delictiva se agota con la
simple prestacin de consentimiento por parte de la mujer.
La efectiva produccin del aborto no puede decirse propiamente que sea el
resultado de esa conducta de la mujer, porque precisamente no es ella la que lo
causa, sino el tercero a quien otorg su consentimiento. El aborto es, pues,
resultado de la conducta del tercero y, por eso mismo, se le castiga a ste como
coautor de aborto consentido en los trminos previstos en la primera hiptesis del
Art. 317. por otra parte, es evidente que de la efectiva produccin del aborto por
el tercero depende la punibilidad de la mujer que prest su consentimiento. La
expresin siempre que el aborto se haya efectuado", hay que entenderla referida a
un aborto consumado.

C) ABORTO PROVOCADO POR LOS MDICOS, CIRUJANOS,

PARTERAS, ENFERMERAS, FARMACUTICOS Y OTROS
PROFESIONALES MDICOS.- Conforme a los trminos del artculo 317,
tercer caso, "los mdicos, cirujanos, parteras, enfermeras, farmacuticos y otros
profesionales mdicos que abusando de su profesin, causan el aborto o
cooperaren a el", incurren en una pena ms grave (de cinco a veinte aos de
trabajos pblicos), si el aborto se efectuare.

En este sentido, comentaba certeramente cierto autor: "La profesin de una

facultad cientfica impone obligaciones de moralidad que no tienen en tal punto
los simples particulares. La medicina es para curar a los enfermos y no para hacer
abortar a las mujeres".

Es comprensible que Hipcrates prohiba en su juramento provocar el aborto a las

mujeres. "A ninguna le entregare un pesario abortivo", dice en su singular estilo.

En esta modalidad del aborto, el texto prev dos hechos diversos: causar el aborto
de una mujer o cooperar al aborto de una mujer. En este ltimo caso no es preciso
que se cause el aborto, basta que el facultativo haga algo encaminado
directamente a la provocacin del aborto (que indique un tratamiento, aconseje
un abortivo, etc.). Esa actividad ha de referirse a un aborto determinado. En este
caso se equipara la conducta de simple cooperacin al hecho del autor. Este no es
sino una consecuencia ms del sentido agravatorio que informa a esta especie
delictiva. Las personas, pues, con calidad para agravar el hecho son consideradas
siempre como coautores, nunca como cmplices (Vouin, p. 182).
Por lo dems, es una norma con destinatario fijo. Se dirige exclusivamente a un
artculo determinado de personas: slo pueden ser sujetos activos de este delito
los que ostenten la condicin de facultativo; mdico, cirujano, partera, enfermera,
farmacutico y otros profesionales mdicos.

El texto exige que estos profesionales mdicos hayan causado el aborto o

cooperado a l abusando de su profesin. La doctrina dominante viene
entendiendo la expresin con abuso de su profesin o con abuso de su arte
--como dicen algunas legislaciones--, como un elemento subjetivo que entraa la
finalidad de causar el aborto o cooperar a l. Hay que entender que el facultativo
slo abusa de su profesin en la medida que de modo consciente y voluntario
pone sus especiales conocimientos al servicio de la finalidad ilcita de causar el
aborto o cooperar a l.

Como el artculo 317 despus de hacer la enumeracin dice: "y otros

profesionales mdicos", hay que convenir que la enumeracin del texto
dominicano no es limitativa. Este quiere decir que slo sufrirn la agravante los
que estn claramente sealados en el texto y los dems profesionales mdicos, o
sea aquellos que estn en posesin de ttulos facultativos y que estn relacionados
directa o indirectamente con la medicina.

Adems, por esta misma disposicin, la ley tiene la intencin de reprimir una
efectiva verificacin del aborto. Eso quiere significar el Cdigo cuando dice: "si
el aborto se efectuare". Quiere esto significar que la tentativa no es punible?
En realidad, parece que la tentativa de aborto realizada por los profesionales
mdicos no es castigable y que, en cambio, la tentativa de aborto realizada por
los terceros s es castigable. La opinin de los autores sobre este particular est
dividida.

Algunos opinan que la tentativa de aborto no debe ser castigada en ningn caso;
otros, no ven por qu castigndose a los terceros no se castigan a los mdicos etc.
para quienes su condicin de mdicos es una circunstancia agravante.

por esta distinta redaccin empleada por el legislador, hay, pues, una discrepancia
entre la doctrina y la jurisprudencia. En el caso de los mdicos, cirujanos, etc., la
ley determina el crimen "si el aborto se efectuare", lo que no impide a la
jurisprudencia interpretar que la agravacin de la pena en virtud de la calidad de
esas personas, se aplicar si el aborto se efectuare, pero que en el caso de que no
se realizare, ellos quedan bajo el rigor general del primer prrafo del artculo 317,
esto es, incluidos en la expresin "el que" (El texto francs dice "cualquiera").

Cmulo de infracciones.- A menudo sucede que el hecho constitutivo del aborto

cae bajo el mbito de alguna otra disposicin penal. Hay, entonces, un concurso
ideal de infracciones con todas sus consecuencias y, en principio, este hecho
puede y debe ser perseguido bajo las calificaciones de las cuales es susceptible,
debiendo imponerse la pena correspondiente al delito ms grave. En efecto, la
segunda infraccin puede constituir otro crimen y plantear una pena mayor.

Por otra parte, como los procedimientos en el caso de aborto presentan a menudo
dificultad en las pruebas, la segunda acusacin podr asegurar la represin
necesaria.

Asimismo, las violencias empleadas para producir el aborto pueden constituir,

cuando la mujer se muere como consecuencia de estas prcticas abortivas, el
crimen de heridas y golpes inferidos voluntariamente que han ocasionado la
muerte sin intencin de causarla.

Por el contrario, las violencias ejercidas para producir el aborto pueden no

constituir los crmenes o delitos previstos en los artculos 309 y siguientes del
Cdigo Penal. Supongamos que la mujer se hace ella misma el aborto. En este
caso no puede ser sometida a la justicia por violencias ejercidas sobre su propia
persona.

El caso del aborto necesario.- Toda la doctrina admite que el aborto deja de ser
punible cuando se practica para salvar la vida de la madre.

Tanto el cdigo francs de 1810, como el de 1832, no dicen nada sobre el aborto
necesario. Sin embargo, los criminalistas franceses de la poca entendieron de
manera unnime que el mdico no cometa ninguna infraccin cuando practicaba
un aborto en caso de extremo peligro para la madre.

Nuestro cdigo tampoco habla del aborto necesario. Sin embargo, podra
resolverse la situacin entre nosotros como un caso corriente de estado de
necesidad, conforme a la opinin dominante entre los criminalistas franceses.
Pero una cosa es el aborto teraputico preventivamente practicado, y otra muy
distinta es la situacin de necesidad, de urgencia. Hallndose la madre en caso
extremo y urgente, puede salvar su vida sacrificando la vida embrionaria o en
gestacin del hijo. Nos parece que la justificacin se debe apoyar, como ya
dijimos, en el estado de necesidad. Pero no existiendo esa situacin, es lgico que
el aborto practicado en fro, presenta las caractersticas de un crimen.

El decreto-ley francs del 29 de julio de 1939 reconoce estos principios, pero

somete el aborto as practicado a un reglamento riguroso.

Nuestra legislacin no permite los siguientes casos de aborto:

a) Aborto eugensico, que se causa cuando se tiene la certeza de que el nio

nacer enfermo o con taras degenerativas. Sin entrar al anlisis de los
argumentos que pretenden justificar este aborto, insistimos en sealar que nuestra
legislacin lo castiga.
b) Aborto sentimental (por indicacin tica), o sea el que se produce para
destruir el producto de una concepcin originada como consecuencia del delito
del estupro. En nuestra legislacin es punible y por tanto no se admite, como en
otras extranjeras, el llamado "aborto sentimental". No es el caso entrar a hacer el
anlisis de este aborto mal llamado "sentimental", y por eso simplemente
dejamos anotado que nuestra legislacin no lo considera.

c) Aborto por motivos econmicos o neomalthusianismo. Consiste en causar la

muerte del producto de la concepcin, cuando la familia s numerosa, es decir,
cuando el nmero de hijos del matrimonio es excesivo. Esta clase de aborto
tampoco est justificado entre nosotros. El aborto eugensico es aceptado por las
legislaciones de Argentina, Cuba, Suecia, Finlandia, Islanda, Checoeslovaquia,
Rumania y Yugoslavia; el aborto por indicacin tica es aceptado en Mxico,
Cuba, Ecuador, Brasil, Yugoslavia, Polonia, Argentina, Dinamarca y Uruguay, y
finalmente, tambin se acepta el aborto por motivos econmicos en Dinamarca,
Islanda, Rumania, Finlandia y Letonia.

Somos partidarios la imputabilidad del aborto como medio de salvar la vida de

la madre, ya que entre dos seres, uno formado y otro por desarrollarse, vale ms
asegurar la vida del primero. Y tambin de la inimputabilidad del aborto cuando
la gravidez provenga del estupro o por incesto, en razn de que la humillante
brutalidad de la concepcin en un caso, y la tasa de los padres en el otro caso, lo
justifica. Nos inclinamos, asimismo, a la inimputabilidad por motivos
eugensicos, ya que traer al mundo seres degenerados es maldad que a todos
afecta profundamente, aunque el hijo, por su idiotez, nada padezca.

Ahora bien, el caso del ser concebido cuyo nacimiento no pone en peligro la vida
materna, ni es la obra abyecta de la violencia o del incesto, ni tampoco el
producto morboso de la herencia de sus padres, constituye un verdadero delito y
como tal no debe quedar impune.

III. HOMICIDIO, HERIDAS Y GOLPES INVOLUNTARIOS.

CRMENES Y DELITOS EXCUSABLES.
(Arts. 319 al 329)

HOMICIDIO, HERIDAS Y GOLPES INVOLUNTARIOS

Los delitos de homicidio, golpes y heridas involuntarios han sido previstos por
los artculos 319 y 320 del Cdigo Penal.

Elementos constitutivos.- Los delitos de homicidio o de golpes y heridas

involuntarios son de la misma naturaleza y se distinguen solamente por la
gravedad del perjuicio sufrido por la vctima, Los elementos de estos delitos son
los siguientes: a) un hecho material de homicidio o de golpes y heridas; b) una
falta imputable al autor del hecho material; c) en fin, una relacin de causa a
efecto entre la falta cometida y el homicidio, o los golpes y heridas.
Primer elemento: un hecho material de homicidio, o de golpes y heridas.- El
primer elemento consiste en un hecho material de homicidio, o de golpes y
heridas. A este efecto, son todos los atentados en contra de la integridad corporal
de la vctima o de su salud; puede consistir tanto en lesiones externas como en
lesiones internas o en enfermedades.

Segundo elemento: una falta.- El delito de homicidio o de golpes y heridas

involuntarios es exclusivo de toda intencin de atentar contra la vida o la salud de
la vctima. Pero supone una falta imputable al agente. En ausencia de falta, los
artculos 319 y 320 no seran aplicables. Si el homicidio o les golpes o las heridas
son la consecuencia de un caso fortuito, en este caso no puede haber infraccin .
Por ejemplo, a pesar de todas las precauciones tomadas, un albail deja caer una
teja del techo que repara y hiere un transente. De igual modo, en el caso de
fuerza mayor o en el caso de que el autor del homicidio o de las heridas se
encuentre en estado de legtima defensa. Asimismo, si el accidente es debido a la
sola falta de la vctima {Cas. 5 feb. 1937, Gaz. Pal., 1937.1. 841).

Conviene sealar que no se trata de una falta cualquiera, sino de una de las faltas
enumeradas limitativamente por el artculo 319: la torpeza, la imprudencia, la
inadvertencia, la negligencia, la inobservancia de los reglamentos. Nuestro
artculo 320, relativo a los delitos de golpes y heridas por imprudencia, habla
tambin de "la falta de precaucin ". Pero se admite que el artculo 320 no es sino
el complemento del artculo 319.

Aunque la enumeracin que hace el artculo 319 es limitativa, las expresiones

empleadas son tan generales que en realidad quedan comprendidas en ellas todas
las faltas posibles. Obvio es por tanto que la jurisprudencia se ha fijado
firmemente en el sentido de admitir que la falta prevista por el artculo 319 del
Cdigo Penal es idntica a aquella que contempla el artculo 1382 del Cdigo
Civil: ella llega en esta forma a rechazar generalmente toda demanda en
indemnizacin basada en este ltimo artculo, en contra del autor de un
homicidio o de golpes o heridas involuntarios, acerca de la cual ha intervenido ya
una sentencia de descargo ante la jurisdiccin represiva.

Ahora bien, que es necesario entender por torpeza, imprudencia, negligencia,

inadvertencia o inobservancia de los reglamentos? La ley no ha definido estos
actos; pertenece a los jueces reconocer los hechos que la ley no hace sino
enumerar. Sin embargo, es posible comprobar el sentido y el valor de los
trminos que ella ha empleado.

a) Torpeza.- La primera de las faltas que la ley ha previsto, la torpeza, supone la

ignorancia o la impericia del agente. La torpeza consiste en un hecho material o
moral derivado de la ignorancia o de la impericia de su autor (Dalloz, Repertorio
Alfabtico, Vo Homicidio, P. 771, No. 106). Hecho material: deseando matar una
pieza de caza, el cazador alcanza un transente (Trib. Corr. Toull, 14 nov. 1935,
Gaz Pal.. 1936. 1. 152, Rep. Com. 1936, No. 12. 857). Hecho moral: en cuanto a
los hechos de torpeza moral que resultan de la ignorancia o de la impericia del
agente, varan hasta el infinito. Conciernen a aquellos que, por no saber lo que no
es permitido ignorar, causan en el ejercicio de su profesin, por ejemplo, la
muerte de una persona. Esta torpeza moral es reprimida por el Art. 319 del
Cdigo Penal en el ejercicio de todos los oficios y de todas las profesiones: como
consecuencia de los vicios de un plano levantado por un arquitecto la casa se
viene abajo y mata una persona (Cas. 8 marzo 1867 S.68.1.95; 2 mayo 1929,
D.H.1929, p.318); como resultado de un vicio de construccin, la obra que
realiza, un maestro constructor se desploma y los materiales hieren a un
transente; un mdico prescribe un remedio manifiestamente demasiado enrgico
y el enfermo muere

b) Imprudencia.- La segunda falta prevista por el artculo 319 es la

imprudencia. La imprudencia es la falta que no cometera un hombre previsor.
Por consiguiente, el homicidio cometido por imprudencia es aquel que su
autor hubiera evitado si hubiera sido prudente y previsor. Pero para que el delito
sea caracterizado, no podra bastar una falta cualquiera, por mnima que sea; es
necesario una falta suficientemente grave, que denote en su autor una
imprevisin y una ligereza imperdonables (A. Carpentier y G. F. Du Saint,
Repertorio de Derecho francs, t. 7, Vo. Homicidio Involuntario, p. 749, No.
269). Por ejemplo, comete una imprudencia el conductor de un vehculo de motor
que marche a una velocidad excesiva en una va donde la circulacin es intensa y
hiere a algunos peatones. Comete tambin una imprudencia el industrial
que no proteja debidamente las partes peligrosas de sus maquinarias o que no
toma tas precauciones necesarias para evitar un accidente cualquiera.

c) Inadvertencia o negligencia.- Los dos trminos son poco ms o menos

sinnimos. Consisten en la omisin y el olvido de una precaucin ordenada por
la prudencia y cuya observacin pudo evitar el homicidio o las heridas. La
inadvertencia y la negligencia caracterizan, pues, una misma modalidad en la
falta, Es la misma falta que castiga el artculo 320 bajo el nombre de "falta de
precaucin". Tal es la falta de un mdico encargado de un asilo para nios que no
toma las precauciones necesarias a fin de evitar que los nios sanos sean
contagiados por nios enfermos que penetren en el establecimiento.

d) Inobservancia de los reglamentos.- La palabra "reglamentos" debe ser

entendida aqu en un sentido muy amplio. Comprende los reglamentos
administrativos o de polica, dictados en inters de proteger a los ciudadanos.
Es suficiente el hecho mismo de esta

-observancia sin que sea necesario probar que el agente ha incurrido un caso
particular de torpeza, de imprudencia, de inadvertencia o de negligencia- En
efecto: toda persona que viole un reglamento y cause a consecuencia de ello un
homicidio, golpes o heridas involuntarios, incurre en responsabilidad penal, sin
que sea necesario probar un hecho de torpeza, imprudencia o negligencia.
La falta de inobservancia de los reglamentos es independiente de todo hecho de
torpeza, de imprudencia o de negligencia. Se basta por s sola para retener la
culpa de su autor si ella guarda relacin con el accidente (Cas. 22 enero 1883, S.
85. 1.464, D. 83.1.587; 29 nov. 1928, D. 1921. 1.41). Por tanto, la nica prueba a
producir ser la violacin misma del reglamento. Conforme a la jurisprudencia
francesa, el estricto cumplimiento de los reglamentos puede coexistir con una
falta resultante de una torpeza, una negligencia o una imprudencia (Cas. 22feb.
1929: B.65).

Tercer elemento: la relacin de causa a efecto entre la falta y el homicidio o

los golpes y las heridas.- El tercer elemento del delito es la relacin de causa a
efecto entre la falta cometida y el accidente. La falta del inculpado debe ser la
causa del accidente. Algunas sentencias han juzgado que la ley no exige que la
falta sea la causa directa o inmediata del accidente (Cas. 16 junio 1864, B. 155;
S. 65.1.68; D.65.1.198; 10 julio 1952, B.185; D. 1952.618), pero es necesario
que la relacin de causa a efecto entre la falta y el accidente, sea cierta.

No se puede dudar que el principio de la personalidad de las penas ha de

aplicarse al delito de homicidio involuntario, como a cualquiera otra infraccin
penal. En consecuencia, toda persona que haya causado un accidente al incurrir
en una de las faltas especificadas en los artculos 319 y 320, debe responder
personalmente. No cabe duda, pues, que el padre o la madre no Puede responder
penalmente de un homicidio cometido por su hijo menor Su responsabilidad es
puramente civil. Sin embargo, la aplicacin de los artculos 319 y 320 al padre
esta justificada cuando ste incurre tambin en una falta personal. Por ejemplo, si
se Establece la relacin de causa a efecto entre su propia falta y el hecho
cometido por el hijo menor, podra resultar responsable penalmente, como
cuando el padre comete la grave imprudencia de poner en las manos de su hijo
menor un arma de fuego cargada con el cual comete un homicidio. No responde,
en realidad, por otro sino por si mismo, en razn de su propia imprudencia.

Lgicamente, en este caso, los amos y comitentes responden de sus empleados y

apoderados cuando incurren en faltas en las funciones que les estn
encomendadas (Art. 1384 Cd. Civil). Conviene distinguir la falta civil de la
penal. El patrono slo podr incurrir en responsabilidad civil si no se le puede
reprochar ninguna imprudencia personal. Pero podra ser perseguido si comete
una falta personal inicial. Poco importa que el no haya participado directamente
en la comisin del hecho. Es el caso de un patrono que provee a su obrero de una
herramienta en mal estado y el obrero al hacer uso de la misma, y sin cometer
una negligencia o imprudencia propia, mata o hiere a uno de sus compaeros de
trabajo. Es suficiente que su falta haya sido una de las causas iniciales del
accidente (Cas. 21 enero 1870, S.70.1.439, D.70.1.312, 22 feb. 1883, S.83.1.464,
D.83.1.487).
Esta responsabilidad del patrono se observa sobre todo en las industrias
reglamentadas; el patrono responde entonces personalmente por violacin a los
reglamentos. Esto es, la nica falta imputable al mismo es la violacin a los
reglamentos.

Penalidad.- El autor del delito de homicidio involuntario es castigado con prisin

correccional de tres meses a dos aos, y multa de veinticinco a cien pesos (Art.
319).

Si slo se han causado heridas o golpes, la prisin es de seis das a dos meses, y
la multa de diez a cincuenta pesos, o una de estas dos penas solamente (Art. 320).

Homicidio accidental.- El homicidio puramente accidental no constituye ningn

delito, pues no comete falta ni imprudencia alguna el que lo causa. El artculo
319 slo incrimina el homicidio cometido como consecuencia de una falta. Mal
puede imputarse a una persona lo que es el resultado de una circunstancia
fortuita, de una fuerza mayor o de la falta exclusiva de la vctima. Tales son los
casos causados por los obreros de una empresa, a pesar de haber sido tomadas
todas las precauciones reglamentarias; por derrumbarse las tribunas de un
hipdromo invadido por una muchedumbre en el momento de una tormenta (Cas.
22 enero 1872; D.P. 72.1.30); por la cada de una persona que se encontraba
montada en un vehculo accidentado, cuya presencia no advirti el conductor
{Cas. 18 julio 1929: B. 206).

De los golpes y heridas imduntarios.- Aplicacin de las reglas del homicidio

involuntario (Art. 320, C.P.) Todas las observaciones que preceden se aplican a
los golpes y heridas involuntarios previstos por el artculo 320. Es de notar sin
embargo que este artculo slo contempla "la imprudencia o la falta de
precaucin" De ahi se podria inducir que los golpes y heridas causados por otras
faltas no estn comprendidos en sus trminos. Tal interpretacin sera errnea: el
artculo 320 se refiere al artculo 319 y no hace sino aplicar a la hiptesis de los
golpes y heridas las disposiciones de este ltimo artculo relativo al homicidio.
Por lo dems, no existe ningn motivo que haga suponer que el artculo 320 ha
limitado las faltas que en el artculo 319 comprometen la responsabilidad del
agente; el delito es el mismo, la diferencia slo reside en el resultado material y.
por supuesto, en la penalidad (Cas. 30 marzo 1812, 20 junio 1813, 30 marzo
1815, 9 sept. 1826).

Creemos til aadir que el artculo 320, al hacer mencin de las heridas que sean
el resultado material de la falta cometida, se refiere necesariamente a todas las
lesiones corporales. Como lo hemos hecho observar, este trmino genrico
comprende no solamente las lesiones exteriores previstas por el artculo 309 sino
tambin las lesiones internas o enfermedades (Arg. Art. 327; Pars 20 agosto
1841: S. 41. 1907; Cas. 22 sept. 1904: D. P. 1907, 1.392). Por lo dems, el
artculo 320 no hace ninguna distincin en razn de la mayor o menor gravedad
de las heridas que incrimina.
En cuanto a la pena, conviene que se hagan las siguientes explicaciones; la ley
toma en cuenta los resultados materiales de la falta para fijar la pena, la cual es
ms grave si el accidente ha causado la muerte de la vctima, y menos grave si
slo ha ocasionado heridas. No es, pues, la gravedad de la falta lo que determina
la pena que deba aplicarse, sino el resultado material obtenido. Segn el artculo
320, cuando hay heridas o golpes, la pena es de seis (6) das a dos (2) meses de
prisin o multa de diez (10) a cincuenta (50) pesos. Segn el artculo 319, en
caso de homicidio involuntario la pena es de prisin correccional de tres (3 meses
a dos (2) aos y multa de veinticinco (25) a cien (100) pesos.

La ley dominicana No. 517, del 28 de julio de 1941, que modifica en cierto
sentido el artculo 320, crea un tipo de contravenciones al establecer que "cuando
en el caso previsto en el artculo 320 del Cdigo Penal, las heridas o los golpes
involuntarios slo ocasionen I una enfermedad o incapacidad para el trabajo que
duren menos de diez das, o no ocasionen ninguna enfermedad o incapacidad, las
penas que en dicho artculo se pronuncian se reducirn a la mitad y! sern
aplicadas por los Jueces de Paz". Los jueces del fondo deben! despus de la
promulgacin de esta ley, precisar la duracin de tai incapacidad para permitir a
la Corte de Casacin controlar si la! infraccin retenida constituye un delito o
una contravencin.

HOMICIDIO, GOLPES Y HERIDAS CAUSADOS CON EL MANEJO DE

UN VEHCULO DE MOTOR
(Ley No. 241)

Generalidades.- Cuando los golpes y las heridas se ocasionen involuntariamente

con la conduccin de un vehculo de motor, se rigen por las disposiciones de la
Ley No. 241 de Trnsito de Vehculos de fecha 28 de diciembre de 1967, que
sustituye a la Ley No. 4809 de fecha 28 de noviembre de 1957 (y sus
modificaciones, excepto la No. 16 de octubre de 1963, y la No. 502 de fecha 24
de noviembre de 1964) y la No. 5771, de fecha 31 de diciembre de 1961 y sus
modificaciones.

La falta a que se refiere la ley es la misma de los artculos 319 y 320 del Cdigo
Penal. No se trata de una falta cualquiera, sino de una de las que limitativamente
seala: imprudencia, inadvertencia, negligencia o inobservancia de las leyes y
reglamentos. No hay por que examinarlas de nuevo.

Incapacidad y competencia.- La Ley No. 241 de Trnsito de Vehculos se refiere

a incapacidades al trabajo corporal. La expedicin de una certificacin mdica es
casi obligatoria en estos casos, aunque la misma no liga al juez, pero es la mejor
orientacin para determinar la competencia y la pena a aplicarse. En efecto,
cuando los golpes o heridas resulten curables antes de los diez das, el Juzgado de
Paz es el competente para conocer de la infraccin.
Cuando los golpes o las heridas curen a partir de los diez das, el Juzgado de
Primera Instancia es el competente, actuando en sus atribuciones correccionales.

Incautacin de la licencia por el Ministerio Pblico.- En efecto, el inciso 3 del

artculo 49 de la Ley No. 241 se limita a sealar que En todos los casos en que el
representante del Ministerio Pblico Ordene la prisin preventiva deber
incautarse de la licencia que para manejar vehculos de motor posea el autor del
accidente, la cual Red ipso facto suspendida en su vigencia hasta tanto la
sentencia haya adquirido la autoridad de la cosa juzgada. El representante del
Ministerio Pblico deber informar inmediatamente al Director de Rentas
Internas las incautaciones de licencias, a fin de que no se puedan extender
duplicados de las mismas durante el tiempo de dichas suspensiones."

Ya no es opcional para el representante del Ministerio Pblico el incautarse o no

de las licencias, como suceda antes de la vigencia de la Ley 241.

Falta imputable a la vctima.- Finaliza el artculo 49 con el siguiente inciso: "4.-

La falta imputable a la vctima del accidente no exi-mirir de responsabilidad
penal al autor del mismo, siempre que a este le sea imputable alguna falta".

La antigua ley estableca una atenuacin especfica. En esos casos el juez poda
rebajar las penas, hasta la mitad cuando haba tambin falta imputable a la
vctima del accidente. La causa de la supresin de este precepto se encuentra en
que la finalidad que se persigue se logra a travs del juego de las circunstancias
atenuantes del Art. 463 del Cdigo Penal.

Penalidad.- Si el hecho ocasiona la muerte se castigar con prisin de dos a cinco

aos y multa de quinientos a dos mil pesos (Art. 49, par. 1 del inciso "d"). Desde
luego, todo sin perjuicio de lo que disponen los artculos 295 y siguientes del
Cdigo Penal, cuando fuere de lugar, pues debe tenerse presente que un
homicidio puede cometerse con un vehculo de un modo intencional o voluntario.
El Juez ordenar asimismo la suspensin de la licencia de conducir por un
periodo no menor de un (1) ao o la cancelacin permanente de la misma.
Cuando hay lesin permanente, la pena ser de nueve meses a tres aos de
prisin y multa de doscientos a setecientos pesos lincencia "d" Art. 49) . En estos
casos es obligatorio para el Juez ordenar adems la suspensin de la licencia que
para manejar un vehculo de motor posea el autor del accidente, por un perodo
no menor de seis (6) meses ni mayor de dos 12) aos. La suspensin o
cancelacin de la licencia en un condenado por violacin de la Ley No. 241 es
una pena accesoria y dicha pena debe ser ejecutada por el representante del
Ministerio Pblico, quien comunicara al Director de Rentas Internas la
suspensin o cancelacin, a fin de que se abstenga de renovar o expedir nueva
licencia a favor del condenado, por el tiempo que corresponda. Ha quedado
resuelto que el hecho de manejar un vehculo durante el perodo de suspensin o
cancelacin de la licencia, equivale a manejar sin estar previsto de la misma.
En caso de que la enfermedad o imposibilidad para el trabajo dure 20 das o ms,
la pena ser de 6 meses a 2 aos de prisin y multa de RD$100.00 a RD$500.00
(inc. "c" Art. 49). En este caso la cuestin de la suspensin de la licencia de
conducir es dejada a la apreciacin de los jueces, quienes no podrn ordenar la
suspensin por un perodo mayor de 6 meses.

Cuando los golpes o las heridas causados involuntariamente con el manejo de un

vehculo de motor resultan curables a partir de los diez das pero antes de los
veinte, la prisin es de tres meses a un ao y la multa de cincuenta a trescientos
pesos. Cuando curan antes de los diez das, el Juzgado de Paz es el competente
para conocer la infraccin; la pena sealada por la ley es la de seis (6) das a seis
(6) meses de prisin y multa de seis (6) pesos a ciento ochenta (180) pesos (inc.
"a" del Art. 49).

Si por un mismo accidente se producen, supongamos, una muerte, golpes o

heridas curables en menos de diez das y lesiones permanentes, se aplicar la
regla del no cmulo de penas, debiendo el juez, al juzgar los hechos, pronunciar
la pena mas grave.

Al finalizar este punto conviene precisar que aun en caso de muerte de la vctima,
el procedimiento a seguir para juzgar y fallar las fracciones a la Ley 241 es el
correccional. Slo se da competencia a los Juzgados de Paz cuando la
enfermedad o incapacidad producida Por los golpes o heridas dure menos de diez
das. En efecto, el Art. 51 la ley especfica que "con excepcin de la infraccin
comprendida en el inciso "a" del artculo 49 de esta ley, que es competencia de
los jueces de Paz, las infracciones previstas en los artculos 49 y 50 sern de la
competencia de los Tribunales de-Primera Instancia y dichas causas se juzgaran y
fallarn conforme a. procedimiento que se sigue en materia correccional .

EL DELITO DE ABANDONO DE LA VICTIMA (Ley No. 241)

Se trata de un delito con una existencia jurdica propia, que no corre el riesgo de
perder su individualidad para integrarse como elemento constitutivo, o agravante
de otra infraccin, salvo el caso que veremos mas adelante. Se refiere al
abandono por el conductor de las vctimas causadas con ocasin de la circulacin
de vehculos.

Los elementos del delito son:

1) Un elemento objetivo, que se haya originado un accidente del que resulte una
o ms vctimas;

2) Que el conductor no se detenga a prestar auxilios a la vctima o vctimas del

mismo;
3) Un elemento intencional.
Primer elemento: que se haya originado un accidente del cual resulte una o ms
vctimas.- La caracterizacin del primer elemento es sencilla: es necesario el
hecho material de un accidente y que el mismo haya originado una o ms
vctimas, esto es, que haya causado daos corporales. En efecto, esta
construccin jurdico-penal no protege sino la integridad fsica de las personas y,
consecuencialmente, no son aplicables sus efectos en caso de daos a las cosas, a
las cuales no hay que prestar, por lo menos en lo normal de los casos, ningn
auxilio especial que no sea su reparacin ulterior por las vas que fueren de lugar.

Nuestra legislacin consagra aqu una gran diferencia con la ley francesa sobre la
materia, que extiende sus efectos a los daos causados a la propiedad y a las
cosas. En Francia, el "delito de fuga", como se le conoce all, esta previsto y
sancionado por la Ley del 17 de julio de 1908.

Mientras en nuestro pas el legislador ha querido sancionar al conductor que

abandona la vctima, por faltar a un deber de socorro y asistencia, en la
legislacin francesa se castiga el hecho del conductor querer sustraerse a la
responsabilidad civil o penal en que pueda haber incurrido. Ello explica las
previsiones de la ley francesa, las que no solamente se refieren al abandono de la
vctima a quien se le han causado darios corporales, sino tambin al caso de fuga
del conducir que ha causado con su accidente daos a las cosas (Encyclopedie
Dalloz, Rep. Droit Criminel, t.l, p. 404, Nos. 30 y siguientes).

En realidad, ocurre que entre nosotros el fundamento de esta infraccin reside,

como veremos mas adelante, en una idea de auxilio a las personas que, estando
heridas o en malas condiciones fsicas, se encuentran adems abandonadas a su
suerte. Se trata de una consagracin penal excepcional en nuestro derecho de la
idea de solidaridad humana. Por esta razn, el conductor del vehculo no tiene
que preguntarse, a los fines de liberarse de la obligacin puesta a su cargo por el
artculo 50 de la Ley No. 241, si el ha tenido o no la culpa del accidente, o si el
mismo no es ms que la consecuencia de la falta exclusiva de la vctima.
Slo nos resta agregar que tampoco es necesario que el accidente tenga por causa
la violacin por inobservancia de los reglamentos por parte del autor, o sea la
consecuencia de una causa de fuerza mayor o caso fortuito.

Segundo elemento: que el conductor no se detenga a prestar auxilios a la vctima

o vctimas del accidente. El conductor ha debido abandonar el lugar del accidente
sin prestar auxilios a la vctima. Es esta la nocin medular en esta infraccin.

El artculo 50 de la Ley No. 241 dice: "Todo conductor debe detenerse en el sitio
del accidente". El inciso (a) completa: "Todo conductor de un vehculo envuelto
en un accidente detendr inmediatamente su vehculo y se estacionar en forma
tal, que no obstruya el trnsito ms de lo necesario y permanecer en el lugar del
accidente hasta haber cumplido con lo siguiente: (1) dar su nombre, direccin,
nmero de licencia o identificacin de su vehculo a la persona perjudicada, o a
cualquier acompaante, o agente del orden pblico; (2) prestar ayuda a los
heridos, si los hubieren, incluyendo llevarles a un Hospital o a donde se les pueda
ayudar con asistencia mdica, salvo que fuere peligroso para el herido moverlo o
que expresamente no lo consintiere el herido o cualquier otra persona que lo
acompaare".

Es necesario, pues, que el agente haya con su abandono negado los auxilios que
est obligado a prestar o a proporcionar a la vctima del accidente en el cual el
hubiere tenido alguna participacin.. Esta obligacin est subordinada a la
condicin de poderse prestar el socorro, no existiendo en el conductor lesionado
que sigue su camino para ser asistido. Es en este sentido que se pronuncia el
inciso (b) del artculo 50 cuando expresa: "Estar exento de dicha obligacin el
conductor del vehculo si como resultado del accidente su condicin fsica no le
permitiera cumplir con las disposiciones precedentes".

Por lo dems, sera absurdo admitir, por parte del conductor, la posibilidad de
examinar la magnitud de los daos corporales causados.

Subsiste la misma obligacin si se trata de un homicidio como de heridas o

golpes leves. Es manifiesto que el conductor, y ello reposa en una razn de lgica
elemental, no debe ni tiene que evaluar las posibles consecuencias del accidente
en trminos de atentado a la integridad fsica.

En sntesis: se puede decir que la obligacin del conductor no es nicamente

detenerse, sino tambin prestar auxilios a la vctima o vctimas del accidente. Por
ello la ley establece que el conductor, adems de detenerse e identificarse ante
quienes sea de lugar, debe prestar su concurso en socorro de la vctima. Cuello
Caln, al comentar este elemento de la infraccin, nos dice: "Se comete esta
infraccin no slo cuando el conductor contina la marcha sin cuidarse de la
vctima que ha causado, tambin la comete el que habindose detenido y dado
cuenta de haber atropellado a una persona reanuda su camino sin auxiliarla o
permanece en el lugar del accidente sin prestarle auxilio".

Tercer elemento: que el conductor haya obrado intencionalmente.- Se requiere

la actitud consciente del agente en el hecho de que se trata esto es, que el
conductor haya obrado con conocimiento de que ha ocasionado un accidente del
cual ha resultado una o ms vctimas.
En efecto, el conductor ha de conocer que ha causado una vctima y ha de
abstenerse voluntariamente de socorrerla. Evidentemente, hay que examinar para
retener la infraccin , si el conductor estaba ambientalmente en capacidad de
enterarse de que haba causado una vctima. Todos los autores estn contestes en
sostener la hiptesis del sitio oscuro, donde quizs las escasas posibilidades de
visibilidad hayan dejado ignorante al autor del accidente de la ocurrencia de la
vctima.

Surge a veces un conflicto entre el deber jurdico de auxiliar a la vctima de un

accidente y el riesgo que implica el cumplimiento de dicho deber. Caso especial
es el de la amenaza por parte de una turba, una situacin que se produce con
frecuencia en nuestro medio. Muchas veces el conductor se ve obligado a huir del
lugar del hecho en razn de que familiares o allegados de la vctima pretenden
ejercer violencias contra dicho conductor. Creemos que el conductor que huye,
en un caso como este, no podra ser vlidamente condenado por abandono de la
vctima.

Aplicacin del artculo 463 del Cdigo Penal.- Excepciones: embriaguez notoria:
no haberse provisto nunca de licencia para manejar, y no estar amparado el
vehculo con la correspondiente pliza de seguro obligatorio. El articulo 52 de la
Ley nmero 241. al acoger las circunstancias atenuantes del artculo 463 del
Cdigo Penal, seala: "Las circunstancias atenuantes del artculo 463 del Cdigo
Penal podrn ser aplicadas por los tribunales en los casos previstos por los
artculo 49 y 50 de la presente Ley, excepto cuando el autor del accidente ha
manejado el vehculo de motor sin haberse provista nunca de licencia o cuando al
cometer el hecho abandon injustificadamente a la vctima o cuando se encuentre
en estado (te embriaguez (Un vehculo de motor conducido por un individuo
bajo* influjo del alcohol constituye una seria amenaza para la sociedad, para la
seguridad de las personas y para los bienes ajenos debidamente comprobado por
un certificado mdico. Asimismo, dichas circunstancias atenuantes no sern
aplicables cuando el vehculo de motor no este amparado con la correspondiente
pliza de seguro obligatorio".

El artculo transcrito ofrece varias situaciones distintas de inadmisibilidad de

circunstancias atenuantes. Una primera, en el caso de violacin al artculo 49,
que prev y castiga los golpes y heridas causados involuntariamente con el
manejo de un vehculo de motor. En este caso, la acumulacin de dicha
infraccin con la de abandono de la vctima es un obstculo para la aplicacin del
artculo 463 del Cdigo Penal. Si adems de haber causado golpes y heridas, el
conductor abandona la vctima, cierra asi toda posibilidad de que se le atenu la
pena a imponer de modo principal por el hecho de golpes y heridas, Este hecho
debe ser sancionado con el mximo de la pena correspondiente.

Como vimos en la transcripcin que hicimos del artculo 52, ciertas

circunstancias son capaces de poner obstculo a la atenuacin de la pena, y son:
el hecho de conducir en estado de embriaguez; el hecho de manejar el vehculo
de motor sin haberse provisto nunca el conductor de licencia, y el hecho de
conducir sin estar provisto el vehculo de la correspondiente pliza de seguro
obligatorio. Esto adems, en el caso especfico del delito de lesiones (golpes y
heridas), el hecho de abandono de la vctima, situacin anteriormente examinada.
Como se observa, una serie de infracciones previstas y sancionadas por la misma
ley pierden su individualidad jurdica para integrarse como elementos que
obstaculizan la admisin de circunstancias atenuantes en una determinada
infraccin.
Por ejemplo, el hecho de no asegurar un vehculo que circula por 'as vas
terrestres de por si constituye un delito. El artculo 1ro. de la Ley No. 4117, de
fecha 27 de abril de 1955, obliga a asegurar a los Propietarios o poseedores de
vehculos de motor, con fines de reparar l0s daos corporales o la propiedad de
terceras personas, cuando ocurra una accidente.

Hasta que la Ley No. 126, de Seguros Privados de la Repblica Dominicana,

promulgada en fecha 10 de mayo de 1971, entrar en vigor, domin en nuestro
derecho el criterio de que en caso de accidente producido por un conductor de
vehculo de motor que no se hubiese provisto nunca de licencia, las Compaas
Aseguradoras quedaban exentas de responsabilidad, en razn de disposiciones
que figuraban en las clusulas de exclusin de riesgos consignadas en las plizas
de seguro, y en vista del riesgo inminente de accidente que existe cuando se
conduce sin haber sido provisto de licencia el conductor, riesgo que tiene su
origen en la presuncin seria que hay de falta de capacidad y de habilidad para
conducir.

La citada Ley 126 del ao 1971, modific y transform sustancialmente el

criterio favorable a las Compaas Aseguradoras en el aspecto relativo al
conductor que nunca se ha provisto de licencia, al establecer en su artculo 68
que, cuando se trate del seguro obligatorio contra daos ocasionados por
vehculos de motor, el asegurador no estar exento de responsabilidad. El
legislador protege al tercero lesionado mantenindole el derecho de invocar el
seguro obligatorio. Le pasa por encima a la clusula de exclusin, pero le reserva
al asegurador una accin en contra del asegurado en falta, por considerar que ste
ha cometido la imprudencia de poner su vehculo en manos de un conductor en
quien se presume que no cuenta con capacidad porque nunca ha estado provisto
de licencia. Esto no significa que se proteja a los "violadores de otras leyes".
Estamos ante un seguro de finalidad social que, por lo tanto, debe garantizar a la
vctima una indemnizacin mnima.

CONEXIDAD

Competencia.- Segn el criterio ms reciente de nuestra Suprema Corte de

Justicia, cuando ocurre un accidente automovilstico en et cual resultan personas
con lesiones corporales de distinta gravedad, basta que las heridas de una de ellas
sean curables en un lapso de 10 das o ms, para que el Juzgado de Primera
Instancia sea competente en primer grado para conocer del asunto, pues lo
contrario --sera la Suprema Corte-conducira a bifurcar el espediente que en el
fondo es uno solo pues se trata de un mismo hecho) y hacer que se ventile en
jurisdicciones distintas el mismo proceso, unas veces para juzgar al prevenido o a
los prevenidos ante el Juzgado de Paz, si las heridas son curables antes de 10
das, y en lo concerniente a los otros lesionados para que se juzgue otra vez a
esas mismas personas por el mismo hecho, ante el Juzgado de Primera Instancia
(en sus atribuciones penales), lo que adems de trastornador para una buena
administracin de justicia, implicara un desconocimiento de la indivisibilidad
del caso.

Y la decisin dictada en este caso por el Juzgado de Primera Instancia, puede ser
objeto de apelacin, tambin en su totalidad. La Suprema Corte aduce aqu las
mismas razones expuestas en el prrafo precedente. Esto es, tambin, efecto
directo de la regla de la indivisibilidad del proceso relativo a un slo hecho (B.j.
756, nov. 1973, ps. 3540-41).
CAUSAS DE JUSTIFICACIN Y DE EXCUSA

Examinaremos ahora las causas de justificacin y de excusa.

I.- Causas de Justificacin.- El homicidio cesa de ser una infraccin cuando se

comete por un motivo legtimo, sto es, cuando ha sido ordenado por la ley o por
la autoridad legtima (Art. 327), y cuando se infiere por la necesidad actual de la
legtima defensa (Art.328).

Segn el artculo 327 del Cdigo Penal, el homicidio, los golpes y las heridas no
se reputan ni consideran crimen ni delito cuando han sido ordenados por la ley o
por la autoridad legtima. En ese orden de ideas, la Corte de Casacin
dominicana ha decidido que este artculo "es una aplicacin, en cuanto a los
crmenes y delitos de homicidio, heridas y golpes, del principio establecido en el
artculo 65 del mismo Cdigo, segn el cual no hay crimen ni delito cuando al
momento de cometer la accin , el inculpado se vio constreido a cometerlo por
una fuerza a la cual no pudo resistir; pero si es cierto que en regla general el
militar debe obediencia a su superior jerrquico, esa regla sufre excepcin
cuando la orden que recibe es evidentemente criminal; que en ese caso el militar
debe negarse a obedecer, so pena ele ser castigado por el crimen que comete, y
sin que su desobediencia pueda ser sancionada como una falta contra la
disciplina, porque el militar debe como todo hombre obedecer a su conciencia y
no puede nunca el deber de un militar servir de instrumento para la realizacin de
un crimen" (B. J. No. 280, sentencia 27-11-33, p. 25).

En efecto, para que el inferior este cubierto por la orden de su superior jerrquico
es necesario que dicha orden no constituya evidentemente un crimen o un delito,
ya que la autoridad deja de ser legtima cuando ordena un crimen o un delito. De
tal manera es asi que aun cuando se invoca que el militar no puede discutir las
rdenes recibidas, si recibe una orden evidentemente ilegal, debe abstenerse de
cumplirla, pues de lo contrario sera responsable del hecho que comete y el
superior jerrquico que hubiere dado la orden sera su coautor o cmplice
(Garcon, 1,181.222).

Vamos a ver una diferencia existente entre los artculos 327 francs y
dominicano. El Cdigo francs dice: "No hay crimen ni delito cuando el
homicidio, las heridas y los golpes, sean ordenados por la ley y mandados por la
autoridad legtima", mientras en el Cdigo dominicano la copulativa "y" se
sustituye por la disyuntiva "o". De manera que en nuestro pas basta una sola de
las condiciones para justificar la accin, aunque en hecho en casi todos los casos
en que hay el mandato de la autoridad, se trata de asuntos permitidos en la ley (L.
Ramos, II, p. 82).

Cumple ahora que volvamos los ojos hacia el artculo 328, que habla de la
legtima defensa. Hay unidad de pareceres en cuanto a que es necesario, para que
exista el estado de legtima defensa previsto por dicho texto, que el autor del
hecho excusable se halle frente a una inminente agresin injusta o frente a tal
agresin ya comenzada y siempre que no haya podido evitarla o repelerla sino
por el ejercicio de la violencia, y que su accin no exceda el lmite de la
necesidad de la defensa.

Por lo dems, la ley presume como casos de legtima defensa, los siguientes: 1ro.
cuando se comete homicidio o se infieran heridas o se den golpes rechazando de
noche el escalamiento o rompimiento de casa, paredes o cerca, o la fractura de
puertas o entradas de lugares habitados, sus viviendas o dependencias; 2do.
cuando el hecho se ejecuta en defensa de la agresin de los autores del robo o
pillaje cometidos con violencias (Art. 329).

II.- Excusas legales.- No existe excusa legal absolutoria en materia de homicidio,

sino solamente una excusa atenuante: la provocacin. La excusa atenuante
disminuye legalmente la pena. El papel del juez que constate un hecho de excusa
es determinar primero la pena que deber ser aplicable al caso, haciendo
abstraccin de la excusa, y sobre esta pena determinar la pena aplicable por la
excusa legal conforme a la escala establecida en el artculo 326 del Cdigo Penal
para la provocacin: si se trata de un crimen que amerite pena de treinta aos de
trabajos pblicos la pena ser la de prisin correccional de seis meses a dos aos.
Si se trata de cualquiera otro crimen, la pena ser la de prisin de tres meses a un
ao. En tales casos, los culpables quedarn por la misma sentencia de
condenacin, sujetos a la vigilancia de la alta polica durante un tiempo igual al
de la condena. Si la accin se califica delito, la pena se reducir a prisin
correccional de seis das a tres meses.

Por otra parte, el homicidio, las heridas y los golpes excusables, cuando han sido
precedidos de una provocacin, en los casos siguientes: 1ro. si de parte del
ofendido han precedido inmediatamente provocacin, amenazas o violencias
graves (C.P. 321), sin que sin embargo l est llamado a considerar que su vida
estaba en peligro; 2do. cuando el homicidio, las heridas y los golpes han sido
provocados por un ultraje violento hecho a la honestidad; 3ro. cuando el
homicidio, las heridas y los golpes han sido cometidos repeliendo, durante el da,
un hecho material de escalamiento o rompimiento de paredes, cercados, o
fracturas de puertas o entradas en casas habitadas, viviendas o dependencias
{C.P. Art. 322). Segn lo hemos visto, si el rechazamiento se ejecuta de noche
puede haber legtima defensa {C.P. Art. 329). En caso de exceso de la legtima
defensa, el hecho bien podra calificarse como excusable; 4to. en fin, cuando el
homicidio, las heridas y los golpes han sido cometidos por un cnyuge en
perjuicio del otro, al cual ha sorprendido en flagrante delito de adulterio, en la
casa conyugal, extendindose la excusa si la muerte alcanza tambin al cmplice
del cnyuge adultero (C. P. Art. 324).

El artculo 324 admite una excepcin a la excusa de la provocacin al declarar

que el parricidio nunca es excusable. Cabe sealar aqu que lo inexcusable es el
parricidio que implica la muerte dada por el hijo a uno de los padres o
ascendientes, pero los golpes y las heridas intencionales inferidos a los
ascendientes son excusables de acuerdo con el parecer de la generalidad de la
doctrina.

As como al legislador le ha parecido no conveniente excusar el parricidio por

razones morales, y consciente de que entre esposos son frecuentes las
provocaciones, ha considerado, con plausible razn, no excusar el homicidio que
un cnyuge puede cometer en la persona del otro cnyuge, pues se trata de
personas obligadas por el estado de vida en comn a no escatimar ningn
sacrificio para mantener entre ellas una perfecta unin (C.P. Art. 342, primera
parte).

IV. DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD

Nuestro Cdigo Penal castiga ciertos hechos bajo la denominacin de "Delitos

contra la honestidad", cuyas caractersticas comunes comportan un atentado al
pudor: el ultraje pblico el pudor, los atentados al pudor, el estupro o violacin,
el proxenetismo. A estos se agregan el adulterio y la bigamia.

ULTRAJE PUBLICO AL PUDOR

La ley castiga bajo la denominacin de ultraje pblico al pudor, todo hecho

material contrario al pudor cometido en pblico, capaz de herir el pudor de
aquellos que pueden ser testigos del hecho.

Tres elementos constituyen el delito:

a) Un hecho material contrario al pudor:

En primer lugar, la ley no ha determinado, por una definicin precisa, la

naturaleza de los hechos asi incriminados. Esta cuestin ha sido necesariamente
abandonada a la soberana apreciacin de los jueces. En efecto, son todos los
hechos capaces de herir el pudor de otro. Por ejemplo, la exhibicin de partes
sexuales, un acercamiento sexual, un acto contra-natura. En fin, este delito puede
producirse de miles maneras y revestir diuersas formas.

En segundo lugar, conviene sealar que los crmenes de estupro y de atentado al

pudor constituyen necesariamente un ultraje al pudor pblico cuando han sido
cometidos pblicamente. En esta hiptesis habra un concurso de infracciones,
debiendo el hecho ser juzgado bajo su ms alta expresin penal. Pero, en la
prctica, el Ministerio Pblico persigue frecuentemente por ultraje pblico al
pudor al autor de un atentado al pudor cometido en pblico.
Asimismo, el elemento material del ultraje pblico al pudor se constituye por un
contacto indecente con una dama, acompaaba o no de palabras obscenas (Cas. 3
marzo 1898, S.99.1.111, D.99.1.59), 0 por el hecho de pasar la mano sobre la
falda de una joven de trece
aos, aunque ella no se resista {Cas. 8 febr. 1900, D. 1900.1.279). Tambin los
gestos o tocamientos impdicos u obscenos capaces de ultrajar la moral pblica.
En Francia se tolera la simple desnudez del cuerpo del cuerpo (Streap-tease),
pero esta desnudez se considera un ultraje pblico al pudor cuando excede la
tolerancia admitida, esto es, cuando esta acompaada de la exhibicin de las
partes sexuales o cuando los autores se entregan a gestos o actitudes
manifiestamente lascivos u obscenos: Rion, 16 nov. 1937, D.H.1938.109.

Debe existir siempre un hecho material. De ah que ni las palabras ni los escritos
ni los dibujos obscenos, aun pblicos, constituyen el elemento material del delito
de ultraje pblico al pudor a que se refiere el artculo 330, aunque estos hechos
pueden ser incriminados como un ultraje a las buenas costumbres bajo las
prescripciones de la Ley de Polica del 27 de marzo de 1911. Para conocer otras
infracciones que estn especialmente incriminadas, ver Ley No.1450 de Registro
de Marcas de Fbricas y Nombres Comerciales e Industriales, del 30 de
diciembre 1937; Ley No. 391, del 20 de septiembre 1943, que establece penas
correccionales para las personas que practiquen los espectculos de "VOUDOU"
o "LA" etc.

Qu debemos entender por buenas costumbres? La expresin "buenas

costumbres" implica una valoracin tica alusiva a pautas de conducta de general
aceptacin social; las buenas costumbres son la resultante del cabal cumplimiento
de un complejo cumulo preceptivo integrado por normas ticas, religiosas,
jurdicas, etc., todas dirigidas a promover y preservar una pacfica y armoniosa
convivencia social.

b) Publicidad.

La publicidad es el elemento caracterstico de la infraccin, esto es, el ultraje

debe ser pblico. A este respecto, es preciso que los jueces del fondo
especifiquen en su sentencia todas las circunstancias retenidas y de las cuales han
deducido la caracterizacin de este elemento, a fin de que la Suprema Corte de
Justicia como Corte de Casacin, pueda ejercer su control. Por consiguiente, est
a cargo de los jueces precisar en su sentencia en que consiste la publicidad, tal
como les corresponde consignar en su decisin los actos reprochados al
prevenido como atentatorios al pudor.

Pero en cules casos podra decirse que el ultraje al pudor, es pblico?

La jurisprudencia francesa ha dicho que existen varias formas posibles de

publicidad,
Diversas formas de publicidad. 1) En primer lugar, la publicidad puede resultar
de la naturaleza de los lugares, los cuales se pueden dividir en pblicos y
privados. Ahora nos concretaremos a los lugares pblicos. Se ha dicho que el
ultraje es pblico por el solo hecho de la publicidad inherente al lugar en que se
ha realizado (plaza, calle, camino o cualquier otro lugar pblico "por
naturaleza"), aunque no hubiere sido visto por ningn testigo. Poco importa que
el acto haya sido llevado a efecto durante la noche en un sitio desierto (Cas. 1
marzo 1863, S.63.1.555, D.64.1.147). As, constituye un ultraje pblico al pudor
el hecho de tener dos personas relaciones ntimas en el interior de un automvil
estacionado, aunque sea de noche, en la va pblica, cuando dicho hecho ha
podido ser percibido por el pblico que transitaba por la ruta (Cas. 19 abril 1939,
Gaz. Pal.1939.1.855).

Un lugar es considerado pblico desde el momento que es accesible a un nmero,

aun restringido, de personas: Ayuntamiento, escuela, sala de hospital, almacn,
restaurant, vagn de ferrocarril, etc. Sin embargo, si se trata de un lugar donde el
pblico slo es admitido a ciertas horas, habra delito si el ultraje ha sido
perpetrado durante esas horas. Por ejemplo, un edificio destinado a alojar
oficinas pblicas, mientras permanece abierto al pblico. Permtasenos hacer
aqu una aclaracin. Si el acto ntimo se realiza en condiciones tales que pueda
ser percibidos por terceras personas, aun en horas en que el lugar no est abierto
al pblico, el hecho sera punible.

2) Tambin habra publicidad, y el ultraje al pudor sera reputado Publico, cuando

los actos han sido cometidos en un lugar privado delante de testigos o cuando por
falta de precauciones suficientes los actos impdicos han podido ser percibidos
por testigos. Se supone que quienes realizan un acto ntimo deben tomar las
precauciones necesarias para no ser percibidos por extraos. As, la publicidad
qued suficientemente caracterizada cuando en una sala de un club fue
sorprendida una pareja en un acto obsceno. El ultraje al pudor se caracteriza
igualmente si el acto obsceno ha sido cometido en un campo o en un jardn
contiguo a un camino, y expuesto a la vista de los transentes: Cas. S feb. 1863,
D. 64.1.321. En estos casos los tribunales gozan de amplio poder de apreciacin
(Cas. 8 feb.1900, D.1900.1.279).
Cuando los actos obscenos han sido ejecutados en un lugar privado, en presencia
de testigos voluntarios, en esta situacin no hay violacin al artculo 330 (Cas. 14
nov. 1903, D.1903.1.592; 27 oct. 1932, B. 220), no obstante ser tales actos
moralmente reprochables.

c) Intencin delictuosa.

Segn la jurisprudencia francesa, el delito supone la intencin delictuosa del

agente, esto es, se exige la intencin de ultrajar la sensibilidad pblica, de
ofender el pudor pblico (Cas. 20 oct. 1955, B.421, D.1956,117).

A pesar del criterio de la jurisprudencia del pas de origen de nuestra legislacin,

algunos autores, entre ellos Rousselet y Patin, sealan que la intencin no es
condicin necesaria para constituir el delito de ultraje pblico al pudor, basta que
el agente, sin necesidad y de modo voluntario, se haya expuesto a ser visto por
terceros en una situacin inmoral y obscena. El mvil perseguido por el agente es
completamente indiferente.

Queda, por ltimo, sealar, que la jurisprudencia nacional en esta materia

solamente habla de dos elementos constitutivos: el hecho material y la
publicidad, sin hacer mencin del elemento intencional, por lo que es de suponer
que en nuestro pais prevalece el criterio de la doctrina francesa (B. J. 317, ps.
697-98, ao 1936).
Penalidad

El ultraje pblico al pudor se castiga con prisin correccional de tres meses a dos
aos y multa de cinco a cincuenta pesos (C.P. Art. 330)

ATENTADO AL PUDOR

El atentado al pudor propiamente dicho es un acto ejercido directamente sobre

una persona, ofensivo a su pudor. No es necesario que sea pblico (Cas. 24 feb.
1949, B. 72). Pero la ley no incrimina y castiga este acto sin formular algunas
distinciones. En efecto, si nos fijamos en la redaccin del artculo 331, veremos
lo siguiente: existe el atentado al pudor, aunque no se haya ejercido ninguna
violencia, cuando la vctima, de cualquier sexo, no ha cumplido los once (11)
aos de edad, y aun, en ciertos casos, cuando se realiza el acto en perjuicio de un
menor de diez y ocho (18) aos. Si la vctima es mayor de edad, no hay violacin
al artculo 331, a menos que hubiera violencia. Como se ve, en estos crmenes la
edad suele jugar un importante papel.

Examinaremos sucesivamente: t) los elementos comunes a todos los atentados al

pudor; II) el atentado al pudor sin violencia; III) el atentado al pudor con
violencia,

I.- Elementos comunes a todos los atentados al pudor.

Hay dos elementos comunes a todos los atentados:

a) El hecho material de atentado al pudor. El atentado al pudor se caracteriza por

la ejecucin de actos contrarios a las buenas costumbres ejercido directamente
sobre una persona. Por ejemplo, un individuo levanta las faldas a una joven hasta
la cintura o toca las partes sexuales de una persona de uno u otro sexo. El acto
libidinoso debe ser practicado sobre la persona misma de la vctima; la palabra
"atentado", implica una accin inmediata sobre la vctima. Pero puede darse el
caso en que un menor sirva de instrumento para cometer un acto impdico sobre
la persona del agente culpable. Por ejemplo, un individuo induce a un menor a
que realice contactos con su sexo (Cas. 24 julio 1874, S. 74.1.408, D.75.S37) o a
que le masturbe.
Los artculos 331 y 332 contemplan el atentado al pudor "consumado o
intentado" como el atentado "consumado". En efecto, por la naturaleza misma de
esta infraccin, todo acto que tenga el carcter de un comienzo de ejecucin, es,
en s, necesariamente constitutivo de un atentado. Desde el momento que un acto
impdico sea practicado sobre una persona, sea cual fuere su gravedad, el
atentado queda consumado. El atentado al pudor intentado es castigado, por
consiguiente, no como tentativa, sino como crimen, y no hay lugar, por lo tanto,
de plantear en el tribunal, la cuestin de si la tentativa ha fallado por
circunstancias ajenas a la voluntad del autor. En la practica es usual inculpar o
acusar al presunto autor de haber "consumado o intentado" un atentado al pudor.

B) La intencin culpable. Supone, por parte del agente, la intencin culpable.

Esta intencin difcilmente se puede separar del hecho mismo. El mvil
perseguido por el agente es indiferente. La infraccin existe, no tan slo si el
agente culpable ha querido procurarse un goce sexual, sino mas aun, si ha
realizado el acto impdico por venganza o para satisfacer una curiosidad
obscena.

II. Atentado al pudor sin violencia.

Este crimen es sancionado por el legislador con el fin de proteger los menores
de la corrupcin y del vicio, a causa de su propia inexperiencia, que les hace
ceder fcilmente a las insinuaciones perversas de personas sin escrpulos, y con
tal objeto el nuevo artculo 331 establece lo siguiente: "El atentado al pudor,
consumado o intentado sin violencia en la persona de un nio de uno u otro sexo,
menor de once aos de edad se castigar con la pena de reclusin. Prrafo. Con
igual pena se castigar al ascendiente que cometiese el atentado al pudor sin
violencia en la persona de un menor, de uno u otro sexo, cuando este fuere de
once o ms aos de edad y siempre que no estuviese ya emancipado por el
matrimonio".

Como puede apreciarse fcilmente, nuestro legislador, como el francs (del cual
copi casi en totalidad la Legislacin Penal), no dice en que consiste el atentado
al pudor, teniendo, por lo tanto, la jurisprudencia y la doctrina que encargarse de
hacerlo. En efecto, Garraud
define el atentado al pudor como "todo acto ejercido directamente por una
persona sobre otra, con el fin de herir su pudor, y que por su naturaleza es capaz
de producir este resultado.

El artculo 331 prev dos crmenes distintos: 1) "el atentado al pudor, consumado
o intentado sin violencia en la persona de un nio menor de once aos de edad",
y 2) "el atentado al pudor sin violencia en la persona de un menor cuando este
fuere de once o ms aos de edad, y siempre que no estuviese ya emancipado por
el matrimonio (cuando es cometido por un ascendiente)".
1) Atentado al pudor sobre un menor de 11 aos. El primero de los dos casos
sealados, o sea el atentado al pudor sin violencia en la persona de un menor de
once aos, est previsto en la primera parte del citado precepto contenido en el
artculo 331, y es castigado con la pena de reclusin.

Contiene tres elementos constitutivos: a) la existencia de un atentado al pudor

(cuya naturaleza queda a la apreciacin de los jueces); b) la ausencia de todo acto
de violencia, pues de lo contrario el hecho se saldra de los trminos de la ley; y
c) la edad de la vctima (que debe ser de menos de once aos). La minora de
once aos es, pues, un elemento constitutivo de la infraccin (Cas. 29 julio 1948,
B.212). La ley ha fijado una edad debajo de la cual la violencia sera siempre
presumida, por la sencilla razn de que el menor no tiene an el discernimiento
necesario para dar un consentimiento serio y libre. En torno a esta cuestin una
sentencia de la Corte de Apelacin de Santiago, ha juzgado que la expresin sin
violencia del artculo 331 del Cdigo Penal no excluye la violencia del atentado
al pudor, sino que, al contrario, establece la presuncin de violencia en favor de
menores de once aos. El Ministerio Pblico est dispensado de probar la
violencia.

2) Atentado al pudor sobre un menor de 11 o ms aos. El segundo caso es

aquel previsto por el prrafo del mencionado artculo en que se lee: "Con igual
pena se castigar (reclusin) al ascendiente que cometiese et atentado al pudor
sin violencia en la persona de un menor, de uno u otro sexo, cuando este fuere de
once o mas aos de edad y siempre que no estuviese ya emancipado por el
matrimonio", indicndose as, que esta infraccin es diferente de la que sanciona
la primera parte del artculo 331. y que, por lo tanto, sus elementos resultan
tambin distintos.

Los elementos constitutivos de este segundo caso son: a) un atentado al pudor; b)

ausencia de violencia; c) que el autor del atentado sea un ascendiente de la
vctima, y d) que sea cometido sobre un menor, aunque este pasare de la edad de
once aos, siempre que no estuviere ya emancipado por el matrimonio. El
legislador ha extendido en este ltimo caso la edad de la vctima, porque
considera que los ascendientes de esta tienen mucha facilidad de hacer consentir
al menor, abusando de la autoridad y la influencia que ejercen sobre su persona, y
que, por lo tanto, merece proteccin. Exceptundose el caso de los menores que
se han emancipado por el matrimonio, los cuales por su relativa independencia
no estn sujetos a una influencia decisiva de parte de tales ascendientes.

Las circunstancias agravantes establecidas por el artculo 333 del Cdigo Penal.
Es indispensable distinguir los dos casos del artculo 331, puesto que, como ha
sido expresado, el segundo no prev sino el atentado al pudor cometido, sin
violencia, por un ascendiente en un menor cuya edad fuese de once o ms aos.
En este caso, la condicin de ascendiente es un elemento constitutivo del crimen,
y no una circunstancia agravante. Adems, no todas las causas de agravacin
pueden referirse a dicho segundo caso. El texto modificado del artculo 333, ha
tenido el cuidado de precisar esas situaciones.
En efecto, el artculo 333 prev dos especies de circunstancias agravantes para
los que cometan las infracciones previstas por e artculo 331:

a) La calidad del agente. En primer lugar, el crimen se agrava cuando el

atentado sin viofencia ha sido cometido por un ascendiente de la vctima o por
una persona con autoridad sobre el menor o por su maestro, tutor, preceptor o
criado de la vctima o de una persona que tenga autoridad de hecho o de derecho
sobre sta, o por un sacerdote 0 ministro de un curto, o por un funcionario pblico
en el lugar en que ejerza sus funciones, o que, en razn de su cargo, tuviera
autoridad, influencia o facilidad para cometer el hecho.

b) La pluralidad de participantes. En segundo lugar, el crimen se agrava si se ha

ejecutado con el concurso de dos o ms personas. El coautor o cmplice tiene
que haber concurrido directa y realmente a la consumacin del crimen (Cas. 27
nov. 1856, D.57.1.24)

III. Atentado al pudor con violencia

Fuera de los casos en los cuales el delito es cometido sobre un menor de 11 aos
(de 15 en Francia) o por un ascendiente sobre un menor de 18 aos (de 21 de
Francia), el atentado al pudor supone, adems del acto material contrario a la
moral e intencin culpable, el empleo de la violencia. Desde luego, los principios
explicados precedentemente en cuanto al atentado en si son aplicados a este caso.
Por otra parte, es preciso despejar cualquier confusin entre el atentado al pudor
con violencia y el estupro, es necesario que el atentado al pudor haya sido
cometido para satisfacer una pasin sensual. Para la existencia del atentado al
pudor con violencia, basta un acto impdico. En efecto, difiere del estupro en que
este tiene esencialmente por objeto procurar a su autor goces sexuales, mientras
que el crimen que nos ocupa puede tener otro objetivo: el ultraje o la venganza.
Adems, el estupro consiste en un acto nico y determinado, mientras que el
atentado al pudor puede constituir una infinidad de actos diferentes que no tienen
siempre el mismo objeto. La jurisprudencia francesa ha aplicado esta
incriminacin a hechos impdicos y de brutalidad cometidos, sea por mujeres
sobre otra mujer, sea por hombres sobre otro hombre, cual que fuese la intencin
y el mvil de los agentes y sin admitir ninguna distincin fundada sobre el objeto
de la accin (Cas. 23 Dic. 1859: 5.286; 21 Jul. 1864: B.215).

La segunda condicin constitutiva del crimen es la violencia. Es preciso que el

agente haya cometido no solamente un atentado, sino que lo haya intentado o
consumado con violencia. La jurisprudencia asimila la violencia fsica a la
violencia moral, y tiende a considerar que en el acto ocurre la violencia desde el
momento que es cometido sin el consentimiento de la vctima. Por ejemplo, un
individuo aprovecha el sueo de aquel que comparte su cama para cometer sobre
l actos impdicos (Cas. 23 de julio 1885. S85.1.516).
Un caso muy debatido en la doctrina es el que se refiere a si el beso; mediante
violencia o intimidaciones es un acto lascivo. Gran parte de los penalistas
coinciden con Carrara en distinguir entre el beso casto, filial, respetuoso, que
nada tiene que ver con las apetencias sexuales, y el que si contiene el propsito
lascivo, es decir, obedece a un determinante ertico. Sobre esta cuestin no hay
uniformidad de criterio en la jurisprudencia francesa, que en ocasiones lo ha
sancionado como un atentado al pudor.

Es preciso tener en cuenta, por ltimo, que el atentado al pudor cometido con
violencia es siempre un crimen.
Jurisprudencia dominicana. La circunstancia de que la vctima sufra alguna
lesin, pone de manifiesto que el atentado al pudor ha sido cometido con
violencia de conformidad con el artculo 332 del Cdigo Penal: 8. J. 460, p.1837,
ao 1948.

Circunstancias agravantes establecidas por el artculo 333 del Cdigo Penal. El

artculo 333 (ascendiente o persona con autoridad sobre el nio, maestro, tutor,
preceptor, criado, funcionario pblico, sacerdote o ministro de un culto, etc.), la
pena es la de detencin de tres a seis aos,

a) La calidad del culpable. Si el culpable es una de las personas sealadas por el

artculo 333 (ascendiente o persona con autoridad sobre el nio, maestro, autor,
preceptor, criado, funcionario pblico, sacerdote o ministro de un culto, etc.), la
pena es la de detencin de tres a seis aos.

Se distinguen dos especies de autoridad: b) autoridad legal, esto es que deriva de

la ley, tal como la del padre y la madre, la de los tutores y los curadores, y la
autoridad de hecho que resulta, no ya de la ley, sino de circunstancias y de la
posicin de las personas, tal como la del menor de la casa sobre sus criados. En
fin, el artculo 333 se extiende a todas las personas que tengan autoridad, sea de
derecho, sea de hecho, sobre la vctima. Cuando el culpable ejerce una gran
influencia sobre un menor y hace de un ttulo de proteccin un medio de
corrupcin, el crimen consumado por este abuso de autoridad, merece una
represin mas severa. Es en ese sentido que se pronuncia la jurisprudencia, al
aplicar el artculo 333 al seor de la casa que ha cometido un atentado sobre sus
criados (Cas. 26 dc. 1823; al jefe de un taller sobre los obreros que trabajen bajo
sus rdenes (Cas. 27 agosto 1857: 8. 321); al marido sobre los hijos menores no
emancipados nacidos del primer matrimonio de su esposa (Cas. 16 feb. 1837: B.
51; 22 dic. 1892: B.343); a un individuo que viva martalmente con la madre de
la vctima en un domicilio comn (Cas. 29jul. 1911: D. P.1922.1.78).

ESTUPRO
Definiciones. Garcon y Garraud proponen la siguiente definicin: "es el acto por
el cual un hombre tiene relaciones sexuales con una mujer en contra de la
voluntad de sta (Garcon, C. P. anot., Art. 331; Garraud, Tratado, IV., No. 2083).

Una definicin ms completa desde el punto de vista de la jurisprudencia

francesa, es la que nos da Balthazard; "La violacin es el coito practicado en una
mujer sin su consentimiento, sea empleando violencia o coaccin moral, sea
obrando con engao y sorpresa".

Segn nuestro Cdigo Penal, se entiende por estupro. "EL AYUNTAMIENTO

CARNAL NORMAL E ILCITO DE UN INDIVIDUO CON UNA PERSONA
DE SEXO FEMENINO Y SIN LA PARTICIPACIN DE LA VOLUNTAD DE
ESTA" (Art. 332).

Esta definicin es fruto de la reforma introducida por la Ley No. 1220 del 20 de
julio de 194fi, y abarca en su generalidad todos los hechos que se quiere y es
conveniente incriminar.

Estuprar y violar es lo mismo para el legislador dominicano, aunque dej de usar

la palabra "violacin" al reformar el artculo mencionado (Ver antiguo Art. 332).

Elementos constitutivos. Es preciso que haya intencin de estuprar, por

consiguiente, que haya la intencin de vencer la resistencia o de sorprender a la
vctima en su consentimiento, obrando con engao o ejerciendo violencia.
Fuera de la intencin criminal (elemento moral), difcilmente separable del hecho
mismo, los dems elementos constitutivos del estupro son:

a) Un ayuntamiento carnal normal e ilcito. El estupro consiste esencialmente en

una conjuncin sexual, sin precisarse la seminatio. Todo acto, pues, que no sea el
coito normal, esto es, la introduccin del pene en la vagina de la mujer, no puede
constituir estupro. B1 consecuencia, no hay estupro si un individuo llega por la
violencia a practicar un coito anal con una mujer, o a desflorar a una nia por
otro medio que no sea la introduccin del miembro viril.

En contra de la opinin sostenida por algunos, la inseminacin artificial no puede

constituir tampoco este crimen, an realizada sin el consentimiento de la mujer,
aun efectuada con violencia, pues todas las legislaciones se refieren al acceso
carnal, expresado en la nuestra con las palabras "ayuntamiento carnal normal".

Se ha dicho que el ayuntamiento carnal normal debe ser ilcito para significar que
para la existencia del crimen es adems indispensable que no sean lcitas las
relaciones sexuales y que, por ejemplo, las violencias que ejerza un marido sobre
su esposa, cuando ellas tiendan a la realizacin de los fines legtimos del
matrimonio, no pueden jams constituir el estupro (modificado, constituye una
violacin) .
Adems, al definir el Cdigo el estupro como el ayuntamiento carnal normal e
ilcito "de un individuo con una persona de sexo femenino", segn palabras
expresas de sus redactores, se determin que solamente el hombre puede ser
agente activo del estupro. La vctima es siempre una mujer. Esta es la concepcin
clsica.

b) Que ese ayuntamiento se obtenga sin la participacin de la voluntad de la

mujer. Toda copulacin ilcita con una mujer, obtenida contra su voluntad, sin su
consentimiento, constituye estupro. En una palabra, el estupro consiste en gozar
una mujer por la fuerza y en contra de su voluntad.

El estupro supone necesariamente el empleo de la violencia, esto es. la violencia

es de la esencia misma del estupro. Normalmente, se exige que haya violencia
fsica. Se precisa que a pesar de la resistencia de la mujer, el hombre haya
consumado la infraccin. Sin embargo, la jurisprudencia francesa estima que el
elemento de violencia fsica no estrictamente indispensable: es suficiente que la
mujer no haya consentido o que su consentimiento no haya quedado
caracterizado. Numerosas sentencias han sido pronunciadas en Francia en este
sentido,

El empleo de la violencia fsica implica que la vctima no acepta el acceso carnal

a que se la quiere someter. Esa falta de aceptacin o de consentimiento debe ser
clara y manifestarse por un categrico rechazo del acto que se la quiera someter o
que se la somete. Algunos autores -entre ellos el profesor Sebastin Sober-
sostienen que la resistencia de la vctima debe ser seria y constante. Es seria
cuando est exenta de simulacin y refleja una autntica voluntad contraria, y
constante cuando es mantenida hasta el ltimo momento, excluyndose aquella
que existe al comienzo y despus cede para participar en el recproco goce. El
fenmeno de la resistencia debe necesariamente ser estudiado en cada caso de
acuerdo con las circunstancias especiales de la mujer. Preciso es, pues, tener muy
en cuenta la edad de la vctima, sus inclinaciones, su conducta anterior, su
constitucin anatmica y tambin las condiciones especiales que rodearon la
comisin del hecho: lugar, hora, etc.

Tambin la violencia moral puede ejercerse directamente sobre la persona cuya

voluntad se quiere reducir para hacer posible las cpulas. En general, y
considerada desde el punto de vista objetivo, la violencia moral no es otra cosa
que el temor producido en el nimo de la vctima por la amenaza de males graves
para evitar los cuales se accede al acto que se solicita. En particular, el sujeto
pasivo del crimen que analizamos, obrando a impulso del miedo que produce la
violencia moral, se entrega a quien la solicita. Para Carrara es necesario que el
mal con que se amenaza sea grave, presente e irreparable, pues la amenaza de un
mal grave futuro o incierto, no
podr ser causa suficiente para alegar una entrega forzada, ya que tal amenaza es
remediable, o al menos puede impedirse por la vctima.
En esta corriente de ideas, sostenemos que es indispensable que la capacidad de
intimidacin de la amenaza sea suficiente para doblegar el nimo de la persona
contra la cual se ejercita. Puede la violencia moral consistir en la amenaza de
muerte para la victima si sta resiste. Puede consistir asimismo en la amenaza de
otro mal grave, como la divulgacin de un vicio o un crimen que mancille la
reputacin de la persona.

Cabe advertir asimismo que en el caso de la violencia moral, corno en el de la

violencia fsica deben estudiaba en igual cuidado y detenimiento las condiciones
personales de los agentes activo y pasivo, y sobre todo tener en cuenta la
viabilidad del peligro con que se amenaza a la vctima, porque no sera suficiente
para alegar una coaccin moral la amenaza imposible de cumplir, ya por las
personales condiciones de quien la profiere, o por las objetivas circunstancias que
la realizacin del evento amenazante implica.

Tambin existe el crimen de estupro en el caso de la violencia presumida, esto es,

cuando la vctima es incapaz de consentir, porque la ley lo que castiga es el
hecho de haberse abusado de una mujer sin la participacin de su voluntad. En
efecto, el hombre que abusa de una loca se hace culpable de estupro. Las mujeres
privadas de razn o de sentido, son incapaces por su estado mental de apreciar la
ofensa que el inculpado infiere a su honestidad, por tanto incapaces de consentir.
Lo teora de la presuncin de violencia se funda sobre el argumento "velle non
potut, ergo noluit", es el decir, el menor, como el loco, son incapaces consentir,
luego disienten: el abuso fue cometido con disentimiento, luego es violento.

Tambin los medios de constreimiento son, para la jurisprudencia francesa,

asimibles a la violencia ejercida por un hombre para tener relaciones sexuales
con una mujer, por ejemplo, el hecho de prevalerse de la falsa calidad de polica,
para constreir a la vctima, sorprendida flagrante delito, a tener relaciones
sexuales, a las cuales, por tanto, ella no ha consentido. Crim. 29 abril 1960, Gaz.
Pal. 1960-2-15.

Se presentan algunas cuestiones de vivo inters respecto a la posible existencia

del crimen de estupro entre cnyuges. La opinin dominante sostiene que el
marido tiene derecho a copular con la mujer y. por tanto, aunque lo hiciere contra
la voluntad de sta e incluso por medio de la violencia fsica o moral, no comete
el crimen de estupro, pues no delinque quien ejerce un derecho {Vouin, Precis de
Droit Penal Spcial, num. 296 b). "Esta conclusin - apunta tmidamente
Antolisei- merece un reexamen en vista del modo diverso en que las ""elaciones
entre cnyuges se configuran en la poca moderna"

Manual de Derecho Penal, parte especial, I, p. 362). No han faltado autores que
en forma ms vigorosa se han mostrado contrarios a la sumisin sexual de la
mujer al marido, aduciendo, en primer trmino.que no debe hacerse tabla rasa de
la libertad femenina, y, en segundo lugar, que aunque la procreacin es el fin
principa! del matrimonio, no es tolerable convertir la entrega amorosa de la
esposa en una esclavitud impuesta brutalmente por la lujuria del amo y seor,
pues de ese modo la mujer casada quedara en peor condicin que la prostituta
(Langle Rubio, La Mujer en el Derecho Penal, p. 87).
La gran mayora de los penalistas consideran, finalmente, que existe el crimen de
estupro si el marido obliga mediante violencia a su cnyuge a realizar actos
contra natura o trata de vencer la resistencia de la esposa que se niega a efectuar
la cpula normal debido a que aqul se encuentra en estado de ebriedad o
aquejado de sfilis o de otro mal venreo que implica un probable dao para ella
o la prole.

Y es de subrayarse, muy especialmente, que la cuestin de la ausencia o de la

existencia del consentimiento de la vctima, debe ser siempre discutida en caso
de persecuciones por estupro, pues ella es un elemento constitutivo del crimen.
Ha habido resistencia suficiente? No se trata de una resistencia aparente o una
resistencia simblica?

Esta cuestin es dejada a la apreciacin soberana de los jueces, quienes decidirn,

en cada caso, segn las circunstancias.

Tentativa de estupro.- Como el estupro es un crimen, se admite --claro est- la

tentativa.

El agente ha comenzado la ejecucin del crimen, pero no lo consuma a pesar

suyo por circunstancias independientes de su voluntad. Precisa aqu, brevemente,
distinguir los actos preparatorios del crimen de los actos de ejecucin. Creemos
que la distincin puede hacerse de la siguiente manera: los primeros, es decir, los
preparatorios, son actos equvocos, actos de los cuales no puede colegirse
exactamente la intencin criminal del agente. Los segundos, los actos de
ejecucin actos ejecutivos, como tambin se les llama, son actos inequvocos,
que demuestran ya exacta y claramente la intencin determinada del agente.

Con esta distincin vamos a separar tambin para la tentativa de estupro, la

hiptesis de la violencia fsica de la violencia moral, con lo cual se logra
precisin en el estudio de esta infraccin.

a) Violencia fsica. Si el agente ha iniciado ya actos tendientes a dominar a la

vctima, tales como tocarla en su cuerpo con lascivia, desvestirla, besarla
violentamente, etc. -estos son actos que demuestran inequvocamente la intencin
criminal, siendo por lo mismo, actos constitutivos de un principio de ejecucin--,
y por causas ajenas de la voluntad del agente -presencia de un tercero, auxilio
oportuno, resistencia victoriosa de la vctima- no puede consumar el crimen, es
decir, lograr el ayuntamiento carnal, nos hallaremos frente a una tentativa
punible.
Deben distinguirse muy bien los hechos hasta aqu enumerados que constituyen
por s mismos el delito de atentado al pudor o de ultraje pblico al pudor, si el
hecho incriminado tiene una publicidad suficiente, de la tentativa.

En la prctica ser difcil hacer una separacin exacta de estas infracciones. Los
actos que consuman plenamente los dos primeros delitos, son los que estructuran
la tentativa de estupro. El nico factor que los diferencia es. como ya lo dijimos,
la intencin del agente. En los primeros casos, el agente persigue satisfacer un
deseo lbrico con actos ertico-sexuales distintos del ayuntamiento carnal.
Alcanzados stos, el delito se consuma. En cambio, en la tentativa de estupro el
agente persigue el acceso o ayuntamiento carnal y, despus de realizar todos los
actos indispensables para la consumacin, no logra su propsito de introducir el
pene en la vagina de la vctima, por circunstancias independientes de su voluntad.

El estudio de la intencin es, pues, conveniente y capital para la debida

separacin de estos hechos: perfectos los unos; imperfecto el otro. Las
consecuencias de tal separacin tienen una importancia enorme desde el punto de
vista de la sancin que a unos y otro corresponde.

b) Violencia moral. Cuando el agente persigue coaccionar moralmente a la

vctima del ayuntamiento carnal, pero por circunstancias independientes de su
voluntad no puede consumar el crimen, no es necesario estudiar detenidamente la
actividad recorrida por el agente en el camino de la violencia moral, a fin de
saber hasta donde sus actos son inequvocas de la intencin criminal perseguida.

En la violencia moral, al revs de lo que ocurre en la violencia fsica, la vctima

coaccionada no ofrece una resistencia material apreciable, sino que se entrega
con un consentimiento imperfecto o viciado. De ah que las primeras amenazas o
intimidaciones por parte del agente que no ha avanzado en el camino de ponerse
en contacto fsico con la vctima, no alcanza en nuestro concepto a constituir un
principio de ejecucin que pueda dar cabida a la tentativa punible.

En cambio, si el agente de la violencia moral logra ponerse en contacto fsico con

la vctima rendida ya ante la presin de la amenaza o de la intimidacin, tal como
empezar a desnudarla, a acostarla o a colocarla en posicin apropiada para el acto
carnal; o la vctima realiza por su cuenta la labor de acomodacin fsica de su
persona, y el agente por su cuenta la suya propia, se puede hablar de un principio
de ejecucin del crimen de estupro. Si en este momento, por circunstancias
independientes de la voluntad del agente, el hecho no se consuma, se habr
estructurado una tentativa punible.

Penalidades y circunstancia gravantes. Como en materia de atentado al pudor

cometido con violencia, la ley admite tres causas de agravacin del crimen:
a) La edad de la vctima. En este crimen la edad suele jugar un papel importante
papel. Es as como los artculos 332 y 333 prev escalas para el estupro de
menores.
Dice el artculo 332 del Cdigo Penal: "El estupro ayuntamiento carnal e ilcito
de un individuo con una persona de sexo femenino y sin la participacin de la
voluntad de sta, ser castigado con la pena de 6 a 10 aos de trabajos pblicos,
si la vctima es menor de once aos, con 3 a 5 aos de la misma pena, si la
vctima tiene 11 o ms de edad, pero menos de 18; y con la pena de 3 a 6 aos de
detencin, si la vctima es de 18 o ms aos de edad...".

Es comn leer en la literatura judicial que se trata en este caso de una presuncin
de falta de consentimiento en el menor. Si se demuestra el ayuntamiento carnal y
la minora de edad de la vctima, al estuprador no le queda ningn recurso para
desvirtuar la presuncin de falta de consentimiento de la menor y entonces nos
hallaramos frente a una presuncin de derecho, cuya existencia es negada por
repugnar a los principios del Derecho Penal.

Es, pues, errada la creencia de que esta disposicin implica una presuncin de
falta de consentimiento de la menor. En nuestro concepto se trata de un simple
mandato de la ley, de orden pblico, que quiere, protegiendo a las menores,
castigar el ayuntamiento carnal que con ellas se lleve a efecto.

Es cierto que el ayuntamiento camal normal prematuro provoca trastornos de

orden biolgico que pueden traer graves consecuencias para la eficaz
propagacin de la especie humana. En este sentido se explica el afn de la ley por
impedir y sancionar tales relaciones sexuales. Es tambin indudable que estas
uniones precoces en muchos casos lesionan lamentablemente la ordenada vida
social. Por este aspecto se justifica asimismo el rigor de la ley.
b) La calidad del autor. El artculo 333 de nuestro Cdigo Penal dice as: "Ser
causa de agravacin, tanto en el caso previsto por la primera parte del artculo
331 como en los casos previstos por el artculo 332, la circunstancia de que el
hecho haya sido cometido por un ascendiente de la vctima, o una persona que
tenga autoridad sobre ella, o por el maestro, tutor, preceptor o criado de la
vctima, o por el criado de un ascendiente de dicha vctima o de una persona que
tenga autoridad sobre sta, o por un Sacerdote o Ministro de un culto, o por un
"funcionario pblico en el lugar en que ejerza sus funciones, o que, en razn de
su cargo, tuviere autoridad, influencia o facilidad para cometer el hecho...".

El estupro es, pues, calificado cuando ha sido cometido por un ascendiente. Pero
fa circunstancia de que la relacin sea incestuosa no agrava el estupro. Esta
agravante, dada la enumeracin que hace la ley, puede ser considerada como
fundada en una violacin de los deberes de custodia, puesto que alcanza no
solamente al ascendiente, sino tambin al maestro, al tutor, al preceptor etc., en
quienes media esa situacin que crea especiales deberes de custodia.
Respecto de la calidad de criado, se comprende que la ley haya querido castigar
severamente al autor de un estupro que abusa de su funcin de criado para
cometer este crimen sobre una de las personas de la familia, imponiendo el
desorden en la misma casa que le ha confiado el honor de recibirlo. De manera
que adems del carcter ultrajante que conlleva el acto en razn de la calidad de
su autor, construye un abuso de confianza que merece una represin severa.

La ltima calidad que agrava el estupro es la de ministro de un culto o

funcionario pblico, En el caso del ministro de un culto consideramos que la
agravacin no se funda en la calidad personal de sacerdote, sino en la relacin de
confianza y respeto que de tal cadac derive. Un sacerdote autor de estupro de
una mujer que no lo sabe sacerdote, no comete estupro agravado. En cuanto al
funcionario pblico, la ley exige, para los fines de la agravacin, que cometa el
estupro en el lugar en que ejerza sus funciones, o que. en razn de su cargo,
tuviere autoridad, influencia o facilidad para cometer el hecho. Pero la
jurisprudencia del pas de origen de nuestra legislacin se ha decidido en el
sentido de que la calidad de funcionario o de ministro de un culto constituye, por
s misma, una circunstancia agravante, independientemente de toda relacin de la
funcin o del ministerio con la perpetracin del atentado {Cas. 9 junio 1853: B.
204; 5 mayo 1859: B. 115; 22 nov. 1866: B. 241).

Hechas estas aclaraciones, debemos referirnos a la escala de agravacin del

artculo 333: si el agente culpable tiene autoridad sobre la vctima o es una de las
personas sealadas en dicho artculo, la pena es de 11 a 15 aos de trabajos
pblicos, si la vctima fuere menor de 11 aos; si la edad de sta fuera de 11
ms aos, pero menos de 18, la pena es de 6 a 10 aos de trabajos pblicos; y por
ltimo, si dicha edad fuere de 18 o ms aos, la pena es de 3 a 5 aos de trabajos
pblicos.

c) Pluraridad de participantes. Esta circunstancia agravante acarrea la

aplicacin de las mismas penas sealadas en el prrafo anterior (C. P. Art. 333).

Esta agravacin se justifica plenamente si se tiene en cuenta que la concurrencia

de dos o ms personas en el ayuntamiento carnal hace ms viable el estupro.
Cuando concurren dos o ms personas a postrar por la fuerza a la vctima del
crimen, ste es mucho ms factible, y entonces, por tal aspecto, la penalidad
mayor se explica.

Pero no es slo esto. La concurrencia de dos o ms personas para estuprar a una

mujer implica en los victimarios especiales condiciones de peligrosidad que
deben tomarse en cuenta al momento de aplicar la sancin.
En principio, las reglas generales de la complicidad son aplicables a aquellos que
participan, a ttulo de cmplices, en un crimen de esta especie. Pero el artculo
333 considera como una circunstancia agravante del estupro la ayuda de una o
varias personas, para su perpetracin. En consecuencia, deben distinguirse dos
situaciones: 1ro. La ayuda de un cmplice que se limita a preparar o a facilitar el
crimen, y 2do. La ayuda de un cmplice o de un coautor que concurre real y
directamente a su consumacin.

En el primer caso no hay circunstancia agravante si la ayuda o asistencia ha sido

prestada anteriormente. Si un amigo prest su cuarto, pero no intervino para nada
en la ejecucin del hecho mismo, el crimen no es agravado. Mientras que lo es en
el segundo caso. En efecto, lo que el artculo 333 ha considerado como una causa
de agravacin de ese crimen, es el concurso simultneo de varias personas para
vencer la resistencia de la vctima. Por lo tanto, la causa de agravacin, se funda
en el hecho de que el culpable haya sido ayudado en su crimen por una o varias
personas, y est subordinada a una participacin concomintante y material de
aquel o de aquellos que han proporcionado esta ayuda.

En efecto, despus de sealar las personas que hemos mencionado, el artculo

333 agrega: "Ser tambin causa de agravacin... la circunstancia de que el
culpable del hecho haya sido ayudado en su crimen, por una o ms personas".

Conviene observar que las violencias caractersticas del crimen de estupro

pueden constituir, por si mismas, la infraccin prevista por los artculos 309 y
siguientes del Cdigo Penal. El autor puede, pues, ser perseguido en virtud de
estos artculos si los otros elementos constitutivos del crimen de estupro (o de
atentado al pudor) no estn caracterizados.

REPRESIN DEL PROXENETISMO Y EXCITACIN A LA

CORRUPCIN

Nuestro Cdigo sanciona la corrupcin de menores de 18 aos de edad. Los

elementos exigidos por la ley dominicana se advierten en el artculo 334,
modificado, que dice: "El que se haga reo de atentado contra las costumbres,
favoreciendo o facilitando habitualmente la licencia o la corrupcin de jvenes
de uno u otro sexo, que no hayan cumplido 18 aos, ser castigado con prisin
correccional de 3 meses a un ao, y multa de RDS10.00 a RDS100.00". Por
tanto, tales elementos son: a) El hecho de favorecer o facilitar la licencia o la
corrupcin; b) Habitualidad; c) Que el joven o la joven tenga menos de 18 aos,
y d) La intencin.

La ley no ha determinado ni precisado los hechos por medio de los cuales se

puede favorecer o facilitar la licencia o la corrupcin. El texto se presta para que
se llegue a la conclusin de que los medios de ejecucin en este caso pueden ser
variadsimos. As, pues, podemos afirmar que cualquier medio empleado por el
agente y que logre, mediante l. inducir o incitar a su vctima a la corrupcin, es
eficaz y necesario pasa satisfacer la exigencia de la norma citada. Los jueces
gozan pues, de un poder soberano para apreciar los hechos que favorecen o
facilitan la corrupcin de menores.
Nuestra ley exige el requisito de la habitualidad. Se estima la circunstancia de la
habitualidad como elemento constitutivo del delito no como agravante. Hay que
eximir, pues, de responsabilidad penal al sujeto que por primera vez se dedique a
estos menesteres. En otros trminos, lo que la ley castigan es la prctica viciosa
del agente de ser el propagador de la corrupcin. Por lo que no es punible un acto
aislado o espordico de corrupcin, precisndose la repeticin de actos similares.
Pero si el hbito supone una reiteracin de los mismos s. hay que considerar esos
actos en relacin con el autor y no con victima. Esto quiere decir que la vctima
no tiene que ser necesariamente la misma todas las veces que el acto se repita.
Tambin quisiramos consignar aqu que el delito se comete por el hecho de
proporcionar medios a un tercero para satisfacer propsitos deshonestos con
persona menor de 18 aos, aunque el agente culpable del delito no proporcione el
tercero.

Sujeto pasivo de este delito es el menor de edad, de uno u otro sexo, ya que tanto
en la hembra como en el varn puede recaer esta accin, aunque en el ltimo el
hecho es menos frecuente por razones obvias. Para establecer la edad
correspondiente, debe recurrirse al acta de nacimiento de la vctima. Aceptable
nos parece la opinin de algunos autores que exigen que el menor no est
corrompido, pues no se puede corromper a quien ya lo est, esto es, no puede
romperse lo que ya est roto (A. J. Molinero, "Derecho Penal" pg. 281}.

De otra parte, el agente debe tener la intencin de corromper a su vctima, con

pleno conocimiento de que actuaba sobre una persona menor de edad. El
elemento intencional se refiere al acto consciente del dao o mal que se irroge a
la vctima y a la sociedad; en otras palabras, la maquinacin culpable con que s
impulsa a la ofendida a los estrados del vicio y del descrdito, y la ofensa
perpetrada al pudor social.

Agravante establecida para los-padres, tutores, etc. Conforme a la ltima parte

del artculo 334. la penalidad ser ms grave si la prostitucin ha sido excitada,
favorecida o proporcionada por los padres, tutores u otras personas encargadas de
la vigilancia y cuidado del perjudicado (Pena: prisin de 6 meses a 2 aos y
multa de RD$200.00).

Por ltimo, segn el artculo 335. la condena de un tutor o curador o quien ejerza
la patria potestad sobre el menor ofendido, conlleva la inhabilitacin para ejercer
dichos cargos y formar parte de los consejos de familia, durante un ao a lo
menos y cinco a lo ms.

S el culpable estuviere comprendido en el primer prrafo del artculo 334. esto

es, si el culpable no se hallare en una de las categoras sealadas en el prrafo
anterior, la inhabilitacin para ejercer los mismos cargos durar de uno a tres
aos.
Adems de las penas en cuestin, si el culpable fuere ascendiente en primer
grado, legtimo o natural del ofendido, quedar privado de los derechos y
beneficios que el Cdigo Civil concede a los padres en el tratado de la patria
potestad, sobre la persona y bienes de sus hijos. En todos los casos de que tratan
las disposiciones anteriores, los culpables quedarn sujetos por la sentencia
condenatoria, a la vigilancia especial de la alta polica, por un tiempo igual al de
la condena o al de la inhabilitacin que se decrete.

La lgica y los motivos de orden moral comprendidos en este precepto nos

relevan de hacer mayores comentarios.

Al ahorcarnos al estudio de este tema, habremos de hacer un enfoque, a la ligera,

de la actual legislacin francesa, la cual contiene un sistema represivo completo.

Quines se consideran proxenetas. De acuerdo con la ley francesa, se

consideran proxenetas aquel o aquella:

a) que de una manera cualquiera promoviere o facilitare a sabiendas la

prostitucin de otros o el reclutamiento para ejercer la prostitucin:

b) que, bajo cualquier forma, repartiere los productos de la prostitucin de

terceras personas o recibiere subsidios de una persona habitualmente entregada a
la prostitucin;

c) que, viviendo a sabiendas con una persona que habitualmente se entrega a la

prostitucin, no pudiere justificar recursos suficientes para permitirle subvenir
solo su propia existencia;

d) que reclutare o entrenare, aun sea con su consentimiento, a una persona aun
mayor de edad para fines del ejercicio de la prostitucin, o la entrega a la
prostitucin o corrupcin.

e) que obrare como intermediario, a cualquier ttulo, entre las Personas

entregadas a la prostitucin o corrupcin ajena.

Los dos primeros prrafos y los de ltimos no establecen delito de hbito. Uno
solo es suficiente. El delito previsto en el tercer prrafo es un delito de hbito
(Cas. 24 un. 1948, B. 170; Cas. 30 abril 1949, D.49.304). El texto es aplicable
an en el caso en el cual el lenon y la prostituida estn casados. Mejor an, en los
trminos del artculo 335, el hecho constituye una circunstancia agravante. Poco
importa por otra parte el sexo del lenon y el de la persona que se entrega a la
prostitucin.

Los prrafos 4 y 5 sancionan el reclutamiento de personas para dedicarlas a la

corrupcin, as como a aquellos que obran como, intermediarios. Poco importa el
consentimiento dado por la persona reclutada. El texto, generalmente, alcanza a
toda persona que explote la prostitucin o corrupcin, as como a todos los
intermediarios.
La tentativa es. castigable (Art. 335, 3ro.).

La pena en Francia es de prisin de seis meses a dos aos y multa de 200,000 a

dos millones de francos. Los culpables son, adems, salvo si se admiten
circunstancias atenuantes en su favor (Cas. 14 dic, 1944, B.200), castigados con
la privacin de los derechos mencionados en el artculo 42 por dos a veinte aos,
as como con la exclusin de toda tutela y cratela, y con la interdiccin de
residencia de diez aos a lo sumo (Art. 334, prr. primero, y 335, prrs., 3 y 4).

La pena se agrava, elevndose a prisin de dos a cinco aos y multa de 500,000 a

cinco millones de trancos, en las circunstancias siguientes:

a) Cuando el delito ha sido cometido con respecto a un menor, debe recurrirse,

para establecer la edad correspondiente, a la minora de edad fijada por la ley
civil;

b) Si el delito se encuentra acompaado de premio, abuso de autoridad o dolo;

c) Si el autor del delito portaba arma visible u oculta;

d) Si el autor del delito es esposo, padre, madre o tutor de la vctima, si tiene

autoridad sobre ella, si es su maestro o su servidor a sueldo, si se trata de una
autoridad pblica o ministro de culto, o si ha sido ayudado por una o varias
personas.

Excitacin de menores a la prostitucin. El artculo 334 bis., prr. 2 (francs), que

reproduce y modifica los trminos del antiguo artculo 334, prr. 1ro., sanciona la
excitacin de los menores a la prostitucin.

Elementos constitutivos. Los elementos constitutivos del delito son los

siguientes:

a) Hechos de naturaleza que favorezca la prostitucin. El autor del delito debe

haber cometido actos materiales que guarden relacin directa con la prostitucin
o corrupcin. Pueden ser actos obscenos, prcticas impdicas, a las cuales el
prevenido se entrega en presencia del menor (As, un hombre y una mujer tienen
relaciones ntimas en presencia de uno de sus nios: Cas. 27 abril 1854.
D.54.1.261), el hecho de alquilar una habitacin amueblada para destinarla a la
prostitucin de una menor, el hecho de una madre entregar a un hombre la llave
de la habitacin de su hija menor, para que l pueda entrar en dicha habitacin
libremente (Cas. 8 julio 1897, S. 98.1.198, D.97. 1.622).

b) El inculpado debe haber actuado con el propsito de satisfacer las pasiones de

otro. El hecho debe tener como objetivo satisfacer la lascivia de un tercero. Este
requisito es sumamente importante porque, de tratarse de complacencias
propias del delincuente, el hecho puede degenerar en otra figura jurdica de
distintas consecuencias. En principio, el que excita a una menor a la prostitucin
para satisfacer sus propias pasiones no cae dentro de los trminos del artculo
334, por lo menos si se trata de una seduccin Erecta y personal (Cas. 27 julio
1957, Gaz. Pal., 1937.2.761). Sin embargo, el delito debe ser retenido si
el agente promueve acercamientos entre menores para satisfacer su propia
lujuria. En este caso sera considerado como intermediario de corrupcin (Cas.
27 octubre 1900, S.1903.1.544; D.1901. 1.173).

de tentativa- por va natural hasta su total agotamiento fisiolgico, o j de acuerdo

con la expresin de los antiguos autores el adulterio queda constituido con la
seminatio intra vas (Derecho Penal Francs, T. V., ps. 576 y 577).
Esta concepcin nos lleva a consecuencias absurdas, pues de acuerdo con este
punto de vista el marido, aun sorprendiere a su esposa en el lecho conyugal
entregndose a relaciones impdicas con otra persona, pero sin llegar a la
consumacin de la cpula, no podr querellarse de adulterio. Lo cual resulta
ridculo y contradictorio con la realidad social. Acaso el acto carnal, la
seminatio intra vas, como dijeran los antiguos, es visto por el cnyuge inocente
como una injuria ms grave que un coito por vaso no idneo? Lgicamente es
absurdo. Por el contrario, el marido es ms injuriado cuando ha habido relaciones
contra natura.

En estos casos no existe una traidora violacin de la fe conyugal y al orden

matrimonial? Evidentemente, pero no obstante el pensamiento del citado
tratadista francs se coloca al margen de la fidelidad conyugal y del orden
matrimonial, cuando existen relaciones contra natura. Es que en Francia el
concepto de adulterio est limitado a las relaciones sexuales normales en virtud
de que la punicin tiene como motivo esencial, o cuando menos eso nos dan a
entender los autores franceses, el evitar que vayan al seno de la familia seres no
engendrados por los dos cnyuges. La opinin contraria parece ser la que
corresponde a nuestra ley. No es el peligro de la introduccin de un hijo
adulterino en la familia, sino que lo castigado por el legislador es la violacin de
la fe conyugal corporalmente cometida (Cas. 13 jul.
1955, B. J. 348).

C) La intencin culpable. El autor o autores del adulterio deben haber actuado

con intencin culpable. No hay delito si una mujer casada es vctima de estupro,
ni si ella de buena fe se creyera viuda o divorciada, y sostuviera relaciones con
un tercero,

Ms an, el cmplice no sera castigable si presenta la prueba de que ignoraba

que su amante estaba casada. En caso de que la mujer llevare una vida
deshonesta esto sera una presuncin de falta de intencin que podra alegar el
cmplice en su defensa.
Complicidad. En esta materia hay tres clases de cmplices: 1ro. El individuo
cmplice de la mujer adltera; 2do. La mujer cmplice del marido adltero; 3ro.
Los terceros que a sabiendas hubieren cooperado o ayudado a los culpables.

En el primer caso, o sea el del individuo cmplice de la mujer adltera, el

artculo 338 establece como castigo para este individuo la misma sancin que se
imponga a la mujer adltera, ms una multa de veinte a doscientos pesos. Como
se ve, la ley prev un caso especial de complicidad, Especficamente, no aplica la
misma pena establecida para el autor principal, sino una pena superior
consistente a la vez en una multa y una pena privativa de libertad.

Algunos autores entienden que el carcter especial de la complicidad resulta de la

naturaleza misma del delito, ya que el cmplice es realmente un codelincuente y
no un coautor. Su intencin no va dirigida a la violacin de la fe conyugal, que es
lo que esencialmente castiga la ley sino a la realizacin del acto sexual, con
conocimiento de que la mujer es casada.

En el segundo caso, o sea el de la mujer cmplice del marido adltero, como

ninguna disposicin especial contempla la sancin de la cmplice del marido
adltero, la jurisprudencia dominicana ha decidido, ante el silencio de la ley:
"que no estando sancionado especficamente la complicidad de la mujer en el
adulterio del marido, preciso es reconocer que esta complicidad cae bajo el
imperio del artculo 59 del Cdigo Penal el cual dispone de una manera general
que a los cmplices se les impondr la pena inmediata inferior a la que
corresponda al autor principal, salvo los casos en que la ley otra cosa disponga"
(B. J. 503. p. 1128, ao 1952).
En tercer lugar, es cmplice tambin cualquiera que a sabiendas haya ayudado o
cooperado con los culpables, conforme uno de los Puntos de vista tratados en el
artculo 60 del Cdigo Penal.

Ejercicio de la accin pblica. El nico titular de la querella es el cnyuge

ofendido, esto es, la parte agraviada. Esto obedece, en opinin de los tratadistas,
a que el inters pblico que reclama la represin puede enfrentarse al inters
contrario de la familia, de lo cual el esposo ofendido debe ser el nico juez;
cuando ste guarde silencio, el Ministerio Pblico no puede iniciar persecuciones
de oficio. En principio, no es suficiente una simple denuncia, es menester la
presentacin de una querella de la parte agraviada. Pero el cumplimiento de las
formalidades establecidas no es requisito a pena de nulidad; basta que el esposo
ofendido haya manifestado su intencin inequvoca de que se inicie la
persecucin, para que la accin pblica pueda ejercerse regularmente. Sin
embargo, no parece aconsejable que el Ministerio Pblico acte hasta que el
esposo agraviado presente la oportuna querella contra los culpables. Es una
prueba del respeto a la institucin familiar y un propsito de no aumentar el dao
y el escndalo con la publicidad de un juicio en este delito de naturaleza delicada.
Ahora bien, el Ministerio Pblico, apoderado de una querella por adulterio, acta
como en materia ordinaria. En efecto, aprecia libremente el curso a seguir y hasta
puede no dar curso a la querella. Obviamente, puede apelar de la sentencia que
intervenga y tiene tambin la facultad de recurrir en casacin.

En otro orden de ideas, est claro que el esposo ofendido puede constituirse en
parte civil, demandando la reparacin del dao en la forma establecida en el
derecho comn. Y, como parte civil, puede interponer apelacin contra el fallo
que no le satisfaga, y recurrir tambin en casacin. De la aplicacin estricta del
principio establecido por el artculo 202 del Cdigo de Procedimiento Criminal,
resulta que en ausencia de toda intervencin del Ministerio Pblico, su recurso
slo afecta los intereses civiles; la cuestin de la pena no debe ser examinada de
nuevo. Sin embargo, la jurisprudencia tiene la tendencia de admitir que la
apelacin del marido, dada su calidad de parte en el proceso, permite al tribunal
agravar la pena; esto se basa, ms o menos, en el antiguo 308 del Cdigo Civil,
que era favorable a esta solucin (Cas. 3 mayo 1850, S. 50,1.556, D.50.1.141).

Efectos de la reconciliacin de los esposos. El artculo 339 reformado permite

hacer cesar tanto el efecto de la querella como los de la condenacin, cuando ha
habido reconciliacin de los esposos-

El actual artculo 339 dominicano se ha hecho de la ltima parte del antiguo 337
que estableca el cese de la condenacin en perjuicio de la esposa por parte del
esposo que consenta en recibirla, ampliando ese sentido en el de que la
reconciliacin de los esposos hace cesar los efectos de la persecucin o de la
condenacin. Adems, de acuerdo con el nuevo texto del artculo 339 la
reconciliacin no tiene que ser necesariamente permanente.

En Francia hacen una distincin entre la reconciliacin y el caso del perdn. Se

distingue entre el perdn del marido antes de la condenacin y la reconciliacin
de los esposos despus de la condenacin. Tal es en Francia la posicin de la
jurisprudencia.

Estas ideas cuadran perfectamente con la frmula contenida en el artculo 339

dominicano en su nueva redaccin, en cuanto permite hacer cesar tanto el efecto
de la querella como los efectos de la condenacin. En cuanto a saber si una
declaracin unilateral de perdn por parte del cnyuge ofendido -dado que la
reconciliacin exige el mutuo acuerdo-- cumple entre nosotros el voto de la ley,
es sta cuestin a resolver por nuestra jurisprudencia.

Finalmente, es conveniente precisar como ideas fundamentales:

a) que el desistimiento de la querella es posible siempre, con tal de que haya

reconciliacin; y
b) que la reconciliacin de los esposos aniquila la querella y extingue la accin
pblica.

Efectos de la reconciliacin en cuanto al cmplice. El Art. 339 reformado no se

refiere a los efectos de la reconciliacin en relacin al cmplice del esposo
adltero. Pero si admitimos los principios de la jurisprudencia francesa, cuando
la reconciliacin se efecta antes de una condenacin definitiva, debe beneficiar
al cmplice; si por el contrario la reconciliacin de los esposos ocurre despus de
una condena irrevocable, no aprovecha al cmplice.

Fallecimiento del querellante en el curso de las persecuciones. El fallecimiento

del esposo ofendido, sobrevenido antes de la presentacin de la querella,
extingue la accin penal que le corresponda, por falta de titular.

Pero si la muerte ocurre en el curso de las persecuciones, esto es, despus de

presentada la querella, no extingue la accin pblica, porque el cnyuge
querellante que era el nico que poda detener la accin pblica con el
desestimiento o la reconciliacin, ha desaparecido. En este caso, el Ministerio
Pblico recobra su independencia de accin. En consecuencia, el procedimiento
deber proseguir. As lo ha decidido la jurisprudencia, despus de ciertos titubeos
(Cas. 9 marzo 1917: B. 73).

Efectos del divorcio. Siendo el efecto del divorcio la disolucin del matrimonio,
tos esposos divorciados adquieren plena libertad. Por tal razn, las relaciones que
ellos puedan tener en lo adelante con terceras personas no deben ser consideradas
como adulterio.

As pues, el divorcio anterior a la querella, nula la accin pblica, en razn de

que el ofendido ya no es cnyuge, ya no tiene la calidad de "marido" o de
"esposa" que exigen los artculos 336 y 339 del Cdigo Penal. El cnyuge
divorciado no tiene calidad para querellarse ni an en el caso de que el adulterio
se cometiera mientras estuvo casado, no habindolo descubierto sino despus del
divorcio.

Pero si el cnyuge ofendido ha puesto en movimiento la accin pblica antes del

pronunciamiento del divorcio, el juicio por adulterio debe proseguir, esto es, no
debe ser suspendido.

El principio es pues, que los cnyuges deben guardarse fidelidad conyugal hasta
el pronunciamiento del divorcio.

Fines de inadmisin. Aparte de la reconciliacin, ciertos fines de inadmisin

(non-recevoir) son comunes tanto en el caso del adulterio del marido como en el
de la mujer: la nulidad del matrimonio, la prescripcin, la cosa juzgada fres
judicata), el fallecimiento del cnyuge culpable. Adems, se ha sostenido
a veces que la convivencia del marido a la mala conducta de su mujer
constituye un fin de inadmisin que puede ser opuesto a la querella del marido.
Pero algunos autores, entre ellos Chauveau y Hlie, se oponen a que se admita
esta convivencia del marido, como un fin de inadmisin.

a) Nulidad del matrimonio. La nulidad del matrimonio puede ser opuesta por el
esposo perseguido, porque el matrimonio vlido es, como ya hemos visto, una
condicin esencial en el delito de adulterio. Resulta, pues, claro que si el
matrimonio est afectado de nulidad absoluta o relativa, no puede servir de base
para una persecucin por adulterio.

Cuando el esposo perseguido invoque la excepcin de nulidad del matrimonio,

se suscitar una cuestin prejudicial a la sentencia? De aplicarse la mxima de
que "el juez de la accin es juez de la excepcin", el tribunal represivo sera el
competente para estatuir sobre la cuestin de la nulidad. Pero la prctica de
nuestros tribunales es que nicamente el tribunal civil tiene competencia para
conocer la nulidad del matrimonio y que el tribunal represivo deber sobreseer
hasta que se decida, en lo civil, la nulidad. Bien entendido, el sobreseimiento
debe ser acordado solamente cuando la excepcin de nulidad invocada presente
realmente seriedad.
b) Prescripcin. En ausencia de texto especial, el plazo de la prescripcin, en
cuanto al delito de adulterio, es de tres aos.

Siendo el adulterio un delito instantneo, si hay varios hechos, cada uno de ellos
constituye una infraccin distinta, y para cada una el plazo de la prescripcin
corre desde el da de la comisin del hecho.

En Francia, como el adulterio del marido se castiga cuando mantiene una

concubina dentro de la casa conyugal, el delito es en este caso de hbito, y la
prescripcin corre desde el da del ltimo hecho de adulterio.

c) Cosa juzgada. La excepcin derivada de la cosa juzgada comprende todos los

hechos de adulterio que hayan dado lugar al fallo. Nuestra jurisprudencia aclara
que para que la autoridad de la cosa juzgada pueda ser invocada es preciso que el
hecho ya juzgado y el hecho ulteriormente perseguido, sean absolutamente
idnticos (ver B. J. 526, p. 972, ao 1954).

Se podra agregar que la autoridad de la cosa juzgada no tiene lugar respecto de

los hechos posteriores al procedimiento que ha sido objeto del fallo, ni respecto
de los hechos anteriores si son distintos de aquellos expresados en la sentencia.

d) Muerte del cnyuge culpable. Se admite que el fallecimiento del cnyuge

culpable hace desaparecer el delito, si sucede antes de que la sentencia
condenatoria adquiera la autoridad de la cosa definitivamente juzgada. Sobre el
particular, una sentencia de la Corte de Apelacin de Santiago fall en el sentido
de que la causa del cmplice y del autor es indivisible mientras la pena no sea
personal por efecto de una sentencia que haya adquirido la autoridad de la cosa
juzgada (Bol. Corte Apelacin Santiago No. 3, p. 19, ao 1918).

Prueba del adulterio. La prueba del adulterio cometido tanto por la mujer como
por el marido, est regida por las reglas del derecho comn, que autoriza a los
jueces a admitir todos los medios de prueba; procesos-verbales, confesin de los
inculpados, correspondencia epistolar de los adlteros, testimonio; presunciones,
etc. {ver Sup. Corte, 8 mayo 1893, G. O. No. 980).

El ms claro y directo es sin duda, la sorpresa in ipsa turpitudine. o la sorpresa

solus et sola nudus in eodem lecto (juntos los dos y desnudos, en el mismo
lecho), pero tambin puede resultar la prueba del adulterio de una presuncin
legal: la mujer ha dado a luz un nio cuando en la poca de la concepcin fue
imposible la cohabitacin entre los esposos; Cd. Civ. Art. 312. o de una
presuncin de hecho,

En lo que concierne al cmplice de la mujer adltera, el artculo 338, en su parte

in fine, aporta una derogacin a los principios generales que rigen la prueba en
nuestro derecho penal. Los nicos medios de prueba admisibles contra el
cmplice de la mujer en el delito de adulterio son el flagrante delito y las pruebas
que resulten de cartas u otros documentos escritos por el cmplice, sin que sea
necesaria la acumulacin de las dos categoras de prueba (Cas. 15 nov. 1872, B.
273, D.72.1.479). Una sola de estas pruebas basta: el flagrante delito o las cartas
u otros documentos escritos por el cmplice.

Los trminos restrictivos de esa parte del artculo 338 evidencian la absoluta
prohibicin de escoger medios, por regulares que sean, en pos de una prueba
cuyas, resultantes no afectan directamente a la sociedad, ms interesada en evitar
los escndalos que en lanzarlos a los cuatro vientos. El buen nombre y la paz de
una familia merecen siempre el mayor respeto, es un capital moral que nadie est
facultado a lesionar sin cometer una grave falta y un quebrantamiento a las leyes
reguladoras de la vida de relacin de los asociados.

Estas razones, muy atendibles, inspiraron al legislador la prohibicin aludida. Y

es precisamente esa prohibicin lo que hace que, en ocasiones, una prueba sea
insuficiente para motivar la condena del cmplice, aun cuando sea suficiente para
justificar la de la mujer adltera.

Como uno de los elementos constitutivos del delito de adulterio es la existencia

de un matrimonio que obligue a la mujer a la fidelidad conyugal, el acta de
matrimonio es necesaria para la sustanciacin de la causa (B.J. 493, ps. 982-3 ;
ao 1951).

a) Flagrante delito. En qu consiste, en efecto, el flagrante delito en materia de

adulterio? Es necesario referirnos a una sentencia de nuestra Suprema Corte de
justicia, en funciones de Corte de Casacin, que ha decidido que para que el
cmplice de una adltera pueda ser condenado, es indispensable que se
demuestre por cualquier medio, que tanto l como la mujer adltera, fueron
vistos y odos en circunstancias tales que hagan presumir o suponer
necesariamente que ellos cometan o acababan de cometer el acto constitutivo del
adulterio (B. J. 486. p. 34, ao 1951). En esto se ha deslizado un error. La
interpretacin que se impone es que los prevenidos sean "vistos u odos".

Esta presuncin establecida por la jurisprudencia no est sujeta a ningn

formalismo especial. La conviccin del juez a ese respecto puede resultar de
todos los medios de informacin ordinarios. La jurisprudencia francesa y la
nuestra nos suministran numerosos casos de flagrantes delitos de adulterios. A
saber:

... cuando el cmplice ha sido sorprendido con una mujer casada compartiendo el
mismo lecho (Cas. 22 sept. 1837. B. 287. S.38.1.331).

... cuando un hombre ha sido encontrado en una habitacin con una mujer casada
en una hora avanzada de la noche, y en situaciones que no dejen ninguna duda,
tal como estar ambos desnudos o con poca ropa, o la mujer con los vestidos
revueltos (Cas. 25 sept.1847, D.47. 4.10).

... cuando los vecinos han visto una mujer y su amante encerrarse en una
habitacin, y hasta han odo las palabras o frases entrecortadas o los gemidos y
suspiros que dejan escapar (Agen, 25 julio 1886).

... cuando el marido y varios testigos sorprendieron a la esposa en la casa

conyugal "en tal situacin que haca incontrovertible deducir que ella y su
amante estaban realizando el ayuntamiento carnal o acababan de realizarlo" (B.J ,
445, agosto 1947, Ps. 529-33).

... en la especie fueron vistos los inculpados cuando entraron a una casa. En ese
momento el esposo llev a la Polica y la mujer sali por la puerta del patio en
refajo y con el vestido en la mano, y el cmplice sali por la puerta del frente
abotonndose la camisa (B.J. 552, julio 1956, ps. 1458-61).

Estas son pruebas suficientes para condenar al cmplice por adulterio.

Ordinariamente se admite como prueba de la flagrancia el acta levantada por la

polica judicial. En la prctica cuanc1^ el Ministerio Pblico recibe una querella
de adulterio da comisin a un oficial de la polica judicial para que se traslade al
lugar donde se presume que se encuentran los culpables, y compruebe el
adulterio. Es el modo, de prueba ms clsico. En todos los casos, el acta debe
precisar todos los elementos de hecho capaces de formar la conviccin del juez,
tales como determinar si la mujer hacia compaa al cmplice, revelar como se
hallaban vestidos o desvestidos los culpables, decir si la habitacin contena una
cama, si los culpables ocupaban dicha habitacin o si por el contrario la misma se
encontraba desocupada. Es evidente, en efecto, que no basta decir que una mujer
casada ha estado encerrada con un hombre en una habitacin, an a una hora
avanzada, para probar que han sido sorprendidos en flagrante delito de adulterio,
aunque si es diferente cuando se dice que los culpables se encontraban en
situaciones que no dejan dudas de que consumaban o acababan de cometer el
delito.

En todos los casos, estas visitas domiciliarias, para ser consideradas como
legales, deben ser hechas durante el da, es decir, entre las seis de la maana y las
seis de la tarde, tal como lo establece el artculo 1037 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Ha sido juzgado que si la mujer se encuentra en la casa
conyugal o en un apartamento alquilado en su nombre, teniendo el marido el
derecho de penetrar al mismo, nada impide que se haga acompaar de un oficial
de la polica judicial (Bruxelles, 8 abril 1891). Por otra parte, en Francia la
Polica tiene libre acceso, a toda hora, a los prostbulos (Decreto del 24 de
septiembre de 1792).

b) Cartas escritas. La prueba de la complicidad puede resultar tambin de cartas u

otros documentos escritos por el amante de la mujer adltera. Importa poco la
naturaleza de las piezas escritas, con tal de que no dejen dudas respecto de las
relaciones ntimas que constituyen el delito de adulterio. Quizs sea una carta
dirigida aun a otra persona que no sea la esposa adltera.

La prueba de la complicidad de este delito, puede resultar de una confesin

hecha por el cmplice en un interrogatorio practicado por un oficial de la polica
judicial y firmada por el cmplice? Actualmente, la jurisprudencia admite que la
confesin escrita que haga un cmplice en el curso de un interrogatorio
practicado por un oficial de la polica judicial, y firmada por el cmplice, debe
ser asimilada a un documento escrito y retenerse como medio de prueba contra l
(Cas. 13 dic. 1854: B. 524; Alger, 19 un. 1877: D. Supp. Vo Adultere, No. 76).
Pero la confesin hecha por el cmplice en la audiencia sera por si sola
insuficiente como medio de prueba (Cas. 7 dic. 1900, B. 359, D.1902.1.201).

Penalidad. Nuestro Cdigo Penal dispone que el cnyuge convicto de adulterio

sufrir la pena de prisin de tres meses a un ao. Como una excepcin al artculo
59 del Cdigo Penal, se aplica al cmplice de la mujer adltera la misma pena
que se le imponga a la mujer culpable. Es obvio recordar que tambin se le
condenar al pago de una multa de veinte a doscientos pesos (Art 338).

Y no es inoportuno agregar que el esposo que se constituya en parte civil puede

obtener de su propio cnyuge y del cmplice, la reparacin del perjuicio causado
por la infraccin.

El adulterio del marido en Francia. La ley francesa trata de un modo diferente el

adulterio del marido. Adems de las condiciones mencionadas, el adulterio
del marido est constituido por el amancebamiento, o sea por l tener
relacin permanente con una concubina en la casa conyugal. La simple violacin
de la fe conyugal, cometida accidentalmente por el marido, no constituye
adulterio: es necesario que el marido haya tenido relaciones sostenidas con una
mujer determinada en la casa conyugal. Presupone, pues, una relacin ms o
menos firme. No obstante, no es indispensable que l haya instilado una mujer en
su casa con el nico propsito de convertirla en su amante; es suficiente que la
cmplice viva en la casa conyugal a cualquier ttulo (sirviente, pariente) y que
ella se porte como una concubina. Tener concubina es haberla a su disposicin,
en forma permanente o en momentos determinados, pero con sentido de
frecuentacin. La relacin entre ambos debe tener carcter sexual. De lo expuesto
es forzoso concluir que en Francia el adulterio del marido es un delito
permanente, de "hbito", mientras el adulterio de la mujer es un delito
instantneo, esto es, se consuma con un solo acto.

En cuanto a que los actos de adulterio deben tener lugar en la casa conyugal,
debemos aclarar que tambin se entiende por casa conyugal toda habitacin
ocupada por el esposo, en la cual la mujer tiene el derecho de ser recibida por su
marido (Toulouse, 28 feb. 1900, 5.1903.2.133, D. 1904.2.15). Por ejemplo, el
apartamento al cual va para atender a sus negocios; la casa de campo en la cual
los esposos pasan el invierno. Poco importa, asimismo, que el contrato de
inquilinato haya sido hecho bajo el nombre de la concubina o de un tercero si, en
efecto, el marido es el verdadero inquilino, si ha amueblado el local con bienes
de su propiedad, si no tiene otra vivienda (Cas. 10 jun. 1880, S. 81.1.192), si l es
quien en realidad paga el alquiler, etc. Poco importa, por lo dems, que el
elemento de la concubina sea distinto, si e comunica por una puerta con la del
marido adltero. En este sentido, los tribunales tienen potestad de apreciacin
(Cas. 23 marzo 1865, D.65.1.400).

La naturaleza del delito hace descartar que sea casa conyugal la habitacin que el
marido use transitoriamente en un hotel (Cas. 11 nov. 1858, S.1.592, D.61.1.345),
a no ser que el marido la hubiera convertido en habitacin de manera continuada,
durante un tiempo prolongado.

El fallo que pronuncie la separacin legal dispensa a los esposos de la vida

comn. Desde este momento, pues, no existe casa conyugal. Por tanto, a partir de
la separacin, el adulterio del marido deja de ser castigable en Francia, mientras
que el adulterio de la mujer sigue sometido a la ley penal.

LEGISLACIN DOMINICANA. Al adoptarse nuestro Cdigo Penal, se

transplant la legislacin francesa vigente que estableca, como hemos visto, una
notable diferencia entre el adulterio de la mujer y el del hombre. En efecto, de
acuerdo con el antiguo artculo 339 de nuestro Cdigo Penal, el marido slo
poda ser convicto de haber mantenido una concubina en la casa conyugal y la
pena era la de una simple multa.
La Ley No. 1603, del 21 de diciembre de 1947, rompe la desigualdad: iguala el
adulterio del hombre y de la mujer. Modifica ciertas disposiciones
discriminatorias de la mujer que contena nuestro viejo Cdigo Penal, en sus
artculos 324, 336, 337, 339 y 378. Tales como las que privaba del beneficio de la
excusa a la mujer cuando sorprenda en adulterio al esposo en la casa conyugal y
daba muerte al marido y a su cmplice (homicidio in rebus veneris), en un
impulso incontenible de legtima indignidad; la que impedia a la mujer hacer
castigar el adulterio de su esposo cuando no ocurriera sino en forma de
concubinato habitual en la casa conyugal; y la que la sujetaba al castigo de la
justicia cuando utilizaba los papeles o cartas del marido y divulgaba sus secretos,
mientras al marido se le exima de toda pena por el mismo hecho respecto de la
esposa. El artculo 338 del Cdigo Penal no sufri ninguna modificacin.

En la reforma introducida al 324 se hizo tambin excusable el homicidio en

provecho de la esposa, en aras de una corriente feminista que recaba para las
mujeres las mismas facultades que las leyes otorgan a los hombres. Si es cierto
que el adulterio de la mujer conlleva un grave trastorno para la buena
organizacin de la familia y afecta hondamente los vnculos de respeto y
consideracin que deben existir entre los esposos como consecuencia de la unin
entre ambos, causando con ello un ultraje al honor y a la delicadeza del esposo
ofendido, en el caso del adulterio cometido por el marido, trastorna tambin
profundamente la paz conyugal, quebranta la misma organizacin social,
y lesiona los sentimientos de la esposa a quien la ley y la sociedad estn
obligadas a proteger dentro de las mismas condiciones y circunstancias que el
legislador ha tenido en cuenta al dictar disposiciones favorables cuando el delito
es cometido por el esposo, puesto que el adulterio de ste tiende a producir y
produce en todos los casos el relajamiento de los nexos de fraternidad en que
descansa la institucin del matrimonio, para conmoverlo en su estabilidad
con perjuicio de la moral y de las buenas costumbres.

El antiguo artculo 324 contena adems un error material*, ya que haca

excusable nicamente el homicidio del esposo, cuando ste daba muerte tanto al
cnyuge culpable como a su cmplice. Ese error material fue corregido al
hacerse la modificacin de ese artculo, en el sentido de que la excusa puede ser
alegada sin que sea necesario que mueran el cnyuge infiel y su amante, es decir,
que ella puede ser invocada an cuando solamente el cnyuge adltero o su
cmplice haya recibido la muerte.

El antiguo artculo 336 solamente se refera al adulterio de la mujer, para su

denunciacin. La modificacin introducida consiste en establecer que cualquiera
de los cnyuges puede denunciar el adulterio del otro esposo.

El antiguo artculo 337 sealaba la pena para la mujer adltera y el artculo 339
la pena del adulterio del marido. El nuevo artculo 337 contiene el sealamiento
de penas tanto para el marido como para la esposa, modificando los lmites de
dichas penas.
Los artculos vigentes que tratan el adulterio son los siguientes:

Artculo 324. (Modificado por la Ley No. 1603, del 21 de diciembre de 1947,
Gaceta Oficial No. 6724).

"El homicidio cometido por un cnyuge en la persona del otro cnyuge, no es

excusable, si la vida del cnyuge que ha cometido el homicidio no estaba en
peligro en el momento en que se cometi el delito. Es excusable el homicidio del
cnyuge que, sorprendiendo en adulterio al otro esposo en la casa conyugal, le
diere muerte sea a ese otro cnyuge sea a su cmplice o a ambos".

Artculo 336. (Modificado por la Ley No. 1603, del 21 de diciembre de 1947,
Gaceta Oficial No. 6724).

"El adulterio del marido o de la mujer no podr ser denunciado sino por el otro
cnyuge".

Artculo 337. (Modificado por la Ley No. 1603. del 21 de diciembre de 1947).

"El cnyuge convicto de adulterio sufrir la pena de prisin de tres meses a un

ao".

Artculo 338. El cmplice de la mujer adltera, ser castigado con prisin

correccional, cuya duracin ser igual a la que se imponga a la mujer culpable.
Tambin se Le condenar al pago de una multa de veinte a doscientos pesos. Las
nicas pruebas que en este caso se admitirn contra el acusado cmplice del
adulterio, sern, adems del flagrante delito, las que resulten de cartas, u otros
documentos escritos por el procesado".

Artculo 339. (Modificado por la ley No. 1603, del 21 de diciembre de 1947).

"La reconciliacin de los esposos, aunque no fuere permanente har cesar los
efectos de la persecucin o de la condenacin por adulterio que precediere a
aqulla".

As. pues, el adulterio es castigado ya nicamente con prisin de tres meses a un

ao {Cdigo Penal. Art. 337 modificado), y solamente se aplica multa cuando se
acogen circunstancias atenuantes. La situacin no cambia, sin embargo, para el
cmplice de la mujer adltera, el cual ser castigado con prisin correccional
cuya duracin ser igual a la que se le imponga a la mujer culpable (Cdigo
Penal, Art. 338 modificado ya transcrito). Tambin se le condenar al pago de
una multa, como lo hemos expuesto reiteradas veces.

Sobre las razones que tuvo el legislador para imponer al cmplice de la mujer
adltera la misma sancin privativa de libertad que a ella, nos remitimos a las
explicaciones dadas en ocasin del estudio de la complicidad.
BIGAMIA

Definicin. Un solo artculo dedica el Cdigo a la bigamia: el 340. Dispone el

mismo que "El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, sin hallarse
disuelto el anterior, ser castigado con la pena de reclusin...".

De acuerdo con la definicin contenida en la primera parte del artculo 340,

comete bigamia aquella persona que estando legtimamente casada contrae
segundo matrimonio, y si el matrimonio es tercero o ulterior, como dice nuestro
Cdigo, se presenta la poligamia.

La bigamia ha sido severamente castigada en todas las pocas. Entre las penas
aplicadas por tal causa encontramos la de muerte, sustituida ms tarde por la
prdida de la mitad de los bienes, ser herrado en la frente con un nmero 9 y ser
desterrado a las galeras.

En los ltimos tiempos y debido a determinados fenmenos sociales --guerras,

destierros, exilios, persecuciones polticas- el crimen de bigamia ha proliferado.

Para algunos, la bigamia es un crimen que atenta contra el estado civil: para
otros, atenta contra la fe conyugal, la familia, la moralidad y las buenas
costumbres. El mismo Cdigo Penal lo incluye en la Seccin 4a del Ttulo II,
Captulo 1. intitulada

"DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD".

Como en el caso del aborto, el legislador francs ha buscado la manera de

asegurar la represin de la bigamia declinando la infraccin al tribunal
correccional (Ley del 17 de febrero de 1933).

Elementos constitutivos. Los elementos constitutivos de la bigamia son:

a) La existencia de un matrimonio vlido que no est legtimamente disuelto.

En realidad, el artculo 340 del Cdigo Penal, no indica expresamente que este
matrimonio debe ser vlido. Pero esta condicin es, ciertamente, determinante,
pues un matrimonio inexistente o nulo no puede producir ningn vnculo
(Blanche, t. V, No. 217). Y aunque el artculo 340 no lo expresa,
incontrovertiblemente dicho artculo se refiere tanto al matrimonio civil como al
matrimonio cannico, ambos con valor legal en nuestro ordenamiento jurdico.
No existe duda a este respecto por cuanto el prrafo 6 del artculo 55 de la Ley
No 659, sobre Actos del Estado Civil, del 17 de julio de 1944, dispone: "la
existencia de un matrimonio anterior, civil o catlico, constituye un impedimento
para contraer un segundo o ulterior matrimonio sin antes haberse disuelto o
declarado nulo el precedente..,".
Indudable es que el crimen existe aun cuando el primer matrimonio sea anulable,
pues estos matrimonios tienen valor jurdico hasta que sean declarados nulos por
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero si no se ha pronunciado
sentencia declarando su disolucin, aun cuando adolezca de vicio de nulidad, el
matrimonio posterior hace surgir el crimen de bigamia. As que el primer
matrimonio ha de ser. ms que un matrimonio vlido, un matrimonio no disuelto
legtimamente. La validez o la nulidad del primer matrimonio debe ser apreciada
previamente por el tribunal civil, el cual es el nico competente para conocer de
este asunto (Art. 189 Cd. Civil). Este procedimiento debe ser seguido cuando la
cuestin de la nulidad de un primer matrimonio surge en la jurisdiccin
represiva.

Ahora bien, la cuestin de la nulidad del primer matrimonio es prejudicial a la

sentencia y no a la accin penal: en verdad, la cuestin prejudicial versa sobre la
nulidad del primer matrimonio exclusivamente y no sobre el segundo, y puede
surgir en todo estado del procedimiento penal, y desde entonces el tribunal
criminal debe sobreseer el juicio de bigamia hasta que el incidente est resuelto.
Se debe aclarar que la sentencia civil hace cosa juzgada acerca del punto ella
decide: validez o nulidad del primer matrimonio. Una vez esta cuestin, el juez
penal queda autorizado para resolver el caso.

Dejamos establecido anteriormente que es indiferente que el Primer matrimonio

sea cannico o civil, y a mayor abundamiento diremos que despus de la
calibracin del Concordato entre la Santa Sede y la Repblica Dominicana en
fecha 16 del mes de junio de 1954, "la Repblica Dominicana reconoce plenos
efectos civiles a cada uno de los matrimonios celebrados segn las normas del
Derecho Cannico". Slo se requiere que el acta de matrimonio cannico sea
transcrita en el registro del Estado Civil correspondiente.

Finalmente, cmplenos afirmar que es indiferente que el matrimonio se haya

celebrado en la Repblica Dominicana o en el extranjero. Tratndose de
matrimonios celebrados en el extranjero, sern vlidos si se celebran conforme a
la ley del lugar. Obvio es que procede aplicar al sujeto activo la ley territorial y
que su status personal no ejerce influjo.

b) Celebracin de un segundo o ulterior matrimonio antes de disolverse el

vnculo matrimonial anterior. El segundo matrimonio es el acto por el cual se
consuma la infraccin, pero la segunda unin habr de celebrarse con los
requisitos y solemnidades exigidos por la legislacin cannica o la civil, sin que
sea necesario ningn hecho posterior como, por ejemplo, la cpula carnal o la
vida en comn.

Siendo el nuevo matrimonio el hecho propiamente constitutivo del crimen, la

jurisprudencia francesa considera que la jurisdiccin represiva es competente
para estatuir sobre todas las cuestiones relacionadas con la existencia o la validez
de este matrimonio (Cas. 16 enero 1926, Rennes 23 enero 1879. S. 81.2.129,
D.80.2.189). No hay aqu cuestin prejudicial (Crim. 18feb. 1942. D. A.1942.83).

Tantos cuantos matrimonios se celebren sin haberse disuelto legtimamente el

primitivo, constituyen otros tantos crmenes integrando un concurso real punible.
c) Intencin culpable del agente. El crimen de bigamia presupone la
intencin culpable del agente Este elemento consiste en contraer segundo o
ulterior matrimonio, pese al conocimiento de existe un vnculo matrimonial.
La buena fe excluira la intencin? Ensea el profesor Cuello Caln, y suyas son
estas palabras, que el que de buena fe contrae nuevo matrimonio creyendo
disuelto el anterior, no incurre en esta infraccin (v. Pars, 31 mayo 1949, J. C. P.
1949.11.5163), pero es menester que su creencia sea firme y se funde en motivos
racionales. La duda no elimina el dolo, pues no excluye en la conciencia del
agente la posibilidad de la permanencia del primitivo lazo matrimonial. La buena
o mala fe debe de referirse al momento de la comisin del crimen. Por ltimo,
hay que advertir que la mujer contrayente de buena fe tiene derecho a reparacin.

Tentativa. La bigamia se consuma con la celebracin del nuevo matrimonio. Se

concibe su comisin en grado de frustracin cuando el segundo matrimonio no
llega a efectuarse por causas independientes de la voluntad del agente; existe
tentativa cuando hay un principio de ejecucin, como cuando habiendo
comenzado la celebracin del matrimonio ante el funcionario competente se haya
interrumpido por causas ajenas a la voluntad del culpable. En este sentido,
Garraud. t. V., pg. 614.

Complicidad. Las infracciones de este tipo renen una caracterstica externa

particular: son de actividad multilateral, es decir para consumarse requieren la
accin de ms de una persona. Debe haber dos contrayentes y un oficial pblico,
imprescindiblemente: puede haber, adems, y comnmente habr, otras personas
requeridas por el acto jurdico normal: los testigos. Sin embargo, no es necesario
que todos los intervinientes presten su concurso con el conocimiento de que su
accin forma parte de un todo delictivo.

Son autores el casado que contrae segundo o ulterior matrimonio, como el soltero
cuando tiene conocimiento del vnculo matrimonial anterior. Pero no todos los
intervinientes punibles tienen el carcter de autores. Esto es no todos los sujetos
que necesariamente deben intervenir en un matrimonio estarn colocados en un
mismo plano intencional. Por ejemplo, los testigos, como veremos ms adelante,
los apoderados (en el caso del matrimonio religioso) e inclusive otros posibles
sujetos que presten su cooperacin, son perseguidos como cmplices.

Complicidad del Oficial del Estado Civil. El artculo 340, en su prrafo 2,

decide formalmente que el Oficial del Estado Civil que prestare su ministerio
para la celebracin de un segundo o ulterior matrimonio, conociendo la
existencia del precedente, incurrir en la misma pena que se imponga al autor
principal. Este texto contiene una derogacin especial a las reglas generales de la
complicidad. Es justo que el Oficial del Estado Civil que obrare a sabiendas en
estos casos, sufra la misma pena. Nos parece que debera imponrsete, adems, la
inhabilitacin para cargos pblicos durante un periodo determinado.

Se ha pretendido extraer de lo dispuesto en el prrafo 2 del artculo 340 la

siguiente consecuencia: que toda otra complicidad del crimen de bigamia escapa
a la represin. Esta opinin resulta insostenible para la mayora de los autores.
No existe duda ya de que procede aplicar en los dems casos de complicidad las
reglas generales establecidas por los artculos 59 y 60, siendo preciso la
existencia de un texto expreso para derogarlas. Por argumento a contrario se
entiende tambin que si el legislador ha previsto un caso especial de complicidad,
no ha querido descartar los otros. Se podrn, pues, perseguir como cmplices a
todos los que intervengan en la ejecucin del crimen por uno de los medios que
la ley determina, y particularmente el contrayente que tiene conocimiento del
vnculo anterior.

Sern responsables penalmente los testigos de estos matrimonios ilegales? Si

conocen el impedimento deben serlo en concepto de cmplices, pero la verdad es
que el cdigo nada dice. Claro es que en las reglas generales de la codelincuencia
se castiga a los autores y cmplices de todo delito, y no es necesario que se repita
en cada artculo esta declaracin.

Prescripcin. Como se ha dicho, el crimen de bigamia se consuma con la

celebracin del segundo o ulterior matrimonio. Siendo, pues, una infraccin
instantnea, el trmino de la prescripcin de la accin pblica comienza a correr
a partir del da en que se hubiere contrado el segundo matrimonio (Crim. 5 feb.
1963, Bull. crim. 65). Las penas prescriben con arreglo a las normas generales de
la rescripcin de los crmenes contenidas en el artculo 452 del Cdigo de
procedimiento Criminal.

Ejercicio de la accin pblica. Por ser la bigamia perseguible de oficio no es

preciso la interposicin de una querella del agravado para que la accin pblica
sea puesta en movimiento.

En este orden de ideas, toda persona lesionada por el crimen de bigamia puede
hacerse indemnizar. Especialmente la segunda esposa de buena fe puede
demandar en daos y perjuicios al bigamo, tanto por la va civil como por la va
penal, accesoriamente a la accin pblica, conforme a las reglas establecidas por
el articulo 3 del Codigo de Procedimiento Criminal.

Finalmente, las decisiones que intervengan en materia de bigamia deben precisar

todos los elementos constitutivos del crimen, a fin de que la Corte de Casacin
pueda ejercer su control.

V. DETENCIN Y ENCIERROS ILEGALES (Arts. 341 al 344)

Como ya vimos en la primera parte de este trabajo, el artculo 114 del Cdigo
Penal se refiere a los delitos de arresto, detencin y encierro cometidos por
funcionarios pblicos, agentes o delegados del Gobierno.

Los artculos 341 a 344, a cuyo estudio se contrae la presente leccin, se aplican
cuando esos mismos hechos son cometidos por un particular. En efecto, se
castiga al particular que sin derecho arreste, detenga o encierre a una persona.

Desde la ms remota antigedad aparece castigada la flagrante lesin de la

libertad, cuando existan crceles privadas, calabozos y torres para detener a los
particulares, habiendo servido las declaraciones sobre derechos humanos para
aminorar, por lo menos, esas violaciones.

Los elementos constitutivos de esta infraccin son:

a) El elemento material: un hecho material constituido por un arresto, una

detencin o un encierro. Alguna salvedad debe ser hecha con relacin a los
problemas de carcter terminolgico que suscitan los trminos arresto, detencin
y encierro, que el legislador y la prctica utilizan a veces como si fueran
sinnimos, sin serlo. El sentido de la primera expresin es claro. Por arresto se
debe entender el acto material de la aprehensin de una persona contra su
voluntad, privndola de su libertad de trasladarse de un lugar a otro, de su
derecho de ir y venir, segn Vouin. El hecho debe tener un sentido fsico y
corporal. Las palabras detencin y encierro suponen que la vctima ha sido
privada de su libertad durante un cierto tiempo. Es evidente que en el primer caso
se trata de la simple aprehensin, mientras que en el segundo, se trata de una
privacin de libertad que puede durar un tiempo ms o menos prolongado.

En cuanto a los vocablos detencin y encierro, algunos autores consideran que el

primero (detencin) se refiere al hecho de operarse la retencin en una crcel, y
que el segundo vocablo (encierro) alude a la retencin hecha en un local
cualquiera. Otros opinan que los dos trminos son sinnimos. En realidad, no
creemos que haya gran fundamento para hacer la distincin, toda vez que los
vocablos indicados "no tipifican infracciones diferentes" (v. Castillo Pellerano y
Herrera, Derecho Procesal Penal, t. II, p. 138).

Generalmente el arresto es seguido de la detencin o encierro de la persona

arrestada, Pero el simple arresto basta para constituir el crimen previsto aun
cuando no haya sido seguido de detencin o de encierro. Uno solo de estos
hechos -arresto detencin o encierro-- es suficiente para que el crimen quede
caracterizado.

En el mismo orden de ideas la detencin puede producirse, explica Cuello Caln,

cuando una persona que se traslada a un punto en automvil no pueda apearse en
el de su destino, porque el conductor no se detenga o no disminuya
razonablemente la velocidad (Cuello Caln Derecho Penal Parte Especial p. 671)
de modo que libertarse importe, cuando menos, el riesgo de tirarse del vehculo
en marcha. Lo mismo ocurre cuando se obliga al chofer a seguir en determinada
direccin. Son tambin muy conocidos los casos de mujeres encerradas en casas
de prostitucin.

Tambin difieren estos hechos desde el siguiente punto de vista: mientras el

arresto es una infraccin "instantnea" la detencin y el encierro asumen la forma
de infracciones continuas. En estos ltimos casos la prescripcin de la accin
penal corre solamente a partir del da de la cesacin de la retencin, esto es.
cuando cese la actividad delictuosa.

b) Carcter ilegal del hecho. Segn Rousselet y Patin y otros tratadistas

franceses, el arresto, la detencin o el encierro deben ser arbitrarios. Calificar de
"arbitraria" la detencin punible es un desatino apresurado. La detencin ha de
ser antijurdica, ilegal, y nada ms, como subraya el artculo 341.

Evidentemente, el crimen del artculo 341 desaparece cuando el arresto, la

detencin o el encierro son legales, esto es, cuando han sido llevados a efecto
bajo orden de autoridad legtima y en los casos previstos por la ley. Esta
condicin resulta de los principios generales.

En principio, los particulares no tienen el derecho de arrestar, detener, etc. Es

preciso, pues, para que el crimen se justifique, que la ley establezca una
excepcin. Sin embargo, no es necesario que esta excepcin sea expresa; es
suficiente que resulte tcitamente de un texto o de un principio legal. No es
posible dejar de sealar aqu la excepcin claramente establecida por el artculo
106 del Cdigo de Procedimiento Criminal: "Todo depositario de la fuerza
pblica, y an toda persona, estar obligada a aprehender al sorprendido en
flagrante delito, o perseguido, ya por el clamor pblico, ya en los casos
asimilados al flagrante delito, y a conducirle ante el fiscal, sin que haya
necesidad de mandamiento de apremio, si el crimen o delito tiene sealada pena
aflictiva o infamante".

La libertad individual recibe una restriccin necesaria cuando se trata de una

persona enajenada. Es indispensable en inters de la seguridad pblica y del
enfermo mismo, no permitirle que vague: C. P. Art 475, prr, 11. No existe, pues,
duda de que los enajenados pueden ser internados en establecimientos
psiquitricos. Y al respecto, la ley francesa del 30 de junio de 1838 los protege
contra los abusos de retencin; pero el ingreso forzoso de un individuo sano de
espritu en un manicomio puede caer bajo las sanciones del artculo 341.
Los padres tienen el derecho de retener a sus hijos en casa, con tal que no
excedan los lmites de una correccin moderada y humana. Asimismo, el artculo
30 de nuestra Ley No. 603 del ao 1941. les concede el "derecho de
internamiento" de los hijos menores de 18 aos en casas de correccin o
reeducacin, mediante ordenanzas que obtengan para tal efecto de los Tribunales
Tutelares de Menores.

Fuera de estos casos, el particular (o el tuncionario que acta en inters privado y

no en el ejercicio abusivo de sus funciones) cae bajo las sanciones de los
artculos 341 y siguientes del Cdigo Penal, si arresta, detiene o encierra a otra
persona.

c) Intencin. El agente debe haber actuado con intencin culpable, es decir,

sabiendo que privaba a una persona de la libertad ambulatoria. Debe tener la
intencin de ejecutar la privacin ilegal con plena conciencia de la ilicitud del
hecho. En efecto, la ley al precisar que el encierro debe ser hecho "sin orden de
autoridad constituida" y "fuera de los casos en que la ley permite que se
aprehenda a los culpables", pone de relieve que el agente debe obrar a sabiendas
del carcter ilcito de su conducta.

Por lo dems, no hay crimen si el autor de la detencin ilegal e intencional ha

actuado por error de hecho, o en un estado de legtima defensa de s mismo o de
un tercero, o en caso de necesidad.

El artculo 341 comprende como coautores a los que proporcionen

conscientemente el lugar para retener a la vctima y a los que de cualquier modo
ayuden a llevar a efecto la detencin o el encierro.

Circunstancias agravantes. Las agravantes de los artculos 342 y 344 se contraen

a los siguientes casos: a) si la retencin ha durado ms de un mes: b) si el arresto
o detencin se ejecuta valindose los autores de traje o uniforme falso, o de
nombre supuesto o de orden falsa de la autoridad pblica; c) si la vctima ha sido
amenazada de muerte; y d) si la vctima ha sido sometida a torturas corporales.

A. Una primera circunstancia agravante se produce si la privacin de libertad

dura ms de un mes, la cual es absolutamente independiente de la concurrencia
de cualquier otro dao. Si la detencin o el encierro ha durado ms de un mes, se
impondr a los culpables la pena de detencin.

Como veremos ms adelante, hasta los diez das la pena puede ser correccional;
de los diez das hasta los treinta, la pena es de Oclusin; a partir de los treinta
das, como ya dijimos, se impondr a los culpables la pena de detencin.

B. Otra agravante consiste en el uso de trajes o uniforme falsos, o de nombre

supuesto, o de orden falsa de la autoridad pblica. Esta agravante se justifica por
el engao que sufre la vctima cuando el agente simula autoridad u orden de la
autoridad. El crimen se complica, pues, por constituir tambin una usurpacin de
funciones pblicas, de trajes o uniformes. Sin embargo, no hay concurso de
infracciones porque la pena es agravada. (Pedro Rosell, o. crt., nota No. 217, p.
284). Si el agente pasivo conoce la superchera, la privacin de libertad no es
calificada, aun cuando el agente activo haya simulado autoridad. El agente activo
ha querido hacer creer que acta como depositario de la fuerza pblica. Aqu la
pena es la de trabajos pblicos.

C. Una tercera causa de agravacin resulta de las amenazas de muerte. Es

indiferente que estas amenazas se hagan en el momento de la detencin o durante
el curso de la detencin; importa poco que sean escritas o verbales; que sean
hechas con o sin condicin. Los artculos 305 y siguientes no tienen aplicacin en
este caso. Como anteriormente se ha expuesto, la ley exige que la amenaza sea de
muerte, descartando as cualquier otra amenaza. Se impondr a los culpables la
pena de trabajos pblicos.

D, La cuarta causa de agravacin resulta de las torturas corporales a que sea

sometida la vctima. Estos actos de crueldad han sido asimilados al asesinato y
sancionados por tanto con el mximum de la pena de trabajos pblicos (Art. 344.
in fine). No es necesario probar que el inculpado ha obrado con la intencin de
causar la muerte de la vctima.

La ley no ha definido las torturas, limitndose a indicar que se trata de torturas

corporales, excluyendo asi las simples torturas morales. Siendo un grave la pena
aplicable, es de suponer que el legislador se refiere a torturas graves (tormentos
fsicos, suplicio, como quemarle los pies o las manos a la vctima, o encadenarla
de manera que no pueda sentarse o acostarse). Las simples violencias o heridas
no sern suficientes para caracterizar esta agravante, por implicar la misma el
mximum de la pena de trabajos pblicos. Corresponde a los jueces apreciar la
magnitud de las torturas.

Excusa Legal. Para la ley es excusable el arresto o la detencin cuando la

vctima ha sido puesta en libertad antes de toda persecucin y antes del dcimo
da del encierro o detencin, a condicin de que no haya ninguna de las
agravantes previstas por el artculo 344. Esto obedece a imperativos de poltica
criminal encaminada a favorecer la devolucin inclume del arrestado o
detenido, estimulando el arrepentimiento activo del agente al tenderle un "puente
de plata" -como dira Liszt- para hacerle desistir de su accin.

En este caso la ley supone que el hecho ha sido cometido por el agente en un
estado de irreflexin, pero si l dejare pasar los diez das, ella no duda ya de la
intencin perversa del agente y por tanto se torna inflexible.

Elementos constitutivos. Los elementos constitutivos de esta excusa son: 1ro. El

hecho material de la duracin de la detencin durante un plazo menor de diez
das; 2do. La circunstancia de que el culpable haya libertado espontneamente a
la vctima;

3ro. Que esta puesta en libertad haya tenido lugar antes de toda persecucin
contra el culpable.
El clculo de los diez das puede resultar algo embarazoso. Se admite an que es
preciso excluir el dies a quo, el da en que se inicia la detencin.

Por otra parte, la excusa slo debe ser acordada si el culpable de los delitos
mencionados en el artculo 341, pone en libertad a la persona arrestada. Es
necesario, sin embargo, que el agente se decida por s mismo, espontneamente, a
poner en libertad a su victima antes de expirar el plazo indicado. Es aqu
oportuno sealar pues la pena no se reduce cuando la vctima se ha evadido del
lugar de su retencin, o cuando ella ha sido libertada por agentes de la fuerza
pblica o por terceros (Garcon, II, p. 323, 66), aun dentro del Mencionado plazo.

La excusa es asimismo rehusada al culpable si l ha puesto en libertad a la

vctima despus de iniciadas las persecuciones en su

B. Otra agravante consiste en el uso de trajes o uniforme falsos, o de nombre

supuesto, o de orden falsa de la autoridad pblica. Esta agravante se justifica por
el engao que sufre la vctima cuando el agente simula autoridad u orden de la
autoridad. El crimen se complica, pues, por constituir tambin una usurpacin de
lunciones pblicas, de trajes o uniformes. Sin embargo, no hay concurso de
infracciones porque la pena es agravada. (Pedro Rosell, o. crt., nota No. 217, p.
284). Si el agente pasivo conoce la superchera, la privacin de libertad no es
calificada, aun cuando el agente activo haya simulado autoridad. El agente activo
ha querido hacer creer que acta como depositario de la fuerza pblica. Aqu la
pena es la de trabajos pblicos.

C. Una tercera causa de agravacin resulta de las amenazas de muerte. Es

indiferente que estas amenazas se hagan en el momento de la detencin o durante
el curso de la detencin; importa poco que sean escritas o verbales; que sean
hechas con o sin condicin. Los artculos 305 y siguientes no tienen aplicacin en
este caso. Como anteriormente se ha expuesto, la ley exige que la amenaza sea de
muerte, descartando as cualquier otra amenaza. Se impondr a los culpables la
pena de trabajos pblicos.

D, La cuarta causa de agravacin resulta de las torturas corporales a que sea

sometida la vctima. Estos actos de crueldad han sido asimilados al asesinato y
sancionados por tanto con el mximum de la pena de trabajos pblicos (Art. 344.
in fine). No es necesario probar que el inculpado ha obrado con la intencin de
causar la muerte de la vctima.

La ley no ha definido las torturas, limitndose a indicar que se trata de torturas

corporales, excluyendo asi las simples torturas morales. Siendo un grave la pena
aplicable, es de suponer que el legislador se refiere a torturas graves (tormentos
fsicos, suplicio, como quemarle los pies o las manos a la vctima, o encadenarla
de manera que no pueda sentarse o acostarse). Las simples violencias o heridas
no sern suficientes para caracterizar esta agravante, por implicar la misma el
mximum de la pena de trabajos pblicos. Corresponde a los jueces apreciar la
magnitud de las torturas.

Excusa Legal. Para la ley es excusable el arresto o la detencin cuando la

vctima ha sido puesta en libertad antes de toda persecucin y antes del dcimo
da del encierro o detencin, a condicin de que no haya ninguna de las
agravantes previstas por el artculo 344. Esto obedece a imperativos de poltica
criminal encaminada a favorecer la devolucin inclume del arrestado o
detenido, estimulando el arrepentimiento activo del agente al tenderle un "puente
de plata" -como dira Liszt- para hacerle desistir de su accin.

En este caso la ley supone que el hecho ha sido cometido por el agente en un
estado de irreflexin, pero si l dejare pasar los diez das, ella no duda ya de la
intencin perversa del agente y por tanto se torna inflexible.

Elementos constitutivos. Los elementos constitutivos de esta excusa son: 1ro. El

hecho material de la duracin de la detencin durante un plazo menor de diez
das; 2do. La circunstancia de que el culpable haya libertado espontneamente a
la vctima; 3ro. Que esta puesta en libertad haya tenido lugar antes de toda
persecucin contra el culpable.

El clculo de los diez das puede resultar algo embarazoso. Se admite an que es
preciso excluir el dies a quo, el da en que se inicia la detencin.

Por otra parte, la excusa slo debe ser acordada si el culpable de los delitos
mencionados en el artculo 341, pone en libertad a la persona arrestada. Es
necesario, sin embargo, que el agente se decida por s mismo, espontneamente, a
poner en libertad a su victima antes de expirar el plazo indicado. Es aqu
oportuno sealar pues la pena no se reduce cuando la vctima se ha evadido del
lugar de su retencin, o cuando ella ha sido libertada por agentes de la fuerza
pblica o por terceros (Garcon, II, p. 323, 66), aun dentro del Mencionado plazo.

La excusa es asimismo rehusada al culpable si l ha puesto en libertad a la

vctima despus de iniciadas las persecuciones en su contra. Se considera, en este
caso, que el agente no merece la indulgencia de la ley,

Pero la excusa legal no modifica la naturaleza de la infraccin, esto es, no

convierte el crimen en delito (Crim. 9 dic. 1893, D. 1896. 1.510; 3 marzo 1949,
Bull. Crim. 88). La excusa legal es solamente atenuante: la pena es reducida por
el artculo 343 a la de prisin correccional de seis meses a dos aos, debiendo el
tribunal someter a los culpables a la vigilancia de la alta polica. Obviamente el
tribunal competente para pronunciarse sobre este caso es el tribunal criminal, ya
que se trata de apreciar la excusa legal de un hecho calificado como crimen. La
ley no estim provechoso para la sociedad establecer una excusa absolutoria.
Y segn hemos visto ya, la excusa no podra ser admitida si el crimen ha sido
cometido con la concurrencia de una de las circunstancias agravantes previstas
por el artculo 344.

Tentativa. La tentativa es posible. Mientras no se llegue a la lesin efectiva de la

libertad ambulatoria siquiera por breve lapso, estaremos en presencia de su
tentativa Constituirn tentativas todos aquellos actos encaminados a privar a otro
de su libertad, sin alcanza! el resultado querido por causas ajenas a la voluntad
del agente.

CASO ESPECIAL DE LA LEY NUM. 583. Aunque el Cdigo Penal incrimina,

como ya hemos visto, los hechos de encierros y detenciones ilegales, se crey
oportuno legislar, de manera especial acerca de los secuestros. Esta nueva figura
delictiva se produjo luego del secuestro del coronel norteamericano Donald
Crowley. realizado por un giupo para obtener la libertad de algunos "presos
polticos", y tiene su o en la Ley No. 583, de fecha 26 de junio del ao 1970. que
incrimina el secuestro para obtener rescate, con el objeto de imponerle a ' a
comisin del mismo sanciones ejemplarizadoras.

Y bien: el rescate, de conformidad con esta ley. puede consistir en un precio

lijado para la liberacin del secuestrado, o puede asumir forma de exigir la
libertad de prisioneros o cualquiera otra exigencia- ya sea de los particulares
o de las autoridades legalmente constituidas.

La palabra secuestro en su acepcin gramatical con trascendencia penalstica,

significa la accin de "aprehender a una persona exigiendo dinero por su
rescate". Pero no necesariamente el rescate ha de consistir en dinero: nada se
opone a que lo que se trate de obtener fueren joyas u otros objetos de valor. Lo
que integra el quid del rescate es que se condicione la privacin de la libertad a la
entrega del objeto que se pretende obtener.

Sin embargo, para la consumacin de esta forma de secuestro no se precisa que el

agente hubiere logrado obtener el rescate. La construccin gramatical del artculo
primero as lo pone de manifiesto.

Esta figura delictiva es sancionada con el mximo de la pena de trabajos

pblicos, o sea, VEINTE AOS, pero esta pena se agrava en las circunstancias
que estn previstas en el prrafo nico del artculo 2 de la ley en estudio. Dicho
prrafo establece que cuando la persona secuestrada sea menor de edad o cuando
en el caso acten ms de una persona, o cuando se hayan ejercido torturas o actos
de violencia, o se haya ocasionado la muerte del secuestrado, la pena aplicable
ser la de TREINTA (30) AOS DE TRABAJOS PBLICOS, la pena mxima.
En efecto, la agravacin del secuestro de un menor tiene su razn de ser en la
gran alarma social que el hecho produce y en la facilidad que encierra su
ejecucin, dada la nula o por resistencia que puede oponer una persona menor de
edad, amn de la angustia que en los padres del nio produce el hecho y. adems,
en algunos casos, a la efectividad de estos secuestros para lograr el propsito que
el secuestrador se propuso alcanzar.

En parecidos fundamentos se basa la segunda agravante Mencionada por

dicho prrafo, o sea "cuando en el caso acten ms de una persona". La
concurrencia de dos personas es suficiente, pues por s constituye una pluralidad
de personas. En los secuestros
de nios sorprende la frecuencia de participacin femenina.

Tratndose de nios de tierna edad, que necesitan que se cuide de ellos, hay que
pensar siempre -dice von Henting- en la participacin de una mujer" (Estudios de
Psicologa Criminal, IV, ps. 163 y 164.)

El crimen de secuestro es sancionado tambin con TREINTA AOS DE

TRABAJOS PBLICOS cuando se hayan ejercido torturas o actos de violencias,
o cuando, en el peor de los casos, el secuestro ha sido seguido de la muerte del
secuestrado. En el primer caso, adems de la detencin ilegal, puede existir aqu
un delito de lesiones, y en el segundo, adems de la detencin, la muerte de la
persona detenida. Estas infracciones concurrentes no podrn ser castigadas como
hechos distintos. Se precian como agravantes en el prrafo que comentamos.

Conviene advertir que la violencia puede revestir dos formas; tsica o moral.
Utiliza la violencia moral quien con actos, palabras o ademanes hace saber o da a
entender, al secuestrado o a sus parientes que les inferir un mal si se oponen a
sus exigencias. Si los actos, ademanes o palabras intimidativas se traducen en
vas de hecho, en este caso surgira la violencia fsica.

Entendemos, adems, aunque la redaccin del prrafo en examen es ambigua,

que slo las violencias ejercidas durante el encierro integran la agravante: no as
aquellas de que se vale el agente para lograr la detencin, sin perjuicio de
resolver en este ltimo caso, conforme a los principios jurdicos
consagrados, los aparentes concursos de delitos que pudieran
presentaise. La misma incomunicacin es en cierto modo una tortura. Pero la
agravacin no podr fundarse en la sola condicin de detenido, en s misma
penosa Por lo dems en otro orden de ideas, no se precisa que el agente haya
dado muerte a la vctima: basta que la vctima haya muerto como resultado del
secuestro, por una causa cualquiera. Como sera la falta de alimento a un nio de
pecho o el caso de una persona mayor de edad cuya vida dependa de la toma
cotidiana de tal medicamento, o del secuestrado muerto ^?n un accidente de
circulacin, mientras & secuestrador huye en un vehculo con la vctima, o
cuando la vctirfl3 pierde la vida en un intento de evasin del lugar de su
retencin. Solamente la muerte natural del secuestrado, muerte que un expedido
podra determinar que se hubiera producido de igual manera sin la circunstancia
del encierro, exonerara al culpable del efecto de la circunstancia agravante.
Situacin de los coautores. Para la completa configuracin de esta infraccin
basta la accin de una sola persona, pero tambin puede suceder que intervengan
otras. Si un individuo proporciona conscientemente el lugar para retener al
secuestrado, ser considerado coautor. Coautor ser tambin quien poseyendo un
automvil lo facilitara para transportar al secuestrado; coautor ser tambin quien
proporcione las armas para realizar el secuestro; coautores sern, finalmente, los
que de cualquier modo ayudaren para llevar a cabo el secuestro. Estos casos se
encuentran previstos en el artculo 3 de la ley que nos ocupa.

Es evidente que a los coautores les corresponde la pena de TREINTA AOS DE

TRABAJOS PBLICOS. Esta sancin resulta de la agravante determinada por la
pluralidad de agentes.

Quid de la libertad provisional bajo fianza y de las circunstacias atenuantes. Son

terminantes las disposiciones del artculo 4; en caso de secuestro, se excluyen la
obtencin de libertad provisional bajo fianza y la aplicacin de circunstancias
atenuantes.

VI. CRMENES Y DELITOS QUE TIENDAN A IMPEDIR O A DESTRUIR

LA PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE UN NIO, O A COMPROMETER
SU EXISTENCIA; SUSTRACCIN DE MENORES; INFRACCIN DE
LAS LEYES SOBRE LAS INHUMACIONES

(Arts. 345 al 360) CRIMENES Y DELITOS RESPECTO DE LOS NIOS

Varias disposiciones del Cdigo Penal se refieren a la proteccin de los nios. Ya

hemos examinado el crimen de infanticidio. Bajo este ttulo estudiaremos ciertas
infracciones cometidas contra los nios tendientes a comprometer su estado civil,
as como las infracciones relativas a su cuidado.

Sustraccin, ocultacin, supresin, suposicin y sustitucin de nios.- El artculo

345, primer prrafo, castiga los culpables de sustraccin, ocultacin, supresin,
sustitucin o suposicin de nios.

Esta disposicin ha dado lugar, desde la promulgacin del Cdigo Penal, a

diversas controversias. Algunos autores sostienen que castiga exclusivamente el
delito dirigido contra el estado civil del nio: la supresin de un nio consiste en
hacerlo desaparecer para impedirle adquirir la prueba legal de su filiacin. Otros
admiten que el delito previsto en el artculo 345 tiene como objeto comprometer
la persona misma del nio y consiste en hacerle desaparecer de cualquiera
manera sin atentar contra su vida. La Corte de Casacin francesa adopt la
primera opinin, al admitir que el artculo 345 no poda ser aplicado al caso de un
nio natimuerto y que por consiguiente no poda tener estado civil.
La ley francesa del 13 de mayo de 1863, en el afn de asegurar una mayor
proteccin de la infancia, ha agregado al artculo primitivo sus segundo y tercer
prrafos, los cuales castigan la supresin del nio, aun cuando sea dudoso que l
haya vivido, y aun cuando se trate de un natimuerto. Estos prrafos crean nuevas
incriminaciones
que tienden a proteger esencialmente la persona del nio, y no su estado civil, y
constituyen una especie de calificacin subsidiaria del infanticidio, castigan la
ocultacin de la preez y la no declaracin del nio muerto o vivo. Estas nuevas
disposiciones plantean en Francia una situacin distinta que la que procede del
otro espritu de la disposicin del artculo 345, primer prrafo, que tiende, sobre
todo, a proteger el estado civil del nio que ha nacido vivo. El legislador
dominicano no ha adoptado la reforma francesa.

Hecha la anterior salvedad, pasemos al estudio de nuestro artculo 345 (no

reformado). Dicho texto castiga en su primer prrafo con pena de prisin
correccional a "los culpables de sustraccin, ocultacin o supresin de nios, los
que sustituyan un nio con otro, y los que supongan el nacimiento de un nio en
una mujer que no le hubiere dado a luz". El delito encierra cuatro elementos:

a) Elemento material. El elemento material del delito es una de las cinco

maniobras contempladas en el artculo 345: la sustraccin, la ocultacin, la
supresin, la sustitucin o la suposicin.

La sustraccin consiste en el desplazamiento del nio a otro sitio, con fines de

hacerle perder las pruebas de su identidad.
La ocultacin consiste en el hecho de esconder la persona del nio, esto es,
criarlo secretamente y en condiciones tales que la prueba de su identidad quede
comprometida. Es sustraer la existencia del nio al conocimiento de aquellas
personas que deban estar enteradas de su nacimiento, vale decir, de los parientes
y allegados. Un caso de este delito es el hecho de esconder al hijo, cuyo
nacimiento no se declara a la autoridad correspondiente, negndole et carcter de
tal ante parientes y amigos.

La supresin de nio consiste en el hecho de hacer desaparecer la persona del

nio o bien en inhumarlo clandestinamente, con el propsito de hacerle perder su
estado civil. Se distingue de la sustraccin en que el nio no es desplazado del
lugar mismo donde ha nacido. El caso ms prctico es el de un nio nacido vivo,
pero fallecido de causa natural o violenta, que es enterrado clandestinamente, de
manera que no quede ninguna prueba de su estado de filiacin, ningn trazo de
su existencia.

La sustitucin de nio consiste en el hecho de cambiar un nio por otro, con el

propsito de alterar el estado civil de uno o de ambos. Esta sustitucin presupone
un trueque material de los dos nios, para que A aparezca como B y B como A.
Esta infraccin tiene que estar presidida por el fin de alterar el estado civil de uno
o de ambos. Aunque el sujeto activo tuviere nicamente el fin de alterar el estado
civil de uno y no posea dicho propsito respecto al otro por serle indiferente,
queda integrado el elemento subjetivo que exige el artculo 345, pues la
sustitucin se hizo con la finalidad de alterar un estado civil.

Finalmente, la suposicin de parto consiste en atribuir a una mujer que no estaba

encinta el nacimiento de un nio de otra mujer, con el propsito de que se le
confiera el estado civil resultante de este parto simulado. En verdad, el artculo
345 no presupone suposicin alguna de parto sino la realidad de ste y la falsa
atribucin del recin nacido a mujer que no sea su madre por no haberle parido.
Es indiferente que la falsa atribucin de maternidad se haga a ttulo de hijo
habido dentro o fuera de matrimonio. Tambin aqu se necesita del concurso de
un nio ajeno. El nio recibe, por voluntad de los autores del delito, un estado
civil que no le corresponde. Sujeto activo del delito es directamente la supuesta
madre. Pero pueden aparecer como coautores: la verdadera madre,
proporcionando a su hijo; el supuesto padre, ayudando en forma necesaria a la
ficcin, y otras personas, como los facultativos que abusando de su profesin
ayudan a la-simulacin.

Se comete, por lo general, haciendo una falsa declaracin al Oficia! del Estado
Civil. Consiste en fingir un parto para dar a un supuesto hijo derechos que no le
corresponden. La mera suposicin de preez, no sera ms que un acto
preparatorio, no punible.

La sustitucin o la suposicin de nios concurre, con frecuencia, con el crimen

de falsedad, al faltar a la verdad los comparecientes en las declaraciones hechas
al Oficial del Estado Civil, atribuyndole al nio un padre o una madre que no
son los suyos. Esto pone de manifiesto que la figura delictuosa es en su esencia
una falsedad ideolgica. Hay que sealar a este respecto que es un delito que
forzosamente hay que cometerlo mediante otra persona como instrumento,
habida cuenta de que la declaracin la efectan los particulares, o sea las
personas mencionadas en el artculo 43 de la Ley No. 659, sobre Actos del
Estado Civil, del 17 de julio de 1944, pero el registro lo verifican los Oficiales
del Estado Civil. Esto es, el acta de nacimiento la levanta el Oficial del Estado
Civil, quien salvo los casos de colusin, acta como inconsciente instrumento en
manos del falsario y de sus cmplices. Se desprende, pues, con claridad, que el
delito se perfecciona cuando el acta queda levantada en las oficinas del Estado
Civil. Se deduce de lo expuesto que la tentativa es configurable.
b) El hecho debe ser de tal naturaleza que comprometa el estado civil del nio.
Como acabamos de ver, es necesario que por el efecto de la sustraccin, de la
ocultacin, de la supresin, de la sustitucin o de la suposicin, el nio sea
privado de su verdadero estado de filiacin, para recuperar el cual slo cabe
intentar la accin de reclamacin de estado. Es por esta razn que los autores
franceses entienden que el artculo 345 no se refiere a la supresin de un nio
natimuerto. Tambin es este el motivo por el cual la sustraccin del nio no cae
bajo la disposicin del artculo 345, si no es susceptible de privarlo de su estado
de filiacin. Este sera el caso de un nio dejado en un hospicio con precauciones
especiales para dar a conocer su identidad. Este hecho, eventualmente, no sera
sino una infraccin al artculo 348 del Cdigo Penal.

c) Debe tratarse de un nio que naci vivo. Las disposiciones del artculo 345 se
aplican solamente si se establece que el nio, vctima de la infraccin, naci vivo
y viable, ya que el delito debe tener como efecto comprometer su estado civil; es
suficiente que sea lo bastante joven para que su estado de filiacin pueda ser
fcilmente modificado (Crim. 4 marzo 1875, D. 1876.1.508). Importa poco que
el nio haya fallecido al momento de producirse el delito, con tal de que haya
nacido vivo y viable. El que nace muerto no tiene estado civil. Si se le sustituye
por otro, es el estado de ste el que se altera (Manzini, VI, p. 711).

Es deber del Ministerio Pblico establecer que el nio ha vivido; de otro modo,
tan slo puede ser retenido el delito castigado por et artculo 345, en su prrafo 2.

El artculo 345 protege tanto al nio natural, como al legtimo, pues la filiacin
natural confiere ciertos derechos e impone ciertas obligaciones (Crim. 29 mayo
1873, D.1873.1.386).

d) Intencin culpable. Es preciso que el autor de la infraccin haya actuado con

conocimiento de causa, a sabiendas de que el nio haba tenido o tena un estado
que el hecho al cual se entrega, tiene por consecuencia necesaria despojrselo.
Esto es, se precisa que la intencin de privar al nio de su estado civil haya sido
la causa directa y determinante del delito. Poco importa el mvil. Cual que fuere
el propsito que persiga el agente (deseo de una madre soltera de esconder su
maternidad ilegtima, deseo de malversar una sucesin que el nio debera de
recoger, deseo de proporcionarse un nio etc.), el delito queda consumado desde
el momento que su autor haya actuado con conocimiento de causa y que el nio
haya sido materialmente privado de su estado civil.

Cuestin prejudicial. Conforme el artculo 325 del Cdigo Civil: "para resolver
sobre las reclamaciones de estado personal, los tribunales civiles son los nicos
competentes", y segn el artculo 327 del mismo Cdigo: "La accin criminal en
delitos de supresin de estado, no podr intentarse hasta que haya recado
sentencia definitiva en la cuestin civil". En realidad, la ley establece una
cuestin prejudicial a la accin pblica. Esto quiere decir que estas disposiciones
excepcionales derogan la regla de que el juez de la accin es juez de fa
excepcin.

Cuando la prueba de la filiacin de una persona ha sido suprimida por un hecho

delictuoso, el legislador no quiere que la misma resulte de un procedimiento
seguido ante los tribunales represivos. En efecto, la accin pblica es irrecibible
hasta tanto no haya sido resuelta de modo irrevocable, y procediendo civilmente,
la accin en reclamacin de estado. Es preciso que el interesado pruebe su
filiacin mediante una accin intentada ante el tribunal civil. As, la accin
pblica queda paralizada en el caso de que como consecuencia de una falsedad
en el momento de la redaccin de un acta de nacimiento o en los registros del
estado civil, la prueba del estado civil de un nio ha sido suprimida. Lo mismo
sucede cuando, como consecuencia de una supresin, de una suposicin o de una
sustitucin, el nio ha sido privado del estado al cual tena derecho. Ahora bien,
aunque el Ministerio Pblico acta como parte principal, no puede intentar de
oficio una accin en reclamacin o en contestacin de estado, invocando el orden
pblico. Evidentemente que el inters de esta cuestin prejudicial es el de
garantizar el honor y la paz familiar, al no permitir que el Ministerio Pblico
pueda de oficio iniciar la persecucin. El inters privado debe predominar en este
caso sobre el pblico.

Sin embargo, no se debera perder de vista que el pensamiento de los redactores

del artculo 327 del Cdigo Civil ha sido el de no permitir la prueba de la
filiacin por otros medios que no sean los admitidos por la ley civil. Tambin la
cuestin prejudicial no se plantea cuando la cosa juzgada en lo criminal no ha
tenido el efecto de modificar el estado del nio. As sucede, en particular,
conforme la jurisprudencia, en todos los casos en los cuales el autor del delito no
ha tenido el propsito de suprimir el estado del nio. Esta solucin, criticada a
veces, permite asegurar la represin del infanticidio en ciertos casos en los cuales
el homicidio intencional no queda suficientemente caracterizado. Ahora bien, el
estado del nio natural -expresan Patn y Rousselet- no tiene ningn inters
prctico, e importa poco que se compruebe por un procedimiento criminal y no
civil, tanto ms cuando la madre criminal no niegue el alumbramiento ni la
filiacin que, por su confesin, es desde entonces cierta.

Casos en los cuales no se establece que el nio haya vivido, y los casos en los
cuales no haya vivido. Aqu no se trata de proteger el estado civil del nio, sino
su persona. Lo que se castiga es la falta de presentacin del nio.

a) Elementos constitutivos de las infracciones. El prrafo dos del articulo 345

castiga dos infracciones distintas que abarcan tres elementos.

En primer lugar, es preciso que un nio haya sido suprimido. La ley exige que
todo nacimiento se haga pblico para que la sociedad proteja al nio. El delito
existe desde que el cuerpo del nio haya sido escondido; poco importa que
ulteriormente el inculpado haya hecho conocer el lugar donde el cuerpo ha sido
colocado.

En segundo lugar, en el caso de la primera parte del segundo prrafo del artculo
345, debe tratarse de un nio en relacin con el cual no se probare que estaba
vivo, y en el caso de la parte in fine del segundo prrafo, de un nio en relacin
con el cual se ha probado que no estaba vivo. Para que el artculo 345, primer
prrafo, sea aplicable, es preciso que el Ministerio Pblico pruebe que el nio ha
vivido. Si l no presenta esta prueba, tan solo se debe retener el delito previsto en
la primera parte del prrafo 2. Si el prevenido demuestra que el nio no ha
vivido, que es natimuerto, slo debe ser procesado bajo la inculpacin del hecho
castigado por la parte in fine del prrafo 2.

Debe equipararse el nio que no nace viable con el que no ha vivido? Desde el
punto de vista del derecho civil (C. Civ. Art. 725), este nio no existe; luego no
tiene estado civil y no puede ser objeto de supresin de estado. Debe ser
considerado como natimuerto.

Sin embargo, para que el artculo 345, prr. 2 in fine, pueda ser aplicado, es
preciso que se trate de un nio verdadero, de un ser apto para la vida ultrauterina.
De la combinacin del artculo 345, prr. 2 in fine, del Cdigo Penal y del
artculo 312 del Cdigo Civil, es necesario deducir que la duracin de la
gestacin debe ser superior a 180 das. Corresponde al Ministerio Pblico
establecer que el fruto de la concepcin se trataba de un nio verdadero.
Si no se prueba que el nio estaba vivo, la pena sealada es de uno a dos aos de
prisin correccional. Si se prueba que el nio no estaba vivo, la penalidad se
rebaja: de seis das a dos meses de prisin.

La no presentacin del nio a las personas que tengan derecho para

reclamarlo. El prrafo final del artculo 345 castiga tambin con prisin
correccional a "los que teniendo a su cargo la crianza de un nio, no lo
presentaren a las personas que tengan derecho para reclamarlo".

Esta disposicin ha suscitado vivas controversias entre los intrpretes. En efecto,

la ley contempla el caso de una nodriza o de una institutriz, a la cual se le haya
confiado la crianza o la instruccin de un nio, que rehuse entregarlo a sus
parientes. Se sostiene que no se trata de un delito contra el estado civil, segn los
lineamientos del artculo 345. Se trata, en realidad, de una especie de abuso de
confianza cometido en perjuicio de los padres o tutores del menor. Pero debe
tratarse de un nio de pocos aos para que se pueda decir que esta infraccin ha
sido instituida tambin para evitar inexactitudes en materia de estado civil. Se ha
propuesto limitar la aplicacin del ltimo prrafo del artculo 345, a la no
presentacin de nios menores de siete aos. Pero parece aconsejable dejar la
solucin de este asunto a la libre apreciacin de los jueces, quienes decidirn de
acuerdo con las circunstancias propias a cada caso, debiendo en todo caso
motivar su decisin.

Elementos constitutivos. Los elementos de este delito estn expuestos as:

a) El hecho material de no presentar al nio o no indicar donde ste se encuentra;

b) que la persona que no hace la presentacin, est encargada de la crianza del
nio; c) que el nio haya sido reclamado por quienes tienen derecho para
reclamarlo, y d) la intencin delictuosa.

La simple negativa del encargado del menor de presentarlo al primer

requerimiento, no ser suficiente para constituir este delito. La negativa ha de
tener tal persistencia y firmeza, segn el profesor Cuello Caln, que obligue a los
padres a acudir a los tribunales para obtener la presentacin o entrega del menor
{v. Garraud, 5to. p. 666). Ser el juez quien decidir si son o no satisfactorias las
explicaciones q exculpen la falta de presentacin.

El delito podra, eventualmente, ser retenido simultneamente contra dos esposos

que hayan contravenido de comn acuerdo a la decisin de la justicia que haya
confiado a un tercero la guarda del menor. En la prctica se aplican las
disposiciones a las cuales nos estamos refiriendo ahora: a) al pariente o esposo
que retenga un menor a pesar del derecho de guarda atribuido al otro (Crim. 17
enero 1929, D.1930. 1.120); y b) a (apersona investida de la guarda del hijo que
no permite al otro esposo o a los abuelos, ejercer el derecho de visita que se les
haya reconocido (Crim. 19 oct. 1935.1.12, nota Lebrun; 7 dic. 1944, D.
1945.223).

Queda, por ltimo, sealar que este delito no debe confundirse con el de
ocultacin de nios a que se contrae el primer prrafo del artculo 345, pues el
menor puede conservar su estado civil; ni tampoco con el de sustraccin de un
menor en el sentido del artculo 354, pues el nio no ha sido sustrado a nadie,
sino que ha sido confiado al que rehsa presentarlo.
SUSTRACCIN DE MENORES

La sustraccin de menores es objeto de diversas incriminaciones que figuran en

los artculos 354 y siguientes. El Cdigo Penal las divide en tres clases; 1ra.
sustraccin de menores con engao, violencia o intimidacin; 2da. sustraccin de
menores por seduccin o consen-sual; 3ra. gravidez.

Sustraccin de menores con engao, violencia o intimidacin

El artculo 354, modificado por la Ley No. 5507, del 10 de marzo de 1961,
castiga con la pena de reclusin a cualquiera persona que "con engao, violencia
o intimidacin, robare, sustrajere o arrebatare uno o ms menores, hacindoles
abandonar la vivienda o domicilio de aquellos bajo cuya autoridad o direccin se
hallaban". Esta disposicin y la contemplada por el artculo 355. tienen por
objeto no solamente proteger la seguridad personal del menor de 18 aos y
defender ste contra el engao, la violencia o la intimidacin, sino ms bien
tienden a proteger a la autoridad de la familia.

Estas infracciones son. pues, un atentado a la familia. Se atenta a la autoridad

familiar al sustraer un menor de la autoridad de sus padres o de los que tenan su
guarda. Claro es tambin que el rapto atenta contra el orden pblico, pero es
innegable que esta caracterstica no constituye su naturaleza esencial.

Las expresiones "robare", "sustrajere" o "arrebatare" de las cuales se sirve la ley

son sinnimas. Robar una persona es en efecto, sustraerla o arrebatarla del lugar
donde ella se encontraba en el momento de la sustraccin.

Elementos constitutivos. Los elementos constitutivos de este delito son cuatro:

1ro. el hecho material de la sustraccin; 2do. el empleo para su consumacin de
engao, violencia o intimidacin; 3ro. la minoridad de la vctima; 4to. la
intencin delictuosa del agente.

a) El hecho material de la sustraccin. Consiste en sacar al menor de la esfera

de la potestad y guarda de los que tienen la autoridad o la direccin de ste. Es
menester que el menor sea trasladado a otro lugar distinto a su residencia
habitual. El texto francs habla de sustraccin de los lugares donde el menor haya
sido llevado por los que tienen la autoridad o la direccin a los cuales l estaba
sometido o confiado. De conformidad con nuestro texto, la esencia del delito de
sustraccin se halla en hacer a la vctima abandonar la vivienda o el domicilio de
aquellos bajo cuya autoridad o direccin se hallaba el menor. Por vivienda o
domicilio no slo debe entenderse la morada de la familia, el domicilio familiar,
sino tambin el colegio, la pensin o cualquier otro lugar donde hubiese sido
colocado el menor por los que tienen su potestad o guarda.

Para los efectos del Art. 354, se consideran tambin como personas que tienen
sobre el menor la autoridad o direccin indicada por la ley, los establecimientos
donde hubiese sido internado, a que se refiere la ley que instituye los Tribunales
Tutelares de Menores, as como los establecimientos de beneficencia e
instituciones donde sean acogidos los hurfanos y los nios abandonados.

Para Garraud. no hay sustraccin si el menor se encuentra accidentalmente en la

calle o en la feria acompaado de sus padres, o si el menor ha abandonado la casa
de sus padres anteriormente a la sustraccin, pues faltara el primer elemento
indispensable para que haya sustraccin.

Por su parte, la jurisprudencia ha decidido que la infraccin se produce aun si se

efectuara en la va pblica, pues es suficiente que el inculpado haya querido
sustraer al menor de la esfera de la autoridad paternal (Bordeaux, 2 oct. 1876,
S.76.2.145).
El segundo prrafo del Art. 354 castiga con penas de prisin correccional de
seis meses a dos aos y multa de cincuenta a quinientos pesos oro (RD$ 500.00)
a los individuos que desplacen, arrebaten, substraigan o trasladen uno o ms
menores de cualquier sexo. Importa hacer notar que el primer prrafo del Art.
354, que sanciona como crimen el hecho, se aplica cuando a consecuencia de "
sustraccin se haga a la vctima abandonar la vivienda o el domicilio de aquellos
bajo cuya autoridad o direccin se hallaba; en el segundo prrafo, que sanciona el
hecho como delito, basta un simple desplazamiento, ocultacin, sustraccin o
traslado. Tambin conviene hacer notar que los medios por los cuales se puede
cometer el hecho previsto en el segundo prrafo son los mismos del primer
prrafo, o sea por engao, violencia o intimidacin. Empero, si se emplea otro
medio cualquiera que no sea uno de los ya sealados, tambin se viola el segundo
prrafo del Art. 354.

b) Empleo del engao, la violencia o la intimidacin. La sustraccin debe

efectuarse mediante engao, violencia o intimidacin, es decir, contra la voluntad
o con la voluntad viciada por coaccin o por engao. Por engao se entienden
las maniobras o ardides empleados para lograr el fin perseguido. El engao
debe recaer sobre las caractersticas del acto que la vctima realice y sobre
las intenciones del autor. Dentro de este concepto, no entra la seduccin porque
en sta, cuando la menor sigue al seductor, ella no ignora que abandona su
medio y que su presunto raptor tiene propsitos sexuales. El engao es, en
fin, el dolus malus de los romanos. Las simples mentiras se excluyen. Por
violencia se entiende el constreimiento fsico que comprende todos los
procedimientos materiales empleados para desplazar al menor. En principio
fa violencia debe recaer sobre la vctima, aun cuando pueda coincidir con el
esfuerzo por impedir auxilio, que recaiga sobre personas distintas. La
intimidacin entraa una coaccin en el nimo del menor. Explicando el alcance
del trmino "intimidacin", dice el profesor Sebastin Soler: "el hecho de que el
uso de ese medio est equiparado en gravedad al de la violencia, nos
muestra que aqu se trata propiamente de coaccin o violencia moral, es
decir, de amenazas que obligan, por su gravedad e inminencia, a hacer lo que no
se desea. No cualquier amenaza. La coaccin que equivale a la violencia fsica es
'a del que por ejemplo, con ostentacin de armas o con la amenaza de un mal
grave e inminente, obliga inmediatamente a la accin" (Derecho Penal Argentino,
III, pgs. 335-336).

Segn una postura doctrinaria, el engao, la violencia o la intimidacin de que

habla la ley pueden ser empleados tambin contra los que tengan la guarda del
menor.

c) La minoridad de la vctima. La minoridad de la persona substrada es otro

elemento esencial del crimen previsto por el artculo 354. Es necesario, pues, que
se trate de un menor. Por tal debe entenderse una persona menor de edad
civilmente, es decir, una persona que no haya cumplido an los dieciocho (18)
aos. El rapto de una persona mayor de edad no cae bajo el dictado de la ley a
menos que el hecho rena los caracteres propios de un secuestro: el mero hecho
de raptar a una persona mayor de edad no est incriminado por la ley penal; lo
que est incriminado por la ley penal es el hecho de privarla de su libertad. En
otros trminos, la sustraccin de una persona mayor puede tomar el carcter de
una detencin o de un secuestro ilegales, pero no de sustraccin propiamente
dicha.

Importa poco la edad del menor, con tal de que tenga menos de dieciocho (18)
aos; importa poco tambin su sexo. Por lo dems, no se puede hablar de
sustraccin de un menor emancipado, pues la emancipacin hace que
desaparezca la patria potestad. Adems, el menor emancipado es libre de escoger
su domicilio (Cas. 1ro. julio 1831, S. 31.1.431).

d) La intencin criminal del agente. En fin, el crimen previsto por el artculo 354
es intencional. En opinin de los autores, la intencin consiste en el designio de
sustraer el menor a la autoridad de su familia o de quienes tengan la guarda legal,
y este criterio ha sido admitido por la Corte de Casacin francesa en sentencia de
fecha 9 de noviembre de 1893.
Este criterio o mvil especial no parece estar al abrigo de toda crtica, pues para
el profesor Garcon es suficiente que el agente haya cometido los hechos
materiales del crimen a sabiendas de que se trataba de un menor y de que sustraa
este menor del lugar donde ha sido llevado por los que tienen autoridad
domstica o tutelar sobre l.
Igualmente podemos agregar que la sustraccin debe ser ilcita, esto es, ha de
realizarse sin facultad legal ni justificacin alguna. La ilicitud desaparece y, por
tanto, el delito queda excluido, cuando concurre el consentimiento de los padres,
tutores o encargados del menor. Algunos autores consideran que la sustraccin no
pierde su carcter antijurdico cuando se ejecuta por los mismos padres si stos
han sido privados de la patria potestad o cuando sta se haya extinguido por la
adopcin del hijo. En tales casos, el padre que sustrajere su propio hijo a la
persona a quien una decisin de* la justicia hubiere confiado su guarda y
educacin, o el que lo sustrajere al padre adoptivo, cometer este crimen. As, por
ejemplo, en caso de divorcio, incurrira en esta infraccin el cnyuge culpable
que sustrajere al cnyuge inocente los hijos puestos bajo su potestad y
proteccin. Este caso ha sido objeto de viva discusin. La jurisprudencia alemana
afirma la existencia de este crimen; la italiana es contradictoria.

Algunos Cdigos se han visto obligados a reformar sus preceptos relativos a la

sustraccin de menores, limitndose a crear modalidades atenuadas en beneficio
de los padres (Blgica, Art. 369 bis, por ley 28 junio 1945; Brasil, Art. 249,
nmero 1).

Sustraccin de menores por seduccin

El legislador dominicano ha sealado en el artculo 355 reformado las siguientes

sanciones:

"Todo individuo que extrajere de la casa paterna o de sus mayores, tutores o

curadores a una joven menor de diez y seis aos, por cualquier otro modo que no
sea de los enunciados en el artculo anterior, incurrir en la pena de uno a dos
aos de prisin y multa de doscientos a quinientos pesos. Si la joven fuese mayor
de diez y seis aos y menor de diez y ocho, la pena ser de seis meses a un ao
de prisin y multa de diez a trescientos pesos."

Elementos constitutivos. Los elementos constitutivos del delito son, conforme

nuestra jurisprudencia, los siguientes: 1ro. que la agraviada sea menor de edad;
2do. que el raptor sea hombre; 3ro. un hecho material de traslado de un lugar
donde la menor se encontraba bajo la autoridad de sus padres (poco importa que
la menor haya consentido en seguir a su seductor); 4to. que el autor del hecho lo
haya cometido a sabiendas de que la menor estaba bajo la autoridad de esas
personas, y 5to. que lo haya cometido con un fin deshonesto (B. J. 468, julio 1
949, p. 560).

La edad en el delito de sustraccin de menores debe establecerse mediante la

aportacin del acta de nacimiento; cuando no existe esta acta o ella contiene
irregularidades que la despojan de toda fuerza probatoria, los jueces del fondo
pueden recurrir a cualquier otro gnero de prueba para establecer la edad de la
joven substrada. Segn la jurisprudencia, si los jueces del fondo estiman que hay
contradiccin en el acta en relacin con la fecha del nacimiento, ellos pueden por
el examen directo y personal que hagan de la joven substrada, apreciar por el
aspecto fsico de dicha joven, que sta es menor o no de 18 aos, aunque sin
poder precisar su verdadera edad. En la especie la Corte de Apelacin al
establecer, en tales circunstancias, la minoridad de la joven substrada, procedi
de conformidad con los principios del derecho penal al colocar al prevenido en la
escala ms favorable del artculo 355 del Cdigo Penal (B. J. 529, agosto 1954,
p. 1725).
As, la Corte de Santiago, consecuente con este principio, declar que la edad de
la menor "apenas puede alcanzar a 16 17 aos, pero que, en la duda, a falta de
acta de nacimiento para comprobarla exactamente, procede beneficiar al
prevenido aplicando la escala ms favorable, conforme a la edad de la menor,
establecida por el artculo 355 del Cdigo Penal."

Contrariamente al artculo 354, el artculo 355 exige la condicin de que el raptor

sea de sexo masculino y que la vctima sea de sexo femenino. No se admite,
pues, la posibilidad del rapto por seduccin de un hombre por un hombre, y de
una mujer por una mujer. Sin embargo, hay una tendencia moderna encaminada a
que tanto el sujeto activo como pasivo, pueda ser, indiferentemente, la mujer o el
hombre.

El rapto llamado de seduccin o consensual puede tener lugar aun con miras
matrimoniales, pues lo que la ley castiga en este caso es no slo la ofensa inferida
a la menor sino a su familia, a sus padres, cuyo consentimiento precisa la menor,
como veremos ms adelante, para contraer matrimonio, y por esta razn se pena
la sustraccin aun con consentimiento de la raptada. Basta que la menor haya
sido desplazada de la casa de sus padres o de sus mayores, tutores o curadores,
seducida por su raptor. Pero no es indispensable comprobar que se haya llegado a
consumar el contacto carnal, pues basta la concurrencia de los elementos
sealados en el artculo 355, primera parte, del Cdigo Penal (B. J. 507; octubre
1952, p.1960).

Quizs convenga sealar que el hecho de una menor sostener relaciones sexuales
en su propio hogar, no se sanciona por una supuesta ausencia de burla a la patria
potestad. Para la existencia, pues, del delito de sustraccin de menores, previsto y
sancionado por el artculo 355 reformado, es preciso, entre otros elementos, que
la menor haya sido desplazada de la casa paterna, o de sus tutores o curadores.
Esto se colige fcilmente de la lectura del mencionado artculo. En conclusin, el
hecho consiste aqu en sustraer a la menor de la esfera de custodia en que se
halle, sea patria potestad, tutela o cualquier forma de guarda.

Cuando por una necesidad de orden econmico, de orden social, o de cualquier

otro orden, los padres de una menor se ven obligados a abandonar el hogar para
trasladarse a una fbrica o a una oficina, si en circunstancias tales la menor que
ya previamente tiene relaciones amorosas con un hombre, ste aprovecha la
ausencia de sus padres y la inocencia de esa menor, para realizar un acto ilcito,
contra las buenas costumbres y contra la dignidad del hogar en donde han
realizado esas relaciones, de seguro que se ha burlado la autoridad de los padres,
es una verdadera burla a la patria potestad. Sin embargo, la jurisprudencia de
nuestra Suprema Corte es constante en el sentido contrario.

Es oportuno traer a colacin que la circunstancia de que el hecho se integre con

la fuga voluntaria de la menor, hace suponer que no se dan los requisitos exigidos
para atribuir rapto a un sujeto que en verdad, no hace ms que responder a las
exigencias de la menor misma, en su voluntad de fugarse. Sin embargo, el
reiterado criterio doctrinal supone accin positiva de parte del raptor y
asentimiento. Este asentimiento -dice el profesor Sebastin Soler-- es
generalmente el resultado de la seduccin, razn y fundamento para que a este
delito se le llame tambin rapto por seduccin.

Nuestra Corte de Casacin cre un nuevo elemento constitutivo de la sustraccin

de una menor por seduccin. Dice ese alto tribunal que la infraccin sancionada
por el artculo 355 de nuestro Cdigo Penal, consta de un quinto elemento
constitutivo, que es "que lo haya cometido con un fin deshonroso o deshonesto".
Realmente este quinto elemento constitutivo no se alcanza a ver ni en las letras
del texto ni tampoco en su espritu, y no lo encontrarn en ningn estudio de
nuestra legislacin de origen. Ms bien, despus de hacer un estudio detenido de
esta legislacin, veremos que la opinin de todos los eminentes autores de esta
materia es de que, en el caso de rapto por seduccin, no importa la finalidad
perseguida por el seductor. La jurisprudencia de aquel pas, ha confirmado ese
unnime pensar de los doctrinarios.

GRAVIDEZ DE MENORES

Las disposiciones legales contenidas en la segunda parte del artculo 355, dicen
as:
"El individuo que sin ejercer violencia, hubiese hecho grvida a una joven
menor de edad reputada hasta entonces como honesta, incurrir en las
mismas penas anteriormente expresadas, para la aplicacin de las cuales se
tendr en cuenta la relacin de edad que este mismo artculo establece".

Por tanto, los elementos constitutivos pueden concretarse as: a) la edad de la

vctima: b) el hecho material de la gravidez, y c) la condicin previa de la
honestidad de la vctima.

El primer elemento se refiere a la edad de la vctima. El legislador exige, como

condicin indispensable, que la joven agraviada sea menor de 18 aos. Antes de
los 18 aos se considera que las mujeres no tienen desarrollada en plenitud su
capacidad de discernimiento.

En cuanto al segundo elemento, o sea el hecho material de la gravidez, nuestro

legislador exige que como consecuencia inmediata del ayuntamiento carnal, la
menor de 18 aos quede en estado de embarazo. Es decir, que, como
consecuencia lgica y necesaria de esta disposicin, la joven menor de 18 aos
vctima de un ayuntamiento carnal, sin violencia, no tiene proteccin alguna si el
resultado de este coito, no es el estado de embarazo.

En tercer lugar, si la joven menor de 18 aos, hecha grvida sin violencia, no se

reputa como honesta al momento de su ayuntamiento carnal, tampoco merece
proteccin alguna de parte de nuestro legislador.

Ahora bien, no se exige que la menor sea o no honesta para que se constituya y
quede establecido el delito de sustraccin, incriminado en la primera parte del
artculo 355. Consideremos que el Cdigo ha debido asimilar el caso de fa
sustraccin al de la gravidez, en cuanto a la honestidad de la menor.

De manera, pues, que si una joven menor de edad deshonesta que vive en el
hogar paterno, puede ser substrada, mereciendo el autor de la sustraccin
sanciones dentro de la escala del artculo 355, no ocurre as, sin embargo, cuando
ha sido hecha grvida. Pero si el hecho de que esa menor resulte embarazada
siendo deshonesta, libera al presunto autor de toda responsabilidad penal, dadas
las condiciones de esta menor, aun viviendo en la casa paterna, entonces por qu
no sostener la misma postura tratndose de una sustraccin, y tratndose de la
misma deshonestidad de la menor? Podra argumentarse que se quiere liberar al
presunto infractor de ser el padre de una criatura que por la misma amoralidad de
la menor hecha grvida, podra ser de otro hombre y no del prevenido.

Sustraccin momentnea. La Suprema Corte de Justicia, juzgando como Corte de

Casacin, es constante en el sentido de admitir que el artculo 355 de nuestro
Cdigo Penal, alcanza la sustraccin momentnea o sea aquella que se practica
contra una menor extrada de la casa paterna, aun por breves instantes.

Nuestros jueces de hoy, obedeciendo a esta jurisprudencia, estn llegando an

ms lejos, y consideran que una menor, que correspondiendo a una cita, vaya al
patio de su propia casa y all el novio la ofende, ste, el novio, es autor de
sustraccin momentnea y en tal virtud se le impone la sancin establecida en el
artculo 355 de nuestro Cdigo Penal, mientras la doctrina sigue manteniendo
que es necesario que se haga abandonar a la menor su residencia. Pero la Corte
de Casacin mantiene esta jurisprudencia, al parecer contraria a las letras y al
espritu de la ley.

Como ejemplos de estos casos de sustraccin momentnea, vamos a citar algunos

sacados de nuestra jurisprudencia.

Una menor fue enviada por su madre a comprar unos pltanos al establecimiento
del inculpado y all gozada por l. En este caso, segn admite la jurisprudencia,
hay sustraccin momentnea. En efecto, "el delito de sustraccin se caracteriza,
entre otros elementos, por el desplazamiento de la menor de los lugares en que se
encuentre bajo la autoridad de sus padres o mayores; en el sentido de la ley, este
desplazamiento existe todas las veces que la menor ha sido desviada o retenida
an momentneamente fuera de la casa, con fines deshonrosos o deshonestos"
(BJ. 540, ps. 1279 36, ao 1955).

La misma solucin cuando una menor fue enviada por su madre a una parcela de
su padre en busca de vveres y al pasar frente a la propiedad del prevenido, ste
la sedujo, sosteniendo contacto carnal con ella. En el espritu de los jueces de la
Corte de Casacin: "es evidente que aunque momentneamente, la joven
agraviada fue substrada a la autoridad de sus padres, ya que no es indispensable
para la comisin del delito que el traslado de la menor se haya realizado desde la
misma casa donde viva esa menor, al lugar donde se hayan realizado los hechos
materiales deshonestos, ni que ese traslado sea definitivo, apartando a la menor
de la autoridad de sus mayores; el delito queda consumado desde que se
compruebe que se haya burlado esa autoridad con fines como los realizados" (B.J
. 495, ps. 1250-1, ao 1951).

Efectos del matrimonio del seductor con la joven sustrada. El artculo 356
dispone:

"En el caso de que el seductor se case con la agraviada, quedar libre de

toda persecucin y de las penas anteriormente sealadas".

En efecto, si el seductor contrae matrimonio con la joven agraviada quedar libre

de toda persecucin y de las penas sealadas para el delito. No se trata de una
excusa personal que la ley le confiere al seductor, pues lo que se quiere aqu es
proteger el matrimonio contrado despus de cometido el delito de sustraccin;
de ah que esta disposicin beneficie no tan solo al autor principal, sino tambin a
los cmplices de la sustraccin,

La jurisprudencia aclara que la ley ha subordinado, en esta circunstancia, el

inters de la represin del delito al inters de la estabilidad y de la paz de la
familia (sentencia de fecha 2 octubre de 1852, Bul). Crim., p. 562). Ver en
sentido contrario una sentencia de la Cour d'assises del Sena, de fecha 26 de
marzo de 1834 (D.1834.11.182).

El Ministerio Pblico puede perseguir de oficio al que ha sustrado a una

menor? No existe disposicin legal que someta el ejercicio de la accin con
relacin a los delitos de sustraccin o gravidez de una menor, a la condicin de
que medie una denuncia o querella de los padres, tutores o encargados de la
menor ofendida, ni de cualquiera otra persona (B. J. 447, ps. 690-94, ao 1947).
As pues, el Ministerio Pblico puede, siempre que tenga conocimiento de un
caso de sustraccin o gravidez de una menor, perseguir de oficio al supuesto
culpable. El inters pblico, que debe predominar sobre el privado, justifica que
tal delito sea perseguible de oficio.

Hay una distincin que hacer al respecto. El artculo 356 reformado de la

legislacin francesa establece una excepcin en el caso de sustraccin o gravidez:
cuando el inculpado se case con la agraviada slo podra ser perseguido mediante
una querella de las personas que tienen el derecho de pedir la nulidad del
matrimonio. Empero, el seductor no podra ser condenado sino despus que la
nulidad del matrimonio ha sido pronunciada. En este caso, la cuestin de la
nulidad del matrimonio es prejudicial a la accin.

Despus que el seductor contrae matrimonio con la agraviada el ejercicio de la

accin pblica est subordinado a una doble condicin: 1ro. la anulacin del
matrimonio por los tribunales civiles; 2do. laque-relia de los parientes de la joven
substrada. Pero cada una de ellas ha suscitado vivas controversias entre los
autores. La jurisprudencia no parece haber tenido la ocasin de zanjar esta
cuestin. Por lo menos, no se han encontrado sentencias al respecto en los
recueils. De este silencio se puede colegir que el Ministerio Pblico no podra
intentar jams la accin hasta que estas dos condiciones se hayan cumplido. Pero
hay que aclarar muy bien que se precisa que el matrimonio haya sido anulado por
los tribunales civiles. A menudo este matrimonio se encontrar viciado por la
ausencia de consentimiento de los padres de la joven, y tal parece ser la nica
hiptesis prevista por el legislador. Pero podra aducirse otras causas de nulidad,
como la existencia de un matrimonio anterior del seductor o un impedimento
derivado de un lazo de parentesco existente entre los esposos.

Por lo dems, la naturaleza de esta cuestin prejudicial es discutida. Ciertos

autores piensan que es prejudicial al fallo. Los partidarios de esta teora han
hecho notar que la accin represiva podra ser intentada por el Ministerio Pblico
en presencia de una querella presentada por los parientes de la menor agraviada,
y el procedimiento sera suspendido solamente hasta el da que el tribunal civil se
haya pronunciado sobre la validez del matrimonio. Se argumenta, en este sentido,
que se correra el riesgo de ver desaparecer las pruebas del delito, de comenzarse
la instruccin despus de un largo procedimiento civil.

La opinin contraria, admitida por la mayora de los autores, parece prevalecer;

la nulidad del matrimonio constituye una cuestin prejudicial al ejercicio mismo
de la accin pblica, y el Ministerio Pblico no puede intentar la accin basta que
el fallo civil sea pronunciado. La razn ms convincente, segn Garcon, es que se
ha querido evitar el escndalo de una persecucin penal, que turbara la
tranquilidad de los esposos, cuya situacin ha sido regularizada.

En segundo lugar, la persecucin est subordinada a una querella previa de las

personas que, segn el Cdigo Civil, tienen el derecho de pedir la nulidad del
matrimonio. La accin en nulidad puede pertenecer a diversas personas. Por
ejemplo: a los esposos mismos, a sus ascendientes, a la esposa del seductor o
raptor, si se han casado ya, a cualquier persona interesada; -en fin, al Ministerio
Pblico. Pero no todas estas personas tienen el derecho de presentar la querella,
lo cual est exclusivamente reservado a los parientes de la joven agraviada, con
calidad tambin para pedir la nulidad del matrimonio.

Se requiere una querella expresa. Pero algunos autores han considerado el

ejercicio de la accin en nulidad como equivalente a la querella. Chauveau y
Hlie piensan que una demanda en nulidad, pura y simple, no basta, pues no
obliga a actuar al Ministerio Pblico cuando la nulidad ha sido pronunciada. Para
ser consecuente con el texto, se exige, cumulativamente, un fallo de anulacin y
la querella.

El legislador dominicano no recoge el texto modificado del 356 de la legislacin

francesa. En nuestras leyes penales no existen disposiciones especiales para el
caso. Sin embargo, en nuestra particular opinin, las disposiciones del derecho
comn vigentes parecen suficientes, sin que se precise la reforma de nuestro
artculo 356, para ventilar este asunto. No conocemos ninguna jurisprudencia
dominicana sobre el particular.

Indemnizacin compensable con prisin. Segn prescribe la ltima parte del

artculo 355 del Cdigo Penal, tanto la multa como la indemnizacin que pueden
acordarse a la parte lesionada, sern compensables, en caso de insolvencia, con
prisin a razn de un da por cada peso dejado de pagar, lo que debe expresarse
en la sentencia de condenacin y en el supuesto de que no se haga la mencin, tal
omisin la invalida a ese respecto (B. J.501, ao 1952, p. 645).

La verdad es que una joven que pierde su honor, como se dice entre nosotros,
aparte del dao material existe, evidentemente, un dao moral indemnizable. Esta
joven ha podido perder la oportunidad de un matrimonio, con las consiguientes
consecuencias perjudiciales, Sin embargo, la indemnizacin, que debera tener
por objeto la reparacin del perjuicio causado, se convierte para el insolvente en
una pena privativa de libertad.

Circunstancia de parentesco. El Cdigo Penal dominicano establece ciertas

agravaciones de la pena cuando el autor de la seduccin o sustraccin tenga
ciertos lazos de parentesco o de afinidad con la agraviada. En efecto, el tercer
prrafo del artculo 355 dispone: "La pena ser siempre el mximum de la prisin
y de la multa cuando el culpable y la joven substrada o seducida estuvieren
ligados por afinidad en segundo grado o por parentesco en tercero, y la de
reclusin cuando mediare entre ellos segundo grado de parentesco". La ley
presume que aquellos que estn unidos por lazos de parentesco o de afinidad con
una menor tienen mayor facilidad para seducirla y hacerla abandonar la casa de
sus mayores.

El vnculo de sangre o de afinidad opera, en este caso, como circunstancia

agravante de las penas previstas tanto para la sustraccin como para la gravidez.

Excusa atenuante: prevenido menor de 18 aos. El artculo 357 del Cdigo

Penal consagra una excusa atenuante cuando el raptor o seductor fuere de igual o
menor edad que la oven substrada o engaada. La prisin y la multa se
reducirn en cada caso a la mitad.

A ese respecto, conviene sealar que para determinar la pena que haya de ser
impuesta a un menor de 18 aos por el delito de sustraccin o de gravidez de una
joven tambin menor, de igual o mayor edad que l, es preciso tener en cuenta,
en primer lugar, la excusa atenuante especial del artculo 357 del Cdigo Penal, y
luego la excusa atenuante general de la minoridad, del artculo 69, reformado, del
mismo Cdigo (B. J. No. 480, p. 593, ao 1950).
Prescripcin. Los plazos de la prescripcin son los del derecho comn. Y si bien
es exacto que la sustraccin delictuosa es un acto, tambin es un estado
delictuoso, por lo que el plazo de la prescripcin no puede correr mientras
persista este estado. En otros trminos, la sustraccin es un delito continuo
sucesivo en cuya perpetracin el estado delictuoso se prolonga sin interrupcin,
por la persistencia de la voluntad del agente en cometer el delito. Cuando se trata
de infracciones continuas de esta naturaleza, la prescripcin de la accin pblica
no puede comenzar a correr sino desde el momento en que el estado permanente
de criminalidad haya cesado, porque es precisamente entonces cuando el delito
ha terminado.

En los casos de los artculos 354 y 355, el plazo de la prescripcin corre, pues, a
partir del da en que la victima alcance la mayoridad, esto es, a contar del da en
que el hecho material escapa a la ley {Vouin, ps. 275 y 276).

JURISPRUDENCIA DOMINICANA. Ha quedado resuelto que la

circunstancia de ser casado el inculpado agrava su condicin como delincuente,
porque revela mayor perversidad que hiere ms an la inocencia y la patria
potestad, que es lo que la ley quiere proteger sobre todo; Corte Apelacin Santo
Domingo, 9 agosto 1909, Boletn No. 2021, p. 4, in fine.

- Ha sido fallado que el artculo 354 del Cdigo Penal protege a todos los
menores en los casos de sustraccin con violencia, sin distinguir el sexo ni la
edad. Corte Apelacin La Vega, 26 septiembre 1913. B. J. Nos. 57-58, p.16:

- Respecto de la oposicin de los padres de la agraviada para la celebracin del

matrimonio con el raptor, considerada como circunstancia atenuante, Corte
Apelacin Santiago, 21 marzo 1914, B. J. No. 59-60, p.18.

...que ninguna clase de impedimento para contraer matrimonio redime al autor de

la responsabilidad. Misma Corte, misma sentencia. En el mismo sentido, Corte
citada, B. J . No. 67-70, p.10.

...que el consentimiento de los padres para fines de la sustraccin de menores, no

redime al infractor de la pena, porque la moralidad de la familia no puede ser
objeto de comercio especulativo. Corte Apelacin Santo Domingo, B. J . No. 71-
72, p.26, ao 1911.

...que el ayuntamiento carnal sin sustraccin ni gravidez no constituye el delito

previsto por el artculo 355 del Cdigo Penal. Cas. 30 marzo 1917. B.J. No.80,
p.33.

...que la edad de la joven substrada debe ser establecida por los jueces del fondo
en las sentencias de condenacin, porque de otro modo no se determina con
precisin el hecho del cual ha sido reconocido culpable el condenado, y no se
cumple con las prescripciones del artculo 195 del Cdigo de Procedimiento
Criminal. Cas. 14 noviembre 1927, B. J. No. 208-209, p. 8

...que el artculo 355 del Cdigo Penal, no es aplicable a la sustraccin de una

menor emancipada por el matrimonio (Caso de una menor viuda), porque ese
hecho no constituye el delito previsto y sancionado por esa disposicin tegal.
Consltese, Cas. 31 agosto 1931, B. J. No. 253. p. 106.

...que para la existencia de este delito, basta que la ofendida haya sido substrada
del sitio en donde se encontraba por autorizacin expresa o tcita de sus padres o
de las personas mayores con quienes vive, personas stas que la ley asimila a los
padres en este caso. En estas circunstancias, no hay inters alguno jurdico, para
la decisin del asunto, en que se pruebe la calidad de padre del querellante o
denunciador (B. J. No. 447, octubre 1947, ps. 690-94, sentencia da 30).

...que el artculo 357 del Cdigo Penal establece que cuando el raptor o seductor
fuese de igual o menor edad que la joven substrada o engaada, la prisin y la
multa se reducirn en cada caso a la mitad, y el artculo 69 del mismo Cdigo,
reformado necesariamente (aparte de la Ley No. 382, del ao 1920) por la Ley
No. 603 del ao 1941, puesto que fija en 18 aos, sin distincin, la edad de la
mayoridad penal, dispone por una parte, que cuando los menores no cometieren
sino un delito, la pena que contra ellos se pronunciare, no podr elevarse a ms
de la mitad de aquella a que hubieran podido ser condenados de haber tenido una
edad mayor que la indicada; que, en consecuencia, para determinar la pena que
poda serle impuesta al prevenido era necesario tener en cuenta, en primer
trmino, la excusa atenuante general de la minoridad del artculo 69 (B. J. No.
480, ao 1950, ps. 592-3).

INFRACCIONES A LAS LEYES RELATIVAS A LAS INHUMACIONES

El Cdigo Penal rene, en el prrafo en que figura este delito, tres infracciones
que no tienen entre si ms que un lazo aparente: a) la infraccin a las leyes
relativas a las inhumaciones; b) la ocultacin o encubrimiento del cadver de una
persona asesinada o muerta a consecuencia de golpes o heridas, y c) la
profanacin de cadveres, sepulturas o tumbas. Estas infracciones difieren, en
efecto, tanto por su carcter como por su gravedad.

Estudiemos separadamente cada una de las tres figuras que componen dicho
prrafo.
A. LA INHUMACIN ILEGAL

El Cdigo Penal castiga al que, sin autorizacin previa de autoridad competente,

haga inhumar el cadver de un individuo que hubiere fallecido, con prisin
correccional de seis das a dos meses, y multa de cincuenta pesos; sin perjuicio
de los procedimientos que puedan seguirse por los delitos que en este caso se
imputen a los autores de la inhumacin. Con la misma pena se castiga al que
infringiere las leyes y reglamentos relativos a las inhumaciones festinadas (Art.
358). Este artculo plantea en su parte in fine, en lo que respecta a las
inhumaciones festinadas, un caso de ley penal en blanco, por cuanto slo
determina las sanciones que han de imponerse, dejando la descripcin completa
de los hechos a otras leyes o disposiciones. Estas leyes o disposiciones son,
principalmente, en el caso que nos ocupa, la Ley sobre Actos del Estado Civil y.
en general, las leyes y reglamentos sanitarios sobre la materia.

Elementos constitutivos. Los elementos constitutivos de este delito son los

siguientes:

UN HECHO MATERIAL DE INHUMACIN. El verbo "inhumar" significa dar

sepultura a un cuerpo humano, es el hecho de enterrar un cadver. Por cadver,
para los efectos del artculo 358, debe entenderse el cuerpo de una persona
muerta o nacida sin vida. Es diferente que al cuerpo le falte alguno de sus
miembros. Debe tratarse, como ya dijimos, de un cadver humano porque slo en
relacin con los seres humanos puede existir ofensa al respeto debido a la
memoria de los muertos.

Pero el verbo inhumar tiene en el campo jurdico-penal un sentido ms amplio

que en el estricto gramatical, por estar comprendido en este concepto adems de
los actos de enterrar, o colocar bajo tierra el cadver, aquellos otros de igual
significacin encaminados al mismo fin, como el depsito de cadveres en
nichos, panteones o mausoleos.

QUE LA INHUMACIN SEA ILEGAL. La inhumacin es "ilegal" cuando se

verifica en contravencin a lo dispuesto por las leyes o reglamentos respecto al
tiempo, lugar y dems formalidades prescritas para las inhumaciones.

a) Respecto al tiempo en que debe ser verificada la inhumacin, el artculo 70 de

la Ley No. 659 sobre Actos del Estado Civil establece que la declaracin de
defuncin debe hacerse dentro de las 24 horas de ocurrida por ante el Oficial del
Estado Civil del lugar del fallecimiento.

Tambin se regula esta materia en el artculo 46 de la Ley de Polica, en el cual se

impone la pena de uno a cinco das de prisin y de uno a cinco pesos de multa, o
una de estas dos penas solamente, a los particulares o deudos que conservaran un
cadver sin inhumarlo ms de 24 horas.

Asimismo, el artculo 10 del Reglamento No. 3529, sobre Polica Mortuoria del
13 de febrero de 1958 establece que ningn cadver podr permanecer ms de 24
horas sin haber recibido sepultura, salvo el caso de que el cadver haya sido
embalsamado.
Como si todo lo anterior fuera poco, el artculo 137 del Cdigo de Salud Pblica,
Ley No. 4471, del 3 de junio de 1956, especifica: "Los cadveres no podrn
permanecer insepultos por ms de 48 horas..."

La cuestin de tantas leyes contradictorias es muy seria y exige que se adopte ya

una reglamentacin en el sentido de unificar el derecho en materia de
inhumaciones y sistematizar el conjunto de disposiciones esparcidas en diversos
textos legales.

b) Se comete la inhumacin ilegal por enterramiento fuera del lugar en que debe
tener efecto cuando no se realiza en los sitios destinados a este fin. Por ejemplo,
cuando se procede a enterrar en el patio de una casa a un nio nacido muerto,

c) Respecto a las inhumaciones ilegales por falta de las dems formalidades,

tendremos que referirnos necesariamente a lo dispuesto en la Ley sobre Actos del
Estado Civil del 17 de julio de 1944, y a otras disposiciones ya mencionadas, que
imponen a este respecto una serie de requisitos cuyo incumplimiento siempre es
delito, especialmente sobre exigencia de permiso de inhumacin, registro de
defuncin, certificados facultativos, etc.

Este delito es consecuencia, pues, de la reglamentacin establecida por la citada

Ley No. 659. en la que se ordena que no podr llevarse a efecto ningn
enterramiento sin haber hecho la declaracin de defuncin por ante el Oficial del
Estado Civil del lugar del fallecimiento.

Esta disposicin tambin se aplica a los nios nacidos muertos e inhumados sin
el permiso necesario, pero no debe aplicarse a la inhumacin de fetos, porque los
fetos no son nios sino en embrin, informes (sin forma humana). En Francia la
opinin corriente considera que la inhumacin ilegal de los fetos no constituye
delito. Chauveau y Hlie opinan que no pueden considerarse como culpables de
este delito los que-inhumaren fetos provenientes de aborto y decan "cuando no
hay parto, sino aborto, no hay nio, porque no puede darse ese nombre al
embrin informe del que l proviene" (4to.,

3.028). Garcon <2do., pgs. 398, 998, 16) y Garraud (5to., pg. 727) mantienen
la misma opinin.

En cuanto al elemento moral de la incriminacin, en este delito no se toma en

consideracin la intencin. La ley castiga la simple falta. Los mviles importan
poco en este delito, cuya naturaleza formal es notoria.

Inhumaciones festinadas. Dijimos que el artculo 358 castiga tambin las

inhumaciones festinadas. Se considera festinada una inhumacin cuando se
realiza, por ejemplo, antes de la intervencin de la justicia, en los casos en que se
precisa dicha intervencin.
El articulo 73 de la Ley No. 659 sobre Actos del Estado Civil, expresa que si el
Oficial de Estado Civil advierte cualquier indicio de muerte debida a un crimen
debe informarlo inmediatamente al Procurador Fiscal, y el artculo 74 dice que
cuando haya seales de muerte violenta, indicativa de crimen, el Comandante de
Destacamento de la Polica Nacional, no permitir la inhumacin hasta que las
autoridades competentes que dicho texto indica, levanten el acta de lugar.'
B) OCULTACIN DE CADVERES

El artculo 359 del Cdigo Penal prev y sanciona este hecho. El objeto de la
incriminacin es impedir que el crimen quede impune por la ocultacin de la
persona muerta a consecuencia de golpes o heridas. Poco importa que se trate de
un crimen o de un homicidio involuntario (Cas. 24 mayo 1855, S.55.1.624).

Segn la opinin ms socorrida, la ocultacin de cadveres no puede jams ser

imputada al autor del hecho que ha provocado la muerte (Vouin, pg. 407),
porque es evidente que no se puede ser cmplice de un hecho y autor al mismo
tiempo. En electo, ocultacin es una modalidad de fa complicidad y slo puede
ser realizada por terceros (B, J 530, ps. 1958-59). Sin embargo, la ley castiga la
ocultacin de cadveres como un delito especial contra la administracin de la
justicia y no como un caso de complicidad de homicidio o de golpes y heridas.

Elementos constitutivos. Los elementos constitutivos de este delito son los

siguientes: a) un hecho materia! de ocultacin de un cadver; b) la circunstancia
de que la persona cuyo cadver es ocultado, haya muerto a consecuencia de
golpes o heridas voluntarios o involuntarios (Cas. 26 mayo 1855: D.P. 55.1.224),
y c) la intencin culpable del agente.

La finalidad de la ley. ya lo dijimos, es impedir que el homicidio quede impune

por la ocultacin del cadver, pues este hecho evidentemente entorpece las
pesquisas judiciales. La ocultacin consiste, por tanto, en sustraer el cuerpo del
delito investigaciones de la polica y de la justicia.

No es necesario que el cadver haya sido ocultado en forma tal que normalmente
resulte difcil de encontrar: es suficiente que haya sido disimulado un cierto
tiempo, durante el cual los culpables puedan escapar y destruir las pruebas de su
culpabilidad.
El hecho material de la ocultacin puede realizarse por todo medio susceptible de
hacer desaparecer el cadver: inhumacin clandestina, inmersin, incineracin,
descuartizamiento, disolucin del cadver por procedimientos qumicos,
ocultacin en el fondo de una letrina, etc.

El delito de ocultacin de cadveres presupone la intencin culpable. El agente

debe haber actuado a sabiendas, con la intencin de ocultar el cadver de una
persona muerta o asesinada a consecuencia de golpes o heridas. Poco importa,
por lo demis. el mvil que le haya impulsado. No es necesario que el hecho haya
sido cometido para asegurar la impunidad del agente.
Penalidad. Es un delito especial castigado correccionalmente con prisin de seis
meses a dos aos y multa de veinte a doscientos pesos. La misma ley prev la
posibilidad de aplicar una pena mas grave, si el autor de la ocultacin es
cmplice adems del hecho que ha causado la muerte.

Por ltimo, no es necesario que el crimen o el delito que haya producido la

muerte de la persona cuyo cadver es ocultado, haya sido objeto de una
persecucin penal previa y de una condena anterior. La existencia de este crimen
o de este delito no constituye una cuestin prejudicial al ejercicio de la accin o
al fallo del delito previsto por el artculo 359. Cuando el prevenido alegue como
excepcin que la muerte no resulta ni de un crimen ni de un delito, el tribunal
apoderado de la accin deber juzgar la excepcin, pero el fardo de la prueba
incumbe al Ministerio Pblico.
C) PROFANACIN DE CADVERES, SEPULTURAS O TUMBAS.

En el antiguo Derecho de Roma, este delito se consideraba tan grave que era
castigado con pena de muerte.

El Cdigo establece:

"Art. 360. El que profanare cadveres sepulturas o tumbas, ser castigado con
prisin correccional de un mes a un ao, y multa de diez a cien pesos; sin
perjuicio de penas ms graves, si se hiciere reo de los dems delitos que puedan
cometerse en estos casos".

Antes de entrar en el examen del contenido de este texto, consideramos necesario

dar a conocer el siguiente comentario que en relacin con el asunto que ahora
estudiamos, hace el lustre profesor Isaas Snchez-Tejerina, catedrtico de
Derecho Penal en la Universidad de Madrid: "El Derecho Penal que protege la
vida y los intereses vitales, tambin protege en cierto modo la muerte y ms que
la muerte, o los de hechos del muerto, que no los posee, el derecho de los
parientes y de todas las personas honradas, cuya sensibilidad se siente herida por
los actos de profanacin de los cadveres y sepulturas."

Consecuente con la misma manera de pensar, Carrara expresa: "el vnculo

jurdico entre los vivos y el muerto, si bien se rompe ciertamente con la muerte,
dado que la persona del muerto ha terminado y ya no es capaz de derechos, existe
y debe reconocerse en las personas vivas un inters especial en que se respete la
memoria de sus seres queridos."

Nosotros aceptamos las opiniones de dichos autores por considerarlas muy de

acuerdo con nuestro Cdigo Penal.

Elementos constitutivos. Al no precisar el Cdigo los elementos que constituyen

este delito, ha correspondido a la jurisprudencia la determinacin de los mismos:

a) la infraccin supone un acto material o vas de hecho, en un cadver o en una

tumba o sepultura, y est constituida por el hecho de desenterrar los cadveres
humanos o de ejecutar sobre ellos, aun cuando no estuvieren inhumados,
cualquier gnero de acto atentatorio al respeto debido a la memoria de los
muertos. Las palabras ultrajantes pronunciadas ante un atad no sern suficientes
para caracterizar este delito. Por sepultura se entiende, adems, el atad que
contenga el cadver (Pars 8 julio 1875, S. 75. 2.292, D.76.2.113; en este sentido
Garraud, Traite, T. V., No. 2291. Vase tambin Trib. corr. Domtront. 21 Dic.
1945, Gaz. Pal., 1946.1.153), o el cuerpo mismo del difunto revestido de
aderezos funerarios.

Son sancionables, pues, dos clases de hechos: 1ro. La profanacin o violacin de

sepulturas o tumbas, que por s solo constituye delito. 2do. Los actos de
profanacin de cadveres. En la mayora de los casos para llegar a la profanacin
de cadveres ser necesario violar la sepultura, esto es, levantar la losa que cubre
el cadver, abrir el atad, etc. Existirn entonces dos delitos o uno solo? A
primera vista parece que se da un concurso de dos delitos, siendo la violacin de
la sepultura el medio necesario para profanar el cadver, Sin embargo, estimamos
que solamente se comete un delito.

Otro caso distinto es cuando se profana la sepultura para despojar al cadve de

las ropas, joyas, etc., que lleve puestas. Entonces ciertamente, se da el concurso
de dos delitos: uno de profanacin d sepultura y otro de robo. En este sentido lo
resolvi la jurisprudencia francesa y la interpretacin nos pareci correcta.

b) Es preciso, en segundo lugar, que el acto material sea de naturaleza ultrajante

y que constituya un atentado a los restos mortales de los difuntos. Es el elemento
caracterstico y el mas importante del delito. La jurisprudencia ha mantenido una
posicin tradicional en este sentido (V. not. Cas. 23 agosto 1839, Hermonelt: 5
julio 1884, Saint-Jean).

Los jueces tienen un poder soberano para apreciar las circunstancias particulares
de cada caso. Un acto ultrajante, por su naturaleza misma, realizado sobre una
tumba, bastara para constituir el delito. Por ejemplo, hay violacin de sepultura
en el hecho de pisar una tumba con malicia; en el hecho de lanzar objetos a un
atad; en el hecho de arrancar de manera brutal las llores plantadas en una tumba
(Gar-con, 2do. p.405,39); en el hecho de abofetear un cadver puesto en el atad,
etc. {Cas. 5 julio 1884, S. 87.1.339. D.85.1.222).

La jurisprudencia admite, en principio, que toda exhumacin constituye una

violacin de sepultura; es turbar la paz del sepulcro y por ende un ultraje. Los
restos mortales de una persona deben reposar en el lugar donde han sido
inhumados: la tumba es el asilo inviolable de los muertos, nos dice el profesor
Gargon (2do, p.403,11). Es evidente que la exhumacin verificada mediante
autorizacir judicial no puede constituir un delito. De la misma manera no est
sancionada la exhumacin permitida por los parientes con las formalidades
prescritas por la ley, para dar al difunto otra sepultura (Cas. 2 nov, 1934, D.
H.1934, p.574).

c) En lo que respecta al elemento moral del delito no han faltado reacciones de

algunos autores. Se ha invocado a menudo ante los tribunales que siendo un
delito correccional la violacin de sepulturas, se exige la intencin de causar un
dao, y que el autor del hecho material slo podra ser castigado cuando l
hubiere actuado con la intencin de ultrajar los restos mortales. Que la ley slo
ha deseado proteger la paz de la tumba y que no pens reprimir un acto cometido
sin ninguna intencin de profanacin, como lo seria el caso de tributar al difunto
honores fnebres particulares.
Sin embargo, la jurisprudencia no ha admitido esta doctrina, y ella ha
juzgado: ...que la violacin de tumbas y de sepulturas no puede ser excusada ni
por la finalidad que se persiga, ni por el mvil que haya impulsado al culpable a
obrar (Cas. 10 abril 1845;31 oct.1889; 2 nov. 1934).

...Que importa poco, para constituir la infraccin, que el autor del hecho material
haya obedecido a una intencin culpable o que se haya propuesto tal o cual
objetivo determinado; que el delito se encuentra legalmente caracterizado (como
en todas las contravenciones) desde que el acto imputado, abstraccin hecha de la
intencin del agente, implique necesariamente un ultraje a los restos mortales de
las personas que reposan en sus tumbas o en sus sepulturas (Cas. 5 julio 1884,
Saint-Jean; 20 junio 1896, Gilbertas).

El delito es intencional, pero la intencin queda jurdicamente caracterizada,

cuando el agente realiza, a sabiendas, un acto material que implique
necesariamente un ultraje a la tumba. De manera que los mviles (odio,
venganza, curiosidad malsana, deseo de conservar una reliquia, o de llevar a
efecto un estudio cientfico) son indiferentes para la constitucin legal del delito.
(Cas. 31 oct. 1889, S. 91.1.137, D.90.1.137; 2 nov. 1934 precitada). Aun con el
fin de hacer estudios anatmicos (Faustin Hlie, Pratique Criminelle, No. 567, p.
347). Las autopsias ilcitas pueden constituir este delito.

Ahora, despus de estudiar los elementos constitutivos del delito de profanacin

de cadveres, sepulturas o tumbas, conviene que precisemos otra cuestin: el
artculo 360 agrega al final: "Sin perjuicio de penas ms graves, si se hiciere reo
de los dems delitos que puedan cometerse en estos casos". Esta disposicin no
aporta derogacin alguna al principio del no cmulo de penas; precisa tan
solamente que en el caso de que el hecho sea susceptible de varias calificaciones,
debe ser pronunciada la pena ms fuerte. En este sentido: Garcon, C. p. ann., Art.
360, No. 44.

La violacin de sepultura da nacimiento a una accin civil, que pertenece a los

miembros de la familia del difunto. Esta accin puede ser ejercida de
conformidad con las reglas de los asuntos civiles o de los asuntos penales.

EL PERJURIO

Definicin. La insinceridad de una declaracin se encontraba incriminada como

falso testimonio y sancionada por los artculos 361 al 366 del Cdigo Penal.

Se trataba de declaraciones falsas dadas "sea contra el acusado, sea en su favor",

en materia criminal (Art. 361); "sea contra el inculpado, sea en su favor", en
materia correccional (Art. 362); "sea en contra, o en favor de! procesado" en
materia de simple polica (Art. 362). El artculo 363 sancionaba el falso
testimonio en materia civil: el 364 sancionaba e soborno de los testigos en
cuanto a stos y el 365 en cuanto al que sobornaba El antiguo artculo 366
castigaba el falso juramento en caso de juramento deferido o referido en materia
civil.
Esta materia no est regida hoy por el Cdigo Penal, sino por la Orden Ejecutiva
202 emanada del gobierno militar de la primera intervencin norteamericana del
1916. Esta Orden Ejecutiva del 28 de agosto de 1918, suplanta la totalidad del
prrafo del Cdigo Penal, dedicado al falso testimonio, creando en su lugar la
nueva figura jurdica del perjurio, por entraar ta violacin de un juramento. En
honor a la verdad, la estructuracin de la Orden Ejecutiva 202 no es
completamente nueva o muy diferente, es una especie de simbiosis jurdico-penal
donde conviven la contribucin francesa y el aporte anglosajn.

Quizs sea conveniente recordar que las denominadas Ordenes Ejecutivas

adquirieron posteriormente fuerza legal definitiva, al haber sido validadas en
virtud del Protocolo de Evacuacin de julio de 1924, y que luego se llamaron
leyes por disposicin expresa de la Ley No. 448, del 11 de diciembre de 1943.

El Art. 1ro de la hoy Ley 202 define el perjurio como "la afirmacin de un hecho
falso, bajo juramento o promesa de decir la verdad; sea al declarar por ante algn
Tribunal, Juez, funcionario u otra persona competente para recibir el juramento o
la promesa; sea en algn documento suscrito por la persona que haga la
declaracin, en cualquier procedimiento civil o criminal, en cualquier caso en
que la ley exija o admita el juramento o la promesa". Es de inters, en orden al
buen entendimiento de este artculo, que aunque la ley haba de "afirmacin de
un hecho falso", comete tambin perjurio el que niega, bajo juramento, un hecho
cierto.

Hay, pues, dos maneras de concebir esta clase de delitos; una fundada en la
alteracin de la verdad, y sobre esa idea est basada la figura del falso
testimonio; la otra atiende al quebrantamiento del juramento de manera que no
slo resulta punible la accin cometida por el testigo, sino tambin la de otros
sujetos, en particular aquellos a los cuales se impone un juramento.
Elementos del perjurio. De la definicin legal de perjurio contenida en el
artculo transcrito, se observa una serie de elementos normativos que
sealaremos a continuacin.

Primer elemento: debe existir un testimonio bajo la fe del juramento o

promesa de decir la verdad. A la validez del testimonio ha estado generalmente
ligado el juramento. El juramento es un acto por el cual el hombre toma a Dios
como testigo de su sinceridad. El uso del juramento es contemporneo del
testimonio y ha existido en todos los tiempos. Su prestigio proviene de
sentimientos avalados por una tradicin universal de siglos, latente pese a la
sensible e indiscutible aminoracin de la fe religiosa de todos los pueblos.

A pesar de la reaccin lgica, el juramento conserva un carcter eminentemente

religioso, pero aunque parezca paradjico existen religiones que prohben jurar.
En efecto, los cuqueros, miembros de una secta religiosa fundada en el siglo
XVII (ao 1625) y esparcida principalmente por Inglaterra y los Estados Unidos,
derivada del puritanismo, no prestan juramento*. En esta hiptesis, los testigos,
por ejemplo, pueden llenar el voto de la ley declarando simplemente "yo
prometo" o "lo prometo", que vale tanto como decir "juro", habida cuenta de que
nuestra Ley No. 202 del 28 de agosto de 1918, se refiere a esta modalidad cuando
define el perjurio como 'la afirmacin de un hecho falso, bajo juramento o
promesa de decir la verdad...'. Este es uno de los puntos corregidos por el nuevo
texto.

Juramento del perito. Cuando el perito es llamado a deponer en justicia se

convierte en un verdadero testigo, y debe, por consiguiente, prestar juramento, y
si falsea puede ser perseguido por perjurio.

La parte in fine del artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Criminal dispone:

"Los individuos (peritos) llamados por el fiscal, en los casos del presente y del
anterior artculo prestarn ante el mismo juramento de proceder ai examen y dar
su relacin, segn su honor y conciencia".

Dice Vouin (ps. 383-384) que este juramento es, desde varios puntos de vista,
distinto al que se ha impuesto a los testigos de "decir toda la verdad y nada ms
que la verdad" (Arts. 75, 155 y 189 del Cdigo de Procedimiento Criminal) o el
de "hablar sin odio y sin temor, y de decir toda la verdad y nada ms que la
verdad" (Art. 246). La expresin "de proceder al examen y dar su relacin, segn
su honor y conciencia", que interviene en el juramento del perito, parece indicar
que la equiparacin entre ambos juramentos no es posible.

Pero este problema que se suscita en Francia a propsito del falso testimonio, no
se plantea entre nosotros. Segn la Ley No. 202 que define claramente el delito,
comete tambin perjurio quien falsea al emitir declaraciones "en algn
documento suscrito por la persona que haga la declaracin, en cualquier caso en
que la ley exija o admita el juramento o la promesa". La reforma introducida por
el gobierno interventor extiende el radio de la incriminacin y cambia, en cierto
modo, la naturaleza del delito.

Ms an, se ha declarado en sentencia de la Corte de Apelacin de Santiago del

da 25 de febrero del ao 1919, que "el cumplimiento de la formalidad esencial
del juramento debe constar, a pena de nulidad, en el acta destinada a comprobar
las operaciones de los

peritos" (Gatn Richiez, Carlos, La Jurisprudencia en la Repblica pominicana,

1865-1938).
En cuanto al intrprete, la jurisprudencia francesa antes de la reforma del ao
1955, haba dicho que cuando su actuacin no sea la de prestar una declaracin,
no comete perjurio (Crim. 20 abril 1867: D. 1867.6.217). La jurisprudencia
nuestra nada ha dicho sobre el particular. Pareca difcil tratar como testigo a un
intrprete que no hace ms que traducir las deposiciones o contestaciones.
La cuestin, despus de la ley del 18 de marzo de 1955, ha sido resuelta en
Francia por el artculo 367 del Cdigo Penal, que asimila al falso testigo: "el
intrprete que en materia criminal, correccional o civil, haya desnaturalizado de
mala fe la sustancia de las palabras o de los documentos traducidos oralmente".

Es de sealar, asimismo, que el falso intrprete incurre en Francia en las mismas

penas que recaen sobre el falso testigo, conforme las distinciones establecidas en
los artculos 361 a 364.

Por ltimo, creemos conveniente advertir que las personas que son odas sin
juramento y las que deben o pueden serlo sin prestacin de juramento, a ttulo de
simples informantes, estn sustradas a la represin del perjurio cuando ellas no
digan conscientemente la verdad (Cas. 10 marzo 1861: B. 102; 11 marzo 1882:
B. 72).

Las personas odas sin prestacin de juramento, a ttulo de simples informantes,

son: 1ro. los indignos o excluidos, es decir, las personas que han sido condenadas
a la degradacin cvica y a la interdiccin de ciertos derechos cvicos, civiles y de
familia, por aplicacin de los artculos 34 y 42 del Cdigo Penal; 2do. Los
menores de 15 aos, por aplicacin del artculo 79 del Cdigo de Procedimiento
Criminal; 3ro. Los sospechosos de parcialidad, sealados en los artculos 156 y
254 del Cdigo de Procedimiento Criminal, y 4to. Los testigos cuyos nombres no
han sido modificados en tiempo til (Art. 243 del Cdigo de Procedimiento
Criminal), cuya audicin debe ser descartada a requerimiento de las partes, pero
que pueden ser odos sin prestacin de juramento, a ttulo de simples
informantes, ante el tribunal criminal, en virtud del poder discrecional de que est
investido el Presidente de esa jurisdiccin {Art, 233 del Cdigo de
Procedimiento Criminal).

Sin embargo, ha sido decidido que si por un error cualquiera estas personas
prestan juramento, a pesar de su incapacidad, son responsables de cualquier
declaracin que tenga el carcter de un testimonio (Cas. 29 junio 1843; 10 mayo
1861; 102).

Tiene importancia para nosotros la cuestin de la declaracin prestada por nios

menores de quince aos. De acuerdo con la jurisprudencia dominicana, la ley
abandona a la prudencia de los jueces la facultad de orlos bajo juramento, aun
cuando las partes se opongan, cuando consideren que los menores tienen
suficiente discernimiento para darse cuenta de la gravedad de su acto. Esta
facultad soberana de apreciacin de los jueces del fondo no puede ser censurada
en casacin (B. J. 639, 21 oct. 1963, p. 1186; Antonio Rosario, Cdigo de
Procedimiento Criminal de la Repblica Dominicana, nota 1, bajo el artculo 79
del mismo cdigo, en la pgina 48). Entendindose que esto se aplica a la
audicin de dichos menores, no solamente en el curso de la instruccin, sino
tambin en los debates ante todas las jurisdicciones de represin, tribunales
criminales, correccionales y de simple polica. B. J. 667, 28 junio 1966, p. 924.
Segundo elemento: las declaraciones bajo juramento deben ser hechas en las
formas determinadas por la ley. El antiguo artculo 361 del Cdigo Penal se
refera a las declaraciones prestadas ante la justicia y no ante ninguna autoridad
administrativa. Pero la Ley No. 202 prev que las declaraciones bajo juramento
sean rendidas:
1ro. Ante algn Tribunal, Juez, funcionario u otra persona competente para
recibir el juramento o la promesa;

2do. En algn documento suscrito por la persona que haga la declaracin;

3ro. En cualquier procedimiento civil o criminal. Procedimiento criminal es aqu

expresin genrica que comprende todo proceso penal, es decir, el procedimiento
cuyo fin sea la aplicacin de una pena, sea cual sea el carcter de sta (criminal,
correccional o contravencional) y

4to. En cualquier caso en que la ley exija o admita el juramento o la promesa.

En consecuencia, la declaracin puede ser oral o escrita. Oral, cuando la

declaracin se hace verbalmente, aunque el funcionario la consigne en un
documento escrito, por ejemplo, la deposicin de los testigos y peritos en la
audiencia; escrita, cuando se hace en documento suscrito por el declarante y
dirigida al funcionario encargado de recibir la declaracin.

Expresa el artculo primero de la ley que comentamos, que para incurrir en

perjurio es menester declarar "ante algn Tribunal, Juez, funcionario u otra
persona competente para recibir el juramento o la promesa". Persona competente
es la persona que, de acuerdo con las leyes y reglamentos, est facultad para
recibir las declaraciones bajo juramento bajo promesa. Es, pues, evidente que la
enumeracin hecha por nuestra ley (Tribunal, Juez, funcionario o persona
competente) es puramente enunciativa. Algunas legislaciones refieren este delito
a la administracin de justicia solamente.

Resulta, sin embargo, que el solo hecho de declarar ante una autoridad
competente no es suficiente para que sea posible el delito de perjurio. Es preciso,
adems, que las declaraciones hayan sido rendidas cuando las autoridades actan
dentro de sus lmites de competencia funcional (SOLER, Sebastin: Derecho
Penal Argentino, t. V, Editora Argentina. Buenos Aires, 1973, p. 230).

Lo propio vale decir para toda declaracin falsa prestada bajo juramento o
promesa de decir la verdad, fuera de los casos en que la ley lo exija o admita: no
acarrea la pena del perjurio. No es necesario, pues, que el juramento o la promesa
de decir la verdad tenga un carcter de absoluta exigibilidad. La ley puede
exigirlo, como lo hace el Cdigo de Procedimiento Criminal, para los testigos y
peritos, o como en ciertas leyes especiales (Ley de Impuesto sobre Sucesiones y
Donaciones. Ley de Registro de Tierras, etc.), que se remiten a la Ley de
Perjurio. Pero puede tambin conformarse slo con admitir e( juramento o la
promesa de decir la verdad, como resulta en el caso del juramento prestado en
materia civil con respecto a las partes. Estas pueden a voluntad, deferir o referir
el juramento a la parte contrara con el fin de decidir un litigio.
Tercer elemento. El delito y el crimen de perjurio son intencionales. La intencin
culpable est constituida cuando se establece que el testigo ha alterado la verdad.
El tercer elemento es, pues, que la declaracin prestada bajo juramento o
promesa, sea contraria a la verdad. Los mviles son ^diferentes. La ley no castiga
el testigo que comete un error, sino aquel que, consciente y voluntariamente, dice
una mentira y traiciona as el juramento que ha prestado de decir la verdad. El
hecho es intencional cuando es consciente y voluntario.

Inversamente sucede con los prevenidos o los acusados que en inters de su

defensa, hagan falsas declaraciones. No pueden, en ningn caso, ser perseguidos
por perjurio, pues NADIE PODRA SER OBLIGADO A DECLARAR CONTRA
SI MISMO, principio consagrado en la tetra i) del artculo 8 de la Constitucin
de la Repblica. Como se ve, se establece la libertad absoluta que tiene el
prevenido o el acusado para guardar silencio o declarar segn lo que estime ms
conveniente a sus intereses. Ese derecho a callar se encuentra claramente
determinado en el Derecho Romano y la Common Law inglesa, y fue reconocido
en las legislaciones europeas en el siglo XIX, Incluso, en el Derecho Cannico se
confirma implcitamente en su artculo 1747. Jurdicamente el derecho a callar o
al silencio, es consecuencia del principio general de la presuncin de inocencia.
Empero, esa presuncin de inocencia no quiere decir en modo alguno que el
acusado no deba decir la verdad, ni que la justicia no tenga el deber de obtenerla.
Es obvio que el silencio del acusado no impide la bsqueda de pruebas e indicios
que conduzcan a encontrar la verdad; el juez conserva el-derecho a interpretar la
negativa del acusado y de analizar las pruebas e indicios. Es tan aceptable el
derecho a callar que el procedimiento francs lo ha consagrado en la ley del 8 de
diciembre de 1897, y obliga al juez a advertir al detenido de que tiene derecho a
callarse.

El testigo, dice la Corte de Casacin francesa, no puede equipararse al prevenido,

quien no est obligado a decir la verdad (Cas. 26 julio 1945, Rev. Se. crim. 1946,
p. 236, nota Hugueney), ni se le toma juramento.

Por lo dems, la deposicin debe relacionarse con circunstancias esenciales del

hecho. Las razones son obvias. Pues es evidente que la alteracin de hechos
secundarios y accesorios, no da lugar a persecucin alguna (Cas. 16 enero 1807;
29 nov. 1951: B. 329; 30 abril 1954; J.C.P. 54, IV, ed. G., 81). Pero aveces es
difcil distinguir las circunstancias esenciales de las no esenciales en una
acusacin penal. Por lo general, las circunstancias esenciales son aquellas que
forman la prueba del hecho y de sus circunstancias; por ejemplo, el da, el lugar
de la perpetracin del hecho, pueden constituir circunstancias esenciales. Se ha
decidido, adems, que no hay perjurio cuando la alteracin de la verdad no sea
susceptible de contribuir a la formacin de la ntima conviccin del juez (ver Cas.
30 agosto 1906: B. 350; 10 nov. 1949, B. 305).

Reticencia de los testigos. La negativa de los testigos de responder a las

interpelaciones que les son hechas, no debe confundirse con la desobediencia de
atender a la citacin. La negativa a comparecer slo puede dar lugar a una simple
multa; con arreglo al artculo 80 del Cdigo de Procedimiento Criminal (ver
adems Art. 225 del Cdigo de Procedimiento Criminal; Cas. 6 feb. 1863: B. 39).

Asimismo, el mutismo completo de un testigo no puede ser considerado como un

perjurio (Poitiers 17 dic. 1919: D.P. 1921.2.22). Sin embargo, una simple
reticencia puede constituir un perjurio si es susceptible de falsear el sentido de la
deposicin e inducir al juez a cometer errores. Tal sera la reticencia relativa al
nombre del verdadero autor del crimen cuando ha sido puesta en causa otra
persona.

En suma, las reticencias slo pueden constituir el delito en estudio cuando

equivalen a la expresin de un hecho positivo contraro a la verdad {F. Hlie,
Pratique Criminalle des Cours et Tribunaux, No. 574 p. 350).

Deposiciones negativas. La misma distincin se aplica a las declaraciones

negativas, esto es, para que esta forma sea punible se requieren las mismas
caractersticas que en la anterior. Adems, es necesario que al testigo se le
interrogue en forma expresa y niegue lo que sabe respecto a los hechos sobre los
cuales versa el interrogatorio. En este caso sin embargo -y como lo veremos ms
adelante--, se precisa que el testigo tenga conciencia de la gravedad del acto que
realiz al hacer incurrir al juez en error con su declaracin negativa.

Variaciones y contradicciones. Las variaciones de un testigo en su deposicin no

deben necesariamente presumir una falsa declaracin. El puede rectificar. El
testigo siempre puede retractarse antes de la clausura de los debates. Hasta ese
momento el testigo puede volver a la verdad. En este orden de ideas, aunque no
hay precepto que explcitamente exima de pena al que se retracta
espontneamente en el sumario, debe entenderse que queda amparado en la
excusa absolutoria, porque si se perdona lo ms. tambin ha de perdonarse lo
menos. La retractacin sobrevenida despus de la sentencia, no excluye la
responsabilidad penal. En todos los casos en que sea procedente la aplicacin de
la excusa absolutoria queda intacta la responsabilidad civil exigible al falso
testigo por los daos y perjuicios causados. La misma distincin se aplica a las
contradicciones que se manifiestan en una deposicin.

Cuarta condicin. La cuarta condicin del crimen o del delito --porque el perjurio
es crimen en algunos casos y delito en otros- es que la falsa declaracin debe
haber sido hecha de mala fe. No hay perjurio castigable sin una intencin
delictuosa El testigo de un hecho puede equivocarse de buena fe respecto de las
circunstancias derivadas del hecho que l ha credo ver o haya visto en efecto. El
puede ser inducido a error por sus emociones, por su imaginacin, por la
confusin de sus recuerdos. Por lo tanto, es preciso establecer, no slo la falsedad
de la deposicin, sino tambin la falsedad intencional del testigo. La Corle de
Casacin francesa exige, por consiguiente que la mala fe quede comprobada en la
sentencia (Cas. 15 julio 1886: S. 258; 31 marzo 1935: B. 72). Pero la mala fe
constituye una cuestin de hecho que los jueces del fondo aprecian
soberanamente y escapa al control de la Corte de Casacin (Cas. 26 abril 1928:
B. 125).

Penalidad en el perjurio. Del sistema de penalidad en el perjurio, cabe decirse

que ni es muy comn ni peca por su sencillez. La imposicin del correspondiente
castigo est condicionada a determinadas circunstancias consecuenciales de la
comisin del delito. Veamos a continuacin las disposiciones legales al respecto
acompaadas de sucintos comentarios,

"4.- El perjurio se castiga con las penas y segn las distinciones

siguientes:
" a) Cuando a consecuencia del perjurio un acusado hubiese sido condenado a
treinta aos de trabajos pblicos, y la sentencia hubiere sido ejecutada, se
impondr al autor del perjurio el mximum de los trabajos pblicos".

Se comprende la gravedad de la especie prevista y su consigno castigo. Al

referirse el legislador a la pena de 30 aos de trabajos pblicos, no hay duda de
que se trata de infracciones castigadas con la pena de muerte antes de la Ley No.
64, del 19 de noviembre de 1924. Cuando habla del mximo de la pena de
trabajos pblicos con que debe sancionarse al perjuro, es obvio que ha de ser la
de 20 aos, toda vez que de conformidad con el artculo 18 del Cdigo Penal, la
pena normal de trabajos pblicos, tiene un mnimo de 3 aos y un mximo de 20
aos.

"b) Fuera del caso previsto en el prrafo anterior, siempre que a consecuencia del
perjurio el acusado hubiere sufrido total o parcialmente una pena criminal o
correccional, se impondr la misma pena al autor del perjurio".

Es un caso menos grave y por consiguiente, el rigor de la sancin desciende. A

consecuencia del perjurio es posible la imposicin al acusado de penas criminales
comunes, esto es, trabajos pblicos, detencin o reclusin; o de penas
correccionales. Al autor del perjurio se le castiga con la misma pena impuesta al
acusado, sea que ste haya sufrido parcial o totalmente la sancin.

"c) Cuando el acusado condenado a consecuencia del perjurio no hubiere sufrido

total ni parcialmente la pena impuesta, se aplicara al autor del perjurio seis meses
de prisin correccional, o multa no menor de cien pesos (RD$100.00) ni mayor
de mil pesos (RD$1,000.00) o ambas penas a la vez".
Se nota aqu, primeramente, que no se dice d modo expreso, como en los
"apartados" anteriores, a qu clase de penas ha podido ser condenado el acusado
a causa del perjurio; ocupndose, en cambio, de la circunstancia en que el
acusado no haya sufrido la sentencia, ni parcial ni totalmente. A pesar de ello,
hay razones valederas para inferir que se trata de condenaciones criminales o
correccionales. Si esto es as lo mejor hubiera sido la integracin de estas
prescripciones en el "apartado" anterior, ocupando su parte final.

En cuanto a la penalidad, a diferencia de tos casos anteriores, tambin se advierte

el abandono de su acostumbrada rigidez, al otorgar al juez una facultad de
seleccin. Desde luego, puesto que en el presente caso el perjuicio ocasionado ha
sido menor que en las otras situaciones, el autor del perjurio debe recibir un
tratamiento menos riguroso.

"d) Cualquier otro caso que no sea de los previstos en los prrafos anteriores se
castigar con la multa de cincuenta pesos (RD$50.00) a diez mil pesos
(RDS10.000.00); o prisin correccional de un mes a dos aos, o con ambas penas
a la vez".

Son especies presumiblemente an de menor gravedad. En parte alguna el

legislador se ha referido en forma expresa a condenaciones de simple polica a
consecuencia del perjurio, as como tampoco nada ha dicho respecto al perjurio
cometido en materia civil, como los viejos textos del falso testimonio. Sin
embargo, la amplitud de esta disposicin que abarca cualquier caso que no haya
sido previsto en la ley, da margen para la inclusin en ella, para fines de castigo,
no solamente de estos casos, sino de todos los dems que puedan presentarse, en
una especie de abandono transitorio de la conocida mxima "nulla poena sine
lege".

Llama la atencin, por otra parte, lo exagerado de la multa de RD$10,000.00 a

que se refiere este "acpite", caracterstica evidentemente poco comn en nuestro
sistema penal, donde en materia criminal y correccional reglamentariamente el
mnimo es de seis pesos (RD$6.00), y aunque el limite del mximo no est fijado
por la ley, las multas por lo general no son tan altas. En realidad, se trata de uno
de los aspectos en que aflora el origen de esta legislacin especfica, sustitutiva,
como ya se ha dicho precedentemente, del falso testimonio, y donde se
amalgaman las genealogas jurdicas gala y anglosajona en el mbito
dominicano.

Complicidad. Del contexto de las disposiciones sobre el perjurio, se infiere la

admisin de la distincin entre autores y cmplices en la comisin de la
infraccin. Autor es el que realiza el acto prohibido por la ley en su tipicidad.
Cmplice el que participa o se asocia indirecta o accesoriamente al delito
cometido por otro, mediante hechos limitativamente determinados por la ley, que
no son ni comienzo de ejecucin ni indispensables para la caracterizacin de la
infraccin.
Como se sabe, en nuestro estatuto jurdico-penal el derecho comn en materia de
complicidad est contenido en las previsiones legales que abarcan del Art. 59
hasta el 62 inclusive, del Cdigo Penal. Dice el Art. 59: "A los cmplices de un
crimen o de un delito se les impondr la pena inmediatamente inferior a la que
corresponda a los autores de este crimen o delito; salvo los casos en que la ley
otra cosa disponga". La concepcin dominicana en este punto es, pues, en
principio, la de la unidad de delito y diversidad de penalidad. En el caso del
perjurio, por disposicin expresa de la ley, se advierte que "al cmplice o
cmplices se les impondr la misma pena que al autor del perjurio". El legislador,
en ste como en otros casos en el mbito de nuestra legislacin penal, no ha
hecho ms que servirse de la reserva legal contenida en el prrafo final del
transcrito Art. 59.

Sin embargo, nos parecen impropias o por lo menos superabundantes las

prescripciones siguientes: "Son cmplices del perjurio los que por amenazas,
promesas, persuacin, induccin splicas o ddivas, hubieren conseguido que
otra persona cometa el perjurio". Es una verdadera tautologa. Ntese que se trata
de formas que puede asumir la complicidad, idnticas a las ya expresadas
taxativamente por el legislador en el Art. 60 del mismo Cdigo. Es ms: no se
puede colegir, en la especie, derogacin alguna al derecho comn de la
complicidad en cuanto a sus diversas formas, y en consecuencia, creemos que no
solamente puede existir complicidad en esta infraccin en los hechos
anteriormente transcritos, sino en todos los casos a los cuales limitativamente se
ha referido dicho Art. 60, configurante, como se ha expresado, del derecho
comn de la complicidad.

Las circunstancias atenuantes. Se trata en nuestro Derecho de hechos

accidentales a una infraccin, no previstos limitativamente por la ley, los cuales
aprecia soberanamente el juez del fondo y cuyo efecto es de disminuir la pena
normalmente aplicable a la infraccin.

La materia est regida por los Arts. 463 y 483 del Cdigo Penal, y en tal virtud
los jueces pueden apreciar la existencia de circunstancias atenuantes en relacin
con los crmenes, delitos y las contravenciones previstos en nuestra legislacin
penal. Ahora bien, el legislador ha considerado de tal gravedad el delito de
perjurio que se aparta de esta regla mediante una disposicin cuyo tenor es el
siguiente: "El artculo 463 del Cdigo Penal no es aplicable a los casos de
perjurio, ni respecto de los autores ni de los cmplices". No hace alusin alguna
al artculo 483 que se refiere a las contravenciones.

Casos especiales de perjurio. El alcance general de la Ley de Perjurio, en cuanto

a los funcionarios ante tos cuales se hacen las declaraciones y respecto de las
personas que puedan incurrir en el delito, ha permitido injertar sobre sus
disposiciones una serie sucesiva de previsiones legislativas sobre las ms
diversas materias, una buscando su sancin en ellas y otras remitindose a sus
prescripciones, o a guisa de simple advertencia, o ya modificando a la vez la
penalidad.

Entre las leyes que se relacionan con el perjurio figuran las siguientes:

A)- Ley de Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, No. 2569, del 4 de

diciembre de 1950. Gaceta Oficial No. 7219:

"Art. 35.- La falsedad en las declaraciones o en los inventarios se castigar

como el perjurio".

B)- Ley de Habeas Corpus, del 22 de octubre de 1914, Gaceta Oficial No. 2550,
en su Art. 6, ap. c), in fine:

"...Si se compruebe que el informante ha prestado declaracin de hechos

falsos, ser condenado por los Jueces que conozcan del caso, al mximum de
prisin correccional como reo de falso testimonio."
C)- Ley de Prstamos con prenda sin desapoderamiento No. 1841, del 9 de
noviembre de 1918, Gaceta Oficial No. 6857, prrafo del artculo 2 y en el
Artculo 20, que ha sido modificado por la Ley No. 3407 del 23 de octubre de
1952, Gaceta Oficial No, 7484:

"Prrafo. No obstante las disposiciones que anteceden, cuando el deudor

haya consentido alguna prenda bajo las condiciones de esta ley... dicha
prenda surtir pleno efecto entre las partes y frente a cualquier otro
interesado; pero el gravamen anterior primar sobre el ltimo, y el deudor
podr ser considerado perjuro y castigado con las penas establecidas por el
artculo 20 de esta ley".

"Art. 20. El que en calidad de prestatario o beneficiario de un crdito

abierto declare falsamente sobre un hecho esencial despus de prestar el
juramento requerido en el artculo 4 de esta ley, se considerar autor del
perjurio..."

D)- Ley de Registro de Tierra-., No. 1542, del 11 de octubre de 1947, Gaceta
Oficial No. 6707:

Art 240.- El que a sabiendas prestare un juramento al hacer una declaracin,

que de acuerdo con esta ley que tenga que hacerse bajo juramento, ser
culpare?1 perjurio, y despus de convicto, sufrir la pena previst, en la Ley
No. 202, de fecha 28 de agosto de1918"

SOBORNO DE TESTIGOS

Caracteres y elementos de delito. El soborno de testigos se encontraba

incriminado y sancionado por el artculo 365 del Cdigo Penal. Recuerden que
este texto qued sustituido por la Ley No. 202, del 28 de agosto de 1918, cuyo
artculo 2 dispone lo siguiente: "Son cmplices del perjurio tos que por
amenazas, promesas, persuacin, induccin, splicas o ddivas hubieren
conseguido que otra persona cometa el perjurio". Esta enumeracin ha sido
considerada por algunos como limitativa.

Cules son, pues, los elementos materiales de esta incriminacin? Son todos los
modos de complicidad enunciados en el artculo 2 de la Ley No. 202. Pero para
nosotros --segn lo hemos sealado anteriormente-- pueden resultar tambin de
los medios indicados en el Cdigo Penal como constitutivos de la complicidad de
derecho comn.

Entre nosotros no es sino un acto de complicidad especial, un hecho delictuoso

sui generis, pues slo es castigable cuando el perjurio ha sido consumado. Tal
quiere significar la Ley No. 202 en su artculo 2. ya transcrito. Es preciso, pues,
para que resulte responsabilidad por este hecho, que el propsito del sobornante
se cumpla y que haya sido consecuencia del soborno.

Qu es necesario para que el soborno exista? Para la existencia del soborno es

necesario; 1ro. que el testigo haya depuesto, pues hasta ese momento no ha
habido hecho principal {la retractacin del testigo antes de cerrarse los debates
aprovechar al sobornante: 2do. es necesario adems que el testigo haya hecho
declaraciones contrarias a la verdad, pues la deposicin falsa es la base en la cual
descansa el hecho del soborno.

La efectiva produccin del soborno es, en electo, el resultado de la conducta del

testigo, y por eso mismo, se castiga al sobornante como cmplice del perjurio
cometido. No se admite la tentativa.

El prrafo 'e' del artculo 4 de la Ley No. 202 castiga a los cmplices del perjurio
con las mismas penas que se impongan al autor principal.

Por ley del 28 de julio de 1949, el soborno de testigos ha dejado de ser en Francia
un acto de complicidad para convertirse en un delito independiente. Como
resultado del nuevo artculo 365 francs, una persona puede ser perseguida por
soborno (a ttulo de delito principal) aun cuando no se hubiere producido el falso
testimonio.

REVELACIN DE SECRETOS

Elementos constitutivos. El artculo 377 tiene por objeto reprimir la revelacin

de los secretos confiados a ciertas personas. El delito de revelacin de secretos,
tambin llamado "violacin del secreto profesional", se compone de cuatro
elementos. Es preciso: 1ro. que haya revelacin de un secreto; 2do. que esta
revelacin sea el hecho de personas que tienen el deber de conservar el secreto;
3ro. que ella sea intencional; 4to. que ella no sea ordenada o autorizada por la ley.

1ro. Revelacin de un secreto. En primer trmino, es necesario que un secreto

haya sido divulgado, es decir, un hecho que no sea del dominio pblico, un hecho
confidencial.

Es indiferente que el secreto hubiere sido comunicado a una sola persona o a un

grupo reducido de ellas o divulgado al pblico en general. La revelacin ms
restringida es ciertamente suficiente. Un secreto aun comunicado a una sola
persona no es ya un secreto.

Las personas depositaras de secretos profesionales quedan dispensadas, por el

mismo hecho, de prestar testimonio en justicia, en relacin con los hechos de los
cuales tienen conocimiento en razn de sus funciones. En efecto, la
jurisprudencia francesa reconoce claramente que los funcionarios pblicos,
especialmente los agentes de seguridad, no estn obligados a revelar a la justicia
los hechos confidenciales de los cuales ellos haban adquirido conocimiento en
razn de sus funciones. Sin embargo, los jueces pueden rechazar la dispensa de
declarar si el testigo se niega a dar contestacin en relacin con asuntos que no
estn cubiertos con el privilegio del secreto profesional, pues no todo hecho
que haya llegado a conocimiento de un mdico o de un abogado, en ocasin
de sus funciones, tiene el mismo carcter desde el punto de vista de la obligacin
que se impone de no divulgarlos.

Pero si una persona obligada a guardar un secreto profesional y pudiendo a esa

base, rehusar su testimonio accede a deponer y en esta ocasin revela hechos de
los cuales ha adquirido conocimiento debido a su profesin, se duda que comete
en este caso el delito previsto por el artculo 377 del Cdigo Penal. Este artculo
no prohbe -escriben Rousselet y Patin-- sino la divulgacin espontnea esto es
las revelaciones indiscretas y el testimonio en justicia no tiene ese carcter. Sin
embargo, jurisprudencia parece sostener el sentido contrario.

2do. Revelacin de un secreto confiado en razn de la profesin de aquel que lo

ha recibido. Las expresiones usadas por el artculo 377 del Cdigo Penal son
muy amplias. La ley contempla a todas las personas depositaras, por oficio o
profesin, de secretos que les hayan sido confiados. Lo que la ley quiere es dar
una adecuada proteccin a las confidencias que los particulares estn en la
necesidad de comunicar ajas personas que ejercen una profesin determinada,
para recibir indicaciones o consejos, a causa de la confianza que inspira su
profesin.
El artculo 377 menciona expresamente, como obligados al secreto profesional,
los mdicos, cirujanos y dems oficiales de salud, los boticarios y parteras. Por lo
dems, da una frmula general: "todas las dems personas que, en razn de su
profesin u oficio, son depositaras de secretos ajenos", y deja a la autoridad
judicial el trabajo de formular la lista de las personas as apuntadas por los
trminos vagos de la ley. Por otra parte, numerosos textos legislativos
particulares someten tales o cuales categoras de personas al secreto profesional.
As, las siguientes se consideran como depositaras de secretos profesionales.

a) Los mdicos, cirujanos, parteras y farmacuticos. En la concepcin privada de

las relaciones entre mdico y enfermo, la confianza de ste requiere como
condicin necesaria la discrecin de aqul, lo cual impone el secreto profesional.

Adems de los mdicos, el artculo 377 del Cdigo Penal seala tambin a los
oficiales de salud, parteras y farmacuticos como depositarios de secretos
susceptibles de un especfico deber de discrecin en actividades que requieren
por su propia naturaleza mximo sigilo. Les est prohibido revelar los hechos de
que tengan conocimiento en el ejercicio de su profesin: enfermedades,
lisiaduras, etc. Importa poco que haya mediado o no pedido expreso de que se
mantenga el secreto. Basta que se trate de hechos secretos que hayan sido
confiados al confidente necesario, o que hayan sido descubiertos por l.

No violara, pues, el secreto profesional el mdico que afirme que, en una poca
determinada, tal persona que l ha examinado gozaba de la plenitud de sus
facultades. Similarmente, el secreto profesional no impide a los mdicos
desempear las funciones de perito. Si un mdico las acepta, la revelacin que
haga a las autoridades correspondientes no caera bajo la sancin de la ley
(Grenoble: 29 enero 1909). De la misma manera, el mdico puede revelar los
hechos que l haya conocido en ocasin del ejercicio de su profesin, pero que
no sean de orden profesional (Cas. 6 enero 1856: B. 6). Gargon. en sentido
contrario. Por ejemplo, el mdico ha sido testigo de la destruccin de un
testamento en el curso de una visita a un enfermo. Asimismo, un facultativo
podra expedir tambin un certificado concerniente a la existencia de una
enfermedad o una incapacidad, si el paciente se lo pide o lo autoriza (Cas. 26
mayo 1914: D. 1919,1.56). Finalmente, el secreto profesional no podra impedir
al mdico defenderse: demandado por daos y perjuicios por una pretendida falta
cometida en el tratamiento de un enfermo, l podra divulgar todos los hechos
susceptibles de justificarle.

La jurisprudencia ha declarado que el artculo 377 es aplicable tambin a los

sacerdotes y ministros de cultos (Cas. 4 dic. 1891: D. 1892.1.139), a los
magistrados (Cas. 18 agosto 1882: B.112), y a los abogados y notarios (Cas 4
abril 1924: D. 1925.1.10).

b) Ministros de cultos. Es un principio incontestable y secular que el secreto de la

confesin debe ser inviolable, y cuanto all dice el penitente debe quedar
sepultado en un eterno silencio. "El sacerdote es Ministro de Dios, y no debe
rendir cuenta alguna de su conducta a los hombres" (Santo Toms). Un sacerdote
no podra, pues, ser compelido a deponer en justicia, ni mucho menos ser
interrogado sobre las confidencias que l ha recibido en el confesionario. Todos
los autores reconocen la validez de estos argumentos, que la jurisprudencia
aprueba sin reserva. Es pertinente subrayar asimismo que el secreto se impone a
los ministros de cualquier culto an para las confidencias hchales fuera
del confesionario.

c) Magistrados. Basados en su juramento, tos magistrados deben guardar

religiosamente el secreto de las deliberaciones. Adems, estn obligados de
manera general a no revelar los hechos de los cuales tienen conocimiento en
virtud de su calidad. De esta manera, no pueden ser citados como testigos en un
juicio para revelar secretos que han conocido por razn de sus cargos (Amiens,
30 marzo 1822. Douai, 11 enero 1844 (S. 44.2.392).

d) Abogados y Notarios. Abogados y Notarios deben guardar de manera absoluta

las confidencias que les sean confiadas por sus clientes en razn de su ministerio.
Esta obligacin cubre tambin las confidencias de los colegas.

En cuanto al abogado debe guardar el secreto profesional como inviolable

obligacin para con los clientes y como derecho frente a los jueces y a las
autoridades. As el abogado no puede revelar la confesin de culpabilidad que le
haga el inculpado. En general toda controversia entre cliente y abogado, tiene el
carcter de secreto profesional.

Ahora bien, no hay responsabilidad penal cuando el abogado revela el secreto

para reclamar el pago de sus honorarios o cuando para su defensa, ante un ataque
grave e injusto de su patrocinado "pone los puntos sobre las es", y revela un
secreto profesional. En efecto, el Derecho no censura el acto del abogado que. en
defensa de sus legtimos intereses, hace en este caso una manifestacin necesaria,
pero reveladora de un secreto. Resulta muy conveniente agregar que tanto el
mdico como el abogado, que se encuentren en este molesto trance, han de
proceder con mxima cautela y extremado cuidado, y deben ocultar todo aquello
que no fuere absolutamente necesario revelar para el ejercicio de su legtimo
derecho.

Oportuno es puntualizar que el abogado debe comparecer como testigo si es

llamado a declarar, pero podr excusarse de rendir declaracin cuando debe
guardar secreto del hecho de que se trate. Porque lo cierto es que el abogado no
puede ser constreido a revelar los hechos comunicados a l por su cliente, ni
tampoco la causa u origen del conocimiento de aquellos hechos. Sera
vergonzoso que se convirtiera al abogado en delator de sus clientes. La
prohibicin se extiende no slo a los abogados defensores o mandatarios, sino
tambin a aquellos que slo hayan sido consultados ocasionalmente.

Por lo dems, la simple abstencin de declarar implica, en opinin de los autores,

que se trata de un hecho que est cubierto con el privilegio del secreto
profesional, y no le est permitido al juez extraer deducciones probatorias de la
abstencin de declarar. Surge as la dificultad para el juez de predeterminar si
realmente se trata o no de un verdadero secreto.
3ro. Intencin delictuosa. Para que haya delito es necesario que la revelacin
haya sido intencional. La intencin delictuosa constitutiva de la infraccin
resulta, pues, del designio del agente de revelar un secreto que ha conocido en el
ejercicio de su profesin o en ocasin de este ejercicio, sabiendo que esta
revelacin est prohibida por la ley penal. Importa poco el mvil. No se precisa
el designio de perjudicar.

Ahora bien, para que el confidente caiga bajo los efectos del artculo 377, es
preciso que l haya cometido una revelacin voluntaria y espontnea slo es
castigable la revelacin voluntaria y espontnea de un secreto. Cuando la
divulgacin ha sido obra del azar o de una circunstancia fortuita, no hay lugar a
la accin penal" pues se admite que en este caso no se podra pedir contra el
revelador la sancin penal correspondiente (Cas. 26 mayo 1914. S. 1918-
1919.1.9). La negligencia o la imprudencia misma no puede reemplazar la
intencin.

Sin embargo, el agente podra ser pasible de una demanda en daos y perjucios
de acuerdo con el artculo 1383 del Cdigo Civil. Es el caso, por ejemplo, de un
confidente que ha dejado sobre el escritorio una pieza de naturaleza secreta y un
sirviente toma conocimiento del contenido de la misma. Personalmente, este
confidente no ha tenido la intencin de hacer una revelacin. Elemental es
apuntar, por lo tanto, que la ley no podra castigarle. Es un principio fundamental
del derecho penal que no hay delito sin intencin culpable.

4to. Falta de obligacin legal de denunciar. La cuarta condicin constitutiva del

delito es negativa: no se considera que se obra delictivamente en los casos en que
la ley obliga a los depositarios del secreto constituirse en denunciadores, o
cuando sin obligarles, la ley les autoriza denunciar los hechos de los cuales tienen
conocimiento.

En este orden de consideraciones cabe sealar que la vida social o colectiva

impone obligaciones para asegurar la proteccin general de la salud, como la de
denunciar ciertas enfermedades contagiosas o epidmicas. Acta, pues, en
cumplimiento de un deber el mdico que revela a las autoridades sanitarias la
blenorragia y toda enfermedad venrea, sfilis (Les, avarisis), tuberculosis en
todas sus formas, lepra, etc., que aquejan a un paciente, pues el artculo 199 del
Cdigo Sanitario, especficamente le impone dicha obligacin.

Hay otros casos en los cuales la ley obliga, en un inters pblico, a los
depositarios de secretos a divulgarlos o los autoriza a hacerlo. Mencionaremos, a
manera de ilustracin, el artculo 56 del Cdigo Civil, que obliga a las
comadronas a declarar al Oficial del Estado Civil los nacimientos de los cuales
ellas son testigos.
Y en la parle in fine del artculo 378 del Cdigo Penal se establece que "Las
penas no son aplicables a los esposos, padres, tutores o quienes hagan sus veces,
en cuanto a los papeles o cartas de sus cnyuges o de los menores que se hallen
bajo su tutela o dependencia".

Otras personas que pueden cometer el delito. No es nicamente el

secreto profesional o confesional de que hemos hablado el que por la moral
cientfica o religiosa, debe ser respetado entre los hombres. La inviolabilidad del
secreto o la prohibicin de divulgarlo, estn colocados por el legislador bajo la
sancin penal de las disposiciones de los artculos 377 y 378 de nuestro Cdigo
Penal, y hay delito no slo en la indebida revelacin del secreto de sus clientes y
feligreses, hecho por abogados, notarios, mdicos, sacerdotes y dems personas
que a ellos se equiparan, sino tambin en la que se haga indebidamente del
secreto epistolar o telegrfico, telefnico y cablegrfico. o del que deba guardarse
por quien lo haya conocido o sorprendido por razn de su empleo, cargo o
puesto.

A) Secreto epistolar, telegrfico, telefnico y cablegrfico. La clase de secretos

privados de mis concreta y estricta proteccin penal es la contenida en
documentos escritos. Las causas de este privilegio en favor de los secretos
escritos sobre los de mero conocimiento'de hecho, salta a la vista, tanto por la
certeza de su contenido, como por la clsica voluntad de exclusiva pertenencia.
Tal proteccin se singulariza en la correspondencia postal, gracias al
reconocimiento constitucional de su inviolabilidad, que consagra el artculo 8,
inciso 9, de nuestra Carta Sustantiva:

"La inviolabilidad de la correspondencia y dems documentos privados, los

cuales no podrn ser ocupados n registrados sino mediante procedimientos
legales en la substanciacin de asuntos que se ventilen en la justicia. Es
igualmente inviolable el secreto de la comunicacin telegrfica, telefnica y
cablegrfica".
El delito de interceptacin y apertura de comunicaciones, correspondencias y
mensajes se caracteriza cualquiera que fuere el contenido de la comunicacin o
correspondencia escrita o del mensaje indebidamente abierto o interceptado,
incluso si hicieren referencia a frivolos acontecimientos o contuvieren
pensamientos o deseos intrascendentes, y surge por el simple hecho del cierre de
la comunicacin o de la entrega de la correspondencia al correo o del mensaie a
quien tuviere el deber de transmitirlo. En este caso, la esencia de estos tipos
penales consiste no en una revelacin, sino en una violacin, la violacin del
secreto exteriorizada en la apertura o en interceptacin de comunicaciones,
correspondencias, etc. (Art. 187, d. Penal).

En el delito de revelacin de secretos, contrariamente a lo que ocurre en la

violacin del secreto, la tutela penal est condicionada, por una parte, a que el
hecho est relacionado con la vida ntima de una persona, y, por otra, a que
hubiere sido comunicado o conocido, por quien despus lo revela, con motivo de
su empleo, cargo o puesto. La tutela penal en los delitos de apertura e
interceptacin de comunicaciones, correspondencias y mensajes abarca y se
extiende a su total contenido, cualquiera que fuere su significador. Nada importa
que el contenido de dichas comunicaciones o mensajes no hubiere sido conocido
por el sujeto activo o revelado a otra personas. Y el artculo 187 del Cdigo Penal
sirve de sancin a este ltimo principio, pero deja fuera de su aplicacin: a) la
intercepcin de correspondencia trasmitida por va elctrica, telegramas,
telefonemas, cables, radiogramas, estos ltimos no indicados en la Constitucin;
b) la intercepcin de la correspondencia postal o elctrica, cometida por los
particulares ajenos al servicio.
Estas lagunas han sido llenadas:

a) Por la Ley No. 40, de Comunicaciones Postales, del 4 de noviembre de 1963,

cuyo artculo 122 expresa lo siguiente: "La violacin de las prescripciones
contenidas en los artculos 31 y 33 de esta ley, para asegurar la inviolabilidad de
la correspondencia, que no est incluida en las previsiones del artculo 187 del
Cdigo Penal, se castigara con las penas sealadas en los artculos 377 o 378 del
mismo Cdigo, segn se trate de un empleado del correo o de una persona
extraa a dicho servicio".

b) Por la Ley No. 118 de Telecomunicaciones, del 1 de febrero d. 1966, cuyo

artculo 125 dice: "Toda persona que, por cualquier medio, intercepte o trate de
interceptar el contenido de los despachos que se transmitan por el servicio
telegrtico y telefnico o que. por violencia, maniobras o connivencia con los
empleados tome conocimiento de dichos despachos, sin estar autorizado por la
ley, ser castigado con multa de diez a cien pesos o prisin de dos a seis meses.
La divulgacin o utilizacin de la informacin obtenida de ese modo, ser
considerada una violacin del secreto de la correspondencia telegrfica y
se castigar con multa de veinte y cinco a doscientos pesos, o prisin de tres
meses a un ao".

La divulgacin o revelacin, pues, del secreto de la

correspondencia se encuentra castigada por el Cdigo Penal, como violacin del
secreto profesional cuando es cometida por los empleados del servicio, en el
artculo 377, y cuando es realizada por los extraos, en el artculo 378,
disposiciones a que remite la Ley No. 40, de Comunicaciones Postales. Cuando
la divulgacin o revelacin se refiera a correspondencia trasmitida por va
elctrica, conlleva las sanciones establecidas al respecto en la Ley No. 118, de
Telecomunicaciones.

B) Secreto conocido o sorprendido por razn de empleo, cargo o puesto. No

debe olvidarse que, por modesto que sea un oficio, da lugar a veces al ingreso en
esfera de secretos, y en ciertos casos hasta importa una continua intervencin
dentro de cosas reservadas: cerrajeros, institutrices, masajistas, enfermeras libres,
es decir, no empleadas de un establecimiento mdico o de un mdico; los
domsticos, los que desempean un oficio dentro de un taller, en el cual aplican
un secreto cuya revelacin puede causar dao; los periodistas etc. Dentro de esta
categora est tambin el empleado de un estudio de abogado o de otro
profesional, siempre que aqul, por razn de su empleo, deba tener acceso a los
secretos que obligan a su principal. Sera, en realidad, irrisorio que no pudiera
exigirse declaracin al abogado, pero que se pudiese llamar al taqugrafo que le
presta su servicio. Sera lo mismo que hacer callar a los mdicos y dejar hablar a
las enfermeras.
Una reciente jurisprudencia francesa ha juzgado que es aplicable a los banqueros
el artculo 377 del Cdigo Penal, que slo se refiere a los mdicos cirujanos y
dems oficiales de sanidad, parteras y las otras personas que revelen secretos
obtenidos en razn de su profesin u oficio. HAMEL, Banque et operations de
banque, t. I, pg. 258.

APODERAMIENTO DE PAPELES O CARTAS DE OTRO, CON INTENTO

DE DESCUBRIR SUS SECRETOS Y DIVULGARLOS. La clase de secretos
privados de ms concreta y estricta proteccin penal es la contenida en
documentos escritos. Las causas de este privilegio en favor de los secretos
escritos sobre los de mero conocimiento de hecho, salta a la vista, tanto por la
certeza de su contenido, como por la clsica voluntad de exclusiva pertenencia.
En el Cdigo Penal, el delito se estructura en el artculo 378 modificado:

"El que para descubrir secretos de otro, se apodere de sus papeles o cartas, y
divulgue aquellos, ser castigado con las penas de tres meses a un ao de
prisin, y multas de veinticinco a cien pesos. Si no los divulgare, las penas se
reducirn a la mitad..."

Se agrega un tercer prrafo para casos de excepcin, de los que luego trataremos.

La mencin indistinta de papeles o cartas y al apoderamiento, por s punible, aun

sin divulgacin, aunque en este supuesto con ms benigna pena (las penas se
reducen a la mitad), emparenta este delito con la modalidad patrimonial del robo.
Sin embargo, la peculiaridad se salva por el nimo finalista expresado en la
locucin para descubrir secretos de otro, sustituyndose, pues, el nimo de lucro,
propio de los delitos contra la propiedad, por lo que pudiramos llamar animus
sciendi. de saber lo que lcitamente no debiera saberse.

El apoderamiento (sin divulgacin: descubrimiento) que puede ser punible por s

mismo, como ya se ha dicho, es a la vez un elemento primario de la divulgacin.
Descubrir vale tanto como conocer, no siendo en lo jurdico-penal. equivalente a
divulgar, que constituye por su parte una modalidad complementaria agravada.

En otros trminos, el mero apoderamiento es delito, sin precisar la divulgacin:

mas el delito, completo, requiere la revelacin, para dar lugar a lo que los
alemanes denominan "delito en dos actos".
Por lo dems, entendemos que el trmino divulgar no requiere en modo alguno
una propagacin en plano de publicidad, sino de comunicar el contenido del
secreto a cualquier persona que no fuese su legtimo destinatario.'por lo que
resultara ms adecuada la voz de revelacin empleada en el artculo 377.

El apoderamiento previo a la revelacin, aunque requiera un sustrato

documental, no precisa que el papel o carta se exhiba materialmente. Lo
revelado es el secreto sin precisarse mostrar el papel o carta que lo contiene. Pero
hay ms an: la jurisprudencia espaola* ha aceptado como suficiente la forma
de la llamada captacin mental, en quien descubriendo el tenor de una patente la
inscribi en su favor, haciendo la inscripcin las veces de revelacin (S. 3-IV-
1957).

Excepciones a ttulo de excusas. El prrafo tercero del citado artculo 378

modificado, excepta expresamente de su aplicacin a los esposos, padres,
tutores o quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus
cnyuges o de los menores que se hallen bajo su tutela o dependencia.

No se considera, pues, que obran delictuosamente los padres que intercepten las
comunicaciones escritas dirigidas a sus hijos menores de edad, y los tutores
respecto de las personas que se hallen bajo su dependencia, y los cnyuges entre
s.
Los padres y tutores que abren las comunicaciones que reciben sus hijos o
pupilos, lo hacen en ejercicio de un derecho, ya que la inspeccin, vigilancia o
conocimiento de las comunicaciones que les son dirigidas son atributos
inherentes a los deberes y derechos que emanan de la patria potestad o de la
tutela que ejercen, y, por tanto, la superfluidad del precepto es de toda evidencia.
Aun no existiendo la excusa en cuestin, sera de igual aplicacin.

En lo que respecta a los cnyuges, segn el antiguo artculo 378. el marido poda
interceptar la correspondencia recibida por su mujer, leer las cartas o
conservarlas, etc. La mujer, por el contrario, no poda interceptar las cartas de su
marido, sin hacerse culpable de violacin del secreto de correspondencia. La Ley
No. 1603, del 21 de diciembre de 1947, estableci la igualdad en este terreno. .En
adelante los cnyuges (marido y mujer) podrn inspeccionar, vigilar o conocer la
correspondencia que recprocamente reciban. Es una derogacin notable del
principio del secreto de la correspondencia privada.

Limitaciones del secreto profesional. No toda revelacin de los secretos o

confidencias configura el delito de violacin del secreto profesional. La simple
lectura de los textos penales que, por va general, sancionan suviolacin,
expuestos a lo largo de estas notas, permiten apreciarlo as y columbrar los
temperamentos, lmites y excepciones que precisan y concretan el deber de
silencio que es inherente a la profesin de aquel que ha recibido el secreto.
Sin tiempo para un examen exhaustivo de esta cuestin, fuerza es sin embargo
que, cuando menos, se esquematicen algunos de sus aspectos ms relevantes.

a) El propio consentimiento del interesado o titular del secreto. Algunos autores

estiman que cuando el propio depositante de la confidencia autorice o pide a la
persona depositara del secreto profesional que suministre o revele hechos, datos
o informaciones que constituyan el secreto profesional, sta queda liberada del
deber del secreto en la medida en que tal autorizacin o peticin haya sido
formulada.

La jurisprudencia, en cambio, considera que la obligacin del depositario ha sido

establecida en un inters general, y que su violacin no lesiona solamente a la
persona titular del secreto, sino a la sociedad entera, por lo que el delito existe
independientemente de la adhesin de la parte lesionada (Montpellier, 21 sept.
1825: Cas. 11 mayo 1844: B.170. trib. Amiens, 12 marzo 1902: D. P.
1902.2.193). Stn embargo, este parecer no ha sido universal mente aceptado. La
dispensa de deponer es una excepcin que no debe ser llevada ms all de sus
justos lmites: fundada sobre el deber de la profesin, ella est limitada a los
hechos conocidos en el orden profesional. De manera que los sacerdotes que han
adquirido el conocimiento de hechos por circunstancias extraas a su condicin
de ministros de culto, estn obligados a prestar testimonio, aun contra sus
penitentes. Los abogados por su parte, tampoco estn dispensados de deponer
cuando han tenido conocimiento de hechos antes de que la parte interesada les
hubiera consultado.

b) Pleito entre el depositante de la confidencia y la persona obligada a guardar el

secreto profesional. Si surge una litis entre el depositante de la confidencia y la
persona obligada a guardar el secreto profesional, por causa o con ocasin de sus
relaciones, es lcito al depositario aportar, defensa de sus derechos e intereses,
todos los hechos e informaciones relativos al caso.

c) Conviene precisar, por otra parte, que la correspondencia dirigida al

prevenido o emanada de l, lo mismo que los despachos telegrficos, telefnicos
y cablegrafieos pueden ser incautados por el Juez de Instruccin "en la
sustanciacin de asuntos que se ventilen en la justicia", y es que est de por
medio el inters de la sociedad en el esclarecimiento de la verdad. Esta conducta
est comprendida en el texto ya transcrito del artculo 8, inciso 9, de nuestra
Constitucin. Slo por razones de conveniencia, utilidad poltica criminal se
explica esta excepcin.

DIFAMACIN E INJURIA

Definiciones. Define el artculo 367: "Difamacin es la alegacin o imputacin

de un hecho, que ataca el honor o la consideracin de la persona o del cuerpo al
cual se imputa".
La injuria es "cualquiera expresin afrentosa, cualquiera invectiva o trmino de
desprecio, que no encierre la imputacin de un hecho preciso" (mismo texto).

El difamador se refiere a un hecho determinado, exacto o falso que ataque el

honor o la consideracin de una persona, como por ejemplo: "Juan fue quien
rob el caballo a Pedro".

La injuria existe por el mero hecho de que se emplee con respecto de una persona
una expresin afrentosa o despreciativa en s, sin imputarle un hecho preciso,
como por ejemplo: "Juan es un ladrn". Aqu no se establece con precisin el
hecho de que le rob tal cosa a alguien, sino que se seala un vicio determinado,
tal como lo requiere el artculo 373 en su parte in fine.

Por diversos conceptos, la ley trata de manera diferente la injuria y la difamacin.

En Francia, por ejemplo, la provocacin puede ser invocada en materia de
injuria, pero no en materia de difamacin (Crim. 23 feb. 1950: B. 59). Una
decisin de la Corte de Casacin dominicana se niega a admitir la excusa legal de
la provocacin en el caso del delito de injuria contra particulares (Cas. 17 feb.
1919, B. J. No. 103, p.10).
Elementos constitutivos de la difamacin y de la injuria

Elemento comn: la publicidad. La difamacin y la injuria contra los

particulares no constituyen delitos propiamente dichos cuando no se efectan
pblicamente. En ausencia del elemento de publicidad la injuria constituye una
contravencin de simple polica (Art. 373). La difamacin misma cuando ella no
se efecta pblicamente cambia en cierto sentido de naturaleza y es sancionada
como la simple injuria, de conformidad con las disposiciones del artculo 471,
apartado 16, del Cdigo Penal. En ese sentido est fijada nuestra jurisprudencia
(sentencia 23 de octubre de 1943, B. J. No. 399, p. 931).

La publicidad puede resultar de discursos, gritos o amenazas proferidos en

lugares o reuniones pblicos, o escritos impresos, vendidos o distribuidos,
puestos en venta o expuestos en lugares o reuniones pblicos, o de carteles
expuestos a la vista del pblico. Puede resultar tambin la circunstancia de la
publicidad de dibujos, grabados, pinturas, emblemas o imgenes puestos a la
venta, distribuidos o expuestos en lugares pblicos.

Los lugares pblicos por naturaleza son aquellos frecuentados por todo el mundo
o donde cualquier persona puede tener acceso en todo momento (calles, plazas).
Los lugares pblicos por destino son aquellos accesibles a todas las personas que
quieran entrar en ellos con un fin determinado.

Se distinguen de los anteriores en que la publicidad no es inherente a su

naturaleza: en ciertos momentos pueden dejar de abrirse al pblico (salas de
audiencia, cabarets). Para determinar la diferencia hay que averiguar si, en
realidad, en el momento del delito, estaban abiertos al pblico. En general, los
lugares privados pueden ocasionalmente convertirse en lugares pblicos. Es una
cuestin de hecho. Corresponde a la Corte de Casacin verificar si el carcter
pblico de la difamacin resulta de las circunstancias de hecho comprobadas por
los jueces del fondo (Crim. 22 nov. 1934, D.1936.1.27;4jul. 1951: B.192).
Elementos constitutivos especiales de la difamacin. Cuatro son los elementos
constitutivos:

a) La alegacin o imputacin de un hecho preciso. La alegacin es una

asercin, producida sobre la fe ajena, sobre el rumor pblico o una simple
suposicin. La imputacin, por el contrario, es una afirmacin personal, una
acusacin firme, es una acusacin fundada en un conocimiento personal.

La alegacin o la imputacin debe radicarse en un hecho preciso, cuya veracidad

o falsedad puede ser comprobada. Por ejemplo, el inculpado ha dicho que tal
persona haba sido condenada por robo o crea que haba sido condenada por
robo. El ha enunciado un hecho preciso que puede ser verificado, luego ha
cometido una difamacin. La alegacin o la imputacin es castigable, aunque
fuera presentada bajo una forma disfrazada o por va de insinuacin.

La alegacin vaga podra constituir una injuria, pero no una difamacin. Por
ejemplo, calificar a una persona de "ladrona", es una injuria (Crim. 31 enero
1867, D.1868.1.96;5 mayo 1953: B.156). Por el contrario, si una persona es
sealada como la autora de un robo cometido en crcunstancias_ determinadas, o
como que ha sido condenada por un robo o por una infraccin penal cualquiera,
con indicacin de la fecha de la decisin y del tribunal que la ha pronunciado,
habra en este caso difamacin (Crim. 29 julio 1899: B. 235; 7 agosto 1928: B.
237).

b) Un hecho que encierre un ataque al honor o a la consideracin. El

hecho imputado debe entraar un atentado al honor o a la consideracin del
querellante (Crim. 2? oct. 1939: D. 1939.1.77). Un hecho atenta contra el honor
cuando es contrario a la probidad, a la lealtad, a la honestidad, poco importa que
sea castigable por la ley penal. Por ejemplo: la alegacin de que un ciudadano ha
empleado su influencia para que le exoneren del servicio militar o que acta de
mata fe en los negocios.

Un hecho ataca la consideracin cuando lesiona a una persona en su aspecto

tico, esto es, cuando es susceptible de comprometer su situacin social o
profesional. Tal la alegacin de que un hombre casado tiene una concubina.
Asimismo, la afirmacin de que un abogado se descuida en los asuntos a l
confiados o que un comerciante deja que le protesten los giros. Son imputaciones
de hechos contrarios a la consideracin de la persona.
c) La designacin de ta persona o del organismo al cual se impute el hecho.
No es necesario que la persona sea designada expresamente por su nombre: es
suficiente que pueda identificarse de un modo claro y preciso la persona aludida.

Cuando la difamacin est dirigida contra una persona moral o una colectividad,
se impone una distincin. En el caso de que la imputacin se haga de tal manera
que atente contra cada miembro de la colectividad: cada asociado puede
demandar ai difamador. As, por ejemplo, la alegacin de que todos los miembros
de una congregacin evaden el servicio militar, O. al contrario, se tiene en cuenta
la colectividad solamente sin tomar en consideracin los miembros
personalmente. En este caso la colectividad, si tiene personalidad jurdica, puede
incoar la demanda (Rousselet y Patin, ob. cit., p. 385).

d) Intencin culpable. La intencin culpable es siempre exigida, y aun a falta de

publicidad, cuando la difamacin se convierte en una simple contravencin. Poco
importa el mvil.

En efecto, la intencin delictuosa se presume (Cas. 23 agosto 1894, S. 95.1.191;

24 enero 1920, D:1920.1.48), y es al prevenido a quien corresponde probar que
esta intencin no existe, mediante la exposicin de hechos justificativos de su
buena fe (Cas. 7feb.1945,S. 1945. 1.105). Los jueces del fondo apreciarn, bajo
el control de la Corte de Casacin, el valor de los hechos justificativos alegados.

Si falta uno de los cuatro elementos ya mencionados, desaparece la infraccin, y

en tal virtud se extingue la accin pblica, la cual no podr ser ejercida contra el
autor, pero el hecho puede constituir un delito civil o un cuasidelito (Arts. 1382 y
1383 Cd. Civil). La accin civil en reparacin del dao puede ser ejercida ante
los tribunales civiles (Rousselet y Patin. ob. cit, p, 385).

Elementos constitutivos especiales de la injuria

a) Expresin afrentosa, trmino de desprecio o invectiva. Para que exista el

delito de injuria a particulares es necesario, segn el artculo 373 del Cdigo
Penal, que la expresin afrentosa, el trmino de desprecio o la invectiva, entrae
el doble carcter de publicidad y de imputacin de un vicio determinado Pero la
ley no exige como en el caso de la difamacin, la imputacin de un hecho
preciso.

Importa poco que la expresin incriminada atente o no contra el honor o la

consideracin de la persona agraviada. El carcter injurioso se desprende de su
violencia o de su grosera: por ejemplo, "sopln", "asesino", "crpula". Se ha
juzgado, sin duda, que la frase "fresca, vagabunda y sinvergenza", constituye
una injuria (B. J, No. 316, p. 308, in fine, 309 ab initio). Asimismo, una
sentencia ha admitido que la imputacin de "ladrn" es ultrajante y por tanto
constituye una injuria si ha sido hecha en lugar pblico (B. J. No. 536, p. 426).
La expresin "los turcos vienen en cueros de su pas y a los pocos tiempos se
enriquecen por lo que roban a los infelices", dice nuestra Suprema Corte que es
injuriosa. En la especie esas expresiones injuriosas fueron preferidas por un
sujeto pblicamente, y de una manera consciente y voluntaria, a un rabe o
descendiente de rabe (B. J. No. 440, ps. 207-14).

Compete exclusivamente al juez del fondo apreciar discrecional-mente el caso

sometido a su decisin (Cas. 28 septiembre 1910, Boletn Judicial No. 2, p. 3).
Hay que atender, cuando de injurias se trata, no slo al significado gramatical de
las palabras en que consiste la ofensa, sino a otros aspectos, como: el medio
social, el sentido dado a la expresin en la localidad, la cultura, las relaciones
entre ofensor y ofendido, a fin de llegar por la combinacin de todos esos datos a
conocer el propsito que guiara al culpable. Sabemos de sobra que las palabras o
escritos que en determinados casos o circunstancias se reputan injuriosos, en
otros pueden no considerarse ofensivos. Las palabras injuriosas son de trato
frecuente entre personas de escasa cultura.

b) Designacin de la persona injuriada. Como ia difamacin, la injuria debe

haber sido dirigida contra una persona o un cuerpo constituido. Como la
difamacin, la injuria puede consistir en palabras o hechos, pero tambin puede
consistir en escritos, pues a pesar de la deficiencia de la frmula legal, no es
posible duda alguna acerca del pensamiento del legislador de comprender en la
definicin de la injuria las imputaciones escritas dirigidas a una persona o a un
cuerpo constituido.

Los artculos 367 y 369 se refieren a personas vivas. En efecto, "Los artculos
367 y 369 se refieren {al hablar de difamacin e injuria) a personas vivas, puesto
que slo ellas pueden ser lastimadas por la difamacin o por la injuria". As se
expresa la Suprema Corte de Justicia, en la sentencia que, en funciones de Corte
de Casacin, pronunci el 28 de enero de 1927 {Bol. Jud. No.198, p. 13). Lo que
se protege, pues, no es la reputacin o la memoria del muerto, sino a los
herederos cuando prueban que han sufrido un perjuicio.

c) Intencin culpable. Como en el caso de la difamacin, el autor de la injuria

debe haber actuado con intencin culpable. No puede haber injuria sin intencin
de injuriar. Se presume la intencin.

Es menester la concurrencia del animus injuriandi, que consiste en "la

conciencia y voluntad de deshonrar o desacreditar".
El dolo especfico de la injuria est formado por dos circunstancias: a) el
conocimiento de que las expresiones usadas o acciones ejecutadas, sirven
comnmente para deshonrar u ofender, y b) que hayan sido proferidas o
ejecutadas en su carcter agraviante.

Contravenciones de injuria. Toda injuria que no presente el doble carcter de

publicidad y de imputacin de un vicio determinado, constituye una
contravencin de injuria (Art. 373, parte in fine. Los Jueces de Paz son
competentes para juzgar y condenar con penas de simple polica a los culpables
de la contravencin de injuria. Ellos dejan de serlo cuando en los hechos
concurre la circunstancia de la publicidad de la injuria, caso en el cual son
competentes los Juzgados de Primera Instancia.

La contravencin de injuria simple est incriminada por el artculo 471 del

Cdigo Penal, apartado 16.

Una sentencia de nuestra Suprema Corte (B. J. 399, p. 931, del ao 1943)
presenta como regla que la difamacin misma, cuando ella no se efecta
pblicamente, cambia en cierto sentido de naturaleza y es sancionada como la
simple injuria, esto es, como la contravencin de injuria, de conformidad con las
disposiciones del artculo 471, apartado 16, del Cdigo Penal.

La misma sentencia ha declarado que la regla relativa a las contravenciones, en el

sentido de que stas se encuentran constituidas aun en ausencia de toda intencin
culpable sufre excepcin en materia de injuria simple -prevista por el artculo
471. apartado 16. del Cdigo Penal- "puesto que dicha intencin culpable es un
elemento tan esencial, en la materia, como lo es para la existencia del delito,
strictu sensu de injuria, previsto por el artculo 367 del mismo Cdigo; que,
ciertamente, la intencin de injuriar ser presumida, de derecho-agrega la
sentencia- cuando la expresin o el trmino empleado tengan, por ellos mismos,
manifiesto carcter injurioso; pero ello no implica que, en el caso de que,
especialmente, en ausencia de esto, el inculpado haya sostenido, con suficiente
precisin, ante el juez del hecho, que en su actuacin falt dicha intencin
culpable, no procede comprobar, debidamente, por la sentencia que se dicte en
materia de contravencin, la existencia del elemento a que se hace referencia".
TERCERA PARTE CRMENES Y DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

CRMENES Y DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

Distincin. La infraccin contra la propiedad puede presentarse bajo dos formas:

1ro. como una violacin puramente jurdica del derecho de propiedad, y 2do.
como un atentado material contra la integridad fsica de la cosa, sin ninguna idea
de apropiacin.

Estas dos formas de la infraccin contra la propiedad no son radicalmente

distintas la una de la otra. Sin embargo, es necesario hacer una distincin entre el
atentado jurdico y el atentado material contra la propiedad. En primer lugar,
porque el Cdigo Penal incrimina de manera diferente los actos materiales de
destruccin o degradacin. En segundo lugar, porque en la Criminologa se
oponen igualmente, uno al otro, los dos rdenes de delincuentes o de delitos. En
fin, porque el acto material de destruccin o degradacin puede ser
eventualmente castigable aun si atenta contra un objeto perteneciente al agente,

EL ATENTADO JURDICO

Las tres incriminaciones fundamentales. En el lenguaje corriente, los atentados

ms diversos a la propiedad ajena son indiferentemente llamados "robos", y es
precisamente en este sentido tan amplio que los Romanos entendan el robo,
definido como la contrectatio re fraudulosa.

El robo es la aprehensin material de una cosa ajena, sin el consentimiento del

propietario. La estafa consiste en el empleo de maniobras fraudulentas destinadas
a provocar la entrega de la cosa. El abuso de confianza, en fin, es la distraccin o
disipacin de la cosa entregada voluntariamente en virtud de un contrato. Son
tres nociones distintas, sin embargo conservan un elemento comn.

a) La Distincin se advierte fcilmente entre estos tres delitos si se les considera

desde el punto de vista del rol que juega en cada uno de ellos la entrega de 1 la
cosa.

Esta entrega, que es un elemento constitutivo de la estafa y del abuso de

confianza, es inconcebible, en principio, en el robo, pues la cosa entregada o
confiada no puede ser, propiamente hablando, objeto de una sustraccin. El robo
se opone, pues, desde este punto de vista, a las otras dos infracciones.

Por otro lado, la entrega de la cosa es perfectamente normal y regular en el abuso

de confianza, donde no constituye, a decir verdad, sino una condicin previa,
mientras que con la entrega, por el contrario, se consuma el delito de la estafa.
Desde este punto de vista, el abuso de confianza se opone, pues, a la estafa y al
robo.
b) Subsiste un elemento comn, sin embargo, entre las tres infracciones: es el
atentado ilegtimo a la propiedad ajena; es la violacin del derecho de propiedad.
El captulo de los crmenes y delitos contra las propiedades comprende las
siguientes secciones:

Seccin 1ra: Robos;

Seccin 2da.: Bancarrotas, estafas y otras especies de fraudes; y
Seccin 3ra: Incendio y otros estragos.
Nuestro estudio seguir la clasificacin del Cdigo Penal.
La jurisprudencia francesa ha tenido ocasin de hacer aplicacin diaria de esta
idea, bien que ella en puridad aparece a primera vista un poco confusa. Se le
reprocha a la jurisprudencia no haber precisado ms claramente el alcance del
vocablo "sustraccin".
En este punto nos interesa sealar que nuestro Cdigo, para la definicin de la
accin, no se sirve de uno de esos trminos expresivos de una simple situacin
externa (llevarse, desplazar) sino que emplea expresamente el verbo sustraer
(Art. 379). Esta palabra es interpretada por Garraud en el sentido de
apoderamiento: Garraud. V. p. 93.
En el robo, segn dice-Lobe, la sustraccin es el medio para e apoderamiento*.
Ese concepto es vlido para nuestra ley. No cabe duda alguna de que el hecho
consiste en apoderarse, y no en sustrae o en hacer perder; pero el apoderamiento
debe haberse producido po sustraccin. De modo que la cosa obtenida de otra
forma, no implica el "apoderamiento" tpico del delito de robo. El que guarda las
gallinas que solas se han pasado a su gallinero, no las roba (Ejemplo del profesor
argentino Sebastin Soler).
Si se toma como base la idea de Garcon, la sustraccin es una usurpacin de
posesin, concepcin ms jurdica que material. Sea concluye de esto que la cosa
debe pasar de la posesin del legtim detentador a la posesin del autor del delito.
Sin embargo, la dinmica bsica y fundamental del robo es la da
"apoderamiento" subrepticio, a excuso, como decan las Partidas, constituyendo
un desplazamiento ilcito de la posesin ms que de 13 propiedad, puesto que
tampoco en este delito se requiere la plenitud de este derecho en el sujeto pasivo.
Idntico pensamientt encontramos en Rousselet y Patin, quienes afirman: "La
sustraccii puede ser definida como la toma de posesin de una cosa contra i
agrado de su legtimo detentador".
* Ebermayer-Lobe-Bosenberg, 242, I, 1.
356
De esta suerte, la retencin injusta de una cosa por aquel que la posee, no
constituye un robo, pues no hay sustraccin. As, por ejemplo, bajo el pretexto
inexacto de que no ha recibido su precio, un vendedor rehusa entregar la cosa
vendida: l no es culpable de robo (Cas. 15 nov. 1850, S. 51.1.453). De la misma
manera, un demandante retiene las cosas en litigio, cuyo adversario ha sido
declarado propietario de las mismas (Cas. 3 mayo 1902, S. 1904.1.297). De la
misma manera, tambin, el vendedor de una posada que distrae los muebles
comprendidos en la venta (Cast. 18 julio 1862, S. 63.1.50, 5.631.50, S.62.1.58).
En este ltimo-caso, el vendedor podra ser perseguido por abuso de confianza
(violacin de un contrato de depsito), pero no por robo, delito que importa
sustraccin de la cosa.
En un sentido contrario, puede considerarse integrado el delito de robo, si el
detentador de una cosa, despus de haberla entregado a su legtimo dueo, sta le
es inmediatamente quitada por dicho detentador: por ejemplo, un acreedor al
recibir un pago enva el recibo a su deudor, luego lo arrebata brutalmente de las
manos de este ltimo; o un deudor, que, despus de haber entregado fondos a su
acreedor, se apodera de ellos subrepticiamente (Cas. 26 junio 1875, D. 77.1.95;
Caen, 3 febrero. 1879, S. 79.2.24, D.80.2.67). No cabe duda alguna de que esos
hechos constituyen el delito de robo.
Nuestra ley, al hacer mencin expresa del trmino "sustraer" (Art. 379), sigue
lineamientos similares.
Conforme a constante jurisprudencia, cuando la posesin de la cosa ha sido
recibida voluntariamente, aun como resultado de un error, no puede haber
sustraccin en este caso. As, por ejemplo, si el deudor de la suma de cincuenta
(50) pesos remite a su acreedor, por error, un billete de la denominacin de cien
(100) pesos, y el acreedor se queda con la cantidad entera, ste no cometera
ningn delito. No cometera tampoco robo el individuo que recibe un valor que le
llega por correo por un error en la direccin de la carta de envo, y lo conserva
(Cas. 5 enero, 1861; S.61.1.320; 24 nov. 1927, S.1929.1.160). Y es lgico que as
sea, porque el robo se realiza por sustraccin de la cosa.
Sin embargo, el error tiene que haber sido el hecho de una persona capaz de
disponer de sus bienes. Cometera, pues, un robo el que se hace entregar la cosa
por un sujeto idiota o por un nio (Cas. 31 agosto 1899, S. 1901.1.475,
D.1902.1.331). Por ejemplo, cometera robo una persona que se hace entregar un
portamonedas que un nio acaba de encontrarse, y lo conserva. El menor no tiene
conciencia de su acto y no ha sido ms que un instrumento: Cas. 25 mayo 1938,
D.P.1938. 453).
Pero, generalmente, la simple retencin, puramente material, y no acompaada
de la posesin, no excluye la sustraccin. Por ejemplo, cometera robo el que se
apodera de objetos dejados en su casa por otras personas y sobre los cuales no
tena sino una retencin puramente material: Cas. 5 marzo 1941, S.1941.1.102,
Rev. Se. Crim. 1941.2.3.201 y la disertacin de M. Donnedieu de Vabres; 17 teb.
1949, S.49.1.149.
La jurisprudencia del pas de origen de nuestra legislacin ha decr4
dido que el delito de robo debe ser retenido cuando el agente se hat-
entregar la cosa mediante violencia, pues en tal caso no hay entrega
voluntaria (Cas. 26 junio 1875, DJ7.1.95; 26 nov. 1898, D.99.1.239).
Tentativa de robo. La tentativa de robo es castigable aun en cas r
de robo correccional, segn el artculo 401, prr. 1.
Para que haya tentativa castigable, es necesario que se maniiesU con un
"comienzo de ejecucin". La tentativa de robo se caracteriza tambin cuando el
agente, a pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo, no
logra su propsito por causas independientes de su voluntad. Este requisito
est consagrado con plena claridad en el artculo 2 del Cdigo Penal, y no
requiere mayor comentario. La cuestin no deja de presentar problemas en la
prctic? Por ejemplo, la ruptura de una cerradura o el escalamiento pueden
constituir, a veces, el comienzo de ejecucin del delito de robo; en otras
circunstancias, por el contrario, el agente puede habe" perseguido un fin
diferente (atacar una persona). Estas circunstanciad quedan sujetas a la
apreciacin de los jueces.
La jurisprudencia francesa retiene como tentativa castigable el robo imposible en
razn de la inexistencia del objeto (Crim. 4 nov. 1876, Rea Sirey 1877.1.48; 4
enero 1895, D.96.1.21, nota de R. Garraud).
B) ES NECESARIO QUE LA SUSTRACCIN SEA FRAUDULENTA
El segundo elemento del robo es la intencin fraudulenta que debe acompaar el
hecho de la sustraccin. La intencin fraudulenta consiste en el designio del
agente de apropiarse de alguna cosa que-no le pertenece, es decir, aprehendida
contra la voluntad de su propietario. Es evidente que si la cosa ha sido tomada
con el consentimiento de aquel a quien pertenece no hay robo. Se trata de un
"dolus specialis", que consiste en el propsito de apoderarse de la cosa de otro,
de usurpar la posesin de la cosa sabiendo que pertenece a otro. En consecuencia,
no cometera robo el individuo que creyndose ^gtimo propietario de un objeto
se apodera de l. Pero si cometera sustraccin fraudulenta el acreedor que, para
obtener el pago de sumas que le deban, se apodera de una cosa perteneciente a su
deudor (Cas. 9 mayo 1851, S.51.1.795; Rouen, 10 noviembre 1899, g.
1902.2.140)); o el acreedor que fraudulentamente vuelve a tomar un .bjeto
vendido por l y no enteramente pagado por el deudor (Cas. 20 iov, 1947, B.
227).
Poco importa el mvil que haya impulsado al inculpado; generalmente es el
nimo de lucro, pero tambin puede ser la venganza, la maldad... (Cas. 25 feb.
1881, D.81.1.188; Bourges, 26 enero 1843, S.43.1.487). Se ha juzgado que la
intencin fraudulenta existe desde que el agente, a sabiendas, hace salir una cosa
del patrimonio de su egtimo detentador, para pasarlo al suyo propio, aunque
tenga solamente el deseo de adquirir una posesin precaria, y an cuando tenga la
intencin de restituir la cosa despus de haberla utilizado: ""ars, 16 nov. 1912, S.
1913.2.240; actualmente se admite en Francia .ue es culpable de robo el
individuo que toma un automvil del lugar en que el dueo lo dej para dar un
paseo, aunque vuelva a dejar la fnquina en donde el propietario la encuentra
luego. Pero, durante ^ucho tiempo, se juzg que haba solamente robo de
gasolina (Vouin,

p: 26). En efecto, para la prctica judicial el ladrn no haca ms que "tornar

prestado el coche" sin tener la intencin de apropiacin reclamada por el artculo
379. Como lo hace notar el profesor Vouin, se habra podido tambin juzgar que
haba robo de goma debido al uso de los neumticos. Entre nosotros este hecho
est incriminado por el artculo 217 de la Ley No 241, de Trnsito de Vehculos
(G. O, 9068, del 3 de enero de 1968), a ttulo de "manejo y manipulacin de
vehculos sin consentimiento de sus dueos": multa no menor de cincuenta
pesos (RDS50.00) ni mayor de quinientos pesos (RDS500.00) o prisin
por un trmino no menor de un (1) mes ni mayor de seis (6) meses, o con ambas
a la vez. No podemos dejar de expresar que esta especie de sustraccin se integra
en el mismo instante en que el agente remueve el vehculo con la finalidad de
usarlo. Poco importa el uso que d o se proponga dar al vehculo. Por ejemplo,
acontece cuando el agente toma un automvil para utilizarlo en la comisin de
otro delito. Se deduce lgicamente que la palabra "vehculo" en el sentido que es
utilizado en dicho artculo 217, hace referencia a todo artefacto montado sobre
ruedas que sirva para transportar personas o cosas de una parte a otra, como, por
ejemplo, los automviles, las motonetas. las bicicletas, etc. Dispone tambin el
artculo 217 que el apoderamiento de vehculos ha de verificarse "sin
autorizacin previa del dueo o encargado del mismo".
Otro ejemplo: el robo en los supermercados ha obligado, en Francia, al Derecho
Penal a desempear su autonoma en fraude del Derecho Civil, y a transformar la
nocin de sustraccin. La sustraccin se halla generalmente definida como la
aprehensin de la posesin de la cosa ajena, pues en los supermercados se invita
al cliente a servirse las cosas ofrecidas. En puro Derecho Civil el que en estas
condiciones se apodera de la cosa adquiere la propiedad. En Derecho Civil, desde
que hay acuerdo entre el vendedor y el comprador, sobre la cosa y el precio, la
propiedad est transferida; el precio no est an pagado pero la venta es
considerada como perfecta. Y asimismo, no es posible considerarlo como un
robo, pues el individuo que sale del supermercado sin pagar, salvo su mala
educacin, no puede ser considerado como un ladrn, de acuerdo con el Derecho
Civil. Pero por jurisprudencia la seccin criminal de la Corte de Casacin
francesa supo sacar una solucin. Ha dado al problema una solucin
salomnica diciendo: claro est que el comprador (el ladrn) ha bien adquirido la
propiedad, pero la posesin est conservada por el vendedor hasta el paso a la
caja y la entrega del volante precisando el pago del precio. No cabe duda que
para los civilistas este raciocinio es aberrado.

En otro orden de ideas, para la existencia del robo en general, la intencin

fraudulenta debe ser concomitante- al acto mismo de la sustraccin e
identificarse con l. Ya tendremos ocasin de comprobar, cuando estudiemos el
caso particular de la retencin de las cosas encontradas, que la intencin debe ser
concomitante con el acto mismo de la sustraccin, de la aprehensin del objeto.
Adems de esta hiptesis especial, es evidente que en el caso de los robos
ordinarios la intencin fraudulenta debe ser siempre simultnea, concomitante,
adherente al acto mismo de la sustraccin. En efecto, la sustraccin sin esa
simultaneidad nada significara. No se tratara sino de una aprehensin material,
pura y simple. Por ejemplo, el hecho de una persona tomar de una percha un
sombrero ajeno y llevrselo a la cabeza creyendo que es el suyo, no constituye un
robo. Un error no es un robo. Es mas. el hecho de esa persona apropiarse
deshonestamente el objeto as sustrado por error, no sera legalmente un robo por
falta de concomitancia entre la aprehensin material y la intencin culpable. Este
caso de sustraccin inconsciente de la cosa de otro por creer tomar la cosa propia,
ocurre con mucha frecuencia, y nos proporciona muchos ejemplos de robos
inexistentes por inexistencia del elemento constitutivo de la intencin fraudulenta
o por la no concomitancia de sta con el acto de la sustraccin.
Ahora bien, la comprobacin de la intencin fraudulenta resulta suficientemente
del uso. en la motivacin de la sentencia, de la palabra "fraudulenta" o de toda
otra expresin que implique fraude: Cas. 26 nov. 1898. D.99.1.239; 22 julio
1926, S.1928.1.73.

El robo es una infraccin continua? Como se sabe, el delito instantneo es el

que termina tan pronto como se ha realizado, independientemente del tiempo
durante el cual se prolonguen sus consecuencias. Esto es, se agota con su
consumacin. Ejemplos de ello, el homicidio, los golpes, las heridas, el incendio,
el adulterio, el robo etc.

El delito es continuo, cuando la accin que lo constituye se prolonga, esto es,

cuando el estado delictuoso dura un tiempo ms o menos prolongado: por
ejemplo, el porte o posesin ilegal de armas; el uso a sabiendas de monedas pesas
o medidas falsas, etc.
El robo puede constituir, en hiptesis excepcionales, una infraccin continua,
como en el caso de la sustraccin de agua o electricidad pero normalmente es una
infraccin instantnea,

Desde el punto de vista de la prescripcin importa mucho establecer la

diferencia, porque la prescripcin comienza a correr a partir del da de la
comisin del hecho si se trata de un delito instantneo, pero tratndose de los
delitos continuos la prescripcin comienza el da que termina la actividad
delictuosa del agente.

Retencin de cosas encontradas. A diferencia de la cosa abandonada, la cosa

perdida es cosa ajena. El simple conocimiento de que la cosa es ajena y de que la
accin importa una privacin de la misma para su propietario, hace que el hecho
de encontrarse una cosa y retenerla con el deliberado propsito de
apropirsela, constituya el delito de robo. La sustraccin
conscientemente antijurdica de la cosa encontrada ha planteado un problema
complejo en cuanto se refiere al elemento intencional. El delito de robo existira
si en el momento de la aprehensin de la cosa hay intencin fraudulenta
concomitante. Si por el contrario la intencin fraudulenta es posterior, no hay
delito, porque en el robo se necesita la intencin delictuosa concomitante a la
sustraccin. En este sentido, la jurisprudencia francesa ha decidido que la
concomitancia del acto material con la intencin expresa de apropiarse de lo
encontrado puede ser establecida por hechos posteriores, tales como las
precauciones o cuidados puestos para disimular el hallazgo y la indebida
apropiacin-(Crim. 18oct. 1924. Rec. Sirey, 1925.1.143).

La retencin de cosas encontradas puede constituir tambin una simple

contravencin, prevista en el artculo 35 de nuestra Ley de Polica, que reprime
con la pena de dos pesos de multa "toda persona que encontrare objetos perdidos
en cualquier lugar" y no cumpla con la obligacin de "depositarlos en la Oficina
de Polica en el trmino de tres das". El que roba viola positivamente un
derecho; el que encuentra una cosa perdida, en cambio, asume positivamente una
obligacin, pues este hecho se castiga por falta de no entregar o depositar la cosa,
como delito sui generis. Lo fundamental, a nuestro juicio, para que se aplique
dicho artculo 35. es que el agente no sepa quien es el propietario del objeto
perdido. En este caso acta una especie relativa de buena fe. De ah que se
aplicara el artculo 401 del Cdigo Penal, al chofer particular que encontrase una
joya de la duea de casa dejada dentro del automvil de la familia. Lo que est
dentro de ese vehculo, aunque olvidado por la duea, si es retenido constituye un
robo.
Sustraccin efectuada bajo el imperio de una necesidad extrema. Cuando la
sustraccin es efectuada bajo el imperio de una necesidad extrema, ser posible
retener la intencin fraudulenta requerida por el artculo 379? El caso tpico y
ms frecuente de estado de necesidad es el del hambriento que se apodera de
alimentos para satisfacer su necesidad, o el del miserable medio desnudo,
expuesto a sucumbir de fro, que se apodera de ropas para cubrirse (robo
famlico). Hace algunos aos en Francia el Tribunal de Chateau-Thierry declar,
aplicando el artculo 64 del Cdigo Penal, la exencin de responsabilidad de una
mujer que hambrienta se apoder de un pan, sentencia que provoc largas
discusiones.
A Garraud corresponde la paternidad de la teora del estado de necesidad, basada
en el rgimen de la fuerza irresistible.
Algunos doctrinarios franceses miran el estado de necesidad como un aspecto de
la contrainte morale. y consideran que el parecer de Garraud nace de la
elaboracin tcnica defectuosa del Cdigo Penal francs. Garcon, Tarde, Le
Poittevin y otros, por su parte, motejaron de insuficiente el rgimen de la fuerza
irresistible para legislar el estado de necesidad, y se pronuncian estos profesores
en el sentido de que el hambre, el fro, etc. pueden atenuar el delito, pero no
destruirlo. Observan que si la extrema necesidad ha sido el mvil

ominante que empuja a la accin, la criminalidad se debilita, pero elito no se

borra enteramente, porque la necesidad, cual que sea, extingue en el agente el
sentido moral, y por consiguiente deja sistir la intencin delictuosa.
A despecho de las criticas, la tesis que Garraud sostena entraa i institucin de
naturaleza distinta de la violencia moral, y ha sido gida en teora independiente.
Es interesante consignar que en el estado de necesidad la rsona sacrifica el bien
jurdico ajeno con miras a la salvacin del ?n propio: la vida: la integridad
corporal, el pudor, el honor. El que apodera de un caballo para buscar el
mdico, el que obra a causa i su hambre extrema, el que viola un domicilio para
apagar un cendio, realiza el acto para salvar un bien jurdicamente protegido,
<puesto a verdadero peligro. El necesitado se ve constreido a aerificar el bien
ajeno por ser el arbitrio mas a mano para resguardar I bien jurdico propio o de
un tercero.
Finalmente, para otros el estado de necesidad se asienta sobre el irincipio de la
preponderancia de intereses, en virtud del cual es lcito salvaguardar el bien
jurdico de rango superior a costa del menor. Por :onsiguente, en el estado de
necesidad existe un conflicto entre dos )ienes jurdicos igualmente protegidos por
la ley, de los cuales uno subsiste a expensas de la lesin ajena. Por todo esto,
diremos, en conclusin, que no es lcito el estado de necesidad en el caso de
colisin de bienes iguales, esto es. cuando existe igualdad en el bien jurdico
salvado y el bien jurdico sacrificado. Por ejemplo, el nufrago que en su
desesperacin arrebata al otro la tabula unius capax (Soler. Derecho Penal
Argentino, ti. p.367).
En los tiempos modernos se han conocido numerosos casos de
estado de necesidad que han llevado a los tribunales franceses a
aplicar, en sentencias que provocan crticas favorables y adversas, las
disposiciones del artculo 64 del Cdigo Penal* y a admitir que el autor ha sido
constreido por una fuerza irresistible: el acto pierde as todo carcter delictuoso
{Amiens 22 abril 1898, S. 99.2.1, D. 99,2.329, Cf. Verdun, 30 mayo 1941, Gac.
Pal. 28 junio 1941, Rev. Se. Crim. 1941.2.3.188).
C) LA SUSTRACCIN FRAUDULENTA DEBE TENER POR OBJETO
UNA COSA MUEBLE
El robo debe recaer sobre una cosa mueble, es decir, solamente los muebles
pueden sustraerse. En principio, no se puede sustraer un inmueble. No se puede
sustraer ni la propiedad de un inmueble, ni su posesin, sobre todo si se trata de
un inmueble por naturaleza, No es susceptible de ser transportado, de
desplazamiento, para conseguir su apropiacin. Sin embargo, hay cosas
inmuebles que cuando son movilizadas se transforman en muebles y pueden ser
objeto por tanto de una sustraccin. Desde el momento que una cosa haya sido de
hecho desprendida de un inmueble, pierde su condicin inmobiliaria y se
convierte en mobiliaria. Por ejemplo, hay robo cuando se sustraen las puertas de
un edificio, las frutas de los rboles, las piedras de un yacimiento natural, etc.
Cabe agregar que el robo recae sobre la cosa mueble sin importar su valor,
aunque no tuviera ms que un carcter puramente afectivo para el propietario.
Algunos autores atribuyen al trmino valor un significado econmico, de manera
que este motivo los induce a requerir en la cosa la concurrencia de un valor de
ese carcter para que la misma pueda ser objeto de robo. Sin embargo, prevalece
la opinin que acuerda a dicho trmino un significado muy genrico,
comprensivo de toda clase de valores, incluso -volvemos a insistir- los puramente
afectivos. El robo, por lo tanto, puede llevarse a cabo sobre efectos de comercio,
cartas misivas, etc.

Sin duda, los bienes incorporales, tales como los derechos, no son cosas
susceptibles de aprehensin para conseguir su apropiacin. Pero la sustraccin
puede llevarse a efecto sobre el ttulo que los ampara. Asimismo, constituye robo
el hecho de apropiarse fraudulentamente del agua suministrada por una empresa
a sus abonados. Hay robo tambin en el aprovechamiento ilcito de energa
elctrica ajena o de electricidad superior a la qUe indica el contador, estas cosas
pasan, en realidad de la posesin del productor a la posesin del consumidor.
Consideracin particular del caso de la energa elctrica. Se
ha planteado durante mucho tiempo, el problema de saber si el robo de energa
elctrica poda existir. Unos afirman que la energa elctrica no es ura sustancia
corporal, una cosa, sino un fluido, por lo que es imposible robarla. Otros, por el
contrario, sostienen que es perceptible por nuestros sentidos, que puede aislarse y
recogerse en acumuladores, que puede ser medida, dividida, transportada y
suministrada, que es susceptible de utilizacin econmica, que puede ser
considerada como cosa corporal mueble y por consiguiente, su apropiacin ilcita
constituye el delito de robo.
En Francia, la doctrina considera a la electricidad como bien mueble por su
naturaleza (cfr. Ripert y Boulanger, Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, T.
VI, p. 64). La Corte de Casacin francesa no quiso plantearse el problema
cientfico, pues importaba poco para ella la naturaleza exacta de la electricidad, y
as ha podido entrar el robo de electricidad en la definicin general del robo
segn el artculo 379.
Entre nosotros, en particular, fue necesario por una ley especial, crear el delito de
robo de electricidad, En efecto, cuando el robo se comete en perjuicio de la
vendedora de la energa elctrica (Corporacin Dominicana de Electricidad), la
ley que castiga el hecho es la nmero 847 del 21 de lebrero de 1935. Pero si el
robo es en perjuicio de un particular, por ejemplo de un vecino, el artculo
aplicable es el 401 con sus escalas, del Cdigo Penal (B. J. 528, ao 1954.
p.1487).

D) LA COSA SUSTRADA FRAUDULENTAMENTE HA DE SER AJENA

delito. Segn Cuello Caln, "el socio, el copropietario y el coheredero que toman
efectos pertenecientes a la sociedad o a la sucesin, se apoderan de cosas ajenas,
si se aduean de la parte de propiedad que pertenece a los dems socios,
copropietarios y coherederos". Vouin (pg. 24) da la siguiente solucin: el
copropietario comete robo en la medida que l sustrae la cosa de otro. Tambin la
jurisprudencia francesa ha decidido que se debe considerar un robo el hecho del
copropietario que se apropia tos frutos del inmueble indiviso (Cas. 27 feb.1836,
D. 36.1.310): el hecho del colono aparcero que. sin el consentimiento del
arrendador, ha sustrado todo o parle de los frutos depositados en el almacn
comn (Agen. 7 feb. 1850. D.50.5.478). Con este criterio debe resolverse
tambin el caso del propietario que sustrae el ttulo de propiedad del inmueble
comn de la herencia.
En opinin de Georges Levasseur (pg. 270). el que siendo parcialmente
propietario de la cosa, se la apropia en su totalidad, comete el delito de robo en la
medida que exceda precisamente su propiedad.
Quid cuando se trata de res nullius. La expresin res nullius designa aquellas
cosas que no tienen propietario, no pertenecen a nadie, pero que pueden entrar en
el patrimonio de una persona por la aprehensin u ocupacin. De manera que son
cosas que no estn apropiadas actualmente, pero son apropiables (la caza, la
pesca, los productos del mar: coral, algas, etc.). Lo importante es que cuando se
trata de res nullius. debe excluirse toda idea de delito: por eso las disposiciones
de los artculos 379 y siguientes no se aplican cuando se trata de cosas no
apropiadas todava, a la disposicin del primer ocupante.

Por lo tanto, no podra considerarse un robo la apropiacin de animales salvajes

que no hayan entrado en el dominio de nadie aun cuando para apoderarse de los
mismos se haya penetrado en propiedad ajena, esta circunstancia podra
constituir otro delito, pero nunca el de robo. Pero se plantea un problema distinto
en el caso del individuo que se apodere de un animal salvaje despus de haber
cado en las redes del cazador. Desde luego, aqu hay robo. A forton. y
cometera robo una tercera persona que se apodere de un animal salvaje puesto
ya en pajarera o en jaula.
Quid cuando se trata de res derelictae. Lo mismo sucede cuando se trata de res
derdictae. o sea aquellas cosas que han sido abandonadas voluntariamente por su
propietario, quien se desprende de ellas en forma material. En consecuencia,
estas cosas no pueden ser objeto de robo, pues no se lesiona el derecho del
propietario o del poseedor de la cosa, quien la ha abandonado de manera
definitiva sin transmitirla a otro. Por ejemplo, el barro y la basura deposiades en
la va pblica (Crim. 12 abril 1850, D.1850.1.142; Colmar. 13 dic. 19511 D.1952.
132). Pero la apropiacin de sudarios u otros objetos depositados en las
tumbas s constituira un robo, pues esas cosas, teniendo una destinacin especial,
no podran ser consideradas como cosas abandonadas.

Inmunidades legales. El Art. 380 del Cdigo Penal no reputa como robo la
sustraccin de cosas ajenas, cometida en perjuicio de ciertas personas unidas al
inculpado por lazos de familia.

El Art. 380 establece una derogacin al principio consagrado por el 379 que
califica de robo a toda sustraccin fraudulenta de la cosa ajena. Constituye una
verdadera inmunidad que obstaculiza el ejercicio de la accin pblica, pero no
priva a la vctima del derecho de reclamar una indemnizacin, es decir, una
reparacin civil, En este caso la accin civil debe ser llevada ante los tribunales
civiles. No se trata de un hecho justificativo. Tampoco se trata de una excusa
absolutoria. El 380 consagr una inmunidad especial, fundada en razones de
conveniencia y de decencia, que hace irrecibible la accin penal ante el tribunal
represivo.

a) Personas y sustracciones cubiertas por la inmunidad que resulta de la

primera parte del artculo 380. La ley considera que entre esposos, entre
ascendientes y descendientes, o afines del mismo grado, existe no una
copropiedad, sino una especie de comunidad familiar patrimonial. Empero, el
fundamento ms slido es aquel de inters social que ya fue elocuentemente
enunciado en la Exposicin de Motivos del Cdigo Penal francs: "Las
relaciones entre estas personas son demasiado ntimas -se afirma en dicha
Exposicin para que convenga, en relacin con sus intereses pecuniarios, facultar
al Ministerio Pblico para indagar secretos de familia que quizs no deban ser
jams revelados, para que no sea extremadamente peligroso que una acusacin
penetre en asuntos donde la lnea que separa la ausencia de escrpulos y el
verdadero delito es muy difcil de trazar: en fin. para que el Ministerio Pblico
promueva penas cuyas consecuencias no se limitan a sembrar la amargura entre
los miembros de la familia, sino que. adems, pueden ser fuente eterna de
divisiones y de rencor". Es por todo lo expuesto que la ley asegura a estas
personas una inmunidad penal completa. Desde el momento en que se ha
establecido la imposibilidad de la aplicacin de una pena, el proceso debe
sobreseerse sea cual sea el estado o grado en que la causa se encuentre. Claro
est, la ley reserva la accin en responsabilidad civil que podra derivarse para su
autor.
En primer lugar, la inmunidad es aplicable a la sustraccin cometida por un
cnyuge contra otro. El artculo 380 abarca an el caso en que el esposo
superviviente sustrae objetos de la sucesin del cnyuge fallecido. La inmunidad
cesa en caso de divorcio, pero subsiste en caso de separacin personal, pues no
est fundada en la comunidad de habitacin. No hay duda alguna de que la
parentela resultante de un matrimonio posterior al robo no puede dar lugar al
beneficio de la inmunidad (Crim. 13 marzo 1951: B.90)

En segundo lugar, quedan al abrigo de toda sancin penal las sustracciones

cometidas por un descendiente en perjuicio de uno de sus ascendientes, por un
ascendiente en perjuicio de uno de sus descendientes, o entre afines del mismo
grado. De modo que la inmunidad existe en lnea directa entre ascendientes y
descendientes, cual que sea el grado que separe el ascendiente del descendiente.
Nunca en lnea colateral. Con respecto a los hijos, no se distingue entre los le-
gtimos y los naturales. Sin embargo, la inmunidad no concierne sino a los hijos
naturales reconocidos, pues la filiacin natural debe estar legalmente establecida
(Crim. 3 enero 1873. D.1874.5.551).
En tercer lugar, tampoco hay responsabilidad penal en el caso de robo cometido
por un suegro contra su yerno o nuera, o por stos contra aqul. Como la ley
habla tan slo de "afines", la mayor claridad del artculo 380 aconseja poner
despus de la palabra afines, las siguientes: en los mismos grados.

Las disposiciones del artculo 380 deben interpretarse restrictivamente, pues slo
se aplican a las sustracciones cometidas en perjuicio de las personas sealadas en
el mismo texto. No podran, pues, aplicarse a la sustraccin que perjudique al
mismo tiempo a terceros. As por ejemplo, un hijo ha sustrado efectos
pertenecientes a su padre pero que han sido objeto de un embargo (Cas. 8 enero
1885, S.85.1. 96).

Del mismo modo, la inmunidad no podra ser invocada en el caso de un

individuo que ha sustrado los fondos u objetos que su esposa o pariente cercano
tuviera por cuenta de un tercero: as. por ejemplo, el hijo de un contador
cometera robo si sustrae el dinero que su padre ha recibido para su patrono (Cas.
31 agosto 1876, D.78.5A84: Douai. 25 enero 1897. D.98.2.180).

b) Efectos de la immunidad. Ya vimos que la sustraccin cometida por una de las

personas mencionadas en el artculo 380 no puede dar lugar ms que a
indemnizaciones civiles, de conformidad con las disposiciones del artculo 1382
del Cdigo Civil. La condicin de esposo, de ascendiente o de descendiente del
autor no despoja entonces al acto su carcter reprensible. Crea solamente una
inmunidad que impide el ejercicio de la accin pblica contra el culpable, pero
no el de la accin civil que puede ser llevada ante los tribunales civiles. El
artculo 380 establece una excepcin que los tribunales deben resolver de oficio.
Desde el momento que se ha establecido la imposibilidad de la aplicacin de una
pena, el proceso debe sobreseerse cual que sea el estado o grado en que la causa
se encuentre.

Si la sustraccin es cometida solamente por la persona que goza de la inmunidad,

no es castigable. Por consiguiente, a falta de delito principal, el beneficio de la
inmunidad se extiende al cmplice, pues para que el cmplice pueda ser
perseguido precisa que el autor de la infraccin pueda serlo tambin.
Sin embargo, la ltima parte del artculo 380 castiga la complicidad de un hecho
que no es punible como veremos en seguida.

Se ha objetado que el articulo 380 establece la existencia de una infraccin legal

calificada hurto, que en nuestro derecho carece de sancin penal. "Las
sustracciones entre cnyuges y las que se efectan por los viudos, respecto de las
cosas que pertenecieron al cnyuge difunto, no se considerarn robos, ni darn
lugar sino a indemnizaciones civiles. Tampoco se reputarn robos las
sustracciones entre ascendientes y descendientes, y sus afines. Sin embargo, las
dems personas que ocultaren o se aprovecharen del todo o de una parte de los
objetos robados, se considerarn reos de hurto",

Como se puede apreciar claramente, el legislador dominicano ha tenido la

intencin de incriminar el hecho cometido por las personas que ocultaren o se
aprovecharen del todo o de una parte de los objetos robados en una de las
hiptesis previstas por el mencionado artculo 380; no obstante, al calificar esa
infraccin de hurto, no ha establecido la existencia de la infraccin en el sentido
jurdico, pues, como lo dice terminantemente el artculo 4 del Cdigo Penal, no
basta que el legislador haya incriminado un hecho para que exista el elemento
legal de la infraccin, sino que es necesario, imprescindiblemente,
que el mismo legislador haya dictado una pena para ese hecho incriminado con
anterioridad a su comisin.

En nuestra legislacin penal positiva ningn texto legal establece la penalidad

para una infraccin calificada hurto y, con tal motivo, teniendo en cuenta las
disposiciones legales contenidas en el articulo 1 del Cdigo Penal, que califica la
infraccin por la naturaleza de la pena impuesta, difcil cuando no imposible
sera averiguar qu clase de infraccin ha querido establecer el legislador.

A primera vista parece como que la intencin del legislador ha sido dejar
subsistente la complicidad en esos casos de robo en que, por respeto a la familia,
teniendo en cuenta la condicin personal de las partes, ha credo pertinente el
establecimiento de esa excepcin. Mas, si esa fue su intencin, por qu
establece una nueva infraccin denominndola hurto? Por qu no se limit a
expresar sencillamente que los cmplices de esos robos excluidos de penalidad,
no lo estn igualmente?

Comparando los trminos de nuestro artculo 380 del Cdigo Penal con el mismo
artculo del Cdigo Penal francs, se nota el error cometido por la comisin
traductora, localizadora y adecuadora respecto del particular que nos ocupa. En
Francia, el legislador no Kabla de hurto porque sabe que tal denominacin no
corresponde a ninguna infraccin prevista y penada por el Cdigo, y al concluir
el repetido artculo 380. lo hace de este modo: "a l'egard de tous autres
individus qui auraient recel ou appliqu a leur profit tout ou partie des objets
vols, ils seront puns comme coupables de VOL" El texto francs dice
claramente Vol, el legislador dominicano tradujo hurto
En principio, conforme a los trminos del artculo 62 del Cdigo Penal
dominicano, el hecho cometido por las personas comprendidas en la parte final
del artculo 380, es una complicidad; pero el legislador quiso ser ms severo con
la penalidad de esta Clase de complicidad y estableci la misma pena que le
hubiera cabido al autor principal, en el caso de que no estuviera exonerado de
pena; as pues, el legislador castiga a estos agentes accesorios, como ya vimos,
no como cmplices sino como coautores de un hecho similado al robo.

Siendo personal la inmunidad, la tercera persona que ha participado en la

sustraccin coma "coautora" debe ser perseguida como culpable de robo. Por
ejemplo, el hermano que ayuda a su hermana a sustraer bienes de la comunidad
existente entre la hermana y su marido, y participa en la infraccin en
condiciones tales que se le considera como coautor de la sustraccin, puede ser
perseguido y condenado, mientras que su hermana escapa a toda persecucin.

En fin, cuando el esposo, ascendiente, descendiente, etc., no sea ms que

cmplice, l se beneficia solo de la inmunidad, el autor principal y sus otros
cmplices son castigables {Cas. 6 octubre 1853, b.53.5. 487, S.54.1.352).

Otros delitos a los cuales se extiende la inmunidad del Art. 380 del Cdigo
Penal. El artculo 380 es el segundo de la seccin del Cdigo Penal consagrada a
los robos, lo que parece implicar que no cubre sino los robos simples. Asimismo,
la formula del texto parece confirmarlo: "Las sustracciones entre cnyuges y las
que se efectan por los viudos, respecto de las cosas que pertenecieron al
cnyuge difunto, no se considerarn robos..". Se trata, pues, de sustracciones, es
decir, de robos simples nicamente. Sin embargo, la jurisprudencia ha dado al
artculo 380 una interpretacin ms extensiva.

En primer lugar, ella admite que el artculo 380 cubre todas las formas de
sustracciones y comprende, por tanto, los robos calificados (Crm. 6 oct. 1853.
Rec. Sirey 1854.1.352). Es oportuno sealar, por lo dems, que el robo calificado
es un robo que responde a los mismos elementos constitutivos del robo simple.
Es la circunstancia agravante que lo acompaa que lo convierte en un crimen.

Por otra parte, la jurisprudencia ha extendido el campo de aplicacin del artculo

380 a otras infracciones que implican de manera directa y principal un atentado
contra la propiedad, esto es. a infracciones que no son sustracciones, como la
estafa (Toulouse. 9 abril 1851, Rec. Sirey 1851.2.348); el abuso de confianza
(Crim. 27 oct. 1916, D.1920.1.92; 4 enero 1930, D.H.1930, 230) y la extorsin
de firma (Crim. 8 feb. 1840, Rec. Sirey 1840.1.651). No es extensivo, segn la
jurisprudencia, ni a la falsedad (Crim. 21 marzo 1873, Rec. Sirey 1873.1.431), ni
al abuso de la firma en blanco (Crim. 19 nov. 1948, D.1949.44), ni a la
sustraccin de los bienes de un quebrado (Cf. Dijon, 23 abril 1879, D.1880.2.94),
ni a la distraccin de objetos embargados {Crim. 18 abril 1857. D.1857.1.226; 8
enero 1885. Rec. Sirey 1885.1,95), ni al incendio voluntario (intencional). (Crim.
2 un. 1853, Bull. crim. 197). La doctrina aprueba unnimemente esta solucin.

Cuando los robos lesionen al mismo tiempo los intereses de un tercero, no estn
cubiertos por la inmunidad. Esta regla encuentra, ante todo aplicacin en el caso
de cosas robadas que no son de la propiedad exclusiva, de una de las personas
contempladas en el artculo 380. De manera que sera evidentemente culpable de
robo el hijo que sustrae una cosa de la cual su padre slo sea copropietario,
amenos, bien entendido, que el hijo ignorara esta copropiedad. No existiendo
intencin culpable, no hay robo. D. Vol, 182. Garr. VI, 2708.

Ha sido juzgado que si un individuo ha cometido el mismo da, en la casa

paterna, con escalamiento y fractura, dos robos, uno en perjuicio de su padre y el
otro en perjuicio de su hermano, puede ser perseguido por este ltimo robo. Claro
que si et culpable invoca que perpetr el robo creyendo que todo el dinero
sustrado era de su padre, el tribunal apoderado del robo del hermano, puede y
debe apreciar esta intencin (Cas. 1ro. jul, 1841. B. 196, D. Vol. 164).
ROBOS CALIFICADOS

El robo es "calificado" y se convierte en crimen, cuando concurren circunstancias

que aumentan su gravedad.

Los robos agravan en razn de la calidad del agente; en razn del tiempo en que
son cometidos; en razn del lugar de su ejecucin, y en razn de las
circunstancias que han acompaado su ejecucin.

A veces es suficiente una sola circunstancia para que el robo sea "calificado"; a
veces es necesaria la reunin de dos circunstancias; a veces, en fin, la reunin de
varias circunstancias entraa una agravacin ms fuerte de la pena,

ROBOS AGRAVADOS EN RAZN DE LA CALIDAD DEL AGENTE.

a) Robo cometido por un sirviente o por un asalariado. El prrafo tercero del

artculo 386 est concebido en los siguientes trminos: "Cuando el ladrn es
criado o asalariado de la persona a quien se hizo el robo, o cuando sta, aunque
no sea el dueo de la casa, est hospedada en ella, o cuando el criado o asalariado
robe en casa en que se hospede su amo, acompaando a ste; o cuando el ladrn
es obrero, oficial o aprendiz de la casa, taller, almacn, o establecimiento en que
se ejecutare el robo, o cuando trabaje habitualmente en aquellos."

El sentido de esta agravante es doble. Por una parte, toma en cuenta la confianza
que la ley presume que debe tener el dueo de la casa en el agente, y en segundo
trmino, esta agravante se explica porque le es prcticamente imposible al dueo
de la casa protegerse contra el robo de estos servidores de confianza, quienes
tienen en razn de su trabajo facilidades particulares para cometer la sustraccin.

La ley agrava la pena del robo contra esta primera categora de personas, en tres
hiptesis distintas; 1ro. cuando la cosa sustrada pertenece al dueo de la casa;
2do. cuando el robo se comete en la casa del patrn: 3ro. cuando el robo se
comete en cualquier lugar donde el criado acompae a su patrn. Veamos.

Primera hiptesis: cuando el robo ha sido cometido en perjuicio del dueo

de la casa. Esta sola condicin es suficiente. Es indiferente el lugar donde se
haya cometido el robo. El lazo personal de confianza que liga al criado con su
patrn, le impone el deber de respetar la propiedad de ste, cual que sea el lugar
donde se efecta su perpetracin (Cas, 19 junio 1879: B, 121).

Segunda hiptesis: cuando el robo se comete en la casa del patrn. El robo se

agrava en este caso aun cuando la cosa sustrada no pertenezca al dueo de la
casa. El texto del artculo 386 expresa esta idea con las siguientes palabras: "o
cuando sta (la vctima), aunque no sea el dueo de la casa, est hospedada en
ella". De aplicarse jurdicamente esta frmula, solamente se concebira la
agravacin cuando la vctima se encuentra efectivamente hospedada en la casa
del patrn. Pero esta doctrina insostenible ha sido rechazada, En el caso que nos
ocupa, la agravacin resulta nicamente del lugar donde el robo ha sido
perpetrado. Basta que el robo se cometa en la casa de su patrn. Importa poco
que la cosa robada pertenezca al seor de la casa o a cualquiera otra persona, o,
en fin, que el dueo de la casa est ausente o presente. Todo lo que se encuentre
en la casa se halla confiado al agente en su condicin de criado, y en virtud de la
misma confianza depositada necesariamente en l (Cas. 13 feb.1819: B.23, D.
Vol, 227).

Tercera hiptesis: cuando el robo se comete en cualquier lugar donde el

criado acompae a su patrn. En este caso tampoco hay que tomar en cuenta a
quin pertenece la cosa sustrada; que ella corresponda al patrn o a un tercero
cualquiera, poco importa. El sirviente, recibido con el squito de su patrn, en un
hotel, no se hospeda all sino en virtud de su condicin de criado. Si el comete un
robo, abusa manifiestamente de la confianza que su patrn ha depositado en l al
introducirlo al hotel, y de la confianza que el mismo hotelero se ha visto
precisado a acordarle.

En el robo domstico, de que trata el apartado tercero del artculo 386. no agrava
el hecho la circunstancia de que el robo se haya cometido de noche y en casa
habitada, pues, en cuanto al lugar habitado, es inherente a esta clase de robo y
constituye uno de sus elementos, y. adems, porque, segn los trminos de la ley.
la circunstancia agravante slo existe porque el agente sea asalariado del dueo
de la casa o trabaje habitualmente en el lugar del robo o en los lugares en donde,
en razn de su trabajo, tena acceso, a causa de la confianza que se le haya
otorgado (B. J. 443. p. 375. ao 1947)

b) Robo cometido por obreros, oficiales o aprendices. Los principios no son los
mismos para las otras dos categoras de personas contempladas en el artculo
386. prrafo 3. Los robos cometidos por los obreros, oficiales o aprendices, o por
los individuos que trabajan habitualmente en una casa, no son agravados sino en
un solo caso, a saber: cuando la sustraccin ha sido perpetrada en un taller,
almacn o en el establecimiento en el cual laboren. El texto es formal, y la
jurisprudencia ha hecho numerosas aplicaciones de este principio, especialmente
en cuestiones suscitadas ante la Corte de Apelacin (Cas, 22nov. 1811, B.155; 24
mayo 1832, B.186, S.32.1.686, D. Vol. 225).

De manera que mientras el sirviente asalariado se hace culpable de robo

calificado al apropiarse de la cosa del patrn, en cualquier parte que se encuentre
la cosa, el obrero es pasible, en cambio, de las penas de robo simple cuando haya
robado en cualquier otro lugar fuera del taller donde trabaje. La razn de esta
diferencia es bien evidente. La confianza que necesariamente debe depositar el
seor de la casa en el criado ligado a su persona es ilimitada. Este servidor le
debe sus servicios en todo tiempo, tanto en su domicilio como fuera de su
domicilio. El obrero, por el contrario, no vive en la intimidad de su patrn. Desde
el punto de vista riguroso que nos ocupa, sus relaciones estn circunscritas en
cuanto al tiempo y en cuanto a los lugares donde debe ejecutar su trabajo
mediante salario. La circunstancia agravante no se admite sino cuando el robo
lo comete el obrero en los lugares donde se dedica a sus labores.

El texto agrava expresamente la pena contra la persona que es obrero, oficial o

aprendiz de la casa de su patrn. Esta palabra ha suscitado ciertas dificultades, y
para comprenderla es preciso hacer algunas distinciones. La circunstancia
agravante se admite cuando el obrero tiene libre acceso a toda la casa de su
patrn, esto es, cuando tiene libre entrada y puede circular por toda la casa por
las necesarias relaciones de confianza existentes entre l y su patrn. El
legislador del Cdigo Penal del pas de origen de nuestra legislacin parece haber
pensado ms bien en los pequeos patrones, muy numerosos al comienzo del
siglo XIX, que a menudo daban albergue y comida, a los oficiales y aprendices
con los cuales realizaban trabajos en comn. Hoy da an, numerosos artesanos,
particularmente en las pequeas poblaciones y en los campos, tienen sus talleres
en sus propias casas, y a veces el taller est instalado en una pieza de su
apartamento: por ejemplo, el taller de costura de una modista. Al emplear un
obrero el patrn tiene necesariamente que abrirle las puertas de su propio hogar.
As parece haberlo explicado la sentencia de la Corte de Casacin francesa de
fecha 29 de abril de 1830 (D. Vol., 236).

Por el contrario, las penas del robo simple deben ser aplicadas al obrero que haya
robado en la casa de su patrn, si esta casa se encuentra absolutamente separada
del taller donde l trabaja.

c) Los individuos que trabajan habitualmente en las casas donde han robado.
Para que sea admitida esta circunstancia agravante prevista en el artculo 386-3
in fine, es preciso: 1ro. que el ladrn ejecute un trabajo; 2do. que este trabajo sea
habitual, y 3ro. que el robo se haya cometido en el lugar mismo donde el agente
trabaje. Hemos visto ya en qu consiste la tercera condicin, pero las dos
primeras deben ser explicadas.

La primera condicin: que el ladrn ejecute un trabajo. Poco importa la

naturaleza del trabajo a ejecutar por el ladrn: no ha sido de terminada por la ley.
Ella se refiere, pues, a todos los trabajos indistintamente. Comprende toda
especie de trabajo material, o ms o menos intelectual, sin que pueda ser
restringido a las labores manuales de los obreros o de los trabajadores
domsticos. Es as como una sentencia ha sancionado con las penas del robo
domstico a un sacerdote que haba cometido un robo en un convento consagrado
a la educacin de jvenes y donde dicho sacerdote ejerca las funciones de
capelln con una remuneracin anual (Cas. 12 agosto 1880: B. 160. S. 81.1.109)

La segunda condicin: que el trabajo sea habitual. No basta que el ladrn

ejecute un trabajo en la casa donde cometa la infraccin es preciso que el agente
trabaje habitual mente. Por qu se exige esta condicin? En un caso decidido
por la llamada "Sentencia Cameight", se ha dado como razn que el hbito
permite al culpable estudiar el estado de los lugares y los hbitos del propietario
o del inquilino de la casa, y llegar as a conocer el momento propicio para
ejecutar el robo a quien le ha proporcionado una ocupacin, un trabajo. Se puede
imponer una vigilancia a un obrero que trabaje accidental y ocasionalmente en
una casa, a un obrero que viene por ejemplo a realizar una reparacin de una
ventana. Pero esta vigilancia es prcticamente imposible ejercerla sobre quienes
van cotidianamente a una casa a laborar. Deben merecer necesariamente la
confianza del seor o de la seora de la casa, y si ellos abusan de esta confianza
han de ser castigados con mayor severidad.

En todos los casos, los tribunales gozan de un amplio poder de apreciacin y

pueden, en sus sentencias, fijar algunos principios generales. Evidentemente, no
ser suficiente que el ladrn haya sido ocupado ocasionalmente, o de tiempo en
tiempo en la casa; a la inversa, no es necesario que el agente haya trabajado de
una manera continua, ininterrumpida, ni que sea ocupado todos los das. Es
preciso solamente, observa el profesor Garcon. que el culpable goce de libre
acceso a la casa y que por tanto sea prcticamente imposible ejercer sobre l la
vigilancia que no faltara en el caso de una persona completamente extraa a la
casa (Cas. 27 agosto 1813.)

d) Robo cometido por posaderos, hoteleros, carreteros, barqueros o sus

encargados. El fundamento de esta gravacin se remonta a la poca del Derecho
Romano. En este derecho este hecho era generador de responsabilidad civil a
cargo del hotelero o posadero. Los precedentes del Derecho Romano fueron
recogidos por el artculo 1952 del Cdigo Civil, el cual considera que los
"posaderos o fondistas son responsables, como depositarios de los efectos
llevados por los viajeros que alberguen en su casa; el depsito de esta clase de
efectos se considera como depsito necesario", exceptundose slo el caso de
robo a mano armada o de fuerza mayor. El artculo 1954 del Cdigo Civil decide,
en efecto, que el hotelero no es responsable de los robos que se hayan hecho con
fuerza armada u otra fuerza mayor.
Los viajeros no siempre pueden escoger un hotel ni adoptar las precauciones
necesarias respecto de sus pertenencias mientras ocupan el hotel o la pensin. Se
ven forzados a confiar en que mientras permanezcan en el hotel, no van a ser
desapoderados de las cosas de su pertenencia por parte de los dueos o del
personal que sirve en los indicados establecimientos.

Si estos efectos son sustrados fraudulentamente, hay que examinar la calidad del
autor de la sustraccin; los robos cometidos en los hoteles por una persona
distinta del hotelero y sus preposs. no son sino robos simples. Pero si son
cometidos por el mismo hotelero o por sus preposs, y si se cometen sobre todo
o parte de las cosas que les hayan sido confiadas a este ttulo, se califican
crmenes y la pena es de tres a diez aos de trabajos pblicos.
Importa poco que el agente habite en el hotel que dirige o que este hotel est
habitado por uno de sus preposs. Asimismo, importa poco que la persona
robada haya sido recibido en el establecimiento para alojarse all, o que slo se
haya hospedado en el hotel para reposar momentneamente.

En realidad, la disposicin que estudiamos por el momento est en completo

desacuerdo con los principios que dominan nuestra legislacin penal actual.
Eminentes autores, por argumento semejante, son de opinin que el hotelero
comete tanto un robo como un abuso de confianza: un robo, cuando los efectos
son simplemente llevados al hotel, puesto que la apropiacin se operara entonces
por va de sustraccin; un abuso de confianza, cuando los efectos han sido
confiados expresamente al hotelero, en razn de que el depsito, que implica una
entrega de la cosa al depositario, excluye toda sustraccin. Sin embargo,
el Cdigo Penal ha seguido el criterio de calificar robo esta distraccin, sin hacer
distincin alguna.

La expresin "confiadas" que utiliza la ley no significa que sea necesario que el
cliente haya confiado la cosa expresamente al hotelero, pensionista o fondista:
una maleta dejada en el cuarto o en el "hall" es tambin cosa confiada, al tenor
del artculo 386. esto es. confiada de derecho, sin que sea preciso que intervenga
ninguna convencin especial expresada por palabras o por un escrito entre el
cliente y el hotelero (Cas. 28 oct. 1813. S. 4.1.453). Si este ltimo roba la cosa
as dejada bajo su supervigilancia. cometera sin duda et robo agravado de que se
trata en el prrafo cuarto del artculo 386. Veamos ahora el robo de los
conductores de animales, vehculos o embarcaciones fluviales, martimas o
areas y sus preposs.

Los conductores de animales, vehculos o embarcaciones fluviales, martimas

o areas y sus preposs, son tambin pasibles de la pena de tres a diez aos de
trabajos pblicos cuando hayan sustrado todo o parte de las cosas que les hayan
sido confiadas a ese ttulo. Responsables, segn los trminos de los artculos
1782 del Cdigo Civil y 103 del Cdigo de Comercio, de los objetos que ellos
transporten, su criminalidad se agrava cuando ellos mismos o sus preposs roban
estos objetos, Nos ocuparemos en seguida de los elementos constitutivos de esta
agravante.

Primer elemento. El primer elemento de la agravacin es, pues, la calidad de

conductor o transportador profesional o de prepos del conductor o
transportador. No es suficiente que el transporte hay sido confiado a un individuo
cualquiera para que sea asimilado a un conductor o transportador profesional.
Esta agravacin tiene su fundamento en la perversidad del conductor profesional
al quebrantar la confianza en l depositada. En fin. la ley no agrava solamente la
pena contra los conductores y transportadores, sino tambin contra sus preposs.
Es sobre todo contra estos ltimos que la agravacin conserva hoy da un carcter
prctico.

Segundo elemento. El segundo elemento del crimen que el objeto haya sido
confiado al agente en su calidad de conductor o transportador, o a su
prepos. As se trata de un verdadero contrato de depsito, accesorio del contrato
de transporte. Se ve por esta observacin que la ley ha dado el carcter de robo
de lo que en realidad es un abuso de confianza.

En resumidas cuentas, un particular que haya efectuado un transporte accidental

de mercancas, benvolo u generoso, por cuenta de otro, por vehculo o por
embarcacin, no podra ser pasible de la pena prevista por el prrafo 4to. del
artculo 386, cuando haya sustrado todo o parte de las mercancas transportadas
por l; en tal caso el hecho constituye el delito de abuso de confianza previsto por
el artculo 408, por violacin de un contrato de mandato.
ROBOS AGRAVADOS EN RAZN DEL TIEMPO EN QUE SON
COMETIDOS.

Nocturnidad. El robo encuentra su segunda causa de agravacin en el tiempo

durante el cual ha sido cometido. En efecto, el robo revela una mayor resolucin
criminal cuando su comisin ha tenido lugar de noche. No existe duda alguna de
que las razones que han inducido al legislador a castigar ms fuertemente el robo
nocturno, han consistido en el ambiente propicio que presta mayores facilidades
al agente para realizar su obra, por la oscuridad reinante, la soledad y el silencio.
En verdad la noche es el tiempo que el hombre consagra al reposo, y es entonces
cuando necesita de mayor proteccin de la ley. En fin, es tambin el momento
que parece revelar ms en el agente una idea premeditada. Los antiguos
criminalistas tuvieron en cuenta esta circunstancia para la agravacin del robo.

Sin embargo, es necesario advertir que la circunstancia de la noche, por si sola,

no es, en modo alguno, agravante del robo: el robo cometido en esa
circunstancia, aislada de toda otra quedara sujeto a las penas establecidas por el
artculo 401 para el robo simple. Para que pudiera considerarse agravado el robo
cometido de noche, ha de estar acompaado de otra circunstancia determinada
por la ley {Arts. 381, 385, 386, 388). Cules son estas circunstancias?

a) En primer lugar, es necesario que la sustraccin haya sido cometida de noche.

Mas. qu es preciso entender por noche? El legislador no lo ha determinado.
Como consecuencia de esa indeterminacin, los autores y la jurisprudencia se
encuentran divididos en la apreciacin de la noche.

Segn una primera opinin, se debe considerar como noche "todo intervalo de
tiempo comprendido entre la puesta y la salida del sol". En este sentido se ha
fijado la jurisprudencia de la parte de Casacin francesa (Cas. 18 dic. 1873. D.
1874.1.328). Dentro de este sistema, un robo cometido en ese intervalo de
tiempo, se encontrara necesariamente agravado por la circunstancia de la noche;
que no puede perder su gravedad por el motivo de que hubiera sido cometido en
un lugar en que reinaban todo el movimiento y la actividad del da: Dalloz Vol,
No. 466.

Un segundo sistema opta por interpretar la palabra noche tomando como base las
disposiciones del artculo 1037 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dispone
que ninguna notificacin ni ejecucin podr ser hecha antes de las seis de la
maana ni despus de tas seis de la tarde. Esta opinin nc ha prosperado ni en la
doctrina ni en la jurisprudencia.

De acuerdo con un tercer sistema, apadrinado por Carnot, debe entenderse por
noche, en ausencia de toda determinacin por parte del legislador, el perodo de
tiempo que comienza, en cada localidad, a la hora en que los habitantes tienen la
costumbre de retirarse al reposo, es decir, en que toda la actividad del da ha
cesado. Este sistema ha sido definitivamente condenado por la Corte de Casacin
francesa: 12 feb.1831. B. 22. S. et P. chr., D. Vol. 466.

Un cuarto sistema ha sostenido que la noche es el espacio de tiempo que media

entre el crepsculo vespertino y el crepsculo matutino, es decir, el momento en
que reina la oscuridad. Es entonces cuando existe realmente el peligro que ha
movido al legislador a castigar con una pena ms grave el robo cometido en tales
circunstancias. Este sistema ha sido consagrado por un fallo de la Corte de
Nimes: 7 marzo 1829(S. etP. chr. D. Vol, 469), y cuenta con el favor de
numerosos autores, entre los cuales citaremos a Blanche, Chauveau y Hlie.
Boitard.

Los autores mencionados han considerado que esta ltima interpretacin es la

que est ms en armona con el espritu de la ley. y es la que parece ms
razonable. La noche, en un sentido real, no llega tan pronto como se ha puesto el
sol, ni cesa en el preciso momento de su salida. En esos instantes que preceden a
la salida o que siguen al ocultamiento del sol, no puede decirse que reine la
oscuridad, como lo ha querido el legislador para hacer de la noche una
circunstancia agravante del robo.
Como la circunstancia a la vez fsica y jurdica de la noche es una circunstancia
de hecho, en la Repblica Dominicana se ha juzgado, en ausencia de una
definicin legal, que los jueces del fondo son soberanos para apreciar la hora en
que el robo ha sido realizado (B. I. 575. p. 1208, ao 1958) y siendo, en efecto,
una circunstancia de hecho, la apreciacin de los jueces sobre este punto, escapa
a la censura de la Corte de Casacin.

b) En segundo lugar, es preciso tambin la circunstancia agravante de la

pluralidad de agentes: el robo ha sido cometido por dos o ms personas (Art.
386).

c) En tercer lugar, una de esas circunstancias puede ser el hecho de que la

sustraccin haya sido cometida en casa habitada o en sus dependencias, o en
lugar consagrado al ejercicio de un culto legalmente establecido en la
Repblica (Art. 386).

d) En cuarto lugar, se precisa, asimismo, la circunstancia agravante del camino

pblico: el robo ha sido cometido en un camino pblico o en un tren (Art. 383).

e) En quinto lugar, otra de esas circunstancias puede ser el hecho de que el robo
haya sido cometido con violencias, y fractura o escalamiento en una casa
habitada (Art. 381).

f) En sexto lugar, para que pudiera considerarse el robo cometido de noche, ha de

estar acompaado de las circunstancias siguientes: que sea cometido con armas
(Art. 385); o que tenga por objeto cosechas en los campos (Art. 388).
ROBOS AGRAVADOS EN RAZN DEL LUGAR DE SU
EJECUCIN.

Los robos son pasibles de una agravacin en razn del lugar de su perpetracin
cuando han sido cometidos: 1 ro. en una casa habitada o en sus dependencias;
2do. en un cercado; 3ro. en un camino pblico; 4to. en los vagones de un
ferrocarril que sirva para el transporte de viajeros, correspondencia o equipajes.

a) Casa habitada y dependencia. El concepto de casa habitada exige que

constituya la morada de una o ms personas, pero es indiferente que se hallaren
en la misma o estuvieren ausentes cuando el robo se ejecutare. Indudablemente la
casa de todo ciudadano debe estar al amparo de la ley, de ah que sea una
circunstancia tambin agravante en el caso de robo, la de que se consume ste en
casa habitada y, haciendo ms extensa esta garanta, el legislador no ha limitado
su precepto a la casa, sino que lo ha hecho extensivo a las dependencias de la
misma. Lo mismo que en el caso anterior esta circunstancia es una agravante,
mas nunca una determinante por si sola de criminalidad. Esto es, el robo
cometido en casa habitada o en sus dependencias (Arts. 381, 384, 386, 390, 391),
slo justifica una agravacin de la pena cuando concurre con otra circunstancia
agravante.

Los artculos 385 y 386 asimilan a una casa habitada los edificios consagrados a
cultos religiosos. Por edificio consagrados a cultos religioso ha de entenderse
todo edificio destinado a tal fin: iglesias, ermitas, capillas. Es indiferente que en
el momento del hecho no se celebre culto, y aun cuando fuere profana la cosa
sustrada.

Por "casa habitada", el artculo 390 comprende todo edificio, toda vivienda, toda
casilla (caseta), toda choza aun ambulante, destinada a la habitacin De manera
que el concepto de casa habitada comprende tambin el triler en que viven los
artistas de un circo ambulante. El destino a habitacin es suficiente sin que haya
lugar a examinar si, en realidad, la casa est habitada. Por tanto, el hecho de estar
ausentes accidentalmente los moradores en el instante de la comisin del delito
no puede hacer perder a la casa el concepto de habitada. Lo que adquiere relieve
y contorno en la valorizacin penalstica es la lesin inferida al bien jurdico de la
inviolabilidad del domicilio o de la heredad cerrada, por el hecho de irrumpir el
ladrn en el interior de la morada o heredad ajena para perpetrar el robo. La
habitacin puede resultar asimismo de una morada temporal para ciertas
necesidades, ciertos negocios o ciertos deberes. Si una persona dispone de
casas en ms de una localidad para habitarlas por temporadas, todas ellas
merecen la consideracin de casas habitadas (Cas. 18 feb. 1843. S.43.1.665).
Tambin las oficinas de una institucin bancaria o de una comisara de polica
constituyen lugares habitados (Cas. 22 marzo 1889, S. 90.1.96, D.89.i.388; 2
agosto 1929: D.1929.1.158).
Las dependencias. El artculo 390 asimila al concepto de casa habitada "las
dependencias, como patios, corrales, trajes, caballerizas y otros edificios que en
ellos estn cercados, sea cual fuere el uso a que estn destinados, y an cuando
tengan un cercado particular en la cerca o circuito general". As, la circunstancia
agravante especfica que se estudia es aplicable cuando el robo se hubiera
cometido en algunos de los lugares mencionados expresamente por va de
ejemplo en los artculos 390 (patio, corrales, trojes, caballerizas) y 391
(corrales, chiqueros y pocilgas), y de modo general en todos los departamentos o
sitios que renan las condiciones de estar cercados y contiguos al edificio,
constitutivo de morada de una o ms personas. Un robo cometido en un
gallinero es, pues, un robo en una casa habitada! Como resulta que las
enunciaciones del artculo 390 no son restrictivas, los jardines contiguos a una
casa habitada pueden ser considerados tambin como una dependencia de esta
casa, cuando se encuentran comprendidos en el "circuito general" (Cas. 18 junio
1812 y 20 enero 1826: D. Vo. Vol, No. 326)

b) Cercados. Los robos cometidos en el recinto de un cercado son, como los

robos perpetrados en casa habitada, pasibles de una agravacin penal cuando
concurran otras circunstancias agravantes. El artculo 392 reputa cercado todo
terreno (no habitado) rodeado de fosos, estacadas, zarzas, tablados, empalizadas,
cercas vivas o muertas, o paredes, que sirvan para impedir o dificultar el paso.
Poco importa la naturaleza de los materiales que se utilicen en la construccin de
la cerca, etc.

c) Caminos pblicos. Ferrocarriles. Se trata segn el texto (Art. 383), de "los

robos que se cometan en los caminos pblicos o en los vagones de ferrocarril que
sirvan para el transporte de viajeros, correspondencia o equipajes, siempre que
estn formados en tren".

Fcil es comprender qu debe entenderse por "vagones de ferrocarril que sirvan

para el transporte de viajeros, correspondencia o equipajes", pero es necesario
precisar lo que es un camino pblico. En el sentido del artculo 383. un camino es
pblico cuando, en hecho, est destinado al uso del pblico, cuando sirva de paso
cotidiano a todo el mundo, de manera que toda persona pueda transitar por l
libremente. Poco importa que haya sido trazado sobre propiedades privadas y que
pertenezca a particulares. Algunos autores admiten, sin embargo, una
interpretacin ms restrictiva. Los caminos pblicos son --afirman dichos
autores-Ios que han sido declarados y destinados por la autoridad administrativa
al uso del pblico, a cargo del Estado o del Municipio {caminos comunales,
vecinales y rurales); es todo camino alejado de los lugares habitados: pero no se
le puede asimilar ni a los ros o canales (Cas. 6 marzo 1846, S. 46.1.426, D.
46.1.121), ni a las calles, paseos o plazas interiores de las ciudades o villas (Cas.
12 jul. 1961, D.1961.438). De ah que los robos perpetrados en las calles paseos
o plazas interiores de una ciudad o villa, no son considerados como cometidos en
un camino pblico. Aqu el legislador ha querido proteger, mediante la aplicacin
de penas severas, la seguridad de tos viajeros en los caminos aislados,
ordinariamente sin medios para rechazar cualquier agresin. Garcon alude a la
inseguridad general derivada de este tipo de infraccin, y agrega que esta
expresin ha de ser entendida en- el sentido de que trabara la libre circulacin y
paralizara el intercambio comercial y las transacciones.
La circunstancia de que el robo se haya cometido en un camino pblico es por si
sola agravante, Se trata de una agravante con vida propia que cabe ser apreciada
por separado: los culpables incurrirn en la pena de tres a diez aos de trabajos
pblicos. Pero si en su comisin concurren dos de las circunstancias previstas en
el artculo 381. los culpables sern castigados con el mximun de la pena de
trabajos pblicos. Si slo concurre una de esas circunstancias, la pena ser la de
diez a veinte aos de trabajos pblicos.

ROBOS AGRAVADOS EN RAZN DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE

HAN ACOMPAADO SU EJECUCIN.

Diversas circunstancias agravantes se relacionan con el modo de ejecucin del

robo:

a) La pluralidad de agentes (Arts. 381, 383, 385, 386). El hecho de que dos o
ms personas se asocien para consumar el robo aumenta la gravedad de la
infraccin, porque esa asociacin supone una perversidad refinada y hasta que
ellas al combinarse se han dispuesto a auxiliarse recprocamente resolvindose a
emplear las violencias que crean necesarias para llegar a su fin. Sin embargo, la
simple pluralidad de agentes no agrava la infraccin a menos que concurra otra
agravante complementaria {nocturnidad, casa habitada, camino pblico).

En fin, el robo deber ser cometido por dos o ms personas, pero debe tratarse de
coautores. No sera suficiente que el agente slo tuviera cmplices. En ese orden
de ideas deseamos sealar que el que vigila mientras otros roban, es coautor y no
cmplice {Crim. 19 nov. 1943, Bull. crim. 129). Tambin tiene importancia
aclarar que la infraccin existira aun cuando los asociados no posean armas.

b) El robo con armas. El porte de armas en los casos de robo es tambin una
agravante porque sirve para demostrar en el agente del delito la intencin de
emplearlas en el caso de tener que repeler la fuerza o para intimidar.

El sentido de la palabra "armas" est precisado por los Arts. 101 y 102 del Cd.
Penal. Recordamos que estos artculos estn ampliados por la Ley No. 36, sobre
Comercio, Porte y Tenencia de Armas, G. O. 8950.

Una sentencia dominicana ha decidido que no deben considerarse armas, como

elemento de agravacin de la culpabilidad, en el crimen de robo, los simples
instrumentos de trabajo que use habitualmente el inculpado, sino cuando los
emplee para amenazar o ejercer violencias contra las personas (Corte Apelacin
Santo Domingo. Sent. 77. jul. 4 1927, B. J- dicha Corte. No. 3. p. 229).
El Art. 386 sanciona con la pena de tres a diez aos de trabajos pblicos al que
cometa un robo con armas ocultas o visibles, aunque sea realizado de da y no
est habitado el lugar en que se realice el robo, y aunque el robo haya sido
cometido por una sola persona (B. J. 498. enero 1952. p. 22). Esta agravacin se
aplica a todos los que concurran a la ejecucin del robo aun cuando slo algunos
lleven armas.

El mero hecho de que los autores del robo o algunos de ellos porten armas
constituye una agravante independientemente de toda otra y agravante (Art. 386).

Los robos a instituciones bancarias y otros establecimientos (las estaciones de

gasolina, las farmacias, los supermercados y dems establecimientos con
entradas suficientemente halagadoras para los que realicen estas violentas
fechoras) han hecho su aparicin en el ltimo lustro. Este tipo de asalto a mano
armada ha tomado ya sus propias caractersticas y se conoce con el nombre de
atraco por reporteros y por la Polica misma, siendo que en realidad es un robo
(calificado) y legalmente no tiene otro nombre.

En el delito complejo de robo con armas acompaado de otras circunstancias, la

sancin se agrava an ms. Por ejemplo, cuando concurre con las circunstancias
previstas en el Art, 381 la sancin es el mximum de la pena de trabajos pblicos.
Cuando se combina esta infraccin con dos de las tres circunstancias sealadas
en el Art. 385 (nocturnidad, casa habitada o edificio consagrado al culto, o
pluralidad de agentes), la sancin es entonces la del Art. 384: de cinco a veinte
aos de trabajos pblicos.

c) Fracturas. La fractura es el forcejeo, rompimiento, deterioro o demolicin de

paredes, techos, pisos, entresuelos, puertas, ventanas, cerrojos, candados u otros
utensilios o instrumentos que sirvan para cerrar o impedir el paso. Tambin se
califica fractura la de cualquiera otra especie de cercado, sea cual fuere ste (Art.
383). El texto se esfuerza en prever todas las modalidades posibles de la accin
criminal,

Fractura exterior. La fractura es "exterior" si se emplea como medio de penetrar

en las casas, patios, cercados, o sus dependencias. o en viviendas u otros lugares
habitados. La fractura exterior supone, generalmente, que ella ha servido para
facilitar la introduccin del ladrn en el lugar del robo, y que ha sido seguida de
la introduccin. Constituye un hecho distinto que precede a la ejecucin del robo,
pero que no es un acto de ejecucin del robo. Constituye un medio violento y
fraudulento de introduccin para robar en un lugar cerrado. Por tanto la fractura
posterior a la consumacin del robo no puede ser una circunstancia agravante de
la sustraccin. Por ejemplo, el ladrn que despus de haber entrado libremente en
una casa rompe una puerta para salir por ella, no comete fractura (Cas. 29 marzo
1889, S.89.1.282).
Fractura interior. La fractura es "interior", si se-efecta, despus de penetrar el
culpable en los lugares ya mencionados, a puertas. ventanas o setos interiores, as
como la que tiene por objeto abrir armarios y otros muebles cerrados (Art.395),

La fractura interior no es posible, desde luego, a menos que se cometa despus de

haber penetrado el ladrn en la habitacin u otro sitio cercado.

Qu es preciso entender por puertas, ventanas o setos interiores? Es preciso

entender por tales los que el agente, despus de penetrar en la casa, ha violentado
o fracturado para alcanzar la ejecucin del robo. Por tanto, la fractura que se
cometa despus de consumado el robo, y que tenga por objeto facilitar la huida
del ladrn, no es la fractura incriminada por el Art. 395 (Cas. 18 jun. 1812: D.
Vo, Vol. No. 500; 29 marzo 1889: B. 136: S. 89.1.282).

Quede por de pronto bien sentado que la fractura slo constituye una
'circunstancia agravante si se efecta en una casa habitada o destinada a la
habitacin, o en sus dependencias o en un sitio cercado, aunque no fuera
dependiente de una habitacin. El hecho de fracturar un vagn para cometer un
robo no es un robo agravado por la fractura, ya que no ha tenido lugar en una
casa habitada o destinada a habitacin, etc.

Robo de muebles cerrados. Qu es preciso entender por "muebles cerrados"

Son los que ofrecen un medio de proteccin y seguridad respecto de los efectos
que encierran, tales como cajas. cofres, armarios, escritorios, etc.. pero no se
debe comprender en esta categora de muebles los toneles respecto del vino que
contienen, ya que no tienen por objeto proteger el lquido que contienen.

El Art. 396 comprende en la categora de fracturas interiores el simple hurto (sic)

de cajas, cajitas. fardos dispuestos con embalajes. y otros muebles cerrados que
contengan efectos y aunque la fractura no se opere en el lugar en que se cometi
el robo. Se trata aqu de la fractura de los muebles que el texto menciona aun
cuando el ladrn ingrese libremente en el lugar donde stos se hallen. Importa
poco, adems, que la fractura haya sido hecha dentro o fuera del lugar del robo:
el legislador ha pensado con razn que el ladrn que sustrae un mueble cerrado y
lo abre ms tarde, no importa donde, es tan culpable como el que lo hubiere
forzado en el lugar del hecho (Garcon, Cod. Penal Ann. Arts. 381 a 386, No. 177.
pg. 697). A su vez, la jurisprudencia ha juzgado que en esta modalidad la simple
sustraccin se asimila a la fractura (Cas. 14 dic. 1839: S. 401.550: 15 dic. 1853:
B. 579; 9 marzo 1860: B.73).

El cierre debe constituir una medida de proteccin y el ladrn debe estar obligado
a fracturar el objeto cerrado para apoderarse de su contenido. Sin embargo, la
jurisprudencia francesa ha decidido que el ladrn que sustrae una caja cerrada
tiene necesariamente la intencin de abrirla y de forzarla. Establece as una
especie de presuncin legal de fractura. La opinin contraria obligara, en la
prctica, al Ministerio pblico a probar no slo la sustraccin, sino tambin el
hecho posterior de la fractura, que el inculpado puede hacer desaparecer muy
fcilmente. Esta solucin de la jurisprudencia francesa goza del visto bueno de
Garcon (obra citada. No. 192. pg. 688).

El artculo 253 asimila a los robos cometidos con fractura, los robos que se
cometan quebrantando sellos, pero a condicin de que los objetos sustrados
hayan sido sellados por la autoridad pblica o por mandato judicial.

d) Escalamiento. El artculo 397 agrava el robo cuando se perpetrare con

escalamiento. Este texto define el escalamiento como la entrada en las casas,
patios, jardines, corrales y otros edificios cercados, efectuada por encima de
paredes, puertas o techos, o salvando cualquier otra cerca. Ante todo, es necesario
deducir de este texto dos reglas: a) la primera es que el escalamiento, para
constituir un elemento de agravacin penal, debe tener por objeto la entrada del
agente a los lugares que han sido designados: el escalamiento que tenga otro
objeto, como por ejemplo alcanzar el lugar, sin entrar el agente en el edificio, en
cuyo exterior (V. gr, el tejado) se halla la cosa objeto de la sustraccin, subiendo
o trepando hasta l. no es una circunstancia de agravacin (Cas. 21 oct. 1813: D.
Vo. Vol. No. 543): b) la segunda regla es que el robo cometido mediante
escalamiento slo da lugar a esta agravacin cuando ha sido perpetrado en un
edificio, patio, jardines, corrales y otros edificios cercados (Cas. 28 mayo 1828:
B. 95).

Estas dos reglas son comunes a la fractura exterior y al escalamiento. Pero

importa hacer notar aqu una diferencia admitida por la jurisprudencia entre estas
dos circunstancias en lo que concierne al modo como deben ser apreciadas. No es
suficiente, en lo que toca a la fractura, comprobar el hecho que la constituye: es
necesario adems determinar que ella ha tenido lugar en los sitios sealados por
el artculo 395. Es suficiente, por el contrario, en lo que respecta al escalamiento,
declarar que el robo ha sido cometido con escalamiento, sin que sea necesario
aadir que ha tenido lugar en edificios, patios, jardines, etc. Esta decisin, que
fue combatida durante mucho tiempo (Cas. 18nov. 1838: D. Vo. Vol. No. 546). es
admitida hoy, plenamente, pues se inspira en la idea de que todas las veces en
que la Corte declara a un acusado culpable del crimen de robo con escalamiento,
hay la presuncin de que el hecho ha sido cometido en un lugar cerrado o
cercado (Cas. 7 junio 1831: S. 31.400: 30 mayo 1851: B.197).

Considerado el escalamiento en su ejecucin material, tiene dos caracteres

distintos que resultan del texto del artculo 397: 1ro. Debe procurar la entrada a la
casa desde fuera hacia dentro: 2do. Esta entrada debe tener lugar por un medio
extraordinario. Un escalamiento interno, esto es. el ejecutado por el ladrn
despus de haber penetrado al lugar donde se halla la cosa, sea para pasar de una
parte a otra de la casa, sea para salir de la misma, no constituye una circunstancia
agravante (Cas. 13 mayo 1826: B. 96: 12 agost. 1852; B.273). Esta conclusin es
impuesta por el texto de ley que define el escalamiento (Art. 397) como la
entrada a una casa, edificio, patio, jardn, etc. (Cas. 15 agosto 1852: S.
1853.1.395). En este sentido una sentencia de la Corte de Apelacin de Santo
Domingo del 12 de mayo de 1909 ha decidido que el hecho de que el acusado
escale un tabique interior de la casa, no constituye un escalamiento en el sentido
legal (G. O. 2092).

Por otra parte, el ltimo prrafo del artculo 397 asimila el escalamiento a la
introduccin por una abertura subterrnea. Pero debe tratarse de un subterrneo
que no haya sido establecido para servir de entrada. Por tanto, es necesario que el
agente se introduzca por una va subterrnea que no estaba destinada a servir de
entrada. Algunos autores no llegan a comprender como puede aplicarse la
agravante al caso en que la introduccin se realiza por conducto subterrneo: esta
expresin por s misma repugna a ser aplicada a este medio de introduccin. Sin
embargo, se aplican las mismas reglas del escalamiento a este modo de entrada.
Esta circunstancia, como el escalamiento, ha sido abandonada a la soberana
apreciacin del juez.

Como se ha dicho, el escalamiento es incriminado por la ley cuando tiene por

objeto facilitar la introduccin del ladrn en el lugar donde se halla la cosa objeto
de la sustraccin. Si no tiene esta finalidad, conviene sealar de paso que el
hecho puede constituir el delito de violacin de domicilio, sancionable en los
casos en que presente los caracteres de este delito.

Este medio revela un delincuente peligroso, no solamente por la manifestacin de

una voluntad criminal que no se detiene ante los obstculos que defienden la cosa
que intenta robar, sino tambin por la destreza o agilidad que demuestra el
empleo de semejante procedimiento de entrada.

c) Uso de llaves falsas. El inciso 4to. del artculo 481. ha asimilado por completo
el uso de llaves falsas, a la fractura y al escalamiento, y lo convierte en una
circunstancia agravante en los mismos casos y da lugar a las mismas penalidades.
As, el empleo de llaves falsas est incriminatjo tambin como un medio de que
el ladrn se sirve para entrar en la casa, edificio o sus dependencias, o para abrir
los muebles armarios u objetos donde se encuentra la cosa sustrada (Cas. 27
julio 1820. D. Vo. Vol. No. 570: 7feb, 1878: B. 37). En cualquier otro lugar, esta
circunstancia deja de ser agravante (Cas. 1ro. junio 1854: B, 177: 7 feb. 1878: b'
37). De manera que el texto legal se refiere aqu no slo al uso de llaves maestras
etc. para entrar en la casa o sus dependencias, sino tambin a su empleo para
abrir armarios y dems muebles cerrados donde se halle el objeto sustrado.

El artculo 398 reputa llaves falsas: "los garabatillos, ganzas. llaves maestras y
cualesquiera otras: y otros instrumentos de que se valga el culpable para abrir los
cerrojos, candados o cerraduras de las puertas, ventanas, armarios y dems
muebles cerrados, cuando aquellas no sean las que el propietario, husped o
inquiino usaba para ese objeto".
Por ganza se entiende un instrumento que sin ser llave, acta sobre los
dispositivos de un cerrojo, hacindolo funcionar. El empleo de "otros
instrumentos" opera el mismo efecto, y en consecuencia, basta que se trate de un
clavo torcido, de un gancho o de un objeto que. por las particulares condiciones
de la cerradura, empleado con habilidad sirva para hacer funcionar el mecanismo.
Lo importante es vencer el reparo predispuesto constituido por la cerradura,
mediante una maniobra mecnica no violenta. El hecho de que la cerradura
muestre rastros de la operacin o que se eche a perder, no importa violencia,
siempre que se haya penetrado gracias al funcionamiento, aunque forzado, de la
cerradura. En realidad, la apertura con ganzas nunca es tan suave como la
accin de abrir con la llave.

Llave falsa es tanto la llave de otra cerradura, como cualquier llave, como una
llave expresamente hecha para esa cerradura sobre el molde de la llave
verdadera. En este sentido la falsedad de que se habla es relativa. El hecho de que
una llave de otra cerradura abra perfectamente, no le quita el carcter de falsa, el
cual, en este aspecto, proviene del destino de la llave misma; una llave es falsa
cuando no es la llave destinada por el dueo para abrir la cerradura. Son falsas
tambin las llaves legtimas tenidas indebidamente por el agente sin
conocimiento del dueo (Cas. 27 abril 1854, B. 142). Esta solucin ha sido
combatida por quienes entienden que la llave legtima no debe ser considerada
como falsa conforme el artculo 398, pues este texto -dicen- se refiere a la llave
contrahecha o a cualquiera otra que no destinada por el propietario, el husped o
el inquiino para abrir la cerradura en la cual se la emplee.

Concluyendo: la agravante slo concurre cuando se abre una puerta n una

ventana externa, pero no cuando se abre, con llave falsa, la puerta de una
habitacin interior. La distincin parece poco razonable, pues la ley no exige que
la ganza o la llave falsa sea empleada para penetrar al lugar donde se halle la
cosa objeto de la sustraccin. A juicio del autor de estas notas, la frase "cuando se
empleen" (Art, 399) es una amplia expresin que comprende tanto el acto de
entrar como el de salir, como el de abrir un armario o una vitrina, a los que no se
entra.

Fabricacin de llaves falsas. El artculo 399 castiga la fabricacin de llaves falsas

destinadas especialmente para cometer un robo. Constituye un delito autnomo,
pero ms que un delito autnomo, se trata de un acto preparatorio del robo. Este
texto impone la pena de prisin de seis meses a dos aos y multa de diez a cien
pesos, a los cerrajeros de profesin que imiten, alteren o fabriquen llaves falsas,
si resultan cmplices en el robo.

Es necesario que la falsificacin o la alteracin haya sido realizada con intencin

delictuosa. En otros trminos, el autor debe saber que tas llaves fabricadas por l
servirn para uso ilcito. En efecto, el hecho solo de fabricar una llave no basta
para constituir la infraccin. Por ejemplo, el propietario mismo podra mandar a
fabricar una llave y es bien evidente que este hecho sera absolutamente lcito.
Pero la ley, para erigir en delito sui genenis la fabricacin de llaves falsas, ha
supuesto que el agente tenga conocimiento de que las llaves han de ser
empleadas para cometer un robo determinado. As, si el agente, tratndose de un
cerrajero profesional ha conocido un proyecto de robo y ha fabricado las llaves
en vista de este proyecto y para cooperar a su ejecucin, deber ser considerado
cmplice. Tal es el objeto de la reserva hecha por la ltima parte del artculo 399:
"si resultaren cmplices en el robo".

Nuestro artculo 399 dice: "Cuando se empleen llaves falsas y dems

instrumentos de que trata el artculo anterior, se impondrn a los culpables las
penas de prisin correccional de tres meses a un ao, y multa de cinco a
cincuenta pesos. Los cerrajeros de profesin que imiten, alteren o fabriquen
llaves falsas, sern condenados a prisin de seis meses a dos aos, y inulta de
diez a cien pesos, si resultaren cmplices en el robo".

La primera parte de este artculo est en contradiccin con el 384 que impone
penas de trabajos pblicos a los que cometieren robos valindose de llaves falsas,
La segunda parte es antijurdica e ilgica. Es antijurdica porque determina penas
de seis meses a dos aos de prisin correccional y multa de diez a cien pesos al
cmplice de un crimen castigado con trabajos pblico.

Es ilgica porque se aparta del plan riguroso seguido por el legislador francs, el
que ha tenido por objeto reprimir una industria que puede ser de resultados
funestos por cuanto puede asumir un importante rol en los esfuerzos de los
criminales.

Consecuente consigo mismo, el legislador francs pena la fabricacin de llaves

falsas, sea quien fuere el falsificador, aunque estableciendo mayor pena en el
caso en que fuere un cerrajero profesional, y todo sin perjuicio de mayores penas
si a ello hubiere lugar, en caso de complicidad de crimen.

f) Robos cometidos con el empleo de un falso ttulo, de un falso uniforme o

alegando una falsa orden de la autoridad. El prrafo cuarto del artculo 318 prev
la hiptesis en la cual el inculpado ha usurpado el ttulo de una autoridad o ha
alegado una orden falsa de la autoridad civil o militar. La ley ha contemplado
aqu el empleo de un medio fraudulento de introduccin en la morada, el cual
asimila al escalamiento, a 12 fractura y al uso de llaves falsas.

La primera condicin para que la usurpacin de ttulo, de uniforme o de orden

constituya una agravante del robo, es que haya sido empleada como medio de
introduccin en la casa habitada o en sus dependencias. La segunda condicin
consiste en el hecho mismo de esta usurpacin. No se trata de un abuso o del
exceso de poder de un funcionario, sino del empleo de un ttulo usurpado, de un
uniforme ilegalmente llevado, o de una orden fraudulentamente hecha.
Esta circunstancia aporta agravacin cuando se rene a las otras cuatro previstas
por el artculo 381. La cuestin de saber si opera por s sola, en el caso del
artculo 384. est controvertida, estimando algunos autores que esta circunstancia
como la fractura o el escalamiento, no es agravante a menos que el robo haya
sido cometido en casa habitada o en un lugar cercado.

g) Robo con amenazas o violencias. El empleo de violencias (Art. 381, p. 5, y

Art. 382) es de igual manera, en s mismo, una circunstancia agravante del robo.
Nada contribuye tanto a turbar el orden pblico como estos atentados.

La ley no ha definido las violencias. Para la jurisprudencia la palabra "violencia"

tiene el mismo sentido que la violencia en el artculo 309, Son todas las vas de
hecho ejercidas contra las personas, aunque no es necesario que importe un
verdadero peligro para la integridad fsica, o para la vida: basta el ejercicio de la
violencia consistente en sostener, maniatar, vendar (Cas. 26 marzo 1813).

Las violencias en las cosas dan origen a otras circunstancias agravantes, como la
fractura de puerta o ventana, el uso de ganza, etc.. pero en ningn caso
constituiran el robo con violencias. Tampoco en los casos en que se ejerzan
violencias con los animales. En efecto, la pena no sera agravada contra un ladrn
por el hecho de que l haya matado o herido un perro guardin. Este es un punto
cierto tanto en la prctica como en la doctrina constante.

En todo caso, las violencias exigen un atentado corporal contra la vctima, esto
es, una agresin que se manifieste, no por simples gestos, sino por un acto fsico.

Gargon considera errada la jurisprudencia que ha asimilado las violencias en el

robo a las "violencias y vas de hecho" previstas en los artculos 309 y 311. De
acuerdo con la doctrina de Gargon, no bastan tas vas de hecho, pues la ley
-agrega dicho profesor-- exige realmente violencias, como lo prueba el hecho de
que el legislador haya incriminado especialmente como circunstancia agravante
la amenaza de emplear las armas. Carrara llama a la amenaza de emplear las
armas, violencia tcita, que vale exactamente lo mismo que la otra.

Adems de la violencia ligera a que se contrae el primer prrafo del artculo 382,
la ley prev dos hiptesis que pueden servir para fijar la gravedad de las
violencias:

Primera hiptesis: La amenaza de emplear las armas ha sido asimilada por la

ley a la violencia (Art. 381. prr. 5).

Segunda hiptesis: Las violencias ejercidas para ejecutar el robo cuando han
dejado trazos o seales de contusiones o heridas. Esta sola circunstancia bastar
para que se pronuncie el mximum de la pena de trabajos pblicos (Art. 382.
prr. 2): las heridas o contusiones constituyen una segunda circunstancia
agravante distinta de la violencia ligera (Cas. 2 dic. 1948. B.278).
Es indiferente que la violencia recaiga sobre la vctima misma del robo u otra
persona distinta. Es perfectamente igual que la violencia haya recado antes sobre
un guardin o un simple portero.

Ahora bien, la circunstancia agravante slo existe cuando la violencia o la

amenaza de emplear las armas ha sido ejercida para facilitar o consumar el robo.
Si se produce despus de ejecutado el robo, por ejemplo para proteger la huida
del ladrn, no constituye una circunstancia agravante (Cas. 2 agosto 1883. D.
84.1.430). Nada tienen que ver con el robo ya consumado los actos de resistencia
o de desobediencia cometidos por el ladrn con el agente que lo detuvo.

Los robos a instituciones bancarias y otros establecimientos (las estaciones de

gasolina, las farmacias, los supermercados y dems establecimientos con
entradas suficientemente halagadoras para los que realicen estas violentas
fechoras) han hecho su aparicin en los ltimos tiempos. Este tipo de asalto a
mano armada ha tomado ya sus propias caractersticas y tal como se ha dicho se
conoce con el nombre de atraco por reporteros y por la polica misma, cuando en
realidad es un robo calificado.

Tabla de los robos calificados y penas aplicables. Para terminar este punto
consignaremos una tabla de los robos calificados, con indicacin de las penas
aplicables:

1ro. Robos pasibles de la pena de veinte aos de trabajos pblicos:

a) Robos cometidos con violencias que hayan dejado trazos o seales de

contusiones o heridas (Art. 382. prr. 2).

b) Concomitancia de las cinco circunstancias previstas por el artculo 381:

nocturnidad, pluralidad de agentes, llevando armas.

casa habitada (con fractura, escalamiento, llaves falsas o falso ttulo, falso
uniforme o falsa orden) violencia o amenaza de hacer uso de armas.

c) Robos cometidos en los caminos pblicos o en los vagones de ferrocarril que

sirvan para el transporte de viajeros, correspondencia o equipajes, siempre que
estn formados en tren, cuando en su comisin concurran dos de las
circunstancias previstas en el artculo 381 {Art. 383).

2do. Robos pasibles de la pena de diez a veinte aos de trabajos pblicos:

Robos cometidos en los caminos pblicos o en los vagones de ferrocarril que

sirvan para el transporte de viajeros, correspondencia o equipajes, siempre que
estn formados en tren, cuando en su comisin concurra una sola de las
circunstancias previstas en el artculo 381 (Art. 383).
3ro. Robos pasibles de la pena de cinco a veinte aos de trabajos pblicos:

Robo con violencia ligera (Art. 382, prr.1).

b) Robo ejecutado valindose el agente de uno de los medios enunciados en el

inciso 4to. del artculo 381 (fractura, escalamiento, llaves falsas o falso
ttulo, falso uniforme o falsa orden), Art. 384.

c) Robo cometido con dos de las tres circunstancias siguientes nocturnidad, casa
habitada (o edificio consagrado al culto religioso) y pluralidad de agentes. Y
adems llevando armas (Art 385).

4to. Robos castigados con la pena de tres a diez aos de trabajos pblicos:

a) Robo ejecutado de noche y por dos o ms personas (Art. 386),

b) Robo ejecutado de noche y en casa habitada (o en edificio consagrado al

ejercicio de un culto religioso), Art. 386.

c) Robo cometido llevando armas (Art. 386).

d) Robo cometido por obrero o aprendiz, o por una persona que trabaja
habitualmente en la casa de la vctima del robo (Art. 386).

e) Robo cometido en los hoteles, pensiones, fondas, cafs, por los dueos de
esos establecimientos o sus preposs (Art. 386).

f) Robo de los transportadores o sus preposs, previsto en el artculo 386.

ROBOS COMETIDOS EN LOS CAMPOS

En casi todas las legislaciones, los robos cometidos en los campos, o los que se
refieren a instrumentos agrcolas, a las producciones de la tierra, a las bestias, han
sido objeto de previsiones especiales, sea en razn del lugar de su perpetracin,
sea en razn de la naturaleza de la cosa sustrada. Estas dos consideraciones
entran a veces aisladamente, a veces acumulativamente, en la constitucin de este
gnero de incriminacin.

Bobos castigados por el Art. 388 del Cdigo Penal. Tal como est actualmente
concebido el artculo 388 modificado, son castigados con prisin correccional de
6 meses a 2 aos y multa de RDS500.00 a RD$1,000.00, adems,
facultativamente, con la privacin de todos o algunos de los derechos
mencionados en el artculo 42. por no menos de un ao ni ms de dos aos,
contados desde la techa en que se haya cumplido la pena principal, y la sujecin a
la supervigilancia de la alta polica por un perodo igual:
- Los robos de cosechas.

- Los robos de caballos o bestias de carga, de tiro o de silla, de ganado mayor o

menor o de instrumentos de agricultura.

- Los robos de maderas en los astilleros, cortes y derrumbaderos o embarcaderos.

- Los robos de piedra en las canteras.

- Los robos de peces en los estanques, viveros o charcas,

La tentativa de los robos mencionados se castiga como el robo consumado.

Como hemos visto, la aplicacin del artculo 388 da lugar a nume- rosas
cuestiones que debemos estudiar separadamente.

Robos de cosechas en los campos. La ley hace una distincin entre el robo de
cosechas u otros productos tiles de la tierra ya desprendidos del suelo, y el robo
de cosechas u otros productos no desprendidos o sacados todava de la tierra.

I. El robo de cosechas ya desprendidas del suelo, a) Infraccin simple

El solo hecho de robar o intentar robar en los campos cosechas u otros productos
tiles de la tierra ya desprendidos o sacados del suelo, constituye un delito,
porque evidentemente es mucho ms fcil la sustraccin, pues no se precisa
separarlos de donde estuviesen adheridos o desenterrarlos. Se trata de productos
o frutos ya separados de sus tallos o races y dejados momentneamente en el
campo y as confiados a la fe pblica, hasta el momento de su traslado a un lugar
donde pueden ser vigilados.

b) Infraccin agravada

La ley ha previsto tres casos:

- bien el robo ha sido cometido de noche. El hecho solo de que el robo haya sido
cometido de noche constituye una causa de agravacin del delito.
- bien el hecho ha sido cometido por dos o ms personas La circunstancia de la
pluralidad de agentes agrava la infraccin.

- bien el robo de la cosecha ha tenido lugar con la ayuda de vehculos o animales

de carga, lo que permitira la sustraccin de una cantidad considerable de la
cosecha.
En los tres casos sealados el delito de robo se convierte en un crimen y la pena
es de reclusin.

II.- El robo de cosechas no desprendidas del suelo.

El prrafo quinto del artculo 388 modificado prev cuatro circunstancias
agravantes posibles: a) el empleo de cestos, sacos y otros objetos anlogos, b) la
nocturnidad; c) el empleo de vehculos o animales de carga, y d) la pluralidad de
agentes. El cdigo establece igualmente la pena de reclusin si interviniere
cualquiera le las circunstancias sealadas.

La ley ha previsto en este caso el empleo de cestos y sacos, pero no es menos

cierto que esta circunstancia no agravara tanto la situacin, pues o bien el agente
se presenta slo y no podr sino sustraer una cantidad muy limitada, o bien el
robo se ejecuta por dos o ms personas o con el empleo de vehculos o de
animales de carga, en cuyos casos la agravacin de la pena resultara
suficientemente de esas circunstancias.

La primera circunstancia agravante de esta infraccin es pues que la sustraccin

haya sido cometida con el empleo de un cesto de un saco o de otro objeto
equivalente la que no comprendera por ejemplo una prenda de vestir del agente
tal como una blusa (Cas. 7 enero 1858: B.5). La reunin de estas diversas
circunstancias o el concurso con otra circunstancia no prevista por el prrafo
quinto no debe variar el carcter de la infraccin. Cuando el robo ha sido
cometido no en el campo sino en un lugar cercado contiguo a una casa habitada
cae dentro de las previsiones del artculo 401. Asimismo el robo de rboles
cometidos en el campo por ejemplo para replantarlos est reprimido por el
artculo 401 y no por el artculo 388 {Cas. 11 nov. 1882: B. 241: D.P.83.1.363).

Robo de animales o de instrumentos de agricultura. No es suficiente para que

el artculo 388 modificado sea aplicable que el robo haya sido cometido en el
campo es necesario adems que el robo tenga por objeto una de las cosas que el
texto determina limitativamente. El primer prrafo contempla los robos de
"caballos o bestias de carrera de tiro o de silla ganado mayor o menor o
instrumentos de agricultura". En opinin de Garcon entran en esta categora de
animales los mulos burros toros, bueyes, vacas, cabras, carneros, cerdos, chivos,
etc.

Histricamente la razn de considerar estos hechos como de una extrema

gravedad radica en que el ganado constitua la principal riqueza de los
conquistadores germanos. El digesto sancionaba drsticamente el robo de ganado
esto es el "abigeato" (de ab agere, que significa echar por delante, aguijar, dando
idea as, de la forma como el delito se comete para apoderarse de animales que
no podan ser llevados al hombro) y exiga para la configuracin de delito la
sustraccin por lo menos de diez ovejas cinco o cuatro cerdos un caballo o un
buey. Los romanos castigaban con la pena de muerte a los que roban los
instrumentos agrcolas dejados en los campos y bajo el cdigo francs de 1810
era aun considerado un crimen. Estos robos han sido correccionalizados en
Francia a partir de la reforma del Cdigo Penal en 1832. En la actualidad estn
previstos por nuestro artculo 388 prrafo primero reformado por la Ley 595 del
1ro. de febrero de 1965 que los castiga con prisin correccional de 6 meses a 2
aos y multa de RDS500.00 a RD$ 1000.00 y facultativamente con la privacin
de todos o algunos de los derechos mencionados en el artculo 42 durante un ao
a dos.

Se ha pretendido que como el texto del artculo 388 haba de caballos, bestias,
etc. en plural, el robo de un solo animal no est incriminado. El criterio expuesto
no ha prevalecido ni en jurisprudencia, ni en doctrina (Cas. 12 dic. 1813). Tanto
basta un animal como muchos para constituir el delito, siempre que concurran los
otros elementos de la infraccin (Chauveau-Helie, V, No. 2035; Garraud, V, No.
112, 1ro.. Cas. 2 enero 1813: D. Vo. Vol. No. 400).

Tambin se argumenta que los casos de robos de animales de corral no estn

comprendidos en el ganado menor a que se refiere el texto (pollos, gansos, pavos,
conejos y aun las colmenas de abejas); se ha considerado que estos animales, en
razn de su escaso valor, no merecen una pena tan severa como la que aplica el
artculo 388. En tal sentido se pronuncia el profesor Garcon.

El delito de abigeato consiste, pues, en robar ganado dejado en el campo, sin que
la calificacin provenga, como en las leyes intermedias, del nmero de animales,
ni de la consideracin especial del animal mismo, pues si el mismo robo se
ejecuta en la ciudad no se aplica el artculo 388. La ley atiende a las condiciones
ordinarias en que se explota en el pas la riqueza pecuaria y hace objeto de una
proteccin reforzada la propiedad de los animales dejados a pasto o campo libre,
que constituyen, en su conjunto, unas de las bases ms firmes de la riqueza
nacional.

En el primer prrafo del artculo 388 modificado se mencionan asimismo los

"instrumentos de agricultura" --tambin en plural, pero alcanzan sin duda alguna
al singular-- entre las cosas que pueden ser objeto de un robo en los campos. La
ley no dice lo que debe entenderse por instrumentos de agricultura, lo que puede
provocar dificultades de interpretacin. En la prctica se entiende por
instrumentos agrcolas todas las mquinas y tiles, as como los tractores, sin
distineirrni restriccin, destinados a la agricultura, segn los usos de cada pas.
Se admite que la naturaleza de estos instrumentos es una cuestin dejada a la
soberana apreciacin de los jueces (Cas. 29 jul. 1813).

El robo de maderas, de piedras o de peces. Despus de los robos de caballos o

bestias de carga, de tiro o de silla, de ganado mayor o menor o de instrumentos
de agricultura, el artculo 388 ha previsto, en su segundo prrafo, los robos de
maderas en los astilleros, cortes, derrumbaderos o embarcaderos de piedras en las
canteras, y de peces en los estanques, viveros o charcas. Estos robos estn
sometidos al mismo rgimen y son castigados con las mismas penas.

Qu se debe entender, ante todo, por robo de maderas en los astilleros, cortes,
derrumbaderos o embarcaderos? La palabra corte comprende toda tala de rboles
de maderas en un predio forestal en explotacin; se trata, pues, de robos de
maderas cortadas que se dejan en el rea forestal. La ley los asimila al robo de
cosechas ya desprendidas del suelo y confiadas por necesidad a la fe pblica
{Cas. 7 marzo 1838). La Corte de Casacin francesa entiende que cuando se trata
de robo de maderas labradas en la misma rea forestal, en piezas o en planchas,
debe ser aplicado el artculo 401 y no el 388. Cas. 30 junio 1923. B. 248.
El cdigo dominicano extiende la incriminacin que antecede al caso en que las
maderas se hayan dejado en los derrumbaderos. embarcaderos o astilleros,
condicin que no existe en el texto del pas de nuestra legislacin de origen,

Se ha decidido, asimismo, que el prrafo 5 del artculo 388. especial para el "robo
de cosechas u otros productos tiles de la tierra, que antes de ser sustrados, no se
encontraban desprendidos o sacados de la tierra", no es aplicable a los rboles
maderables (Cas. 30 junio 1923. B.248),

El artculo 388 es aplicable al robo de maderas en una explotacin forestal, cual

que sea el modo de la explotacin: por un usufructuario, por un poseedor, por un
contratista o por el propietario mismo (Cpr, Cas. 7 nWzo 1828, B. 66. D. Vol,
409). *
Por otra parte, el legislador ha credo conveniente sancionar tambin el robo de
piedras en las canteras y confiadas a la fe pblica algn tiempo antes de ser
transportadas. Desde que las piedras son desprendidas, pasan a ser muebles.
Basta, pues, que la cosa haya sido movilizada para que se transforme en objetivo
idneo de robo. No corresponde aplicar el artculo 388 cuando la separacin sea
la obra del ladrn mismo, sea directamente o por mediacin de un tercero que de
acuerdo con aqul, las haya separado antes, siempre que en la tarea de la
separacin el autor o su cmplice no hayan actuado como auxiliares del dueo,
en la obra ordinaria de extraer.

La pesca es libre en las aguas de uso pblico. Este concepto comprende el mar y
los ros y lagos navegables o no navegables, y

los peces en los mismos son res nullus. y por tanto no pueden devenir en
posibles objetos del delito de robo. Pero los peces que estuvieren en estanques,
viveros o charcas que el propietario hubiere construido con el fin de criarlos y
pescarlos, no son considerados corno res nullius. El artculo 524 del Cdigo
Civil declara expresamente que los peces de los estanques son inmuebles por su
destino. Su apoderamiento, empero, puede dar lugar a una sustraccin
fraudulenta, cuando sean movilizados para sustraerlos del estanque por el agente.
Si. por el contrario, estn constituidos por el cierre de un curso de agua,
pertenecen (los; estanques o viveros) a dicho curso de agua y participan de su
naturaleza jurdica (Josserand, T. I. Vol. III, NO. 14530). El fundamento de la
penalidad deriva aqu tambin de la situacin en que se encuentren los estanques,
viveros o charcas.

Robos con traslado de mojonaduras. El Cdigo Penal ha previsto una ltima

especie de robo en los campos. Se trata de la sustraccin operada por medio del
desplazamiento o traslado de los bornes o mojonaduras que sirven de lindero a
las propiedades.

Art. 389. (Modificado por la Ley No. 461, del 17.de mayo de 1941. Gaceta
Oficial No. 5595).
Se castigara con prisin correccional de tres meses a dos aos, al que para
cometer un robo, quitare o mudare de lugar las mojonaduras o seales de
cualquier clase que sirvan de lindero a las propiedades. Se podr condenar al
culpable, a la privacin de los derechos mencionados en el artculo 42. por un
tiempo de dos a cinco aos.

Importa determinar el objeto de esta disposicin para evitar posibles confusiones

con otras disposiciones del Cdigo Penal. Su objeto no es reprimir las
usurpaciones de tierra, las invasiones de heredades, pues se trata de un robo, y el
robo no se aplica sino a cosas mobiliarias. Tampoco consiste en la supresin o
traslado de bornes con el objeto de destruir los linderos de diferentes heredades,
lo cual constituye una infraccin especial independiente del robo, castigada con
arreglo al artculo 456 del Cdigo Penal, de cuyo estudio nos ocuparemos ms
adelante.

En el caso del delito en estudio, previsto por el artculo 389, es de destacar que el
legislador ha incriminado un modo de ejecucin especial del robo de cosechas en
los campos: el agente para apropiarse de las cosechas de otro y hacer discutible la
apropiacin cometida, ha quitado o mudado las mojonaduras que sirven de
lindero a las propiedades. De manera que el robo de estas cosechas se castiga en
razn del medio empleado para ejecutarlo.

Penalidad. La pena principal es prisin de tres meses a dos aos. En este caso
puede ser pronunciada una pena complementaria: la privacin de los derechos
mencionados en el artculo 42 del Cdigo Penal, por un tiempo de dos a cinco
aos.

Antiguamente este hecho era considerado como de una extrema gravedad. La

Ley de las Tablas lo castigaba con la pena capital. Bajo el Cdigo Penal francs
de 1810 constitua un crimen hasta que fue correccionalizado mediante la ley del
13 de mayo de 1863.

Qu es necesario entender por "campo". Una sentencia de la Corte de

Casacin francesa ha decidido que se debe entender por campo, toda propiedad
rural en la cual estn expuestos a la fe pblica los objetos mencionados por el
Art. 388; que se debe consecuentemente comprender bajo el trmino campos, las
tierras laborales, los bosques, los pastos y otras propiedades de la misma
naturaleza {Cas. 2 y 21 enero 1813: D. Vo. Vol, No. 403),
La Suprema Corte de Justicia de la Repblica Dominicana, actuando en
funciones de Corte de Casacin, dict una sentencia en la que e consigna: "que
en efecto el artculo 388 slo contempla los casos e robos perpetrados en los
campos, es decir, en las propiedades rurales en las cuales quedan expuestos a la
fe pblica los objetos que en el se mencionan, pero no los robos cometidos en
los lugares cerrados o dependientes de casas viviendas", B. J. 494, ao 1951, p.
1121. Contraria solucin ha de darse a los casos de robos cometidos en lugares
cercados, Este hecho est castigado por el Art, 401 del Cdigo Penal y no como
robo en los campos B. J.533, ao 1954, p. 2610 in fine.

Nuestra Corte de Casacin, en una sentencia que ha sido acogida con cierta
reserva, se apart del principio de la jurisprudencia francesa y de la
jurisprudencia dominicana anteriormente citada, en un caso en que las cosechas
se hallaban en un terreno cercado. En la especie las casas viviendas de los daos
y trabajadores de la colonia estaban distantes de la misma a ms de tres
kilmetros, en un sitio solitario, por lo que nuestra Corte de Casacin entendi
que deba considerarse que la parcela donde se Cometi el robo estaba expuesta a
la fe pblica. Se trataba de un tabaco sustrado dentro de una parcela cercada (B,
J . 570, ao 1958, p. 184). Este criterio, por contraerse a un caso especial, no
significa un abandono de la posesin clsica de la jurisprudencia dominicana
sobre el particular.

Las expresiones fe pblica requieren algunas aclaraciones. "Fe" es el crdito que

se da a una cosa por la autoridad del que la dice o por la fama pblica. "Pblica"
quiere decir notorio, patente, manifiesta, del pueblo. Cuando se trata de cosas
expuestas a la fe pblica, estas expresiones tienen un sentido y alcance distintos,
pues equivalen a la confianza depositada en la "probidad" de cada ciudadano*.

Efectivamente, en esta materia las cosas expuestas a la f pblica son las cosas
que quedan al cuidado de todos, del pblico, del pueblo, como los frutos, la
madera, los animales, etc. Existe necesidad de ejercer la confianza cuando la cosa
no puede recogerse inmediatamente y debe permanecer expuesta. En cuanto a los
animales, a veces el dueo est obligado a dejarlos vagar en campo abierto o en
un paraje solitario, es decir, atenerlos en lugares alejados no custodiados por l,
Debe sealarse tambin aqu que el robo de ganado bajo cerca est castigado por
el Art. 401 del Cdigo Penal y no como robo de ganado en los campos <B. J.
555, octubre 1956 ps. 2265-70).

La defensa pblica se muestra ms enrgica all donde la privada es menos

potente.
En todos los casos, es necesario, para que el Art. 388 sea aplicable, que la
sentencia precise que el robo ha tenido lugar en el campo (Cas. 26dic.1B11:D.
Vo. Vol., No 403)

ROBO SIMPLE

El robo simple es aquel que rene todos los caracteres prescritos por el -artculo
379, siempre que no concurra ninguna circunstancia agravante. El artculo 401. al
penar los robos simples, toma en consideracin el valor de los objetos sustrados
para clasificar las diversas especies de robos:

" 1.- Con prisin de quince das a tres meses y multa de diez a cincuenta pesos,
cuando el valor de la cosa o las cosas robadas no pase de veinte pesos;

"2.- Con prisin de tres meses a un ao y multa de cincuenta a cien pesos, cuando
el valor de la cosa o las cosas robadas exceda de veinte pesos, pero sin pasar de
mil pesos;
"3.- Con prisin de uno a dos aos y multa de cien a quinientos pesos, cuando el
valor de la cosa o las cosas robadas exceda de mil pesos, pero sin pasar de cinco
mil pesos;

4".- Con dos aos de prisin correccional y mutta de quinientos a mil pesos,
cuando el valor de la cosa o las cosas robadas exceda de cinco mil pesos.

"En todos los casos, se podr imponer a los culpables la privacin de los
derechos mencionados en el artculo 42, durante uno a cinco aos. Tambin se
pondrn por la sentencia, bajo la vigilancia de la alta polica, durante el mismo
tiempo".

El mecanismo de las circunstancias atenuantes permite siempre temperar el rigor

de la ley.

Observamos que el sometimiento a la vigilancia de la alta polica tiene un

carcter obligatorio, no as la privacin de los derechos mencionados en el
artculo 42, de una aplicacin facultativa. La multa tiene tambin un carcter
obligatorio.

El artculo 401 castiga la tentativa como el robo mismo. Esta disposicin ha sido
criticada, pero esta crtica no parece bien fundada. El elemento material del robo
se configura con la sustraccin, cuyo comienzo de ejecucin es posible
determinar, y sera peligroso para la seguridad pblica menospreciarlo. No
castigar sino el robo consumado, sera proteger insuficientemente el orden
pblico. El hecho del individuo que es sorprendido en el momento en que pone la
mano en el bolsillo de su vecino amerita ciertamente una represin.

Fullera de bebidas y alimentos

El penltimo acpite del artculo 401 del Cdigo Penal dominicano prev el caso
en que un individuo "a sabiendas de que est en la imposibilidad absoluta de
pagar, se hubiere hecho servir bebidas o alimentos que consumiere en todo o en
parte en establecimientos a ello destinados".

A nuestro entender, el legislador dominicano ha incurrido en un error al asimilar

este hecho a los hechos previstos en los incisos anteriores (arriba transcritos) de
dicha texto. En efecto, no podemos considerar robo a una fullera, sobre la base
de la definicin general del artculo 379, pues las fulleras no estn acompaadas
de una aprehensin o de una sustraccin directa. En las fulleras de bebidas o de
alimentos los efectos consumidos han sido entregados voluntariamente.

Elementos constitutivos. Son cuatro los elementos del delito de fullera de

bebidas o alimentos:

1ro. En primer lugar, el inculpado debe hacerse servir bebidas o alimentos; es

necesario que l los haya pedido.

2do. En segundo lugar, las bebidas o los alimentos deben haber sido servidos en
un establecimiento destinado a ello; hotel, restaurante, caf, barra, "boite",
cabaret, bar... (no por un particular o un comerciante cualquiera). Debe tratarse
de un establecimiento estimado a recibir al pblico y a servirle, a su solicitud, y a
precio de contado, bebidas o alimentos.

3ro En tercer lugar, las bebidas o los alimentos deben haber sido consumidos,
entera o parcialmente: la tentativa no ha sido incriminada por la ley. Por lo
dems, las bebidas o los alimentos deben haber sido consumidos en el mismo
establecimiento. Por consiguiente, una persona que se haga remitir a su domicilio
una merienda o comida que luego consume y no paga, no puede ser perseguida
por fullera. por no haber consumido los alimentos dentro del establecimiento.

4to. En fin, es necesario que el inculpado, obrando a sabiendas, se haga servir

bebidas o alimentos sin tener dinero con que pagar Lo servido (B. J. 507. oct.
1952. p. 1871). La ley no alcanza a los que teniendo suficientes recursos, rehusen
pagar. Tan slo es posible una accin civil contra ellos.

Las sentencias de condenacin deben comprobar cada uno de los elementos

constitutivos del expresado delito.

No hay fullera para quienes efectan consumiciones en bares o establecimientos

anlogos, donde ordinariamente se suministran al contado los artculos para su
consumo dentro del local, cuando el dueo del negocio o sus representantes
acceden de antemano, siquiera de manera tcita, a una espera o aplazamiento del
cobro, aunque el trmino fuese breve, ya que entonces lejos de sorprender al
acreedor la falta momentnea de pago, corre la suerte de cualquiera otra obli-
gacin de tipo civil donde siempre media la oferta de su cumplimiento.

Penalidad. La pena es de prisin de uno a seis meses y multa de diez a cien

pesos.

Fullera de hotel
El acpite agregado al artculo 401 por la Ley No. 2540 del 6 de noviembre de
1950, castiga al que "sin tener los recursos suficientes para pagar el alojamiento,
se alojare en calidad de husped en hoteles, pensiones o posadas u otro
establecimiento destinado a esos fines y no pagase el precio en la forma y plazos
convenidos."

Elementos constitutivos. El delito comprende cuatro elementos:

1ro. En primer lugar, el inculpado debe hacerse atribuir una o varias

habitacionales. Se precisa que l las haya pedido: el delito no existira si las
habitaciones se haban sido ofrecidas sin haberlas pedido el inculpado. Poco
importa que hubiere consumido o no bebidas o alimentos. La jurisprudencia ha
decidido que el individuo sin recursos admitido en un hotel, no comete fullera de
bebidas o alimentos si se hace servir estos artculos fParis. 22 feb.1883. S.
86.2.124. D. 86.2.101).

2do. En segundo lugar, es necesario que la habitacin haya sido efectivamente

ocupada: la simple tentativa no es castigable.

3ro. En tercer lugar, la habitacin debe haber sido atribuida en un hotel, pensin,
posada, y otros establecimientos destinados a dar alojamiento.

4to. En fin, el inculpado debe haberse hecho atribuir una o varias habitaciones,
sabiendo que le era imposible pagar: el delito es intencional.

Penalidad.- La pena es prisin de tres meses a un ao y multa de veinte a

doscientos pesos.
Los Juzgados de Paz son competentes para conocer de estas dos ltimas
infracciones.
BANCARROTAS, ESTAFAS Y OTRAS ESPECIES DE FRAUDES.

BANCARROTAS

Definicin. De acuerdo con el artculo 437 del Cdigo de Comercio, quiebra es el

estado de un comerciante que ha cesado en el pago de sus obligaciones
mercantiles. La quiebra no es un delito, porque no supone ninguna falta grave
imputable. La ley no ha visto sino un infortunio que el hombre ms probo y ms
previsor no puede siempre evitar.

Pero la quiebra deja de estar al abrigo de toda incriminacin desde que una falta
grave puede ser imputada a su autor. J_a bancarrota es el estado del comerciante
quebrado al cual se puede imputar sean actos de Imprudencia o de, negligencia,
sean actos de fraude. La bancarrota es. pues, una infraccin a la ley penal que da
lugar a un procedimiento contra el comerciante quebrado por ante los tribunales
represivos (Art. 402 Cd. Penal). Desde el punto de vista de las
responsabilidades en que incurre el quebrado, la bancarrota puede ser simple o
fraudulenta. Por bancarrota simple deben entenderse todas las situaciones
previstas en los artculos 585 y 586 del Cdigo de Comercio, y por bancarrota
fraudulenta, las contempladas en el artculo 591 del mismo Cdigo.

Estudiaremos en primer lugar la bancarrota simple y en segundo trmino la

bancarrota fraudulenta. Un tercer capitulo ser consagrado al examen de ciertos
crmenes y delitos susceptibles de ser cometidos en la quiebra.

BANCARROTA SIMPLE

Elementos constitutivos. La bancarrota simple es un delito previsto por el

Cdigo Penal en su artculo 402, y castigado con prisin correccional de quince
(15) das a un ao. Los elementos de este delito son tres: 1ro. el autor debe ser un
comerciante: 2do. el comerciante debe estar en cesacin de pagos de sus
obligaciones mercantiles: 3ro. el comerciante debe hallarse en uno de los casos
de bancarrota enumerados por la ley. La intencin fraudulenta no es necesaria.
Aqu la ley castiga una falta, no un fraude. La quiebra aqu es el resultado de una
administracin negligente y descuidada. Por ello se le suele llamar tambin
bancarrota de inconducta.

El autor debe ser un comerciante. El comerciante es aquel que ejerce actos de

comercio como profesin habitual (Art. 1. Cd. Com.), Por supuesto, debe tener
la capacidad exigida por la ley. El menor para ser comerciante debe haber
recibido la autorizacin prevista en el artculo 2 del Cdigo de Comercio.
Una persona jurdica puede ser declarada en estado de quiebra, pero no podra ser
perseguida ante la jurisdiccin represiva por bancarrota. La bancarrota es, en
efecto, una infraccin castigada con penas privativas de la libertad y pecuniarias.
Es evidente que estas penas, esencialmente personales, no pueden aplicarse a una
persona que no tenga existencia material.
La quiebra de una sociedad en nombre colectivo o de una sociedad en comandita
acarrea la de los asociados en el primer caso, y la de los comanditados en el
segundo caso, y los hace susceptibles, por lo mismo, de persecuciones, acusados
de bancarrota, si los otros elementos del delito estn caracterizados.

En lo que a las sociedades annimas y las sociedades de responsabilidad limitada

se refiere, sus administradores, directores o gerentes, no son solidariamente
responsables del pago de las deudas sociales, Su personalidad es independiente
de la de la sociedad que administran en calidad de mandatarios. Tambin, en
principio, no pueden ser declarados en estado de quiebra, ni ser perseguidos por
bancarrota.

El comerciante debe haber cesado en el pago de sus obligaciones

mercantiles. De conformidad con la disposicin del artculo 437. "se considera
en estado de quiebra a todo comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones
mercantiles". La quiebra existe en estado virtual aun antes de que haya sido
declarada por sentencia. As. la jurisprudencia admite, aun en ausencia de la
sentencia declaratoria de quiebra, la persecucin por bancarrota ante los
tribunales represivos en contra del comerciante que ha cesado en sus pagos y que
se hace culpable de actos constitutivos del delito o del crimen de bancarrota. El
tribunal represivo puede apreciar el estado de cesacin de pagos. Adems, el
tribunal represivo no est ligado por la decisin rendida anteriormente por el
tribunal de comercio. Pero hay ms: el tribunal represivo puede decidir que la
cesacin de pagos remonta a una fecha anterior a la fijada por el tribunal de
comercio (Cas. 10 marzo 1870: B 60).

Se comprende fcilmente que, siendo la bancarrota un procedimiento especial

instituido para la proteccin del comercio, slo las deudas comerciales pueden
dar motivo al mismo. Sera inicuo e ilgico pretender que la bancarrota pueda
amenazar al comerciante por efecto de sus obligaciones civiles.

Casos de bancarrota simple. Los artculos 585 y 586 del Cdigo de Comercio
enumeran los casos de bancarrota simple. En ciertos casos, el tribunal est
obligado a retener el delito (C. Com. Art. 585): en otros, al contrario, la
declaracin del comerciante en bancarrota es facultativa (C. Com. Art. 586). A
pesar de la disposicin imperativa en el caso del artculo 585. y facultativa en el
caso del Art. 586, la cuestin de si conviene o no declarar culpable al
comerciante desafortunado, es dejada a la apreciacin de los jueces, quienes
decidirn, en cada caso, segn las circunstancias, por lo que la frmula diferente
de estos dos textos parece no tener ninguna aplicacin.
Sin embargo, se puede decir que en los casos previstos por el Art. 1585, el
comerciante-quebrado debe ser condenado como bancarrotero Isimple, por el
solo hecho de que el juez compruebe la existencia de los hechos previstos por la
ley, mientras que en los casos del Art. 586, el juez puede, aun cuando reconozca
la existencia de tales hechos, pronunciar o no las penas de la bancarrota. Por lo
dems, el juez puede, prevalindose de la facultad que le confiere el artculo 586,
no motivar su decisin sobre este punto (Cas. 9 marzo 1883. B, 71).

a) Bancarrota simple obligatoria. La declaracin de bancarrota simple es

obligatoria para el juez cuando el comerciante quebrado se encuentra en uno de
los cinco casos siguientes (C. Com. Art. 585).

1ro. Cuando sus gastos domsticos o personales se juzgaren excesivos (con

relacin al capital y al nmero de personas de su familia). Toca a los jueces del
hecho apreciar soberanamente el exceso.

2do. Cuando hubiere gastado grandes sumas, sea en negociaciones de puro azar,
sea en operaciones ficticias de bolsa o de mercancas (supone que el xito de las
operaciones depende exclusivamente del azar o de operaciones ficticias de bolsa
o de mercancas, excluyndose las operaciones basadas en parte sobre hechos
positivos y en parte sobre hechos oleatorios).

3ro. Cuando para retardar su quiebra hubiere hecho compras para revender por
menos del precio corriente de plaza y con prdida;

4to. Cuando, con intencin igual, hubiere concertado emprstitos o puesto en

circulacin efectos de comercio o hubiere apelado a otros medios ruinosos para
procurarse fondos (la ley incrimina estos diferentes actos sin importar cuan
ruinosos sean sus resultados, siempre que ellos hayan sido cometidos para
retardar la quiebra).
5to. Cuando hubiere pagado a algn acreedor en perjuicio de la masa, siempre
que esto haya tenido lugar despus de la cesacin de pagos (este prrafo
contempla un hecho posterior al estado de cesacin de pagos). Crim. 23 marzo
1944: B. 79. En todos estos casos, como se ha dicho, tiene el juez la obligacin
de declarar, aun de oficio, al comerciante quebrado en bancarrota simple.

b) Bancarrota simple facultativa. La declaracin es facultativa para el juez, en

los siguientes casos (Art. 586 Cd. Com):

1ro. Cuando hubiere contrado por cuenta de otro, sin recibir valores en cambio,
compromisos considerados excesivos en vista de su situacin cuando los
contrajo:

2do. Cuando fuere declarado nuevamente en estado de quiebra, sin haber

cumplido los compromisos del concordato precedente: la ley ha querido alcanzar
a aquellos que no satisfacen los compromisos del concordato. Importa poco que
la nueva quiebra haya sido declarada por falta de ejecucin del concordato:

3ro. Cuando estando casado bajo el rgimen dotal o de la separacin de bienes,

no se hubiere conformado a las disposiciones de los artculos 69 y 70 del Cdigo
de Comercio: esta es la sancin de la obligacin para los esposos que vienen a ser
comerciantes durante el matrimonio, de publicar su rgimen matrimonial. Esta
obligacin est sealada en el artculo 69 del Cdigo de Comercio;

4to. Cuando no hubiere declarado su quiebra dentro de los tres das que sigan a la
cesacin de pagos (Arts. 438 y 439), o cuando dicha declaracin no enunciare los
nombres y domicilios de todos los asociados solidarios, si la quiebra fuese de una
compaa en nombre colectivo:

5to. Cuando, sin tener impedimento legtimo, no se hubiere presentado

personalmente ante el Sndico de la quiebra, en los casos y plazos fijados por la
ley, a menos que pueda invocar en su favor una circunstancia de fuerza mayor, o
cuando despus de haber obtenido salvoconducto, no se hubiere presentado a la
justicia (Ver An. 475 Cd. Com.).

Como se ve, la ley es dura para el comerciante cuando ste revela su mala fe por
los actos que realiza, y deja al juez la capacidad de considerarle bancarrotero en
ciertos casos en que la conciencia debe entrar en juego.

Prescripcin. El delito de bancarrota simple prescribe a los tres aos. El plazo

corre a contar del dia en el cual la infraccin fuere cometida si ella hubiere tenido
lugar despus de la fecha de la cesacin de pagos. Mas si ha precedido esta
cesacin, se admite que el plazo no corre sino desde el da de la cesacin, pues
tan slo entonces se encuentran reunidos los elementos del delito.

Persecuciones. Las persecuciones pueden ser iniciadas tanto por el Ministerio

Pblico, como por el sndico o un acreedor (C. Com. Art. 584).

a) Persecucin iniciada por el Ministerio Pblico. El Ministerio Pblico acta,

sea sobre la querella del sndico o de un acreedor, sea de oficio. El artculo 482
del Cdigo de Comercio obliga, por lo dems, a los sndicos de la quiebra a
enviar al juez comisario dentro de los quince das de haber entrado a ejercer sus
funciones, una memoria o cuenta sumaria del estado aparente de la quiebra, de
sus principales causas y circunstancias, y del carcter que parezca tener. Esta
memoria es trasmitida por el juez comisario al fiscal, quien debe ejercer un
control permanente sobre la marcha de la quiebra (C. Com. Art. 483). El fiscal
obtiene as los documentos que le permiten apreciar si hay lugar a intentar algn
procedimiento contra el quebrado. Cuando la remisin de la memoria no se
efectuare en el plazo prescrito, la ley le impone al comisario prevenir sobre el
caso al fiscal, indicndole las causas del retardo.
Las costas del procedimiento judicial en caso de bancarrota simple, promovida
por el fiscal, no podrn ser puestas a cargo de la masa de la quiebra. En caso de
concordato, el recurso de la parte pblica contra el quebrado por estos gastos, no
podr ejercerse sino despus de la expiracin de los plazos acordados por dicho
contrato (Art. 587 C. Com.).
b) Persecucin iniciada por el sndico. Generalmente, el sndico se limita a
sealar al Ministerio Pblico los hechos constitutivos de la bancarrota.

Pero el sndico puede, de igual manera, realizar las persecuciones por la va de la

citacin directa del autor de la infraccin o por la va de la querella con
constitucin en parte civil en nombre de la masa de acreedores, despus de haber
sido autorizado por un acuerdo de la mayora individual de los acreedores
presentes en la asamblea (C. Com. Art. 589). Las costas del procedimiento
judicial corrern a cargo de la masa de acreedores en caso de descargo: en caso
de condenacin, corrern a cargo del quebrado (Art. 588).

c) Persecucin iniciada por un acreedor. Todo acreedor del quebrado puede

forzar al Ministerio Pblico a ejercer la accin pblica. recurriendo a la citacin
directa o constituyndose en parte civil contra el autor de la quiebra. Las costas
del procedimiento judicial promovido por un acreedor, sern de cargo del
quebrado si hubiere condenacin; cuando hubiere absolucin del quebrado,
corrern por cuenta del acreedor promovente (C. Com. 590).

Tentativa y complicidad. La tentativa de bancarrota simple, no habiendo sido

prevista por la ley, no es castigable.

La complicidad no es tampoco castigable en materia den bancarrota

simple; en efecto, la ley sanciona el incumplimiento de las obligaciones
impuestas generalmente a los comerciantes. Cmo admitir complicidad en un
hecho cometido sin intencin, en un caso de [negligencia, en una gestin
imprudente?

La bancarrota simple se castiga con prisin correccional de quince lias a un ao

fC. P. Art. 402). Adems, el tribunal debe ordenar la fijacin de la sentencia por
edictos y su insercin en los peridicos (C.rn. Art. 500).

BANCARROTA FRAUDULENTA

La bancarrota fraudulenta constituye un crimen. Conviene disluir dos casos: la

bancarrota fraudulenta propiamente dicha y la ancarrota fraudulenta de los
agentes de cambio y corredores. Vamos

[Pasar ahora al estudio de la bancarrota fraudulenta propiamente dicha

A. Bancarrota fraudulenta.- Elementos constitutivos. El crimen de bancarrota

fraudulentase compone de cuatro elementos*En primer lugar, es preciso, como
en el caso de la bancarrota simple, que el sujeto activo sea un comerciante. El
segundo elemento es que este comerciante haya cesado en sus pagos mercantiles.
Sobref^etos dos primeros elementos, las explicaciones que se deben dar son las
mismas que en el caso de bancarrota simple. En tercer lugar, el elemento esencial
del crimen de bancarrota fraudulenta, como lo indica su calificacin, es el fraude.
Ya la bancarrota no es imputable a negligencia o imprudencia, lo que se castiga
es la estafa y el robo. Se exige, pues, la intencin fraudulenta Ahora bien, el
fraude no se presume y los hechos materiales constitutivos de la bancarrota
tomarn el carcter de crimen, si resulta de los debates que el acusado ha obrado
con intencin fraudulenta, es decir, con nimo de defraudar a la masa de sus
acreedores, pues en esta direccin de la voluntad es que reside el fraude. Por
ltimo, el comerciante debe hallarse en uno de los casos de bancarrota previstos
por la ley. Estos casos, conforme los trminos del artculo 591 del Cdigo de
Comercio, son los siguientes:

1ro. Cuando el comerciante quebrado ha sustrado sus libros; 2do. Cuando ha

cometido fraude en escritos, actos autnticos o bajo firma privada, o por su
balance, o cuando se constituye deudor de sumas que no debiere;

3ro. Cuando ha ocultado o disimulado parte de su activo;

4to. Cuando no ha llevado los libros que la ley le ordena llevar o cuando los ha
llevado con irregularidad;

5to. Cuando no ha formado con exactitud el inventario, o cuando no ofrezca en

sus libros su verdadera situacin activa y pasiva.

La ley ha relacionado dos ideas: la malversacin y la simulacin del activo. La

sustraccin de los libros no es sino un medio para el quebrado de disimular su
verdadera situacin. Por otra parte, no es necesario que todos los libros hayan
sido sustrados, es suficiente que el quebrado haya hecho desaparecer aquellos
que establecen su situacin. Si los libros se llevan irregularmente, cuando la
irregularidad ha sido cometida con un pensamiento de fraude, este hecho es
equivalente a la sustraccin y es de naturaleza a entraar la aplicacin de las
penas establecidas para la bancarrota fraudulenta. Ahora bien, la produccin de
libros en previsin de la quiebra sera un caso de falsedad en escritura de
comercio.

La malversacin y la simulacin de una parte del activo constituyen dos hechos

distintos, esto es. uno puede existir sin el otro, y cada uno de estos trminos
encierra, en un mismo grado, los elementos del crimen de bancarrota fraudulenta
y puede dar lugar a la aplicacin de la misma pena. Importa poco que los hechos
de malversacin o de simulacin sean anteriores o posteriores a la quiebra. El
perjuicio a la masa que la ley ha querido prevenir es el mismo en ambos casos.

Persecuciones. El crimen de bancarrota fraudulenta prescribe por la expiracin

de un plazo de diez aos, cuyo punto de partida queda establecido como en
materia de bancarrota simple.
El Ministerio Pblico puede iniciar de oficio la persecucin. Todo acreedor puede
provocar tambin la persecucin presentando una querella con constitucin en
parte civil; igual es el caso del sndico, quien actuando en nombre de la masa, no
se tiene que proveer de autorizacin previa (el Art. 589 no exige esta autorizacin
sino en caso de bancarrota simple).

Los gastos del procedimiento judicial nunca son cubiertos por la masa (C. Com.
Art. 592). Si uno o varios acreedores se constituyeren parte civil en su nombre
personal, los gastos, en caso de absolucin del quebrado, corrern de cuenta del
promovente del juicio.
Legislacin especial sobre complicidad en Francia. El problema de la
complicidad en este crimen ha merecido singular atencin crtica, ante las
oscilaciones que se han registrado en la ley Y jurisprudencia moderna,
fundamentalmente la extranjera, en donde e' precepto tiene su origen. Pues bien,
en el artculo 597 del Cdigo de Comercio francs de 1807, se dispuso que seran
declarados

f
ccdC
cmplices de bancarrota fraudulenta y condenados a la misma pena que el
acusado, aquellos que hubieren sido declarados culpables de entenderse con el
quebrado para esconder o sustraer, en todo o en parte, sus bienes. Esta frmula
discrep de la general del Cdigo Penal, y de aqu naci su primer inconveniente,
que fue fecundo en impunidades en pro de todo colaborador que haba
intervenido en la quiebra de modo diferente a la del artculo citado. Como el
criterio fundamental de la complicidad punible se bas en el acto de
participacin entre el presunto cmplice y el quebrado, el concierto secreto entre
ambos resultaba difcil de comprender en la frmula legal, dicen los autores
extranjeros que de. esto se ocupan, De otra parte, los intereses de justicia exigan
castigar ciertos hechos de los terceros aun independientes de todo concierto con
el quebrado, lo cual constituy un segundo inconveniente de impunidad. De esa
confusa situacin jurdica se liber Francia con la reforma que del Cdigo de
Comercio hizo en 1838. Tal reforma introdujo dos innovaciones: primera, dictar
una reserva general de los casos de complicidad, para mostrar que la complicidad
en la bancarrota radicaba bajo el derecho penal comn, y a tal fin fue redactada la
clusula remisora del articulo 593 de la nueva ley francesa, segunda, describir los
hechos de los terceros que, constitutivos de complicidad, merecen una represin
por perjudicar los intereses de los acreedores y establecer sanciones contra los
mismos.
En este aspecto, nuestra legislacin no tuvo el influjo de la matriz francesa, Entre
nosotros no se han introducido tales reformas, por lo que prescindiremos de las
mismas. En lo que a nuestra legislacin se refiere, por aplicacin del artculo 403
del Cdigo Penal dominicano, "los cmplices de una bancarrota fraudulenta
sufrirn la misma pena en que incurra el bancarrotero fraudulento". As pues, el
artculo 403 de nuestro Cdigo Penal ha dejado al cuidado del Cdigo de
Comercio, especificar los casos de complicidad de bancarrota fraudulenta:
el artculo 593 del Cdigo de Comercio admite, como casos de complicidad de
bancarrota fraudulenta, adems de ciertos hechos especiales que enumera, todos
los casos de complicidad previstos y definidos por el artculo 60 del Cdigo
Penal.

La bancada Rentase castiga con apena de reclusin (2 a 5 aos). Adems, la

publicidad y la fijacin de la sentencia de condenacin se harn en la forma
establecida por el artculo 42 del Cdigo de Comercio (C. Com. Art. 600).
Bancarrota fraudulenta de los agentes de cambio y corredores. De
conformidad con el artculo 404 del Cdigo Penal. "Los agentes de cambio y los
corredores que hubieren quebrado, se castigarn con la pena de reclusin, y con
la de trabajos pblicos, si la bancarrota fuere fraudulenta". Esta disposicin es la
consecuencia del artculo 89 del Cdigo de Comercio, que declara que en caso de
quiebra todo agente de cambio o corredor, ser perseguido como bancarrotero.
Veamos los motivos de este rigor inusitado. Los artculos 85 y 86 del Cdigo de
Comercio prohiben expresamente a los agentes de cambio y a los corredores,
comerciar por cuenta propia, as como tambin garantizar la ejecucin de los
contratos en que intervengan. y en el artculo 87 del mismo Cdigo, se tes castiga
con destitucin si infringen las anteriores prohibiciones. Si sobreviene la quiebra
por el incumplimiento de las obligaciones que el ordenamiento mercantil vigente
impone a dichos agentes, esta quiebra se reputar, cuando menos, bancarrota
simple. Es muy importante sealar que mientras al comerciante culpable de
bancarrota simple slo se le impone la pena de prisin correccional de quince
das a un ao (C. P. Art. 402). al agente de cambio se le castiga, en el mismo
caso, con la pena de reclusin, esto es, con una pena aflictiva e infamante.

Resulta, pues, evidente que el comportamiento del agente de cambio o del

corredor que el artculo 89 reputa de quiebra fraudulenta. consiste en hacer por su
cuenta, en nombre propio o ajeno, algn acto u operacin de comercio distinto de
los de su profesin. Y a mayor abundamiento, el artculo 86 introduce una
presuncin de fraudulencia para cuando el agente de cambio o el corredor se
constituya en garante de dichas operaciones, habida cuenta de que la ley
conjetura que dicha garanta encierra un acto u operacin comercial efectuada
por cuenta propia.

lo dems, las circunstancias que sirven de base para calificar a bancarrota

fraudulenta de los comerciantes simples, son las mismas que integran la
bancarrota fraudulenta de los agentes de cambio y corredores. pero mientras a los
comerciantes se les aplica la pena de reclusin (Art. 402. C. P.), los agentes de
cambio incurren en la pena de trabajos pblicos (Art. 404. C. P.).

Se ha afirmado que es incompatible con el progreso del Derecho punitivo reputar

crimen la quiebra desprovista de toda intencin fraudulenta, cuando ella es el
hecho de un agente de cambio o corredor (Mariano Jimnez Huerta. Derecho
Penal Mexicano, tomo IV. Pg. 312). En verdad, la severidad excesiva de esta
disposicin impide que ella sea aplicable, y por esta razn es que los tribunales
de comercio se niegan a declarar a los agentes de cambio y corredores en estado
de quiebra.

Penalidad. En caso de bancarrota simple, el agente de cambio o el corredor

sufrir la pena de reclusin. En caso de bancarrota fraudulenta, la de trabajos
pblicos (C, P. Art. 404).
Adems, la publicidad y la fijacin de la sentencia de condenacin deben ser
hechas segn las formas establecidas por el articulo 42 del Cdigo de Comercio,
quedando las costas de todo ello a cargo de los condenados.

Crmenes y delitos cometidos en la quiebra

(C. Com. Arts. 593 a 600)

Los artculos 593 a 600 del Cdigo de Comercio castigan ciertas actuaciones
imputables a diversas personas en la quiebra o en ocasin de la quiebra.

Crmenes castigados con la pena de bancarrota fraudulenta. El artculo 593

del Cdigo de Comercio prev tres casos en los cuales una tercera persona
incurre en las penas de la bancarrota fraudulenta: 1ro. Las personas que se
hicieren culpables de haber sustrado ocultado o disimulado, en inters del
quebrado, todo o parte de lo; bienes muebles o inmuebles de ste; sin perjuicio de
los dems caso: previstos en el artculo 60 del Cdigo Penal;

2do. Las personas que se hicieren culpables de haber presentado

fraudulentamente en la quiebra y ratificado, sea en su nombre o pr persona
interpuesta, crditos supuestos:

3ro. Las personas que. ejerciendo el comercio en nombre de otro o con nombre
supuesto, se hicieren culpables de los hechos previstos en el artculo 591 del
Cdigo de Comercio.

Por supuesto, la ley supone que la tercera persona ha actuado in-

dependientemente del quebrado; si ha habido entendido fraudulento con este
ltimo, ella es cmplice del crimen de bancarrota, conforme el derecho comn
(C. P. Art. 60).

Distraccin u ocultacin por los parientes del quebrado. El artculo 594 del
Cdigo de Comercio considera como delito especial la distraccin u ocultacin
de objetos pertenecientes a la quiebra, cuando el autor es el cnyuge del
quebrado, o uno de sus descendientes o ascendientes o afines en los mismos
grados. Este delito es pasible de las penas sealadas para el robo.

Importa poco que la distraccin haya tenido lugar en beneficio del quebrado.
Pero es preciso que el autor no est en connivencia con este ltimo. Cuando los
parientes o aliados del quebrado han obrado de acuerdo con l, son perseguidos
como cmplices de bancarrota fraudulenta. Por consiguiente, es aplicable en este
caso el artculo 593.

La inmunidad del artculo 380 del Cdigo Penal, sera inaplicable en esta
hiptesis, pues los hechos contemplados por el artculo 594 no constituyen un
robo entre esposos o parientes, sino que estn destinados a perjudicar a los
acreedores del quebrado.
El artculo 595 del Cdigo de Comercio prescribe, adems, que en este caso
como pn los como en los casos previstos en el artculo 593, los tunales
correccionales o criminales estatuirn, aun cuando hubiere ^escargo del
quebrado: "1ro, de oficio, respecto a la reintegracin a f masa de 'os acreedores de
todos los bienes, derechos o acciones lientamente sustrados; 2do. respecto de los
daos y perjuicios que fueren pedidos y que la sentencia sealare". Este artculo
aporta una derogacin al principio enunciado en los artculos 601 y 635 del
Cdigo de Comercio, conforme los cuales el tribunal de comercio debe conocer
de todas las acciones concernientes a las quiebras.

Las sentencias de condenacin se fijarn por edictos, y se publicarn segn las

formas establecidas por el artculo 42 del Cdigo de Comercio, quedando las
costas de todo ello a cargo de los condenados (C. Com. Art. 600).

Malversaciones de los sndicos. El sndico que se hiciere culpable de

malversaciones en su gestin ser castigado con las mismas penas establecidas
por el Cdigo Penal para el autor del delito de abuso de las necesidades de un
menor (C. Com. Art, 596). Por aplicacin del artculo 24 de la ley francesa del 4
de marzo de 1889, el liquidador judicial es asimilado al sndico.

Las sentencias de condenacin se fijarn por edictos y se publicarn segn las

formas establecidas por el artculo 42 del Cdigo de Comercio (C. Com, Art.
600).

Estipulacin de ventajas en beneficio de los acreedores. El artculo 597 del

Cdigo de Comercio castiga correccionalmente con prisin de un ao a lo sumo
y multa de cuatrocientos pesos como mximo, al acreedor que hubiere
estipulado, sea con el quebrado, sea con cualquiera otra persona, ventajas
particulares en razn de su voto en las deliberaciones de la quiebra, o que hubiere
hecho convenio particular en virtud del cual obtuviere en su provecho ventajas a
cargo del activo del quebrado. Estas ventajas son particulares para el acreedor y
consisten en algn beneficio que no alcanzar a todos los acreedores.

La prisin podr aumentarse a dos aos, si el acreedor fuere un sndico en la

quiebra (C. Com. Art. 597, in fine).

Debe tratarse de un acreedor real {no falso). Por otra parte, la infraccin consiste
en consentir un convenio o transaccin, en virtud de connivencia. El momento
consumativo est, por lo tanto, en la emisin del voto, en el consentimiento dado,
y no en la celebracin del acuerdo. Basta que el voto haya sido dado en la
esperanza de la ventaja, y por eso los alemanes le llaman a esto delito
sencillamente "venta del voto" (Soler, ob. cit.. IV, pg. 449).

Ahora bien, la estipulacin ha de realizarse en tiempo posterior a la cesacin de

los pagos, debiendo tener el acreedor conocimiento del estado del comerciante
(Cas. 11 feb. 1875, D. 75,1.398; 17 abril 1905. D. 1907.1.61); pero importa poco
que la quiebra no haya sido declarada todava: basta el conocimiento de la
cesacin de pagos.

No estando precisado el mnimo de las penas, se admite que es el mnimo de las

penas correccionales, bajo reserva de la aplicacin del artculo 463 del Cdigo
Penal.
El tribunal correccional debe anular los convenios ilcitos respecto de cualquier
persona, y tambin del quebrado. El acreedor est obligado a reintegrar a quien
sea de derecho, las sumas o valores que hubiere recibido en virtud de los
convenios declarados nulos (C. Com. Art. 598), En los casos que la anulacin de
un convenio de la naturaleza expresada sea promovida por la va civil, la accin
se ejercer ante los tribunales de comercio (C. Com. Art. 599).

Las sentencias de condenacin se fijarn por edictos, y se publicarn segn las

formas establecidas por el artculo 42 del Cdigo de Comercio, quedando las
costas de todo ello a cargo de los condenados. C Com. Art. 600.

ESTAFA

Comete el delito de estafa el individuo que se hace entregar o remesar fondos,

valores u objetos, usando un falso nombre o una falsa calidad o empleando
maniobras fraudulentas en las condiciones previstas por la ley (Art. 405).

La estafa es conocida en Italia como "trufa": en Mxico, "fraude"; en Francia,

"escroquera".

La estafa difiere del robo en que la vctima del delito ha entregado

voluntariamente la cosa que el inculpado se ha apropiado. Difiere del abuso de
confianza en que la entrega ha sido determinada por el empleo de maniobras
fraudulentas. Sin embargo, los delitos de estafa, de robo y de abuso de confianza,
son de la misma naturaleza.

Elementos constitutivos de la estafa. Para que haya estafa es necesario:

1ro. Que haya tenido lugar mediante el empleo de maniobras fraudulentas;

2do. Que la entrega o remesa de valores, capitales u otros objetos haya sido
obtenida con la ayuda de esas maniobras fraudulentas;

3ro. Que haya un perjuicio;

4to. Que el culpable haya actuado con intencin delictuosa

Empleo de maniobras fraudulentas

Las maniobras fraudulentas susceptibles de caracterizar el delito de estafa, son
las siguientes:

El uso de un falso nombre o de una falsa calidad;

El empleo de maniobras fraudulentas destinadas a persuadir la existencia de

falsas empresas, de un crdito o de un poder imaginario, o hacer nacer la
esperanza o la creencia de un suceso, de un accidente o de todo otro
acontecimiento quimrico (El fallo debe precisar las maniobras fraudulentas para
que la Corte de Casacin pueda ejercer su control y examinar si los hechos
retenidos justifican la calificacin de estafa: Cas. 26sept, 1878, S. 79.1.283.
D.79.1.487; 27 dic. 1934, Gac. Pal, 1935.1.807).

Uso de un falso nombre o de una falsa calidad. El uso de un falso nombre o de

una falsa calidad es suficiente para caracterizar la estafa, con tal de que haya una
relacin de causa a efecto entre el uso y la entrega de la cosa estafada. As. por
ejemplo, comete el delito de estafa el individuo que. para hacerse entregar o
remitir valores o capitales, toma el nombre de una persona conocida por su
solvencia y su honorabilidad. No cometera el delito de estafa si se limita a tomar
un nombre completamente desconocido de su vctima y que no ejerza influencia
alguna sobre la entrega o remesa de valores o capitales (Bordeaux. 22 marzo
1872. D. 73.2.148, S.73.2.45; Aix, 27feb. 1880, S. 80. 2. 261).

Usar un falso nombre es presentarse con un nombre que no es el propio, siendo

indiferente que se trate de un nombre imaginario o que pertenezcas un tercero
(Cas. 18 mayo 1931. B. 143, Gaz. Pal. 1931. 2.819). Importa poco que esta
tercera persona haya estado al corriente o haya consentido en ello.

Sin embargo, el falso nombre puede ser tambin un seudnimo perteneciente a

otra persona. Si se trata del seudnimo de aquel que !o utiliza, el acto no entrara
una estafa. Para Cuello Caln, "el uso de seudnimo o de alias no constituye uso
de nombre fingido".

Puede tratarse asimismo de un falso nombre de pila, La jurisprudencia tiende a

ser aqu relativamente indulgente, pero el profesor arcon no vacila al afirmar que
la utilizacin de un falso nombre de "la puede ser retenida como constitutiva de la
infraccin si es 'ceptible de crear confusin o de provocar un error sobre la
persona, y siempre que haya podido determinar la remesa o la entrega de la cosa.

Si el inculpado pretende tener el derecho de usar el nombre que se le reprocha, el

tribunal correccional es competente para estatuir sobre esta excepcin {Cas. 14
oct. 1853. B. 511). Pero tambin con el empleo del nombre propio se puede
estafar cuando, por ejemplo, se usurpa la persona de un homnimo.

La determinacin de la "falsa calidad" es ms delicada. Garcon dice que la falsa

calidad es: o bien un falso estado, o bien un falso ttulo, o una falsa profesin. As
pues, se hace uso de una calidad supuesta cuando un individuo ostenta un ttulo
al cual no tiene derecho, para engaar a terceras personas e inspirar en ellas una
confianza que slo otorgaran en virtud de la calidad pretendida. Tambin aqu es
necesario que el uso de la falsa calidad haya sido la causa impulsiva y
determinante de la entrega al agente de los fondos, muebles, obligaciones o
descargos, etc. Si se invoca una falsa calidad o un falso ttulo cuya influencia
sobre la prestacin es nula, podr haber estafa por otros motivos, pero no por
ste.

El trmino "poder", como veremos en su oportunidad, se refiere a aquellos

engaos en los cuales el estafador hace creer a su vctima que posee una
investidura, influencia o facultades para realizar ofertas cosas, o una condicin
que en realidad no tiene, prometindole obtener mediante estas circunstancias
personales, falsamente atribuidas, algo que no le es posible realizar. Pero no es
imprescindible que se haya invocado impropiamente una investidura oficial o
profesional, sino que basta, en el sentido de la ley. el haber hecho creer que se
tienen facultades similares, por ejemplo a las de un ministro de un culto o que se
pueden hacer curaciones por medios sobrenaturales o imaginarios, siempre que
se haya obtenido o percibido valores o cualquier otro beneficio a base de la
confianza que se ha logrado inspirar en los dems (B.J. 574. ao 1958). El delito
existe en el caso de un individuo que se hace entregar dinero fingiendo ser
empleado pblico adscrito a una oficina recaudadora (B J . 180, ao 1925. p. 22).
Sobre esto abundaremos ms adelante.

Y ya que hemos hablado de falsa calidad, digamos qu significa la palabra

"calidad", en el sentido que lo entiende el artculo 405. La calidad es el ttulo al
cual tiene derecho una persona en razn de su nacimiento, de sus funciones, de su
profesin, no hay duda de que toma una falsa calidad la persona que se atribuye
un falso estado civil, un falso ttulo o una falsa profesin. As lo ha reconocido la
Corte de Casacin dominicana; J.C.H. le ofreci sus servicios como abogado a
D.S.P. para defenderlo en una causa civil que ste tena en el tribunal de San Juan
contra J.A.T. y le entreg por los servicios que le iban a ser prestados la suma de
RD$41.00. Luego D.S.P. se enter que el mencionado sujeto J.C.H. no era
abogado y present una querella por estafa. B.J. 467. p. 464, ao 1949. dem B. J.
451. p. 1013, ao 1948J.

Si la toma de la falsa calidad ha sido realmente la causa impulsiva y

determinante y sobre este punto los jueces del fondo se pronunciaron
soberanamente, la Corte de Casacin no podra ejercer su control sino para
verificar si efectivamente los jueces del fondo comprobaron tal hecho.
Por ejemplo, hacen uso de una falsa calidad: a) el que toma el ttulo de
mandatario o de prepos de una tercera persona, para hacerse entregar una suma
de dinero a este ttulo o para hacerse prestar dinero en su nombre. El delito existe
igualmente s el prevenido despus de la revocacin del mandato que posea,
sigue hacindose pasar falsamente como mandatario: Cas. 9 sept, 1869.
70.1.144. Por el contrario, no existe el delito de estafa en el caso en que el
inculpado acta en virtud de un poder otorgado por la vctima, cual que sean los
medios de los cuales se hay vlido para conseguir el poder, sino el 'delito de
abuso de confianza: Cas. 26 junio 1925, B. J .179, p. 19.

b) El que sigue presentndose como cobrador despus de haber dejado de serlo,

como el que se presenta como el nuevo cobrador sin serlo todava.

c) El que se atribuye indebidamente una funcin pblica para ins-P'rar confianza

(Cas. 31 jul. 1884, B. 252; 26 nov. 1932. B. 245).

El que usurpa un ttulo universitario al cual no tiene derecho; doctor en derecho,

doctor en medicina, farmacutico (Pars, 12 dic. '938, Gac. trib.. 14 enero 1939).

e) El que pretende ejercer una profesin imaginaria y an de manera general, el

que falsamente dice que es comerciante o industrial. (Cas. 9 sept. 1869. ya
citado; 25 jun. 1898. D. 99.1.126).
Es necesario no confundir la falsa calidad con la simple mentira que no puede
tener el efecto de dar a! prevenido un atributo verdadero, un carcter especial
(Cas. 15 julio 1869, D.70.1.237). Por ejemplo, el hecho de decir falsamente una
persona que se propietaria o acreedora, o mayor de edad siendo menor. No se
podra decir que en tales afirmaciones hay la toma de una falsa calidad. Son
simples mentiras que no podran constituir un elemento del delito de estafa a
menos que fueran acompaadas de maniobras fraudulentas: se caera entonces en
la segunda categora de tos medios previstos en el artculo 405. De igual manera,
el hecho de atribuirse un falso domicilio.

El nombre falso o la falsa calidad puede ser tomado verbalmente o por escrito.
Cuando ha sido tomado por escrito, el hecho puede constituir, a la vez. el crimen
de falsedad y el delito de estafa. Hay aqu concurso de infracciones, y en
principio este hecho ha de ser perseguido bajo las calificaciones de las cuales es
susceptible, pero debe aplicarse la pena que corresponda a la infraccin ms
grave, que en este caso es el crimen de falsedad. Por otra parte, el tribunal
correccional apoderado del delito de estafa, debe entonces declararse
incompetente (Cas. 11 feb. 1893. D. 93.1.505).

El uso de un falso nombre por escrito constituye el crimen de falsedad cuando el

acto que lo contenga pueda producir una obligacin y causar un perjuicio a otro,
o cuando el acto est destinado a comprobar los hechos que hayan sido
consignados en l. Ese uso ser una estafa cuando el acto no contenga ni
obligacin, ni convencin, ni disposicin, de tal naturaleza que perjudique a los
terceros, y cuando no est destinado a comprobar los hechos en l enunciados.

El abuso de una cantidad verdadera puede asimilarse a la toma de una falsa

calidad (Cas. 25 junio 1931, Gac. Pal., 1931.2.45; y feb. 1935, D.H. 1935, p.
197). Se ha juzgado que comete el delito de estafa el mdico que intercale en sus
notas de honorarios dirigidas a una compaa de seguros, entre las menciones
exactas, visitas y cuidados imaginarios: Cas. 26 marzo 1936. B.36: el notario
que. abusando de la autoridad que le confiere su calidad, engaa a sabiendas a
sus clientes y les hace entregar o remesar valores.

Empleo de maniobras fraudulentas. El uso de nombre falso o de una calidad falsa

es suficiente para caracterizar la estafa si ha tenido como resultado la entrega de
la cosa codiciada (Cas. 12 junio 1936, Q j_) 1936.398). Por el contrario, el
empleo de maniobras fraudulentas debe, no solamente haber tenido por finalidad
la entrega de la cosa. sino tambin el persuadir la existencia de un crdito
imaginario o de otros hechos limitativamente especificados por la ley.
a) Caracteres de la maniobras.
La maniobra debe consistir en un acto aparente, en una cierta combinacin de
hechos exteriores, en una maquinacin ms o menos diestra, dando al fraude un
carcter tangible y revelndolo de una manera concreta.

En consecuencia, la simple mentira es insuficiente para constituir la maniobra

fraudulenta. Poco importa que fuera producida o reiterada por escrito (Cas. 28
marzo 1924. S. 1925.1.330: 29 dic. 1938, D.H. 1939.52). Aislada de todo hecho
material o de toda maquinacin, es inoperante. No implica mentiras fraudulentas
aquellas propagandas que se emplean en el comercio para ponderar las virtudes
de las cosas que se exhiben y expenden, pues es bien sabido que tales
propagandas reflejan intrascendentes y desacreditados usos o costumbres
mercantiles en los que nadie cree. Sirva tambin de ejemplo de simples mentiras
el caso del "caballero" que obtiene entregas de dinero de una joven, a la que ha
prometido matrimonio: del individuo que dice falsamente que es propietario de
tierras importantes; el del que pretende estar emparentado con altos
uncionarios; el del que presenta una factura exagerada. En todos tos casos no
hay ms que un dolo civil (C. C. Art. 1116, jurisprudencia constante.
Cas. 14 mayo 1897: D.98.1.64; 2 marzo 35. D.H. 1935, p. 239).

La alegacin mentirosa debe estar acompaada de algn apoyo material, de un

hecho exterior, de un aparato escnico, susceptible de convertirla en un hecho
verosmil (Cas. 15 mayo 1931. S. 1932.1.398: 6 feb, 1932. S.1933.1.198). La
compra a crdito de mercancas con el propsito de revenderlas inmediatamente
a un precio inferior al precio de compra -operacin corrientemente llamada
"carambola"- no constituye en s. por muy repetidas que sean las compras, el
delito de estafa: es necesario, adems, que la persuacin de la existencia de un
crdito imaginario haya podido resultar del empleo por el comprador, sea de
maniobras fraudulentas, sea de la toma de un nombre falso o de una falsa calidad:
Cas. 8 sept. 1864. S. 64.1.517. D.65.1.104: 11 jul. 1935. Gac Pal. 1935.2.523).
Solamente entonces toma el carcter de una maniobra y es castigable.

Hay maniobras fraudulentas en el hecho de producir piezas falsas: as la

presentacin de ttulos de bolsa por el depositario que se pretende propietario de
los mismos: la produccin de una carta aludiendo a un fuerte crdito en banco
(Cas. 11 nov. 1880. S. 81.1.436. D.81.1.45): la puesta en circulacin de cartas de
crditos aceptadas por un personaje imaginario: la produccin de un certificado
atestiguando falsamente que unos nios viven con el demandante: la produccin
de un certificado mdico falso (Cas. 30 abril 1909, D. 191.1.365: 18jun. 1925;
S.1926.1.92. D.1927.1.191); la presentacin por un banquero de operaciones
falsas con el fin de percibir del cliente comisiones sobre esas pretendidas
operaciones; la presentacin a los servicios ministeriales, por un contratista, de
estados falsos del avance de las obras, con el propsito de percibir pagos.

Cuando el documento u objeto falso puesto en juego para engaar presente los
caracteres de una falsedad, hay entonces un cmulo de infracciones, En este caso
el hecho delictuoso debe ser juzgado en la ms alta expresin que es la de
falsedad, y el tribunal correccional debe declararse incompetente (la
incompetencia puede ser propuesta por primera vez ante la Corte de Casacin si
la sentencia atacada ha sido rendida sobre apelacin del Ministerio Pblico: Cas.
13 nov. 1936. Gaz. Pal. 1937,1.88).

De igual manera constituye el empleo de maniobras fraudulentas la intervencin

verbal o escrita de un tercero que corrobore las afirmaciones falsas (31 enero
1935, D. 1935.4.67: 13 mayo 1943. B. 36: 8 julio 1948. B 191)- As. un individuo,
hacindose pasar por comerciante, se hace entregar en presencia del estafador,
una suma importante en pago de suministros ficticios. Este aparato escnico hace
verosmil la alegacin (Cas. 15 feb. 1894, S. 1913.1.597; 6 feb. 1932, S.1933,
1.198 y numerosas sentencias citadas por Gargon),

Fuera de la intervencin de un tercero y de la produccin de piezas falsas, las

maniobras pueden resultar de todo hecho exterior capaz de hacer verosmil las
alegaciones mentirosas. En particular, son maniobras fraudulentas:

La exhibicin de un portafolio lleno de papeles sin valor con los que el estafador
hace creer a su vctima que posee una solvencia que no tiene; tal es el caso del
delito impropiamente llamado "robo a la americana";
El aparato escnico organizado para explotar prcticas supersticiosas (Cas. 5 oct.
1871, S.72.1.99; 19 enero 1901, D.1901,1.432):

La simulacin de una casa de comercio para conseguir la entrega de mercancas

(Cas. 23 abril 1857 S. 57.1.611);

La entrega en garanta de un objeto sin valor: Cas. 9 marzo 1899D. 99.1.296; 11

feb. 1904 D. 1904.1.249. Esta jurisprudencia que ende a considerar el nico
hecho del envo o la entrega de un objeto de valor corno una maniobra
fraudulenta est inspirada en el deseo de proteger el ahorro.

El hecho de un asegurado aumentar el valor de las cosas incendiadas presentando

estados ficticios y fingiendo la prdida de objetos que han sido salvados (Cas. 6
marzo 1886 S.86.1.444; 20 nov. 1928 S.1930.1.357);
y ." "-a simulacin de un siniestro con el fin de cobrar la indemncete un
seguro (Cas. 19 junio 1931 D.H. 1931 p. 399):

El empleo de taxmetros artificiosamente alterados para incrementar por encima

de lo justo el precio del alquiler de los automviles del servicio pblico (Cas. 20
dic. 1928 S. 1929.1.196); la exhibicin maliciosa de piezas de oro falsas (Cas. 3
julio 1947 S.1948.1.88);

El hecho de solicitar cambio de dinero presentando un billete de mayor

denominacin y sustituyendo hbilmente por un billete de menor denominacin
(Cas. 3 julio 1920. S. 1923.1.282. D.1921. .1..54: 2 mayo 1933. Gaz. Pal.
1933.2.447);

El empleo de procedimientos publicitarios falsamente combinados con el

propsito de engaar:
El hecho del vendedor de un vehculo de disponer de l como cosa de lcito
comercio y ocultar su procedencia de un contrabando;

Bajo ciertas condiciones el hecho de simular un proceso judicial contra un tercero

basado en medios de pruebas espurios, con el propsito de obtener una condena
que determinara una solucin negativa pan la parte adversa.

La produccin de un balance falso acreditativo de un beneficio ms o menos

fantstico para determinar que una persona adquiera fondos de comercio a un
precio superior al real.

En materia de sociedades comerciales, las maniobras adquieren tambin

mltiples formas: por ejemplo, la creacin de una empresa falsa destinada a
provocar inversiones de fondos; la creacin de una sociedad realmente existente,
pero que. en hecho, no dispone de capital y busca conseguir, mediante la venta de
ttulos apcrifos, los fondos que le hacen falta; el aumento fraudulento de los
aportes de una sociedad para acreditar una solvencia econmica o una bonanza
comercial que en realidad no tiene, con el propsito de atraer inversionistas de
fondos; las distribuciones de dividendos ficticios con el objeto de procurar a la
sociedad un crdito que no corresponde a la realidad y que le permita colectar
fondos o alcanzar otra ventaja ilcita; la publicidad financiera mentirosa, cuando
ios elementos de esta publicidad son llevados al conocimiento del pblico
mediante rganos de apariencia independientes, pero que. en rigor de verdad,
dependen de la sociedad en busca de fondos, o cuando las informaciones
inexactas son corroboradas por terceros susceptibles de dar fuerza y crdito a la
mentira, tales como los corredores: el anuncio de garantas atribuidas falsamente
a obligaciones o a bonos emitidos por una sociedad: la utilizacin de
contabilidades alteradas o balances ficticios e ilusorios, con el fin de procurar, ala
sociedad, fondos, suscripciones de capital, obtener prstamos de instituciones de
crdito, y aun para permitir a los administradores alcanzar porcentajes ms
elevados a los que tenan derecho.
b) Objeto de las maniobras.

No basta que las maniobras hayan sido empleadas. Para el logro de sus fines y
para que la infraccin se caracterice, las maniobras fraudulentas deben haber sido
desplegadas para persuadir a quienes son vctimas de su empleo, de la existencia
de empresas falsas, de crditos imaginarios o de poderes que no se tienen, o bien
para hacer concebir la esperanza o el temor de un accidente o de cualquier otro
acontecimiento quimrico.

Persuadir de la existencia de empresas falsas. La palabra "empresa" es vaga en

exceso. Garcon y otros autores franceses afirman que por tal debe entenderse
todo establecimiento comercial o industrial, de modo que se cometera este delito
empleando maniobras para convencer de la existencia de estos establecimientos,
ms con razn creen que no puede restringirse a esto su significacin, sino que
tal palabra posee mayor amplitud, por lo que podra definirse la empresa, segn
Littr, como "todo proyecto formado que se pone en ejecucin". Por
consiguiente, cometeran este delito aquellos que, empleando maniobras
fraudulentas, hagan creer a la vctima que un proyecto determinado ser puesto
en ejecucin cuando en realidad no existe semejante proyecto.

Existe el delito de estafa no solamente en el caso de que la empresa sea

totalmente quimrica, sino tambin cuando teniendo ciertos visos de veracidad,
presenta en algunas de sus partes circunstancias completamente falsas.

Entran en las maniobras destinadas a convencer de la existencia de empresas

imaginarias:

El hecho de publicar prospectos para obtener suscripciones, anunciando la

formacin de una compaa de seguros que ya el gobierno se ha negado
autorizar:

La simulacin de un establecimiento comercial para obtener la entrega de

mercancas:
La creacin, por un supuesto prestamista que no dispone en realidad de ningn
capital, de empresas de fachada donde los inversionistas son atrados por una
publicidad engaosa e inducidos a entregar fondos.

En las sociedades de comercio fraudulentas, el agente emplea maniobras

tendentes, la mayora de las veces, a convencer de la existencia de empresas
falsas, ya sea haciendo aparentar como existente y funcionando normalmente una
sociedad de pura fachada, o con la finalidad de dar la apariencia de prosperidad a
una empresa cuya verdadera situacin econmica es deplorable.

Persuadir de la existencia de crditos imaginarios o de poderes que no se

tienen. El prevenido hace creer que posee una influencia, una situacin o una
fortuna que en realidad no tiene, para hacer que le enven o entreguen dinero u
objetos previstos en la enumeracin que hace el artculo 405.

Hay estafa en el caso de que un individuo haga creer a su vctima que posee la
autoridad necesaria para obtener un fallo favorable de parte de un tribunal: para
hacer eximir a un conscripto del servicio militar; para hacer otorgar una
condecoracin, etc. Si el agente ejerce en realidad las funciones que la confiere la
autoridad pretendida, no cometera el delito de estafa, sino el crimen de soborno
o cohecho, castigado por el artculo 177 del Cdigo Penal (Ver Cas. 9 mayo
1895.
S. 95.7.379).

De igual modo, una persona para conseguir crdito hace creer, mediante la
exhibicin de cartas de crdito de complacencia, que posee una situacin
pecuniaria que en verdad no tiene o atribuye a sus bienes un valor exagerado
(Cas. 19jul. 1889. D.90.1.192; 11 nov. 1897. D. 98.1 .255).

Deben comprenderse aqu tambin aquellas defraudaciones cometidas por los

que se atribuyen un poder sobrenatural que les permite realizar curaciones,
adivinar el porvenir y otras prcticas supersticiosos (haciendo uso de barajas,
haciendo supuestas evocaciones de espritus, etc.). Entran aqu asimismo las
estafas de los adivinos, astrlogos, magos y hechiceros.

De la misma manera, las simulaciones de heridas o las falsas declaraciones de

siniestros, con el propsito de obtener de una compaa de transporte o de
seguros, indemnizaciones que no correspondan a la realidad (Cas. 23 enero 1919,
B. 21; 20 marzo 1936, B.26).

Hacer concebir la esperanza o el temor de un accidente o de cualquier otro

acontecimiento quimrico. La frmula empleada por la ley es general:
comprende todas las maniobras destinadas a hacer creer en un suceso ilusorio
que, mediante una suma de dinero o la entrega de objetos, pretende el prevenido
poder realizar o evitar. Por esta disposicin la ley permite alcanzar un gran
nmero de actos fraudulentos pues esta infraccin se reviste de mil tonalidades.
Sera. n verdad, labor agotadora mencionar las mltiples formas en que se
manifiestan tales actos fraudulentos.

Asi, los engaos en las ventas que dan al comprador la esperanza Perica de
adquirir la cosa a su verdadero precio o de obtener sobre la cosa a beneficios
legtimos, especialmente las maniobras para lograr una suma de dinero a cambio
de ttulos de bolsa cuyo valor es

Art. 405, 58 y 522). Adems, los engaos en los pagos, tendientes a dar 'Creedor
la esperanza del arreglo de su acreencia, o al deudor la esperanza de ser liberado
de sus deudas (Cas. 24 julio 1910, B. 334). De la misma manera, la trampa en el
juego: un individuo marca las barajas o se entiende con un cmplice que, por
seas, le indica el juego del adversario. Las posibilidades de ganar son entonces
fraudulentamente aumentadas y la esperanza de ganar que tena la vctima es
imaginaria. Esto es extensible, en opinin del profesor Antonio Quintano
Ripolls {Curso de Derecho Penal, p. 236), a los juegos deportivos en que
median apuestas: sobornos de jockeys, narcticos a caballos y otras acciones de
parecida ilicitud.

De manera similar, las maniobras de un individuo destinadas a ctar la esperanza

de una cura (mediante el empleo de seas o de palabras misteriosas). Tambin se
configura incontrovertiblemente el delito de estafa en las maniobras fraudulentas
que tengan por fin preciso persuadir a quien es vctima de su empleo, de la
existencia de un pro- ceso quimrico, o hacer creer a la vctima que ella ser
escogida como beneficiaria. a ttulo publicitario, de una tirada que le asegura ]
una ganancia importante.

La estafa resulta tambin de artefactos para juegos de azar-ruletas, caballitos, etc.

-con alteraciones que disminuyan o anulen la posibilidad de ganancia.

Entrega o remisin de cosas determinadas. El artculo 405 prev la entrega o

remisin de "fondos, billetes de banco o del tesoro, y cualesquier otros efectos
pblicos, muebles, obligaciones que contengan promesas, disposiciones,
finiquitos o descargos". Estas diversas expresiones, que son limitativas, indican
valores de dosj especies: los efectos mobiliarios y las obligaciones escritas.
La enunciacin de fondos y de muebles excluye necesariamente los j inmuebles.
En sentido general, la estafa, como el robo, no se refiere ms que a las cosas
muebles, dinero y valores que figuran en la referida nomenclatura (Metz, 22
mayo 1867: D.P, 67.2.91. 14 dic. 1878: D. P. 79.1.94). Sin embargo, es
susceptible de recaer] indirectamente sobre los inmuebles, cuando el
prevenido, por ejemplo, se ha hecho entregar o remitir los ttulos que amparen la
propiedad de los mismos (Cas. 23 mayo 1838: la 76).

Desde luego, debe haber relacin de causa a efecto entre las maniobras
fraudulentas y la entrega de la cosa, que en consecuencia debe ser posterior a tas
maniobras.

Ciertamente, no habra delito si el agente se hace entregar una cosa que no tenga
ms que un valor de ndole moral. El perjuicio patrimonial debe existir siempre.
En fin. las expresiones "obligaciones", "promesas", "disposiciones" tienen un
alcance general. Se aplican, segn ha declarado la Corte de Casacin francesa, a
todos los vnculos de derecho obtenidos fraudulentamente y que causan perjuicio
a la fortuna de otros: venta, fianza, promesa de venta, firma en blanco, descargo,
etc.

Tambin exige la ley. por las palabras "haciendo... que se le entreguen", que haya
entrega material de la cosa estafada. Poco importa, por lo dems, que la cosa
haya sido entregada al autor o a un cmplice, o aun a un intermediario de buena
fe. Basta que la vctima haya quedado desposeda de la cosa.

Tentativa. Sin duda que al artculo 405 ha previsto la tentativa por la frmula
"haciendo o intentando hacer" que contiene. La tentativa de estafa queda
caracterizada desde el momento que el agente pone en accin los medios
fraudulentos exigidos por la ley para la ejecucin del delito. Dichos medios
constituyen el comienzo de ejecucin de la estafa, cuando por causas
independientes de la voluntad del agente no ha tenido lugar la entrega (Cas. 11
junio 1934. D. H. 1934.433; Pars. 19 feb. 1944. D. A. 1944.70). La tentativa,
desde el comienzo de ejecucin, debe contener los elementos subjetivos propios
del delito de estafa.

Complicidad. La complicidad de la estafa est regida por las disposiciones

generales de los artculos 59 y 60 del Cdigo Penal. Creemos que no hay
necesidad de abundar sobre el particular.

Perjuicio. El agente ha debido, al hacerse entregar el objeto, estafar el todo o

parte de capitales ajenos". Se deduce de este texto de la existencia de un perjuicio
es uno de los elementos de la estafa

(Cas. 11 de junio de 1934, precitada). Esta nocin presenta un carcter especial:

es la apropiacin o el desvo de la cosa por aquel que la hizo entregar lo que
constituye la manifestacin de este perjuicio. Hay, pues, perjuicio desde el
momento que la entrega de los objetos o la firma del compromiso, lejos de haber
sido libremente consentida, ha sido obtenida por medios fraudulentos. El
perjuicio consiste, pues, en una lesin patrimonial de la vctima.

No hay estafa cuando el propietario emplea procedimientos fraudulentos para

hacerse entregar su propia cosa indebidamente en poder de un tercero. La
doctrina francesa fundamenta esta opinin en la no existencia de perjuicio
(Garraud. traite. VI. p. 370 Gargon. 1ra. edic. I. p. 1.301.110. 113). Pero en el
caso del acreedor que emplea maniobras fraudulentas para que el deudor le
entregue la suma debida se pronuncia en sentido contrario. Entiende que dicho
acreedor no tiene sobre la cosa ms que un jus ad rem y no un derecho real, un
jus in re. La jurisprudencia francesa est de acuerdo con esta doctrina (V.
Donnedieu de Vabres. en Rev. Science Criminelle et de Droit Penal Compar,
1937. p. 72).

Una vez consumado el delito en nada modifica la existencia de la infraccin y la

culpabilidad del prevenido, la devolucin posterior de todo o parte de lo estafado,
pues el perjuicio ha de referirse al momento de la comisin del hecho. Tampoco
altera la naturaleza de I esta infraccin una transaccin o una indemnizacin
posterior al hecho (Cas. 1ro. feb.1902. B.50: 7 agosto 1908, B.351).
Por lo dems, para que el autor sea procesado, no es necesario que el perjuicio se
haya producido: la tentativa de estafa es punible.

Intencin fraudulenta. La estafa es un delito intencional. La intencin

fraudulenta es necesaria para caracterizar 'a infraccin. Una simple negligencia
no sera suficiente (Cas. 14 enero 1941. Gaz Pal.,; 1941.1.209). El elemento
moral o conciencia culpable comp rta al mismo tiempo, por parte del autor del
delito, el conocimiento de quaj los medios empleados son reprensibles, y la
voluntad de procurarse, a s mismo o de procurar a otro un leneficio ilegtimo.
No es necesario pues, que el autor del delito aspire obtener un provecho propio,
es indiferente que l tienda a lograr un provecho o utilidad para un tercero.

Poco importa, adems, el mvil que haya inspirado la accin: la ilegitimidad de

los medios no desaparece por la legitimidad del hecho. En ese sentido el delito no
desaparece cuando el agente se valga del empleo de maniobras fraudulentas para
obtener el funcionamiento de una empresa dirigida por l, con la esperanza de
regularizar las cosas con la utilidad que aspiraba conseguir.

Inmunidad del artculo 380 del Cdigo Penal. La inmunidad del articulo 380
del Cdigo Penal se extiende al delito de estafa que es de la misma naturaleza
que el robo (Toulouse, 9 abril 1851, S. 51.2.248). Esto lo hemos visto ya al
estudiar el robo. La jurisprudencia hace aqu una aplicacin extensiva del artculo
380. Damos aqu por reproducido lo que expusimos anteriormente al estudiar el
delito de robo.

Arrepentimiento activo del agente. Una vez consumada la estafa, el

arrepentimiento activo del agente no puede tener influjo sobre la existencia
misma de la infraccin. El juez podr tener en cuenta este arrepentimiento para
suavizar la pena, pero el delito no pierde su carcter de consumado.

REGLAS ESPECIALES DE PROCEDIMIENTO (PERSECUCIN)

El delito de estafa interesa, en primer trmino, al orden pblico. El Procurador

Fiscal puede entonces perseguir de oficio al autor, haya o no una querella, haya
restitucin o no de la cosa estafada.

Es competente, ratione loci. todo tribunal en cuya circunscripcin se ha

realizado uno de los elementos constitutivos del delito (Cas. 12

lie 1935: Gaz. Pal. 1936.1.116). siendo suficiente para atribuir competencia a los
tribunales nacionales que las maniobras hayan tenido lugar al menos en parte en la
Repblica, o que. de tener lugar en el extranjero, la entrega o remesa de fondos se
lleve a efecto en la Repblica.

La prueba de los hechos constitutivos de la estafa puede ser realizada por

testigos, aun cuando los medios fraudulentos empleados por el agente hayan
tenido por objeto la suscripcin de una convencin. En efecto, la regla
establecida por el artculo 1341 del Cdigo Civil, que no admite la prueba
testimonial de las convenciones que excedan la suma fijada por la ley. no es
aplicable, en los trminos del artculo 1348, ni en los casos donde haya dolo o
fraude, ni en aquellos en que no ha sido posible al acreedor el procurarse una
prueba literal de la obligacin que haya contrado. Aplicando estos principios,
nuestra jurisprudencia ha declarado que la estafa no est subordinada como el
abuso de confianza a la prueba, hecha conforme a las reglas del derecho civil, de
la preexistencia de uno de los contratos enumerados en el artculo 408 del Cdigo
Penal (B.J. No. 259, p. 51. ao 1932). En fin. todos los medios de prueba son
admisibles, sea cual fuere el valor de la cosa estafada.

La prescripcin es la delictual de tres aos. Comienza a correr a contar del da

de la ltima entrega o remisin de fondos, o en caso de tentativa, a partir de la
ltima maniobra (Cas. 3 agosto 1950: B.228).

LA REPRESIN DE LA ESTAFA (PENALIDAD)

Es preciso distinguir dos hiptesis: la estafa simple y la estafa acompaada de

circunstancias agravantes.

I. La estafa simple.

Prisin correccional de seis meses a dos aos y multa de veinte a doscientos

pesos. Siendo la estafa una infraccin inspirada en el lucro, es deseable el
establecimiento de penas pecuniarias especiales.

Como penas complementarias, el artculo 405 prev en su ltima parte que:

"Los reos de estafa podrn ser tambin condenados a la accesoria de la
inhabilitacin absoluta o especial para los cargos y oficios de que trata el artculo
42. sin perjuicio de las penas que pronuncie el Cdigo para los casos de
falsedad." En efecto, abundan los supuestos en que la falsedad sirve de medio o
vehculo para la comisin de la estafa.

II.- Las circunstancias agravantes.

a) Una primera circunstancia agravante est prevista en el prrafo agregado al

propio artculo 405 por la Ley No. 5224. del 29 de septiembre de 1959: "Cuando
los hechos incriminados en este artculo sean cometidos en perjuicio del
Estado Dominicano o de sus instituciones, los culpables sern castigados con
pena de reclusin si la estafa no excede de RD$5.000.00.

b) Otra circunstancia agravante ha sido establecida en el mismo prrafo. La ley

prev la hiptesis en que la estafa alcance una suma superior a los RDS5.000.00.
La pena en este caso es la de trabajos pblicos.
En ambos casos, se sanciona al culpable con "la devolucin del valor que
envuelva la estafa y a una multa no menor de ese valor ni mayor del triple del
mismo."

ABUSO DE CONFIANZA

Bajo esta denominacin, el Cdigo Penal castiga cuatro hechos diferentes; el

abuso de confianza propiamente dicho, el abuso de las debilidades de un menor,
el abuso de firma en blanco y la sustraccin de piezas presentadas en justicia.

ABUSO DE CONFIANZA

Definicin. Por lo que toca a la definicin, el Art. 408 del Cdigo Penal adopta
una tcnica descriptiva al referirse a "los que. con perjuicio de los propietarios,
poseedores o detentadores, sustrajeren o distrajeren efectos, capitales,
mercancas, billetes, finiquitos o cualquier otro documento que contenga
obligacin o que opere descargo, cuando estas cosas les hayan sido confiadas o
entregadas en calidad de mandato, depsito, alquiler, prenda, prstamo a uso o
comodato o para un trabajo sujeto o no a remuneracin, y cuando en ste y en
el caso anterior exista por parte del culpable la obligacin de devolver o
presencia la cosa referida, o cuando tena aplicacin determinada". El delito as
descrito se denomina "abuso de confianza", siguiendo la nomenclatura del
Cdigo francs de 1810.

En esta definicin se configuran seis elementos constitutivos, que da idea de lo

complejo de la infraccin. Pero es posible distinguir entre estos elementos los
que en verdad constituyen las condicione previas, y las cuales permiten delimitar
el campo de la infraccin.
En efecto, el abuso de confianza supone tres condiciones previas. A saber: un
contrato, una cosa y la entrega de esta cosa. El contrato es la primera de estas
condiciones previas. Sin embargo, es precise no ver nicamente en el abuso de
confianza la sancin de la inejecucin del contrato. La infraccin reside
esencialmente en el atentado injusto a la propiedad ajena, en la distraccin de la
cosa entregada.

El abuso de confianza en el Derecho antiguo. El delito de abuse de confianza

es de moderna creacin. Originariamente, en el Derecho Romano, el abuso de
confianza estuvo indiferenciado y fundido en la nocin general del "furtum"
(que era el apoderarniento de una cosa contra la voluntad del dueo, con afn de
lucro), y posteriormente en lo que hoy conocemos con el nombre de estafa. En la
Codificacin, el modelo francs impuso una figura ambigua intermedia entre el
robo y la estafa, conocida bajo el nombre de "abuso de confianza" (abus de
confiance). El Cdigo Penal francs hizo. pues, del abuso de confianza un delito
especial, de donde se expande a otros muchos cdigos como el nuestro.
En qu se diferencia del robo y de la estafa. Este delito se distingue del robo en
que la cosa desposeda ha sido entregada voluntariamente por la vctima. La cosa
ha sido entregada al agente en virtud de la confianza que inspiraba y sta es una
de las caractersticas ms peculiares de este delito. No se precisa una previa
relacin de amistad o dependencia, basta que la confianza surja de la naturaleza
misma del ttulo en virtud del cual se entrega la cosa. Por otro lado, se distingue
de la estafa en que el autor del delito no ha empleado medios fraudulentos para
obtener la entrega de la cosa que sustrae o distrae.

A pesar de estas diferencias esenciales, el abuso de confianza se acerca mucho al

robo y a la estafa. En efecto, en estos tres delitos, el agente se apropia
injustamente de la cosa ajena.

Elementos constitutivos del delito. La definicin del delito de abuso de

confianza contenida en el artculo 408 pone de relieve que sus elementos
constitutivos son seis:

Disipacin o distraccin. En primer lugar, es necesario que haya disipacin o

distraccin. Estas palabras designan todos los actos de apropiacin que implican
la voluntad de un poseedor a ttulo precario de conducirse como propietario de la
cosa y de atribuirse respecto de ella un poder jurdico que no le pertenece.

La disipacin consiste en un acto de disposicin. El acto puede sentarse en dos

formas: a) puede consistir en un acto material de fuccin, de deterioro o de
abandono de la cosa; y b) puede con acto jurdico de disposicin: venta,
donacin, empeo. En ambos casos se expone la cosa a riesgos que no debera
correr. El acto de disposicin, material o jurdico, es fcil de comprobar.

La distraccin consiste en un acto de apropiacin cuya compro bacin es

frecuentemente ms difcil. Existe distraccin cuando el que habiendo recibido
una cosa de su dueo o poseedor, hace de ella un uso distinto de aquel para el
que le fue entregada. En esto consiste la distraccin en sentido estricto, en
cuanto se aparta la cosa de su destino. Comete esta infraccin el que pignora la
cosa que recibi en alquiler, "porque dispone de la misma para fines distintos del
de dicho contrato". En todo caso, sern los tribunales quienes habrn de resolver,
para lo cual debern tener en cuenta las circunstancias de la causa y los
elementos que impliquen la intencin de apropiarse la cosa y escapar a la
obligacin de devolver. Una intimacin de restituir mediante una notificacin
extrajudicial. Por carta, o aun verbal, podra ser suficiente para facilitar esta
Prueba y para determinar el carcter fraudulento de la distraccin. Pero no es
menos cierto que la puesta en mora, o intimacin de restituir, no es sino un
elemento de apreciacin para el juez y a ningn ttulo es un elemento constitutivo
de la infraccin (Cas. 15 dic. 1898. D.99.1.611; 6 dic. 1929. D. 1930.1.154).

A veces la distraccin, en los casos de sociedades comerciales, toma formas ms

complejas, cuya existencia es difcil de establecer. Caso tpico es el de la
afectacin del patrimonio social en operaciones extraas al inters de la sociedad,
pero cuyos administradores tienen beneficios tales como el financiamiento de
sociedades filiales en las cuales ellos poseen intereses privados (Cas. 5 marzo
1937. Gaz. Pal., 1937.2.69; 18 mayo 1926. J. Soc. 1929. p. 39). Las dificultades
del anlisis jurdico y de la prueba, han llevado en Francia a los redactores del
decreto ley del 18 de agosto de 1835, a reprimir, no como abuso de confianza,
sino como un delito especial, a los dirigentes de sociedades que empleen
abusivamente bienes o crditos de la sociedad, con un fin personal, o para
favorecer a otra sociedad en la cual tienen, directa o indirectamente, intereses, as
corno a los que abusen de los poderes a ellos conferidos.

En fin, los hechos que caractericen la distraccin o la disipacin, deben presentar

ningn carcter equvoco. De ah que la simple aliqencia. aun la mera demora, no
constituyen el delito de abuso de confianza.

Distraccin fraudulenta. El delito de abuso de confianza supone en su autor, la

intencin culpable. La distraccin debe ser fraudulenta. No es necesario que el
agente se haya apropiado de la cosa distrada. ni siquiera que haya obtenido de la
distraccin o de la disipacin un beneficio personal (Cas. 2 dic. 1911. D.
1912.1.343) Es necesario, sin embargo, que haya actuado con conocimiento de
causa, no pudiendo ignorar, por una parte, que tena la posesin a ttulo precario
solamente, y sabiendo, por otra parte, que al disponer de la cosa confiada, se
expona a no poderla restituir.

Es evidente que si la cosa confiada ha sido destruida por un caso fortuito o de

fuerza mayor, faltara la intencin fraudulenta.

La prueba de la intencin fraudulenta, cuando no resulta impl citamente de la

naturaleza misma de los actos de distraccin o de disipacin cometidos por el
agente, resulta a menudo de la clandestinidad de sus actos o de los artificios
empleados por ocultar el carcter fraudulento de sus operaciones.

Cuando la distraccin ha sido fraudulenta, importa poco que el autor sea solvente
o no (Cas. 13 sept.1845. S.46.1.158), que haya sido o no intimado para restituir
(Cas. 9 enero 1903. S.1906.1.430). La circunstancia de que la vctima del delito
retire su querella es igualmente indiferente, y no constituye un obstculo que
impide el ejercicio de la accin pblica.

En la sentencia de condenacin, el juez debe, so pena de ser motivo de casacin,

hacer mencin de la existencia de la intencin fraudulenta, ya que sta es uno de
los elementos constitutivos del delito.

Distraccin en perjuicio del propietario, poseedor o detentador objeto. La

distraccin o la disipacin deben haber producido un Perjuicio a los propietarios,
poseedores o detentadores de los objetos confiados. Pero un perjuicio eventual es
suficiente (Cas. 18 marzo 1936. Gaz. Pal.. 1936.1.881). El delito se consuma
desde el momento en que el autor ha podido prever que la distraccin poda
entraar un perjuicio (Cas. 12feb. 1937, Gaz. Pal., 1937.1.872, D.H. 1937.189).
En efecto, a partir de este momento, la infraccin queda consumada. La
restitucin o el pago de una indemnizacin no excluye el delito.

Se admite la existencia de esta infraccin an cuando el perjuicio sea reparable.

Tal como se ha dicho, es indiferente que el autor de la distraccin sea solvente.
En fin. el perjuicio slo constituye un elemento del delito cuando ha sido causado
a una de las personas enumeradas en el artculo 408.

Carcter mobiliar de la cosa distrada. El abuso de confianza no puede

relacionarse sino con cosas muebles (Art. 408): efectos, capitales, mercancas,
billetes, documentos conteniendo obligacin o descargo. Los inmuebles no
pueden ser objeto de esta infraccin porque no estn expuestos a las mismas
contingencias que la propiedad mueble. Aquel cuyos efectos o cosas muebles
hayan sido disipados, por lo general no volver a encontrarlos, lo cual no sucede
con los inmuebles.

Por las expresiones "efectos y mercancas", se deben entender todas las cosas
muebles que puedan entrar en el patrimonio.

Los billetes o documentos contentivos de una obligacin o un descargo, son

todos los que representan para la vctima un valor aprecia-ble en dinero: valores
mobiliarios, billetes de banco, efectos de comercio, contra-escritura, etc.

En verdad, la distraccin de una carta misiva no puede constituir un abuso de

confianza, s la carta no contiene ni obligacin ni descargo; en este caso el delito
de abuso de confianza no podra ser retenido (Cas. 21 mayo 1896,
D.1896.1.592).
Entrega de los objetos a ttulo precario. El abuso de confianza supone
necesariamente una entrega, hecha voluntariamente y a ttulo precario.

Es necesario que los objetos hayan sido entregados al prevenido. La entrega es un

elemento esencial del delito, lo cual supone, necesariamente, un
desapoderamiento de la posesin de la cosa en beneficio de un detentador.

Como se sabe, el heredero o el legatario es considerado como un continuador del

difunto, y es reputado haber recibido l mismo la cosa.

Es indiferente tambin que los objetos no hubieran sido entregados por la vctima
al autor de la distraccin; es suficiente que este ltimo los detente a ttulo
precario y para un uso determinado. Tal es el caso del tutor que malversa los
bienes del pupilo (Crim.3 feb. 1870.1.269).

Si la entrega ha sido hecha en propiedad, por ejemplo cuando un salario ha sido

pagado por adelantado, no hay abuso de confianza (Pars, 29 jul. 1950, Rec.
Sirey 1951,2.95). La entrega debe relacionarse, pues, con la posesin precaria y
no con la propiedad. Poco importa que haya sido hecha por un tercero encargado
por el propietario de transmitir '^ cosa al autor de la distraccin o que haya sido
efectuada directamente a este ltimo.

Entrega en virtud de uno de los contratos enumerados por la ley. La entrega

debe haber tenido lugar en virtud de uno de los contratos estrictamente
enumerados en el artculo 408. Si se trata de contrato, no habra abuso de
confianza. De todos modos, corresponde a la jurisdiccin represiva determinar la
naturaleza del contrato. Igualmente, los tribunales penales son competentes para
juzgar todos los puntos que en caso de abuso de confianza puedan omoverse ante
ellos, a ttulo de excepcin, salvo que un texto legal 'serve formalmente a otra
jurisdiccin el conocimiento de la 'Cepcin, pero los jueces deben,
para estatuir sobre las testaciones civiles, atenerse a las reglas de prueba
establecidas )r el derecho civil (B. J. 321 ,p. 500 in fine). Tratndose, pues, de 1a
reclamacin por ms de RDS30.00 basada en un contrato civil, enTh eXClUda en
Pinc'P' la prueba testimonial (B. J. 522, p. 52). Sin
argo, segn nuestra jurisprudencia, cuando las partes son fiantes la prueba
por testigos es admisible aunque el valor disipado sea superior a RDS30.00 (B.
J.570. p. 28).

La calificacin dada al contrato por las partes no puede atar al tribunal, al cual
corresponde restituir, si ha lugar, su verdadero carcter jurdico (Cas. 4 dic. 1936.
Gaz. Pal., 1937, 1.136). Por otro lado, si el contrato por el cual se opera la
entrega no cae bajo las previsiones del artculo 408. la distraccin no es
castigable. tal el caso del prstamo de consumo, del contrato de sociedad, etc.

Asimismo, el artculo 408 del Cdigo Penal no contempla expresamente el

contrato de venta. No obstante, segn la opinin dominante, se puede cometer un
abuso de confianza en ocasin de una venta, tanto por el vendedor como por el
comprador. El vendedor que, habiendo retenido la cosa vendida, la distrae o la
disipa, en vez de entregarla, comete el delito de abuso de confianza si cuando
menos, como es el caso normal, el comprador se haba convertido en propietario
desde el da de la celebracin del contrato. Pero no habra delito en el caso
excepcional en que el vendedor quedara como propietario hasta la entrega: por
ejemplo, si se trata de la venta de cosas "in genere", esto es, no individualizadas
cuando se formaliz el contrato (Cf. Cas. 4 dic. 1936, Gaz. Pal., 1937.1.136).

En cuando al comprador que, puesto en posesin de la cosa antes de pagar el

precio de ella, la distrae o la disipa, no comete, en regla general, el delito de
abuso de confianza. En efecto, desde el momento de la venta, el comprador se ha
convertido en propietario de los obje- tos adquiridos por l, y puede, desde ese
momento, disponer de ellos! a su antojo. Pero con frecuencia los contratos de
venta a crdito contienen una clusula en que se conviene que el derecho de
propiedad no es adquirido por el comprador mientras no haya pagado] la
totalidad del precio.
En efecto, en el contrato que se realiza bajo las estipulaciones de la Ley No. 483
de 1964. de Venta Condicional de Muebles, o sea en la compra-venta a plazos, es
esencial que el vendedor entregue al comprador la cosa vendida, pagando ste
parte del precio al contado' y obligndose a pagar el resto en cuotas, y que el
vendedor, por su parte, se reserve la propiedad de la cosa entregada hasta el pago
de la ltima cuota. Cumplindose la condicin suspensiva con el pago de la
ltima cuota, el comprador adquiere en ese momento la propiedad de la cosa
vendida sin que las partes deban convenir nuevamente la transmisin de la
propiedad e independientemente de que el consentimiento del vencedor subsista
o no. Segn el texto de la ley que comentamos, desde que el comprador ha
recibido el mueble puede incurrir en cualquiera de los delitos de abuso de
confianza erigidos por el artculo 18 de dicha ley: constituye abuso de confianza
sujeto a las penas establecidas en el artculo 406 del Cdigo Penal. el hecho de
ejercer actos de disposicin de las cosas antes de haber adquirido el derecho de
propiedad, salvo con el consentimiento expreso del vendedor: el hecho de
transportar o permitir que se transporte la cosa vendida fuera de la localidad
indicada en el contrato, salvo vehculos de motor: el hecho de destruir, deteriorar
la cosa por descuido o negligencia, ocultarla o llevarla a un sitio distinto de
donde fue instalada: el hecho de cambiar, alterar o. en cualquier forma, modificar
los nmeros que individualizan la cosa vendida: el hecho de no entregar la cosa
vendida cuando le sea requerida, de acuerdo con los artculos 11 y 12 de la
indicada ley.

Finalmente, cualquier persona o representante de instituciones de crdito, que

sean depositarios o hayan aceptado o realizado cualquier negocio con un mueble
vendido al amparo de la Ley No. 483. cuando la cosa no ha sido totalmente
pagada al vendedor, cometer el delito previsto en el mencionado artculo 18.

Examinaremos sucesivamente los diversos contratos cuya violacin es

susceptible de caracterizar el delito de abuso de confianza.

Mandato. El mandato es el primero de los contratos contemplados por el artculo

408. y poco importa que el mandato sea gratuito o asalariado, convencional o
legal, regular o no (Cas. 13 dic. 1890: B 253). lcito o ilcito (Cas. 12 nov. 1909:
B. 519: 30 oct. 1941: D. C. '942. 1.82). Las cosas consideradas como "entregas a
ttulo de Mandato" no son solamente aquellas que el mandatario ha recibido del
^andante mismo, sino tambin aquellas que ha recibido de terceros Para
entregarlas al mandante conforme las convenciones intervenidas (Cas. 7 nov.
1844; 15feb. 1939: B. 34; 31 mayo 1951: B. 152). Tal es el caso del cajero de un
banco, quien percibe a ttulo de mandato no tan slo los fondos que el patrono le
haya entregado para efectuar pagos, sino tambin los que l reciba en razn de
sus funciones de 1 cajero para entregarlos al patrono, Igualmente, el que haya
recibido I una cosa con el mandato de venderla, percibe como mandatario los
fondos que le entrega el comprador.
El articulo 1993 del Cdigo Civil obliga al mandatario a rendir cuenta de su
gestin al mandante de todo lo que haya recibido como consecuencia de su
poder, aunque las cosas o sumas recibidas no se debieran al mandante, Luego
comete abuso de confianza el I mandatario que ha malversado los fondos
recibidos en nombre del I mandante y no debidos a este ltimo.

El artculo 408 puede ser aplicado por abuso de mandato a los gerentes y
administradores de sociedades comerciales encargados de I la conduccin de los
asuntos sociales cuando malversan en provecho! propio o de un tercero las cosas
que les hayan sido confiadas (Crim. I 5 marzo 1937: B.47; 6 enero 1949. B.1).

Asimismo, deben ser considerados como mandatarios deshonestos, el cajero que

haya hecho aceptar reducciones a losl obreros de su patrono y disponga para si de
las sumas as percibidas! (Amiens. 16 dic. 1878, S.79.2.17),

El heredero que, encargado de la administracin de una sucesin, se apropia de

los fondos cobrados en esta calidad,

El tutor que haya malversado el dinero de! pupilo (Cas. 3 feb. 1870, S.72.1.151.
D.72.1.269).

El banquero que venda o empee en su provecho los ttulos de sus clientes (Cas.
22 feb. 1935. Gaz. Pal.. 1935.1.515).

El heredero del mandatario fallecido, quien habiendo contij nuado en el ejercicio

del mandato, cometa una malversacin (Cas enero 1895. S. 95.1.112,
D.95.1.401). La muerte del mandante o del mandatario pone fin al mandato (Art.
2003 Cd. Civ.).

De igual manera, puede tener el carcter de un mandato el contrato mediante el

cual el productor de una pelcula concede a un tercero el derecho exclusivo de
explotar esta pelcula y de arrendarla a dueos de salas de espectculos, a cargo
de recibir y de enviarle el precio de los alquileres, deducidas las comisiones
convenidas.

Depsito. El depsito es el segundo de los contratos enumerados por el artculo

408. El depsito es un contrato real: la cosa es entregada al depositario con la
obligacin de conservarla y de restituirla. En efecto, el depsito es, en este
artculo como en el artculo 1915 del Cdigo Civil, el acto por el cual se recibe
una cosa de otro con obligacin de guardarla y restituirla en naturaleza. Importa
poco que el depsito sea voluntario o necesario, o que se trate de un secuestro
convencional o judicial (Crim, 7 nov. 1910: D.1911.1,465).

La tradicin real no es siempre necesaria para que el delito de abuso de confianza

pueda ser retenido: as, el vendedor que se ha apropiado una parte de las
mercancas despus de haber vendido efectos de su comercio, en realidad, l se
convierte en depositario de dichos efectos, por cuenta del comprador aunque no
ha habido entrega real, el vendedor ha cometido abuso de confianza.

Asimismo, es necesario que se trate de un depsito "regular" que comporte para

el depositario la obligacin de conservarla y de restituir la misma. El depsito
irregular, que confiere al depositario la facultad de convertirse en propietario de
la cosa, no puede dar lugar a la aplicacin del artculo 408.

A la luz de estas Ideas, no hay abuso de confianza por violacin de contrato de

depsito cuando un joyero entrega a un cliente varias prendas para que las
observe y escoja una, el cliente tiene la obligacin de restituir mas no de
"conservar". Si dispone de las prendas, no comete delito de abuso de confianza y
s, en cambio, delito de robo. El joyero no tena la intencin de desprenderse de
las prendas, pues en este caso se limit a presentarlas a la eleccin del cliente.

En este orden de ideas, el administrador de una sociedad mercantil que malversa

los fondos que ha recibido con el propsito de asegurar el pago de los acreedores,
comete el delito de abuso de confianza por violacin de un contrato de depsito.

Alquiler de cosas. Uno de los contratos contemplados por el artculo 408 es el de

alquiler, cuando se trata, claro est, de muebles.

No hay abuso de confianza en el caso de una simple demora o detencin despus

de la expiracin del plazo estipulado. El abuso de confianza no existe a menos
que el arrendatario distraiga o disipe fraudulentamente la cosa alquilada.
El inqunmo de una posada que distraiga un mueble que se encuentre en el
apartamiento alquilado, comete un abuso de confianza.

El contrato de alquiler es mobiliar en lo que concierne a los objetos que se

encuentran en el alojamiento (Cas. 12 abril 1930, S. 1931. 1.73, Trib. Nice, 30
junio 1910, D.1911.2.235).

Para la aparcera (Cdigo Civil: Arts. 1800 y siguientes) hay que hacer una
distincin: en el caso de la aparcera simple, el propietario suministra las cabezas
de ganado, mientras el aparcero aprovecha para si solo la leche, el estircol y el
trabajo de los animales. La lana y el aumento se reparten (Art. 1811 Cd. Civ.).
Las prdidas que se j experimenten son soportadas en partes iguales (Art. 1804
Cd. Civ.). Adems, en este contrato hay que distinguir dos situaciones, la
aparcera es en parte un contrato de alquiler y en parte una sociedad, sociedad en
lo que se refiere al aumento y la lana (si el arrendatario disipa estos productos,
l no puede entonces ser objeto de persecucin por abuso de confianza),
pero es contrato de alquiler en lo que concierne a las cabezas de ganado cuyo
arrendador queda como propietario aunque haya habido tasacin. El precio dado
a las cabezas de ganado en el arrendamiento, no trasmite la propiedad al
arrendatario, no tiene otro objeto que el de fijar la prdida o beneficio que pueda
resultar al trmino de la aparcera. Esto es lo que precisa el artculo 1805 del
Cdigo Civil. Entonces si el aparcero distrae o disipa uno de los animales
comprendidos en el conjunto, cometera el delito de abuso de confianza.

En el caso de aparcera por mitad, cada parte contratante suministra la mitad de

los animales y todos los productos se reparten. El contrato es entonces una
verdadera sociedad. Luego, no hay abuso de confianza en caso de venta de un
animal por el aparcero.

Sin embargo, hay delito si el dueo de la finca ha dado especialmente al aparcero

mandato para vender su parte y de cobrar el precio, fuera del arreglo final de
cuenta; el aparcero que conservara el dinero cometera el delito de abuso de
confianza por violacin de un contrato de mandato.

Si se trata del contrato previsto por el artculo 1821 del Cdigo Civil, la tasacin
del ganado que se da al arrendatario, no le trasmite la propiedad. La propiedad de
los animales permanece, no obstante la tasacin, en el patrimonio del dueo de la
finca. El arrendatario debe dejar al terminar el arrendamiento, no los mismos
animales, sino animales de un valor igual al de la tasacin de los que recibi. En
este caso el arrendatario que disponga de los animales no comete abuso de
confianza. Pero cometera el delito de abuso de confianza si mediante este hecho
se coloca en la imposibilidad de restituir,

Prenda. El artculo 408 slo contempla la prenda, no la anticresis, que

corresponde a los inmuebles. La prenda es un contrato por el cual un deudor
entrega una cosa a su acreedor en garanta de la deuda (Art. 2071). El hecho del
acreedor prendario apropiarse de una cosa dada en prenda constituye el delito de
abuso de confianza. De igual manera, comete abuso de confianza el banquero que
se apropia los ttulos que le entrega su cliente para cubrir operaciones de bolsa.
Los valores entregados por cada cliente deben ser individualizados en su nombre
y no pueden ser utilizados sino como garanta de sus propias operaciones.

Prstamo a uso. El prstamo puede ser de dos clases, prstamo a uso y prstamo
a consumo. El artculo 408 se refiere al prstamo a so. Cuando la cosa ha sido
confiada a una persona para servirse de a. con la obligacin a cargo del que la
toma de devolverla despus nabera usado, la cosa debe ser restituida en
naturaleza a su propietario. Es la diferencia existente entre el prstamo a uso y el
prstamo a consumo. Este ltimo no puede dar lugar a la aplicacin del artculo
408.

Trabajo asalariado o no. Aqu no se trata de un artesano asalariado, se trata de

una cosa entregada o confiada a un artesano o a un contratista para su reparacin
o transformacin. La distraccin I de tal cosa constituira un abuso de confianza
Comete, pues, este I delito el molinero que, encargado de moler cierta cantidad
de trigo, haya conservado la flor de la harina.

Circunstancias Agravantes

El delito de abuso de confianza se agrava en razn de la calidad I de los autores.

El delito de abuso de confianza es "calificado" -y sel convierte en crimen--
cuando ha sido cometido por ciertas personas a las cuales su profesin, sus
funciones o su carcter oficial imponen, ms imperiosamente todava, para con
la vctima el respeto del contrato intervenido.

Personas que hacen solicitudes al pblico. El delito de abuso de confianza

queda agravado si ha sido cometido por una persona que hace solicitudes al
pblico con el propsito de obtener -sea por su propia cuenta o como director,
administrador o agente de una sociedad o de una empresa comercial o
industrial-- la entrega de fondos o valores a ttulo de depsito, de mandato o de
prenda (Art, 408, prr. 2, modificado).

Se requieren dos condiciones para que la circunstancia agravante quede

caracterizada: es necesario, por lo pronto, que el inculpado haya apelado al
pblico (por cualquier medio de publicidad, artculos j en los peridicos,
prospectos, diligencias etc.) con el propsito de obtener la entrega de fondos o
valores, a ttulo de depsito, mandato o prenda (con exclusin de todos los dems
contratos). Es necesario, en segundo lugar, que la distraccin se haya operado
sobre los obje-' tos o valores as percibidos en virtud de dichos contratos.

Criados o asalariados, discpulos, dependientes, obreros o empleados. Para

que la circunstancia agravante quede caracterizada, necesario, en primer lugar,
que el autor del abuso de confianza tenqa una de las calidades as enumeradas. El
prevenido debe estar al servicio personal del amo, maestro o principal, y
colocado bajo su autoridad; debe consagrar su tiempo a l mediante salario fijo.
El que estando ocupado habitualmente por su principal, no es un trabajador
asalariado o retribuido, tal como un albail ajustero de un trabajo, no entra en la
categora de criados y personas asimiladas. Es necesario, por otra parte, que el
abuso de confianza sea cometido en perjuicio del amo maestro o principal.

Para que exista el crimen de abuso de confianza, cometido por un criado o

asalariado, es necesario, adems, que el objeto apropiado le haya sido confiado a
ste, a ttulo de depsito, de mandato o de cualquier otro de los contratos
limitativamente enumerados por el artculo 408 del Cdigo Penal (B. J. 564, julio
1957, ps. 1576-80).

Esta agravacin tiene su fundamento no slo en la mayor perversidad del agente

al quebrantar la confianza en l depositada, sino tambin en la mayor facilidad
permitida por su situacin para cometer el crimen.

Esta modalidad de abuso de confianza calificado ha desaparecido en Francia,

como resultado de la Ley del 21 de junio de 1960.

Oficiales pblicos o ministeriales. Esta ltima circunstancia agravante que tiene

tambin por objeto convertir el abuso de confianza en crimen, concierne a todos
los oficiales pblicos o ministeriales.

Para que la circunstancia agravante quede caracterizada, es necesario

- los fondos u objetos disipados hayan sido entregados o remesados

voluntariamente a ellos, en razn de su calidad de oficiales pblicos o
ministeriales, pero es preciso que obren en el ejercicio de funciones. La razn de
esta agravacin se halla en la confianza fieral que inspira la calidad de oficial
pblico o ministerial.

En principio, todos los medios de prueba son admitidos para demostrar la

existencia de un abuso de confianza: prueba escrita, prueba testimonial,
presunciones: el juez puede retener todos los hechos susceptibles de formar su
conviccin. Cuando menos, as es en relacin con la prueba de la distraccin o de
la disipacin. Puesto que el contrato es una condicin previa a la infraccin, no
puede haber abuso de confianza si no existe una convencin libremente
consentida.
La existencia del contrato debe ser establecida mediante los medios de prueba del
derecho comn. Para evitar contestaciones ulteriores, la ley ha querido que las
convenciones fuesen comprobadas de una manera durable.

Si la existencia del contrato es contestada, el tribunal represivo competente para

juzgar, atenindose a las reglas de pruel establecidas por el derecho
comn. No habr en este caso un asunt prejudicial cuyo conocimiento sera
reservado a los jueces civiles: "i juez de la accin es juez de la excepcin."

Aplicando las reglas de derecho, el juez exigir en principio, ur prueba escrita del
contrato cuando se trate de un inters superior treinta pesos (RD$30.00). Ms la
prueba testimonial o la prueba p( presuncin debe ser admitida si el objeto
malversado tiene un val< inferior a treinta pesos (RDS30.00). Igualmente, si el
acreedor ha est; do en la imposibilidad de procurar una prueba escrita o si la
pruet preconstituda ha sido destruida por un caso fortuito (Cdigo Civil Art,
1341).

La confesin del prevenido dispensa de la presentacin de prueba escrita, salvo la

facultad que tienen los jueces de examinar la ; cuestin de la indivisibilidad de la
confesin que se plantea como antej la jurisdiccin civil, y de determinar la
naturaleza del contrato {Cas. t] abril 1922. D.1923.1.218: 10 julio 1937, Gaz.
Pal., 1937.2.744, S. 1938.1.360).

En cuanto al juramento decisorio, si bien es verdad que se trata de probar la

existencia de un contrato, parece incompatible con el ejercicio de una accin ante
la jurisdiccin penal (Cas. 17 dic, 1921, 0. 1923.1.178).

Penalidades. En ausencia de toda circunstancia agravante, el delito de abuso de

confianza es castigado con prisin correccional de uno a dos aos y multa que no
bajar de cincuenta pesos, ni exceder el tanto de la tercera parte de las
indemnizaciones y estituciones que se deban al agraviado. Adems, el culpable
puede en privado de los derechos mencionados en el artculo 42 del Cdigo Penal
(Art. 408 prr. 1ro., y 406 prr. 3).

En caso de circunstancia agravante resultante de que el inculpado sea domstico,

obrero o dependiente, oficial pblico o ministerial, el abuso de confianza se
convierte en un crimen castigado con la pena de tres a diez aos de trabajos
pblicos (Art. 408. prr. 3).

El artculo 408, prr. 3, agrega que las penas de que se trata se aplican sin
perjuicio de la penalidad impuesta por los artculos 254, 255 y 256, con respecto
a las sustracciones y robos de dinero o documentos en los depsitos y archivos
pblicos. Esta disposicin es una aplicacin de la regla del "concurso ideal" de
infracciones.

Ahora bien, la conducta tpica de abuso de confianza ha de realizarse como en

forma expresa establece el artculo 408, "con perjuicio de los propietarios,
poseedores o detentadores". Obsrvese que e! perjuicio lo sufre no slo el
propietario de la cosa objeto de la ilcita apropiacin, sino que puede recaer
tambin sobre el usufructuario, el arrendatario, el comodatario y dems personas
que en forma legtima hubieren transmitido al agente la tenencia de la cosa.
Antes de continuar nos interesa agregar algo ms sobre el perjuicio. El perjuicio
se deriva unas veces del hecho de consumirse 'aterialmente el objeto corporal del
delito; otras, encarna en su definitiva irrecuperabilidad por cualquier
circunstancia derivada de la conducta tpica de abuso de confianza; otras, en la
privacin temporal 5 ha sufrido el propietario, usufructuario, arrendatario, etc.,
de usar disfrutar de la cosa; y otras, en la ganancia lcita que dejaron de obtener
dichas personas por la ilegtima apropiacin. Frecuentemente en un mismo hecho
pueden concluir varias de estas formas. Hace notar, sin embargo, la mayor parte
de los autores que lo que el Cdigo Penal toma en cuenta para determinar la
sancin es el valor del objeto apropiado y no el monto del perjuicio.

Por lo dems, el perjuicio debe determinarse con criterio objetivo. No consiste en

aquello que el sujeto pasivo reputa como tal sino en lo que segn el juicio de la
generalidad de los hombres, constituye una prdida patrimonial. Por otra parte, la
fijacin del valor intrnseco de la cosa apropiada debe hacerse en funcin al da
en que se consuma el delito, sin tomarse en cuenta el que hubiere tenido antes o
el que pudiera tener despus.

Es til sealar el hecho de que cuando el "monto del perjuicio" exceda de mil
pesos, pero sin pasar de cinco mil, se sancionar el abuso de confianza con la
pena de tres a cinco aos de reclusin; si excede de esa cantidad, la pena ser el
mximum de la reclusin,

Fines de inadmisin. De acuerdo con el derecho comn, el delito de abuso de

confianza desaparece como resultado de la prescripcin o de la amnista.
Tratndose de un delito instantneo, la prescripcin de la accin pblica
prescribir a contar del da en que la infraccin debe considerarse consumada. La
accin penal prescribe cuando un perodo de tres aos haya transcurrido a partir
del da de la distraccin. Si el abuso de confianza es calificado, el plazo es de
diez aos.

Se ha decidido que, en materia de abuso ele confianza, el punto de partida de la

prescripcin debe fijarse en el da de la intimacin da restituir la cosa confiada,
cuando esta medida es necesaria para establecer la existencia del delito, es decir,
cuando la infraccin no se induce de la materialidad del hecho, de la intencin
que la ha presidido o de circunstancias reconocidas constantes, y de las cuales se
desprenda que el abuso de confianza est plenamente consumado-Por ejemplo,
cuando se trata de entrega de sumas de dinero fl" calidad de mandato, la
intimacin de restituir es necesaria precisar el carcter de la retencin, salvo en
aquellos casos en que prueba de la sustraccin o disipacin, del fraude y de la
posibilidad perjuicio, se encuentren establecidos en ausencia de intimacin con
anterioridad a esta medida (Cas. 30 nov. 1938, B. J, No. 340. pg. 812).

Adems de las causas generales de extincin de la accin pblica, existen causas

de fines de inadmisin especiales al abuso de confianza. Estas causas de fines de
inadmisin son: la novacin, la restitucin, la compensacin, la inmunidad
resultarle del parentesco, la nulidad del contrato. Siendo el juez de la accin juez
de la excepcin, el tribunal represivo estatuye sobre los fines de inadmisin.

Novacin. En primer lugar, el inculpado puede invocar la novacin.

Veamos. El contrato primitivo, que era uno de los mencionados en el
artculo 408 del Cdigo Penal, ha sido sustituido por las partes por un nuevo
contrato. La novacin puede tener lugar ya por cambio de deuda, ya por cambio
de deudor, ya por cambio de acreedor. De manera general, no hay dificultad en
cuanto concierne a las dos ltimas especies de novaciones: en el caso de
sustitucin de la persona del deudor, el nuevo deudor cometera abuso de
confianza si el nuevo contrato es uno de los que menciona el artculo 408; en
caso de sustitucin de la persona del acreedor, la situacin es la misma. En
ambos supuestos la naturaleza del contrato permanece igual.

En el caso de sustitucin de deuda, el asunto es ms delicado. El juez debe

retener el delito de abuso de confianza si el nuevo contrato es uno de los
enumerados en el artculo 408; por ejemplo, el deudor de una cantidad de dinero
en virtud de un mandato, conserva la suma a ttulo de depositario y luego la
malversa. Pero si el nuevo contrato no entra en la enumeracin de la ley, no hay
abuso de confianza: por e|emplo, una deuda de dinero en razn de un depsito, se
convierte, 3r acuerdo de las partes, en una deuda de prstamo, y el deudor
autorizado a conservarla a ese ttulo se encuentra imposibilitado de devolverla.

Conviene sealar tambin que desde que el delito de abuso de fianza se encuentra
consumado, la novacin no puede impedir el ejercicio de la accin pblica, la
cual debe ser ejercida libremente,

salvo los casos especiales determinados por la ley y no puede ser objeto de
transaccin alguna; y ello es as. especialmente cuando la novacin que alegue el
agente se haya realizado despus de la presentacin de la querella {Cas. 19 mayo
1937, Bol. Jud. No. 322, p. 225, ab initio). Si interviene despus de ia
distraccin, slo implica responsabilidad civil, sin influencia sobre la existencia
del delito y sobre el ejercicio de la accin.
En principio, la novacin no se presume (Cd. Civ. Art. 1273Z), es menester que
la voluntad de hacerla resulte claramente del acto. En consecuencia, corresponde
al prevenido probar por medio de [as pruebas de derecho comn que ha habido
una verdadera novacin.
Restitucin. La restitucin del objeto confiado no constituye un obstculo al
ejercicio de la accin pblica, cuando el prevenido ha distrado la cosa con la
intencin de apropiarse de ella.
La restitucin no har desaparecer el delito puesto a cargo del agente, sino en el
caso de que fuera espontnea. La simple negligencia del prevenido al conservar
la cosa ms all del tiempo convenido en el no constituye infraccin punible;
slo implica responsabilidad civil. No estando establecida la mala fe, faltara uno
de los elementos integrantes del delito.
En otro aspecto, los jueces del hecho deben cerciorarse si antt de la restitucin, el
delito se encuentra consumado.

Por lo dems, no es necesario para que haya distraccin que el prevenido haya
sido previamente puesto en mora de restituir; el juez aprecia soberanamente si la
intencin de distraer debe ser retenida o no.

Compensacin. Es posible que el prevenido invoque la compensacin que

podra resultar entre las sumas que l debe en virtud del contrato, y aquellas de
las cuales puede ser acreedor por diversos ttulos. Generalmente esta excepcin
es poco operante: en realidad, si se trata de un prstamo a uso, la compensacin
es imposible, ya que la obligacin alcanzara un cuerpo cierto la compensacin
no es posible sino entre obligaciones que tienen por obi^o cosas fungibles de la
misma especie), y si se trata de un depsito, el artculo 1293 del Cdigo Civil no
admite la compensacin. En la prctica, la cuestin no se plantea sino cuando un
mandatario es inculpado de haber distrado o disipado una suma percibida por
cuenta y encargo de otro. En este caso, el tribunal correccional, eventualmente
competente para la cuenta a rendir, aprecia si ha habido compensacin entre la
deuda del mandatario y su acreedor; puede, si lo juzga til, ordenar que el asunto
se someta a un informe pericial.

Nulidad del contrato. El contrato en virtud del cual el inculpado se encuentra en

posesin de los objetos disipados o distrados puede ser tachado de nulidad
absoluta (objeto o causa ilcito) o de nulidad relativa (incapacidad del prevenido,
vicios del consentimiento). Tanto en un caso como en el otro, la nulidad de!
contrato no tiene influencia sobre las consecuencias penales de la distraccin. En
efecto, la jurisprudencia ha decidido que el objeto del derecho penal, en la
incriminacin del abuso de confianza, no es aportar una sancin penal a la
inejecucin de una obligacin contractual; no es porque tal contrato de depsito o
de mandato... no haya sido ejecutado que el derecho penal interviene; es para
sancionar el hecho deshonesto del agente. La confianza que inspiraba el
prevenido es exactamente la misma que si el contrato es vlido o nulo. La
nulidad del contrato deja, pues, subsistir la infraccin.

Es necesario, sin embargo, que el incapacitado desde el punto de vista de la ley

civil pueda ser castigado por la ley penal. As, ni el menor de 13 aos ni el
demente podran ser perseguidos; declararlos fuera de causa no derivara de la
nulidad del contrato resultante de su ^capacidad; sera impuesta por los principios
generales del derecho penal en materia de responsabilidad.
Inmunidad del artculo 380. La jurisprudencia ha extendido el 'orninio de
aplicacin del artculo 380 del Cdigo Penal al abuso de nfianza. por
considerarlo de la misma naturaleza que el robo (Cas. 27oct. 1916. D.1920.1.92 y
4 enero 1930. D. H. 1930. D. 230).

ABUSO DE LAS DEBILIDADES DE UN MENOR

El artculo 406 del Cdigo Penal castiga a los que abusando de las debilidades,
las pasiones o las necesidades de una persona menor de edad, le hicieren suscribir
en su propio perjuicio, obligacin, finiquito o descargo por prstamos de dinero o
de cosas muebles, o de efectos de comercio u otros efectos obligatorios, cual que
fuere la forma que se diere a la negociacin, o la manera que se emplee para dar
al abuso los visos de la legalidad.

Elementos constitutivos de ta infraccin. Los elementos constitutivos del delito

son seis:
a) La vctima debe ser una persona menor de edad. El menor de edad que es
el individuo que no ha alcanzado la edad de dieciocho aos. Poco importa que
haya sido emancipado o no. Sin embargo, si el menor ha sido autorizado a ejercer
el comercio, es considerado mayor y el artculo 406 no abarcara las obligaciones
relativas a su comercio, en opinin de Rousselet y Patin. En contra Faustin Hlie.
La ley -dice el profesor Hlie-- no hace a este respecto ninguna distincin y
la debilidad del menor es la misma.

Se trata de proteger a los menores contra la codicia de los usureros que abusando
de sus debilidades, de sus pasiones o de sus necesidades --como dice el artculo
406- los explotan con anticipos de dinero y prstamos usurarios.

En general, los autores franceses opinan que este precepto no es solamente

aplicable a los menores, sino tambin a todos los individuos dbiles de espritu
que son tratados por la ley como menores; algunos (Garraud. 6to., p. 468)
excluyen a los sometidos al rgimen de la interdiccin legal. En contra Blanche,
6to., 193; Gargon, 1 ra. edic, 2do., p-2, 6. parece adherirse a esta opinin.

No parece posible aplicar el artculo 406 a los individuos provistos de un

consultor judicial, a quienes la ley civil no asimila a los menores.

b) El inculpado debe haber abusado de las pasiones, debilidades o

necesidades del menor. Los jueces tienen con respecto a esto, un amplio poder
de apreciacin (Cas. 14 mayo 1880: 3 99). Poco importa que el menor se haya
dado cuenta de que ha sido lesionado: la ley ha querido impedir que sea
explotado.

No es necesario que el prestamista sea un usurero profesional.

c) El menor ha debido suscribir compromisos de una naturaleza

determinada. El tercer elemento del delito es que el abuso haya tenido por
resultado la suscripcin de una obligacin, finiquito o descargo por prstamo de
dinero, de muebles o de efectos de comercio. Por consiguiente, el abuso que no
haya tenido ese resultado escapa a la incriminacin del Art 406. As, no cae bajo
el Art. 406 la liberalidad hecha por el menor mediante un don manual. Por lo
dems, la menor conserva siempre el derecho de hacer anular las
obligaciones asumidas por l, conforme los principios del derecho civil.
La ley no ha previsto las obligaciones que puedan recaer sobre los inmuebles,
porque los menores no pueden disponer de ellos, Sin embargo, si el prstamo ha
sido disimulado bajo la forma de una venta inmobiliaria, esta simulacin no sera
un obstculo que se opone a la aplicacin de la pena, puesto que la ley persigue
el prstamo de cosas mobiliarias, bajo cualquier forma que esta negociacin haya
sido hecha o la manera que se emplee para dar al abuso los visos de la legalidad.
El Art. 406 slo contempla las obligaciones escritas, no las que resulten de meros
tratos verbales.

d) La obligacin debe tener por causa un prstamo de una suma de dinero,

de cosas mobiliarias o de efectos negociables.

falta de prstamo no hay delito. As, no contraviene la ley el dueo e un restaurant

que haya suministrado alimentos al menor y le haya icho suscribir un pagar a
trmino. Poco importa que el prstamo 'ya sido hecho por el autor de la
explotacin del menor o por
[er
cero (Cas. 12 feb. 1866, 5.66.1.269, D. 66.1.237).
un

El menor ha debido sufrir un perjuicio. La exigencia de este nto est

formulada por la ley. Los jueces debern, pues, combar el perjuicio. No comete el
delito aquel que hace a un menor suscribir una obligacin en reconocimiento de
la suma exacta que deba. Por otra parte, el delito subsiste aunque el menor haga
anular el acto a causa de su incapacidad de contratar. Por lo dems, la ratificacin
de la obligacin hecha por la vctima al alcanzar la mayora, no es un obstculo
para el ejercicio de la accin pblica, pues el delito est consumado desde el da
en que el menor haya sido impulsado a suscribir la obligacin, finiquito o
descargo. Tambin el acto suscrito en las condiciones del Art. 406 est afectado
de un vicio que interesa al orden pblico y. por tanto, no es susceptible de una
ratificacin vlida (Cas. 22 feb. 1913: D. P. 1916.1.217). Es, pues, a este
momento que es necesario referirse para apreciar la cuestin del perjuicio. As,
aun cuando el perjuicio hubiera desaparecido posteriormente a consecuencia de
una restitucin, o cuando el acto se hubiera tornado ventajoso para el menor, el
prevenido no puede hacer considerar la suscripcin obtenida como una simple
tentativa, pues la ley no incrimina la tentativa.

f) El autor debe haber actuado con intencin culpable. El autor debe haber
tenido conocimiento de la condicin de menor de la vctima. La intencin
culpable implica, pues, conocimiento de la minoridad de la vctima. No es
necesario que la obligacin haya sido suscrita en beneficio del autor mismo de la
presin abusiva.

Penalidad. Conforme el Art. 406, modificado por la Ley No. 461. del 17 de
mayo de 1941, el delito es castigado con prisin correccional de uno a dos aos,
y multa que no bajar de cincuenta pesos, ni exceder el tanto de la tercera parte
de las indemnizaciones y restituciones que se deban al agraviado. Por
consiguiente, para la imposicin de la multa los jueces debern evaluar el
perjuicio sufrido por la vctima. El inculpado puede ser tambin condenado a
sufrir la pena accesoria de la inhabilitacin absoluta o especial para los cargos y
oficios de que trata el Art. 42.

La inmunidad del Art. 380 no puede ser invocada (Vouin No.78-P, 77).

ABUSO DE FIRMA EN BLANCO

Definicin. Firma en blanco es una firma puesta de antemano sobre un pliego

(hoja de papel) dado en blanco, con el fin de que sea llenado con declaraciones
de las cuales la firma es ratificacin anticipada (Garraud. V, P. 289; tambin
Chauveau-Hlie, V, p. 417). El abuso de firma en blanco consiste, pues, en la
insercin fraudulenta, sobre la firma, de una obligacin, de un descargo o de
cualquier otro acto perjudicial al firmante.

El abuso de firma en blanco presenta caracteres muy especiales que han dado
motivo, a que histricamente se haya dudado con respecto a la punibilidad. Esas
dudas han derivado de que estas infracciones solamente se pueden producir por
un comportamiento imprudente de la vctima y, por lo tanto, indigno de
proteccin penal (Lo hacen ver as Chauveau-Hlie, V. p. 418), Pese a esta
consideracin, ha prevalecido finalmente la incriminacin, a partir del artculo
407 del Cdigo francs.

Elementos del delito. Son cuatro: a) Existencia de una firma en blanco; b) La

firma en blanco debe haber sido confiada al autor del abuso; c) El abuso debe
haber sido fraudulento; y d) Sobre la firma en blanco ha debido ser insertado
abusivamente un acto de naturaleza a comprometer la persona o la fortuna del
signatario.

a) Existencia de una firma en blanco. El delito supone, en primer lugar, la

existencia de una firma en blanco. Una firma en blanco no es solamente una
firma dada por adelantado sobre un papel en blanco, encima de la cual un escrito
debe eventualmente ser colocado; es tambin la firma puesta al pie de un acto en
el cual se ha dejado en blanco un espacio para ser llenado despus. De esto se
deduce que no es necesario que la hoja de papel est enteramente en blanco (Cas.
15 dic. 1898: D.1899.1.611).

b) La firma en blanco debe haber sido confiada al autor del abuso. El

signatario debe haber entregado o confiado el pliego firmado en blanco a la
misma persona que ha cometido el abuso. El inculpado debe haber abusado de la
confianza de la vctima. Si la firma en blanco no ha sido confiada al autor del
abuso, el abuso constituye, en esta hiptesis, el crimen de falsedad en escritura
(Art. 407, p. 2), por la redaccin de convenciones no deseadas por las partes. Se
presenta la cuestin de saber si hay abuso de firma en blanco, o si hay falsedad,
cuando la persona a quien la firma en blanco fue confiada, la hace llenar por un
tercero. Creemos que esta cuestin puede ser resuelta por la aplicacin de los
principios mismos de la complicidad. O el tercero, a quien la firma en blanco ha
sido dada para que escriba la convencin es reputado autor principal, y entonces
se habr cometido una falsedad, de la cual se reputa cmplice aquel a quien esa
firma en blanco fue confiada, o es ste el que se reputa autor principal, siendo
considerado el que escribi la convencin, como su instrumento o cmplice, y
entonces se habr cometido un abuso de firma en blanco. Este ltimo punto de
vista es el que admite la jurisprudencia. Si es ms equitativo, es menos jurdico
que el primero. En efecto, en nuestro derecho el que ha tenido la idea criminal, el
instigador, en una palabra, es simplemente reputado cmplice; la cooperacin
directa principal no puede resultar sino de una participacin material en los actos
de ejecucin del delito.

c) El abuso debe haber sido fraudulento. El tercer elemento constitutivo del

delito es que haya un abuso fraudulento de la firma en blanco. Se puede decir que
el solo hecho de extender sobre la firma en blanco alguna obligacin, descargo o
cualquier otro acto que comprometa o pueda comprometer la persona o bienes
del firmante, implica la intencin fraudulenta y sta se hace aun ms notoria por
el uso mismo del acto as suscrito. Es bueno aclarar aqu que el delito se consuma
independientemente del uso que posteriormente puede hacerse de este escrito
(Cas. 21 abril 1821: B. 70; 28 junio 1890: B.143). Para mejor decirlo, el uso es
una continuacin del abuso.

No hay delito cuando no existe contradiccin entre las intenciones del firmante y
el tenedor del escrito, pues en tal caso no hay abuso. No hay delito por falta de
perjuicio, dice Garcon; Garraud basa la ausencia de delito en la falta de abuso y
su opinin es la ms acertada, pues sin abuso no hay perjuicio.

d) Sobre la firma en blanco ha debido ser insertado busivamente

un acto de naturaleza a comprometer la persona o
ios bienes del firmante. Es suficiente un perjuicio moral. Como ya imposible
cdigo Penal (Art. 407) prev no solo el perjuicio patrimonial, sino tambin los
actos que puedan comprometer de una manera cualquiera la persona del
perjudicado. De igual manera, s suficiente un perjuicio eventual: el delito existe
aunque el acto sea nulo, por no reunir las condiciones de forma impuestas por la
ley. En opinin de Blanche. si el acto es tan radicalmente nulo que no pueda
comprometer la persona o los bienes del firmante, el hecho no es punible, pues el
acto carecer de uno de sus elementos esenciales. Si. en cambio, est afectado de
una nulidad susceptible de ser cubierta, el hecho constituir un abuso de firma en
blanco.

Por lo dems, no es necesario que se haya usado de la firma en blanco: el artculo

407 exige solamente que un acto que pueda comprometer la persona o los bienes
del firmante, haya sido insertado encima de la firma.
Prueba del delito. El problema ms grave planteado por esta infraccin es el que
se refiere a la cuestin de la prueba. El firmante puede oponerse al contenido del
acto, probando que las declaraciones no son las que ha tenido intencin de hacer,
pero esta prueba, cuando la obligacin sobre la firma en blanco es superior a
RD$30 00, no puede ser hecha por testigos. La jurisprudencia no separa de la
firma dada en blanco, que no es sino un hecho material, la convencin que ella
comprueba, hecho jurdico que hace aplicable la regla de que si la convencin es
superior a RDS30.00, la prueba no puede ser hecha por testigos. Sin duda que
una firma dada en blanco no es sino un hecho material, no una convencin, pero
est acompaada casi necesariamente de un mandato conferido por la vctima al
prevenido para extender el documento. Desde que la hoja de papel que contiene
la firma en blanco ha sido llenada, ella forma un todo completo e 'divisible y
hace constar la convencin que encierra. Cmo separar, entonces, esta
convencin de la hoja de papel que la contiene? Sin embargo, ciertas
restricciones temperan esta regla, cuya P'icacin absoluta hara casi siempre
imposible la persecucin del lehto: 1ro. cuando la firma en blanco ha sido
obtenida mediante dolo o fraude, la prueba testimonial es admitida de pleno
derecho para establecer la existencia de las circunstancias que excluyen el
consentimiento de la vctima: 2do. es lo mismo cuando el acto incriminado es
comercial; 3ro. lo mismo en el caso de la confesin referente al hecho de haber
llenado arbitrariamente el blanco, a lo cual, por cierto, no puede identificarse la
confesin de haber recibido el documento en blanco. No tratndose o no
refirindose ms que al abuso, la prueba testimonial es siempre posible, porque
se trata d establecer la existencia no de una convencin, sino de un delito; 4to.
en fin. si hay un principio de prueba por escrito, tambin desaparece la
restriccin.

Prescripcin. El delito en cuestin, como los dems, es prescriptible, pero, a

partir de qu da comienza a correr la prescripcin? La jurisprudencia francesa
admite que comienza a correr desde el da en que se haya hecho uso de la firma
en blanco, a pesar de que el uso no es considerado como un elemento constitutivo
de la infraccin (Cas. 2 agosto 1928: D.1929.1.71; 11 junio 1936: B.67). Pero, en
realidad, es solamente el da en el cual se hace uso del acto que el delito se
manifiesta. Decidir de otra manera hubiera sido permitir al autor hacer uso
impunemente de la firma en blanco, despus de haberla conservado durante tres
aos sin utilizarla. As, cada uso de firma en blanco constituye el delito de abuso
de firma en blanco y la prescripcin no corre sino a partir del da del ltimo uso
(misma sentencia).

Penalidad. El abuso de firma en blanco se castiga con las penas sealadas en el

artculo 406, es decir, prisin correccional de uno a dos aos y multa que no
bajar de las indemnizaciones y restituciones! que se deban al agraviado, y
facultativamente las accesorias de inhabilitacin absoluta o especial para los
cargos y oficios de que trata el artculo 42.
La inmunidad del artculo 380 no puede ser invocada; el de abuso de firma en
blanco es, en efecto, de naturaleza distinta* la del robo: no tiene como finalidad
la apropiacin deshonesta de una cosa: mediante juegos de escrituras dolosas el
agente procura para* una ventaja independiente de toda aprehensin material
prometer tanto la persona como la fortuna: en resumidas cuentas, puede
perjudicar a terceros pero el delito de abuso de firma en blanco constituye un
verdadero abuso de confianza y as debe considerarse para los fines de
reincidencia.

SUSTRACCIN DE PIEZAS PRESENTADAS EN JUSTICIA

El artculo 409 dice: "El que se haga reo de sustraccin de ttulo pieza, memoria
o cualquier otro documento producido anteriormente por l, en el curso de una
contestacin judicial, sufrir una multa de diez a cien pesos. El tribunal que
conozca de la contestacin impondr la pena". El cdigo se refiere al acto del
litigante que sustrae, despus de haberlo presentado en juicio, un escrito o
documento.

Elementos constitutivos. Los elementos del delito se desprenden del mismo

artculo 409, el cual exige:

a) Un acto de sustraccin de cualquier ttulo, pieza, memoria u otro documento.

Poco importa la naturaleza del ttulo, pieza, memoria, etc, Los jueces del fondo
apreciarn soberanamente.

b) Que la pieza haya sido producida en una contestacin judicial. Poco importa
la jurisdiccin apoderada de la contestacin (civil, comercial, penal), pero debe
tratarse de una jurisdiccin judicial.

c) Esta infraccin supone que la sustraccin haya sido cometida con intencin
culpable, por una de las partes envueltas en el proceso, la parte que ha producido
la pieza, y la doctrina asimila a esta parte, su mandatario o abogado que postule
en su nombre. El artculo 409 no tiene aplicacin cuando la sustraccin ha sido
cometida, no por la parte que hubiere producido la pieza, sino por la otra parte,
pues lo que caracteriza esta infraccin no es la sustraccin de las piezas en
general, sino la sustraccin de la pieza cometida por su productor.

Si la sustraccin ha sido cometida por la parte adversaria o por sus mandatarios,

el hecho est considerado como un robo puro y simple. Cuando la sustraccin
haya sido hecha por un funcionario pblico, es preciso recurrir a los artculos
254. 255 y 256. Rogron, Code Penal Expliqu, p. 1195).

Se ha sostenido, con razn, que la disposicin que contempla e' artculo 409.
concierne ms bien al Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo se ha
mantenido en el Cdigo Penal.
Para Blanche, no se trata de la sustraccin prevista por el artculo 379 Dicho
autor seala que hay sustraccin en el sentido del artculo 409 todas las veces que
un litigante rehuse devolver una pieza ya educida p Or i en un proceso. De esta
suerte, cuando la segunda presentacin no ha sido posible por un caso de fuerza
mayor, es evidente que el hecho no es punible. Se precisa en todos los casos, para
la existencia de este delito, la mala fe del litigante.

El fin del artculo 409 ha sido mantener la buena fe en los litigios: cuando una
pieza ha sido producida en un proceso, es adquirida como parte del debate. No se
puede, pues, tomarla de nuevo o hacerla desaparecer. Se hace comn a todas las
partes que estn en la instancia. En efecto, el adversario ha adquirido sobre este
documento cierto derecho que no puede ser desconocido.

Penalidad. El hecho previsto por el artculo 409 es un delito por su penalidad. La

pena es una multa de diez a cien pesos. Se trata de una pena disciplinaria de
multa, impuesta por el mismo "tribunal que conozca de la contestacin" (Art.
409, parte in fine). La expresin "el que se haga reo de sustraccin", hay que
entenderla referida al delito consumado: la tentativa no es castigable.

EXTORSIN DE FIRMA O TITULO

El primer prrafo del artculo 400 del Cdigo incrimina el hacer arrancar "por
fuerza, violencia o constreimiento, la firma o la entro de un escrito, acto, ttulo
o documento cualquiera que conten^] opere obligacin, disposicin o descargo".

Apreciando el medio violento de ejecucin, lo han equiparado a J robos con

violencia (Art. 382), pero no es posible una ntima semejanza entre ambas
infracciones, pues mientras que en los rotJ con violencia el mal que se causa al
ofendido es presente o inmine y el apoderamiento de la cosa es coetneo de
aqul, en la infraccd que estudiamos, en la extorsin, el mal personal puede ser
presente o futuro y futura es tambin la lesin patrimonial. En el robo o violencia
el ladrn se apropia inmediatamente la cosa que J lentamente arrebat al robado,
en la extorsin es menester el tran curso de un intervalo de tiempo entre el
hecho de fuerza o intimidad del culpable y el aprovechamiento de la firma
arrancada o de documento otorgado o entregado. Por otra parte, la incriminacin
robo con violencia ha podido permitir asegurar la represin del hect cuando el
objeto obtenido mediante la violencia es un ttulo. Pero seria aplicable el
artculo 382 al caso en el cual la extorsin se llw a efecto para hacer suscribir
algn documento. En todos los casal debe aplicarse el artculo 400 cuando estn
reunidos los elementos * crimen, y no el artculo 382. Desde el momento que
haya extorsitf con violencia se impone esta calificacin.

Como se advierte, la extorsin tiene una naturaleza espec mero, porque en ella
hay una infraccin contra las personas por la violencia que en su ejecucin puede
concurrir, o de atentado a la liberta en forma de coaccin y amenaza, y segundo,
porque constituye crimen contra la propiedad por el fin perseguido. Atendiendo a
el carcter de lesin patrimonial, es por lo que seguramente el Cdigo colocado
estos hechos entre las infracciones contra la propiedad
Elementos constitutivos. Sus elementos constitutivos, son: a) La extorsin
debe haber sido llevada a efecto mediante1

de fuerza, violencia o constreimiento. Preciso es, ante el empleo de la

violencia sea anterior a la entrega. amiento o firma del documento, en cuanto
es medio para uir este fin. En efecto, la vctima ha de "entregar" un ttulo o
umento o ha de "poner" su firma en el documento en cuestin, sea "efecto de la
fuerza o de la violencia ejercida directamente sobre
o aun por efecto de un constreimiento resultante de amenazas Hiriidas contra
ella. En este ltimo caso, es necesario que las amenazas inspiren temor de
violencias fsicas de cierta gravedad. Por otro lado, para la apreciacin de este
elemento, conviene tener en jenta la edad de la vctima, su sexo y las condiciones
fsicas y morales en que se encuentre. Es suficiente el empleo de uno solo de los
tres medios.

b) La extorsin debe haber tenido por objeto la obtencin de una firma o la

entrega de un ttulo o documento. Como hemos visto, la extorsin puede tener
dos objetos distintos: la extorsin para la obtencin de una firma y la extorsin
para obtener la entrega de un ttulo. La extorsin de firma se consuma al suscribir
la vctima el documento. La vctima ha de poner su firma en el documento. La
extorsin para la entrega de un ttulo se consuma mediante la entrega de este
ttulo. Cuando el culpable se apodera directamente de la escritura o documento,
habr robo, no extorsin {Crim. 21 julio 1882, D.1883.1. 274), En la primera
modalidad de la extorsin, la coaccin debe estar encaminada no slo a suscribir
el documento, sino tambin a que le sea entregado al agente, pues sin este ltimo
acto no es posible alcanzar la finalidad que se persigue.

El texto legal habla de "escritos, actos, ttulos o documentos cualquiera",

expresin esta ltima de gran amplitud, por referirse a todo ero de documentos,
sean pblicos o privados: pero es preciso, por 9encia expresa de la ley misma,
que los escritos, actos, ttulos o lentos contengan u operen una obligacin,
disposicin o cargo, por lo cual los que no interesen al patrimonio sino al honor
67
las personas, no estn comprendidos en este artculo (Garcon, 2 ., " < 14i
Garraud. 6, p. 255). La existencia de un perjuicio es, pues, un elemento
esencial de la infraccin.

Es indiferente que el compromiso aceptado o el descargo dado como

consecuencia de la extorsin est afectado de nulidad. Por ejemplo, cuando la
vctima de la firma extorsionada sea un menor. De igual manera en el caso de un
acto que contenga una donacin quel sea nula por no constar en acto notarial.
c) La intencin criminal. La intencin es el ltimo de los elementos constitutivos
del crimen de extorsin. Este elemento estar! jurdicamente caracterizado
cuando el autor del constreimiento tenga; la intencin especifica de obtener una
firma o un ttulo que la vctimal no habra otorgado de haber obrado con entera
libertad. Importa pocol el mvil. As pues, se aplicara el artculo 400 an en el
caso del acreedor que se proponga proveerse del titulo de la acreencia que et|
deudor rehuse librar de mala fe (Vouin, p. 86).
Penalidad. El artculo 400 castiga al autor de extorsin de firmal o de ttulo, con
la pena de tres a diez aos de trabajos pblicos.
La jurisprudencia admite que este crimen queda cubierto por la inmunidad del
articulo 380, pues est dirigido contra la simpll propiedad y no lesiona a terceros
sino a la vctima (Crim. 8 feb. 1840,; Rec. Sirey 1840.1.651).
La tentativa se castiga como el crimen consumado (CP. Art. 2|i La Corte de
Casacin francesa ha admitido que la extorsin de url firma en blanco puede
constituir una tentativa de extorsin (Crim. 2 marzo 1856, D. 1856.1.229).
Algunos autores responden de mo(j negativo, pues de un papel en blanco -dicen-
no puede proven obligacin, disposicin ni descargo de un derecho (Garcon, 2 o,
p. 7fl 16; Garraud, 6o, p. 257); sin embargo, si el papel en blanco no capaz por s
mismo de producir semejantes consecuencias jurdic es posible redactar en l un
documento que contenga una obligacit disposicin o descargo.
CHANTAJE
El chantaje consiste en la amenaza de revelaciones o de imputaciones
difamatorias para constreir a una persona a firmar un escrito o a la entrega de un
ttulo o de una suma de dinero,
El segundo prrafo del artculo 400 no exista en el texto primitivo del Cdigo
Penal francs. De ah que el chantaje estuviera fundido entonces en la nocin de
la estafa. El sistema cambia desde la promulgacin de la ley francesa del 30 de
mayo de 1863. que agreg al citado artculo 400 un segundo prrafo para hacer
del chantaje una infraccin especial.
Elementos constitutivos.

chantaje son cuatro:

a) La amenaza escrita o verbal de revelaciones o de imputaciones difamatorias.

La amenaza debe haber tenido por finalidad constreir a la vctima a comprar el
silencio del agente, temiendo la revelacin o la publicacin de un hecho
difamatorio, es decir, susceptible de afectar su honor o su consideracin. As, no
habr chantaje cuando el agente se limita a amenazar a una persona con
impedirle obtener una condecoracin o un favor. Contrariamente, cometera
chantaje si amenaza revelar una condenacin que se haba producido en perjuicio
de la vctima.
La amenaza puede ser escrita o verbal, siendo esta ltima la forma ms
caracterstica del chantaje. Importa poco que el hecho que se amenaza de revelar
o imputar sea cierto o falso. Basta que la amenaza de hacer la revelacin ejerza
una presin decisiva sobre la voluntad de la vctima. Es indiferente que el hecho
difamatorio concierna directamente a la persona amenazada: es suficiente que el
temor de su revelacin haya podido ejercer sobre ella un constreimiento
susceptible de hacerle entregar fondos o valores o suscribir un compromiso. As
constituye chantaje el hecho de amenazar a una madre con denunciar una
falsificacin cometida por su hijo, si ella no paga una suma de dinero (Crim. 25
abril 1896. D- 1898.1.92).

Pero no es necesario que el hecho difamatorio haya sido exactamente precisado o

enunciado en la amenaza, con tal que esta amenaza se manifieste sin equvoco
posible. Poco importa que la amenaza sea disimulada bajo ciertas reticencias, con
tal de que a la vctima le sea posible comprenderlas.

b) El agente debe perseguir con la amenaza un beneficio ilegtimo. El

segundo elemento del crimen de chantaje es que la amenaza tienda a una
extorsin. En efecto, el agente ha debido buscar la entrega de lo que no le es
debido. No habr chantaje, por lo tanto, cuando la exigencia sea en si misma
justificada o constituya el puro ejercicio de un derecho. No cometera, pues,
chantaje la persona que se limite a amenazar a su deudor con usar las vas legales
para obtener la satisfaccin a la cual tiene derecho, Tampoco habr chantaje
cuando la vctima de un delito amenaza al culpable con demandarle
judicialmente en caso de no indemnizarle (Cas. 24 abril 1947, S. 48.1.112; 23
octubre 1947, B.204). Pero incurre en chantaje el acreedor que amenaza a su
deudor con revelar hechos extraos a la causa de la acreencia. As, un arrendador
amenaza a su inquilino con revelar un delito de estafa que l (el inquilino) haba
cometido, si no paga los alquileres vencidos (Cas. 4 julio 1874, S.75.1.435,
D.75.1.288; 26 octubre 1902, D. 1904,5.88).

c) La entrega de fondos o valores, o la firma o entrega de un acto que

contenga una obligacin o descargo. Por la amenaza el agente se ha hecho
entregar fondos o valores, o como en el caso de la extorsin por violencia, ha
obligado a la vctima a firmar o entregar un acto que establece una obligacin,
disposicin o descargo (Art. 400, p. 2). Si el autor de la amenaza ha obedecido
solamente a un deseo de venganza sin la idea de lucro, no hay chantaje. Tal es el
caso en que el agente, usando amenazas, ha llegado a hacerse entregar una
escritura mediante la cual la vctima reconoce haber cometido actos censurables.

d) El elemento intencional. El crimen de chantaje es intencional. El inculpado

debe haber actuado de mala fe. No hay delito si, creyndose acreedor, l ha
amenazado con demandar a su pretendido deudoi B' juez del hecho tiene un
poder soberano de apreciacin.

Penalidad. El crimen de chantaje se castiga con la pena de reclusin y multa de

doscientos a quinientos pesos.

El artculo 400. prr. 2. asimila al crimen consumado la simple tentativa

manifestada por un comienzo de ejecucin, la amenaza sola es suficiente. En
efecto, la extorsin comienza con las amenazas productoras de intimidacin.
Constituye una infraccin dirigida nicamente contra la propiedad y la
inmunidad establecida por el artculo 380 le es. pues, aplicable (en este sentido.
Chambery. 16 octubre 1958. J. C P.. 1959.11. 10973. nota Pageaud).
Por lo dems, las reglas ordinarias de la complicidad previstas por el artculo 60
del Cdigo Penal, son aplicables en materia de chantaje Garcon. Code Penal
Annot. tomo II. pg. 400).

DESTRUCCIN O DISTRACCIN DE OBJETOS EMBARGADOS

El artculo 400. prrs. 3 y 4. castiga la destruccin o distraccin de una cosa por

su propietario, despus que otra persona, por efecto de un embargo, hubiera
adquirido derechos sobre la cosa.

Era necesario una incriminacin especial, pues el hecho no tena el carcter de un

robo, ya que el embargado no hace sino destruir o distraer una cosa de su
propiedad.

Los embargos son procedimientos que tienen por finalidad poner los bienes
embargados en manos de la justicia o de ciertos auxiliares de la justicia, Y los
bienes comprendidos en un procedimiento de embargo son esencialmente
indisponibles. En consecuencia, el deudor embargado, a pesar de que no deja de
ser propietario de la cosa embargada, no puede ni embargarla ni destruirla.

Elementos constitutivos. Los elementos constitutivos de la infraccin pueden

concretarse as: 1ro) El objeto debe estar comprendido en un procedimiento de
embargo; 2do. Es preciso que este objeto sea distrado o destruido: 3ro.) El autor
del hecho debe ser el propietario del objeto, es decir, el embargado: 4to.)
Finalmente, es necesario que el autor haya actuado con intencin delictuosa.

A. Primer elemento: el objeto debe estar comprendido en un procedimiento

de embargo. Es necesario que haya un embargo practicado sobre los objetos
destruidos o distrados. La custodia de cosas embargadas puede ser confiada a un
tercero o al mismo embargado. La distraccin se castiga tanto en un caso como
en el otro. (Art. 400, prrs.3 y 4). Con tal de que el embargo sea regular en la
forma, poco importa que sea nulo en el fondo (Cas. 18 julio 1895. S.96.1.206; 4
nov. 1921, D.1922.1.28).

La ley comprende en sus previsiones todos los embargos y todos los objetos
embargados. As. puede tratarse de un embargo ejecutivo, o un embargo de frutos
no cosechados, o un embargo en reivindicacin, o un embargo inmobiliario, etc.
Ha sido juzgado que el artculo

400 se aplica al caso de secuestro judicial (Cas. 8 nov. 1894. 5 95.1.65.

D.96.1.55). De igual modo, la jurisprudencia francesa admite i a existencia del
delito cuando el embargo trabado por un oficial de la polica judicial cubre un
objeto cuya confiscacin ha sido pronunciada por un tribunal represivo. En
efecto, el embargo pue' ? tener por finalidad la eventual atribucin del objeto al
Estado: por e,* 'nplo. el rr ateria de un juego azar confiscado por la polica; si el
dueo lo vuelve a tomar, este hecho constituye el delito previsto por el artculo
400. prr. 4 (Cas. 21 nov. 1895, D.96.1.19: 18 jun. 1943, B.56),

El artculo 400 no se aplica si el embargo ha sido practicado en el curso de la

persecucin de un crimen o de un delito, nicamente para contribuir a la
manifestacin de la verdad (Cas. 11 nov. 1904: B. 460). En efecto, el Estado no
adquiere en este caso ningn derecho eventual sobre el objeto embargado.

B. Segundo elemento: es preciso que el objeto embargado sea distrado o

destruido. El elemento material del delito en estudio es un hecho de distraccin
o de destruccin. La ley no ha definido ninguna de las dos expresionas, lo que ha
suscitado dificultades diversas.

i) La distraccin: consiste esencialmente en llevarse, desplazar. transportar u

ocultar la cosa embargada. La ley no exige que el inculpado la haya disipado.
Segn la opinin que predomina, el delito se considerar ciertamente realizado
cuando el embargado haya vendido el objeto confiado a su custodia y lo haya
entregado al comprador, quien tomando posesin del mismo lo ha transportado:
cuando lo traslade simplemente de su residencia en la ciudad a su residencia
campestre; o tambin cuando lo lleve donde un pariente o a casa de un amigo
(Cas. 6feb.1875, B.43; 4 marzo 1905. B.108).
Asimismo, constituye una distraccin, en el sentido de la ley. el hecho por el
embargado de dar en prenda a uno de sus acreedores un objeto comprendido en el
embargo (Cas: 17 feb. 1844, B.54. 5.44.1. 282. p.44.1.593, D. Vol. 679).

La venta hecha por el embargado de los objetos embarga constituir, por s

misma, una distraccin, si la cosa no haba sido entregada y por tanto no haba
sido efectivamente desplazada? Hay que haca una distincin. La venta de cosas
embargadas no es nula en las relaciones del embargado y el comprador. Tampoco
es oponible a los acreedores. Pero ella se ejecutar si estos acreedores han sido
desinteresados: es un medio de evitar la venta en pblica subasta. En principio,
este acto es lcito y el delito no existir ciertamente si esta venta ha sido hecha de
buena fe, con la intencin de respetar todos los derechos de los acreedores y de
no entregar la cosa al comprador, advertido de la situacin, sino despus que los
acreedores sean pagados.

Pero puede tratarse, por el contrario, de una venta hecha a un comprador que
conoca el embargo, con la intencin de disponer de la cosa embargada y frustrar
as el embargo. En opinin de Gargon. el delito no se ha "consumado", puesto
que la distraccin supone que la cosa haya sido desplazada del lugar donde
estaba colocada, pero considera el distinguido profesor que el embargado, como
autor principal, y el comprador, como cmplice, no podran escapar a la
represin. Esta venta --agrega-- podra ser considerada como un comienzo de
ejecucin de un desplazamiento y por consiguiente de una distraccin, y la
tentativa quedara caracterizada si la distraccin no ha sido suspendida o no ha
fallado su efecto, sino por circunstancias independientes de la voluntad de su
autor, por ejemplo, porque el embargante o el guardin se haya opuesto
materialmente a la entrega de la cosa al comprador.

ii) La destruccin: cabe recordar que la ley no castiga solamente la distraccin,

sino tambin la destruccin del objeto embargado. En efecto, sucede, algunas
veces, que el embargado para vengarse de su acreedor, al considerar la cosa
perdida por l, prefiere destruirla. El legislador ha pensado que el que comete una
destruccin es tan culpable como el que hace la distraccin, por eso ha castigado
la destruccin con la misma pena.

Ahora bien, como el texto exige la destruccin, un simple deteriora no sera

suficiente para constituir el delito. Habra destruccin, por ejemplo, cuando el
embargado mata un caballo o hace demoler una casa de arriba abajo (Cas. 16 oct.
1850).

C. Tercer elemento: el autor del hecho debe ser el propietario del objeto. El
tercer elemento del delito previsto por los prrafos 3 y 4 del artculo 400, es la
calidad del agente. Este texto, en efecto, no castiga el hecho en si de distraer o de
destruir un objeto embargado, sino cuando este hecho es cometido por el mismo
embargado. Es el delito slo puede ser cometido por el embargado. Bajo el
imperio del Cdigo Penal, cualquiera otra persona que se apodere de la cosa
embargada, cometera un robo o un abuso de confianza. Pero estos delitos no
pueden ser imputados al propio embargado, por ser el objeto embargado de su
propiedad.
La Corte de Casacin francesa ha decidido por diversas sentencias que el artculo
400. prrs. 3 y 4, del Cdigo Penal, al hacer de la distraccin y de la destruccin
de los objetos embargados, imputados al mismo embargado, un delito especial
pasible, segn los casos, de las mismas penas de las infracciones previstas por los
artculos 401 y 406, no comprende en esta disposicin los hechos de los terceros
que destruyen o distraen los susodichos objetos, sin ser coautores o cmplices del
embargado.

La calidad del agente forma, pues, un elemento esencial del delito.

D. Cuarto elemento: es necesario que el autor haya actuado con intencin

delictuosa. En fin, el ltimo elemento constitutivo del delito es la intencin
delictuosa del agente. Esta intencin queda caracterizada, en principio, cuando el
embargado ha obrado a sabiendas del procedimiento adoptado (Cas. 22 enero
1953. B. 23).

Habiendo sido establecido el delito de distraccin o destruccin de objetos

embargados, para proteger ms bien los derechos de los particulares, que para
asegurar el respeto debido a los actos de la autoridad pblica, este delito
desaparecera si la distraccin o destruccin tiene lugar con el consentimiento del
embargante. De ah que faltara la intencin delictuosa todas las veces que el
embargado haya credo de buena fe, que esta autorizacin de disponer de la cosa
le ha sido bordada,

Penalidad. Las penas son diferentes segn que el objeto embargado y distrado
sea confiado a la custodia del embargado o a la custodia de un tercero. En efecto,
la ley distingue si la persona embargada es constituida como depositara de la
cosa embargada o si la cosa embargada ha sido puesta en manos de un tercero.

En el primer caso, el embargado es tratado como un depositario deshonesto: es

castigado con las penas sealadas en el artculo 406 del Cdigo Penal para el
abuso de confianza. En el segundo caso, es castigado con las penas previstas para
el robo simple, por el artculo

Por qu esta distincin? Por qu las penas son ms graves cuando el

embargado no es el depositario de los objetos embargados? Se ha considerado
que cuando el embargado no es el depositarte cometera un verdadero robo, no
obstante ser los objetos de si) propiedad. Por el contrario, si el si el propio
embargado es el depositario, se ha depositado en l cierta confianza y al distraer
los objetos, ha abusado de la confianza puesta en l. De ah que el legislador haya
estimado que este ltimo caso entraa una represin menos fuerte.

El cmplice del embargado es castigado como el mismo embargado? Veamos.

El artculo 400, en su prrafo final, contiene una disposicin comn a la
distraccin de los objetos embargados o dados en prenda: "El que, a sabiendas,
ocultare las cosas distradas, y los cnyuges, ascendientes o descendientes del
embargado, del deudor, del prestatario o del tercero dador de prenda, que
hubieren ayudado en la destruccin o distraccin, o en la tentativa de destruccin
o distraccin de los objetos, sufrirn una pena igual a la que se imponga a aqul".

Pareca admitido que el prrafo final del artculo 400 estableca una derogacin al
derecho comn de los artculos 59 y 60, al limitar la represin a las personas
contempladas en el texto. En efecto, la ley precisa, como se ha visto, que los
cnyuges, los ascendientes o descendientes del embargado, del deudor etc., que
hubieren ayudado en la destruccin o distraccin, o en la tentativa de destruccin
o distraccin de los objetos, sern castigados con la misma pena impuesta al
autor principal. Sin embargo, el profesor Vouin (p. 84) hace ver que la
jurisprudencia se ha mostrado muy amplia al decidir, despus de vacilaciones,
que el texto en estudio no consagra ninguna excepcin al derecho comn de la
complicidad (Crim. 17 feb. 1844. D. 1844.1.423).

En lo que respecta a la inmunidad, el individuo que no siendo el propietario de la

cosa embargada, hubiera sustrado esta cosa, no estar cubierto por la inmunidad
del artculo 380 del Cdigo Penal, si fuera cnyuge, pariente o aliado en lnea
directa del propietario embargado. El artculo 400 prr. 6. relativo al
encubrimiento y a la complicidad del delito de distraccin de objetos
embargados, impone esta solucin.

Naturaleza del delito de distraccin o destruccin de objetos embargados. Al

igual que la extorsin y el chantaje, la distraccin o destruccin de objetos
embargados no constituye un robo. Tampoco constituye un abuso de confianza,
aunque si hemos visto la estrecha parentela que guarda con estas ltimas
infracciones. La razn decisiva es que el culpable es propietario de la cosa
distrada o destruida.

En consecuencia, las penas del artculo 400 no se considerarn agravadas, aunque

la distraccin haya estado acompaada de las causas de agravacin que
concurren en el robo, como las de nocturnidad, de pluralidad de agentes, de casa
habitada, de escalamiento, de fractura o de llaves falsas {Cas. 11 abril 1845).

La excepcin aportada por el artculo 2280 del Cdigo Civil a la regla del
artculo 2279, en el caso en el cual una cosa robada ha sido adquirida de buena
fe, no puede ser extendida al caso en el cual un objeto embargado ha sido
distrado y vendido a un tercero. Finalmente, la inmunidad del artculo 380 del
Cdigo Penal no cubre al inculpado si el embargo ha sido practicado sobre sus
bienes por su cnyuge, su ascendiente o su descendiente: 21 artculo 400, prrs. 3
y 4, establece un delito especial que tiene caracteres distintos a los del robo.

SUSTRACCIN O DESTRUCCIN DE OBJETOS DADOS EN PRENDA

Cuando el agente, despus de haber otorgado un objeto en prenda, como garanta

de su deuda o de deuda ajena, se lo apropia fraudulentamente o lo destruye,
incurre en el delito previsto por el artculo 400 prr. 5 del Cdigo Penal.

Tambin aqu se precisaba de una incriminacin especial para que no quedarn

impunes hechos que. por estar la cosa en poder del acreedor prendario en virtud
de un contrato no traslativo de propiedad, no podran constituir ni un robo ni una
estafa (Ver sentencia da 1ro. de julio 1954. B. J. 528. ps. 1262--64). En efecto, la
calificacin de robo no podr ser admitida, puesto que es sobre su propia cosa,
por la anteriormente dada en prenda, que el autor de la infraccin comete un acto
de sustraccin o de destruccin.

Elementos constituira. Los elementos constitutivos de esta infraccin son en

esencia los mismos que en el caso de la distraccin o destruccin de objetos
embargados. Tambin aqu son tres los elementos constitutivos, adems de la
intencin culpable, evidentemente exigida.

En primer lugar, es necesario que el objeto haya sido dado en prenda. La

constitucin de la prenda es aqu el supuesto necesario. El caso se concreta al
contrato de prenda. Poco importa que se trate de una prenda civil o comercial.
Poco importa tambin que la prenda, como es el caso ordinario, quede en poder
del acreedor o que, por el contrario, el deudor conserve la posesin de la misma.

En segundo lugar, el objeto dado en prenda debe haber sido sustrado o destruido.
Ciertamente, la sustraccin o destruccin debe ser un hecho posterior al contrato
de prenda. En caso de prstamo con prenda sin desapoderamiento es preciso
concebir el elemento material de la infraccin, no a la manera de una sustraccin
fraudulenta, sin como una intervencin de la posesin como sucede tambin en el
caso del delito de abuso de confianza.

La tentativa es castigada como el hecho consumado.

En tercer lugar, e delito debe haber sido cometido por el propietario del objeto
dado en prenda. Como el embargo en el caso precedente, el inculpado debe ser
propietario de la cosa dada en prenda. As, cuando el vendedor a crdito se
reserva el derecho de propiedad mientras el comprador no haya pagado la
totalidad del precio, el artculo 400 no puede ser aplicado (Cas. 6 marzo 1937:
D.1938.1.92).

Nulidad del contrato. Tambin aqu, como en el caso del abuso de confianza, la
nulidad del contrato de prenda no tiene influencia sobre las consecuencias
penales de la distraccin. La jurisprudencia francesa ha decidido que la
condenacin debe ser mantenida a pesar de la nulidad del contrato de prenda por
un motivo de orden general; "la ley civil slo determina las causas de nulidad o
de anulacin del contrato desde el punto de vista de los intereses civiles" (Crim.
25 nov. 1927. S. 1929,1.153. nota Roux).

Penalidad. Las penas son las del robo (Art. 401), pero no se prev ninguna
circunstancia agravante.

Complicidad. La complicidad y el encubrimiento estn sometidos a las

mismas reglas que en el caso de destruccin o distraccin de objetos embargados.

Lo mismo que en el caso de destruccin o distraccin de objetos embargados, el

ltimo prrafo del artculo 400 prev expresamente dos casos de complicidad.
Dicho prrafo precisa que sern castigados con la misma pena que se le imponga
al autor principal: 1ro. todo aquel que. a sabiendas, haya ocultado las cosas
distradas; 2do. el cnyuge, el ascendiente o el descendiente del culpable, que
hubieren ayudado en la destruccin o distraccin, o en la tentativa de destruccin
o distraccin de los objetos. Se argument que esta disposicin era intil: que el
derecho comn bastara para asegurar la represin en estas dos hiptesis
particulares.

Empero, aunque el razonamiento anterior no est desprovisto de lgica, no ha

prevalecido ni en doctrina, ni en jurisprudencia, Conforme a la opinin de
algunos autores, Gargon entre ellos, lo que ocurre es que el legislador, al
consagrar dicho texto, ha querido evitar una aplicacin abusiva de la inmunidad
establecida por el articulo 380. Es en ' este sentido que se pronuncian la doctrina
y la jurisprudencia ms recientes (Cas. 8 agosto 1930; B. 229; Hlie et Brouchot.
II. 709; Bl., VI, 84; Garr.. VI. 2519).

Estas consideraciones explican el significado de este ltimo prrafo.

Prueba. Si la existencia del contrato es contestada, el tribunal represivo puede

estatuir sobre esta contestacin, pero debe atenerse a las reglas del derecho civil o
comercial, como en materia de abuso de confianza.

LEY DE CHEQUES NUM. 2859, DEL 30 DE ABRIL DE 1951

Definicin del cheque. La Ley No. 2859, del 30 de abril de 1951, no da una
definicin del cheque, pues en su artculo 1ro. se limita a enumerar los requisitos
obligatorios y necesarios del cheque.

Segn la doctrina moderna, en general, el cheque es un documento en virtud del

cual una persona, llamada librador, ordena incondicionalmente a otra persona o
entidad que generalmente es un banco, y que es el librado, el pago de la suma de
dinero indicada en dicho documento en favor de una tercera persona llamada
beneficiario.

El estudio del origen del cheque resulta provechoso para la mejor comprensin
de este instrumento de pago. Es por eso que daremos a conocer algunos breves
antecedentes del mismo.

Antecedentes histricos. Hay dudas acerca del origen del cheque. Segn la
opinin ms difundida, fue en Inglaterra donde apareci en forma ms definida.
En los tiempos medievales, el rey daba a sus acreedores un papel en virtud del
cual autorizaba a su Tesorera (exchequer) a pagar determinada suma. Esas
primitivas rdenes de pago se llamaban exchequer bil, de ah presumiblemente
la denominacin actual. Adoptaron los banqueros ingleses,
especialmente la familia de los Goldsmiths, quienes inventaron en beneficio de
los depositantes los llamados "Goldsmiths Notes", que constituan verdaderos
billetes de banco al portador, autorizando de este modo a sus clientes para girar
sobre ellos efectos nominativos o a la orden en provecho de terceros autorizados
para obtener un pago a la presentacin del efecto (Gay). Pero por obra de la ley
del ao 1742. al crearse el Banco de Inglaterra, se prohibi su emisin teniendo
que ser sustituidos. Idearon entonces los bancos la cuenta corriente, origen de la
actual cuenta bancaria, con abonos y retiros por medio de giros. Posteriormente,
en el ao de 1852. se dict una ley reglamentando el uso de los ttulos
reembolsabas al portador y a la V|sta. De todos modos, la institucin del cheque
proviene del derecho ln9ls. Francia tom de Inglaterra sus prcticas al respecto y
por medio de la Ley del 14 de junio de 1865, reglament la materia sobre cheques.
En 1897. el legislador de los Estados Unidos de Norteamrica, adopt el estatuto
de los ingleses, utilizando por primera vez el titulo INSTRUMENTOS
NEGOCIABLES e introduciendo algunas reformas de importancia, entre ellas la
locucin "a la orden", como distintivo esencial para calificar de negociable un
instrumento, en lo cual se separaba del sistema ingls que presuma la
negociabilidad.

En trminos generales se puede decir que el uso del cheque ha do extendindose

por todas partes acomodndose a la mentalidad de los pueblos y al grado de
desarrollo de su comercio.
Etimologa. La doctrina no se pone de acuerdo ni sobre el origen del cheque ni
sobre la etimologa de su nombre, que unos (Le Mercier y Norquier) hacen
derivar del verbo ingls "to check", y otros del trmino francs "echec", tabla a
cuadros de que se servan los banqueros para contar el dinero, o chiquier. Otros,
como Bonelli, Gallavresi y Costein, advierten que los vocablos cheque y check,
derivan del trmino francs cheque.
En la Repblica Dominicana

Su introduccin entre nosotros ha sido obra del uso, como en los dems pases
donde su utilidad en comercio crece da a da. La jurisprudencia de nuestro pas
cuando se le presentaba para su decisin alguna controversia en relacin con el
cheque, recurra siempre a los principios de la letra de cambio, con las
consiguientes dificultades que para tal fin haba que confrontar, especialmente
por el hecho de que la misma legislacin sobre letras de cambio resultaba ya
anacrnica y porque los usos en materia de cheque eran muchas veces distintos e
inconciliables con aquella, y porque la doctrina y la jurisprudencia francesas, que
de ordinario le servan en sus decisiones, no podan serle tiles porque haban en
el pas de origen de nuestra legislacin, leyes especiales sobre la materia, de las
cuales carecamos.

La legislacin francesa sobre cheques haba sido a su vez el resultado de los

trabajos realizados en las Conferencias internacionales de La Haya en
1912 y de Ginebra en 1931, que tuvieron por fin primordial uniformar la
legislacin de gran nmero de pases en materia de letras de cambio y de
cheques.

En 1951 nuestro legislador intervino para darle una adecuada reglamentacin y

aunque sigui en lo posible los principios de nuestra legislacin de origen,
introdujo modalidades consecuentes con nuestros usos comerciales y bancarios
derivados de la legislacin anglosajona que ya estaban generalizados en nuestro
pas Para llegar a esa finalidad, se respet en lo posible lo que constitua en
nuestro pas el estatuto consuetudinario del cheque, a fin de evitar toda clase de
innovacin innecesaria que podra venir a entorpecer el desarrollo normal de la
institucin y de los negocios a cuyo servicio se iba a destinar.

En ese orden de ideas, se promulg la Ley No. 2859, sobre Cheques, el da 30 de

abril de 1951, con caractersticas especiales que lo distinguen de la letra de
cambio. En principio, el cheque no es, como la letra de cambio, un instrumento
de crdito; es por excelencia un instrumento de pago, escrito, incondicional y a la
vista, Este carcter queda validado en una sentencia del Tribunal de Comercio de
Rouen, de fecha 28 de abril de 1958 {Rev. trim. dr. com., 1958, p. 582).

Despus de estas anotaciones histricas, vamos a pasar a examinar el cheque en

la legislacin interna.

De la creacin y de la forma de pago del cheque

Personas que intervienen en la emisin del cheque. La emisin de un cheque

pone en juego tres personas: 1) el librador, o sea la persona que expide la orden
de pago; 2) el librado, esto es, la persona contra la cual se gira el cheque, que
generalmente es un banco; 3) el beneficiario, es decir, la persona en favor de la
cual se ordena el pago del cheque.
Condiciones necesaria para expedir cheques. Las condiciones gid para
expedir cheques pueden ser enumeradas as:

a) Es preciso que haya provisin previay disponible de fondos. La existencia de

la provisin justifica la emisin del cheque y la orden de pago dirigida al
banco.
Dijimos que se exige que el crdito constitutivo de la provisin sea previo y
disponible. Estos caracteres los analizaremos a continuacin:

1) Provisin previa de fondos. Por provisin previa de fondos debe entenderse

su existencia en el momento de la creacin del titulo. Ser necesaria la existencia
de la provisin antes de la entrega del cheque al tomador, y no en el momento de
la presentacin al pago, j Pero la cuestin no tiene gran inters prctico, pues el
tenedor que cobra el importe del cheque a su presentacin no tiene medio ni I
inters alguno en averiguar si la provisin exista ya al momento en que se
emiti el cheque. As se admite por la jurisprudencia, entendiendo que
cuando la provisin se realiza con posterioridad a la presentacin, pero antes de
que se levantase el protesto, ste no podr llevarse a efecto (Douai, 15 dic. 1902:
S. 1904 2 61).
Es frecuente que un librador emita un cheque postfechado con el
fin precisamente de ocultar la falta de provisin en el momento de la emisin. El
banco debe pagar tales cheques a su presentacin si hay provisin. Es la fecha de
emisin y no la que conste en el cheque postdatado, la que ha de tener en cuenta
el juez para conocer la Hisponibilidad de la provisin (Cas. 12 julio
1961: Gaz. Pal.
=>63.2 344). El juez no tiene por qu tener en cuenta los acuerdos entre las panes
sobre la fecha de presentacin (Pars, 5 dic.1950:
Gaz. Pa!.1951.1.286).

2) Disponibilidad de la provisin de fondos. La disponibilidad es esencial y

domina toda la legislacin del cheque. Supone, e< primer lugar, un contrato
previo entre el librador y el banquero libra y adems la necesidad de ciertos
caracteres que deben acompaar crdito del librador contra el librado, crdito que
es constitutivo de provisin de fondos. En efecto, el artculo 3 de la Ley de
Chequ expresa: "El cheque slo puede librarse a cargo de un banco q tenga
fondos a disposicin del librador, y conforme a una convenc expresa o tcita
segn la cual el librador tenga derecho de dispon de esos fondos por medio de
cheques".
Como se ve, el contrato de disponibilidad mediante cheques puede ser tcito,
segn el artculo

3. En consecuencia, la existencia de dicho contrato se podr comprobar por

cualquier medio. Por ejemplo, por la entrega de un talonario de cheques con el
nombre del librador y el nmero de la cuenta, o por el hecho de que e! banquero
haya pagado los cheques.
b) Es necesario tener derecho a disponer de esos fondos mediante cheques. En
negocios que no estn administrados personalmente por su dueo es conveniente
o recomendable establecer que todos los cheques estn firmados por .dos
personas. Esta doble intervencin evita, hasta donde es posible, que haya
malversaciones de fondos.

Menciones obligatorias que debe contener el cheque. Estas menciones estn

enumeradas en el artculo 1ro. de la Ley No. 2859. A saber:

a) la denominacin "cheque" expresada en el texto mismo del ttulo y en la

lengua empleada en su redaccin, es obligatoria:

b) la orden pura y simple de pagar una suma determinada, expresada en letras o

en letras y cifras, o en cifras solamente, pero siempre que en este ltimo caso
estn grabadas mediante mquinas perforadoras: la falta de este requisito priva al
cheque de tal carcter;

c) el nombre del banco que debe hacer el pago (librado); es la lgica

consecuencia de ser el cheque una orden de pago:

d) el nombre del lugar donde debe efectuarse el pago; esta mencin es

importante para fijar la competencia de los tribunales, as como la ley aplicable
en el caso de circulacin internacional;
,e) la fecha de la emisin y el lugar donde se crea el cheque; tiene una gran
importancia para fijar los plazos del pago y de las acciones. Para apreciar la
capacidad del librador y para comprobar la existencia de la provisin de fondos; y

f) la firma del librador; la ausencia de firma del librador hace al cheque

inexistente. El librador debe firmar segn su forma habitual y conforme a la
muestra o modelo de la ficha del registro de firmas Cspcimen") que ha sido
dada en el banco.
De manera que el cheque es un documento escrito con rigurosos requisitos
formales exigidos por la ley para su emisin y existencia. A falta de alguna de
dichas menciones, dice el artculo 2, el cheque no valdr como cheque, salvo los
casos determinados en los siguientes prrafos:

a) a falta de mencin especial, se reputar que el lugar designado unto al

nombre del librado, es el lugar de pago del cheque. Si se han mencionado varios
lugares junto al nombre del librado, el cheque se reputa pagadero en el lugar
primeramente expresado;

b) a falta de esas menciones o de otra indicacin del lugar de pago, el cheque es

pagadero donde tenga su establecimiento principa! el librado; y
c) El cheque que no exprese el lugar donde se ha librado, se considerar suscrito
en el lugar designado junto al nombre del librado.

Carcter de la orden de pagar que contiene el cheque. El cheque contiene una

orden de pago pura y simple, esto es, sin condicin, Mediante el cheque el
librador imparte una orden incondicional a un banco de pagar a la vista al
poseedor del mismo una determinada cantidad de dinero indicada en l que tiene
disponible en poder del librado. Esta orden de pago impartida a un banco es
llamada "MANDATO" por algunos autores. Otros, basados en las relaciones
jurdico-econmicas entre librador y librado, entienden que convendra mejor
hablar de mandamiento, orden o instruccin de cumplir con una obligacin de
dar, consistente en entregar una suma de dinero a s mismo o a un tercero.

Lo que est fuera de toda duda es que el cheque contiene una orden incondicional
de pago. De ah que la ley repute como no escrita toda estipulacin de intereses
que contenga el cheque.

Responsabilidad del librador. La ley hace al librador el principal responsable

del pago del cheque, y aplica, a fin de sancionar el delito de emisin de cheques
sin provisin previa y disponible, las penas del delito de estafa, artculo 405 del
Cdigo Penal, pero sin crear ninguna identidad con esta ltima infraccin. En
cuanto a la multa, dispone que sta no puede ser inferior al importe del cheque o
a la insuficiencia de la provisin.

Responsabilidad del librado. De conformidad con el artculo 32 de la Ley sobre

Cheques, todo banco que "teniendo provisin de fondos, y cuando no haya
ninguna oposicin, rehuse pagar un cheque regularmente emitido a su cargo, ser
responsable del perjuicio que resultare al librador por la falta de pago del ttulo y
por el dao que sufriere el crdito de dicho librador". De la simple lectura de ese
texto legal se advierte que cuando la responsabilidad del banco quede com-
prometida, ste deber responder no solamente del perjuicio causado al librador
por la falta de pago del cheque, sino adems de todos los daos morales que
sufriere el crdito de dicho librador. El dao moral es un elemento subjetivo, que
se produce erga omoes, y que los jueces de fondo deben apreciar soberanamente
(B. J. 671, p. 1986, sent. 10 octubre 1966).

Caso de compensacin de crditos opuesta por el librado. De acuerdo con la

jurisprudencia sentada por sentencia del 17 de febrero del ao 1971 (B. J. 723, p.
466), cuando una persona abre una cuenta de cheques con un banco, ste se
compromete a hacer los pagos correspondientes de esos cheques hasta el monto
de la provisin de fondos. Que si el banco, que se ha comprometido a pagar los
cheques que se expidan a cargo de esa cuenta, es acreedor de dicho cliente, por
una causa distinta al funcionamiento de la cuenta, l no puede cobrar su crdito
de esa cuenta sin estar debidamente autorizado, pues tal cuenta constituye un
depsito afectado a la expedicin de cheques. Dicha decisin est fundada en el
artculo 1293 del Cdigo Civil,, en el artculo 32 de la Ley 2859 de 1951 (Ley de
Cheques) y en la terminologa de la Ley General de Bancos, No. 708 de 1965.

De esta suerte precisaremos que si con anterioridad a la emisin de un cheque se

opera la compensacin de deudas respectivas de librador y librado, y como
resultado de la misma queda deudor aqul, la emisin del cheque es irregular,
pues no haba provisin disponible. Por el contrario, si despus de emitido el
cheque, la compensacin no se realiza, el banquero no puede oponer la
compensacin para negarse a pagar al beneficiario.

Enumeracin de los casos en los cuales el librado puede rehusar el pago del
cheque. Sin embargo, el librado puede y debe rehusar el pago del cheque en los
siguientes casos:

a) Cuando, a juicio del librado, el cheque presentado tenga indicios de alteracin

o falsificacin, o cuando haya fundadas sospechas de que est afectado de algn
vicio o defecto, y deber comunicar a ms tardar el da hbil siguiente a aqul
cuyo nombre aparezca en el cheque como librador, tanto el nombre de la persona
que ha presentado el cheque como las circunstancias de la presentacin;

b) Cuando el librador de un cheque de cualquier clase, haya dado orden por

escrito al banco librado de no efectuar el pago, indicando datos fundamentales
del cheque, si tal orden ha sido recibida por el librado antes de que haya pagado o
certificado el cheque, o expedido un cheque de administracin al tenedor que lo
solicite de conformidad con el artculo 4 de la Ley sobre Cheques;

c) Si se le ha notificado por parte interesada la existencia de una demanda en

declaratoria de quiebra contra el librador, caso en el cual el pago estar sujeto a
lo que disponga la sentencia irrevocable sobre dicha demanda;

d) Si tiene conocimiento de la muerte o ausencia legalmente deca-rada del

librador, o de su incapacidad;

e) Cuando se haya notificado embargo retentivo en perjuicio del librador, y tos

fondos a su disposicin en manos del librado no excedan de una cantidad igual al
doble de las causas del embargo. En el caso de que en exceso de esa cantidad
haya remanente 1 disposicin del librador, el librado estar obligado a aplicarlo
al pago de los cheques a su cargo emitidos regularmente por el librador;

f) En caso de prdida o robo del cheque, el propietario para prote-qer su derecho

deber prevenir al banco en tiempo til: y

g) Cuando no haya provisin disponible de fondos

Transmisin del cheque por endoso

El cheque puede ser transmitido a ttulo de propiedad. Conviene examinar esta
forma de transmisin. Atendiendo a su forma, el cheque es normalmente un ttulo
a la orden: su normal modo de transmisin es el endoso. Segn el artculo 13 de
la Ley sobre Cheques, todo cheque es transmisible por endoso, salvo que sea no
endosable. De esta suerte, la facultad de endoso se presume a no ser que haya
sido formalmente excluida.

1, Requisitos de forma.

Segn el artculo 16. prrafo 1ro., el endoso se har sobre el propio cheque o en
hoja aparte que se le agregue que contenga los datos fundamentales del cheque, y
debe llevar la firma del endosante. Es ms, la sola firma en el reverso del cheque
puede tenerse como endoso. En este caso vale como endoso en blanco, vale como
endoso hecho al portador (Art.15, prr, 4),

2. Circulacin de un cheque endosado en blanco.

El artculo 17, prrafo 2do., establece las modalidades posibles:

a) El portador escribe su nombre: el endoso surte los mismos efectos como si el

nombre hubiera sido puesto por el endosante.

b) Puede escribir el nombre de otra persona, y en tal supuesto, nc contraer

responsabilidad alguna en el pago del cheque, pues su firma no figura para nada
en el ttulo.

c) Puede endosar el cheque, quedando obligado al pago, DUGS consta su firma

sobre el ttulo.

d) Y puede simplemente entregarlo a otra persona; el ttulo circular entonces

como si se tratase de un cheque al portador,

3. Caracteres del endoso.

De conformidad con el artculo 15, prrafo 1 ro. t el endoso debe ser "puro y
simple", Cualquier condicin agregada no lo anula, pero se tendr por no puesta,
es decir, se reputar no escrita.
Vicente y Gella en su obra "Los ttulos de Crditos" (p. 262), expresan que "su
eficacia no puede someterse a ta realizacin de un suceso futuro e incierto".
Bruno Quijano se pronuncia en igual sentido al manifestar en "El Endoso", que
"la primera exigencia a la que debe acomodarse el endoso, cualquiera que sea su
tipo, es el carcter de incondicionalidad. entendido como la exclusin de toda
condicin de naturaleza suspensiva o resolutoria que supedite la vigencia plena
del endoso y su eventual revocacin al cumplimiento de una u otra condicin.
Ello obedece principalmente a que el endoso condicionado no se aviene a la
certeza y seguridad jurdica que debe revestir todo acto cambiario". En trminos
similares se expresa Jacobi en su "Derecho Cambiario" al decir que "el endoso no
admite condiciones", y Garri-gues, cuando afirma en su "Tratado de Derecho
Mercantil", que "declaracin cambiariay declaracin condicionada son trminos
inconciliables" y que "como todas las declaraciones cambiarias, el endoso es un
acto incondicionado".

El endoso parcial es nulo (Art. 15. prr. 2do.)

El endoso a favor del librado no surte los efectos de un verdadero endoso, sino
slo como prueba del pago realizado; no obstante, si el librado tiene sucursales,
el endoso hecho a favor de una de stas, diferente de aquella contra la que se
libr el cheque, constituye un verdadero endoso (Art. 15, prr. 5).

La clusula prohibiendo un nuevo endoso es vlida (Art. 18. prr. 2do.).

4. Responsabilidad solidaria de los endosantes.

Todos los endosantes responden solidariamente del pago del cheque (Arts. 18 y
44). Por otro lado, como ya vimos, el endosante puede prohibir el posterior
endoso, exonerndose, por tanto, del pago frente a los posteriores portadores.

El artculo 10 prev que las firmas de los incapaces, las firmas falsas o
imaginarias y en general cualquier firma que no pueda vincular al firmante no
afectan a la validez de las dems, ni obstaculizan la demanda contra los firmantes
capaces; con ello se refuerza la confianza en el cheque, asegurando en lo posible
el pago.

Bajo la influencia de semejantes consideraciones, debemos precisar que todos los

endosanes obligados en virtud del cheque son solidariamente responsables frente
al tenedor. Esto es, todos los que endosen un cheque. En caso de falta de pago, el
tenedor puede ejercer sus recursos contra uno o contra todos los endosantes.

Presentacin y pago. La vida del cheque comienza desde el momento en que el

girador lo ha escrito, con el lleno de los requisitos de forma y fondo que este
instrumento debe reunir. Es decir, una orden contra un banco de pagar una
cantidad cierta de dinero a la orden de una persona determinada o al portador, a
la presentacin de esta orden, la que debe de estar firmada por la persona que la
extiende. Si se trata de un cheque al portador, es necesario que el cheque se
entregue al beneficiario, pues mientras ste no tenga en su poder el instrumento,
no podr hacer el cobro ante el respectivo banco. No se puede impedir o exigir al
beneficiario cualquier forma de negociacin, pues ste puede negociarlo con
personas naturales o jurdicas o puede cobrarlo an el banco o puede cobrarlo por
intermedio de otro banco.
En la prctica, el cheque puede llegar a no ser un instrumento negociable. Por
ejemplo: tenemos un cheque librado a la orden, si le insertamos la mencin "para
acreditar en cuenta" o cualquiera otra equivalente, vemos que este instrumento no
puede ser pagado sino a esa persona, pues en este caso el cheque no puede ser
pagado en efectivo. En este caso el cheque slo puede dar lugar a un asiento de
contabilidad en los libros, que equivale al pago. Si adems el cheque es cruzado,
solamente un banquero puede cobrarlo. Pero el cheque es, en esencia pagadero a
la vista.

Es de hacer notar que el cheque tiene como fin principal el de sustituir la

moneda, de ah que haya un inters econmico en que el mismo no permanezca
mucho tiempo sin ser presentado al cobro, ya que tal cosa provocara un aumento
ficticio del circulante, y por ende promovera la inflacin.

El articulo 28 de la ley dispone: "El cheque es pagadero a la vista. Toda mencin

contraria se reputa no escrita."
El mismo texto agrega en su ltima parte: "El cheque presentado ai pago antes
del da indicado como fecha de su creacin, es pagadero el da de la
presentacin".

Las disposiciones que hemos transcrito quieren decir, en trminos precisos, que
el cheque debe ser pagado al instante mismo de su presentacin. Ahora bien, en
cul plazo debe ser presentado un cheque en la Repblica? El cheque emitido y
pagadero en la Repblica debe presentarse al cobro dentro de un plazo de dos
meses que sigan a su fecha.

Si el vencimiento de un cheque cae en un da feriado legal, el plazo se prorroga

hasta el da laborable que siga a la expiracin de dicho plazo. Sin embargo, los
das feriados intermedios se computan en el plazo.

El trmino ha sido duplicado respecto de los cheques expedidos en el extranjero

y pagaderos en el territorio nacional. Es, pues, de cuatro meses.

Es de gran importancia determinar, desde luego, que la presentacin del cheque

se haya efectuado dentro de los plazos establecidos por la ley, pues en caso de
que la provisin de fondos haya perecido antes de extinguirse este plazo, subsiste
la responsabilidad del girador o librador.

Sobre este punto, el profesor Esquea Guerrero observa que "tales plazos no son
del todo fatales, debido a que s hay fondos y no ha pa sado el plazo de la
prescripcin --que es de seis meses, a partir del vencimiento del primer plazo- el
banco deber pagarlo". Nos adherimos plenamente al pensamiento del profesor
Esquea Guerrero*.

De los recursos por falta de pago. Cuando el tenedor de un cheque presentado

dentro del plazo legal no ha sido pagado, o no ha sido pagado sino parcialmente,
debe establecer la falta de pago, total o parcial, haciendo extender un documento
que se llama protesto.

El acto de protesto debe ser hecho por un notario o por un alguacil, y ha de

extenderse en el domicilio de las personas obligadas a pagar el cheque, antes efe
que expire el trmino de presentacin del mismo. Si el ltimo da del trmino de
presentacin es feriado, el protesto deber hacerse el primer da laborable que
siga, En caso r|p fuerza mayor, estos plazos se prolongarn {Ver Art. 48).

Este acto de protesto debe contener, independientemente de las formalidades

requeridas por otras leyes para los actos de protesto levantados por alguacil o
notario: 1 ro.) la transcripcin literal del cheque, as como de los endosos y
avales: 2do.) el requerimiento de pago de su importe: 3ro.) la presencia o
ausencia del representante legal del librador: 4to.) los motivos de la negativa de
pago: 5to.) la imposibilidad o la negativa de firmar, si no firma: 6to.) en caso de
pago parcial, la suma que ha sido pagada: 7mo.) la fecha, y 8vo.) la firma de tos
que redactan el acto.

El acto de protesto no puede ser suplido por otro alguno de parte del tenedor del
cheque, excepto en los casos previstos expresamente por la ley.

De la prescripcin en materia de cheque. Las reglas relativas a 'a prescripcin de

tres aos establecidas en el artculo 455 del Cdigo de Procedimiento Criminal,
se aplican a todos los delitos incluso los previstos por leyes especiales, cuando
estas leyes expresamente no dispongan otra cosa.

La corta prescripcin de seis meses establecida en el artculo 52 de la Ley de

Cheques, y contada desde la expiracin del plazo de presentacin del cheque,
slo se aplica a las acciones del tenedor contra los endosantes, el librador y los
otros obligados, es decir, a las acciones cambiaras derivadas del cheque, y no a
la accin pblica que puede ejercerse contra el autor del delito de emitir de mala
fe un cheque sin provisin de fondos, ni a la accin civil que accesoriamente a la
accin pblica pueda intentar la vctima del delito para reclamar los daos y
perjuicios que la infraccin le haya causado directamente (B. J. 611. jumo 1961.
p. 1152).
En cuanto a las acciones en recurso de cada obligado contra los otros obligados al
pago del cheque, prescriben tambin en el trmino de seis meses.

Emisin de cheques sin provisin de fondos

Tal como ha sido determinado por nuestra Suprema Corte de Justicia, los
elementos constitutivos de esta infraccin son:

a) La emisin de un cheque, es decir, de un escrito regido por la legislacin

sobre cheques;
b) Una provisin irregular, esto es, inexistencia o insuficiencia de provisin
(disponible);

c) Mala fe del librador.

B. J. 517, agosto 1953. p. 1628.

a) La emisin de un cheque. Se debe entender por emisin de\ un cheque la

entrega del mismo al tenedor, es decir, la puesta en circulacin del ttulo con
todas las condiciones enunciadas en la Ley No. 2859, del 30 de abril de 1951.

La moderna jurisprudencia ha estimado que el cheque en el que falte alguno de

sus requisitos y que por ello no tiene carcter de cheque ante 13 ley civil, no por
ello escapar a las sanciones penales. As pues, para la apreciacin de este primer
elemento, poco importa que el che que haya sido firmado en blanco (Pars 14
enero 1925, p. 205), o que el cheque no haya sido fechado (Crim. 3 marzo 1939:
Gaz. Pal. 1939 2.247; 8 marzo 1951: B. 75). o que la causa del cheque sea ilcita
(Crim. 22 enero 1927: B. 24; 19 julio 1929: B. 207). El Tribunal Correccional del
Sena declar en fallo del 9 de junio de 1926. que si e cheque debe llenar la
funcin de la moneda y su proteccin penal tiene por fin desarrollar esa funcin
dando la seguridad a los tomadores de que no sern vctimas de una
defraudacin, no existe ms razn para sustraer a las penas previstas por la ley al
que en pago de una deuda de juego libra un cheque sin provisin que la que
existira para eximir de las penas de la falsificacin de moneda al que por
extinguir una deuda ilcita hubiere pagado, a sabiendas, con moneda falsa.

Los tribunales imponen sanciones penales aun cuando la causa de la emisin del
cheque sea ilcita. El librador no puede alegar como excepcin el juego ilcito
para escapar a las sanciones penales (Crim. 27 nov. 1926: Gaz. Pal. 1927.1.117;
19 nov. 1932: Bull. Crim. 1933, nmero 242). Es bueno aclarar que en estos
casos no habr lugar a responsabilidad civil, ya que la ley no concede accin para
reclamar lo que se gana en juego de suerte, envite o azar (Art. 1131 Cdigo
Civil).

Sobre este asunto, el profesor Cuello Caln se manifiesta en este sentido en

trminos que no ofrecen lugar a duda: "aunque el cheque no produzca efectos
civiles, habr delito. Otra interpretacin -agrega-sera contraria a la justicia" (La
Proteccin Penal del Cheque, ps. 36 y 37).

Donnedieu de Vabres, al referirse a esta cuestin, seala que, en estos casos,

resalta la independencia entre el Derecho Civil y el Derecho penal. He aqu sus
argumentos: "E librador ha querido emitir un cheque sin provisin y ha llegado
hasta el fin de su obra delictiva. Sera extrao que la existencia de un vicio de
forma que en nada atena ni la inmoralidad, ni el carcter delictuoso del hecho,
pudiera
suprimir la responsabilidad del agente!" (Revue de Sciencie criminelle et de
Droit Penal compar. 1936, pg. 723).
b) Una provisin irregular, esto es, ausencia o insuficiencia de provisin. En
el momento de la expedicin del cheque el "librado" debe tener en sus manos una
provisin previa, suficiente y disponible. La existencia de la provisin justifica la
emisin del cheque y la orden de pago dirigida al banco.
i) Provisin previa. Por provisin previa debe entenderse su existencia en el
momento de la creacin del ttulo (Art. 3, prr. 1 ro.). Ser necesaria la existencia
de la provisin antes de la entrega del cheque al tomador, y no en el momento de
la presentacin al pago. As, ei estricto derecho, la constitucin de la provisin
entre la emisin de cheque y su presentacin al pago sera irregular, pero la
cuestin n tiene gran inters prctico, pues el tenedor que cobra el importe d<
cheque a su presentacin no tiene inters alguno en averiguar si I provisin
exista ya al momento en que se emiti el cheque,
ii) Provisin suficiente o sea igual al importe del cheque. LJ
provisin debe permitir el pago ntegro del cheque por el librado. As es que habr
delito, tanto si no existe provisin de fondos, como ! sta es insuficiente para
hacer efectivo el importe ntegro del chequi en el momento de su presentacin al
pago. Sin embargo, el legislado ha previsto el caso de la provisin parcial, ya la
examinaremos m adelante. Indiquemos ahora que la ley permite al tenedor
exigir entrega parcial de la provisin.
Ningn texto define expresamente la provisin, pero del conjunte de nuestra
legislacin resulta que la provisin no puede entenderse ms que como un crdito
en dinero que tiene el librador contra e librado.
i) Disponibilidad de la provisin de fondos. Aunque es vlic aqu todo lo que
se ha dicho anteriormente acerca de la disponibilids de la provisin de fondos,
recordemos al menos que la disponibilid supone una convencin previa entre el
librador y el banquero librad* y adems la necesidad de ciertos caracteres que
deben acompaar crdito del librador contra el librado, crdito que, como vimos,
es constitutivo de la provisin de fondos. Esta exigencia resulta del artculo 3,
prrafo 1ro.

Recordemos, asimismo, que la existencia de la convencin entre librador y

librado se podr comprobar por cualquier medio: por ejemplo, por la entrega de
un talonario de cheques con el nombre del librador y el nmero de la cuenta, o
por el hecho de que el banquero haya pagado los cheques.

Un crdito abierto por un banquero a favor del librador no constituye una

provisin, salvo convencin expresa en contrario (Mont-pellier 18 enero 1936:
Gaz. Pal. 1936.1.587). En virtud de un acuerdo el librado, generalmente un
banquero, se constituye voluntariamente en deudor del librador hasta el importe
de la suma que pone a su disposicin y que constituir la provisin de los
cheques que libre sobre l.

Asimismo, no se considera por la jurisprudencia actual como provisin regular

las facilidades de caja prestadas por los bancos. Estas se dan cuando el banco
paga cheques sin que se haya concedido al librador una autntica apertura de
crdito. Dicha tolerancia no equivale a una provisin regular con la que el cliente
podra en derecho contar. Los tribunales penales fallan en este sentido: los jueces
no tendrn en cuenta el hecho de que el banco "haya pagado en descubierto
cheques emitidos por el procesado {4 ene. 1951: Rev. trim. dr, com., 1951, p.
325, obs. J. Becqu y H. Cabrillac). La frecuencia de emisiones de cheques en
descubierto justifica tal severidad. Sin embargo, sera deseable que cuando el
banco pague de tal forma advierta al librador que realiza el pago por mera
tolerancia y que ello no le concede ningn derecho para lo sucesivo, y que no ha
consentido una vlida concesin o apertura de crdito.

c) La mala fe del librador. La mala fe consiste en el simple conocimiento, en el

momento de la expedicin del cheque, que debe tener el librador de la
deficiencia, de la insuficiencia o de la indisponibilidad de fondos o del retiro de
los fondos. La mala fe debe ser apreciada, en caso de ausencia o de insuficiencia
de fondos, al da de la emisin, aun cuando el cheque fuera entregado sin fecha, y
no deba, conforme acuerdo entre las partes, ser presentado al cobro, sino en
cierto tiempo o al recibo de aviso del girador. En este sentido la jurisprudencia
francesa: Cas. 21 feb 1929. Gaz. Pal., 1929.1.516; 3 mayo 1939. Gaz. Pal..
1939.2.247.

En el delito de retirada de provisin, la mala fe del librador consiste igualmente

en el conocimiento de que por sta el cheque no podr ser pagado (Crim. 23
abr.1943: J . C.P. 43, IV, 69).

En el delito de bloqueo se reputa el librador de mala fe por el solo hecho de

formular oposicin al pago fuera de los casos establecidos en el artculo 33.
independientemente de cuales sean las motivaciones {Crim. 30 jun. 1936: D.
H.1936.446).

En el caso de retiro o de bloqueo de los fondos, la mala fe es apreciada al da del

retiro o del bloqueo.
Por el contrario, se admitir la buena fe del librador si ste ignoraba el cierre de
una concesin del crdito en el momento de la emisin (Pars. 23 feb. 1937: Sem.
Jur., 1937.267). Existe mala fe del librador, segn la jurisprudencia dominante,
cuando ste, sabiendo que su cuenta es insuficiente, ha operado aprovechndose
del hbito puesto de manifiesto por su banquero al pagar sus cheques en
descubierto, salvo que exista entre ellos acuerdo en contrario.

Hay sentencias que reconocen la buena fe del librador si ste ignoraba la

interrupcin del crdito concedido (Lyon, 1, feb. 1957: Gaz. Pal. 18-21 mayo
1957). Pero se estima que para que se pueda admitir tal postura es necesaria la
existencia de una apertura de crdito autorizado expresamente por el banco y no
una simple tolerancia de caja {V. M. Boittard, Facilites de crtit et cheque sans
provisin, Rev. trim. dr. com. 1957, p. 553).
Siendo la mala fe un elemento constitutivo del delito, la carga de la prueba
incumbe al Ministerio Pblico y a la parte civil (Cas. 20 feb. 1925, D. H.
1925.222, S.1926.1.94).

La mala fe se presume cuando el girador o librador no hace la provisin dentro

del plazo de dos das de habrsele intimado a que lo haga, de conformidad con el
inciso 2 de la letra a) del artculo 66 de ja Ley No. 2859 del 1951 sobre Cheques,
pero puede resultar de otras circunstancias comprobadas en la instruccin de la
causa (B. J. 518. sept 1953, ps. 1757-8. sentencia da 16).

Penalidad. La ley hace al librador el principal responsable del pago del cheque,
y establece, a fin de sancionar el delito de emisin de cheques sin provisin
previa y disponible, las mismas condenaciones penales que para la estafa estipu'*
el artculo 405 del Cdigo Penal, pero sin crear ninguna identidad con esta ltima
mfraccin.

En cuanto a la multa, se dispone que ella "no puede ser inferior al monto del
cheque o de la insuficiencia de la provisin". Esto es. la ley fija un mnimo
proporcionado al beneficio que ha obtenido el delincuente.

Una sentencia de la Corte de Casacin dominicana ha decidido que la

condenacin a la multa penal que establece el artculo 66 de la Ley sobre
Cheques, no est condicionada a la realizacin del procedimiento de protesto o
intimacin de hacer la provisin. Segn esta misma sentencia, se debe aplicar la
multa cuando se compruebe la mala fe por cualquier modo de prueba distinto del
indicado en dicho artculo (B. J . 518, sept. 1953. ps. 1757-8).

Circunstancias atenuantes. En todos los casos sealados por el artculo 66, ser
aplicable el artculo 463 del Cdigo Penal respecto de las penas no pecuniarias.

Reincidencia. Segn el artculo 66. los distintos delitos en l recogidos, se

considerarn, desde el punto de vista de la reincidencia. como si se trataran de un
mismo delito.

Finalmente, en caso de reincidencia, el juez pronunciar forzosamente la

suspensin total o parcial de los derechos mencionados en el artculo 42 del
Cdigo Penal.

Competencia. Siguiendo las recomendaciones de la doctrina. sd le da

competencia al Tribunal de Comercio para conocer toda clase da acciones que
surjan en relacin con el cheque. Con ello se evitan numerosas dificultades de
atribucin y competencia, y se facilita la solucin de controversias que del
cheque se deriven, dndole a ste mayor seguridad y rapidez para servir mejor
como instrumento de gran utilidad en el desenvolvimiento de los negocios.
En caso de procedimientos penales contra el librador, se le da competencia a los
Jueces de la accin pblica. En este caso el acreedor que se haya constituido en
parte civil podr demandar ante los jueces de la accin pblica, una suma igual al
importe del cheque. ms los daos y perjuicios, si ha lugar, pero si lo prefiere,
podr demandar tambin en pago de su reclamacin ante la jurisdiccin
correspondiente (V. penltimo prrafo del artculo 66 de la citada Ley No. 2859).
Ha sido juzgado en este sentido que "la indicada demanda en pago del importe
del cheque ante los jueces de la accin pblica es una accin sui generis en
restitucin, que. an cuando est fundada sobre la existencia del crdito en
ocasin del cual el cheque ha sido emitido, surge con lainfraccin penal; que,
consecuentemente, el Juez de lo penal puede ordenar la persecucin por apremio
corporal (el subrayado es nuestro) de la condenacin impuesta a librador a este
respecto".

En la especie, los Jueces del fondo, acogiendo las conclusiones de la parte civil
constituida, condenaron al librador al pago de la suma de seis mil pesos oro,
importe de los cheques emitidos, y ordenaron el apremio corporal dentro de los
limites sealados por la ley. La Suprema dijo que la Corte a qua hizo una
correcta aplicacin del texto legal antes mencionado (B. J. 517, p. 1630, ao
1953).

III. INCENDIO Y OTROS ESTRAGOS

Las infracciones previstas y penadas en la Seccin Tercera del Captulo II del

Cdigo Penal, son varias, algunas mixtas, esto es, contra las propiedades y contra
las personas. Pero la caracterstica de estas infracciones es que son hechos que
adems de lesionar un inters particular, ponen en peligro otros intereses,
constituyendo una amenaza para los derechos de todos los ciudadanos, para la
misma colectividad y aun para el Estado mismo. La referida Seccin Tercera
castiga, pues, las siguientes modalidades Jelictivas: incendio intencional,
incendio no intencional, uso de explosivos, destruccin de edificios, rotura de
empalizadas, destruccin de ttulos, destruccin de objetos mobiliarios y de
cosechas, destruccin de rboles, daos a los animales, e inundacin de caminos
y propiedades.

INCENDIO INTENCIONAL

Lo mismo que en el caso del homicidio, el incendio puede ser intencional

(voluntario), o bien no intencional (involuntario). El incendio, aun no intencional,
representa un grave peligro para la seguridad colectiva.

El incendio ser intencional cuando el inculpado ejecuta la accin incriminada

para prender fuego, es decir, cuando quiere el acto y sus consecuencias. Para que
haya incendio "voluntario" basta que el acto se cometa libremente y con la
intencin de prender fuego. El crimen de incendio intencional es particularmente
grave. El incendiario adems de atentar contra la propiedad atenta contra la vida
de las personas. El incendiario pone en marcha una fuerza ciega sin poder medir
las consecuencias de su acto.

El crimen de incendio est constituido, pues, por el hecho de prender fuego a una
cosa. La ley distingue si el incendiario ha prendido fuego a su propia cosa o a la
cosa ajena, as como el caso en el cual el incendio ha sido propagado por
comunicacin.

(Ejemplo de Cuello Caln). Conviene aadir que la accin de prender fuego

puede hacerse en cualquier forma, esto es, el agente puede apelar a todos los
medios a su alcance, pudiendo producir la destruccin total o parcial de la cosa.

d) Intencin criminal. El fuego debe haber sido prendido intencio-nalmente.

con conocimiento de causa. Si et acto material se ha llevado a efecto
intencionalmente, el autor es responsable de todas las consecuencias, pues ha
debido preverlas. Poco importa el mvil que la ha inspirado; venganza, etc.

Circunstancias agravantes. Pueden resultar sea de la naturaleza* de la cosa

incendiada, sea de las consecuencias del incendio.

a) Naturaleza de la cosa incendiada. Segn la jurisprudencia, el hecho de que

el fuego haya sido aplicado a edificios, barcos, etc., habitados o que sirvan de
habitacin, es una circunstancia agravante del crimen de incendio intencional y
no un elemento constitutivo de un crimen particular. El incendio queda, pues,
agravado por el solo hecho de que recaiga sobre una casa habitacin,
aunque no este actualmente habitada. Esta agravacin, naturalmente, se basa
en el puro peligro potencial, y no se altera por el hecho de que alguien haya
corrido peligro efectivamente. La destinacin del local a la habitacin es
suficiente; poco importa que, de hecho, no hubiere gente dentro cuando ocurra el
incendio. Basta que se trate de una casa habitada o habitable. No sera
considerado como edificio que sirva de habitacin aquel que sirva para reuniones
de ciudadanos en ciertos momentos: iglesias, teatros, etc.

A las cosas que sirven de habitacin, el artculo 434, p. 2, asimila los carruajes y
vagones que contengan personas o que no las contengan, siempre que formen
parte de un convoy que las contengan.

b) Consecuencias del incendio. La consecuencia de la muerte de una o ms

personas si stas se hallaban en los lugares incendiados, constituye una
circunstancia agravante del crimen (Art 434 parte in fine). Importa poco que el
inculpado ignore si haba o no gente dentro de la casa o edificio en el momento
de la comisin del crimen, o que l sepa efectivamente que dentro del edificio,
barco, etc.. incendiado se hallaba alguna persona. Si el agente aplica el fuego con
el propsito de matar una determinada persona que se gallare dentro del edificio,
barco, etc., podra ser castigado por asesinato, al mismo tiempo que por incendio:
habra "concurso ideal" de infracciones.

Pero es preciso que en el momento del hecho la vctima se hallara en el local

incendiado; no es suficiente que hubiera encontrado la muerte al prestar auxilio.
Queda excluida como agravante la muerte del bombero que trabaja en la
extincin. Es un riesgo que tiene que afrontar: para eso estn los bomberos.

Penalidad. El artculo 434, p. 3, castiga con trabajos pblicos al autor de

incendio de edificios, buques, almacenes, arsenales o astilleros que no estn
habitados ni sirvan de habitacin.

Se aplica la pena de reclusin s se trata de incendio de pajares o cosechas, en

montones, o en ranchos, trojes o graneros, o en maderas ya labradas, coches o
vagones que no formen parte de un convoy que contenga personas {Art. 434,
p.6).

Se aplica la pena de treinta aos de trabajos pblicos si existe una circunstancia

agravante, sea porque fos edificios, buques, almacenes, arsenales, etc.
incendiados estn habitados o sirvan de habitacin, sea porque el incendio haya
causado la muerte de alguna persona que se hallare en el lugar incendiado en el
momento del siniestro.

La pena de treinta aos de trabajos pblicos es igualmente incurrida si el fuego

ha sido aplicado a carruajes o vagones que contengan personas o que no las
contengan, siempre que formen parte de un convoy que las contenga (Art. 434,
prr. 2).

Incendio de cosa propia

Si los bienes pertenecen al incendiario, su hecho puede verse como una simple
manifestacin de su derecho de propiedad: l tiene el derecho de destruir su
propia cosas {l tiene sobre su cosa el "jus abutendi") y para deshacerse de sus
cosas propias puede emplear el incendio como hubiera empleado cualquier otro
medio. Cuando slo cause estragos en las cosas propias, es opinin comn que el
hecho no podra constituir un delito. Pero si empleando este medio
incontestablemente peligroso, el inculpado ha causado un perjuicio a otro, la
situacin no es la misma. En este ltimo caso l compromete u responsabilidad
penal. Esto es lo que resulta del artculo 434/prr, 6. Evidentemente, el
propietario cuando el medio empleado constituye un peligro no podra pretender
aqu que tiene el derecho de destFuir su propia cosa. El autor debe ser
considerado en este caso como habiendo incendiado directamente la propiedad de
otro y los objetos que le pertenecen no son sino materiales destinados a propagar
ese incendio.
Precisa hacer notar aqu la frmula empleada por el texto: "si el que lo ejecutase
o hiciere ejecutar en objetos de su propiedad... 1 El que manda a quemar es, pues,
considerado como autor al mismo ttulo que el que prende fuego a la cosa, y,
desde que el autor, intelectual ha dado orden, ha consumado su infraccin,
mientras que el que la ha ejecutado no habr consumado su infraccin sino a
partir del momento en que comience la ejecucin del hecho.

Algo muy frecuente en la prctica es el incendio de la cosa propia con el fin de

cobrar la indemnizacin de un seguro. En este caso habra un perjuicio en
detrimento de la compaa aseguradora. Este hecho podra constituir tambin una
estafa de seguro.

Incendio de lugares habitados. El artculo 434, prr. 1, del Cdigo Penal,

castiga con la pena de treinta aos de trabajos pblicos al propietario que ha
prendido fuego a edificios, buques, almacenes, arsenales o astilleros que estn
habitados o sirvan de habitacin. La necesidad de proteger la vida humana exige
que no se haga distincin conforme que la cosa pertenezca o no a otro.

La condicin de que los lugares incendiados sirvan de habitacin es entonces uno

de los elementos esenciales del crimen, mientras que constituye una simple
circunstancia agravante cuando el fuego ha sido aplicado a la cosa ajena.

Muerte de una persona. Si el incendio, prendido jntencionalmente, fuere la

causa inmediata de la muerte de alguna persona que e encontraba en el lugar
incendiado en el momento en que el fuego ha estallado, haya o no servido la casa
de habitacin, constituye un crimen, y la pena ser la de treinta aos de trabajos
pblicos (Art. 434 in fine). Poco importa que el incendiario ignorara que la
persona se encontraba en el lugar incendiado.

La muerte de la persona es un elemento constitutivo del crimen; las simples

heridas no son suficientes. Poco importa el mvil que haya inducido al
incendiario.

Perjuicio a otro. Elementos constitutivos. Para que la infraccin quede

caracterizada es necesario, en primer lugar, que el autor haya causado
intencionalmente un perjuicio a otro. Es preciso que exista un perjuicio causado a
otro y la intencin de querer causar ese perjuicio. La Corte de Casacin francesa
ha insistido sobre la necesidad de comprobar esta intencin.

La cosa incendiada debe ser una de las enumeradas por el artculo 434, prrafos 3
y 6. Adems, el autor debe ser propietario exclusivo de la cosa.

Personas castigables. El propietario es considerado como autor principal del

crimen cuando el mismo haya causado el incendio o haya dado la orden a otro de
incendiar la cosa {Art. 434, prrafos 4 y 6). En la segunda hiptesis, las
expresiones mismas empleadas por la ley indican que no se trata de una simple
complicidad. El que ha ejecutado la orden es considerado de igual manera como
autor principal.

Circunstancias agravantes. Si al aplicar fuego a su propia cosa con el propsito

de hacer dao a otro, el incendiario ha ocasionado la muerte de una persona, o si
la cosa incendiada serva de habitacin, sstos hechos constituyen circunstancias
agravantes (Arts. 434. p.1 . Parte n fine;.

Penalidad. La pena de incendio de su propia cosa vara segn las distinciones

hechas por la ley: a) si un individuo o un agente sobre su orden, ha aplicado el
fuego a edificios, buques, almacenes, arsenales o astilleros, cuando ellos estn
habitados o sirvan de habitacin, aun cuando le pertenezcan, la pena ser de
treinta aos de trabajos pblicos (Art. 434, p. 1ro.).

b) Si l ha dado fuego a sus edificios, buques, almacenes, arsenales o astilleros,

que no estn habitados ni que sirvan de habitacin, la pena ser la de trabajos
pblicos;

c) Si l ha dado fuego a sus pajares o cosechas, en montones o en ranchos, trojes

o graneros, o en maderas ya labradas, o en carruajes o vagones cargados o no de
mercancas u otros objetos mobiliarios que no formen parte de un convoy que
contenga personas, y si por este medio ha causado un perjuicio cualquiera, la
pena ser la del mximum de prisin correccional (Art. 434, p.6).

d) En fin, si ha incendiado objetos que le pertenecen, pero colocados de manera

a comunicar el fuego a una propiedad extraa, y si el incendio se ha comunicado,
el propietario ser castigado como si hubiere incendiado directamente esta
propiedad.
En todos los casos, la pena de treinta aos de trabajos pblicos es aplicable, si et
incendio ha causado la muerte a una o ms personas que se encontraban en el
lugar incendiado en el momento en que el incendio ha estallado.

Incendio por Comunicacin

Hasta aqu slo nos hemos ocupado del caso en que el fuego ha sido aplicado
directamente a los diversos objetos enumerados por la ley. El prrafo 7 del
artculo 434 se ocupa, por el contrario, del caso en que el fuego se transmite de
un objeto a otro. Dicho prrafo est concebido as: "con la misma pena (la del
mximum de prisin correccional) se castigar al que hubiere comunicado el
incendio a uno de los objetos enumerados en los prrafos anteriores, incendiando
objetos pertenecientes a l o a otro, y cuya colocacin era susceptible de operar
este incendio".

Elementos constitutivos. Tres condiciones son exigidas por la ley; 1) es

necesario que el incendio sea intencional, pero la ley no parece exigir que el
inculpado haya tenido la intencin de comunicar o transmitir el fuego a otros
objetos (Crim. 1ro. julio 1852, D. 1852.5.311); 2) que la cosa a la cual el fuego
ha sido aplicado haya sido colocada de manera a comunicar el incendio a una de
las cosas enumeradas en los prrafos primeros del artculo 434, sin que sea
necesario que los dos objetos estn contiguos, lo esencial es que la comunicacin
del fuego haya sido posible. El objeto incendiado puede haber sido colocado por
el autor del incendio o haberse encontrado fortuitamente en el lugar que ocupaba;
3) que el fuego haya sido efectivamente comunicado.

Si la cosa a la cual se propag el incendio pertenece al autor del delito, es preciso

hacer las distinciones establecidas en la seccin anterior (incendio de su propia
cosa).

La pena es la misma que si se trata de incendio de cosas pertenecientes al

incendiario, que hubiere causado voluntariamente perjuicio a otro (el mximum
de prisin correccional); las circunstancias agravantes son igualmente las
mismas.

INCENDIO INVOLUNTARIO O NO INTENCIONAL* (INCENDIO POR

IMPRUDENCIA)

El Cdigo Penal ha previsto en el artculo 458 el hecho de incendiar por

imprudencia propiedades mobiliarias o inmobiliarias ajenas. Esta innovacin de
la ley se justifica fcilmente. Con frecuencia es im- ] posible reparar y evaluar el
dao material causado por un incendio. Y aun admitiendo que este dao pudiera
ser evaluado y reparado, subsiste siempre un elemento de alarma por la
perturbacin profunda causada a la seguridad pblica por los peligros que
conlleva la propagacin del incendio. El autor de un incendio debe sufrir, pues,
como consecuencia de su negligencia o de su imprudencia, una pena propiamente
dicha. Es as que todos los Cdigos modernos dan a este hecho el carcter de un
delito.

El artculo 458 dice: el incendio causado en propiedad ajena, por negligencia o

imprudencia, se castigar con multa de veinte a cien pesos.

Elementos constitutivos. Tres elementos constituyen el delito: 1ro. El hecho del

incendio: 2do. Es menester que el incendio haya consumido propiedades
mobiliarias o inmobiliarias ajenas; 3ro. Es necesario que el incendio tenga por
causa la imprudencia o la negligencia del agente.

Primer elemento. El hecho del incendio es el primer elemento del delito. En

efecto, cada uno de los actos de imprudencia o de negligencia enumerados en el
artculo 458 constituye, en s mismo, una contravencin y no constituye delito
sino cuando resulta un incendio como consecuencia de ellos. Es, pues, el hecho
cumplido lo que la ley reprime y no la tentativa, forma de criminalidad
incompatible con la idea de negligencia o de imprevisin.
Segundo elemento. Es menester que el incendio haya consumido propiedades
mobiliarias o inmobiliarias ajenas. Desde este punto de vista, el campo del
incendio punible es. en cierto sentido, ms extenso y, en otro sentido, ms
restringido que el del incendio voluntario, trmino que expresa intencin. En
efecto, la ley reprime el incendio por imprudencia de todas las propiedades, sean
mobiliarias o inmobiliarias, pero exige, en los dos casos, que estas cosas sean
ajenas. As, el que prende fuego a su propia cosa por imprudencia o por descuido,
no comete ningn delito. Pero semejante inmunidad no se puede extender a las
personas a su servicio y a sus parientes.

Tercer elemento. El tercer elemento del delito es que el incendio tenga por causa
la falta del agente. Pero desde este punto de vista, los cdigos modernos tanto
enumeran y limitan los hechos de imprudencia o de negligencia punibles, como
disponen de una manera general contra cualquiera que por negligencia o
imprudencia hubiere ocasionado un incendio. El Cdigo Penal francs y el
nuestro, siguen el primer sistema. Por consiguiente, no basta para que el
elemento moral del delito exista, que el incendio tenga su causa en una falta
cualquiera del agente, es menester que esta falta entre en una de las tres hiptesis
previstas por el artculo 458.

a) La primera de estas hiptesis es la antigedad o la falta de reparacin o de

limpieza de los hornos, chimeneas, ingenios, fraguas, casas, etc. No hay que
confundir el delito de incendio, que es asunto del artculo 458, con la
contravencin prevista por el prrafo 1ro. del artculo 471 del Cdigo Penal, que
castiga a los que descuidan, pura y simplemente, reparar o limpiar los hornos,
chimeneas o maquinarias donde se haga uso de fuego y lumbre. Es el hecho
mismo del incendio lo que constituye el delito. Es decir, la negligencia o
imprudencia que resulta de la antigedad o de la falta de reparacin o de limpieza
de los hornos, es lo que permite al fuego estallar, y la proximidad de las
propiedades incendiadas, es lo que permite al fuego Propagarse,

b) El segundo de los actos de imprudencia previstos por el artculo 458. es el

hecho de haber prendido fuego en los campos a menos de Cien varas de las
selvas, pastos, sabanas, siembras, montes, csechas y otras materias
combustibles, amontonadas o depositadas en casas, trojes o cualquier otro
edificio.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que la distancia de menos de : cien varas, que

prescribe el artculo 458 del Cdigo Penal, en su apartado segundo, es uno de los
elementos constitutivos esenciales del delito que prev el referido texto y por
consiguiente, el juez est obligado a examinar la existencia de dicho elemento
para que su decisin tenga base legal (B. J. 319. ao 1937. p. 66).

c) La tercera falta consiste en el hecho de llevar el agente velas encendidas o

candelas sin la suficiente precaucin en los lugares susceptibles de incendio.
Aqu no basta que las velas encendidas o la candela hayan sido dejadas prximas
a materias combustibles susceptibles de incendiarse: la relacin de causa a efecto
no determina por s sola la responsabilidad del agente como en el caso anterior.
Aqu lo que se precisa establecer es que no se tom la precaucin necesaria.

Penalidad. La ley no establece en estos casos pena de prisin por no existir, sin
duda, en los hechos que ella enumera, ninguna intencin culpable. Sin embargo,
castiga a los delincuentes con una multa de veinte a cien pesos. Por lo dems,
cuando los culpables de estos delitos ejerzan las funciones de .nspectores de
agricultura, alcaldes pedneos o de oficiales o agentes de polica, cualquiera que
sea su denominacin, la pena se agravar en la proporcin de una tercera parte
mas de la que queda establecida para otros culpables de idntico delito (Art.
462).

Incendio forestal no intencional

Aunque a veces los incendios en los bosques pueden ser producidos por causas
naturales --por el rayo, por ejemplo--, en la mayora de los casos son debidos a la
accin humana dentro o fuera del bosque. En efecto, algunas de las causas ms
frecuentes de los incendios son los descuidos y las imprudencias.

La sancin a imponer cuando el incendio no intencional afecta un bosque o una

foresta, ha sido determinada en el artculo 151 de la Ley
No. 5856. sobre Conservacin Forestal y Arboles Frutales, de fecha 2 de abril de
1962, dictada por el Consejo de Estado, la cual, con sus 164 artculos, constituye
un verdadero Cdigo Forestal.

Segn el artculo 151 de la citada Ley No. 5856, los que sin por imprevisin,
negligencia, impericia, falta de reflexin o de cuidado proporcionen incendios
forestales, sern castigados con prisin de tres meses a un ao, o multa de
RD$100.00 a RDS500.00.

Entre las prohibiciones que ha consagrado el legislador con fines de lograr la

preservacin forestal, cabe sealar:

a) La prohibicin de hacer quemas incontroladas;

b) La de dejar fogatas encendidas;

c) La de transitar con teas y tizones;

d) La de dejar colillas de cigarrillos o cigarros encendidas, y

e) En fin, toda operacin que pueda ser causa de propagacin de un incendio en

los terrenos forestales.
Ha interesado al legislador hacer expresa separacin o divisin de competencia
entre las infracciones a la Ley sobre Conservacin Forestal y Arboles Frutales. Al
efecto, el artculo 160 de la misma establece que los Juzgados de Paz son
competentes para sancionar las infracciones de incendios no intencionales. En
cambio, los Juzgados de Primera Instancia sern competentes cuando se trate de
"incendios intencionales", esto es, incendios maliciosos ejecutados por seres
humanos {mismo texto). Se insistir sobre estas ltimas infracciones en el
bosquejo que haremos al respecto en el Tomo II de esta obra.

Falta de precauciones.

El artculo 471, prrafo primero, del Cdigo Penal castiga con multa de un peso a
los que descuidaren la reparacin y limpieza de hornos, chimeneas y mquinas
donde se haga uso de fuego y lumbre, sin que sea necesario que se produzca un
incendio como resultado de la negligencia.

El prrafo segundo de dicho artculo sanciona asimismo con multa de un peso a

los que disparen fuegos artificiales en lugar vedado por la autoridad. El articulo
472 prescribe el comiso de los fuegos artificiales.

El artculo 473 permite aplicar una pena de arresto de uno a tres das, en aquellos
casos en que. a juicio del juez que conozca de la contravencin, merezcan esta
pena los culpables.
PROTECCIN DE ANIMALES Arts. 452 al 454

Destruccin. Los artculos 452 al 454 castigan la destruccin de los animales

domsticos cometida sin necesidad.

1. Envenenamiento de animales especificados.

El artculo 452 del Cdigo Penal dominicar i est concebido as: El

envenenamiento de bestias caballares o muars, el de ganado, mayor o menor, o
el de peces en estanques, charcos o viveros, se castigar con prisin de un mes a
dos aos, y multa de diez a cien pesos, sin perjuicio de la accesoria de sujecin a
la vigilancia de la alta polica por un tiempo igual al de la condena".

La ley prev aqu un slo modo de destruccin: el envenenamiento. Es que, en

efecto, el envenenamiento supone una premeditacin y una maldad que motivan
una represin especial. Imperan en este caso las mismas razones que tuvo el
legislador para separar el homicidio producido por veneno, del homicidio
cometido por todo otro medio.
Condiciones de este delito. La existencia de este delito est subordinada a tres
condiciones: 1ro. el medio de destruccin empleado, que debe ser un hecho de
envenenamiento; 2do. la categora de los animales vctimas del hecho; 3ro. la
intencin de atentar contra la vida de estos animales por dicho medio. Las dos
primeras condiciones se relacionan con la materialidad del delito, la tercera con
la moralidad del mismo.

Primera condicin. La primera condicin es un hecho de envenenamiento. Es

necesario que el agente emplee sustancias venenosas, capaces de producir la
muerte con ms o menos prontitud, por el 'efecto mismo de su ingestin o
aplicacin (Ver artculo 301). Cualquier tro modo de matar a un animal no
caera bajo el efecto del artculo 452. Como la ley no ha enumerado estas
sustancias, pertenece al juez del hecho caracterizarlas bajo el control de la Corte
de Casacin. Es necesario, adems, que el atentado haya sido consumado, pero
no se I precisa que la muerte se produzca. Desde que el veneno ha sido \
administrado al animal e ingerido por l. queda consumado el delito de I
envenenamiento, cualesquiera que sean sus consecuencias. Esta solucin se
deduce de los trminos bien formales del artculo 301 de Cdigo Penal.

Segunda condicin. El artculo 452 slo castiga el envenenamiento de los

animales que l enumera de una manera especial. Esta disposicin es
necesariamente limitativa. Ella no podra ser extendida bajo ningn pretexto a los
perros, de los cuales se ocupa el artculo 454. Siendo de advertir, asimismo, que
la ley contempla el caso de envenenamiento de peces en estanques, charcos o
viveros, no as en los ros, delito este ltimo reprimido por la Ley No. 5914.
sobre Pesca, de fecha 7 de julio de 1962.

Tercera condicin. El inculpado debe haber obrado consciente y

voluntariamente. Esta es la ltima condicin del delito. Por lo dems, es menester
que el inculpado haya sabido que los animales que envenenaba pertenecan a
otro. Esta infraccin constituye un atentado contra la propiedad ajena.

2. Deduccin de los mismos animales por un medio cualquiera.

Despus de prever el envenenamiento de los animales, el Cdigo castiga, pero

con menor pena, la destruccin de los mismos animales, excepto los peces, por
cualquier otro medio.

Segn el artculo 453, "Los que sin necesidad justificada mataren bestias o
ganados ajenos, sern castigados con la pena de prisin, desde dos hasta seis
meses, si se ha cometido el delito en los lugares en que el dueo del animal es
propietario, inquilino, colono o arrendatario; y con la de prisin de tres das a un
mes, si el delito se ejecuta en los lugares en que el culpable es propietario,
inquilino, colono o arrendatario. Si el delito se ejecuta en cualquier otro lugar, la
pena ser de quince das a dos meses de prisin. El mximum de la pena se
impondr, cuando haya habido escalamiento de cercas".

Conforme a la jurisprudencia nacional, este artculo est derogado implcitamente

por las disposiciones de la Ley No. 1268, del 19 de octubre de 1946 (B, J. 493,
ao 1951, p. 996; B. J. 515, ao 1953, p. 1091). sealando a ese respecto que "en
el nuevo delito se encuentran sustancalmente contenidos los elementos del delito
previsto por el citado artculo 453 del Cdigo Penal.

Ley dominicana No. 1268 del 1946. Ya hemos visto que la Ley No. 1268, del 19
de octubre de 1946. reproduce disposiciones similares def artculo 453 del
Cdigo Penal. En efecto, sanciona la muerte de animales destinados al servicio
del hombre, cuando el autor de la muerte no sea el propietario, guardin o
conductor del animal. En tal sentido, la infraccin constituye un atentado contra
la propiedad ajena, independientemente de la consideracin especfica relativa al
ejercicio abusivo de actos de malos tratamientos hacia los animales domsticos o
destinados al servicio del hombre, objeto de la mencionada Ley No. 1268, del 19
de octubre de 1946 {B. I. 493, ao 1951, p. 996).

En su artculo 2 dispone que deben considerarse malos tratamientos la muerte

dada a esos animales voluntariamente y sin necesidad justificada. Es evidente que
la ley abandona a la soberana apreciacin del juez las circunstancias de donde
pueda resultar la necesidad. El juez podra considerar que la destruccin del
animal era ecesaria, no solamente cuando su actitud pona en peligro la seguridad
de las personas, sino tambin cuando pudiera constituir un peligro serio y actual
para otros animales. La muerte dada a un animal que devasta una plantacin, por
ejemplo, podra, segn el caso, considerarse como necesaria.

Adems de la muerte, la ley considera malos tratamientos a los animales

domsticos, tiles o destinados al servicio del hombre, la tortura o herida de los
mismos, los golpes inferidos de una manera continua, la privacin y escasez de
alimento, agua, aire, luz o movimiento, cuando tales hechos fueren cometidos
voluntariamente y sin necesidad justificada (Art. 2). Estos hechos suponen una
simple intencin culpable.

Distintos modos de comisin. La Ley No. 1268 castiga, en su artculo primero,

"con la pena de prisin correccional de seis das a un mes o multa de seis a
cincuenta pesos, o con ambas penas a la vez, segn la gravedad del caso, a toda
persona que de una manera abusiva ejerza pblicamente actos de malos
tratamientos hacia los animales domsticos o destinados al servicio del hombre".

El texto que acaba de copiarse pone de manifiesto que el juez del hecho debe
establecer las siguientes condiciones; que el prevenido ha cometido el hecho
voluntariamente y sin una necesidad justificada; asimismo, que los malos
tratamientos han ocurrido pblicamente. Las primeras dos condiciones son los
elementos del delito previsto en el artculo 453 del Cdigo Penal, cuando se trata
de la muerte dada a esos animales.

Cuando los hechos no revisten el carcter de publicidad, la pena es de simple

polica: de uno a cinco pesos de multa o arresto de uno a cinco das o ambas
penas a la vez, segn la gravedad del caso (prrafo 1).
Animales protegidos por ley. Se deben entender como animales protegidos por
la ley, es decir, como animales domsticos, "todos aquellos que viven, se cran,
son alimentados y se reproducen al cuidado del hombre". La disposicin
proviene del prrafo II del artculo primero.
Circunstancias agravantes. Las penas podrn ser duplicadas a juicio del
tribunal, cuando los malos tratamientos sean infligidos por los propietarios,
guardianes o conductores del animal (Art. 3). Asimismo, se impondr a los
culpables el doble de la pena en caso de reincidencia. Hay reincidencia, dice la
ley, cuando el culpable haya sido penado por un hecho idntico o similar, dentro
de los tres meses anteriores a la comisin del primero {Art. 4).

El artculo 463 del Cdigo Penal, tiene aplicacin en las infracciones previstas
por la ley bajo estudio (Art.4).

Competencia. Estas infracciones son de la competencia excepcional de

los Juzgados de Paz, conforme al artculo 7 de la Ley No. 1268.

Cuando el culpable sea un menor de edad, el caso ser sometido al Tribunal

Tutelar de Menores para que ste disponga las medidas procedentes.

Y, por ltimo, en los Municipios o jurisdicciones equivalentes donde existan

Juntas Protectoras de Animales reconocidas por los respectivos organismos
municipales, dichas Juntas, as como sus miembros individualmente, tendrn
facultad para someter a los Juzgados de Paz los casos de violacin de la ley, sin
perjuicio de los deberes de la polica judicial en el mismo sentido. Un texto
expreso de la ley as lo decide.
3. Destruccin de todo otro animal domstico. Aplicacin del artculo 454.

El artculo 454 prescribe lo siguiente: "Los que sin necesidad justificada, mataren
animales domsticos, en lugares en que el dueo del animal sea propietario,
inquilino, colono o arrendador, sern castigados con prisin de seis das a seis
meses. El mximum de la pena se impondr cuando haya habido escalamiento de
cercas". El artculo 454 prev todos los modos de destruccin, aun el
envenenamiento de los animales.

Los que sin necesidad justificada, mataren animales domsticos. Es

concebible, a veces, la necesidad de matar un animal furioso y en tal caso el
artculo 454 sera inaplicable. Adems, el propsito del artculo 454 es proteger
los animales no comprendidos en las disposiciones precedentes. Los animales
que protege este texto son, pues, todos los pequeos animales domsticos, tales
como los Perros, los gatos, los conejos, tas aves de corral, las palomas, las abejas.
Como en el caso de los caballos y otras bestias, la destruccin de estos animales
slo es castigable cuando se comete "sin necesidad justificada".

En todo caso, esta necesidad debe ser cierta. Es as todas las veces que una
persona mata un animal para conjurar un peligro inmediato, o para poner fin a
destrozos ms o menos considerables, ] ante el fracaso de otros medios. Por
ejemplo, no habra "necesidad justificada" en el caso de un animal intruso que
cause molestias o que ocasione ligeros destrozos; matar, por ejemplo, un perro o
un gallo del vecino porque importune con su voz, sera ciertamente un hecho
cometido "sin necesidad" y en violacin del artculo 454, e implicara
incontestablemente un atentado a la propiedad mobiliariade otro (Cas. 18 junio
1959, Bull., No. 471).

En un lugar en que el dueo del animal es propietario, etc. Esta circunstancia

es por s sola constitutiva del delito. La ley slo protege los animales domsticos
sobre el terreno de su dueo.

Si el animal es muerto en cualquier otro lugar, su destruccin voluntaria es

punible como contravencin de tercera clase (Art. 479).

Con prisin de seis das a seis meses. Es preciso agregar la multa establecida
por el artculo siguiente.

En efecto, el artculo 455 prescribe que en todos los casos previstos por los
artculos 444 y siguientes, hasta el precedente inclusive, se impondr a los
culpables una multa de diez a cuarenta pesos.

El artculo 452 ha sido errneamente comprendido en dicho texto, puesto que

establece una multa particular, adems de la pena del delito. Sin embargo, el
artculo 455 lo incluye en la multa que establece para los delitos previstos por los
artculos 444 al 454, ambos inclusive.

Circunstancia agravante. El delito se agrava cuando ha habido escalamiento de

cercas. En efecto, el artculo 454 dispone que en este caso se impondr el
mximum de la pena de que habla dicho texto.

La regla es inflexible: debe pronunciarse siempre el mximun # la pena cuando el

agente ha realizado el delito por medio de una violacin de cercas, lo que supone
que la infraccin ha sido cometida sobre el terreno del dueo del animal.

DESTRUCCIN DE CERCAS Y DESPLAZAMIENTO DE BORNES

El artculo 456 castiga la destruccin de los objetos que determinan los lmites de
la propiedad inmobiliaria ajena, es decir, la destruccin de cercas y el
desplazamiento de bornes. En efecto, la infraccin consiste en destruir o alterar
linderos o bornes o cualquier clase de seales que sirvan para establecer los
lmites entre propiedades diferentes.

A. Destruccin de cercas.
Elementos constitutivos. El artculo 456 castiga en su primera parte la
destruccin de cercas. Cuatro elementos constituyen este delito. En primer lugar,
debe tratarse de una cerca. La existencia de una cerca es el elemento
caracterstico de este delito. Cerca es todo obstculo colocado para impedir la
introduccin en una propiedad o en un lugar cualquiera, pero debe tratarse de un
inmueble. Todas las cercas estn protegidas por la ley, sin excepcin, sea cuales
fueren los materiales de que estuvieren hechas: cercas urbanas o rurales,
continuas o discontinuas (alambradas, setos, zanjas, trochas, etc.).

En segundo lugar, es preciso que la cerca sea destruida. El hecho material

consiste, pues, en un acto de destruccin. El texto sanciona expresamente a "los
que en todo o en parte cieguen zanjas, destruyan las cercas vivas o secas, de
cualquier materia que stas sean hechas, entre propiedades de diferentes
dueos...". Sin duda, la introduccin en un lugar cercado, aun contra la voluntad
del propietario, o con amenazas o violencias, no est reprimido por esta
disposicin si la cerca no ha sido destruida. Este hecho podra caracterizar otro
delito, especialmente el delito de violacin de domicilio previsto por el artculo
184 (Cas. 20 julio 1821: Garraud, V.. 726, VI, 2746). Por otra parte, la
destruccin puede ser total o parcial, exterior o interior. Es necesario que la cerca
haya desaparecido en una de sus partes. Un simple deterioro sera insuficiente
para caracterizar el delito.

En tercer lugar, es necesario que el autor de la destruccin no ten-99 el derecho

de disponer de la cerca destruida. Es indispensable.

pues, para que exista el hecho castigable, que la cerca destruida pertenezca a otro,
condicin que debe ser establecida en el plenario para que la Suprema Corte
pueda verificar si en el caso se ha hecho o no una correcta aplicacin de la ley (B.
J. 674, ao 1967, p. 58). El artculo 456 tiene por objeto esencial la proteccin
de los linderos de la propiedad inmobiliaria (ms que las cercas mismas) y con
ello garantizar los derechos que la amparan contra toda agresin material. Luego,
no protege solamente al propietario, sino tambin a aquel que est en el goce del
inmueble, especialmente al inquilino, cuando la posesin de este ltimo tenga su
origen en un ttulo regular. De manera que el propietario no tiene el derecho de
destruir las cercas de los lugares que l haya arrendado a un tercero (Cas. 27
enero 1922: D.1923. 1 .9).

En cuarto trmino, es necesario que el inculpado haya actuado intencionalmente.

El mvil es indiferente. Basta que haya destruido consciente y voluntariamente
un cercado situado entre propiedades de diferentes dueos. Pero si el hecho se
efecta nicamente con el fin de hacer posible la introduccin de una persona en
la propiedad de otro, esto es, sin intencin de destruir linderos, tal hecho sera
punible no con las penas del artculo 456, sino con las penas establecidas por el
artculo 85 de la Ley de Polica, del 27 de marzo de 1911;
"Art. 85.- El individuo que cortare alambre de cercas, abriese empalizadas o
facilitase de cualquier modo la apertura de cercados sin intencin de destruir
linderos, ser castigado con prisin de un mes a un ao..."

En cambio, el delito de destruccin de cercas previsto por el artculo 456 del

Cdigo Penal, se encuentra sancionado con la pena de prisin de un mes a un ao
y multa de diez a cien pesos (prisin y multa).
B. Supresin de Bornes.

Dijimos que adems de la destruccin de cercas, el artculo 456 castiga un

segundo delito: la supresin de hitos, bornes o mojonaduras. Este delito
comprende tres elementos.

En primer lugar, debe tratarse de un borne cualquiera que sirva de limite a dos
propiedades de diferentes dueos. El borne debe ser colocado para hacer fe de los
lmites entre dos heredades tanto urbanas como rurales, ya sea como resultado de
un acuerdo, o de una decisin judicial.
En segundo lugar, el hecho material consiste en un acto de supresin o
desplazamiento de bornes. El desplazamiento de bornes es cambiarlos de lugar.

En tercer lugar, el inculpado debe haber actuado intencionalmente; l no podra

ser perseguido si hubiera derribado un hito por torpeza. Poco importa el mvil
que le haya inducido.

Conlleva las penas indicadas para el delito de destruccin de cercas.

Si el desplazamiento de hitos o mojonaduras ha sido efectuado para facilitar un

robo, la pena ser prisin correccional de tres meses a dos aos, pudiendo el
tribunal, adems, pronunciar la privacin de los derechos mencionados en el
artculo 42. por un tiempo de dos a cinco aos (Art. 389). Sin embargo, es
preciso que la cosa sustrada sea mobiliaria. por ejemplo, el robo de cosechas.
Este caso tiene el carcter de un robo ordinario.

La persona que en los trabajos de mensura impidiere la colocacin de hitos, o

desfigurare, destruyere o removiere los hitos colocados en el terreno por los
Agrimensores o por los ayudantes de stos, o que cambie de sitio dichos hitos,
ser condenada por el Tribunal de Tierras al pago de una multa de RD$20.00 a
RD$1,000.00, o prisin de seis das a un ao, o ambas penas, a discrecin del
Tribunal (Art. 244 de la Ley de Registro de Tierras).

Insistiendo sobre los conceptos anteriores, debemos agregar algo ms acerca de

los. elementos que caracterizan este delito.

Bien: la ley emplea tambin los trminos cercas, rboles plantados Para
establecer la divisin entre dos o ms heredades o cualquier signo destinado a ese
objeto. Es obvio que esta disposicin es general y no podra restringirse a los
signos sealados expresamente en el artculo 456. La expresin "o cualquier
signo destinado a ese objeto" contenida en dicho artculo hay que entenderla en
ese sentido.

Tambin procede aclarar que el signo plantado o colocado para dar fe de los
lmites entre dos heredades, es una especie de ttulo que debe respetarse, y no
puede ser cambiado sin el concurso de los interesados. As, la eliminacin de un
lindero que separa dos heredades, efectuada por un propietario sin el
consentimiento de su vecino, configura el delito previsto en el artculo 456, aun
en el caso de que no resulte ninguna usurpacin.

No sobra advertir que los jueces del fondo deben establecer en sus sentencias de
condenacin, a pena de nulidad, que los signos destruidos o desplazados,
delimitaban las heredades y que los mismos haban sido colocados legalmente.
En fin. que el prevenido ha obrado con intencin culpable (Crim. 9 dic. 1949: B.
332: 2 julio 1953: B. 235). No hay delito si el mismo individuo es el propietario
de los dos terrenos cuyos bornes han sido suprimidos.

Excepcin prejudicial de propiedad. De acuerdo con jurisprudencia uniforme

sustentada por nuestro ms alto Tribunal, la excepcin prejudicial de propiedad,
aun cuando no se halla legislada entre nosotros, debe ser acogida cuando sea
propia para despojar al hecho que sirva de base a las persecuciones, de todo
carcter delictuoso (B. J. 486. ao 1951, p. 93; B. J. 510, ao 1956, p. 63). La
jurisdiccin represiva debe sobreseer el fallo de la accin pblica hasta que la
jurisdiccin competente decida sobre la cuestin de propiedad.

Los delitos que prev el articulo 456 del Cdigo Penal, constituyen en si un
atentado contra el derecho de propiedad ajena. De manera que si el prevenido
sostiene que l es el dueo del inmueble y que por tanto tena el derecho de hacer
lo que se le imputa, el tribunal represivo debe sobreseer el fallo de la accin
pblica hasta que la cuestin civil haya sido juzgada por el tribunal civil.

Algunos tratadistas de derecho han considerado que la aceptacin de la existencia

de excepciones prejudiciales que obliguen a los tribunales que juzgan penalmente
a sobreseer el conocimiento y fallo de los asuntos civiles inmobiliarios que
incidentalmente se les plantea. no se justifica en nuestro derecho. En mrito de
las anteriores consideraciones, citan una jurisprudencia relativamente reciente (B.
J. 701. ao 1969, p, 847) que consagra que se viola el principio de la unidad de
jurisdiccin al Tribunal Penal"... sobreseer el conocimiento del fondo mientras se
apodera a la jurisdiccin correspondiente sobre las pretensiones de propietario
alegadas por el prevenido (Castillo Morales. Pellerano Gmez y Herrera
Pellerano, o. c. tomo II. p. 324). Tales tratadistas consideran que la Suprema
Corte ha variado asi. de un modo implcito, su antigua jurisprudencia.

Se admite, sin emb'argo. la vigencia de la jurisprudencia que acepta la existencia

de excepciones prejudiciales cuando se plantea una cuestin civil inmobiliaria. Y
la misma jurisprudencia y la prctica judicial han consagrado las reglas que
deben observarse al acogerse la excepcin prejudicial.

Que en caso de reenvo a fines civiles la sentencia que acoge la excepcin

prejudicial de propiedad y sobresee, consecuentemente, el fallo sobre el fondo
penal, debe fijarle al prevenido un plazo razonable dentro del cual est obligado a
apoderar regularmente al juez competente, y ello, a pena de nulidad, toda vez que
la accin pblica no puede quedar indefinidamente en suspenso por la actitud
pasiva del prevenido (B. J. 410, aro 1953. p. 64). Observamos que la fijacin de
este plazo es obligatoria para el tribunal penal.

Al expirar el plazo, el prevenido es llamado, a requerimiento del Ministerio

Pblico o de la parte civil, para tomar cuenta de sus diligencias. Cuando l ha
descuidado cumplir la obligacin que le ha sido impuesta, el tribunal penal debe
continuar los debates hasta fallar el fondo. Si las pretensiones del prevenido son
acogidas, el hecho incriminado no constituye una infraccin a la ley penal, caso
en el cual habr que fallar lo penal tambin en su favor. Si ha sucumbido en la
instancia civil, el tribunal penal estatuye sobre a accin pblica como si la
excepcin no hubiera sido propuesta.

Ahora bien, si el tribunal apoderado de la cuestin civil no ha dictado sentencia o

habindola dictado est pendiente de fallo un recurso contra ella, habr que
aplazar de nuevo el conocimiento de la cuestin penal.

Corresponde puntualizar, por ltimo, que las cuestiones relativas a la propiedad

inmobiliaria no son prejudiciales al ejercicio de la accin pblica, sino
prejudiciales al fallo de dicha accin, y slo dan lugar al sobreseimiento a fines
civiles, sin que constituyan un obstculo jurdico para el ejercicio de la accin
misma, la cual puede ser puesta en movimiento por el Ministerio Pblico o la
parte civil (B. J. 493, ao 1951. p. 936).

INUNDACIN DE LOS CAMINOS O DE LAS PROPIEDADES AJENAS

(Art. 457 C. P.)

Definicin de la inundacin. La inundacin es el producido por el

desencadenamiento del poder del agua desastre

El agua es un medio de destruccin tan potente y tan formidable como el fuego.

El agua y el fuego son fuerzas ciegas de la naturaleza cuyo desencadenamiento
puede ser la causa de desastres irreparables para la personas y las cosas.

El artculo 457 del Cdigo Penal incrimina un tipo especial de inundacin en los
trminos siguientes: "Se impondr una multa de diez a cien pesos a los
propietarios, arrendatarios u otras personas que, teniendo el uso de molinos,
ingenios o estanques, inundaren los caminos o las propiedades ajenas, alzando la
vertiente de sus aguas a una altura superior a aquella que est determinada por la
autoridad competente. Si de la inundacin resultaren daos, se impondr adems
a los culpables la pena de prisin de seis das a un mes".
No puede negarse que las disposiciones del artculo 457 se refieren a un sistema
verdaderamente embrionario, reformado en Francia hace muchsimos aos.
Entretanto que. entre nosotros, contina clamando por su reforma. Sin embargo,
el tema no deja por eso de tener importancia. Cuando estudiemos, en su
oportunidad, el nuevo rgimen jurdico de las aguas en la Repblica Dominicana,
instituido por la Ley No. 5852. de fecha 29 de marzo de 1962. haremos la
confrontacin de lugar.

Elementos constitutivos del delito previsto por el artculo 457.

De la forma en que est consagrado en el Cdigo, se sigue que el delito al cual

nos referimos consta de cuatro elementos: 1 ro.) un hecho de inundacin de
caminos o de propiedades ajenas; 2do.) es necesario que la inundacin se haya
producido por la elevacin de la vertiente de las aguas a una altura superior a la
determinada por la autoridad competente; 3ro.) la calidad de la persona que ha
elevado dicha vertiente, 4to.) la'ialta del agente. La ley ha establecido una
circunstancia agravante cuando "de la inundacin resultaren daos".

Primer elemento: un hecho de inundacin de caminos o de propiedades

ajenas. El primer elemento no presenta ninguna diticultad en la prctica. La
inundacin significa propiamente anegar un terreno por un desbordamiento de las
aguas. La ley exige que la inundacin haya sido efectivamente consumada.
La expresin "inundaren" hay que entenderla referida a una inundacin
consumada.

Cuando haya elevacin del desaguadero o la vertiente de las aguas de manera

que pueda producirse una inundacin al menor crecimiento, esta simple
amenaza de inundacin no justificara la aplicacin del artculo 457. No obstante,
las personas que puedan temer la inundacin disponen de una accin, puramente
civil, para obligar al propietario o usufructuario responsable a sujetarse a las
reglamentaciones establecidas al respecto por la autoridad
administrativa competente (Rogron, Code Penal Expliqu, Art. 457, p.1329).

El agua debe haber inundado "los caminos o las propiedades ajenas". Los
caminos que la ley contempla son los caminos pblicos, tanto las grandes rutas
como los caminos vecinales, ya que los caminos privados estn comprendidos en
las expresiones "propiedades ajenas". Pero no los caminos pertenecientes al
propietario del molino, puesto que es la inundacin de la propiedad ajena lo que
la ley castiga.

Cuando la inundacin ocurre como resultado de las fuerzas espontneas de la

naturaleza, en semejante situacin no cae bajo las prescripciones del artculo 457.
El hecho constituira entonces un caso de fuerza mayor.

Segundo elemento: es necesario que la inundacin se haya producido por la

elevacin de la vertiente de las aguas a una altura superior a la determinada
por la autoridad competente. El segundo elemento constitutivo del delito es
que el desborde resulte "alzando (el agente) la vertiente de sus aguas a una altura
superior a aquella que est determinada por la autoridad competente" (Cas. 22
julio 1911: B. 382). Esta cuestin ha presentado algunas dificultades en la
prctica. Garcon entiende que el Cdigo aporta aqu una penalidad especfica
para las reglamentaciones administrativas que fijan la altura de la vertiente, y.
precisamente, la no observacin de dichas reglamentaciones es lo que causa el
desbordamiento de las aguas sobre los caminos o las propiedades ajenas (Cas. 28
mayo 1807: B. 117).

Por aplicacin de este principio, ha sido juzgado que el artculo 457 no debe
invocarse: cuando la altura de la vertiente de las aguas no ha sido fijada por la
autoridad administrativa {Cas. 2 feb. 1816: B. 7: Rouen. 29 mayo 1835.5.
35.1.680):

...cuando la inundacin se produce porque la autoridad administrativa ha fijado la

altura de la vertiente de las aguas a un nivel demasiado elevado (Cas. 25 agosto
1808: B.177: 4 junio 1890, S.91.1.79);

.. .cuando la inundacin tiene por causa la violacin de otras reglamentaciones

relacionadas con el rgimen de las aguas. En efecto, estas reglamentaciones
cuentan con sus propias sanciones.
Tercer elemento: la calidad de la persona que ha elevado la vertiente. El
delito del artculo 457 se dirige a un crculo determinado de personas: slo
pueden ser sujetos activos del delito los propietarios, arrendatarios o toda otra
persona que tenga a un ttulo cualquiera un derecho de uso o de goce de los
molinos, ingenios o estanques. Esto es, slo incurren en responsabilidad los que
tengan la obligacin de observar lo reglamentando. Por lo tanto, el artculo 457
no sera aplicable al obrero que materialmente haya rebosado el desaguadero,
obedeciendo rdenes del propietario o arrendatario, Los propietarios o
usufructuarios del molino, deben responder de las faltas cometidas por sus
preposs.

Las expresiones "molinos, ingenios o estanques" tienen evidentemente un

alcance general y comprenden sin distincin las fbricas empresas o
establecimientos que emplean una fuerza hidrulica, cual ! que sea su naturaleza
y su importancia.

Cuarto elemento: la faUa del agente. Segn algunos autores, el artculo 457
exige que el agente acte con animus nocendi. esto es, con la intencin de
perjudicar a otro. Por ejemplo el propietario de un molino eleva el nivel de las
aguas para inundar las tierras de su vecino por pura maldad o para procurarse una
venganza. Esta hiptesis.debe considerarse bastante rara.
Hay autores que piensan que no es necesario que el agente, para incurrir en este
delito, debatener la intencin de perjudicar a otra, pero afirman que este delito
est caracterizado, por lo menos, por un hecho material voluntario (Garraud. V.
635, VI. 2655.6). No lo entiende as el profesor Garcon. quien seala que la
intencin o la voluntad no es una condicin necesaria para caracterizar el delito,
consistente esencialmente --segn dicho autor- en una contravencin a un
reglamento administrativo que fija el nivel de las aguas; que aun cuando el delito
no es intencional, se exige, por lo menos, que se cometa una falta que debe
presumirse, pero que puede destruirse por la prueba contraria (Tomo III, Art. 457,
p. 325). Nos solidarizamos con la doctrina sustentada por Garcon.

Penalidad. La sancin establecida para la inundacin por elevacin de la

vertiente, es una multa de diez a cien pesos. Pero si la inundacin ha causado
daos, el agente debe sufrir, adems de la multa, una pena de prisin de seis das
a un mes.

Qu se entiende por daos? A pesar de que el hecho de la inundacin causa

siempre, por s mismo, un dao cualquiera (interrumpe la circulacin, impide el
cultivo, etc.), puede, adems, entraar un desmejoramiento, sea a los terrenos, sea
a las plantaciones, sea a las cosechas.
Algunos sostienen que el Cdigo Penal distingue, desde el punto de vista de la
penalidad, estas dos situaciones. Que en el primer casla ley establece una simple
multa cuyo mnimo es de diez pesos y & mximo es de cien pesos. Que en el
segundo caso, adems de la determina una pena de prisin de seis das a un mes.

La opinin general se inclina a considerar que esta cuestin ha sido abandonada a

la libre apreciacin de los jueces del fondo, toda vez que el texto no ha dicho lo
que debe entenderse por daos (Cas. 4 sept. 1835. B. 343, S. 35.1.680: 12 junio
1846. B.142, S.48.1.509).

LAS CONTRAVENCIONES DE SIMPLE POLICA

Caracteres de las contravenciones. Se ha visto que el Cdigo adopta la divisin

tripartita (francesa) que distingue los crmenes, los delitos y las contravenciones.
Despus de haber estudiado las series de crmenes y delitos, queda por examinar
las acciones punibles que la ley ha calificado de contravenciones de simple
polica. Las normas sobre estas infracciones estn contenidas en el Libro Cuarto
del Cdigo Penal.
En principio, las leyes de simple polica tienen por objeto procurar a los
ciudadanos una buena polica, es decir, proteger sus personas y propiedades
contra los atentados ligeros que puedan ser el resultado de una imprudencia, de
una negligencia o de una falta cualquiera.

Entre las disposiciones que se refieren a las contravenciones, unas se inspiran en

la idea manifiesta de preservar las personas de cualquier accidente, tales son las
que castigan la vagancia de locos o furiosos o de animales dainos o feroces, la
negativa de prestar socorro en caso de calamidades, etc. Otras tienen por
finalidad proteger las propiedades, tales como las disposiciones que castigan la
negligencia en reparar y limpiar los hornos y chimeneas, el disparar fuegos
artificiales en lugares vedados por la autoridad, las infracciones a los reglamentos
sobre poda de rboles, el trnsito por propiedades ajenas y otras.

De acuerdo con sus fuentes, estas contravenciones estn previstas y castigadas: ...
unas, por el Cdigo Penal (Arts. 471 y siguientes);... otras, por leyes especiales.
Las segundas son aquellas que hacen el objeto de los reglamentos o resoluciones
administrativos en los casos en que la ley autoriza formalmente estos
reglamentse resoluciones.

Aunque estas infracciones son menos graves que todas las otras violaciones de
las leyes, de las cuales el Cdigo se ha ocupado, supresin no debera estar
excluida del procedimiento regular que obse va la justicia en sus atribuciones
punitivas. A pesar de que su accio" 1 no es violenta, encarnan en hechos que
suceden todos los das.

Ah el inters jurdico especfico que existe en proteger esta materia contra

cualquier intervencin arbitraria de la justicia penal.

Esbozadas las ideas generales, se estudiarn a continuacin, de forma somera,

algunas reglas de gran importancia, a las cuales estn sometidas todas las
contravenciones, cual que sea su fuente y naturaleza, y que deben servir para la
interpretacin de todas las leyes que se relacionan con esta materia.

Primera regla: las contravenciones existen por el hecho material abstraccin

hecha de la intencin. La primera regla es que las contravenciones existen por el
solo hecho material de la desobediencia a las prescripciones reglamentarias o por
la negligencia en cumplirlas, independientemente de toda intencin culpable, de
toda voluntad malsana, A diferencia de los crmenes y delitos, que no existen sino
por el elemento intencional, las contravenciones son hechos materiales,
abstraccin completamente hecha de la intencin que ha podido animarlas.

De modo, pues, que en materia de contravenciones se acepta el principio de la

mputabilidad material, sin entrar a analizar el elemento subjetivo en el momento
de imputar el hecho, porque la rapidez y eficacia que se requiere en la represin
de las contravenciones, no se conseguirn s se adopta un procedimiento anlogo
al que debe seguirse en los delitos para establecer el mayor o menor grado de
dolo o de culpa del agente. Si por tal camino se optara, la represin de las
contravendones llegara a ser nula. Por otra parte, desaparecera el efecto
intimidativo de la sancin, elemento que tiene en esta materia una importancia
capital, si se quiere mayor que en los delitos,

Es fundamental dejar sentado que la legislacin en materia de contravenciones

tiene un fin preventivo ms que represivo. De manera 1 ue poco importa la
intencin dolosa o culposa que haya tenido el agente si en realidad ha contrariado
una norma legal y producido los electos que con ella se queran evitar o ha
podido observarse por lo expuesto, las contravenciones

no pueden ser borradas ni por la buena fe de los contraventores, n por las

excusas de cualquier naturaleza que ellas sean, aun por el error y la ignorancia:
error juris nocent ignorantia legts non excusat.
Garraud sostiene que en circunstancias absolutamente excepcionales, en las que
haya sido imposible al contraventor el conocimiento de la ley, debera admitirse
su ignorancia como excusa, considerando tal situacin equiparable a un caso de
tuerza mayor (Traite, Iro,. p. 604). Actualmente va tomando gran difusin el
criterio favorable a admitirse la prueba del error o ignorancia del derecho, y si
realmente hubo error o ignorancia de parte del agente podr, por lo menos,
atenuarse la pena prescrita (Cuello Caln, Derecho Penal, parte general, t.l.p.
890).
Segunda regla: las contravenciones no admiten ninguna excusa, excepto la
fuerza mayor. Una segunda regla es que, como ya vimos, las contravenciones no
son cubiertas por ninguna excusa Ellas lo son, sin embargo, por la fuerza mayor.
En efecto, si no es necesario que en ellas hayan sido cometidas con intencin, es
preciso al menos que ellas lo hayan sido voluntariamente, y la voluntad, que
difiere esencialmente de la intencin, se presume siempre en las contravenciones.
Pero si el contraventor no ha hecho sino ceder al imperio de una fuerza mayor
irresistible, no hay infraccin. Es al prevenido a quien corresponde establecer
esta excepcin para escapar a la pena.

Tercera regla: en materia de contravenciones no hay complicidad. Una

tercera regla es que las contravenciones, salve aquellos casos excepcionales
como los alborotos injuriosos Y nocturnos (Ver apartado 5to., Art. 480 Cd.
Penal), no admiten fe complicidad. Los artculos 59 y 60 del Cdigo Penal no se
aplican sinc a los crmenes y a los delitos.

Si en las contravenciones no es posible imputar al agente hechos materiales

ejecutados por l, es imposible tratar de responsabilidad al participe que no haya
ejecutado actos de naturaleza que tambin le puedan ser imputados fsicamente.
Por la mera complicidad intelectual no se puede considerar punible en esta clase
de infracciones.

De lo anterior se concluye que la complicidad propiamente dicha no es posible en

materia de contravenciones, ya que para ser sancionada es indispensable que los
participes hayan ejecutado actos que por si solos configuren una infraccin, o que
sean elementos indispensables o necesarios para que el autor pueda consumarla,
caso en el cual la responsabilidad viene a ser igual para unos y otros, pues los
participes llegan a convertirse, y de hecho se convierten, en verdaderos
coautores. Es decir, todos responden como coautores, no hay complicidad, y
existen tantas contravenciones como individuos.

Cuarta regla: las contravenciones no pueden ser juzgadas sino por el tribunal
del lugar donde fueron cometidas. Una cuarta regla es la de que la competencia
para conocer de contravenciones de simple polica corresponde exclusivamente
al Juzgado de Paz de la jurisdiccin en que la infraccin haya sido cometida,
razn por la cual en la sentencia dictada con motivo de una persecucin por
contravencin de simple polica debe establecerse el lugar en que se cometi la
infraccin, a fin de que, bien sea en apelacin, bien sea en casacin, al conocerse
de nuevo del hecho, sea posible apreciar, aun de oficio por tratarse de una
cuestin de orden pblico, si el Juez de Paz apoderado ha actuado dentro de los
lmites de su competencia territorial (B. J. 409, ao 1944, p. 1660; Antonio
Rosario, Cdigo de Procedimiento Criminal de la Repblica Dominicana, nota 1,
bajo el artculo 138 de dicho cdigo, en la pg. 109).

Quinta regla: las penas de simple polica pueden ser acumuladas.

Una quinta regla es la de que el artculo 365 del Cdigo de Instruccin Criminal
francs que dispone que "en caso de conviccin de varios crmenes o delitos, la
pena ms fuerte ser slo aplicada", no debe ser extendida a la simple
contravencin. En cnsecuencia, la pena pronunciada por un crimen o por un
delito no absorbe la pena de la contravencin deferida al tribunal al mismo ^nipo
o ulteriormente, y, por otra parte, si varias contravenciones han sido cometidas,
una pena especial debe ser pronunciada para cada Una de ellas, sin confusin.

El texto del artculo 365 del Cdigo dominicano no se refiere al cmulo de penas.
Trata de los delitos contra el respeto debido a las autoridades constituidas. En la
concordancia entre los artculos del Cdigo de Procedimiento Criminal de la
Repblica Dominicana y los del antiguo Cdigo de Instruccin Criminal francs,
el 365 dominicano equivale al 504 francs. Es indiscutible que el artculo 365
francs no ha pasado al Cdigo dominicano segn el examen hecho de la materia
y por lo tanto la solucin dada en Francia, no abarca nuestro caso.

Sin embargo, la regla de que "en caso de concurso de contravenciones hay lugar
a tantas penas como haya contravenciones distintas", ha merecido entre nosotros
consagracin jurisprudencial (B. J. 250, ao 1931, p.78).

Otras reglas. Otras reglas que dominan esta materia de las contravenciones son
las siguientes:

Estos actos, para ser obligatorios, deben ser tomados en el crculo de las
atribuciones respectivas de las autoridades superiores o de las autoridades
municipales, y con las formas previstas por la ley.

Ningn hecho puede constituir una contravencin castigable, a menos que este
hecho haya sido previsto, sea por una ley general o especial, sea por un acto de la
autoridad superior administrativa (decretos del Poder Ejecutivo), sea por una
disposicin de carcter municipal.

El juez en esta materia de simple polica tan solo puede estatuir cuando la
prevencin le ha sido deferida por el Ministerio Pblico o por la parte civil.

El juez no puede exonerar al contraventor completamente de la pena, pero puede

aminorar su efecto, admitiendo circunstancias atenuantes.
El segundo prrafo del artculo 483 del Cdigo Penal dice: las disposiciones del
artculo 463, tendrn aplicacin en los casos de que trata el Presente Libro"
(Libro IV del Cdigo Penal). Los Juzgados de paz pueden, pues, reducir las
penas de prisin y de multa, y sustituir la de prisin con la de multa, pero esta
atenuacin debe detenerse en el mnimo de la pena de simple polica, en vista de
que el propio artculo 463 expresa "sin que en ningn caso puedan imponerse
penas inferiores a las de simple polica." El mnimo de esta pena es una multa de
RDS1.00. Esta disposicin se aplica a todas las contravenciones previstas en el
Cdigo Penal y no cuando se trate de contravenciones previstas por leyes
especiales, caso en el cual es necesario que stas lo permitan de manera expresa.

El juez no puede basar su decisin sobre la visita que haya hecho a los lugares de
modo oficioso, ni sobre el conocimiento personal que tenga de los hechos.

Si l considera necesario recurrir a la visita de los lugares, sta debe ser ordenada
mediante sentencia dictada por el tribunal, en presencia de las partes debidamente
citadas.

Clases de contravenciones enumeradas por el Cdigo Penal.

Las infracciones previstas por el Cdigo Penal estn enumeradas en los artculos
471, 475 y 479. Ellas estn divididas en tres clases que corresponden a tres
grados de penas.

A. Primera clase de contravenciones (Art 471). La primera clase comprende

las ms ligeras, las del artculo 471. Las primeras de estas contravenciones las
prev el Cdigo mismo (apartados 1 al 19); las otras estn previstas por los
reglamentos administrativos (apartados 20 al 21), en los casos en que la ley
autoriza los referidos reglamentos, para asegurar su plena y completa ejecucin.
El Cdigo confunde as las contravenciones que l prev con las infracciones a
'os reglamentos dados por la autoridad municipal, sometiendo las "facciones
mencionadas en los apartados 20 y 21 a la misma Gasificacin, a las mismas
reglas y a la misma pena de UN PESO que lrt1pone a las infracciones contenidas
en los apartados anteriores. Es bidente, ante todo, que las contravenciones que
tienen su origen en los reglamentos administrativos, debern formar una clase
aparte.

Al comparar los textos del artculo 471 en los Cdigos francs y dominicano,
observamos que mientras el francs consta solamente de quince apartados, el
dominicano consta de veintiuno. Nuestro legislador agreg infracciones nuevas
en los apartados 10, 12, 13, 14 y 15, omitiendo a la vez infracciones que
merecieron poco inters en la Repblica Dominicana. Algunas de las
contravenciones agregadas, as como otras ms. pueden ofrecer el carcter de
infracciones distintas, como la del apartado 14 (Los que se baaren en lugar
pblico, quebran tanto las reglas de la decencia) que parece entrar en los delitos
contra la honestidad.
Penalidad. Segn lo avanzamos, la pena principal aplicable a la primera clase de
contravenciones descritas en el artculo 471 es UN PESO ORO de multa.

Las penas complementarias de estas contravenciones estn consagradas en los

artculos 472 y 473, El primero estatuye el decomiso de los efectos y objetos que
sirvan para cometer la infraccin, y el ltimo, establece el arresto de uno a tres
das, que podr pronunciarse simultneamente con la multa, en aquellos casos en
que, segn las circunstancias, y a juicio del juez que conozca de la contravencin,
merezcan esta pena los culpables.

El artculo 472 se refiere a los casos previstos en los apartados 2 y 9 del artculo
471, esto es, al decomiso de los fuegos artificiales y a las mquinas e
instrumentos de que puedan abusar los ladrones y malhechores del apartado 9. La
segunda pena complementaria, esto es, el arresto, se aplica individualmente a
todas ias contravenciones consagradas por los 21 apartados del artculo 471.

En caso de reincidencia, y cualesquiera que sean las circunstancias, se impondr

a los culpables la pena de arresto, durante tres das a lo ms (Art. 474).

Cualesquiera que sean las circunstancias. Esta disposicin es imperativa y no

simplemente facultativa como la del artculo precedente. De manera que un Juez
de Paz que despus de habof' comprobado la reincidencia, se abstenga de
pronunciar en su sentencia la pena de arresto sealada en el artculo 474, esta
sentencia debe ser casada en este aspecto. En cambio, si el tribunal aprecia, aun
en caso de reincidencia, que en favor del prevenido existen circunstancias
atenuantes, no est en la obligacin de aplicar la pena de arresto (Cas. 31 marzo
1855, Butl. Crim., p.197).

En caso de reincidencia. Se ha juzgado que cuando el juez de simple polica no

advierta el estado de reincidencia del prevenido, no resultara por ello ninguna
nulidad de la no aplicacin de la pena complementaria, aun cuando la primera
condena hubiera emanado del mismo juez (Cas. 19 jun. 1840. Bull. Crim., p.
248).

B. Segunda clase de contravenciones (Art. 475). El artculo 475 comprende una

serie de contravenciones que castiga con pena de multa de DOS A TRES PESOS
ORO. Estas contravenciones no tienen ningn carcter particular, ni existe
ningn lazo que ligue las unas con las otras.

El artculo 475 del Cdigo Penal contiene 31 apartados destinados a consagrar

igual nmero de infracciones. Este artculo difiere de su similar del Cdigo
francs, en que mientras el nuestro contiene 31 apartados, el del pas de origen de
nuestra legislacin slo contiene 15.
Penalidad. Como dijimos, la pena principal es la de multa de DOS A TRES
PESOS ORO.

Las penas complementarias son el arresto, el embargo y la confiscacin. La de

arresto prevista en el artculo 476, de uno a tres das, es facultativa y de acuerdo
con las circunstancias, y se aplica a los carreteros, carruajeros, cocheros y
conductores que estn en contravencin, a los que infringieren los reglamentos
que determinen la carga de los carros, o de las bestias; a los vendedores de
bebidas falsificadas, a los que arrojaren cuerpos duros e inmundicias"; las de
embargo y confiscacin, recaen sobre los objetos que integran el cuerpo de la
contravencin establecida en el artculo 477, a saber:

"1.- Los enseres que sirvan para juegos y rifas, y los fondos y dems objetos
puestos en rifa o juego.

2- Las bebidas falsificadas, que se encuentran en poder del vendedor y le

pertenezcan; las cuales se derramarn.

3.- Los escritos y grabados contrarios a las buenas costumbres, estos objetos se
rompern.

4.- Los comestibles daados, corrompidos o nocivos; estos comestibles se

destruirn".

Las penas del embargo y la confiscacin son aqu imperativas, porque el orden
pblico reclama la destruccin de todos estos objetos.

En caso de reincidencia, se impondr a todas las personas mencionadas en el

artculo 475. la pena de uno a cinco das de arresto. Los que reincidieren en
cuanto al establecimiento de juegos y rifas en calles, caminos y lugares pblicos,
sern remitidos al tribunal correccional, donde se castigarn con prisin de seis
das a un mes, y multa de cinco a cincuenta pesos (Art. 478).

C. Tercera clase de contravenciones (Art. 479). La tercera clase comprende las

infracciones del artculo 479, castigadas con pena de multa de CUATRO A
CINCO PESOS, Este artculo contiene 17 apartados que consagran igual nmero
de infracciones.

Penalidad. Ya antes dijimos que la pena principal es la de multa de CUATRO A

CINCO PESOS.

Las penas complementarias son el arresto, pena facultativa y segn las

circunstancias (Art. 480), y el embargo y la confiscacin, segn los trminos del
artculo 481.
En caso de reincidencia, se impondr siempre la pena de arresto durante cinco
das a los culpables de las faltas de que trata el artculo 479 (Art. 482).

Disposiciones comunes a las tres categoras de contravenciones

Penas de simple polica. Reglas de aplicacin. Confiscacin.

Como ya hemos visto, las penas en materia de simple polica son: el arresto, la
multa y el comiso de ciertos objetos embargados (Art. 464). El arresto por
contravenciones de simple polica no podr ser menor de un da, ni exceder de
cinco das, segn los casos y distinciones establecidos en la ley. Los das de
arresto constan de 24 horas (Art. 465). Las multas por contravenciones de simple
polica, se impondrn desde uno hasta cinco pesos inclusive, segn los casos
(Art. 466). Los tribunales de simple polica (Juzgados de Paz) podrn pronunciar
tambin en los casos determinados por la ley, el comiso de las cosas tiles, e
instrumentos destinados, producidos o tomados en contravencin (Art. 470). La
confiscacin especial, que no es ms que una medida de orden y de polica
destinada a retirar del comercio los objetos nocivos, no puede ser pronunciada
ms que en los casos especificados por la ley y determinados por ella.
Por lo que se refiere a los Ayuntamientos, las ordenanzas municipales pueden
establecer mayores penas que las que seala el Libro IV del Cdigo Penal. El
artculo 486 de dicho Cdigo prev esta situacin. En efecto, el artculo 29 de la
Ley de Organizacin Municipal consagra lo siguiente; "Los Ayuntamientos
podrn establecer por sus ordenanzas, resoluciones y reglamentos penas de multa
de uno a diez pesos o arresto de uno a diez das, o ambas penas a la vez, as como
confiscacin de las cosas que sean producto de la contravencin o hayan servido
para cometerla, para quienes los infrinjan"... Cuando en una ordenanza,
resolucin o reglamento no se determina la pena que deba aplicarse a sus
infractores, sta ser la multa de uno a cinco pesos o arresto de uno a cinco das...
Las penas a que se refiere el presente artculo se considerarn de simple polica, y
la violacin de las disposiciones municipales constituir contravencin. Los
Juzgados de Paz son competentes para conocer, a cargo de apelacin, de las
infracciones a las disposiciones municipales".

Reglas relativas a la agravacin penal de reincidencia en materia de

contravenciones. En todos (os casos previstos en el Libro IV del Cdigo Penal,
relativo a las contravenciones, se entiende que hay reincidencia cuando el
culpable de contravencin de polica haya sido condenado por el tribunal que
conoce de la segunda taita, dentro de los doce meses anteriores a la comisin de
la primera (Art. 483).

Siguiendo los principios de los jurisconsultos franceses, la agravacin de la pena

en el caso de un segundo crimen existe siempre, cual que sea la poca en la que
se hubiere cometido y penado el primer crimen. La reincidencia de delito
requiere, para ser aplicada, que el segundo delito se cometa dentro de los cinco
aos de cumplida la primera sentencia, En cuanto a las contravenciones de
simple polica, la agravacin de la pena slo debe tener lugar, como hemos
explicado anteriormente, en el caso de que la nueva infraccin haya sido come-
tida en un tiempo no mayor de doce meses de la comisin de la primera, y sea el
mismo tribunal el que conozca de la falta. La poca importancia que tienen para el
Estado las infracciones a las leyes de polica, es motivo para que se las haya
considerado como de carcter local, y de ah se exija que ambas infracciones
correspondan a la misma jurisdiccin del juez de la materia.

Ya antes dijimos que los artculos 474, 478 y 482 se ocupan de la reincidencia;
consagran la penalidad que cumple al juez imponer.

Tentativa. Dada la poca importancia que revisten las contravenciones

de simple polica, el legislador ha credo que debe guardar silencio en relacin
con la tentativa de estas transgresiones, y en efecto nada dice a este respecto. Por
tanto, es necesario colegir que en esta materia la tentativa no es castigable, a no
ser que una disposicin positiva as lo autorice. Esto con mayor razn en materia
de contravenciones previstas por leyes especiales. La razn de ser de ese silencio
puede tener su origen tambin en el hecho de que en materia de contravenciones
se atiende ms a la conculcacin material de la ley que a la intencin del
infractor.

En efecto, siendo uno de los elementos constitutivos de la tentativa la intencin

delictuosa, es claro que en esta materia de contravenciones no puede ser
sancionada, por cuanto en esta clase de infracciones slo se tienen en cuenta,
como ya se dijo, los actos extremos consumados. De manera que aun cuando se
d comienzo a la ejecucin del hecho contravencional, si tal ejecucin se
suspende. no llega a consumarse la contravencin y por consiguiente no hay
ninguna para su imputacin, aun cuando haya existido la intencin delictuosa.

Esta es una de las consecuencias de la mera imputabilidad fsica de las

contravenciones, lo que no quiere decir que no existan contravenciones dolosas o
culposas. Por el contrario, la mayor parte de ellas tiene ese carcter, pero su
comprobacin es innecesaria por no ser un elemento esencial de la infraccin, ya
que para su imputacin y sancin slo se requiere demostrar la consumacin del
hecho material.

Medios de comprobacin de las contravenciones. Actas o relatos. Las

contravenciones se comprueban por actas, relatos o testigos (Cas. 23 abril 1923,
B. J. No. 153-55, pgs. 10, 28,59 y 68; No. 162-167, pg. 51; No. 144-146, pg.
57, No. 147-149, pgs. 45 y 48).

Ahora bien, ta represin de las contravenciones de simple polica no est

subordinada a la existencia o a la validez de los procesos verbales que las
hubieren comprobado. Un inculpado no puede ser absuelto de la persecucin
ejercida contra l por el nico motivo de no existir acta, de ser sta nula o
irregular, cuando las pruebas de los hechos que se le imputan pueden ser
establecidas segn la parte final del artculo 11 de la Ley de Polica, por un relato
escrito o a falta de ste por un relato verbal (B.3.307, ao 1936, p. 53).

Es bueno anotar, pues, que la prueba testimonial es admisible en ausencia de

actas o relatos, paia la comprobacin de las contravenciones {B. J .328, ao
1937, p. 664).

Prescripcin. De conformidad con el artculo 457 del Cdigo de Procedimiento

Criminal, la accin pblica por una contravencin de polica prescribir despus
de un ao cumplido, desde el da que hubiere sido cometida, si en este intervalo
no hubiere recado condena.

El plazo de la prescripcin de las penas impuestas por las sentencias en materia

de contravenciones de polica es el doble del de la prescripcin de la accin
pblica: dos aos. Para las penas pronunciadas por sentencia en ltimo recurso, a
contar del da de la sentencia; y con respecto a las penas pronunciadas por los
tribunales de primera instancia, a contar del da en que no pudieren ser
impugnadas por la va de apelacin (Art. 456 Cdigo Procedimiento Criminal).

Resulta til sealar aqu que en materia de contravenciones la interrupcin de la

prescripcin de la accin pblica est sometida a reglas especiales. Mientras que
en materia de crmenes y delitos la prescripcin se interrumpe por actos de
persecucin y de instruccin, en materia de simple polica, al contrario, slo un
fallo condenatorio definitivo puede interrumpir la prescripcin (V. Garraud,
Precis, No. 419, y Traite No. 165, ps. 99 y 106). La jurisprudencia francesa
consagra esta doctrina (Trib. Bordeaux, 10 agosto 1868, D.P. 69.3.22; Crim. 4feb.
1876, D.P 77.1.45; 24 agosto 1882, D.P. 82.1.485).

Ahora bien, la apelacin interpuesta contra la sentencia de condenacin por el

prevenido o la persona civilmente responsable, interrumpe la prescripcin de la
accin pblica, esto es, hace inoperante, para esta prescripcin, el tiempo
precedentemente transcurrido, y prrroga durante un nuevo ao la duracin de la
accin pblica. Esta solucin se impone como resultado evidente de la
combinacin de los artculos 167 y 457 del Cdigo de Procedimiento Criminal, y
es admitida incluso por los autores que consideran que los actos emanados del
prevenido no pueden tener un electo interruptivo (Garraud, Traite, t. 2, No. 65
bis, p. 106, Nota 33). La jurisprudencia se mantiene firme en este sentido.

Cabe agregar que si bien la apelacin interrumpe la prescripcin de la accin

pblica en materia de contravenciones, la instancia de apelacin no constituye
por s sola un acto susceptible de producir dicho electo. En otros trminos, es a
partir de la notificacin de la apelacin que se hubiere interpuesto, que
comienza a correr el n' 'evo plazo durante el cual puede ser ejercida la accin
pblica.
PREVENCIN Y REPRESIN DEL CONTRABANDO
En la Repblica Dominicana las leyes que se relacionan con la importacin y
exportacin, como en casi todos los pases subdesarrolla-dos, tienden a dos fines
fundamentales, ambos relacionados con la economa y desarrollo del pas: uno
fiscal y otro proteccionista.

Por el primero, a travs de elevadas tasas arancelarias que gravan la importacin

de mercancas, el Estado percibe una de sus mayores fuentes de ingresos. Por el
segundo, se cumple la funcin de proteger la industria nacional, la que en esta
forma no queda expuesta a la competencia extranjera, tanto en precios como en
calidades. Pero, adems de la proteccin que el Arancel de Aduanas presta a la
industria nacional, tambin protege la poltica monetaria.

Ha sido muy debatido el tema de si es necesario prestar esa gran proteccin a la

industria nacional, en virtud de que lo producido en el pas, no slo no tiene la
calidad de lo importado, en casi la mayora de los artculos, sino que sus precios
son superiores. Sin embargo, teniendo en cuenta la debilidad de nuestras balanzas
de pagos y la necesidad de capitalizar el ahorro nacional para crear nuevas
fuentes de trabajo, son muchos los que estn convencidos de la bonanza que
encierra la estricta poltica proteccionista a travs de las restricciones a las
importaciones.

De tal suerte que toda la poltica aduanera del pas debe girar alrededor de la
economa del Estado y la proteccin a las industrias. Es decir, debe ser ante todo
una poltica econmica, monetaria y fiscal. Es ms, cabra hablar tambin de una
ley especial que regule las llamadas "infracciones de fraude de divisas" como
consecuencia de este nuevo concepto de "contrabando". Esto as, con el fin de
defender el prestigio de nuestra moneda.

Esas fueron las ideas que inspiraron el rgimen administrativo de 'a importacin
y exportacin de mercancas, es decir, el proceso de carga, descarga y trmites
correspondientes en los puertos habilitados, contemplado en la Ley No. 3489, de
fecha 4 de febrero de 1953, Codificada por las Leyes Nos. 4216 y 4978, de
fechas 28 de julio de 1955 y 20 de agosto de 1958, y 302 de fecha 7 de julio de
1966.

En este sentido, debe decirse que la prevencin y represin del contrabando, con
miras a procurar que se paguen y recauden los impuestos aduaneros previstos; se
importen o se exporten las mercancas sujetndose a las reglas establecidas por la
ley, es precisamente la labor que deben enfrentar el Ejecutivo y la rama
jurisdiccional.

En efecto, la prevencin propiamente dicha est a cargo de la Direccin General

de Aduanas y Puertos, dependiente de la Secretara de Estado de Finanzas. En la
labor de vigilancia colaboran las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional.
Pero puede decirse tambin que todas estas fuerzas, aparte de la labor preventiva,
tienen adems una funcin represiva, por cuanto persiguen, requisan y hostigan
el contrabando. Su funcin es controlar y prevenir. Son precisamente estas
fuerzas, pero en especial las autoridades de la Direccin de Aduanas y Puertos,
las que tienen la responsabilidad directa en la introduccin o no de mercancas de
contrabando al pas, o su exportacin ilegal, claro es que en un pas como el
nuestro con frontera sobre un pas vecino, despoblada en su mayor parte, la labor
de vigilancia es de magnitud extraordinaria. La Repblica Dominicanatiene
tambin el problema de la amplitud de sus costas que no permiten una vigilancia
efectiva. Esto de por si explica por qu las mercancas de contrabando se
expenden a lo largo y ancho del territorio nacional. Dentro ya del pas el
contrabando es ms difcil de controlar su venta, mxime cuando en los ltimos
aos se dejaron acrecentar en nmero y cantidad los sitios de venta pblica de
mercancas extranjeras de procedencia ilcita.
La realidad es que ni la Direccin General de Aduanas y Puertos, ni los jueces
encargados de aplicar las leyes que sancionan estos hechos pueden por si solos
terminar con este fenmeno, que es ante todo un producto del subdesarrollo
econmico y social del pas, En fc conciencia de nuestras gentes, el contrabando
no tiene las caractersticas de la real violacin de la ley penal, y la calidad de los
productos que fabricamos o transformamos en la mayora de los casos no pueden
competir con los extranjeros en precios y calidades. Todo ha hecho que en la
mentalidad de los dominicanos aparezca un amplio manto o velo de comprensin
y tolerancia para el contrabando. Cuando no se es viajero al exterior, porque
entonces trataramos de ocultar a nuestro regreso a las autoridades aduaneras uno
o ms productos, se es comprador a quien lo ha hecho o lo est revendiendo.
Entonces, no es un problema de funcionarios, de leyes o de jueces; es un
problema econmico con hondas races en a misma idiosincrasia del pueblo. Se
trata, en efecto, a un problema de carcter econmico con raigambres cimentadas
en la conciencia del pueblo dominicano que no ve en el contrabando una
verdadera violacin de la ley penal, sino ms bien un negocio que estorban las
autoridades. De ah aquella frase tan manida, pero que retrata la situacin que en
esta materia se vive y que dice: "NO ES PECADO ROBARLE AL
GOBIERNO".

Finalmente, en el aspecto histrico puede decirse que la actual ley que sanciona
el contrabando es de factura netamente dominicana, que es posible haya
encontrado remotas fuentes en el derecho norteamericano, lo que puede afirmarse
en la ausencia de precedentes franceses, toda vez que el estatuto francs al
respecto es absolutamente distinto del nuestro.

Definicin del contrabando. El Derecho Positivo dominicano regula el delito de

contrabando en la Ley para el Rgimen de las Aduanas. La definicin del
contrabando aparece en el artculo 167 de dicha ley. Segn el artculo 167
(modificado por la Ley No. 302 del ao 1966): "Se califica delito de contrabando
la introduccin o la salida del territorio nacional, as como el transporte interno,
la distribucin, el almacenamiento o la venta pblica o clandestina de
mercancas, implementos, productos, gneros, maquinarias, repuestos,
materiales, Materias primas, objetos y artculos con valor comercial o artstico,
que hayan sido pasados o no por las aduanas del pas, en complicidad o no con
cualquier funcionario o autoridad, sin haber cumplido con todos los requisitos ni
satisfecho el pago total de los derechos e impuestos P revstos por las leyes de
importacin y de exportacin. Adems, se rePutarn para los fines de esta ley,
delito de contrabando, el trfico Cor> mercancas exoneradas, sin llenar
previamente los requisitos de la Ley de Exoneraciones, para la venta de las
mismas."

Es necesario hacer mencin especial del prrafo I del referido artculo 167, que
establece: "El delito de contrabando se comprueba cuando el poseedor de una
mercanca cualquiera no pueda presentar, a requerimiento de autoridad
competente, en un plazo de 24 horas laborables siguientes al da de haber sido
sorprendido, la documentacin comprobatoria de que ha cumplido con todas las
disposiciones fiscales contenidas en este articulo, o que adquiri dicha mercanca
de una persona que a su vez pueda probar, dentro de ese mismo plazo, que ha
cumplido con todos los requisitos exigidos. La no presentacin por esta ltima
persona de los documentos probatorios del cumplimiento de dichos requisitos,
har recaer sobre sta las sanciones previstas para el delito de contrabando
conjuntamente con el poseedor de la mercanca".

El prrafo transcrito oxige, como se ve, el cumplimiento de ciertas formalidades

legales y un plazo de 24 horas parala comprobacin del delito de contrabando
previsto en el artculo 167 de la Ley No. 3489 de 1953, modificado por la Ley
No. 302 de 1966.

Por lo dems, se pueden llenar todos los requisitos para una importacin y tener
todos los documentos necesarios para hacerla en forma legal, pero si no se hace
por una Aduana y con la intervencin de los funcionarios a quienes competen
esas labores, la importacin ser ilegal y por tanto constitutiva de contrabando.

En todo caso, se debe demostrar la procedencia ilcita de la mercanca. Es lgico

que una mercanca cuya procedencia se demuestra procesalmente que es lcita,
debe ser devuelta a su propietario, pues de lo contrario sera causarle perjuicios
injustamente.

"Prrafo II. En ningn caso se aceptar el alegato de la adquisicin de la

mercanca, por parte del poseedor, de persona o personas desconocidas, como
liberatorio de las sanciones establecidas por esta ley, y el poseedor ser
considerado, para todos los fines de la misma como el infractor responsable".

Con esta medida, se persigue destruir la corriente exculpacin de las personas

capturadas con el alijo o parte del alijo, quienes sealan a personas desconocidas
como las propietarias de la mercanca.
"Prrafo III. Las bebidas alcohlicas, cigarros, cigarrillos y los estupefacientes
que sean comisados en virtud de esta ley, no podrn venderse, debiendo
destruirse pblicamente dentro de las 48 horas de haberse comprobado el delito
de contrabando, conforme a lo previsto en el prrafo I de este mismo artculo.
Esta destruccin se har en presencia de una comisin designada para tal fin, la
cual levantar una acta que remitir al Colector de Aduana. Los dems objetos
comisados sern puestos en la Aduana en pblica subasta en un plazo no mayor
de 30 das, si fueren de libre circulacin comercial, y su producto se ingresa al
Tesoro Pblico".

En este caso no se trata de un delito de contrabando de origen econmico o fiscal.

Es importante que en forma expresa se haya destacado este tipo de contrabando y
que las bebidas alcohlicas, cigarros, cigarrillos y los estupefacientes que sean
comisados, deben destruirse pblicamente. Desde luego, la introduccin
clandestina o importacin ilegal de estupefacientes es una actividad delictiva que
atenta en forma grave contra el orden pblico y la moral y salud del pueblo
dominicano. Las bebidas alcohlicas y los cigarros y cigarrillos, aun cuando son
de libre circulacin comercial, reciben aqu el mismo tratamiento que los
estupefacientes.

El prrafo copiado autoriza el decomiso de los objetos que constituyen el Cuerpo

del delito, para decretor lo cual basta solamente la comprobacin del hecho
material.

Los objetos decomisados que no deban destruirse han de ser puestos (previo
inventario) bajo la custodia de la autoridad aduanera competente. En
consecuencia, no pueden instituirse como depositarios judiciales a personas
particulares o a entidades distintas de la autoridad aduanera, a quien por
ministerio de la ley le compete ese encargo (V. Art. 174).

Por ltimo, el prrafo transcrito dispone en su parte in fine, que se ordene por la
Aduana el remate de "los dems objetos comisados", si fueren de libre
circulacin comercial. Con el remate de mercancas de contrabando se quiere
resarcir al Tesoro Nacional, que en fin de cuentas, es la parte agraviada con la
introduccin ilcita de mercancas extranjeras.
"Art. 168. La tentativa de contrabando se castigar como el hecho consumado,
segn las distinciones que ms adelante se establecen"

Como el contrabando es de naturaleza correccional, y sabido es que el artculo 3

del Cdigo Penal que rige las tentativas en general en materia de delitos dispone
que "las tentativas de delitos no se reputan delitos, sino en los casos en que una
disposicin especial de la ley as lo determine", para resolver este problema y
poder sancionar la tentativa en el contrabando, la Ley para el Rgimen de las
Aduanas ha dispuesto en su artculo 168 que la tentativa de contrabando se
castigar como el hecho consumado. De modo que en esta materia la tentativa
est considerada como la infraccin misma, realizada.
"Art. 169. Los cmplices sufrirn las mismas penas que los autores; y, sin excluir
los modos de complicidad previstos en los artculos 60 y siguientes del Cdigo
Penal, ser considerada cmplice toda persona que a sabiendas adquiere o tenga
en su poder para consumo, venta o cualquier otro uso, objetos, productos,
gneros o mercancas introducidos en forma clandestina o violenta, o que de
cualquier modo ayude o facilite la salida clandestina o violenta de objetos,
productos, gneros o mercancas del territorio de la Repblica".

Como una excepcin al artculo 59 del Cdigo Penal, se aplica al cmplice la

misma pena que al autor principal. En este caso el cmplice es un coautor, por
eso el legislador la impone la misma sancin. Por lo dems, en materia de
contrabando la complicidad est doblemente prevista por cuanto se aplican los
mismos principios del Cdigo Penal, sumndose a stos las disposiciones
especiales del artculo 169 de la ley orgnica del caso.

"Art. 170. Constituye una presuncin de posesin fraudulenta, el hecho de que

los objetos, productos, gneros o mercancas introducidos o sacados
clandestinamente carezcan de las marcas, sellos o estampillas que han debido
fijrseles de acuerdo con las leyes, decretos o reglamentos".

Como se ve, en los casos de contrabando el juez est auxiliado de ciertas

presunciones especiales, adems de las pruebas de derecho comn. Aqu la mala
fe es siempre presumible, pues lo ms lgico es que toda mercanca que entre o
salga del pas clandestinamente, con el fin de burlar las leyes tributarias, no est
amparada de aquellas seales que indiquen que los impuestos han sido pagados.
Indudablemente, estas presunciones invierten la carga de la prueba. Es decir, que
a los sindicados les corresponde desvirtuar la presuncin legal. Como
presunciones legales que son, admiten prueba en contrario. Pero la presuncin
legal no desvirtuada hace plena fe. Estas presunciones son de vital importancia
para la lucha contra el contrabando, pues suministran a los jueces un arma legal
de incuestionable valor.

"Art. 171. En todos los casos en que se sorprenda el delito de contrabando o de

tentativa del mismo hecho, el autor y los cmplices sern detenidos
inmediatamente y puestos en prisin preventiva hasta cuando sean juzgados, sin
perjuicio de los beneficios que al respecto conceden las leyes sobre libertad
provisional".

Se trata de casos de infraccin flagrante. Sin embargo, la prisin preventiva es

una medida imperativa en todos tos casos, pero el mismo artculo 171 dispone
que todo acusado de contrabando puede obtener, de conformidad con las leyes
sobre la materia, su libertad provisional bajo fianza.

"Art. 172. Los Directores Generales y Sub-Directores Generales de Aduanas, de

Rentas Internas y de la Renta; los Supervisores e Inspectores de estas Direcciones
Generales, los Colectores y Sub Colectores de Aduanas o de Rentas Internas, as
como todos los Miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, cual
que Sea su rango, y los' Inspectores de Costas, son competentes para P foceder ai
arresto de los autores o cmplices de contrabando o de tentativa de este hecho,
siempre que sean sorprendidos in fraganti.

a la incautacin de las cosas que segn el artculo 200 deben ser comisadas, al
levantamiento del acta correspondiente, y al sometimiento de los prevenidos ante
la jurisdiccin competente".
Como una medida especial y excepcional en nuestras leyes penales, el artculo
172 confiere competencia a las autoridades aduaneras, de Rentas Internas, de la
Renta, a los Inspectores de Costas, y ms an a los agentes de la fuerza pblica,
para proceder al arresto de los autores o cmplices del delito de contrabando o de
tentativa de este hecho, pero subordinando tal competencia a que los mismos
sean sorprendidos "in fraganti" (en estado de flagrante delito). De modo que en
los casos en que el hecho no ha sido sorprendido in fraganti, la competencia
para realizar arrestos, corresponde a la Polica Judicial y al Ministerio Pblico.
Adems, todos los funcionarios a los cuales se refiere el artculo 172 ya citado,
tienen facultad y competencia para apoderarse o incautar las cosas que sean
objeto del contrabando. Finalmente, todos esos funcionarios, como los
investigadores del Derecho Penal comn organizados por el Cdigo de
Procedimiento Criminal (Polica Judicial. Ministerio Pblico etc.) tienen la
facultad y ms que la facultad, la obligacin de levantar las actas correspon-
dientes y elevar los sometimientos de los prevenidos ante la jurisdiccin
competente.
"Art. 173. Se iniciar el procedimiento por contrabando, entre otros casos, en los
siguientes:

Cuando se introduzcan o extraigan por puertos, aeropuertos, la frontera o

cualquier cxro sitio del territorio nacional, sin la documentacin correspondiente,
cualquier objeto, producto, gnero o mercanca, sujeto a control de las
autoridades, por virtud de leyes, decretos o reglamentos.
Cuando los conductores de objetos, productos, generoso mercancas por va
terrestre, se aparten de las rutas preestablecidas para su entrada o salida del pas,
internndose en caminos o sitios alejados de las aduantf o de la frontera.
568

Cuando se introduzcan o saquen objetos, productos, gneros o mercancas

ocultos, dentro de otros, en secretos o doble fondos, entre las ropas que porten las
personas, en los vehculos o bajo las sillas, aparejos o aperos de las bestias de
carga, de tiro o de montar, o en cualquier otra forma de clandestinidad.

Cuando cualquier nave, aeronave o vehculo se hallara cargando, descargando,

trasbordando o trasladando objetos, productos, gneros, o mercancas en puertos,
aeropuertos, costas, bahas, fondeaderos, ensenadas, islas desiertas o en cualquier
otro sitio de la Repblica sin el despacho o la autorizacin legal correspondiente.
Cuando una o ms personas o firmas comerciales sean sorprendidas por
autoridad competente en la posesin, venta, almacenaje o transporte de cualquier
mercanca, segn las previsiones del artculo 167 y sus prrafos, que no estn
debidamente amparadas por la documentacin exigida por el mismo".

Este artculo seala cinco hiptesis especiales en las cuales bajo ciertas
circunstancias se da por cometido el delito de contrabando y autoriza en
consecuencia la persecucin bajo esta calificacin. Estos hechos y presunciones
de contrabando invierten indudablemente la carga de la prueba. Es decir, que a
los sindicados les corresponde desvirtuar la presuncin legal. Como presunciones
legales simples (juris tantum) que son. pueden destruirse por la prueba en
contrario.

Hiptesis No. 1: la no presentacin de la documentacin correspondiente

para el despacho en la Aduana habilitada al efecto. El hecho de que el puerto
o aeropuerto est habilitado para el despacho de la mercanca de que se trate, no
afecta para nada la existencia de la infraccin si la carga o descarga se realiza sin
la documentacin correspondiente y sin autorizacin de la autoridad "amada
reglamentariamente a concedera.

La extraccin (o desembarco) de alguna mercanca sin la documentacin

necesaria es ciertamente un alijo, y etectuada sin la intervencin de los
correspondientes funcionarios de Aduanas, resulta clandestina

Hiptesis No. 2; transporte por veredas. Por lo que se refiere a la circulacin

por "caminos o sitios alejados de las aduanas o de la frontera". queremos sealar
que esta hiptesis est definida en funcin de la intencin del agente que revela el
propsito de sustraer las mercancas introducidas o sacadas a la vigilancia de las
autoridades competentes. Interesa hacer constar que esta presuncin de
contrabando se refiere a la conduccin por tierra de gneros o efectos de
cualquier clase.

Hiptesis No. 3: ocultacin. El hecho de ocultar los gneros o mercancas

dentro de otros, en cajas, maletas o recipientes de secreto o doble fondos, en los
vehculos, entre las ropas etc., en forma tal que no permitan descubrirlos con un
simple reconocimiento, es un acto claro de contrabando.

Hiptesis No. 4: alijo y trasbordo clandestino. Esta hiptesis est

prcticamente incluida en la hiptesis nmero uno (1). Creemos, sin embargo,
que lo que ha determinado la creacin de esta cuarta hiptesis es la existencia de
formas especiales de infracciones, como el trasbordo clandestino, la conduccin
dentro de las aguas jurisdiccionales de mercancas sin la documentacin
correspondiente, etc., que el legislador ha juzgado necesario hacer mencin de
ellas.
El trasbordo equivale gramticamente a trasladar efectos o personas de una nave
a otra. Para que sea efectuado legtimamente requiere el cumplimiento de una
serie de formalidades que regula la Ley para el Rgimen de las Aduanas.
Obsrvase la expresa enumeracin del mbito territorial que se hace en esta
hiptesis.

La no presentacin de las mercancas para el despacho en la Aduana habilitada al

efecto, constituye en realidad, y por s sola-elemento acreditativo de la ms
absoluta mala fe.

Hiptesis No. 5: responsabilidad de las empresas y compaas en general.

Como hecho nuevo, que no exista en la legislacin anterior, aparece el ordinal
5to. que habla de las personas y firmas comerciales sorprendidas en la posesin,
venta, etc. de cualquier mercanca que no est debidamente amparada por la
documentacin correspondiente. La capacidad de las personas jurdicas para la
delincuencia fiscal no se discute en el Derecho Tributario, puesto que se les
reconoce capacidad contributiva: aqulla, lgicamente, es obligada consecuencia
de sta.

Debemos recordar que en Derecho Penal comn no se concibe la responsabilidad

de las personas colectivas. La pena que sanciona el delito se dirige slo a las
personas fsicas, ya que slo ellas tienen los atributos de inteligencia y voluntad
que presuponer las finalidades de la pena. Sin embargo, en materia de Derecho
Penal Tributario, se admite que las personas colectivas respondan, aunque debe
aclararse que ello no significa que las mismas sean "sujetos activos" de la
infraccin fiscal, sino que responden por las consecuencias penales de los actos
de sus directores, administradores o representantes en general. Ello tiene por
objeto asegurar la eficacia de las penas pecuniarias tributarias, cuyos fines
quedaran frustrados si en las transgresiones cometidas por los representantes de
las colectividades, el patrimonio de las mismas quedara indemne.

Suerte de los objetivos provenientes de contrabando que sean comisados. En

lo que corresponde a las confiscaciones e incautaciones hechas con motivo de un
delito de contrabando, los artculos 174 y 175 (modificados) de*la Ley para el
Rgimen de las Aduanas, disponen la forma de preceder, otorgando en este
aspecto facultad de ejecucin a las autoridades aduaneras.

De acuerdo con el artculo 174, los objetos, productos, gneros o mercancas

provenientes de contrabando por violacin de leyes aduaneras o de otras
disposiciones legales cuya aplicacin est a cargo de las Aduanas y que sean
comisados en ejecucin de la sentencia condenatoria, debern ser entregados bajo
inventario a la Aduana que inici el procedimiento o a la Aduana ms prxima de
su jurisdiccin, si ste fuere iniciado por otra oficina fiscal o agente de la fuerza
pblica. En consecuencia, no se pueden instituir como depositarios, en el caso del
artculo 174, a personas particulares o a entidades distintas del Colector o Sub-
Colector de la Aduana respectiva. Por lo dems, la entrega a la Aduana garantiza
los intereses del Fisco.

El artculo 175 establece que las mercancas comisadas y entregadas a la Aduana,

debern ser puestas en pblica subasta, si fueren de libre circulacin comercial, y
como norma especial dispone que el producto de la venta se aplique, despus de
deducidas las costas del procedimiento, al pago de los derechos e impuestos
defraudados o que se hubieren intentado defraudar y el resto ingresar en el
Tesoro Pblico. Si los objetos, productos, gneros o mercancas, no fueren de
libre circulacin comercial, se proceder de acuerdo con lo que disponen las
leyes especiales o reglamentos administrativos o se les dar el destino que
indique el Poder Ejecutivo.

Tribunal competente. Comprobada la materialidad o la existencia del delito de

contrabando o de tentativa o complicidad de este delito, en el curso de
procedimientos iniciados ante la Direccin General de Aduanas y Puertos, sta
deber declinar el caso ante el Tribunal competente (Art. 176).

Debemos preguntarnos: cul es el tribunal competente? Conviene advertir que

los Juzgados de Primera Instancia, en sus atribuciones correccionales, son los
tribunales competentes para conocer de todos los casos de contrabando y aplicar
las sanciones correspondientes. El contrabando es un delito castigado con penas
de tipo puramente correccional.
Prescripcin. Y en cuanto a prescripcin, el artculo 177 dispone textualmente
que "la accin para la persecucin o represin del delito de contrabando,
prescribir a los tres (3) aos contados desde la fecha en que se hubiere
cometido. Si la persecucin hubiera comenzado, el trmino se contar a partir de
la fecha del ltimo acto de instruccin o de persecucin, aun con respecto de las
personas que no hubieren sido comprendidas en dicho acto".

En efecto, la ley contiene un estatuto propio en su artculo 177 al fijar el plazo de

la prescripcin en tres aos, no obstante que el artculo 455 del Cdigo de
Procedimiento Criminal establece tambin una prescripcin de tres aos que se
aplica a todos los delitos, incluso a los previstos por leyes especiales cuando estas
leyes expresamente no dispongan lo contrario (B. J. 611. p. 1 155, ao 1961).

Por lo dems, la ley establece como causas de interrupcin de la prescripcin los

actos de persecucin los actos de instruccin, puntualizando que la interrupcin
produce sus efectos no slo frente al autor sino tambin en perjuicio de los
coautores y cmplices, aun cuando no sepan de las investigaciones que se
realizan.

Penalidad. Las sanciones en materia de contrabando estn determinadas de

manera taxativa por el artculo 200 modificado de la Ley para el Rgimen de las
Aduanas, en la siguiente forma:
a) Comiso de los artculos, productos, gneros o mercancas objeto del
contrabando.

b) Comiso de los animales, vehculos, embarcaciones u otros medios de

transporte y de los objetos e instrumentos que hayan servido para la comisin del
hecho. Si el dueo de un vehculo o medio de transporte sorprendido en la
comisin de estos hechos alegare su desconocimiento e inocencia, deber probar
mediante la presentacin de una querella previa a la comisin del hecho, que su
vehculo le fue substrado o que ha sido usado sin su consentimiento*.

c) Multa de RD$5.00 por cada peso o fraccin dejado de pagar de los derechos e
impuestos de toda especie cuyo pago hubiese aludido el autor, cuando se trate de
objetos, productos, gneros o mercancas sujetos al pago de impuestos o
derechos*.

d) Multa igual al duplo del valor cuando se trate de objetos, pro-Juctos, gneros o
mercancas cuya entrada o salida est prohibida.

En todos los casos y circunstancias, conjuntamente con las sanciones pecuniarias

sealadas ms arriba se aplicar prisin correccional de un mes a un ao.

No cmulo de penas en materia fiscal. Los delitos fiscales son castigados en

razn del perjuicio que causan al fisco, y no por la inmoralidad intrnseca. Por
consiguiente, como cada infraccin origina un dao particular, en tal caso quedan
sin aplicacin en cuanto a la pena de multa se refiere, los principios relativos al
no cmulo de las penas en los delitos concurrentes (B. J . 474, p. 60, ao 1950).

Peculiaridades del comiso. El comiso consiste en la privacin de los efectos

materiales objeto de la infraccin o utilizados para cometerla, pudiendo, por lo
tanto, extenderse a los medios de transporte de dichos efectos.

El comiso es una sancin pecuniaria de tipo mixto, asimilable -en cuanto a ese
carcter- a la multa. Es pena por cuanto consiste en una disminucin de bienes
jurdicos de carcter represivo que est generalmente por encima de la simple
reparacin (en casi todos los casos el monto del impuesto omitido es inferior al
valor de los bienes decomisados).
Pero eso no quita que tambin el comiso (tal como la multa) persiga la finalidad
de resarcir a las arcas fiscales. A veces el comiso se convierte en una medida de
seguridad o de orden pblico, como en el caso de contrabando de estupefacientes.

Reincidencias. La reincidencia en materia de contrabando est expresamente

reglamentada por la Ley para el Rgimen de las Aduanas en los prrafos I y II del
artculo 200. En caso de simple reincidencia la pena consiste en una multa de
RD$10 00 por cada peso o fraccin dejado de pagar de los derechos e impuestos,
cuando se trate de objetos, productos, gneros o mercancas sujetos al pago de
sellos, y al triple del valor cuando se trate de objetos, productos, gneros o
mercancas cuya entrada o salida est prohibida. En este caso se aplica adems la
pena de prisin correccional de un mes a un ao, establecida para todos los casos
previstos en la Ley para el Rgimen de las Aduanas.

En el caso de nueva reincidencia, el segundo prrafo del artculo 200 sanciona al

culpable con multa de RD$15.00 por cada peso o fraccin dejado de pagar de los
derechos, o al cudruple del valor, segn se trate de objetos, productos, gneros o
mercancas sujetos al pago de impuestos o derechos, o cuya entrada o salida est
prohibida, y la prisin es de dos a tres aos. Se ha desterrado de la ley el
concepto de que una tercera reincidencia le otorga al hecho el carcter ele
crimen.

Condiciones para que exista la agravante de reincidencia:

1ro. Una condenacin anterior. Es decir, una sentencia condenatoria con

carcter irrevocable, Para poder ser apreciada la reincidencia es condicin
esencial que el culpable haya sido objeto de una condenacin anterior irrevocable
por otro delito de la misma lr|dole, y tal requisito no se cumple cuando el anterior
fallo condenatorio se encuentra en apelacin o en casacin,

2do. Por una infraccin de la misma ndole. Para que exista la agravante de
reincidencia es preciso, como ya antes dijimos, que el inculpado hubiese sido
condenado con anterioridad por el mismo delito, aun cuando entre los hechos no
haya perfecta identidad.

Concurriendo ambos elementos es de estimar la agravante de reincidencia, sin

que obste a ello ni el tiempo transcurrido, ni la remisin por condena condicional.
Esto ltimo quiere significar que la reincidencia es apreciable aun cuando el
delincuente hubiera disfrutado del beneficio de condena condicional por delito
anterior. Por otra parte, la reincidencia determina efectos singulares, ya que no
slo da lugar a la concurrencia y estimacin de una agravante, sino que tambin
puede producir, respecto de la primera infraccin, el cumplimiento de la
pena que estaba en va de remisin (ver artculo 4 de la Ley No. 223, de fecha 26
de junio de 1984).

Pena accesoria de inhabilitacin. Los funcionarios y oficiales encargados de

aplicar la ley que sanciona el contrabando, as como los empleados pblicos que
trafiquen con mercancas introducidas de contrabando; que faciliten el
contrabando de las mismas o que se hagan cmplices del trfico de dichas
mercancas, incurrirn tambin en la pena accesoria de la inhabilitacin de uno a
cinco aos para el desempeo de cualquier funcin o empleo pblico. As lo
dispone el prrafo III del artculo 200.

El beneficio del perdn. Puede ser perdonado, de conformidad con lo

establecido en el prrafo IV del artculo 200, el que a sabiendas adquiera para su
propio uso, mercancas introducidas en el pas clandestinamente, siempre que
declare quien fue el vendedor y esto se compruebe.

Para la concesin del perdn son necesarias, pues, las siguientes condiciones:

a) Que el inculpado haya adquirido a sabiendas para su propio uso mercancas

introducidas de contrabando;

b) Que el inculpado declare quien fue el vendedor de la mercanca as adquirida;

y

c) Que se compruebe dicha declaracin.

Aunque la ley no lo dice, consideramos que slo puede concederse el perdn en

la fase de juicio. La decisin del juez otorgando el perdn judicial, extingue la
punibilidad en abstracto, esto es. la sumisin del inculpado a las penas
principales y accesorias establecidas por la ley para el delito cometido.

La finalidad especifica del perdn es estimular la colaboracin en el

descubrimiento y la sancin de los responsables de la infraccin,

Allanamiento. Ya se ha visto que, en materia de contrabando, cuando se dicta

una -orden de allanamiento por funcionario competente, ste podr sealar su
ejecucin fuera de las seis de la maana y tas seis de la tarde (prrafo VI del Art.
200).

Cuando el reconocimiento no pueda practicarse de noche, la autoridad

competente adoptar durante ella las precauciones exteriores que juzgue
necesarias para impedir que se extraigan los gneros o efectos objeto de la
infraccin o que se facilite la fuga de los culpables.

No admisin de circunstancias atenuantes. El delito de contrabando no puede

ser objeto de atenuacin en las penas de conformidad con lo que dispone el
artculo 463 del Cdigo Penal, ya que el artculo 201 de la Ley para el Rgimen
de las Aduanas, modificado por la Ley No. 302 de 1966, determina lo siguiente:
"En caso de contrabando no es aplicable el artculo 463 del Cdigo Penal",

No hay lugar, pues, a aplicar en esta materia las disposiciones del artculo 463 del
Cdigo Penal.

Ejecucin de las sentencias. Dictada una sentencia por persecucin en caso de

contrabando, por imperio del artculo 209 de la ley de la materia, sta deber ser
comunicada a la Direccin General de Aduanas, ya que dicho texto dispone que
"de toda sentencia dictada Por cualquier Tribunal en caso de infraccin a las
leyes cuya aplicacin compete a las Aduanas, el secretario enviar dos copias
certificadas a la Direccin General de Aduanas, dentro de los cinco das de su
fecha".

En lo que toca a las condenaciones pecuniarias y a las penas corporales, stas han
de cumplirse de conformidad con las leyes de derecho comn sobre ejecucin de
multas y prisiones, ya que la ley no contiene disposiciones especiales al respecto.

En lo que corresponde a las confiscaciones e incautaciones hechas con motivo de

un delito de contrabando, ya dijimos que los artculos 174 y 175 (modificados)
de la ley, disponen la lorma de proceder, otorgando en este aspecto facultad de
ejecucin a las
autoridades aduaneras, Situacin especial prevista en el artculo 202 de la Ley
para el Rgimen de las Aduanas. No debe confundirse la introduccin o saque
de objetos o mercancas previsto en el artculo 167 de la ley, con lo determinado
en el artculo 202 de la misma, al tenor del cual "cualquier persona que
introduzca o intente introducir mercancas o que las saque o intente sacarlas por
medio de cualquier documento fraudulento o falso, informacin oral o escrita, se
castigar con una multa igual al doble del valor de dicha mercanca. Se castigarn
con la misma pena, quienes a sabiendas y por los mismos medios, evadan o traten
de evadir el pago de los derechos o impuestos, o parte de stos, y aquellos que
ayuden o induzcan a cometer tales faltas".

En efecto, la disposicin del artculo 167 sobre el contrabando exige que la

introduccin o saque de los objetos o mercancas. se : realice "en forma
clandestina o violenta". En cambio, la disposicin del artculo 202 prev otra
hiptesis absolutamente distinta que es aquella en la cual la introduccin o saque
de mercancas u objetos no se hace con la ayuda de la "clandestinidad" o de la
"violencia", sino con la ayuda de "documentos fraudulentos o falsos" o
"informaciones falsas". Es decir, que mientras en el primer caso el objeto se
oculta a la! autoridad aduanera, en el segundo se le presenta y se le trc.,nita
mediante informacin o documentacin falsa.

Fianza para obtener la libertad provisional. La libertad provisional puede ser

pedida y acordada en materia de contrabando. El artculo 1 de la Ley No. 697. del
6 de abril de 1965. dispone que los prevenidos del delito de contrabando podrn
obtener su libertad provisional bajo fianza, cuyo monto deber fijarse en una
cantidad igual al "triple de los derechos e impuestos de toda especie cuyo pago
hubiesen el eludido", pero en ningn caso podr ser menor de cinco mil pesos oro
(RD$5.000.00)

La fianza, pues, no est abandonada, en cuanto a la fijacin de su monto, a la

libre apreciacin de los jueces, sino que, a los trminos de la ley, ella es taxativa
(el triple de los derechos e impuestos dejados de satisfacer). Ver B. J. No. 775.
ao 1975. p. 1056.
Dicha Ley No. 697 establece tambin la obligatoriedad del requisito de la fianza
en efectivo a los prevenidos del delito de contrabando. Por ejemplo, si los
derechos e impuestos evadidos alcanzan a RD$80,000.00. la fianza deber fijarse
en una cantidad equivalente al triple de dicha suma, o sea RD$240,000.00.

Segn lo especifica el artculo 2 de la mencionada Ley No. 697, para que pueda
ser extendida la orden de libertad bajo fianza, los inculpados debern presentar el
recibo de la Colectura de Rentas Internas que compruebe que han depositado, en
efectivo, la fianza que les ha sido fijada, lo que se har constar en dicha orden de
libertad.

OBJETO CONTENIDO Y PREVISIONES PENALES DE LA LEY.

Antecedentes legislativos. En 1918, en plena ocupacin americana, se promulg

la primera ley que sanciona la falta de asistencia de los padres con respecto a sus
hijos menores: la Orden Ejecutiva No. 168. Esta es. pues, una norma que procede
del derecho anglosajn, y que. para conjurar en parte el malestar social que
creaba el abandono de esos menores, fue preciso, a manera de remedio heroico,
imponer su vigencia en el mbito nacional.

La Orden Ejecutiva No. 168 fue derogada por la Ley No. 1051, del ao 1928. que
result ser ms razonable que la anterior, e introdujo normas y formalidades ms
en consonancia con los principios generales del derecho.

Posteriormente, la Ley No. 24, del ao 1930, modific los artculos 4 y 5 de la

No. 1051, a fin de conferir calidad a los miembros de la Polica para realizar los
requerimientos de comparecencia por ante el Juzgado de Paz.

Finalmente, la Ley No. 2402, publicada en la Gaceta Oficial No. 7132, del 13 de
junio de 1950, derog la No.1051, y traz normas de positiva utilidad dentro del
mecanismo jurdico, al consagrar legalmen-te la materia con carcter de orden
pblico y de inters social. La Ley No. 2402 ha sido un verdadero freno para
muchos padres desalmados que se han visto impedidos de procrear hijos sin la
ms remota idea de atenderlos en sus necesidades ms urgentes.
Vamos a entrar ahora al estudio de la Ley No. 2402 que es el objeto de este tema.
Seguiremos en este estudio el orden pautado en el programa de la materia.

Obligaciones del padre en primer trmino y la madre despus-La ley

comienza diciendo: "El padre en primer trmino, y la madr e despus, estn
obligados a alimentar, vestir, sostener educar 1 presurar albergue a sus hijos
menores de 18 aos que hayan nactd0 o no dentro del matrimonio, de acuerdo con
las necesidades de los menores y en relacin con los medios de que puedan
disponer los padres". De manera que la obligacin de atender los hijos menores
pesa primeramente sobre el padre. La ley impone, en segundo trmino, la misma
obligacin a la madre.
Ser, pues, posible a falta del padre, accionar contra la madre de un menor falta
de proteccin? Hay que hacer la siguiente advertencia: los alimentos pueden ser
reclamados indistintamente al padre o a la madre, y no solamente al padre como
pudiera er anderse. Las disposiciones legales que acabamos de ver establecen
esta medida.

La ley establece, adems, que la pensin alimenticia est sujeta a las necesidades
de los que deban recibirla (los menores) y a las posibilidades de los "que deban
darla (los padres). El tribunal apoderado apreciar y fijar mediante sentencia el
monto de las obligaciones. Todos los medios de prueba son admisibles.

La sentencia debe indicar los motivos que tuvieron los jueces del fondo para fijar
el monto de la pensin alimenticia, pues sin ellos la Suprema Corte no puede
controlar si la referida pensin est de acuerdo con las necesidades del menor y
en relacin con los medios de que puede disponer el padre {B. J. 492, pg. 876,
ao 1951). La simple mencin en la sentencia de que las posibilidades
econmicas del prevenido "son bastante holgadas", no puede justificar la
decisin de los jueces del fondo sobre el monto y fijacin de una pensin que
debe basarse en la ponderacin de hechos concretos relativos a los medios de que
puedan disponer ambos padres y las necesidades de los menores (B. J. 534,
pgs.33-37, ao 1955).

Caracteres de esta obligacin. Como vimos ya, el artculo 1ro de dicha ley
contiene una declaracin solemne de que la obligacin de los padres de atender a
sus hijos menores de diez y ocho aos, es de orden pblico y de inters social, y
por esto no puede estar sujeta a la voluntad de los particulares. Est, pues, por
encima de las voluntades privadas. Por razn de su carcter de orden pblico, el
estatuto de la Ley 2402 se impone tambin a los extranjeros.
Cabe destacar que el carcter de inters social de esta ley se advierte al permitir
la misma que no solamente el interesado (padre, madre, tutor o pariente) pueda
querellarse contra el padre o la madre que descuidare el cumplimiento de la
obligacin que la ley pone a su cargo, sino tambin cualquier persona (Dr. E.
Esquea Guerrero, Ultima Hora, 4 julio 1978, pg.8).

Es irrenunciable: es de doctrina y jurisprudencia constantes que el acreedor de

alimentos no podra renunciar a sus derechos; toda renuncia por su parte seria
nula y no eficaz: no se renuncia a los medios de existencia. El titular del derecho
no puede renunciar a que le sigan pasando la pensin porque esta obligacin
deriva directamente de la ley, y la ley quiere asegurar el mantenimiento de la
pensin a su titular contra todo, contra si mismo; se trata de su existencia.

No puede ser objeto de transaccin, en virtud de su carcter de irrenunciabilidad,

porque ello implicara una renuncia parcial del derecho.

Es variable, por no estar sujeta a ningn monto fijo que haya de ser siempre
igual, y ms bien est sujeta a constante revisin. Si despus de fijada la pensin
alimenticia, sobreviene alteracin en la condicin del que la suministra o del que
la recibe, el tribunal podr acordar la reduccin o el aumento de la misma, segn
las circunstancias.

Otra caracterstica de esta obligacin estriba en que tiene un origen legal, y por
ello recae nicamente sobre las personas sealadas en la ley.

Pena aplicable en caso de incumplimiento. La madre que tenga uno o varios

hijos que su padre no quiere atender, debe recurrir al Fiscalizador ante el Juzgado
de Paz. y exponer su querella, indicando el nombre y residencia del padre,
nombre y edad de los menores y precisar la suma que desea que le pase,
mensualmente, el padre en falta. La querella se hace ante el Juzgado de Paz,
donde se cita al padre y a la madre en conciliacin. Si el padre se aviene a pagar
la mensualidad solicitada, todo queda bien, pero si por cualquier
circunstancia el padre rehusa atender a sus obligaciones, el caso es entonces
llevado ai tribunal, donde se conoce en audiencia pblica y contradictoria, y
dicho tribunal condenar al padre, si procede, a cumplir DOS AOS DE
PRISIN CORRECCIONAL, suspensivos siempre que el padre se comprometa
a pagar mensualmente, la suma de tantos pesos a la madre querellante para el
sostenimiento de los hijos procreados con ella.

El recurso de oposicin contra la sentencia intervenida. El prrafo 1ro. del

artculo 4 dice: "La sentencia que intervenga ser considerada contradictoria,
comparezcan o no los padres delincuentes, y en consecuencia, no ser susceptible
de oposicin". Qu finalidad se persigue con ello? Posiblemente la de dar
celeridad al expediente para la obtencin de la pensin alimenticia en el lapso
ms breve.

Es del caso sealar que cuando la sentencia intervenida es en efecto contra la

madre querellante, sta si puede intentar el recurso de la oposicin, porque la Ley
2402, en el prrafo I del artculo 4, slo priva de la oposicin a "los padres
delincuentes", cuando debidamente citados, no comparecen a la audiencia. En
consecuencia, la madre querellante que no ha comparecido o que no se ha
defendido, tiene abierta esta va de recurso (B. J. 573. pg, 795).

En una consideracin semejante, la apelacin de la madre se asimila a la del

Ministerio Pblico de conformidad con el contexto de la Ley 2402 de 1950. la
apelacin de la madre querellante devuelve a los jueces de la apelacin el
examen de la cuestin penal en la medida que lo requiera el inters que dicha
madre representa. En esas condiciones, su apelacin se asimila a la del Ministerio
Pblico (B. J. 687, pg. 333, ao 1968). Se admite, por lo tanto, que en caso de
descargo del prevenido, su recurso pone en movimiento la accin pblica (B. J.
539, pg. 1057, ao 1955).

Ejecucin provisional de la sentencia: a) caso de hijos legtimos o

reconocidos; b) caso de hijos naturales no reconocidos. Expresa la ley que
cuando se trate de hijos legtimos o naturales reconocidos: la sentencia que
intervenga ser siempre sjecutoria provisionalmente, no obstante cualquier
recurso (prr. 3, Art.

4). Tal situacin opera, bien en el caso del hijo legtimo en razn del matrimonio
de sus padres o bien cuando no existiendo tal matrimonio el hijo natural aparece
en los registros de la Oficiala del Estado Civil correspondiente como hijo
reconocido del padre querellado. En ambos casos la paternidad ha sido
establecida. Cabe agregar que dentro del concepto de hijos legtimos quedan
comprendidos los hijos legitimados por subsiguiente matrimonio y los adoptivos.

En lo que concierne a los hijos adoptivos, la ley inviste al adoptante de los

derechos de patria potestad respecto del adoptado y el adoptante est obligado a
mantener, educar e instruir al adoptado menor de 18 aos. Pero los hijos
adoptivos conservan dicho derecho con respecto a sus padres naturales, salvo en
el caso de adopcin privilegiada, cuando ellos no puedan obtener alimentos del
adoptante (Art. 355 Cd. Civil, reformado).

En los casos de hijos naturales no reconocidos, la ley prescribe que los jueces
podrn ordenar la ejecucin provisional de la sentencia. Esta facultad cae dentro
de los poderes discrecionales de que disfrutan los jueces por tratarse,
indudablemente, de un caso de paternidad no establecida legalmente.

Los hijos adulterinos y los incestuosos son tambin titulares de dicho derecho.
Segn el Cdigo Civil, slo tienen derecho a una pensin alimenticia, pero es
evidente el alcance de esta obligacin alimenticia. La obligacin no se limita a la
simple alimentacin (en su sentido literal), sino que abarca tambin la educacin,
instruccin y en general la satisfaccin de todas las necesidades vitales. Tal
concepto ha sido generalmente admitido por la doctrina y la jurisprudencia
constantes.

Situacin de la madre casada que reclama pensin a un padre que no es su

esposo. En este caso el hijo es fruto del que no es el esposo de la querellante. En
otras palabras, existen dos paternidades en conflicto, la paternidad que la ley da
por razn de la presuncin de legitimidad que acompaa a los hijos de
matrimonio, y la paternidad real, verdadera, biolgica. De presentarse tal
situacin, debe recordarse que el verdadero padre o sea el padre biolgico y
real. NO puede ser procesado por violacin de la Ley 2402 hasta que se impugne
la legitimidad y se declare al verdadero padre como padre ante la ley.
Dolorosamente cierto, esa es la ley,

La presuncin legal de paternidad consagrada en el artculo 312 del Cdigo Civil,

es una presuncin irrefragable, que slo puede sef destruida mediante la accin
en desconocimiento de la paternidad regulada por el mismo Cdigo.
,
Sin embargo, excepcionalmente la Suprema Corte de Justicia ha admitido que el
principio consagrado por ese texto legal, deja de tei ier aplicacin cuando se
comprueba por los jueces del fondo que la separacin de los cnyuges aparenta
ser definitiva a causa de su larga y continua duracin, y que al mismo tiempo, la
esposa haya vivido en pblico concubinato con o.tro hombre (B. J. 501, pgs.
652-3, ao 1952).

Ahora bien, tal situacin excepcional no puede ser invocada por el inculpado
cuando ste es el padre legtimo del menor, porque, en efecto, en este caso la
finalidad perseguida por fa Ley 2402, que es la proteccin del inters del menor,
se opone a que el referido inculpado ataque dicha presuncin de paternidad en
una forma contraria a las disposiciones del Cdigo Civil. An cuando haya un
anlisis de sangre que excluya al esposo como padre, la presuncin de paternidad
no puede caer. Solo un desconocimiento en tiempo oportuno podra prosperar (B.
J. 522, ao 1954).

Tribunal competente. La Ley No. 335 de 1964. atribuye competencia exclusiva

a los Juzgados de Paz para conocer de los casos relativos a la Ley 2402, y asigna
a los Fiscalizadores de los Juzgados de Paz las funciones de conciliadores en esta
materia, como ya hemos sealado.

El legislador dominicano al atribuir esa competencia excepcional a los Juzgados

de Paz ha querido instituir el procedimiento uniforme y sumario de esa
jurisdiccin para la materia de que se trata, a fin de que quien tenga necesidad de
reclamar la asistencia obligatoria de los hijos menores, sean estos legtimos o
naturales, pueda obtenerla con el mnimo de gastos y formalidades. El legislador
dominicano no ha querido hacer una distincin entre las distintas categoras de
hijos para que se pueda reclamar el cumplimiento de esa obligacin, ante los
Juzgados de Paz. bien sea para perseguir la aplicacin de la sancin penal si el
progenitor persiste en su negativa, o bien para obtener exclusivamente la fijacin
de la pensin correspondiente (B. J. 723, pg. 442. ao 1971).

El nico caso en que en esta materia, son competentes los Juzgados de Primera
Instancia para conocer en primer grado, ocurre cuando la demanda de pensin se
formula en un procedimiento de divorcio o de separacin personal, por tratarse,
entonces, de una cuestin accesoria (misma sentencia).

Puede catalogarse como un delito de omisin? Puede catalogarse

como un delito de omisin y continuo. La ley impone, en efecto, bajo pena de
prisin el pago de las pensiones alimenticias, y como la transgresin consiste en
el incumplimiento del acto ordenado por la ley, lo que se castiga es la abstencin.
Para determinar el carcter de un delito, al decir de Garraud, es necesario analizar
previamente su definicin legal. A este respecto diremos que el artculo 2 de la
Ley No. 2402 comienza por sealar lo siguiente; "El padre o la madre que faltare
a esas obligaciones (las de alimentar, vestir, sostener, educar y procurar albergue
a sus hijos menores de 18 aos), o se negare a cumplirlas y persista en su
negativa despus de haber sido requerido a ello, sufrir la pena de...". La ley crea
evidentemente un delito de omisin. Pero no solamente eso, sino que la redaccin
de dicho texto implica el deseo del legislador de castigar un estado de cosas que
se prolonga en el tienpo y que es. por definicin, la caracterstica del delito
continuo. Esta clasificacin tiene un inters prctico, principalmente desde el
punto de vista de la prescripcin y de la cosa juzgada.
Y aqu cabe recordar que en virtud de la regla non bis in idem, cuando se
condena al autor de un delito continuo y permanente, ste no puede ser
perseguido nuevamente, en razn de la permanencia del hecho. Pero en materia
de delitos continuos sucesivos, la aplicacin de esta regla es menos simple y se
puede, si el delito se prolonga intentar nuevas condenaciones originadas por
hechos posteriores.

Siendo la infraccin a la Ley No, 2402 un delito continuo sucesivo, se puede

condenar de nuevo al agente sin violar la mxima constitucional non bis in idem
(Ramos, Leoncio. Derecho Penal Dominicano, lecciones mimeografiadas ao
lectivo 1965-1966. tomo 1, p. 107). En efecto, desde el momento en que la
primera decisin se vuelve definitiva, si el agente descuida nuevamente el pago
de la pensin alimenticia, puede ser objeto de una segunda condena, sin que
pueda oponerse la excepcin de cosa juzgada.

Comprensible es, entonces, que nuestra Suprema Corte de Justicia admita, en

jurisprudencia firme, que las pensiones alimenticias tienen siempre en cuanto a
su monto un carcter provisional y por tanto pueden ser modificadas a pedimento
de parte interesada, si se prueba un estado econmico distinto. Y esta
jurisprudencia seala que en caso de una nueva instancia, esta debe recorrer los
dos grados de jurisdiccin y la solucin a que se llegue, si es diferente a la
anterior no puede considerarse en modo alguno como violadora de la autoridad
de la cosa juzgada, pues tal como se ha afirmado, se trata de una nueva demanda
(B. J. 697, p. 2739, ao 1968). Nosotros entendemos que en este caso slo
corresponde a los jueces averiguar la situacin econmica del padre y fijar el
monto de la pensin alimenticia de acuerdo a las necesidades del menor que deba
recibirla, sin inquirir la culpabilidad o no culpabilidad del demandado, por eso ya
fue debatido y resuelto a considerarse la causa ante los jueces del fondo.

Tentativa. La tentativa no es configurable dado el carcter omisivo de la

conducta. En efecto, en los delitos simples de omisin no puede imaginarse la
tentativa, ya que en ellos, cuando aparece el fundamento de la incriminacin, el
delito se ha consumado.

Modo de hacer cesar los efectos de la sentencia condenatoria por violacin

de la Ley No. 2402. De conformidad con los artculos 7 y 8 de la Ley No. 2402,
el padre condenado har peticin formal al Fiscalizador o al Procurador Fiscal,
segn el caso, expresando en dicha peticin el compromiso de cumplir sus
obligaciones desde que sea excarcelado; de esto se levantar un acta que deber
firmar el interesado s sabe hacerlo, la cual se anexar al expediente.
Si despus de obtenida la libertad as concedida, el padre delincuente dejare de
cumplir sus obligaciones, ser inmediatamente encarcelado de nuevo al primer
requerimiento de la parte interesada y aun de oficio si es conocida la falta por el
representante del Ministerio Pblico correspondiente (Art. 9).

El condenado por violacin a la Ley No. 2402 no puede ser puesto en

libertad mediante fianza. Y es que. como acabamos de ver, en 105 artculos 7 y
8 de la Ley No. 2402, est establecida la manera median te la cual el condenado a
prisin por violacin d esa ley puede obtener su libertad, que es obtemperando
al cumplimiento de lo que ha dispuesto la sentencia que lo ha condenado a
suministrar la pensin impuesta en beneficio de los menores cuya paternidad le
es atribuida (B, J . 682, p.1789. ao 1967).

Investigacin judicial de la paternidad. La Ley No. 2402 permite la

investigacin de la paternidad para el cumplimiento de las obligaciones
que ella impone (art. 10), pero dicha investigacin slo tiene por efecto
establecer un crdito alimenticio en favor de los hijos menores de 18 aos, y no
crea ningn vnculo jurdico para los dems fines entre el padre y el hijo. De ah
que el legislador no ha tenido inconveniente en admitir en estos casos la
investigacin sin restriccin alguna y por todos los medios de prueba.

Una posesin de estado bien notoria; cualquier hecho incontestable, concluyeme

o razonable relativo a la paternidad que se investigue, podr servir de prueba, y el
tribunal decidir definitivamente de acuerdo con los hechos.

Recursos de apelacin de la madre querellante. Nos remitimos, respecto a este

importantsimo aspecto, a la firme posicin de la jurisprudencia dominicana
sealada precedentemente. Retomando el hilo de nuestras anteriores
consideraciones, es obvio agregar que la madre querellante es una parte sui
generis en el proceso violacin de la Ley No. 2402, y figura en l como la ms
interesada en que se d cumplimiento a las obligaciones que tienen los padres de
satisfacer las necesidades de sus hijos menores de 18 aos. Por tanto, aunque la
madre no es propiamente una parte civil, en el sentido del articulo 66 V b7 del
Cdigo del Procedimiento Criminal, se reconoce que ella tiene el derecho de
apelar cuando el inters de sus hijos as lo exija, y tal apelacin carecera de
eficacia si estuviera limitada necesariamente a lo relativo a la pensin y no
pudiera extenderse al examen penal del asunto en caso de descargo del prevenido
(B.J. 495, pgs. 1302 y 1306, ao 1951: Antonio Rosario. Cdigo de
Procedimiento Criminal de la Repblica Dominicana, nota 4, bajo el artculo 66
de dicho cdigo).