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Revista Jurdica do
Ministrio Pblico
do Estado do Paran
ano 3 - n 5, dezembro / 2016
Conselho Editorial:
ISSN 2359-1021
2. Entrevista
Entrevista com Norma Cavalcanti 17
Por Cludio Franco Felix
3. Artigos
O fetiche metropolitano: colocando as ideias em ordem com o
Estatuto da Metrpole 27
Alberto Vellozo Machado, Odon Serrano Jnior, Thiago de Azevedo
Pinheiro Hoshino, Laura Esmanhoto Bertol e Dbora Follador
4. Espao do Estudante
5. Resenha
7
8
Vamos de mos dadas:
passado, presente
e futuro da Revista
Jurdica do MPPR
9
O MPPR ficou 11 (onze) anos sem nenhuma publicao peridica
para discutir temas jurdicos. A retomada da revista ocorreu em 1998,
quando foi editada a Araucria Revista Jurdica do Ministrio Pblico do
Paran. Esta iniciativa foi lanada com 743 (setecentos e quarenta e trs)
pginas, que incluam sesses de Doutrina Estrangeira, Doutrina Nacional,
Teses do MPPR no XI Congresso Nacional do Ministrio Pblico, Noticirios
e Apndices. Na apresentao desse alentado volume, o Procurador-Geral
de Justia, Dr. Olympio de S Sotto Maior Neto, registrou: () A publicao,
alm de servir como rgo difusor da produo cientfica dos Promotores
e Procuradores de Justia, tem por finalidades estimular o estudo, coligir
trabalhos que possam interessar ao operador do Direito e, principalmente,
compartilhar aqueles ideais que fazem da Instituio a nossa vida.
10
Paralelamente aos Cadernos do Ministrio Pblico do Paran, surgiu,
em setembro de 2000, a revista Direito e Sociedade, que reunia artigos
cientficos. Na sua apresentao, subscrita pelo Conselho Editorial (composto
por Antonio Carlos Staut Nunes, Arion Rolim Pereira, Cid Marcus Vasques,
Cristina Maria Suter Correia da Silva, Eliezer Gomes da Silva, Gilberto Giacoia,
Olympio de S Sotto Maior Neto, Saint-Clair Honorato dos Santos e Valria
Teixeira de Meiroz Grilo), l-se: Quer o Ministrio Pblico ser protagonista
de uma nova marca social, composta pelo alargamento do acesso popular
justia, da qual floresa, na harmonia dos direitos humanos, a sociedade
dos nossos sonhos. Temos trabalhado, arduamente, nessa tarefa, cumprindo
a relevncia da misso, de dignidade constitucional, que outorgada nos foi.
Importante, porm, a par do trabalho, a reflexo. Precisamos aprender a
pensar mais. Parar e crescer com o conhecimento. Artfices, no sentido mais
crtico, do saber que dirige a aventura humana na face da terra. Perceber a
realidade para alm da aparncia, como sugere a alegoria platnica.
11
(Interprosa e Clique Cidado) e de boas prticas (Prata da Casa), resenha,
jurisprudncia comentada (cvel e criminal), espaos dos Centros de Apoios,
Coordenaes e Grupos de Atuao Especiais, alm do Memorial.
12
no pensados e a necessidade de revisar conceitos e condutas. O saber,
o saber fazer e o querer fazer continuam sendo importantes diferenciais
entre pessoas e instituies, e so acentuados no contexto da crescente
competitividade e dos avanos tecnolgicos.
Se tempo vida, ele nos dir quo longe poderemos chegar; agora,
importante persistir no caminho do progresso com energia revigorada de
fazer a diferena, especialmente para combater as injustias que dificultam a
construo de uma sociedade livre, igualitria e solidria.
Eduardo Cambi
Promotor de Justia
Coordenador do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional (CEAF)
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2. Entrevista
15
16
Entrevista com
Norma Cavalcanti
Por Cludio Franco Felix
17
como assessora jurdica do Ministrio das Comunicaes. Posteriormente
este cargo foi reconhecido como da Advocacia Geral da Unio.
A minha trajetria como lder classista do Ministrio Pblico tem sido de xito,
e s tenho a agradecer aos colegas que me honraram com sua confiana,
acreditando na minha fora de trabalho em prol do Ministrio Pblico.
18
sabido que a presidncia da CONAMP um cargo relevante dentro da
estrutura do MP brasileiro, por isso engrandece o meu currculo, sendo a nica
a mulher a exercer tal honraria at o momento. A CONAMP uma entidade
de classe de mbito nacional que agrega mais de 16 mil associados, tendo
como um dos seus principais objetivos a defesa das garantias, prerrogativas,
direitos e interesses, diretos e indiretos, do MP e de seus integrantes ativos
e inativos, bem como o fortalecimento dos valores do Estado Democrtico
de Direito.
Agradeo as trs gestes que estive frente da AMPEB por estar exercendo
tal importante cargo dentro da minha profisso, e tenho o desejo que este
fato sirva de exemplo e motivao para que outras colegas participem da luta
associativa do Ministrio Pblico.
A histria da CONAMP nasceu no final dos anos 60. O pas vivia sob a ditadura
militar, quando o presidente Castelo Branco enviou ao Congresso Nacional
um projeto de Constituio que resultaria depois na Carta de 1967. Em um
perodo de censura, corria-se o risco de que se centralizasse o modelo do
Ministrio Pblico e que se tivesse o padro do Ministrio Pblico Federal o
que no convinha aos estados.
19
a vontade do governo e, ao mesmo tempo, defender interesses sociais
colidentes com as pretenses do governante. Os promotores de Justia no
concordavam com o modelo federal.
20
Atualmente, de se ressaltar o trabalho da diretoria da CONAMP no
acompanhamento da atuao do Conselho Nacional MP, defendendo o
fortalecimento do Ministrio Pblico, bem como as prerrogativas de todos
os seus membros.
21
Como bem estabelece a Constituio Federal de 88, o Ministrio Pblico
instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis.
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Atualmente tem preocupado a tramitao do Projeto de Lei do Senado (PLS)
280/2016, que altera a Lei do Abuso de Autoridade; do PLS 233/2015, que
regulamenta o inqurito civil; e da Proposta de Emenda Constituio (PEC)
62/2015, que veda a vinculao remuneratria automtica entre subsdios
de agentes pblicos.
Por fim, podemos afirmar que a luta da nossa entidade de classe traz
benefcios no s para nossa instituio, pois ao fortalecermos o Ministrio
Pblico, a sociedade fica protegida com o trabalho dos promotores e
procuradores de Justia.
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24
3. Artigos
25
26
Alberto Vellozo Machado*
Odon Serrano Jnior**
Thiago de Azevedo Pinheiro Hoshino***
Laura Esmanhoto Bertol****
Dbora Follador*****
O fetiche metropolitano:
colocando as ideias em ordem
com o Estatuto da Metrpole
ACT 13.089/215 - The metropolitan fetish: putting
ideas up to date with the Metropolis Statute
*
Possui graduao em pela Faculdade de Direito de Curitiba (1985) e mestrado em
Direito das Relaes Sociais pela Universidade Federal do Paran (2001). Atualmente
procurador de justia do Ministrio Pblico do Estado do Paran. Tem experincia na rea de
Direito, com nfase em Direito Civil - Famlia e Sucesses, Direito Constitucional, Estatuto da
Criana e do Adolescente e Direitos Humanos.
**
Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Paran. Doutor em Direito
Econmico e Socioambiental pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Mestre em
Direito pela Universidade Estadual do Norte do Paran. Pesquisador do Grupo de Pesquisas
Modernas Tendncias do Sistema Criminal da FAE Centro Universitrio. Pesquisador do Grupo
de Pesquisa Cidade em Debate. Professor da Fundao Escola do Ministrio Pblico do Paran.
***
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paran. Mestre em Direito do Estado
pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da UFPR. Atua profissionalmente como assessor
jurdico do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia de Habitao e Urbanismo
do Ministrio Pblico do Estado do Paran e como professor da disciplina de Direitos Reais
no curso de Ps-Graduao da Fundao Escola do Ministrio Pblico do Estado do Paran.
Integra o corpo de pareceristas ad hoc da Revista de Direito da Cidade da Universidade
Estadual do Rio de Janeiro.
****
Possui graduao em Arquitetura e Urbanismo pela Universidade Federal do Paran
(2004) e mestrado em Arquitetura e Urbanismo pela Universidade de So Paulo (2013).
Atua profissionalmente como assessora urbanista no Centro de Apoio Operacional das
Promotorias de Justia de Habitao e Urbanismo do Ministrio Pblico do Estado do Paran.
Tem experincia na rea de Planejamento Urbano e Regional, com nfase em Estudos da
Habitao, atuando principalmente nos seguintes temas: moradia, ocupaes espontneas,
planejamento urbano e participao.
*****
Doutoranda (2013) em Gesto Urbana pela Pontifcia Universidade Catlica com
perodo sanduche (2015) realizado na Universit Laval, Quebec, Canad - cole suprieure
damnagement du territoire et de dveloppement rgional (bolsista da Coordenao de
Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior - CAPES) e doutoranda (2015) em Amnagement
du Territoire et Dveloppement Rgional, na Universit Laval, Quebec, Canad. Possui mestrado
(2011) em Gesto Urbana pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PPGTU), com pesquisa
na rea de Plano de Transporte e Mobilidade, e graduao em Arquitetura e Urbanismo pela
Pontifcia Universidade Catlica do Paran (2008), com parte dela realizada na Universit degli
studi di Ferrara, Itlia (2007). Atua nas reas de Planejamento Urbano e Planejamento Regional,
com nfase no Planejamento de Transportes e de Mobilidade. Atualmente integra o corpo de
Apoio Tcnico Editorial da Revista Brasileira de Gesto Urbana [Urbe].
27
sumrio: 1. Uma nova lei: impactos; 2. A Constituio Federal; 2.1. O pacto
federativo; 3. Funes Pblicas de Interesse Comum FPICs; 4. Democracia;
5. Da classificao do estatuto; 6. O fetiche metropolitano; 7. Referncias
Bibliogrficas.
ABSTRACT: The newly edited Metropolis Statute regulates art. 25, 3o of 1988
Federal Constitution concerning metropolitan regions, urban agglomerations
and micro-regions in face of their public functions of common interest. It,
therefore, brings relevant questions about the management of such functions
on the basis of shared responsibility and institutionalized authority among
political collectivities under a democratic scope, which has been called
interfederative governance. However, this paper sheds light on a certain
metropolitan fetich in dissonance with those principles, arguing that not all
supra-municipal unity must be understood as a metropolitan region and not
all pole-city has the nature of a metropolis. The creation of metropolitan
regions ignoring technical and factual aspects is, thus, illusory when not
mistaken, at least in what regards the planning and execution of public
functions of common interest.
28
1. Uma nova lei: impactos
Sempre se falou, no meio jurdico, que uma lei, uma nova lei, no
tem fora capaz de inovar a realidade conquanto inove, como se sabe, na
ordem jurdica.
1
UN-Habitat: das declaraes aos compromissos, p.115.
29
Mas este novo apenas uma necessria reviso das acomodaes
administrativas, sendo que tal rever est legitimado constitucionalmente
e importa em asserir, ainda que se tenha que compreender melhor suas
implicaes, que nossa Carta Magna, para o cenrio sociopoltico desfilado
neste breve estudo, desde sempre previu uma cunha no pacto federativo,
incluindo nele a governana interfederativa, ou seja, essa relao de
cooperao, de convvio e de cogesto entre estados e municpios, com
expressa influncia, porque no dizer, na organizao da federao, ao se
defrontar com a urbe real. 2
A inteno do estudo em curso , com efeito, a de ofertar alguma
classificao dos tpicos da Lei 13.089/15 (Estatuto da Metrpole), a partir
de agora referido como Estatuto e ponderar que aludido corpo normativo
disciplina, afirma e infirma as concepes sobre aglomerados urbanos e, por
extenso, das chamadas microrregies.
2. A Constituio Federal
2
Pp. 423/424.
30
2.1. O pacto federativo
Confira-se:
3
til citar Adilson Dallari, extraindo de texto que nos foi gentilmente cedido, intitulado
Regies Metropolitanas e planejamento integrado, a seguinte parcela, que pode servir como
forma de explicar a prevalncia do interesse comum/regional sobre estas trs modalidades:
Considerando o interesse comum do conjunto de Municpios com tais caractersticas,
tendo a capital do Estado como polo aglutinador, formando uma cidade composta por vrios
Municpios e de importncia estratgica para o Estado, chegamos a criar (com a ousadia prpria
de um ento jovem publicista) o conceito de peculiar interesse metropolitano: 'Ao peculiar
interesse municipal ope-se hoje um conceito igualmente vlido e ainda no reconhecido
nem pela doutrina nem pelo direito positivo, mas que, em tempo relativamente curto, dever
receber a devida e necessria consagrao: o conceito de peculiar interesse metropolitano .
31
urbano integrado e outros instrumentos de governana interfederativa,
e critrios para o apoio da Unio a aes que envolvam governana
interfederativa no campo do desenvolvimento urbano, com base nos
incisos XX do art. 21,IX do art. 23eI do art. 24, no 3 do art. 25e noart.
182 da Constituio Federal.
[...]
Art. 2oPara os efeitos desta Lei, consideram-se:
IV governana interfederativa: compartilhamento de responsabilidades e
aes entre entes da Federao em termos de organizao, planejamento e
execuo de funes pblicas de interesse comum.
[...]
Art. 6o A governana interfederativa das regies metropolitanas e das
aglomeraes urbanas respeitar os seguintes princpios: I prevalncia do
interesse comum sobre o local; II compartilhamento de responsabilidades
para a promoo do desenvolvimento urbano integrado; III autonomia
dos entes da Federao; IV observncia das peculiaridades regionais e
locais; V gesto democrtica da cidade, consoante osarts. 43 a 45 da Lei
no 10.257, de 10 de julho de 2001; VI efetividade no uso dos recursos
pblicos; VII busca do desenvolvimento sustentvel.
Deflui, exatamente da conjugada inteligncia da norma constitucional
e de seu regulamento, o Estatuto, a prevalncia do interesse comum sobre
o local, que chamamos de preponderncia de um interesse regional sobre o
local, a exigir o compartilhamento de responsabilidades e, pelo seu preceito
implcito, o compartilhamento de autoridade.
32
O interesse local deve se submeter ao interesse comum para,
exatamente, viabilizar FPICs e evitar prejuzos (impactos negativos) entre
municpios.
33
exsurge o mtodo da ponderao, eis presente a responsabilidade social,
no havendo incidncia do mecanismo protetor da Constituio (autonomia
do municpio) na medida em que a esfera normativa do preceito ou do
princpio supralegal no cobre a situao que objeto da pretenso tutela
constitucional (interesse metropolitano ou comum dos servios de gs, a
bem dos interesses supramunicipais). 4
4. Democracia
E prossegue:
4
Pp.284/285 Anlise Crtica da Cobrana de Preo Pblico pela Instalao de Redes de Infra-
estrutura. Uso do Espao Areo, do Solo e do Subsolo dos Municpios.
34
um processo constatado em todos os pases em desenvolvimento (...)
resulta principalmente da globalizao e do aprofundamento da diviso do
trabalho em escala mundial, que tornam necessrias e mais competitivas as
aglomeraes urbanas capazes de oferecer um mercado de trabalho amplo e
diversificado, a presena de servios de altssimo nvel, um grande nmero de
equipamentos e infraestrutura, e boas conexes internacionais. O emprego, o
comrcio, os equipamentos de sade, de educao, os culturais e de lazer das
grandes aglomeraes atraem igualmente a populao mais qualificada. 5
5. Da classificao do estatuto
5
Pp.62/63.
6
Funes Pblicas de Interesse Comum nas Metrpoles Brasileiras: transportes, saneamento
bsico e uso do solo/ organizadores: Marco Aurlio Costa, Brbara Oliveira Marguit Braslia:
IPEA, 2014 p.517.
35
PDUI, que trar, em tese, todos os elementos necessrios ao pleno
respeito s FPICs;
36
6. O fetiche 7 metroplitano
7
Objeto que se cultua por se atribuir valor mgico e/ou sobrenatural (http://www.dicio.com.
br/fetiche/)
37
Cumpre observar que o Estatuto, tanto para regies metropolitanas
quanto para aglomeraes urbanas, exige a gesto plena (art.2 III), ou seja, (a)
formalizao e delimitao mediante lei complementar estadual; (b) estrutura
de governana interfederativa prpria, nos termos do art. 8oda Lei; e (c) plano
de desenvolvimento urbano integrado aprovado mediante lei estadual.
38
o bloqueio de contas, o sequestro de valores, tudo em nome do interesse
comum e, mesmo, a responsabilizao do gestor, arbitrando-lhe multas
pessoais e o processando por improbidade administrativa pelas figuras
tpicas preconizadas na Lei 8429/92.
39
7. Referncias Bibliogrficas
40
FRANZONI, Julia vila; HOSHINO, Thiago de Azevedo Pinheiro.Da urbanizao
perifrica ao direito metrpole: a lei 13.089/2015 no reescalonamento
da poltica urbana. Revista Brasileira de Direito Urbanstico RBDU,
Belo Horizonte, ano 1, n. 1, jul./dez. 2015. Disponvel em: <http://bid.
editoraforum.com.br>. Acesso em: 3 maio 2016.
41
42
Ciro Expedito Scheraiber*
Naira Regina Meira de Vasconcellos**
Um conceito de consumidor
equiparado. A contextualizao
do locatrio
*
Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Paran, Coordenador do Centro
de Apoio Operacional das Promotorias de Justia de Defesa do Consumidor. Integrante do 1
Grupo Cvel de Procuradorias do MPPR. Graduado pela PUC/PR em Direito. Especialista em
Direito Processual Civil (FESP/IBEJ) e em Cincias Penais (UFPR).
**
Assessora Jurdica do Ministrio Pblico do Estado do Paran, lotada no Centro de Apoio
Operacional das Promotorias de Justia de Defesa do Consumidor. Graduada em Direito pela
Pontifcia Universidade Catlica do Paran.
43
RESUMO: O presente artigo visa apresentar a construo doutrinria em
torno da aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos
locatcios residenciais, firmados por intermdio de administradoras de
imveis ou imobilirias. Para tanto, explana-se sobre as mais recentes posies
jurisprudenciais e a necessidade de reposicionar o entendimento de acordo
com a doutrina consumerista prevalecente. Analisa-se as diversas categorias
de consumidor, para se entender que o locatrio indiscutivelmente
consumidor equiparado por extenso. Com vistas a isso, estuda-se sobre
contratos conexos ou relacionais, caractersticas das locaes intermediadas
por imobilirias, exaltando-se a fora do comando constitucional que trata
a defesa do consumidor como direito e garantia fundamental. Finalmente,
faz-se abordagens sobre a temtica da teoria do dilogo das fontes no
caso, o Cdigo de Defesa do Consumidor, o Cdigo Civil e a Lei do Inquilinato
para concluir pela aplicabilidade dos princpios norteadores da tutela do
consumidor relao jurdica locatcia.
44
1. Introduo
1
LEITO, Miriam. Histria do futuro. O horizonte do Brasil no sculo XXI. 1 edio, Intrnseca,
RJ, 2015, pp. 399/400. Relata a autora que: Est acontecendo a maior onda de urbanizao
da histria da humanidade. O processo, inciado em 2005, deve ir at 2050. Nesse perodo, o
total de pessoas morando nas cidades vai passar de 3,2 bilhes para 6,3 bilhes. Vai dobrar.
Ao todo, 67% dos habitantes da Terra estaro em cidades. Para se ter uma ideia do gigantismo
do fenmeno: em 1950, moravam na rea urbana menos de I bilho de pessoas, segundo
os clculos da ONU. Para ser exata: 745 milhes, o que era, na poca, 30 % das pessoas. Um
sculo depois, quando 2050 chegar, as cidades tero saltado para 6,3 bilhes. A populao
urbana ter se multiplicado por 8,4 vezes em 100 anos.
2
H no Brasil um dficit de 8 milhes de moradias, atribudo ineficincia das polticas da
casa prpria, na referncia de MOTTA, Luana Dias. A questo da Habitao no Brasil: Polticas
Pblicas, Conflitos Urbanos e o Direito Cidade, Extrado de http://conflitosambientaismg.
lcc.ufmg.br/wp-content/uploads/2014/04/TAMC
MOTTA_Luana_-_A_questao_da_habitacao no_Brasil.pdf, com acesso em 30.09.16. E, ainda,
Dessa forma, com polticas pblicas ineficazes e incapazes de ofertar moradias adequadas
segundo o perfil da demanda habitacional da populao brasileira, prolongam-se a persistncia
do dficit habitacional e a proliferao e aumento das favelas e habitaes informais, conf.
NOAL, Ednilson Bolson e JANCZURA, Rosane. A poltica nacional de habitao e a oferta
de moradias, In Textos & Contextos (Porto Alegre), v. 10, n. 1, p. 157 - 169, jan./jul. 2011.
file:///C:/Users/ciroes/Downloads/7257-33109-1-PB.pdf, com acesso em 30.09.2016, p.12.
3
SERRANO JR., Odon. O direito humano fundamental moradia digna: exigibilidade,
universalizao e polticas pblicas para o desenvolvimento. Ed. Juru, Curitiba, 2012, p.
102/103. Nas precisas palavras do ilustre agente ministerial: A efetividade do direito moradia,
como se constata dos contedos nas vrias funes que ele pode assumir em determinada
situao concreta, depende diretamente das polticas pblicas. Demonstrao bastante cabal
dessa assertiva o atual quadro de dficit habitacional, bem como das pssimas condies
de moradia em que vivem as camadas mais pobres da populao brasileira, indicando a
inadequao das polticas pblicas habitacionais praticadas e, sobretudo, a necessidade
de uma atuao mais marcante do Poder Pblico para enfrentar e superar esse dramtico
problema social.
45
Num contexto de elevadas contrataes locatcias residenciais,
releva o nmero de demandas, escancarando por tal fato a parte vulnervel
que o inquilino, na busca da moradia digna, quer sob o aspecto econmico,
quer sob o aspecto social.
46
2. A proteo e defesa do consumidor como direito fundamental
na Constituio Federal
4
BOLZAN, Fabrcio. Direito do Consumidor Esquematizado. 2. Edio. So Paulo: Saraiva,
2013, pgs. 34/35. Ensina o autor que o amparo constitucional do Direito do Consumidor
lhe d conotao imperativa. Acrescenta, ainda, que como direito fundamental, extrai-se o
carter de eficcia horizontal dos direitos, referindo-se ao Direito do Consumidor.
5
Da decorre o que ensina BENJAMIN. Antnio Herman, Cdigo Brasileiro de Defesa do
Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto/Ada Pellegrini Grinover [et al], p.
272, que nas relaes de consumo em que so expostos os protagonistas (aqui os locatrios),
o conceito do artigo 29 leva a que o implementador a se incluindo o juiz e Ministrio
Pblico no deve esperar o exaurimento da relao de consumo para, s ento, atuar.
Exatamente porque estamos diante de atividades que trazem um enorme potencial danoso,
de carter coletivo ou difuso, mais econmico e justo evitar que o gravame venha a se
materializar.
6
SCHERAIBER, Ciro Expedito. Crimes contra as relaes de consumo uma proposta de
sistematizao. In Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Paran Araucria. Curitiba,
a.1, vol. 1, 1998, abril, p. 451. Referi que em qudruplo aspecto, ainda, a Constituio
refere-se expressamente ao consumidor: quer seja como direito e garantia fundamental
(artigo 5, inciso XXXII); quer seja como princpio da ordem econmica (artigo 170, inciso
V); quer na previso da competncia legislativa sobre dano ao consumidor (artigo 24, inciso
VIII); quer no aspecto tributrio, quanto informao dos impostos incidentes no preo
dos produtos (artigo 150, 5); alm de estabelecer o comando do Ato das Disposies
Constituies Transitrias (artigo 48 do ADCT).
47
sendo que os direitos dos consumidores, stricto sensu, em especial, das
pessoas fsicas, so direitos da mais alta hierarquia constitucional, direitos
fundamentais, protegidos por clusula ptrea (art. 60 da CF). (...) A doutrina
brasileira tem destacado esta hierarquia de direito fundamental da proteo
do consumidor e sua origem no princpio mximo da dignidade da pessoa
humana (art. 1, III, da CF/1988)7 destaquei.
7
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das
relaes contratuais, p. 262/263.
8
Art. 1 O presente cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de
ordem pblica e interesse social, nos termos dos arts. 5, inciso XXXII; 170, inciso V, ambos da
Constituio Federal e art. 48, de suas Disposies Transitrias.
9
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das
relaes contratuais, p. 261.
48
hierarquia implcita do Cdigo de Defesa do Consumidor em relao as
demais leis ordinrias.10
10
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime
das relaes contratuais, pp. 411 e 694. Parece-me, pois, que o intrprete e o aplicador da
lei, em especial do CDC, devem ter em conta esta valorao constitucional e sua hierarquia
implcita: para as pessoas fsicas, o direito do consumidor um direito fundamental, sendo
que o cidado pode exigir proteo do Estado para os seus novos direitos subjetivos tutelares.
Trata-se de um privilgio, uma garantia, uma liberdade de origem constitucional, um direito
fundamental bsico. Para todos os demais agentes econmicos, especialmente para as pessoas
jurdicas, o direito do consumidor apenas um sistema limitador da livre iniciativa do caput
do art. 170 CF/1988, sistema orientador da ordem econmica constitucional brasileira. Isto
no pouco, pois, como afirmou o STF (RE 351750), o princpio da defesa do consumidor se
aplica a todo o captulo constitucional da atividade econmica, afastando normas, mesmo
de tratados internacionais, como a Conveno de Varsvia, quando implicarem retrocesso
social ou vilipncia aos direitos assegurados ao Cdigo de Defesa do Consumidor (p. 411). E
complementa a autora: No campo do direito privado, h reconhecida superioridade hierrquica
para as normas de ordem pblica, uma vez que tais normas positivam os valores bsicos da
sociedade e tendem a prevalecer sobre as outras normas de direito privado, na sua maioria
disponveis e de interesse prevalentemente individual (p. 694 - destaquei).
49
de finalismo atenuado ou aprofundado, porque acolhe a possibilidade de
tutela numa relao civil ou comercial mesmo entre pessoas jurdicas, desde
que uma delas esteja em flagrante e manifesta desvantagem em relao
outra, ou seja, que esteja em estado de sujeio ou de vulnerabilidade.
11
Seria aquele que no tendo adquirido ou utilizado nenhum produto ou servio atingido
pelo fenmeno do consumo. Exemplo, a jurisprudncia, em que a extenso do efeito pode
ocorrer aos equiparados, portanto, no destinatrios finais, do REsp 1.288.008/MG, Rel.
Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 3.T., julgado em 04.04.2013, DJe 11.4.2013, na qual
considerou vtima de consumo o comerciante que teve o olho atingido por estilhaos de uma
garrafa de cerveja que explodiu enquanto manuseava-a.
12
FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor, 6a. Edio. So Paulo:
Atlas, p. 48. Ensina o autor que o que se tem em mira no pargrafo nico do art. 2 do
Cdigo do Consumidor a universalidade, conjunto de consumidores de produtos e servios,
ou mesmo grupo, classe ou categoria deles, e desde que relacionados a determinado produto
ou servio. Tal perspectiva extremamente relevante e realista, porquanto natural que
se previna, por exemplo, o consumo de produtos ou servios perigosos ou ento nocivos,
beneficiando-se, assim, abstratamente, as referidas universalidades categorias de potenciais
consumidores.
50
realizado atos de consumo, quanto aquela coletividade exposta s prticas
consumeristas.13
13
MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor, 6 edio, revisada, atualizada e
ampliada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 159/160.
14
Art. 29: Para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as
pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas.
51
4.1. Aspecto doutrinrio
15
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o Novo Regime
das Relaes Contratuais. 8 edio, revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Revista dos
Tribunais, pgs. 476/478, 2016. Na mesma esteira, pode-se citar ainda VENOSA, Slvio de
Salvo. Lei do Inquilinato Comentada. Doutrina e Prtica. 14a. edio. So Paulo: Atlas. 2015;
TARTUCE, Flvio. Manual de Direito do Consumidor. 4a. edio. So Paulo: Mtodo, 2015;
JUSEFOVICZ, Eliseu. Contratos: proteo contra clusulas abusivas. 1a. Edio, 3a tiragem.
Curitiba: Juru, 2007.
16
BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcelos apud MARQUES, Cludia Lima, op. cit, p. 477,
Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. So Paulo: Forense Universitria, 1991, p. 251.
52
distintos, as relaes locatcias entre uma imobiliria e um locatrio, no
possuem os traos caractersticos das relaes de consumo, quais sejam, a
existncia de consumidor como destinatrio final, conforme os ditames do
art. 2 e fornecedor, na forma do art. 3, ambos do CDC.
17
BRASIL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA - AgRg no AREsp 101.712/RS, Rel. Ministro MARCO
BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 06/11/2015; AgRg no AREsp 41.062/
GO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/05/2013,
DJe 13/05/2013; REsp 605.295/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
20/10/2009, DJe 02/08/2010.
18
BRASIL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA - REsp 509.304/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS
BAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 23/05/2013.
19
PARAN, TRIBUNAL DE JUSTIA - 1 Turma Recursal: Processo n 0003700-
26.2014.8.16.0178/0 - Curitiba - Rel.: Fernanda de Quadros Jorgensen Geronasso - J.
03.02.2016; Processo n 0016220-69.2015.8.16.0182/0 - Curitiba - Rel.: Fernando Swain
Ganem - J. 08.04.2016; Processo n 0026652-59.2012.8.16.0019/1 - Ponta Grossa - Rel.:
Leo Henrique Furtado Arajo - J. 06.11.2015; Processo n 0012481-90.2014.8.16.0031/0 -
Guarapuava Rel. Ana Paula Kaled Accioly Rodirgues da Costa - J. 22.04.2015.
20
PARAN, TRIBUNAL DE JUSTIA - 11 Cm.Cvel: AC - 1456068-0 - Curitiba - Rel.: Dalla
Vecchia - Unnime - J. 03.02.2016; AI - 1270023-9 - Regio Metropolitana de Maring Foro
Central de Maring - Rel.: Rui Bacellar Filho - Unnime - J. 11.02.2015; AC - 1161499-2 -
Curitiba - Rel.: Francisco Cardozo Oliveira - Unnime - J. 19.11.2014; AC - 1132295-9 - Curitiba
- Rel.: Ruy Muggiati Unnime - J. 09.07.2014; AC - 1086541-5 - Regio Metropolitana de
Maring - Foro Central de Maring - Rel.: Renato Lopes de Paiva - Unnime - J. 26.03.2014 e
12 Cm.Cvel - AC 1197122-9 - Rel.: Rosana Amara Girardi Fachin - J. 24.03.2014.
53
Em via transversa h, entretanto, quatro julgados das Turmas
Recursais do TJPR21 admitindo a aplicabilidade do Cdigo de Defesa do
Consumidor nos contratos de locaes residenciais, pois reconhecem
existir relao de consumo entre a imobiliria, representante do locador, e
o locatrio. No foi localizado nenhum julgado neste sentido nas Cmaras
Cveis nos ltimos quatro anos.
21
PARAN,TRIBUNAL DE JUSTIA - 1 Turma Recursal: Processo n 0002848-24.2013.8.16.0182/0
- Curitiba - Rel.: Paulo Roberto Gonalves de Camargo Filho - J. 07.04.2016; Processo n RI:
0038124-53.2012.8.16.0182/0 PR 0038124-53.2012.8.16.0182/0 (Acrdo), Relator: Eveline
Zanoni de Andrade, J. 02/03/2015; Processo n 0029553-25.2014.8.16.0182/1 - Curitiba -
Rel.: Fernando Swain Ganem - J. 07.04.2016 e AI - 897231-6 8 Cm. Cvel - Curitiba - Rel.:
Marco Antnio Massaneiro - Unnime J. 30.08.2012.
54
5. O locatrio como consumidor equiparado por extenso
22
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime
das relaes contratuais, p. 396. Ensina a autora que O art. 29 supera, portanto, os estritos
limites da definio jurdica de consumidor para imprimir uma definio de poltica legislativa!
Parece-nos que para harmonizar os interesses presentes no mercado de consumo, para
reprimir eficazmente os abusos do poder econmico, para proteger os interesses econmicos
dos consumidores finais, o legislador colocou um poderoso instrumento nas mos daquelas
pessoas (mesmo agentes econmicos) expostas s prticas abusivas. Estas, mesmo no sendo
'consumidores stricto senso', podero utilizar as normas especiais do CDC, seus princpios,
sua tica de responsabilidade social no mercado, sua nova ordem pblica, para combater as
prticas comerciais abusivas!.
23
PARAN, TRIBUNAL DE JUSTIA - 11 C.Cvel - AI - 1470783-4 - Araucria - Rel.: Dalla Vecchia
- Unnime - J. 30.03.2016.
24
STJ: REsp 509.304/PR, Rel. Ministro Ricardo Vilas Bas Cueva, Terceira Turma, julgado em
16/05/2013, DJe 23/05/2013.
55
A doutrina firme nesse sentido, como a de Rizzatto Nunes25 a
ensinar que:
25
NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 10a. Edio. So Paulo: Saraiva, 2015,
p. 132.
26
NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, p. 132.
27
BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcellos. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor:
Comentado pelos autores do anteprojeto/Ada Pellegrini Grinover [et al], 10a. Edio. Rio
de Janeiro: Forense, 2011, Vol. I, p. 272.
28
Refere-se ao artigo 29 do CDC, anota-se.
29
VENOSA, Slvio de Salvo. Lei do Inquilinato Comentada, p. 27.
56
Assim sendo, urge demonstrar que a postura dos Tribunais Ptrios
precisa se adequar, pois incontestvel que a figura do locatrio deve ser vista
como consumidor equiparado (art. 29, CDC) pela coexistncia de obrigaes
entre imobiliria e locador, sendo imperiosa a aplicao da legislao
consumerista nas relaes locatcias, pelos julgadores.
30
Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo,
montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou
comercializao de produtos ou prestao de servios. 1 Produto qualquer bem, mvel
ou imvel, material ou imaterial. 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e
securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.
31
Embora a imobiliria ou administradora imobiliria possa exercer esse papel de
intermediria, ou contratada, fornecedora de servios, o que se verifica na prtica o
exerccio com autonomia. Tanto que ela toma decises tcnicas digamos assim, que no
so objeto de discusso com o contratante/proprietrio. Age a imobiliria, muitas vezes de
forma a impor multas abusivas disfaradas de abono pelo no pagamento vista; impe
taxas abusivas para carrear documentos em favor do consumidor visando a locao; exige
documentos no permitidos como prova de idoneidade econmica do pretenso locatrio, a
exemplo da declarao de I.R.; apresenta contrato de adeso com clusulas adrede preparadas
e toma deciso de notificar por atraso e ingressar com despejo, quase sempre sem discutir
com o locador; apresenta contrato de fiana em modelo pronto e analisa autonomamente
as condies do fiador; analisa e decide por si a natureza da fiana a ser exigida. Segundo
VENOSA, Slvio de Salvo. Contratos p. 27, muitas dessas abusividades s so sanveis
pela aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, pela insuficincia mesma das normas
protetivas da Lei do Inquilinato.
32
Em situaes de excepcionalidade, em que o locador preencha as condies agora de
fornecedor, no conceito do artigo 3 do CDC, no mercado de produtos ou servios que com
habitualidade, profissionalidade e objetivo de lucro contrate diretamente com o locatrio.
57
E o que objetiva o Cdigo de Defesa do Consumidor com o
mandamento do artigo 29 oferecer proteo ao vulnervel, exatamente por
sofrer as consequncias de prticas impositivas no contrato a ser entabulado.
E a situao de fato presente, tal como descrita na norma, obriga o julgador,
pois se trata de dispositivo decorrente de lei de ordem pblica e interesse
social. Detalhes da proposta locatcia oferecida por imobiliria, em geral,
so de difcil negociao. As exigncias formalizao de um contrato de
locao residencial so demasiadas, tendo que o pretenso locatrio provar
segurana econmica acima de suas possibilidades, embora tenha condies
efetivas de cumprir as obrigaes do contrato.
33
A realidade ftica, portanto, no contexto do direito fundamental moradia, cerca de 17%
dos brasileiros, em levantado de 2010, utiliza-se do contrato de aluguel. Veja-se a respeito
http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/2012-09-21/casa-propria-ja-nao-e-so-sonho-75-no-
brasil-sao-donos-do-imovel-onde-vivem.html
34
GOMES, Orlando. Contrato de Adeso: condies gerais dos contratos. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 1972. Leciona o doutrinador: Contrato de adeso o negcio jurdico
no qual a participao de um dos sujeitos sucede pela aceitao em bloco de uma srie de
clusulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para
construir o contedo normativo e obrigacional de futuras relaes concretas. () Distingue-
se, no modo de formao, pela adeso sem alternativa de uma das partes ao esquema
contratual traado pela outra, no admitindo negociaes preliminares nem modificao de
suas clusulas preestabelecidas. (p. 3).
35
LBO, Paulo Luiz Neto. Condies Gerais dos Contratos e Clusulas Abusivas. So Paulo:
Saraiva, 1991, p. 40-41].Adverte o autor, contudo, que a definio de contrato de adeso
trazida no artigo 54 do Cdigo de Defesa do Consumidor confunde os conceitos de contrato
de adeso propriamente dito e de condies gerais, esclarecendo que: () o contrato de
adeso pode ser assim concebido: o contrato que, ao ser concludo, adere a condies gerais
predispostas por uma das partes, que passam a produzir efeitos independentemente da
aceitao da outra parte. Ou apenas: o contrato que adere a condies gerais. O contrato de
adeso no geral. Gerais so as condies s quais adere.
58
tambm expressa Jusefovicz36. Pela vulnerabilidade antes enfatizada, resta
ao consumidor exposto as prerrogativas de contratar ou no contratar37,
acentuando-se a desigualdade do consumidor ante o fornecedor.
36
JUSEFOVICZ, Eliseu. Contratos: proteo contra clusulas abusivas. 1 Edio, 3a tiragem,
Curitiba, Juru, 2007, p. 270. Ensina o autor que: Se a padronizao revela objetivamente a
vulnerabilidade, a adeso carrega aspectos subjetivos relacionados desigualdade de poder
negocial. Caracterizar a desigualdade de poder negocial tambm elemento importante
para demonstrar as condies de similitude, pois a inexistncia da igualdade de poder de
barganha ou poder negocial que, em geral, no permite um entendimento intersubjetivo com
a contraparte estipulante.
37
Como dizem os doutrinadores, nessa condio opera-se o chamado opt in ou o opt out.
38
LEONARDO, Rodrigo Xavier. Os contratos coligados, extrado de http://www.egov.ufsc.br/
portal/sites/default/files/e.pdf, com acesso em 29.05.16, p. 08.
59
por sua vez, se justifica pelo reconhecimento duma operao econmica
unificada que se sobrepe quela decorrente de cada um dos contratos que
se encontram coligados.
39
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime
das relaes contratuais, p. 111/112.
60
E segue, mais adiante:
40
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime
das relaes contratuais, p. 438.
41
MACEDO JR., Ronaldo Porto. Contratos Relacionais e defesa do consumidor.2a. Edio.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 33/34. O prprio autor diz que h diversidade
de denominaes a essa categoria de contratos: ...contratos conexos (Mosset Iturraspe),
contratos simbiticos (Erich Schanze), contratos em rede (networks contratuais), contratos
ps-modernos (Carlos Ghersi), contratos cativos de longa durao (Cludia Lima Marques), ou
ainda contratos de longa durao, dentre outras.
61
imobiliria e locador. E como tal, insere-se na diretiva principal do Cdigo de
Defesa do Consumidor, em seu artigo 4, vista do elemento maior, erigido a
princpio norteador de todo o sistema, a vulnerabilidade42.
42
So os precisos termos da diretiva do artigo 4 A Poltica Nacional das Relaes de
Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito
sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria
da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo,
atendidos os seguintes princpios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no
mercado de consumo; () (destaquei).
43
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime
das relaes contratuais, p. 717.
62
Logo, qualquer lei anterior ao CDC e, principalmente, as mais recentes
que o CDC, devem guardar harmonia e uniformidade com os princpios
gerais deste. Quando alguns julgados o fazem, albergando o entendimento
da inaplicabilidade do CDC s relaes locatcias, sob o argumento de que
estas esto amparadas pela legislao especfica, esto a confrontar com a
Constituio Federal.
44
BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do Consumidor. Cdigo de Defesa do Consumidor. 5a.
Edio. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2002, pp 3/4.
63
visa preencher as lacunas da legislao especfica do inquilinato com esse
fenmeno jurdico e moderno, que guarda eficcia, o dilogo das fontes, j
supramencionado.
45
JAYME, Erik apud MARQUES, Cludia Lima, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor:
o novo regime das relaes contratuais, p. 174.
46
NERY JR. Nelson. QUESTES DE ORDEM PBLICA E SEU JULGAMENTO EX OFFICIO Con-
sideraes sobre o verbete 'STJ 381' da Smula da jurisprudncia predominante no STJ,
extrado de http://rt-online.mppr.mp.br/maf/app/resultList/document?src=rl&srguid=i0a-
d81816000001578a16cc3b95
731fa6&docguid=I00c9fab0568a11e49aa4010000000000&hitguid=I-
00c9fab0568a11e49aa4010000000000&spos=2&epos=2&td=4&context=8&crumbction=
append&crumb-label=Documento&isDocFG=false
&isFromMultiSumm=&startChunk=1&endChunk=1#, com acesso em 03.10.2016, p. 4.
64
A doutrinadora, sempre citada, Cludia Lima Marques, volta a nos
ensinar que:
47
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime
das relaes contratuais, p. 719.
48
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime
das relaes contratuais, p. 677.
49
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime
das relaes contratuais, p. 682.
65
8. Concluso
66
9. Referncias Bibliogrficas
LBO, Paulo Luiz Neto. Condies gerais dos contratos e clusulas abusivas.
So Paulo: Saraiva, 1991.
67
MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 6. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2016.
68
LEIA, TAMBM, EM NOSSA BIBLIOTECA
69
70
lida Graziane Pinto*
*
Procuradora do Ministrio Pblico de Contas do Estado de So Paulo, Ps-Doutora em
Administrao pela Escola Brasileira de Administrao Pblica e de Empresas da Fundao Getlio
Vargas (FGV/RJ) e doutora em Direito Administrativo pela UFMG.
1
Tal problema alvo do Inqurito Civil Pblico n 1.34.001.003510/2014-07 instaurado pela
Procuradoria Regional dos Direitos do Cidado da PR-SP/MPF, conjuntamente com o Ministrio
Pblico de Contas do Estado de So Paulo. Vale lembrar que, no mbito desse Inqurito foi
realizada, em 05/09/2014, audincia pblica onde restou foi debatido e diagnosticado o
subfinanciamento federal das aes e servios pblicos de sade desde a EC 29/2000, como
se pode ler a partir do seguinte endereo <http://www.prsp.mpf.mp.br/prdc/sala-de-imprensa/
noticias_prdc/08-09-14-audiencia-publica-debate-subfinanciamento-e-baixa-qualidade-de-
atendimento-no-sus>. Para assistir aos vdeos da audincia, recomenda-se acessar os endereos
<http://www.tvmpf.mpf.mp.br/videos/672> e <http://www.tvmpf.mpf.mp.br/videos/675>.
2
Este artigo corresponde Representao feita pela autora ao Tribunal de Contas da Unio, na
forma do art. 74, 2 da CR/1988, em outubro de 2015, donde resultou o Acrdo 7723/2015,
da Primeira Cmara do TCU, relatado pelo Ministro BRUNO DANTAS, a partir do Processo TC-
031.430/2015-5 (REPRESENTAO), julgado em 01/12/2015.
71
RESUMO: O presente artigo decorre de uma representao feita ao Tribunal
de Contas da Unio, que buscou explorar as causas e os efeitos da trajetria
histrica de descumprimento do dever de gasto mnimo em sade pela Unio,
tal como fora fixado pela Emenda Constitucional n 29/2000 e regulamentado
pela LC 141/2012. Em igual medida, assinala o inconstitucional risco de
regressividade proporcional do gasto federal no setor com o advento do
novo parmetro dado pela EC 86/2015. Do ponto de vista normativo, o dever
de gasto mnimo em aes e servios pblicos de sade (ASPS) previsto no
art. 198 da Constituio deveria cumprir finalidades substantivas, dentro de
um arranjo federativo que prima pela reduo das disparidades regionais e
pelo rateio equilibrado das responsabilidades e receitas entre os entes. Mas
os atrasos recorrentes da execuo oramentria e a prpria insuficincia
dos repasses federativos no mbito do Sistema nico de Sade SUS
tm imposto o fechamento de milhares de leitos e a desestruturao dos
servios. Diante desse histrico cenrio de fragilidade no financiamento da
sade pblica brasileira, emerge conclusivamente a necessidade premente
da conteno de tal descumprimento, por meio da atuao tempestiva dos
rgos de controle em prol do direito fundamental sade e do seu custeio
constitucionalmente adequado.
72
1. Introduo
3
Cujo sumrio : Relatrio Sistmico de Fiscalizao da Sade FiscSade. Dados
oramentrios e financeiros da sade. Avaliao do sistema de sade por meio de indicadores.
Avaliao da assistncia hospitalar no mbito do SUS. Realizao de levantamentos de
auditoria pelas secretarias do TCU nos 26 estados e no DF. Apresentao do resultado
consolidado desses levantamentos. Grandes temas na rea de sade acompanhados pelo
TCU. Apresentao de trabalhos recentes realizados pelo Tribunal de Contas da Unio na rea
da sade. Encaminhamento, para cincia e adoo das providncias cabveis, deste relatrio,
do voto e do acrdo ora proferido ao Congresso Nacional, ao Ministrio da Sade, ao
Ministrio Pblico Federal, Casa Civil da Presidncia da Repblica, aos Tribunais de Contas
estaduais, ao Conselho Nacional de Sade (CNS), ao Conselho Nacional de Secretrios de
Sade (Conass), ao Conselho Nacional de Secretrios Municipais de Sade (Conasems),
Controladoria-Geral da Unio (CGU) es Secretarias de Controle Externo Estaduais do TCU.
Autorizao para realizao do Fiscsade 2014. Arquivamento deste processo.
4
Trata-se de iniciativa recente do TCU, porquanto tenha sido determinada pela Presidncia
da Corte, aps sugesto do Ministro Raimundo Carreiro, que fora efetuada na Sesso Plenria
de 24/04/2013. Da porque apenas em 2013 se iniciou o processo de elaborao de relatrios
sistmicos e temticos sobre funes de governo especficas, visando aprimorar o controle
externo exercido pelo TCU e subsidiar os trabalhos das Comisses do Congresso Nacional e
de suas Casas Legislativas.
73
constitucional de gasto mnimo federal em sade, por fora da Emenda
Constitucional n 86, de 17 de maro de 2015 (doravante apenas EC
86/2015), cabe apresentar um arrazoado argumentativo, no bojo de tal
avaliao operacional da sade pblica, para buscar firmar a concluso pelo
descumprimento do regime de gasto mnimo fixado pela Lei Complementar
n 141, de 13 de janeiro de 2012.
74
Uma vez que o FiscSade 2013 reconheceu de forma abstrata
e preliminar a discusso sobre subfinanciamento da sade, chegado,
pois, o momento de os prximos processos de fiscalizao operacional da
sade feitos pelo TCU enfrentarem os fatos e fundamentos pressupostos em
tal debate para perquirir sobre sua existncia real luz de um diagnstico
normativo, oramentrio, financeiro e contbil de (in)adimplemento da LC
141/2012 pela Unio.
5
Cujo inteiro teor o seguinte: Art. 2 O disposto noinciso I do 2 do art. 198 da Constituio
Federalser cumprido progressivamente, garantidos, no mnimo:
I - 13,2% (treze inteiros e dois dcimos por cento) da receita corrente lquida no primeiro
exerccio financeiro subsequente ao da promulgao desta Emenda Constitucional;
II - 13,7% (treze inteiros e sete dcimos por cento) da receita corrente lquida no segundo
exerccio financeiro subsequente ao da promulgao desta Emenda Constitucional;
III - 14,1% (quatorze inteiros e um dcimo por cento) da receita corrente lquida no terceiro
exerccio financeiro subsequente ao da promulgao desta Emenda Constitucional;
IV - 14,5% (quatorze inteiros e cinco dcimos por cento) da receita corrente lquida no quarto
exerccio financeiro subsequente ao da promulgao desta Emenda Constitucional;
V - 15% (quinze por cento) da receita corrente lquida no quinto exerccio financeiro subsequente
ao da promulgao desta Emenda Constitucional.
75
unidades federadas e a forma de contabilizao dos custos incorridos em
custeio ou investimento na poltica pblica de sade.
76
art. 24, II6 da LC 141/2012) sejam computadas formalmente como
supervit primrio do Governo Central, em uso abusivo do regime
de caixa para pedalar7 temporalmente o dever de gasto mnimo
em sade da Unio. Se o regime de competncia foi adotado para
fins de fixao do piso em ASPS, tambm dever s-lo para excluir do
manejo falseado de cumprimento da meta de resultado primrio os
recursos destinados a assegurar o gasto mnimo federal em sade;
6
Que assim dispe: Art. 24. Para efeito de clculo dos recursos mnimos a que se refere esta
Lei Complementar, sero consideradas:
I - as despesas liquidadas e pagas no exerccio; e
II - as despesas empenhadas e no liquidadas, inscritas em Restos a Pagar at o limite das
disponibilidades de caixa ao final do exerccio, consolidadas no Fundo de Sade.
[...] (grifo nosso)
7
interessante e absolutamente necessrio, nesse item, dialogar com a reflexo promovida
por Mansueto Almeida em sua Nota Tcnica: Restos a Pagar e Artifcios Contbeis, publicada
em 24 de fevereiro de 2011 e disponvel em: https://mansueto.files.wordpress.com/2011/02/
nota-rap-20111.pdf (acesso em 04/10/2015), de acordo com a qual:
[...] 10. Essa estratgia de pedalar gastos fiscais para inflar o resultado primrio s faz
sentido em duas circunstncias: (1) quando o governo j trabalha com uma reduo do
resultado primrio para o ano seguinte; ou (2) quando o governo projeta um aumento de
receita, no futuro, suficiente para pagar parte das despesas que so postergadas para o
exerccio fiscal do ano seguinte. O que deve acontecer em 2011? Para este ano, o governo
deixou uma conta de RAP no processado acima de R$ 100 bilhes e, assim, h uma presso
adicional nas contas pblicas que no est incorporada nas projees do oramento da
unio. Mas o governo no poderia, simplesmente, atrasar mais ainda o pagamento dos
Restos a Pagar de 2010, por exemplo, para 2012?Sim, isso possvel, mas neste caso o saldo
dos restos a pagar teria que ser transformado em despesas de exerccio anterior e entrar na
proposta oramentria de 2012.
[...]12. Em resumo, a mensagem desta nota simples: o governo tem, consistentemente,
elevado o saldo da conta de Restos a Pagar, uma estratgia que implica em: (1) em maior
flexibilidade para executar despesas de investimento margem das prioridades discutidas no
oramento do ano corrente; e (2) maior possibilidade de postergar o pagamento de despesas,
adiando o problema para anos seguintes, quando ento essas despesas postergadas tero
que ser pagas por meio de (a) aumento de receita alm do previsto no oramento aprovado,
(b) aumento da dvida; ou (c) postergao de despesas aprovadas, em 2011, por exemplo,
para pagar despesas de 2010.
[...]15. Em resumo, hoje, estamos trabalhando com um quase oramento paralelo, j que o
saldo do RAP um tipo de dvida (flutuante) que no entra no conceito de DLSP e, assim, no
aparece nas estatsticas fiscais nem no conceito acima da linha nem to pouco no conceito
abaixo da linha, o que permite que se use essa conta para fabricar parte do resultado
primrio. Dado os crescentes pagamentos referentes aos Restos a Pagar No processados,
tudo indica que essa conta est sendo utilizada tambm como mecanismo de postergao
de despesa. Assim, o governo tem um problema com a sua gesto fiscal ainda maior do que
aquele que aparece nas anlises do oramento aprovado. (grifo em sublinhado nosso)
77
2) vedar a incluso, sob qualquer designao ou pretexto,
dos programas federais includos no dever de gasto mnimo
a que se refere o art. 198 da CR/1988, no rol de DESPESAS
OBRIGATRIAS SUJEITAS PROGRAMAO FINANCEIRA.
8
Como ocorreu nas seguintes hipteses:
o Anexo VII do Decreto n 8.456, de 22 de maio de 2015;
o Anexo VI do Decreto n 8.197, de 20 de fevereiro de 2014;
o Anexo VI do Decreto n 7.995, de 2 de maio de 2013;
o Anexo VI do Decreto n 7.680, de 17 de fevereiro de 2012.
9
o que se l a seguir: Art. 51. Os Poderes, o Ministrio Pblico da Unio e a Defensoria
Pblica da Unio devero elaborar e publicar por ato prprio, at trinta dias aps a publicao
da Lei Oramentria de 2015, cronograma anual de desembolso mensal, por rgo, nos
termos do art. 8oda Lei de Responsabilidade Fiscal, com vistas ao cumprimento da meta de
supervit primrio estabelecida nesta Lei.
1o No caso do Poder Executivo, o ato referido nocapute os que o modificarem contero,
em milhes de reais:
I - metas quadrimestrais para o supervit primrio dos Oramentos Fiscal e da Seguridade
Social, demonstrando que a programao atende meta estabelecida no art. 2o;
II - metas bimestrais de realizao de receitas primrias, em atendimento ao disposto noart.
13 da Lei de Responsabilidade Fiscal, discriminadas pelos principais tributos administrados
pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, as contribuies previdencirias para o Regime
Geral de Previdncia Social e para o Regime Prprio de Previdncia do Servidor Pblico,
a contribuio para o salrio-educao, as concesses e permisses, as compensaes
financeiras, as receitas prprias das fontes 50 e 81 e as demais receitas, identificando-
se separadamente, quando cabvel, as resultantes de medidas de combate evaso e
sonegao fiscal, da cobrana da dvida ativa e da cobrana administrativa;
III - cronograma de pagamentos mensais de despesas primrias conta de recursos do Tesouro
Nacional e de outras fontes, excludas as despesas que constituem obrigao constitucional
ou legal da Unio, constantes doAnexo III, ou custeadas com receitas de doaes e convnios,
e, includos em demonstrativo parte, os restos a pagar, distinguindo-se os processados dos
no processados; e
IV - metas quadrimestrais para o resultado primrio das empresas estatais federais, com
as estimativas de receitas e despesas que o compem, destacando as principais empresas e
separando, nas despesas, os investimentos.
[...]. (grifo nosso)
78
cronograma de pagamentos mensais conta do Tesouro Nacional.
Mas a leitura conjugada do art. 2, caput e respectivo 1 com o
art. 1, caput e 1, inciso IV do Decreto n 8.456, de 22 de maio de
201510, indica afronta ao dispositivo da LDO em comento.
10
O inteiro teor dos dispositivos citados o seguinte:
Art. 1oOs rgos, os fundos e as entidades do Poder Executivo integrantes dos Oramentos
Fiscal e da Seguridade Social da Unio podero empenhar as dotaes oramentrias
aprovadas na Lei no 13.115, de 20 de abril de 2015, observados os limites estabelecidos
noAnexo I.
1oNo se aplica o disposto nocaputs dotaes oramentrias relativas:
I - aos grupos de natureza de despesa:
a) 1 - Pessoal e Encargos Sociais;
b) 2 - Juros e Encargos da Dvida; e
c) 6 - Amortizao da Dvida;
II - s despesas financeiras, relacionadas noAnexo VI;
III - s despesas custeadas com receitas oriundas de doaes e de convnios; e
IV - s despesas relacionadas naSeo I do Anexo III Lei no13.080, de 2 de janeiro de 2015,
e no constantes do Anexo VII.
[...]
Art. 2o O pagamento de despesas no exerccio de 2015, inclusive dos restos a pagar de
exerccios anteriores, dos crditos suplementares e especiais abertos, dos crditos especiais
reabertos neste exerccio e das emendas individuais, observar os limites constantes
dosAnexos IIeIII.
1oNo se inclui nos limites a que se refere ocaputo pagamento referente s dotaes
relacionadas no 1odo art. 1o.
[...]
11
Cujo inteiro teor o seguinte: Art. 28. So vedadas a limitao de empenho e a
movimentao financeira que comprometam a aplicao dos recursos mnimos de que
tratam os arts. 5oa 7o.
12
A seguir transcrito: Art. 9o Se verificado, ao final de um bimestre, que a realizao da
receita poder no comportar o cumprimento das metas de resultado primrio ou nominal
estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, os Poderes e o Ministrio Pblico promovero, por
ato prprio e nos montantes necessrios, nos trinta dias subsequentes, limitao de empenho
e movimentao financeira, segundo os critrios fixados pela lei de diretrizes oramentrias.
[...]
2oNo sero objeto de limitao as despesas que constituam obrigaes constitucionais
e legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do servio da dvida, e as
ressalvadas pela lei de diretrizes oramentrias.
[...]
79
diretrizes oramentrias de cada exerccio a que se referiram13, na
medida em que h em cada qual delas um anexo especfico de
despesas obrigatrias no sujeitas a quaisquer limites de empenho,
de pagamento e/ou de movimentao financeira.
13
A correlao normativa a seguinte:
o Anexo VII do Decreto n 8.456, de 22 de maio de 2015, mitiga a proteo definida na Seo
I do Anexo III Lei no13.080, de 2 de janeiro de 2015;
o Anexo VI do Decreto n 8.197, de 20 de fevereiro de 2014, mitiga a proteo definida na
Seo I do Anexo III Lei no12.919, de 24 de dezembro de 2013;
o Anexo VI do Decreto n 7.995, de 2 de maio de 2013, mitiga a proteo definida no Anexo V
da Lei no12.708, de 17 de agosto de 2012;
o Anexo VI do Decreto n 7.680, de 17 de fevereiro de 2012, mitiga a proteo definida na
Seo I do Anexo IV Lei no12.465, de 12 de agosto de 2011.
14
In verbis: Art. 8o At trinta dias aps a publicao dos oramentos, nos termos em que
dispuser a lei de diretrizes oramentrias e observado o disposto na alneacdo inciso I do art.
4o, o Poder Executivo estabelecer a programao financeira e o cronograma de execuo
mensal de desembolso
Pargrafo nico. Os recursos legalmente vinculados a finalidade especfica sero utilizados
exclusivamente para atender ao objeto de sua vinculao, ainda que em exerccio diverso
daquele em que ocorrer o ingresso.
80
9.2. determinar aos Ministrios da Fazenda e do Planejamento, Oramento
e Gesto que, em prol da transparncia na gesto das finanas pblicas e
com base no art. 1, 1, da Lei Complementar n. 101/2000, no incluam
despesas obrigatrias nos limites de movimentao e empenho, nas
prximas minutas de decretos que versarem sobre a matria;
15
Como se pode ler, por exemplo, em http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/109071.
html e http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/ADMINISTRACAO-PUBLICA/197490-
TCU-APRESENTARA-AO-CONGRESSO-AVALIACAO-SOBRE-RESTOS-A-PAGAR.html.
81
sido contabilizados no piso federal em ASPS, na forma do art. 24,
1 e 216 e art. 25, caput17 da LC 141/2012.
16
Que assim dispe: Art. 24. Para efeito de clculo dos recursos mnimos a que se refere esta
Lei Complementar, sero consideradas:
I - as despesas liquidadas e pagas no exerccio; e
II - as despesas empenhadas e no liquidadas, inscritas em Restos a Pagar at o limite das
disponibilidades de caixa ao final do exerccio, consolidadas no Fundo de Sade.
1o A disponibilidade de caixa vinculada aos Restos a Pagar, considerados para fins do
mnimo na forma do inciso II docapute posteriormente cancelados ou prescritos, dever ser,
necessariamente, aplicada em aes e servios pblicos de sade.
2o Na hiptese prevista no 1o, a disponibilidade dever ser efetivamente aplicada em aes
e servios pblicos de sade at o trmino do exerccio seguinte ao do cancelamento ou da
prescrio dos respectivos Restos a Pagar, mediante dotao especfica para essa finalidade,
sem prejuzo do percentual mnimo a ser aplicado no exerccio correspondente.
[...]
17
A seguir transcrito: Art. 25. Eventual diferena que implique o no atendimento, em
determinado exerccio, dos recursos mnimos previstos nesta Lei Complementar dever,
observado o disposto noinciso II do pargrafo nico do art. 160 da Constituio Federal, ser
acrescida ao montante mnimo do exerccio subsequente ao da apurao da diferena, sem
prejuzo do montante mnimo do exerccio de referncia e das sanes cabveis.
[...] (grifo nosso)
18
Tal como j se sustentou no seguinte artigo doutrinrio: PINTO, lida Graziane; SARLET,
Ingo Wolfgang. Regime previsto na EC 86/2015 deve ser piso e no o teto de gasto em sade.
Consultor Jurdico, 24/03/2015. Disponvel em http://www.conjur.com.br/2015-mar-24/
gasto-saude-previsto-ec-862015-piso-nao-teto. Acesso em 18/04/2015
82
2. Uma breve retomada acerca dos impasses de custeio da poltica
pblica de sade desde a Constituio de 1988
19
Sade, assistncia e previdncia social.
20
Cujo inteiro teor o seguinte: Art. 55. At que seja aprovada a lei de diretrizes
oramentrias, trinta por cento, no mnimo, do oramento da seguridade social, excludo o
seguro-desemprego, sero destinados ao setor de sade.
21
Alis, o valor de R$240 bilhes seria exatamente o que a sade pblica necessitaria para
corresponder por volta de 8% do PIB, percentual utilizado por pases como Canad, Inglaterra,
Frana.
83
O texto originrio da Constituio de 1988 buscou, assim, garantir
sustentabilidade financeira s aes da seguridade social, por meio da
fixao de um justo equilbrio entre a sade e as demais reas (previdncia
e assistncia social) na diviso de seu oramento na mesma proporo
da populao atendida. Vale lembrar que na poltica pblica de sade
o universo de cidados beneficirios maior que na previdncia social
e na assistncia social por corresponder a toda a populao brasileira,
diferentemente dessas ltimas.
22
Sobretudo, por meio da alterao do inciso XI do Art. 167, onde restou vedada a utilizao
dos recursos provenientes das contribuies sociais de que trata o art. 195, I, "a", e II, para a
realizao de despesas distintas do pagamento de benefcios do regime geral de previdncia
social de que trata o art. 201.
23
Nessa poca, houve uma crise sem precedentes na sade que levou o Conselho Nacional de
Secretrios Municipais de Sade - Conasems e o Conselho Nacional de Secretrios Estaduais
de Sade - Conass a representarem Procuradoria Geral da Repblica, tendo nascido a partir
da, 1999, o primeiro inqurito civil pblico acerca do subfinanciamento federal da sade.
24
Como se l em <http://www.conjur.com.br/2010-out-13/dez-anos-emenda-29-
representam-omissao-estado-relacao-sus>.
84
legislativa de 12 (doze) anos at a vinda da pertinente regulamentao,
enquanto se obedecia a regime transitrio constante do art. 7725 do ADCT.
25
Como se l a seguir: Art. 77. At o exerccio financeiro de 2004, os recursos mnimos
aplicados nas aes e servios pblicos de sade sero equivalentes:
I - no caso da Unio:
a) no ano 2000, o montante empenhado em aes e servios pblicos de sade no exerccio
financeiro de 1999 acrescido de, no mnimo, cinco por cento;
b) do ano 2001 ao ano 2004, o valor apurado no ano anterior, corrigido pela variao nominal
do Produto Interno Bruto - PIB;
II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, doze por cento do produto da arrecadao dos
impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I,
alneaa, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municpios; e
III - no caso dos Municpios e do Distrito Federal, quinze por cento do produto da arrecadao
dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso
I, alneabe 3.
1 Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios que apliquem percentuais inferiores aos
fixados nos incisos II e III devero elev-los gradualmente, at o exerccio financeiro de 2004,
reduzida a diferena razo de, pelo menos, um quinto por ano, sendo que, a partir de 2000,
a aplicao ser de pelo menos sete por cento.
2 Dos recursos da Unio apurados nos termos deste artigo, quinze por cento, no mnimo,
sero aplicados nos Municpios, segundo o critrio populacional, em aes e servios bsicos
de sade, na forma da lei.
3 Os recursos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios destinados s aes e
servios pblicos de sade e os transferidos pela Unio para a mesma finalidade sero
aplicados por meio de Fundo de Sade que ser acompanhado e fiscalizado por Conselho de
Sade, sem prejuzo do disposto no art. 74 da Constituio Federal.
4 Na ausncia da lei complementar a que se refere o art. 198, 3, a partir do exerccio
financeiro de 2005, aplicar-se- Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios o
disposto neste artigo.
85
guardou qualquer correlao com o comportamento da receita da Unio
esta progressiva ao longo dos anos , da que decorreria grande parte
do problema de subfinanciamento crnico da sade pblica brasileira e da
regressividade proporcional do gasto federal no setor.
26
Como se pode ler nas notcias a seguir: <http://www.ampasa.org.br/templates/_176/noticia_
visualizar.jsp?idNoticia=14442&idUser=320413&idEmpresa=50> e <http://www.ampasa.org.
br/templates/_176/noticia_visualizar.jsp?idEmpresa=50&idNoticia=15107&idUser=320413>.
27
A conta poderia chegar, segundo uma estimativa aproximativa, a uma perda de R$200
bilhes nos prximos cinco anos, em desfavor do SUS, na troca feita pelo Legislativo em
acordo com o Executivo.
28
Como se l na interpretao conjugada do art. 2, 3 com o art. 4 da Lei n 12.858, de 9
de setembro de 2013.
86
H quem sustente haver na EC 86/2015 a prpria constitucionalizao
do subfinanciamento29 federal no setor, vez que contbil e
oramentariamente possvel quantificar perdas30, ademais de imprimir um
ritmo menor aos avanos na conquista de novas fontes de recursos federais
para o SUS, tal como implicado pela troca de critrios ora levada a efeito31.
29
Como se pode ler nos debates promovidos nos seguintes endereos eletrnicos: <http://
cebes.org.br/2015/02/a-constitucionalizacao-do-subfinanciamento-do-sus/> e http://
cartamaior.com.br/?/Editoria/Politica/Tiro-ao-alvo-no-SUS/4/33274 (acesso em 12/05/2015).
30
Interessante notar que o primeiro exerccio financeiro aps a promulgao da EC 86/2015
ser 2016, quando a Unio aplicar 13,2% da receita corrente lquida, por fora do art. 2,
inciso I da Emenda, mas, em 2000, quando foi editada a Emenda Constitucional n 29, a Unio
aplicava 14% da RCL federal. Tem-se aqui proporcionalmente mais um retrocesso histrico de
0,8% em face da receita corrente lquida da Unio.
31
Segundo Francisco Funcia, que Assessor da Comisso de Oramento e Financiamento do
Conselho Nacional de Sade, a perda em 2016 chegaria casa de R$9,2 bilhes em face das
regras atuais, como se pode lerno texto denominado Nota de esclarecimento a respeito do
clculo das perdas decorrentes do incio da vigncia da nova regra da Emenda Constitucional n
86/2015 para calcular a aplicao mnima da Unio em Aes e Servios Pblicos de Sade e
disponvel em http://idisa.org.br/site/documento_13168_0__2015---domingueira-004-2015.
html e em http://idisa.org.br/img/File/Domingueira%20da%20Sa%C3%BAde%20-%20
004%202015%20-%2012%2004%202015.pdf (acesso em 28/05/2015).
32
Cujo inteiro teor se encontra disponvel em http://conselho.saude.gov.br/ultimas_
noticias/2014/11nov_6_saude10.html (acesso em 03/10/2015).
87
absoro de novos acrscimos, mas no como teto33 do gasto federal em
sade, tal como vinha ocorrendo com a regra fixada a partir da EC 29/2000.
33
Como a leitura do art. 2 da Emenda sugere tratar-se de um teto fiscal, ao invs de um piso
de custeio do direito social sade. Seno vejamos que o escalonamento de porcentuais
abaixo dos 15% da receita corrente lquida da Unio ao longo de 5 anos, no s permite que
o Governo Federal promova um cumprimento dito progressivo de percentuais abaixo do
mnimo inscrito no art. 198, 2 e 3 da CR/1988, como tambm afirma que este mximo,
justamente por no poder ser atingido desde logo, no presente.
34
Como se l na notcia: http://politica.estadao.com.br/noticias/eleicoes,saude-deixou-de-
usar-r-131-bilhoes-entre-2003-e-2014-afirma-cfm,1580977(acesso em 10/12/2014).
35
Segundo informa o Presidente do Conselho Nacional de Secretrios Municipais de Sade
(Conasems) Fernando Monti, os municpios brasileiros aplicaram em 2014, R$22 bilhes a
mais do que o teto mnimo de 15% de suas receitas (notcia disponvel em http://portal.
conasems.org.br/index.php/comunicacao/ultimas-noticias/3897-monti-na-camara, acessada
em 28/05/2015).
36
Conforme o art. 198, 2 e 3 da CR/1988, regulamentado pela LC 141/2012, o Municpio
deve aplicar 15% (quinze por cento) da sua receita de impostos e transferncias.
88
O critrio sempre foi o de manter o patamar do ano anterior
corrigido pela variao nominal do PIB, o que teve como consequncia
o estabelecimento de uma vinculao estagnada do gasto federal em
sade enquanto os avanos e demandas tecnolgicos, farmacolgicos e
epidemiolgicos e a prpria populao cresceram permanentemente.
37
Para um debate mais profundo a respeito do novo regime constitucional de gasto mnimo da
Unio em sade, ver o artigo publicado em coautoria com o prof. Ingo Wolfgang Sarlet e disponvel
<http://www.conjur.com.br/2015-mar-24/gasto-saude-previsto-ec-862015-piso-nao-teto>.
38
Como j citado na Nota de Rodap 25, o autor em comento publicou em 12/04/2015
na Domingueira 004/2015, veiculada pelo Instituto de Direito Sanitrio Aplicado, texto
denominado Nota de esclarecimento a respeito do clculo das perdas decorrentes do incio
da vigncia da nova regra da Emenda Constitucional n 86/2015 para calcular a aplicao
mnima da Unio em Aes e Servios Pblicos de Sade.
89
milhes seiscentos e sessenta e dois mil e trezentos e cinquenta reais) em
relao ao ano de 2015, em razo da mudana de clculo. Segundo o autor
em comento,
[...] agora, neste incio de 2015, a derrota sofrida pelo SUS com a aprovao
da EC 86/2015 muito pior que a da LC 141/2012, porque as projees
para o primeiro ano (2016) da nova regra de clculo apontam para uma
reduo dos valores a serem aplicados em ASPS pelo governo federal, em
comparao ao que seria se a regra baseada na variao nominal do PIB
continuasse em vigor aps 2015: deixar de ser alocado no oramento
federal da sade cerca de R$ 9,2 bilhes. Como as transferncias para
Estados e Municpios representam mais de 2/3 do oramento do Ministrio
da Sade, esta perda agravar o quadro de asfixia financeira dos Estados,
do Distrito Federal e, principalmente, dos Municpios.
39
Sobre isso ver: GODOI, Marciano Seabra de. Contribuies sociais e de interveno no
domnio econmico: a paulatina desconstruo de sua identidade constitucional. Revista de
Direito Tributrio da APET, n. 15/2007, pp.81-100.
90
Os patamares historicamente progressivos de gasto mnimo em
sade dos Municpios durante o perodo de quinze anos, em maior ou
menor grau, decorreram da regressividade proporcional do gasto federal em
sade (se se considerar o aumento de suas receitas) e da clara tendncia de
manuteno dos gastos estaduais em torno do seu piso constitucional; isso
quando no houve, por vezes, dficit40 de aplicao do mnimo em sade,
sobretudo antes da LC 141/2012, por parte de alguns Estados41.
40
Segundo o Conselho Nacional de Sade (<http://conselho.saude.gov.br/ultimas_
noticias/2005/ec29.htm>, acesso em 23/03/2015), em 2003, apenas 11 (onze) Estados da
Federao cumpriam adequadamente a Emenda Constitucional n 29/2000: Acre, Amazonas,
Amap, Bahia, Par, Rio Grande do Norte, Rondnia, Roraima, So Paulo, Sergipe e Tocantins.
Os demais 16 (dezesseis) Estados (Alagoas, Cear, Esprito Santo, Gois, Maranho, Mato
Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Paraba, Paran, Pernambuco, Piau, Rio de Janeiro,
Rio Grande do Sul e Santa Catarina) e o Distrito Federal tiveram resultados deficitrios de
aplicao do piso constitucional em aes e servios pblicos de sade.
41
sabido que a maior parte dos estados-membro no cumpriam com seu dever de aplicar
em sade o percentual de 12% de suas receitas, tendo estado que chegou a aplicar tao
somente 5%.
42
Segundo notcia constante do endereo <http://www1.folha.uol.com.br/
poder/2014/09/1524589-saude-disputa-verbas-com-programas-sociais-e-perde-espaco-no-
orcamento-da-uniao.shtml> (acessado em 06/10/2014), a participao do gasto em sade
no total de receitas da Unio caiu de 8% para 6,9% nos ltimos dez anos. Igual teor analtico
pode ser lido em <http://www1.folha.uol.com.br/infograficos/2014/09/117268-ainda-pede-
socorro.shtml> (acessado em 06/10/2014).
91
o que corresponde ao critrio de proporcionalidade estabelecido
no art. 55 do ADCT (conforme noticia a Associao Nacional do
Ministrio Pblico de Defesa da Sade AMPASA 43).
43
Disponvel em <http://www.ampasa.org.br/templates/176/noticia_visualizar.
jsp?idEmpresa=50&idNoticia=14442&idUser=141192> e acessado em 21/05/2014.
44
A Constituio de 1988, ao distribuir as competncias entre os entes federados, previu que
a sade seria de competncia comum entre os mesmos (arts. 23, II e 30, VII) e, para isso,
criou o Sistema nico de Sade (art. 198). Nesse sistema a execuo efetiva da maior parte
das aes de sade se d atravs dos Municpios, com recursos prprios e outros vindos dos
demais entes repasses estes que possuem problemas, como exposto no presente.
45
Disponvel no endereo <http://www.cnm.org.br/portal/dmdocuments/Recursos%20
financeiros%20no%20SUS%20(2014).pdf> e acessado em 26/05/2014.
92
a pagar46 (cancelados/reempenhados/mal fiscalizados); a contabilizao de
despesas indevidas47 e a existncia de dotaes autorizadas e que restaram
inexecutadas48 para manter estagnado o piso federal em sade (piso que,
na verdade e factualmente, opera como teto).
46
Assim descrito no Relatrio Sistmico de Fiscalizao da Sade FISCSADE, do Tribunal
de Contas da Unio TCU, com dados oramentrios e financeiros da sade, avaliao do
sistema de sade por meio de indicadores e ainda da Assistncia Hospitalar no mbito do SUS,
objeto do TC 032.624/2013-1 e julgado na forma do Acrdo n 693/2014 TCU- Plenrio em
26/03/2014 Do total empenhado em 2012, R$ 8,3 bilhes foram inscritos em restos a pagar
no processados. Cabe destacar que o cancelamento de parcela superior a R$ 560 milhes
desses restos a pagar poder resultar em descumprimento da regra do mnimo. O art. 24 da
Lei Complementar n 141/2012 estabelece que, caso ocorra o cancelamento ou a prescrio
desses restos a pagar, os valores correspondentes devero ser efetivamente aplicados em
aes e servios pblicos de sade at o trmino do exerccio seguinte ao do cancelamento ou
da prescrio, mediante dotao especfica para essa finalidade, sem prejuzo do percentual
mnimo a ser aplicado no exerccio correspondente. Tal situao deve ser acompanhada pelo
TCU, para evitar que os empenhos relacionados dotao de compensao sejam novamente
inscritos em restos a pagar, postergando indefinidamente o cumprimento da regra do
mnimo. (2014, p. 10, grifo nosso)
47
Conforme consta do j citado Relatrio Sistmico de Fiscalizao da Sade FISCSADE,
do TCU, que fora objeto do TC 032.624/2013-1 e julgado na forma do Acrdo n 693/2014,
tem-se como exemplo de rubrica contabilizada indevidamente como ao e servio pblico
de sade segue no excerto transcrito: considerando o teor dos artigos 3 e 4 da Lei
Complementar n 141/2012, cabe analisar o objeto das despesas includas pelo Ministrio
da Sade na definio do valor total aplicado em aes e servios de sade. Ao detalhar as
rubricas que compuseram o total aplicado, o Relatrio Resumido de Execuo Oramentria
(RREO) informou o valor de R$ 1,45 bilho relativo a saneamento bsico urbano, embora
as disposies da Lei Complementar n 141/2012 apenas autorizem a incluso de despesas
relativas ao saneamento de domiclios ou pequenas comunidades, distritos indgenas e
quilombolas. H ainda outras controvrsias acerca da definio de aes e servios de sade,
que foram objeto de Consulta encaminhada ao TCU pela Comisso de Seguridade Social e
Famlia da Cmara dos Deputados, a qual ainda se encontra em exame nesta Corte de Contas.
(2014, p. 10, grifo nosso)
48
A esse respeito, vide estudo do Conselho Federal de Medicina, em parceria com o site Contas
Abertas, segundo o qual, durante o perodo de 2003 a 2014, o governo federal raramente
gastou acima do piso em sade, apesar de haver dotao autorizada na lei oramentria
LOA, para no major-lo no ano seguinte (<http://politica.estadao.com.br/noticias/
eleicoes,saude-deixou-de-usar-r-131-bilhoes-entre-2003-e-2014-afirma-cfm,1580977>).
Os clculos de tal estudo estimam inexecuo de R$131 bilhes de dotaes autorizadas e
inexecutadas em aes e servios pblicos de sade ASPS pelo Governo Federal na srie
histrica considerada.Em sentido anlogo, o Tribunal de Contas da Unio TCU j havia
apontado tal distoro nos autos do TC 032.624/2013-1 (R$20,4 bilhes no gastos de 2008 a
2013, a despeito de previstos e autorizados em lei).
93
parcialmente, as fontes vinculadas de receitas que poderiam suportar a
execuo dos gastos autorizados49 na lei oramentria para a sade.
49
Como se l na notcia: <http://politica.estadao.com.br/noticias/eleicoes,saude-deixou-
de-usar-r-131-bilhoes-entre-2003-e-2014-afirma-cfm,1580977> (acesso em 10/12/2014).
dizer, muitas vezes h previso no Oramento para o gasto com sade e o mesmo no ocorre
porque Estados/Municpios no tm projetos aprovados ou, o que pior, porque h ordem
do prprio governo federal para se economizar os recursos. Ora, se a primeira situao j
problemtica porque dever-se-ia procurar saber o que tem impedido que projetos sejam
aprovados , a segunda inaceitvel: h a verba e a mesma no gasta a despeito da situao
de penria que no raro est a prestao de sade pblica.
50
Desde 1994, os arts. 71, 72 e 76 do ADCT criaram regras diversas e reiteradas no sentido de
desvincular 20% das receitas da seguridade social e do patamar de gasto mnimo que deveria
ser vertido sade e educao, sendo que a educao dela conseguiu se desvencilhar por
meio da EC 59/2009, sendo que, apenas a partir de 2011, anulou totalmente os efeitos da
DRU sobre o comando do art. 212 da CR/1988
51
Emenda de Reviso n 1/1994, EC 10/1996, EC 17/1997, EC 27/2000, EC 42/2003, EC
56/2007 e EC 68/2011.
52
Trata-se da PEC 87/2015, cujo inteiro teor da proposta encaminhada pelo
Executivo pode ser lido em http://www2.camara.leg.br/proposicoesWeb/
prop_mostrarintegra;jsessionid=40AE1E9194CF153C68302BC7A7C53AE0.
proposicoesWeb1?codteor=1359132&filename=PEC+87/2015 (acesso em 29/09/2015), mas
que prope a seguinte nova redao para o art. 76 do ADCT:
Art. 76. So desvinculados de rgo, fundo ou despesa, at 31 de dezembro de 2023, trinta por
cento da arrecadao da Unio relativa s contribuies sociais, sem prejuzo do pagamento
das despesas do Regime Geral da Previdncia Social, s contribuies de interveno no
domnio econmico, s taxas e participao no resultado da explorao de recursos hdricos
para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais, j institudas ou que
vierem a ser criadas at a referida data, e s destinaes a que se refere a alnea c do inciso
I do caput do art. 159 da Constituio.
Pargrafo nico. Excetuam-se da desvinculao de que trata o caput a arrecadao da
contribuio social do salrio-educao a que se refere o 5 do art. 212 da Constituio, a
participao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural e as transferncias aos
Estados, Distrito Federal e Municpios previstas no 1 do art. 20 da Constituio.
94
Ora, tal regime excepcional e transitrio de desvinculao de
receitas j deveria ter expirado53, porque h inconteste contradio entre
o seu aventado carter transitrio e a sua perpetuao ao longo de mais
de duas dcadas. Eis a razo pela qual a DRU revela-se progressivamente
inconstitucional, nos termos assinalados pelo Supremo Tribunal Federal
no Recurso Extraordinrio n 135.328/SP, bem como encerra inadmissvel
omisso diante do dever de custeio constitucionalmente adequado dos
direitos fundamentais, como sinalizado no voto do Ministro Celso de
Mello proferido na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
n 45/DF.
53
As Disposies Constitucionais Transitrias, vale lembrar, so pensadas para reger situaes
para as quais o constituinte originrio entendeu que se deveria abrir excees temporrias/
localizadas a regras estabelecidas pelo novo regime (como a insero de servidores pblicos
sem concurso que j trabalhassem h mais de cinco anos para a Administrao Pblica); a
questes que deveriam ser resolvidas definitivamente aps certo prazo (como o plebiscito
sobre forma e regime de governo) ou nos casos em que a alterao abrupta poderia causar
danos e seria, ento, necessrio um tempo de adaptao. o que diz,e.g., Lus Roberto
Barroso, para quem as normas do ADCT significam a influncia do passado com o presente,
a positividade que se impe com aquela que se esvai (BARROSO, Lus Roberto. O Direito
Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 310).
esse o caso dos citados artigos do ADCT. Contudo, viola a Constituio o fato de disposies
transitrias sofrerem emendas, constantes, com o claro intuito de eternizar aquilo que
deveria apenas servir para a acomodao entre regimes. Se o que era transitrio se prolonga
no tempo tem-se uma violao clara da prpria razo de ser do ADCT (sobre isso ver: FERRAZ,
Anna C. da Cunha. A Transio Constitucional e o Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias da Constituio de 05.10.1988. Caderno de Direito Constitucional e Cincia
Poltica, v. 7, jan./mar. 1999, p.60).
95
3. Descompasso federativo e responsabilidade solidria no
financiamento da sade pblica brasileira
54
Conforme o art. 198, 2 e 3 da CR/1988, regulamentado pela LC 141/2012, o Municpio
deve aplicar 15% (quinze por cento) da sua receita de impostos e transferncias.
55
Disponvel no endereo http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/
ribeiraopreto/2014/01/1403246-uma-em-cada-5-cidades-de-sp-gasta-mais-que-o-dobro-do-
exigido-na-saude.shtml (acessado em 02/03/2015).
96
Eis um cenrio complexo, de cuja compreenso sistmica no se
pode furtar, razo pela qual todas as situaes acima indicam caminhos
de investigao socialmente relevantes. Mas, por fora de necessrio foco
metodolgico, as falhas de gesto e os desvios de recursos de que tratam
as hipteses 1 e 3 no sero assumidos como alvo de investigao neste
momento. Isso porque o problema de m qualidade do servio de sade
pblica, a despeito dos altos ndices de gasto no setor em algumas realidades
municipais, reclama, por si s, anlise exaustiva de dimenses e variveis
referidas a contextos fticos que no se tem, ao menos, por ora, condies
de explorar.
56
Reitera-se aqui a recomendao, para um debate mais profundo a respeito do novo regime
constitucional de gasto mnimo da Unio em sade, do artigo publicado em coautoria com o
prof. Ingo Wolfgang Sarlet e disponvel http://www.conjur.com.br/2015-mar-24/gasto-saude-
previsto-ec-862015-piso-nao-teto
97
mantido pela EC 86/2015, sempre correspondeu a porcentual da arrecadao
de impostos e transferncias. Tal distoro federativa de critrios propiciou,
ao longo dos ltimos quinze anos, uma forte tendncia de correlao positiva
entre, de um lado, incremento da receita tributria de impostos e, de outro,
majorao dos gastos em sade para os entes subnacionais.
57
Tese denominada: FINANCIAMENTO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E FEDERALISMO: Um
estudo comparativo sobre a progressividade constitucionalmente conquistada na educao
e a guerra fiscal de despesa na sade do ps-EC 29/2000 e apresentada pela articulista ao
Programa de Ps-Doutorado em Administrao da Escola Brasileira de Administrao Pblica
e de Empresas da Fundao Getlio Vargas EBAPE/FGV, sob superviso da Profa. Dra. Sonia
Fleury, em dezembro de 2010.
58
Segundo o Conselho Nacional de Sade (http://conselho.saude.gov.br/ultimas_
noticias/2005/ec29.htm, acesso em 23/03/2015), em 2003, apenas 11 (onze) Estados da
Federao cumpriam adequadamente a Emenda Constitucional n 29/2000: Acre, Amazonas,
Amap, Bahia, Par, Rio Grande do Norte, Rondnia, Roraima, So Paulo, Sergipe e Tocantins.
Os demais 16 (dezesseis) Estados (Alagoas, Cear, Esprito Santo, Gois, Maranho, Mato
Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Paraba, Paran, Pernambuco, Piau, Rio de Janeiro,
Rio Grande do Sul e Santa Catarina) e o Distrito Federal tiveram resultados deficitrios de
aplicao do piso constitucional em aes e servios pblicos de sade.
98
Passados quase trinta anos de vigncia do novo texto constitucional,
chegada a hora de assentar que vedao de retrocesso para o financiamento
constitucionalmente adequado do direito sade no seja interpretada
apenas como vedao de extino do seu arranjo protetivo. importante
que se passe a entender tal princpio tambm como vedao de estagnao
imotivada, bem como vedao da interpretao restritiva que retire a
possibilidade ftica de o direito fundamental sade progredir.
59
Cujo teor o seguinte: Art. 1.694. [...] 1o Os alimentos devem ser fixados na proporo
das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
60
Como a leitura do art. 2 da Emenda Constitucional n 86/2015 sugere tratar-se de um
teto fiscal, ao invs de um piso de custeio do direito social sade. Seno vejamos que o
escalonamento de porcentuais abaixo dos 15% da receita corrente lquida da Unio ao longo de
5 anos, no s permite que o Governo Federal promova um cumprimento dito progressivo de
percentuais abaixo do mnimo inscrito no art. 198, 2 e 3 da CR/1988, como tambm afirma
que este mximo, justamente por no poder ser atingido desde logo, no presente.
99
Por ser to antigo e crnico, comeam a surgir no horizonte
possibilidades discursivas de controle desse impasse no custeio do direito
sade. Esta, afinal, a esperana que opera como razo de ser desta
representao. Como o Supremo Tribunal Federal admite a responsabilidade
solidria61 entre os entes da federao em relao ao dever de consecuo
do direito sade, no seria desarrazoado imputar Unio no mbito do
TCU sua cota-parte de responsabilidade pela falta de custeio adequado do
SUS ao longo dos ltimos anos.
61
Conforme os precedentes do Supremo Tribunal Federal no ARE 738.729-AgR/RS, Rel.
Min. Rosa Weber; RE 607.381-AgR/SC, Rel. Min. Luiz Fux; RE 641.551-AgR/SC e RE 665.764-
AgR/RS, Rel. Min. Crmen Lcia; RE 721.088-AgR/RS e AI 817.938-AgR/RS, Rel. Ricardo
Lewandoski; AI 732.582/SP, Rel. Min. Ellen Gracie e RE 716.777-AgR/RS, Rel. Min. Celso de
Mello. O Ministro Ricardo Lewandoski, em deciso monocrtica que negou seguimento ao
Recurso Extraordinrio 799.316/PE, bem sintetizou que a jurisprudncia desta Corte firmou-
se no sentido de que solidria a obrigao dos entes da Federao em promover os atos
indispensveis concretizao do direito sade. (DJe-054 DIVULG 18/03/2014 PUBLIC
19/03/2014)
100
a representante oficia como membro do Parquet de Contas. Isso porque a
mdia de gasto dos municpios paulistas em sade, em 2012, foi de 24,50%
(vinte e quatro inteiros e cinco dcimos por cento) da receita de impostos e
transferncias, em face do respectivo piso constitucional de 15% (quinze por
cento).
101
mnimo definido constitucionalmente, quando no esto inadimplentes62
com o piso em ASPS.
62
De acordo com o Conselho Nacional de Sade (http://conselho.saude.gov.br/ultimas_
noticias/2005/ec29.htm, acesso em 23/03/2015), em 2003, os Estados de Alagoas, Cear,
Esprito Santo, Gois, Maranho, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Paraba,
Paran, Pernambuco, Piau, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e o Distrito
Federal tiveram resultados deficitrios de aplicao do piso constitucional em aes e servios
pblicos de sade.
63
Cujo arquivo se encontra disponvel em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/
processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Paulo_Ziulkoski__financiamento_do_sus_na_otica_
municipalista.ppt (acesso em 03/10/2015).
64
Como se pode ler no voto do Ministro Gilmar Mendes que a convocou e que se encontra
disponvel em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/sta175.pdf (acesso
em 05/10/2015).
102
Se a progressiva reduo das disparidades regionais na forma do
art. 198, 3, II da CR/1988 deveria constitucionalmente ser a finalidade
do rateio dos recursos federais destinados sade pblica em mbito
nacional e se ainda no tem sido assim, tempo de reclamar para corrigir o
descompasso federativo e a fragilidade fiscal do direito sade em favor de
toda a sociedade.
65
Cuja deciso liminar foi noticiada institucionalmente no seguinte endereo eletrnico:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=299385 (acesso em
03/10/2015).
66
Segundo o qual os municpios prestaro primordial e diretamente os servios pblicos de
sade, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e dos Estados.
103
equitativo entre Unio, Estados e Municpios, o que, por bvio, no implica
qualquer prejuzo s necessidades de se aprimorar a qualidade do gasto e
combater casos de desvios e corrupo ligados ao setor.
67
Consultada no endereo http://www.abrasco.org.br/site/wp-content/uploads/2015/06/
CONASS_carta-a-nacao.pdf (acesso em 04/10/2015).
104
a esse conjunto de distores que se atribuiu o nome de
precatorizao ou ainda pedalada fiscal do gasto mnimo federal em
sade. Na prtica, o gasto adiado indefinidamente opera como menor
quantidade real de aes e servios pblicos de sade para a sociedade.
68
Disponvel em http://conselho.saude.gov.br/atas/2014/RE263.doc (acesso em 04/10/2015).
69
Cujo teor o seguinte: Art. 41. Os Conselhos de Sade, no mbito de suas atribuies,
avaliaro a cada quadrimestre o relatrio consolidado do resultado da execuo oramentria
e financeira no mbito da sade e o relatrio do gestor da sade sobre a repercusso da
execuo desta Lei Complementar nas condies de sade e na qualidade dos servios de
sade das populaes respectivas e encaminhar ao Chefe do Poder Executivo do respectivo
ente da Federao as indicaes para que sejam adotadas as medidas corretivas necessrias.
(grifo nosso)
105
expressivo de recursos oramentrios para a ateno bsica em 2013, mas
principalmente por uma queda real na alocao de recursos da assistncia
hospitalar e ambulatorial nesse mesmo ano.
[...] Explicou que, do ponto de vista legal, o RAG 2013 o primeiro relatrio
de gesto analisado sob a gide da Lei n. 141/2012, todavia, o passo
decisivo do CNS, reiterou, definir o que fazer daqui para frente com as
ressalvas.
[...] Deliberao: o Plenrio aprovou, com duas abstenes, o RAG do MS
2013, com ressalvas. At maro de 2015, o MS dever apresentar respostas
s ressalvas para o Pleno do CNS e as Comisses. (grifos nossos)
70
Clculos feitos com base no Relatrio Resumido de Execuo Oramentria RREO da Unio
relativo ao bimestre de julho/agosto de 2015 e disponvel em http://www.tesouro.fazenda.
gov.br/documents/10180/318594/CPU_RREOago2015.pdf/9ee93176-7a59-47c6-baa4-
03f6bafd5463 .
106
Em termos prticos, o teto financeiro para pagamento fixado
no patamar de R$87,4 bilhes postergar para 2016 como se fosse
constitucionalmente lcito R$12,6 bilhes, independentemente da correo
monetria do perodo e da presso pela expanso do gasto federal em ASPS.
Tabela 2
Programas em ASPS sujeitos programao financeira,
a despeito de conterem despesas constitucional e legalmente obrigatrias
107
Como os limites de pagamentos constantes dos Anexos II e III do
Decreto n 8.456/2015 incluem o estoque de restos a pagar, as despesas
obrigatrias sujeitas programao financeira e as despesas discricionrias
do Ministrio da Sade, na prtica, a asfixia financeira do piso federal em
aes e servios pblicos de sade s administrada mediante o deliberado
adiamento das transferncias fundo-a-fundo e dos restos a pagar.
71
Em sua Nota Tcnica: Restos a Pagar e Artifcios Contbeis, publicada em 24 de fevereiro
de 2011 e disponvel em: https://mansueto.files.wordpress.com/2011/02/nota-rap-20111.
pdf (acesso em 04/10/2015)
108
No porque as disponibilidades de caixa do Fundo Nacional de
Sade faticamente ainda no suportaram os pagamentos do estoque de
restos a pagar que elas provisionam, que elas podem ser contabilizadas
como saldo artificial de poupana, como supervit primrio do Governo
Federal. Alis, bem de se supor que o atraso que remonta a 2003 na gesto
e no pagamento de restos a pagar pelo Ministrio da Sade tenha como uma
das suas principais causas tal pedalada fiscal.
72
Ainda que no se tenha buscado a srie histrica completa desde a EC 29/2000, porque
o foco se manteve adstrito ao perodo de vigncia da LC 141/2012, sabe-se ser esse um
problema que remonta, no mnimo, a 2004, dada a determinao exarada nos Acrdos 183
e 1.574, ambos de 2005, do TCU.
109
Da que decorre a necessidade de o TCU vedar a incluso, sob
qualquer designao ou pretexto, dos programas federais includos no dever
de gasto mnimo a que se refere o art. 198 da CR/1988, no rol de DESPESAS
OBRIGATRIAS SUJEITAS PROGRAMAO FINANCEIRA.
110
A consequncia prtica de tal manobra infralegal o adiamento de
tais despesas obrigatrias, na medida em que os limites de pagamento j
includos os restos a pagar de exerccios anteriores so sempre inferiores
aos limites de empenho do exerccio corrente.
111
meio da postergao de repasses fundo-a-fundo no mbito do SUS e do
adiamento sine die dos restos a pagar (cujos mais antigos remontam a 2003!)
em uma espcie de oramento paralelo j conhecido da Corte de Contas
da Unio.
Por outro lado, como o prprio TCU j havia assinalado nos autos
do FiscSade 2013 (TC 032.624/2013-1), o cancelamento e/ou prescrio de
restos a pagar merece acompanhamento detido, na medida em que h o
srio risco de que, com a mera reinscrio dos mesmos e sem a pertinente
compensao, haja a postergao indefinida do cumprimento da regra do
mnimo. Nesse contexto, impe-se a compensao imediata no exerccio
subsequente de quaisquer restos a pagar que, porventura, tenham sido
cancelados e que originalmente tenham sido contabilizados no piso federal
em ASPS, na forma do art. 24, 1 e art. 25 da LC 141/2012.
[...] 39. Entretanto, cabe tecer algumas consideraes acerca dos valores
includos em Restos a Pagar. Nos termos do art. 24, 1 e 2, da Lei
112
Complementar n 141/2012, as parcelas correspondentes a cancelamentos
ou prescries de restos a pagar devero necessariamente ser aplicadas em
aes ou servios pblicos de sade, sem prejuzo do valor definido como
mnimo para o exerccio.
40. O valor mnimo que deveria ser aplicado pela Unio nas aes e nos
servios de sade no exerccio de 2011 foi R$ 72,12 bilhes, de acordo com
os critrios estabelecidos pela legislao. Contudo, consta do Relatrio
Resumido de Execuo Oramentria - RREO (bimestre novembro e
dezembro/2012) que as Despesas Empenhadas em Aes e Servios
Pblicos de Sade em 2011 perfizeram o total de R$72,35 bilhes, tendo
sido inscritos em Restos a Pagar R$ 8,42 bilhes, dos quais R$ 512 milhes
foram cancelados, R$ 5,26 bilhes foram pagos e R$ 2,65 bilhes esto no
status de Restos a Pagar no Processados a Pagar em 2013.
113
em descumprimento da regra do mnimo. O art. 24 da Lei Complementar
n 141/2012 estabelece que, caso ocorra o cancelamento ou a prescrio
desses restos a pagar, os valores correspondentes devero ser efetivamente
aplicados em aes e servios pblicos de sade at o trmino do
exerccio seguinte ao do cancelamento ou da prescrio, mediante
dotao especfica para essa finalidade, sem prejuzo do percentual
mnimo a ser aplicado no exerccio correspondente. Tal situao deve ser
acompanhada pelo TCU, para evitar que os empenhos relacionados
dotao de compensao sejam novamente inscritos em restos a pagar,
postergando indefinidamente o cumprimento da regra do mnimo. (TCU,
TC 032.624/2013-1, 2014, p.9-10; 132)
Ora, eis o cenrio em que o TCU sob o plio da sua hgida funo
de fiscalizar as polticas pblicas sob os prismas de legalidade, legitimidade
e economicidade chamado a atuar e impor correes de rumo, em
consonncia com o art. 196 da CR/1988, donde emerge o dever estatal de
assegurar o direito fundamental sade para todos os cidados.
73
Como se pode ver e ler em http://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2010/08/entenda-
por-que-saude-e-maior-preocupacao-dos-brasileiros.html, http://noticias.uol.com.br/
cotidiano/ultimas-noticias/2014/02/12/para-brasileiros-saude-e-seguranca-sao-principais-
problemas-em-2014.htm e http://www.cartacapital.com.br/politica/saude-e-maior-
preocupacao-dos-brasileiros-3422.html (acessados em 05/10/2015)
114
5. Referncias Bibliogrficas
______. Poltica pblica no pode ser decidida por tribunal. Consultor Jurdico,
23 out. 2011. Entrevista concedida a Rogrio Barbosa. Disponvel em: <www.
conjur.com.br/2011-out-23/entrevista-gomes-canotilho-constitucionalista-
portugues>. Acesso em: 2 ago. 2015.
115
CASTRO, Sebastio Helvcio Ramos de. Impacto desalocativo no oramento
pblico estadual em face de decises judiciais. In: NOVAS ABORDAGENS DO
ORAMENTO PBLICO. 2011, Belo Horizonte. A gesto de riscos no oramento
pblico. Belo Horizonte: SOF, 2011. Monografia premiada em 3 lugar no IV
Prmio da Secretaria de Oramento Federal de Monografias. Disponvel em:
<http://www.orcamentofederal.gov.br/educacao-orcamentaria/premio-sof-
de-monografias/IV_Premio_SOF/Tema_2_3_lugar.pdf>. Acesso em: 28 maio
2015.
116
GODOI, Marciano Seabra de. Contribuies sociais e de interveno
no domnio econmico: a paulatina desconstruo de sua identidade
constitucional. Revista de Direito Tributrio da APET, So Paulo, n. 15, p.81-
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117
______. Volta da CPMF no corrigir subfinanciamento no SUS. Consultor
Jurdico, 2 abr. 2011. Disponvel em: <www.conjur.com.br/2011-abr-02/
volta-cpmf-nao-corrigira-subfinanciamento-sistema-unico-saude>. Acesso
em: 30 mar. 2015.
118
LEIA, TAMBM, EM NOSSA BIBLIOTECA
ROSA, Mrcia Reis Rocha; COELHO, Thereza Christina Bahia. O que dizem os
gastos com o Programa Sade da Famlia em um municpio da Bahia? Cincia
& sade coletiva, v. 16, n. 3, p. 1863-1873, mar. 2011. Disponvel em: http://
www.scielo.br/pdf/csc/v16n3/21.pdf. Acesso em: 7 nov. 2017.
119
120
Evandro Augusto Dell Agnelo Santos*
Diane Fernandes Fornaciari**
Da aplicao da teoria da
cegueira deliberada nas aes
de improbidade administrativa
The application of the theory of willful blindness
in the actions of administrative improbity
*
Graduado em Direito pela Universidade de Sorocaba UNISO, Sorocaba/SP; Especialista em
Direito Constitucional pela Universidade do Sul de Santa Catarina UNISUL; Analista Judicirio
do Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina (11/2005 a 02/2009); Promotor de Justia do
Ministrio Pblico do Estado do Paran (desde 02/2009).
**
Graduada em Direito pela Universidade Norte do Paran UNOPAR, Arapongas/PR; Ps
graduanda na Fundao Escola do Ministrio Pblico FEMPAR, Londrina/PR; e assessora de
Promotor de Justia, do Ministrio Pblico do Estado do Paran, Apucarana/PR.
121
base o elemento subjetivo dos praticantes de condutas ilcitas, assemelhado
ao dolo eventual, cujo escopo fundamentar condenaes de indivduos
que praticam atos ilcitos agindo com cegueira deliberada, isto , criando
impedimentos na concretizao de sua representao acerca do elemento
objetivo do caso em concreto, que, para fins de estudo do presente trabalho,
trata-se de um ilcito administrativo que corresponda s modalidades de ato
de improbidade administrativa preconizadas na Lei n. 8.429/92.
122
1. Introduo
123
2. Improbridade administrativa e seu elemento subjetivo
124
Fazenda Pblica, adquiridos por servidor pblico por influncia ou abuso de
cargo ou funo pblica, ou de emprego em entidade autrquica; bem como
a Lei n 3.502/58, que regulamentava o sequestro e o perdimento de bens
nos casos de enriquecimento ilcito, por influncia ou abuso de cargo ou
funo.1
1
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 895.
2
ALVES, Rogrio Pacheco; GARCIA, Emerson. Improbidade administrativa. 6. ed. rev., ampl. e
atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 125.
3
FILHO, Marino Pazzaglini. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos
constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal;
legislao e jurisprudncia atualizadas. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 3.
4
OSRIO, Medina Fbio. Teoria da improbidade administrativa: m gesto pblica;
corrupo; ineficincia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 186.
125
ativo; c) a tipologia improbidade; d) as sanes; e e) os procedimentos
administrativo e judicial.5
5
FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de direito administrativo. 24. ed. rev., ampl. e
atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 2446.
6
BRASIL. Lei de improbidade administrativa. Lei n. 8.429/92. Disponvel em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8429.htm>. Acesso em: 06 dez. 2015.
7
FILHO, Marino Pazzaglini; JNIO, Waldo Fazzio; ROSA, Mrcio Fernando Elias. Improbidade
administrativa: aspectos jurdicos da defesa do patrimnio pblico. 2. ed. rev. e atual. So
Paulo: Atlas, 1997. p. 39.
126
Quanto a estas citadas entidades privadas, s quais o Estado
exerce a funo de fomento por meio de subvenes, incentivos fiscais ou
creditcio, e/ou contribuio para criao e custeio, impende salientar que
o pargrafo nico do dispositivo supracitado, limitou a sano patrimonial
repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos. Assim, a
Lei de Improbidade Administrativa no abarcar a leso que ultrapassar
o montante da contribuio dos cofres pblicos, devendo, portanto, a
respectiva entidade pleitear por outra via.8
Neste ltimo caso, como bem enfatiza Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
evidente que
8
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2013.
p. 896-897.
9
TOURINHO, Rita. Discricionariedade administrativa: ao de improbidade e controle
principiolgico. 2. ed. rev. e atual. Paran: Juru, 2009. p. 160-162.
10
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 896.
11
BRASIL. Lei de improbidade administrativa. Lei n. 8.429/92. Disponvel em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8429.htm>. Acesso em: 06 dez. 2015.
127
concorra para a prtica do ato de improbidade, ou dele se beneficie direta ou
indiretamente.
12
FILHO, Marino Pazzaglini; JNIO, Waldo Fazzio; ROSA, Mrcio Fernando Elias. Improbidade
administrativa: aspectos jurdicos da defesa do patrimnio pblico. 2. ed. rev. e atual. So
Paulo: Atlas, 1997. p. 44.
13
ALVES, Rogrio Pacheco; GARCIA, Emerson. Improbidade administrativa. 8. ed. rev., ampl.
e atual. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 343.
14
TOURINHO, Rita. Discricionariedade administrativa: ao de improbidade e controle
principiolgico. 2. ed. rev. e atual. Paran: Juru, 2009. p. 176.
128
No entanto, esta no a melhor interpretao que se deva fazer,
eis que
15
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 901.
16
BRASIL. Lei de improbidade administrativa. Lei n. 8.429/92. Disponvel em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8429.htm>. Acesso em: 06 dez. 2015.
17
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 902.
129
patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo,
emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1o.18
Por sua vez, a teor do artigo 10o da lei em estudo, importar ato
de improbidade administrativa resultante em leso ao errio qualquer
ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,
apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das
entidades referidas no artigo 1o20.
18
BRASIL. Lei de improbidade administrativa. Lei n. 8.429/92. Disponvel em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8429.htm>. Acesso em: 06 dez. 2015.
19
FILHO, Marino Pazzaglini; JNIO, Waldo Fazzio; ROSA, Mrcio Fernando Elias. Improbidade
administrativa: aspectos jurdicos da defesa do patrimnio pblico. 2. ed. rev. e atual. So
Paulo: Atlas, 1997. p. 44.
20
BRASIL. Lei de improbidade administrativa. Lei n. 8.429/92. Disponvel em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8429.htm>. Acesso em: 06 dez. 2015.
130
Quanto a esta tipologia, para que haja sua configurao, h a
necessidade de uma conduta dolosa ou culposa, que efetivamente resulte
em leso ao patrimnio pblico21.
21
ALVES, Rogrio Pacheco; GARCIA, Emerson. Improbidade administrativa. 8. ed. rev., ampl.
e atual. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 412.
22
FILHO, Marino Pazzaglini; JNIO, Waldo Fazzio; ROSA, Mrcio Fernando Elias. Improbidade
administrativa: aspectos jurdicos da defesa do patrimnio pblico. 2. ed. rev. e atual. So
Paulo: Atlas, 1997. p. 63.
23
BRASIL. Lei de improbidade administrativa. Lei n. 8.429/92. Disponvel em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8429.htm>. Acesso em: 06 dez. 2015.
24
TOURINHO, Rita. Discricionariedade administrativa: ao de improbidade e controle
principiolgico. 2. ed. rev. e atual. Paran: Juru, 2009. p. 232.
25
BRASIL. Constituio da repblica federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 06 dez. 2015.
131
No entanto, cumpre ressaltar que a Lei n 8.429/92 foi alm dos
preceitos constitucionais e, em seu artigo 12, alm das sanes estabelecidas
na Constituio Federal, previu outras medidas, sendo: a perda dos bens
ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio (para a modalidade de
enriquecimento ilcito), a multa civil e a proibio de contratar com o poder
pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja
scio majoritrio.26
26
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 907.
27
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 895.
28
OSRIO, Fbio Medina.Teoria da improbidade administrativa. 2. ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 248.
132
a severidade das sanes previstas na Constituio Federal e na Lei de
Improbidade Administrativa exige que haja real averiguao da inteno do
agente praticante do ato mprobo, a fim de se punir infraes que tenham um
mnimo de gravidade, sob pena de sobrecarregar o judicirio com questes
que possam ser resolvidas na seara administrativa.29
29
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 905.
30
ALVES, Rogrio Pacheco; GARCIA, Emerson. Improbidade administrativa. 8. ed. rev., ampl.
e atual. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 432.
31
OLIVEIRA, Alexandre Albagli. A tormentosa abordagem do elemento subjetivo nos atos de
improbidade administrativa. In: OLIVEIRA, Alexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; CHIGNONE,
Luciano (Coord.). Estudos sobre improbidade administrativa. Lumen Juris: Rio de Janeiro
2010. p. 72.
32
OLIVEIRA, Alexandre Albagli. A tormentosa abordagem do elemento subjetivo nos atos de
improbidade administrativa. In: OLIVEIRA, Alexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; CHIGNONE,
Luciano (Coord.). Estudos sobre improbidade administrativa. Lumen Juris: Rio de Janeiro
2010. p. 72.
133
Outrossim, os mesmos argumentos devem ser utilizados para aferir-
se o elemento subjetivo da modalidade do ato de improbidade administrativa
preconizada no artigo 11o. Assim, com base no mesmo raciocnio supra, tem-
se que exige para sua configurao o dolo do agente.
33
ALVES, Rogrio Pacheco; GARCIA, Emerson. Improbidade administrativa. 8. ed. rev., ampl.
e atual. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 435-436.
34
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 906.
134
3. Da teoria da cegueira deliberada
35
UNITED STATES. United States court of appeals for the ninth circuit. Case of Nunley v. United
States, WL 2386674. San Francisco, CA. 2009. Disponvel em: <http://cdn.ca9.uscourts.gov/
datastore/memoranda/2009/08/05/08-10223.pdf>. Acesso em 23 dez. 2015.
36
LIMA, Renato Brasileiro. Legislao criminal especial comentada. 3. ed. rev., ampl. e atual.
Bahia: Juspodivm, 2015. p. 327.
135
A Teoria da Cegueira Deliberada (willful blindness), tambm
conhecida como Teoria das Instrues de Avestruz (ostrich intructions), ou,
ainda, como Doutrina da Evitao da Conscincia (conscious avoindance
doctrine), trata-se de construo jurisprudencial de origem inglesa e
norte-americana, assemelhada formulao do dolo eventual, consolidada,
a princpio, em sede de crimes de lavagem de capitais. Com efeito, em face
destes crimes, com esteio na Ostrich Instructions Doctrine, passou-se a
considerar merecedor de condenao criminal, aquele que tem o dever de
evitar o resultado e, embora possua mecanismos para averiguar a natureza
de determinados bens, opta pela ignorncia deliberada, comportando-se
como avestruz, que enterra a cabea na terra para no ver a luz do sol.37
37
MAGALHES, Vlamir Costa. Breves notas sobre lavagem de dinheiro: cegueira deliberada
e honorrios maculados. Revista EMERJ. Rio de Janeiro, v. 17, n. 64, p. 164- 186, jan. - abr.
2014. Disponvel em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista64/
revista64_164.pdf>. Acesso em 28 dez. 2015. p. 179-180.
38
MORO, Sergio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 66.
39
MAGALHES, Vlamir Costa. Breves notas sobre lavagem de dinheiro: cegueira deliberada
e honorrios maculados. Revista EMERJ. Rio de Janeiro,v. 17, n. 64, p. 164-186, jan. - abr.
2014. Disponvel em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista64/
revista64_164.pdf>. Acesso em 28 dez. 2015. p. 180.
40
MORO, Sergio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 63.
136
Corte de Apelao dos Estados Unidos, no ano de 1976, relacionado ao crime
de trfico internacional de drogas. In casu, decidiu-se pela condenao de um
sujeito que transportou determinada quantidade de maconha do Mxico
para os Estados Unidos, em um compartimento secreto do veculo que
estava conduzindo. Com efeito, reconheceu-se que existiam circunstncias
que indicavam que Jewell detinha conhecimento da presena da substncia
entorpecente, mas, por outro lado, como ele afirmava, no havia
conhecimento do contedo do compartimento, pois ele, deliberadamente,
evitou angariar este conhecimento na esperana de escapar de eventual
responsabilizao, caso as drogas fossem descobertas. Nesta ocasio a Corte
de Apelao proferiu julgado equiparando o elemento subjetivo daquele que
possui conhecimento real da ilicitude (dolo direito), com aquele que age com
ignorncia deliberada (dolo eventual).41
Com base nisso, imperioso se faz destacar que enquanto no dolo direito
o agente efetivamente quer cometer a conduta ilcita e direciona sua conduta
produo do resultado por ele pretendido, no dolo eventual, no obstante
o sujeito ativo no queira, diretamente, praticar o ilcito, mesmo assim age e
assume o risco do resultado que por ele foi inicialmente previsto e aceito.42
41
ROBBINS, Ira P. The ostrich instruction: deliberate ignorance as a criminal mens rea. The
Journal of Criminal Law Criminology: Northwestern University School of Law. USA, v. 81, p.
191-234, Summer 1990. Disponvel em: http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/
viewcontent.cgi?article=6659&context=jclc. Acesso em 28 dez. 2015. p. 203-205.
42
GRECCO, Rogrio. Curso de direito penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 187/189.
43
BITENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo penal comentado. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 161.
44
DELMANTO, Celso; et al. Cdigo penal comentado. 6. ed. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002. p. 33-34.
137
Destarte, no seria demais afirmar que a Doutrina da Evitao
Consciente, permite que haja uma condenao, ainda que o autor da ao
no comprove que o ru detinha conhecimento real/direto acerca do fato,
bastando, portanto, restar evidenciado que esta falta de conhecimento real
do acusado (dolo direito) decorrera da prtica de prprios atos praticados
por ele, com o nico fim de evitar o descobrimento de que tinha cincia da
situao ilcita.45
45
ABRAMOWITZ, Elkan; BOHR, Barry A. Conscious avoidance: a substitute for actual
knowledge? New York Law Journal, New York, may. 1, 2007, vol. 237, n. 83. Disponvel
em: <http://www.maglaw.com/publications/articles/00130/_res/id=Attachments/index=0/
07005070001Morvillo.pdf>. Acesso em: 29 dez. 2015.
46
BADAR, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais
e processuais penais: comentrios lei 9.613/1998, com as alteraes da lei 12.683/2012. 2.
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 100-101.
47
MORO, Sergio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 67/68.
138
Ademais, e precipuamente, cumpre enfatizar que os tribunais
Brasileiros vm se utilizando da Teoria da Cegueira Deliberada como linha
argumentativa explicitada em arestos condenatrios. Neste sentido,
encontram-se decises emanadas desde a Suprema Corte Brasileira, at
Tribunais Justia.
48
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso especial eleitoral 28816/RO. Rel. Min. Fernando
Gonalves. Braslia. Julgado em 31 ago. 2009. DJE de 08 set. 2009. Disponvel em: <http://
www.tse.jus.br/jurisprudencia/@@monocraticas-search?url=&q=cegueira+deliberada&
as_epq=&as_oq=&as_eq=&numero_decisao=&relator=&data_inicial=&data_final=&tipo_
doc=dtdec>. Acesso em 29 dez. 2015.
49
BRASIL. Tribunal Regional Eleitoral. Recurso criminal 1457668/RN. Rel. Marco Bruno
Miranda Clementino. Natal. Julgado em 28 jun. 2011. DJE de 05 jul. 2011. Disponvel em:
<http://tre-rn.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23144981/recurso-criminal-rcrim-1457668-
rn-trern/inteiro-teor-111594275>. Acesso em: 05 jan. 2016.
50
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4a regio. Apelao criminal n. 5001945-68.2013.404.7004/
PR. Rel. Ricardo Rachid de Oliveira. Porto Alegre. Julgado em 24 fev. 2015. DJE de 25 fev.
2015. Disponvel em: <http://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/227771168/apelacao-apl-
13482330-pr-1348233-0-acordao/inteiro-teor-227771205>. Acesso em: 05 jan. 2016.
51
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Paran. Apelao criminal n. 1382330/PR. Rel.
ngela Regina Ramina de Lucca. Curitiba. Julgada em 20 ago. 2015. DJE de 03 set. 2015.
Disponvel em: <http://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/227771168/apelacao-apl-
13482330-pr-1348233-0-acordao/inteiro-teor-227771205>. Acesso em: 05 jan. 2016.
139
No entanto, sobre a teoria em tela, emblemtico foi o julgamento
pela Suprema Corte da Ao Penal 470, nacionalmente conhecida como
Mensalo, onde o Ministro Celso De Mello reconheceu a possibilidade
de configurao do crime de lavagem de valores mediante dolo eventual,
apoiando-se na Teoria da Cegueira Deliberada, sob o argumento de que
o agente fingiu no perceber dada situao de ilicitude para, a partir da,
alcanar a vantagem pretendida.52
Ainda, vital destacar que a teoria ora reportada foi utilizada no atual
famigerado caso envolvendo o BANCOOP, que, segundo denncia oferecida
pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, atuou com o ncleo OAS, com o
propsito de obter, em prejuzo dos cooperados, mediante reiterados artifcios
52
BRASIL. Supremo tribunal federal. Informativo n. 684. Ao penal 470/MG 142, rel.
Min. Joaquim Barbosa, 15, 17 e 18.10.2012. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/
informativo/documento/informativo684.htm>. Acesso em: 29 dez. 2015.
53
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao penal 470/MG. Tribunal Pleno. Rel. Min. Joaquim
Barbosa. Braslia. Julgado em 17 dez. 2012. DJE-074 de 19 abril 2013. Disponvel em: <ftp://
ftp.stf.jus.br/ap470/InteiroTeor_AP470.pdf>. Acesso em: 05 jan. 2016. p. 214/238.
140
e ardis, vantagem ilcita para eles bem como para o ex Presidente da Repblica
Luiz Incio Lula da Silva e sua esposa, consubstanciada no triplex 164-A, do
edifcio Salina, condomnio Solares, situado no Guaruj, em So Paulo.54
54
MPSP. Promotores oferecem denncia no caso Bancoop. Disponvel em: <http://www.
mpsp.mp.br/portal/page/portal/noticias/noticia?id_noticia=14793128&id_grupo=%20
118&id_style=1>. Acesso em: 10 mar. 2016.
55
MPSP. Promotores oferecem denncia no caso Bancoop. Disponvel em: <http://www.
mpsp.mp.br/portal/page/portal/noticias/noticia?id_noticia=14793128&id_grupo=%20
118&id_style=1>. Acesso em: 10 mar. 2016.
141
Diante disso, com esteio da Teoria da Cegueira Deliberada, em
especial, contra o Ex-Presidente da Repblica, foi oferecida denncia pela
prtica dos crimes tipificados no artigo 299, do Cdigo Penal, em combinao
com o artigo 1o, caput, da Lei n 12.683/2012, em concurso material de
infraes.
56
ALVES, Rogrio Pacheco; GARCIA, Emerson. Improbidade administrativa. 6. ed. rev., ampl.
e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 18.
142
a indisponibilidade dos bens, o ressarcimento ao errio57, a perda dos bens
ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio (para a modalidade de
enriquecimento ilcito), a multa civil e a proibio de contratar com o poder
pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja
scio majoritrio.58
57
BRASIL. Constituio da repblica federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 06 dez. 2015.
58
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 907.
59
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 895.
60
OSRIO, Fbio Medina. Teoria da improbidade administrativa. 2. ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 248.
143
na forma culposa, como na dolosa. Assim, conclui-se que a prtica dos atos
de improbidade administrativa previstos nos artigos 9o e 11o, exigem o dolo
do agente.61
61
ALVES, Rogrio Pacheco; GARCIA, Emerson. Improbidade administrativa. 6. ed. rev., ampl.
e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 327/328.
62
BRASIL. Superior tribunal de justia. Informativo n. 0505. AgRg no AREsp 73.968-SP. Rel. Min.
Benedito Gonalves, 02.10.2012. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/jurisprudencia/
externo/informativo/?acao=pesquisar&livre=improbidade+administrativa+e+
dolo+eventual&operador=e&b=INFJ&thesaurus=JURIDICO>. Acesso em: 07 fev. 2016.
144
Afirma-se isto pois, como j demonstrado no presente artigo, a
teoria em comento assemelha-se ao dolo eventual e aplicada como linha
argumentativa para demonstrao deste.
E isso quer dizer que esta teoria poder extirpar muitos argumentos
de agentes pblicos e/ou polticos que auferiram benefcios prprios ou os
direcionaram a terceiros, agindo em desconformidade com o ordenamento
jurdico, mas que, antes do ato ilcito praticado, intencionalmente, criaram
barreiras capazes de evitar o conhecimento de indcios do ilcito.
63
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao penal 470/MG. Tribunal Pleno. Rel. Min. Joaquim
Barbosa. Braslia. Julgado em 17 dez. 2012. DJE-074 de 19 abril 2013. Disponvel em: <ftp://
ftp.stf.jus.br/ap470/InteiroTeor_AP470.pdf>. Acesso em: 15 fev. 2016. p. 214/238.
64
LIMA, Renato Brasileiro. Legislao criminal especial comentada. 3. ed. rev., ampl. e atual.
Bahia: Juspodivm, 2015. p. 327.
145
resultado ilcito. Diferente disto, caber a parte autora demonstrar que no
obstante inexistir provas do dolo direito do agente, todas as circunstncias
contidas nos autos demonstram, cabalmente, que o sujeito ativo evitou
tomar conhecimento do ilcito, criando barreiras para aperfeioar sua
representao sobre os elementos objetivos do ilcito praticado. Isto , o
transgressor tapa os olhos para ilegalidade e finge desconhecer a situao de
ilicitude, atuando com indiferena, e, aps, aufere benefcios ou os direciona
a terceiros.
65
BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao n. 0009252-52.2010.8.26.0073. 9a
Cmara de Direito Pblico. Rel. Rebouas de Carvalho. So Paulo. Julgado em 02 jul. 2014.
Disponvel em: <http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=7487515&cdForo=0>.
Acesso em 11 fev. 2016.
146
Na sentena proferida em primeira instncia, considerou-se existente
o conluio fraudulento para contratao da empresa r sem a observncia do
processo licitatrio, e em valor superior a quase 70% (setenta por cento)
do valor praticado pela empresa que anteriormente prestava o servio,
condenando-se, portanto, tanto o ex-Prefeito, como a empresa r.
66
BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao n. 0009252-52.2010.8.26.0073. 9a
Cmara de Direito Pblico. Rel. Rebouas de Carvalho. So Paulo. Julgado em 02 jul. 2014.
Disponvel em: <http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=7487515&cdForo=0>.
Acesso em 11 fev. 2016.
147
Ou seja, o mecanismo ou barreira criada pelas partes rs com
o fim de, deliberadamente, evitar o conhecimento de indcios do ilcito
administrativo praticado, deu-se ao firmarem Termo de Parceria que
demonstrava atender os ditames da Lei n 9.790/99, mas, na realidade,
lesionava as normas jurdicas vigentes o que, sobretudo, resultou em leso
ao errio, em decorrncia do superfaturamento na prestao dos servios de
plantes mdicos junto ao Pronto Socorro Municipal de Avar.
67
BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao n. 0009252-52.2010.8.26.0073. 9a
Cmara de Direito Pblico. Rel. Rebouas de Carvalho. So Paulo. Julgado em 02 jul. 2014.
Disponvel em: <http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=7487515&cdForo=0>.
Acesso em 11 fev. 2016.
148
4.2. Estudo de caso 2:
68
BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao n. 3001041-93.2013.8.26.0073.
9a Cmara de Direito Pblico. Rel. Rebouas de Carvalho. So Paulo. Julgado
em 29 abr. 2015. Disponvel em: <http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.
do?cdAcordao=8409186&cdForo=0&vlCaptcha=xfkqx>. Acesso em 13 fev. 2016.
149
qual com sua parcela de participao, num direcionamento de licitao
escancarado, e que nitidamente ofendeu os princpios da Administrao
Pblica, notadamente o da moralidade.
69
BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao n. 3001041-93.2013.8.26.0073.
9a Cmara de Direito Pblico. Rel. Rebouas de Carvalho. So Paulo. Julgado
em 29 abr. 2015. Disponvel em: <http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.
do?cdAcordao=8409186&cdForo=0&vlCaptcha=xfkqx>. Acesso em 13 fev. 2016.
150
Assim, partindo da premissa que os rus que se comportam
dessa maneira, isto , com ignorncia deliberada, so to culpados como
aqueles que tm conhecimento real da ilicitude, portanto, devem ser
responsabilizados penal e civilmente da mesma forma, extrai-se que a
doutrina objeto do presente artigo argumento imprescindvel a ser utilizado
em sede de aes de improbidade administrativa, para que se perquira e
condene toda e qualquer pessoa que aja com inobservncia aos princpios
da administrao pblica, que ocasione prejuzo ao errio e/ou ascenda sua
riqueza em detrimento do interesse pblico e errio, ainda que para prtica
de tais atos se comportem como avestruz, isto , enterrando a cabea na
terra para no ver a luz do sol, que, no caso, trata-se do ilcito administrativo
praticado, que reflete e ofende o interesse geral da sociedade.
5. Concluso
Em muito se preocupam os juristas brasileiros em criarem teorias,
leis e entendimentos que, no obstante visem salvaguardar direitos daqueles
que encontram-se sendo processados por algum ilcito praticado, por outro
lado, cooperam para com a impunidade, seja em mbito criminal, cvel ou
administrativo.
151
Com efeito, indubitavelmente, ao se admitir sua aplicao,
permitir-se- a punio de maus administradores, mprobos e desonestos,
que tapam os olhos para lei e agem em detrimento do interesse da sociedade.
6. Referncias Bibliogrficas
152
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ao penal n. 470/MG.
Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Braslia, 17 de dezembro de 2012. Dirio
da Justia Eletrnico, n. 246, 17 dez. 2012. Disponvel em: <ftp://ftp.stf.jus.
br/ap470/InteiroTeor_AP470.pdf>. Acesso em: 05 jan. 2016.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
GRECCO, Rogrio. Curso de direito penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.
153
MORO, Sergio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. So Paulo: Saraiva,
2010.
154
SO PAULO. Tribunal de Justia. Apelao n. 0009252-52.2010.8.26.0073.
9a Cmara de Direito Pblico. Relator: Rebouas de Carvalho. So Paulo,
2 de julho de 2014. Disponvel em: <http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.
do?cdAcordao=7487515&cdForo=0>. Acesso em 11 fev. 2016.
UNITED STATES. United States Court of Appeals for the ninth circuit.
Case of Nunley v. United States, WL 2386674. San Francisco, CA.
2009. Disponvel em: <http://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/
memoranda/2009/08/05/08-10223.pdf>. Acesso em 23 dez. 2015.
155
156
Gregrio Assagra de Almeida*
*
Ps-doutor pela Syracuse University, New York, Estados Unidos, quando foi bolsista Capes em
estgio snior. Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (2006). Mestre
em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo e graduado em direito pela Universidade
de Ribeiro Preto (1992). Foi Professor e foi coordenador do Curso de Mestrado em Proteo dos
Direitos Fundamentais da Universidade de Itana. Promotor de Justia do Ministrio Pblico do
Estado de Minas Gerais. Foi Consultor institucional do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais,
membro jurista da Cmara de Desenvolvimento Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico
da Unio. Foi diretor e Coordenador Pedaggico do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional
do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Foi Jurista Consultor do Ministrio da Justia na
elaborao do Anteprojeto da Nova Lei da Ao Civil Pblica, que integrou o II Pacto Republicado
de Estado, tendo sido convertido no PL. 5.139/2009. Membro do Conselho Editorial da Arraes
Editores. assessor da Corregedoria-Geral do MPMG. Membro Auxiliar da Corregedoria Nacional
do CNMP. organizador da Revista Jurdica e do Boletim Informativo da Corregedoria Nacional do
CNMP. Foi Editor Responsvel da Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais.
Membro de Conselhos Editoriais de vrias outras revistas do Brasil e do Exterior. Tem experincia
na rea de Direito, com nfase em Acesso Justia, Direitos Fundamentais, Direitos Coletivos,
Direito Processual Coletivo, Direito Processual Civil, atuando principalmente nos seguintes temas:
Ministrio Pblico, Direitos Coletivos, Direito Processual Coletivo, Direito Processual Civil, Direito
Constitucional e Teoria dos Direitos Fundamentais. Autor e Coautor de vrios livros, com publicao
no Brasil e no exterior. Foi Assessor de Projetos e Articulao Interinstitucional da Secretaria de
Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia e embro da Cmara Consultiva Temtica de Poltica
Regulatria do Ensino Jurdico do Ministrio da Educao. Ganhador do 57o Premio Jabuti 2015
como organizador e coautor do livro Direitos Fundamentais das Pessoas em Situao de Rua,
Publicado pela Editora DPlacido.
157
RESUMO: Foi com a Constituio de 1988 que o Ministrio Pblico passou a
ser concebido como fiscal da ordem jurdica, o que abrange precipuamente
a defesa da Constituio, dos seus princpios e, especialmente, dos dirietos
e garantias constitucionais fundamentais. O novo modelo constitucional
superou o modelo anterior que somente valorizava a soberania do legislador
ordinrio, limitando sua interveno no processo civil como fiscal da lei.
O Novo CPC para o Brasil (Lei Federal n 13.105, de 16 de maro de 2015)
avana muito em relao ao CPC de 1973 em relao ao Ministrio Pblico, ao
reproduzir o teor do artigo 127, caput, da CR/1988 e, ainda, ao consagrar que
o Ministrio Pblico exercer o direito de ao nos termos das suas atribuies
constitucionais, bem como que atuar como fiscal da ordem jurdica (Novo
CPC, artigos 176, 177, 178 e 179 entre outros). Contudo, o Ministrio Pblico
conserva a qualidade de fiscal da ordem jurdica em todos os planos da sua
atuao, pois esse atributo Institucional est consagrado constitucionalmente
na prpria definio constitucional do Ministrio Pblico (art. 127, caput).
ABSTRACT: Was with the Constitution of 1988 that the Public Prosecution began
to be conceived as the defender of legal system, which covers the defense of
the Constitution and its principles, essentially the defense of the fundamental
rights and its guarantees. The new constitutional model outperformed the
previous model that only valued the sovereignty of the ordinary legislator,
limiting the Public Prosecution intervention in civil procedure only as custos
legis. The new Civil Procedure Code for Brazil (Federal Statute No. 13,105, of
March 16/2015) advances much in relation to the 1973 Civil Procedure Code.
The New Civil Procedure Code reproduced the content of article 127, caput,
the 1988 Brazilian Constitution and established that the Public Prosecution
Office exercise the right of action in the terms of the Constitution (Brazilian
New Civil Procedure Code, articles 176, 177, 178 and 179). However, the Public
Prosecution retain the quality of the defender of legal system at all levels of its
offices, because this attribute is constitutionally enshrined in the constitutional
definition of the Public Prosecution Office (article No. 127, caput).
158
1. Introduo
159
2. O Ministrio Pblico na Constituio da Repblica Federativa
do Brasil de 1988
1
CAPPELLETTI, Mauro. O acesso dos consumidores justia. In As garantias do cidado na
justia (obra conjunta, coord. Slvio de Figueiredo Teixeira). So Paulo: Saraiva, 1989, p. 313.
160
Como escreve Antnio Alberto Machado, a evoluo histrica
permite observar a vocao democrtica do Ministrio Pblico 2, o qual
hoje, com as novas atribuies que lhe foram reservadas pela Constituio,
instituio de fundamental importncia para a transformao da realidade
social e efetivao do Estado Democrtico de Direito.
2
Escreve ainda MACHADO, Antnio Alberto: "[...] a instituio do Ministrio Pblico parece ter
uma espcie de vocao democrtica, talvez inerente sua ratio; ou at mesmo concluir-se
que a existncia dela s faz sentido numa democracia, sendo certo que a sua ausncia ou
tibieza, de outra parte, sempre indcio de regime autoritrio". Ministrio pblico: democracia
e ensino jurdico. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 140.
3
Sobre a polmica, consultar MAZZILLI, Hugo Nigro. Introduo ao ministrio pblico. So
Paulo: Saraiva, 1997, p. 19-20.
161
sociedade4. Esse deslocamento se justificaria por trs razes fundamentais.
A primeira seria a social, que originou com a vocao do Ministrio Pblico
para a defesa da sociedade: ele assumiu paulatinamente um compromisso
com a sociedade no transcorrer de sua evoluo histrica. A segunda seria
a poltica, que foi surgindo com a vocao da instituio para a defesa da
democracia e das instituies democrticas. A terceira seria a jurdica, que
se efetivou com a Constituio de 1988, que lhe concedeu autogesto
administrativa, oramentria e funcional e lhe conferiu vrias atribuies
para a defesa dos interesses primaciais da sociedade. Em verdade, o
deslocamento do Ministrio Pblico da sociedade poltica para a sociedade
civil muito mais funcional que administrativo, pois administrativamente
o Ministrio Pblico ainda permanece com estrutura de instituio estatal,
com quadro de carreira, lei orgnica prpria e vencimentos advindos do
Estado, o que fundamental para que ele tenha condies de exercer o seu
papel constitucional em situao de igualdade com os Poderes estatais por
ele fiscalizados.
4
o entendimento de GOULART, Marcelo Pedroso. Ministrio pblico e democracia teoria
e prxis, p. 96; esse tambm o pensamento de MACHADO, Antnio Alberto. Ministrio
pblico: democracia e ensino jurdico, p. 141-2.
5
Ministrio pblico e democracia - teoria e prxis, p. 96. No mesmo sentido, MACHADO,
Antnio Alberto, Ministrio pblico: democracia e ensino jurdico, p. 141-142.
162
adequada e justa. Direito sem efetividade no tem sentido. Da mesma forma,
no h democracia sem acesso justia, que o mais fundamental dos
direitos, pois dele, como manifestaram Mauro Cappelletti e Bryant Garth6,
que depende a viabilizao dos demais direitos. Com efeito, a problemtica
do acesso justia , atualmente, a pedra de toque de reestruturao da
prpria cincia do Direito.
6
Acesso justia, p. 11-2.
7
Concluiu CAPPELLETTI, Mauro: Nesta impostao formalista e degenerativa do positivismo
jurdico, a interpretao da norma no outra seno aquela do 'resultado de um clculo
conceitual de estrutura dedutiva, fundado sobre uma ideia do ordenamento como sistema
de normas fechado, completo e hierarquizado', com a 'doutrina do silogismo judicial segundo
a qual tambm a deciso o resultado objetivo de um clculo dedutivo [...]. No menos
importante o fato de que nesta impostao formalstica, acaba por haver uma identificao
do direito positivo com a justia, ou seja, que o mesmo, uma recusa de avaliar o direito
positivo tendo como base os critrios de justia, sociais, ticos, polticos, econmicos. (O
acesso justia e a funo do jurista em nossa poca. Revista de processo, n. 61, p. 144).
8
Nesse sentido, BERIZONCE, Roberto Omar. Efectivo acceso a la justicia: prlogo de Mauro
Cappelletti, p. 11.
163
social, viso esta superadora das tradicionais misses de proteo e sano9.
Novamente Cappelletti ressalta que o aspecto normativo do Direito no
renegado, mas visto como um dos elementos em relao aos quais devem
ser observadas em primeiro plano as pessoas, as instituies e os processos,
pois por intermdio deles que o Direito vive, forma-se, desenvolve-se e
impe-se10.
9
Efectivo acceso a la justicia: prlogo de Mauro Cappelletti, p. 11-2.
10
Acrescenta CAPPELLETTI, Mauro: Em outras palavras, o direito visto no como um
sistema separado, autnomo, auto-suficiente, 'autopotico', mas como parte integrante de
um mais complexo ordenamento social, onde isto no se pode fazer artificialmente isolado
da economia, da moral, da poltica: se afirma, assim, aquilo que foi chamada a Concesso
'Contextual' do direito. Para dar um exemplo, no h mais sentido estudar, ou conceber ou
ensinar o direito processual exclusivamente em seus aspectos normativos: estes vo integrar,
afirmo, na viso de alguns destes atores (partes, juiz, testemunhas etc), das instituies e
dos procedimentos examinados sob os aspectos sociais, ticos, culturais, econmicos, a
'acessibilidade', em suma, do fenmeno processual ao indivduo, aos grupos, e sociedade.
(Acesso justia e a funo do jurista em nossa poca. Revista de processo, n. 61, p. 146).
11
CAPPELLETTI, Mauro: "A anlise do jurista torna-se, desta forma, extremamente mais
complexa, mas tambm mais fascinante e infinitamente mais realstica; essa no se limita
mais a acertar, por exemplo, que para promover o incio de um processo ou para levantar
uma impugnao, se devam observar certos procedimentos formais, mais implica, em outras
palavras, em uma anlise do 'tempo', necessrio para obter o resultado desejado, dos 'custos'
a afrontar, das 'dificuldades' tambm psicolgicas a superar, dos 'benefcios' obtidos, etc.
(Acesso justia e a funo do jurista em nossa poca. Revista de processo, n. 61, p. 146).
164
acesso justia. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, ao
inserir o Ministrio Pblico no Ttulo IV, Captulo IV - Das Funes Essenciais
Justia, confirma essas assertivas. Ademais, como sustentamos em nosso
doutoramento 12, o prprio Estado Democrtico de Direito, rompendo com a
concepo dualista (Sociedade x Estado) est dentro da Sociedade, como sua
fora organizativa em grau mximo e sua funo bsica proteger e efetivar
os direitos fundamentais individuais e coletivos, visando a transformao
social, at porque a CR/1988, alm de estabelecer, expressamente (art.
1, pargrafo nico), que todo poder emana do povo, que o exerce por
seus representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituio,
consagra o princpio da transformao social ao fixar, entre os objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, a necessidade de criao de
uma sociedade livre, justa, solidria, a erradicao da pobreza, a diminuio
das desigualdades sociais (art. 3).
12
ALMEIDA, Gregrio Assagra de, Direito material coletivo superao da summa divisio
direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada, p. 183-93.
13
Ministrio Pblico em Ao: atuao prtica jurisdicional e extrajurisdicional, p. 33.
165
importantes horizontes a serem explorados no plano da multifuncionalidade
dos direitos e das garantias constitucionais e do papel constitucional do
Ministrio Pblico.
14
No obstante as divergncias existentes e outros pases, a doutrina e a jurisprudncia no
Brasil caminham no sentido seguro da eficcia vertical e horizontal dos direitos fundamentais,
conforme orientao consagrada na Constituio Federal de 1988. SARMENTO, Daniel: No
direito brasileiro, no h maiores dificuldades processuais para a aplicao dos direitos
fundamentais s relaes privadas, diante do exerccio, por todos os juzes, da jurisdio
constitucional. No obstante, importante destacar que, corroborando a tese da vinculao
direta dos particulares aos direitos fundamentais, a doutrina e a jurisprudncia admitem
que entidades privadas figurem no plo passivo de remdios constitucionais voltados para a
tutela desses direitos, como o habeas corpus, o habeas data, a ao popular e a ao civil
pblica. Direitos fundamentais e relaes privadas, p. 376.
15
Nesse sentido, com vista utilizao de projetos sociais como mecanismos de atuao do
Ministrio Pblico, foi pautado o belssimo trabalho terico, amparado em experincias
concretas, desenvolvido pelo Promotor de Justia, em seu mestrado, Paulo Csar Vicente
Lima. O referido promotor de justia coordenou vrios projetos sociais junto Bacia do Rio So
Francisco, com excelentes resultados concretos, utilizando-os como mecanismo de atuao do
Ministrio Pblico, acabando por desenvolver sua pesquisa cientfica a partir dessas experincias
concretas. LIMA, Paulo Csar Vicente. O Ministrio Pblico como instituio do desenvolvimento
sustentvel: reflexes a partir de experincias na bacia do Rio So Francisco. 2008.
Dissertao (Mestrado em Desenvolvimento Social). Universidade Estadual de Montes Claros.
Essas experincias foram fundamentais para a elaborao, no mbito do Ministrio Pblico
do Estado de Minas Gerais, da Resoluo Conjunta PGJ CGMP n 3, 31 de Maro de 2011, que
Regulamenta, no mbito do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, os procedimentos
para a instaurao, promoo e implementao de projetos sociais - PROPS, e d outras
providncias.
166
Pblico, possui aplicabilidade imediata (art. 5, 1, da CR/88), no lhe
sendo compatvel interpretao restritiva. A ao civil pblico tambm
est inserida entre as clusulas superconstitucionais e, assim, no poder
ser restringida ou eliminada da Constituio (Ttulo II, Captulo IV, arts. 127,
caput, e 129, III, da CR/88). Ela possui prioridade na tramitao processual
em razo da relevncia social dos bens e valores jurdicos por ela tutelveis
e o seu objeto material, por se tratar de direito fundamental (Ttulo II,
Captulo I, da CR/1988), no caso os direitos coletivos em geral, dever
receber interpretao aberta e flexvel, o que tem plena incidncia sobre a
causa de pedir e o pedido nela formulado, afastando-se a aplicabilidade do
art. 293 do CPC. E mais: a mxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva
deve ser conferida ao civil pblica e s aes coletivas em geral, com
a admissibilidade de formulao de todos os pedidos e causas de pedir,
desde que compatveis com o direito material coletivo a ser discutido,
assegurado ou efetivado pela via jurisdicional. A mxima utilidade da tutela
jurisdicional coletiva, com a possibilidade da sua transferncia in utilibus
para o plano individual, tambm tem incidncia na coisa julgada coletiva,
favorvel sociedade, formada em decorrncia do ajuizamento de uma ao
civil pblica. Alm disso, a imprescritibilidade formal e substancial da ao
civil pblica outra consequncia da multifuncionalidade dos direitos e das
garantias constitucionais fundamentais.
16
Sobre esses dois modelos de Ministrio Publico, GOULART, Marcelo Pedroso, Ministrio
pblico e democracia - teoria e prxis, p. 96. No mesmo sentido, MACHADO, Antnio
Alberto, Ministrio pblico: democracia e ensino jurdico, p. 119-123.
167
e, mais precisamente no que tange atuao do Ministrio Pblico, essa
multifuncionalidade dever ter incidncia em relao a todos os direitos e
garantias constitucionais de natureza coletiva, amplamente considerados,
e em relao aos direitos e garantias constitucionais de natureza individual
indisponvel (Ttulo II, Captulo I e arts. 127, caput e 129, III, da CR/1988). 17
17
ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito material coletivo superao da summa divisio
direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada, p. 361-3.
18
Ministrio pblico e democracia - teoria e prxis, p. 96. No mesmo sentido, MACHADO,
Antnio Alberto, Ministrio pblico: democracia e ensino jurdico, p., p. 119-123.
168
direitos massificados19. Para tanto, imprescindvel que o rgo de execuo
do Ministrio Pblico tenha conscincia dos instrumentos de atuao que
esto sua disposio, tais como o inqurito civil, o termo de ajustamento
de conduta, as recomendaes, audincias pblicas, de sorte a fazer o seu
uso efetivo e legtimo.
19
Op. cit. notas anteriores, p. 120-121.
20
Op. cit. notas anteriores, p. 121-122.
169
membros da Instituio devem encarar suas atribuies como verdadeiros
trabalhadores sociais, cuja misso principal o resgate da cidadania e a
efetivao dos valores democrticos fundamentais 21.
21
Mais uma vez colhem-se as lies de GOULART, Marcelo Pedroso: "Do ngulo poltico,
s poderemos entender o promotor de justia como trabalhador social, vinculado defesa
da qualidade de vida das parcelas marginalizadas da sociedade, a partir do momento em
que rompa as barreiras que historicamente o isolaram dos movimentos sociais, passando
a articular sua ao com esses movimentos. Deve assumir o seu compromisso poltico, no
apenas nos aspectos da retrica e das elaboraes doutrinrias, mas, sobretudo, na atuao
prtica, como intelectual orgnico". Op. cit. notas anteriores, p. 98.
22
ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito material coletivo superao da summa divisio
direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada. Belo
Horizonte: Del Rey, 2008.
170
Apesar da autonomia metodolgica e principiolgica do Direito
Coletivo brasileiro, no sustentamos a sua interpretao na condio de novo
ramo do Direito; como no entendemos que o Direito Individual, que compe
a outra dimenso da summa divisio constitucionalizada no Pas, seja outro
ramo do Direito. Na verdade, o Direito Coletivo e o Direito Individual formam
a summa divisio consagrada na Constituio da Repblica Federativa do Brasil
de 1988. No Direito Coletivo existem ramos do Direito, tais como o Direito do
Ambiente, o Direito Coletivo do Trabalho, o Direito Processual Coletivo e o
prprio conjunto, em regra, do que denominado de Direito Pblico, que
estaria dentro do Direito Coletivo, existindo, contudo, excees. Da mesma
forma, no Direito Individual h vrios ramos do Direito como o Direito Civil, o
Direito Processual Civil, o Direito Individual do Trabalho, o Direito Comercial etc.
23
No mesmo sentido, sustentando que o dualismo clssico (Estado e sociedade) no subsiste
no Estado Democrtico de Direito, ZIPPELIUS, Reinhold: A distino entre Estado e sociedade
provm de uma poca histrica durante a qual a centralizao do poder poltico na mo de um
soberano absoluto e respectiva burocracia dava origem novao de que o Estado constitua
uma realidade autnoma em face sociedade. Teoria geral do Estado, p. 158.
24
ZIPPELEUS, Reinhold: (...) no processo de formao da vontade estadual cada indivduo
surge, perante os outros, na posio de igual e livre. Mas a orientao do Estado no tem de ser
marcada pelo egosmo dos interesses particulares que domina a vida social, mas em vez disso
deve-se concluir pelo justo equilbrio daqueles interesses. Teoria geral do Estado, p. 159.
25
inquestionvel que a Constituio contm tanto normas de Direito Pblico quanto
de Direito Privado e, assim, no tecnicamente, nem metodologicamente adequado, o
enquadramento do Direito Constitucional como um dos captulos do Direito Pblico, conforme
assim o faz a summa divisio clssica.
171
composta tanto de normas, garantias e princpios de Direito Coletivo quanto
de normas, garantias e princpios de Direito Individual.
26
ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito material coletivo superao da summa divisio
direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada. Belo
Horizonte: Del Rey, 2008.
27
ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito material coletivo superao da summa divisio
direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada. Belo
Horizonte: Del Rey, 2008.
28
O tempo do direito alternativo uma fundamentao substantiva. Porto Alegre: Livraria
dos Advogados, 1997, p. 84-7.
172
A respeito assinalou Antnio Alberto Machado: [...] Esse desafio de
ruptura com o modelo tradicional da cincia e da praxis do direito, reproduzido
pelo ensino jurdico brasileiro, essencialmente normativista e com evidentes
traos ainda do modelo coimbro, assume uma clara importncia histrica
que vali alm da mera ampliao dos limites e possibilidades de atuao de
um dos operadores jurdicos tradicionais. A existncia de um custos juris
com possibilidade de empreender a defesa jurdico-prtica da democracia e
de um custos societatis destinado a defender os direitos fundamentais da
sociedade, representam no apenas uma conquista efetivamente democrtica
da sociedade brasileira, mas tambm uma autntica possibilidade de ruptura
com o positivismo do direito liberal que desde o sculo passado sustentou,
nos termos da lei, as bases oligrquicas do poder social, econmico e poltico
no Pas 29.
29
Ministrio Pblico: democracia e ensino jurdico, p. 197-8.
173
Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional
do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico
e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
174
considerados e dos direitos individuais indisponveis e das garantias e regras
a eles inerentes, assim como a defesa da ordem jurdica infraconstitucional, o
que abrange a defesa da legalidade em sentido mais restrito.
30
Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 300.
31
ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Manual das aes constitucionais, p. 770-3.
32
ALMEIDA, Gregrio Assagra de, Manual das aes constitucionais, p. 690-1.
175
Assim, em sendo possvel, at mais recomendvel o autocontrole da
constitucionalidade pelo prprio Poder Legiferante seja por intermdio
da revogao, seja por intermdio da alterao para adequao ao sistema
constitucional da lei ou ato normativo apontado como inconstitucional.
33
Sobre o assunto: PARISE, Elaine Martins; ALMEIDA, Gregrio Assagra; LUCIANO, Jlio Csar;
ALMEIDA, Renato Franco. O poder de recomendao do Ministrio Pblico como instrumento
til para a provocao do autocontrole da constitucionalidade. In Boletim informativo MPMG
Jurdico. Belo Horizonte: edio 001, setembro 2005, p. 16-7. Tambm acessvel no endereo
eletrnico do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais: www.mp.mg.gov.br (Boletins
MPMG). Tambm, ALMEIDA, Gregrio Assagra de, Manual das aes constitucionais, p. 770-3.
176
observar a supremacia e a rigidez constitucionais, impedindo que leis e
atos normativos infraconstitucionais possam colocar em risco os valores
primaciais da sociedade, j consagrados constitucionalmente. Da a
importncia da priorizao, do planejamento e da sistematizao dessa
atribuio constitucional pelo Ministrio Pblico na sua funo de guardio
da ordem jurdica (art. 127, caput, da CR/1988). 34
34
Nesse sentido, cabe destacar que foi criada, no mbito do Ministrio Pblico do Estado de
Minas Gerais, a Coordenadoria de Controle da Constitucionalidade (Resoluo PGJ-MG n
75/2005), com as finalidades apresentadas acima.
35
Estabelece o artigo 81 do CPC/1973: O Ministrio Pblico exercer o direito de ao nos
casos previstos em lei, cabendo-lhe, no processo, os mesmos poderes e nus que s partes.
36
Para uma releitura da atuao do Ministrio Pblico no processo civil com base na
Constituio de 1988, destaca-se MOREIRA, Jairo Cruz. A interveno do Ministrio Pblico no
processo civil a luz da Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
37
Consta do artigo 83 do CPC/1973: Intervindo como fiscal da lei, o Ministrio Pblico: I - ter
vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo; II - poder
juntar documentos e certides, produzir prova em audincia e requerer medidas ou diligncias
necessrias ao descobrimento da verdade.
177
Por outro lado, o art. 82 do CPC/1973 necessita de uma interpretao
conforme a Constituio, por no dispor sobre hipteses de interveno
correspendentes aos princpios e atribuies previstos nos artigos 127
e 129 da CR/1988. Por exemplo, a Constituio fala expressamente
em defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis. O referido
dispositivo arrola expressamente causas que justificam a interveno do
Ministrio Pblico e traz uma clusa aberta, baseada no interesse pblico
pela natureza da lide ou qualidade da parte (Art. 82, inciso III), que est
superada com o advento da CR/1988, que consagra a expresso interesse
social (art. 127, caput). 38
38
Consta do Art. 82 do CPC/1973: Compete ao Ministrio Pblico intervir: I - nas causas em
que h interesses de incapazes; II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, ptrio
poder, tutela, curatela, interdio, casamento, declarao de ausncia e disposies de ltima
vontade; III - nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural e nas demais
causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.
39
Para uma viso geral do Projeto de Lei n 5.139/2009, vale a pena conferir o texto publicado
por Rogrio Favreto, presidente da Comisso designada pelo Ministrio da Justia, e Luiz
Manoel Gomes Jnior, relator da mencionada Comisso, que tivemos a honra de integrar na
condio de jurista consultor do Ministrio da Justia. FAVRETO, Rogrio, GOMES JNIOR, Luiz
MANOEL. Anotaes sobre o projeto da nova lei da ao civil pblica: principais alteraes. In
Revista de Processo: Revista dos Tribunais, v. 176:174-94, ano 34, outubro, 2009.
178
proposta legislativa mantinha relao de adequao com a terminologia
constitucional (art. 127, caput, da CR/1988).
40
Consta do Novo CPC: Art. 1.045. Este Cdigo entra em vigor aps decorrido 1 (um) ano da
data de sua publicao oficial.
179
Novo CPC: O Conselho Nacional de Justia promover, periodicamente,
pesquisas estatsticas para avaliao da efetividade das normas previstas
neste Cdigo. Tambm no realizaram estudos de prognoses legislativas,
para se aferir quais seriam os efeitos do Novo Cdigo de imediato, a mdio e
a longo prazo para o judicirio em especial e para o acesso justia em geral.
Logo em 2010, quando o Anteprojeto do CPC foi apresentado ao Senado
Federal, este autor e o jurista Luiz Manoel Gomes Jnior fizeram, entre
outras, essas crticas propondo a realizao de pesquisas estatticas e
estudos legislativos como estapas necessrias para o bom planejamento e
a elaborao de um novo Cdigo de Processo Civil para o Brasil. 41 Muitas
crticas e propostas feitas naquela poca por esses autores foram acolhidas
e outras no. Sobre o Ministrio Pblico, em especial, observa-se que quase
todas as crticas apresentadas foram acolhidas durante a tramitao da
proposta no Congresso Nacional, principalmente no sentido de que deveria
valorizar a soberania da Constituio para consagrar o Ministrio Pblico
como fiscal da ordem jurdica e estabelecer que suas atribuies deveriam
ser extradas da Constituio. 42
41
Conferir: ALMEIDA, Gregrio Assagra de; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel: Um novo Cdigo
de Processo Civil para o Brasil: anlise terica e prtica da proposta apresentada ao Senado
Federal: 2 tiragem revista e atualizada. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2010, p. 2011-4.
42
Ressalta-se aqui o que foi escrito no primeiro livro crtico sobre o Projeto de Lei, que resultou
no novo CPC, que estava em tramitao no Congresso Nacional (PLS 166/2010), propondo
alteraes no projeto para adaptao ao paradigma constitucional, principalmente sobre o
Ministrio Pblico, com a adoo do paradigma constitucional sobre atuao de acordo com
as suas atribuies constitucionais e, tambm, sobre a atuao como fiscal da ordem jurdica:
A proposta de regulamentao da atuao do Ministrio Pblico, prevista no Anteprojeto
analisado (Livro I, Ttulo VII, arts. 145/150), tmida e traz retrocesso em relao ao novo
paradigma constitucional. A CF/1988 e o novo Ministrio Pblico brasileiro. A Constituio de
1988 criou, no Brasil, um novo Ministrio Pblico, bem diferenciado dos Ministrios Pblicos
de outros pases, e, ainda, totalmente reestruturado em relao ao Ministrio Pblico anterior,
que tinha uma atuao predominantemente demandista.
Agora, alm de atuar nas demandas judiciais como rgo agente ou interveniente, o
Ministrio Pblico assumiu tambm grande atribuio extrajudicial, o que constitui outro
modelo, denominado por determinado setor da doutrina de Ministrio Pblico resolutivo.
Ao lado do Ministrio Pblico demandista, reestruturado pelo seu novo perfil constitucional
(arts. 127 e 129 da CF/88), ficou tambm consagrado o Ministrio Pblico resolutivo,
que funciona como um grande intermediador da conflituosidade social e atua no plano
extrajurisdicional para buscar, ao lado da sociedade e demais instituies de defesa social, a
resoluo dos problemas sociais sem a interveno do Poder Judicirio.
180
No plano demandista, que o da atuao jurisdicional, o Ministrio Pblico tambm foi
reestruturado no seu novo perfil constitucional, conforme se extrai das suas novas atribuies
arroladas expressamente nos artigos 127 e 129 da CF/88.
Por tudo isso e tendo em vista a fora irradiadora e normativa central da Constituio no
cenrio do sistema jurdico brasileiro, torna-se imprescindvel a reviso legislativa do sistema
infraconstitucional, com destaque para a atuao do Ministrio Pblico no Processo Civil,
onde as polmicas e conflitos esto criando dificuldades na jurisprudncia e nas orientaes
internas da Instituio. Nesse campo, torna-se imprescindvel que a nova legislao guarde
obedincia aos novos comandos constitucionais, especialmente no que tange funo do
Ministrio Pblico no mais como mero fiscal da lei, mas como fiscal da ordem jurdica (art. 127,
caput, da CF/88), bem como a sua atuao obrigatria nas aes constitucionais e em todos
os incidentes de controle difuso da constitucionalidade, o que inerente referida funo de
fiscal da ordem jurdica e defesa do regime democrtico. Por outro lado, a expresso interesse
pblico foi substituda, constitucionalmente, pela expresso interesse social e a atuao na
defesa dos direitos individuais indisponveis outra imposio constitucional inquestionvel.
Da mesma forma, o art. 147 do Anteprojeto, que disciplina a atuao do Ministrio Pblico no
Direito Processual Civil, pouco ou quase nada inovou, mantendo-se o mesmo esprito fechado,
positivista-normativista, do art. 82 do CPC. A Constituio de 1988 fala em defesa da ordem
jurdica (art. 127, caput), que muito mais do que lei, pois abrange tambm os princpios e
o sistema de valores constitucionais e infraconstitucionais. Portanto, o mais adequado seria
estabelecer que o Ministrio Pblico intervir como fiscal da ordem jurdica.
181
E mais: a redao do caput do art. 147 traz uma orientao um pouco questionvel ao
afirmar que o Ministrio Pblico intervir no processo civil, sob pena de nulidade, declarvel
de ofcio. Essa redao d a entender que no basta a intimao do rgo da Instituio,
pois dever existir efetiva interveno, o que confirmado pelo pargrafo nico do art. 149
do Anteprojeto, quando diz: Findo o prazo para manifestao do Ministrio Pblico sem o
oferecimento de parecer, o juiz comunicar o fato ao Procurador-Geral, que dever faz-lo
ou designar um membro que o faa no prazo de dez dias. Portanto, pela redao dos dois
dipositivos no basta a intimao do rgo do Ministrio Pblico. Torna-se imprescindvel a
efetiva interveno.
Entretanto, outra orientao a que est presente no art. 242 do mesmo Anteprojeto de
Cdigo de Processo Civil para o Brasil, no qual consta: Art. 242. nulo o processo quando o
membro do Ministrio Pblico no for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir,
salvo se ele entender que no houve prejuzo. Pargrafo nico. Se o processo tiver corrido sem
conhecimento do membro do Ministrio Pblico, o juiz o anular a partir do momento em que
ele deveria ter sido intimado.
H entre os arts. 147 e 242 do Anteprojeto um grave conflito, que certamente trar problemas
para a jurisprudncia, para a doutrina e, em especial, para o jurisdicionado. Faltaram aqui
unidade e coerncia na proposta. Existe retrocesso at mesmo em relao ao CPC/1973, pois
no se verifica esse mesmo conflito real entre os arts. 84 e 246 do mencionado Cdigo.
Os incisos II e III do art. 147 nada inovam. Ao contrrio. O inciso III do art. 147, ao exigir que a
interveno do Ministrio Pblico somente cabvel, salvo as hipteses previstas nos incisos I e
II do mesmo artigo, quando prevista em lei, contraria o texto constitucional, supervalorizando
a soberania do legislador ordinrio em desprestgio da Constituio e das suas diretrizes.
Portanto, o art. 146 e o art. 147 do Anteprojeto adotaram o sistema da taxatividade da atuao
do Ministrio Pblico como agente ou como rgo interveniente no Direito Processual Civil,
contrariando toda principiologia constitucional que adota o princpio da no taxatividade das
hipteses de atuao da Instituio (art. 127, caput, e art. 129, especialmente o inciso III, da
CF/1988).
Convm registrar que no mais adequado e constitucional afirmar que o Ministrio Pblico
atuar como fiscal da lei nos casos de interesse pblico e social, como prev o art. 147, I,
do Anteprojeto. Bastaria a expresso interesse social. A nova redao do mencionado
dispositivo exige a presena tanto de interesse pblico quanto de interesse social, o que ir
gerar polmicas na doutrina e na jurisprudncia. Na verdade, um retrocesso em relao,
repita-se, s novas diretrizes constitucionais (arts. 127 e 129 da CF/1988).
182
O Novo CPC brasilerio traz no que tange ao Ministrio Pblico
consistente evoluo em relao ao CPC de 1973, ainda em vigor. Primeiro
pela sintonia com a Constituio de 1988, o que se justifica tendo em vista
o fator cronolgico. Depois pela atualizao em relao a orientaes
jurisprudenciais importantes j consagradas no Brasil. E, ainda, h o
apefeiomento da prpria linguagem jurdica. Alm disso, convm ressaltar,
a ttulo de ilustrao, que apesar de possuir um nmero menor de artigos
(1072 no Novo CPC contra 1220 do CPC/1973), o Novo CPC faz o uso 107
vezes da expresso Ministrio Pblico contra 78 vezes do CPC/1973. Esses
aspectos, entre outros que sero analisados abaixo, revelam que o Novo
Diploma Legislativo traz avanos importantes quando se trata de Ministrio
Pblico.
Outro disposivo do Novo CPC que inova muito o art. 177, o qual
dispe que o Ministrio Pblico exercer o direito de ao em conformidade
com as suas atribuies constitucionais. H aqui grande diferena em
relao ao artigo 81 do CPC/1973, o qual prev que o Ministrio Pblico
exercer o direito de ao nos casos previstos em lei, cabendo-lhe, no
processo, os mesmos poderes e nus que s partes. Observa que enquanto
o CPC/1973 valoriza somente a soberania do legislador ordinrio, o novo CPC
(Lei n 13.105/2015), opta por valorizar precipuamente a soberania da
Constituio e, portanto, neste aspecto, um Cdigo muito mais alinhavado
ao novo constitucionalismo.
183
Por outro lado, o artigo 178 da Lei Federal n 13.105, de 16 de
maro de 2015 (Novo CPC) tambm avana muito em relao ao art. 82
do CPC/1973. Primeiro por fixar que o Ministrio Pblico ser intimado
para intervir como fiscal da ordem jurdica e, portanto, para defender
a Constituio, os princpios constitucionais, os direitos e garantias
constitucionais fundamentais e a legislao infraconstitucional essencial
para a proteo do dirieto vida e sua existncia com dignidade. Segundo
por estabelecer que essa interveno poder se dar com base em hipteses
previstas em lei ou na Constituio. Sem depresar a importncia da atuao
do legislador ordinrio, o dispositivo valoriza a soberaria da Constituio.
Terceiro por utilizar as expresses interesse pblico e social, de modo que o
interesse pblico aqui o interesse social, nos termos da orientao prevista
no art. 127, caput, da CR/1988. Assim, a atuao do Ministrio Pblico com
base no interesse pblico no se justifica com base na mera qualidade da
parte. Essa interpretao confirmada pelo pargrado nico do mesmo
artigo, o qual dispe que a participao da Fazenda Pblica no configura,
por si s, hiptese de interveno do Ministrio Pblico. Era essa a orientao
que j estava sumulada pelo STJ em relao s execues fiscais (Smula
189: desnecessria a interveno do Ministrio Pblico nas execues
fiscais). Quarto por estabelecer que o Ministrio Pblico atuar tanto nos
conflitos coletivos pela posse de terra rural, conforme j previa o arti. 82, III,
do CPC/1973, quanto nos conflitos coletivos pela posse de terra urbana. 43
43
Consta no artigo. 178 do Novo CPC: O Ministrio Pblico ser intimado para, no prazo
de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurdica nas hipteses previstas em lei ou
na Constituio Federal e nos processos que envolvam: I - interesse pblico ou social; II
- interesse de incapaz; III - litgios coletivos pela posse de terra rural ou urbana. Pargrafo
nico. A participao da Fazenda Pblica no configura, por si s, hiptese de interveno do
Ministrio Pblico.
44
Disciplina o artigo 179 da Lei Federal n 13.105, de 16 de maro de 2015 (Novo CPC): Nos
casos de interveno como fiscal da ordem jurdica, o Ministrio Pblico: I - ter vista dos
autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo; II - poder produzir
provas, requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer.
184
Em vrios outros dispositivos o Novo CPC (Lei Federal n 13.105, de
16 de maro de 2015) faz utiliza-se da expresso da expresso fiscal da ordem
jurdica para se referir atuao do Ministrio Pblico como instituio
interveniente no processo civil. Somente para exemplificar, convm destacar
mais alguns dispositivos do Novo CPC. O artigo 82, 1, do Novo CPC prev
que Incumbe ao autor adiantar as despesas relativas a ato cuja realizao
o juiz determinar de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, quando
sua interveno ocorrer como fiscal da ordem jurdica. O art. 752, que trata
da interdio, estabelece que Dentro do prazo de 15 (quinze) dias contado
da entrevista, o interditando poder impugnar o pedido. 1 O Ministrio
Pblico intervir como fiscal da ordem juridical. O artigo 967 do novo CPC,
que disciplina a legitimidade para a propositura de ao rescisria, dispe,
em seu pargrafo, que Nas hipteses do art. 178, o Ministrio Pblico ser
intimado para intervir como fiscal da ordem jurdica quando no for parte.
O artigo 996 dispe que O recurso pode ser interposto pela parte vencida,
pelo terceiro prejudicado e pelo Ministrio Pblico, como parte ou como
fiscal da ordem jurdica. Contudo, repita-se, a condio de fiscal da ordem
jurdica inerente a toda atuao do Ministrio Pblico, pois essa funo
est assentada na prpria definio constitucional do Ministrio Pblico (art.
127, caput, da Constituio de 1988).
185
o presidente do tribunal designar a sesso de julgamento. 2 A parte
legitimada propositura das aes previstas no art. 103 da Constituio
Federal poder manifestar- se, por escrito, sobre a questo constitucional
objeto de apreciao, no prazo previsto pelo regimento interno, sendo-lhe
assegurado o direito de apresentar memoriais ou de requerer a juntada de
documentos. Quando se tratar de incidente no mbito da justia estadual,
por exemplo, dever atuar o Ministrio Pblico estadual. Essa uma
interpretao lgica e por compreenso. Ademais, considerando que o vcio
da inconstitucionalidade o vcio mais grade da ordem jurdica, quando for
arguida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em primeiro grau,
o juiz dever ouvir o Ministrio Pblico, que atuar como fiscal da ordem
jurdica.
186
regio, conforme o caso. H aqui previso de duvidosa constitucionalidade,
em relao o Minisrio Pblico dever agir com firmeza e cautela, pois no
razovel que um incidente instaurado no mbito do tribunal suspenda o
andamento de aes coletivas que visa, entre outras finalidades, diminuir a
sobrecarga do judicirio, evitar decises conflitantes e combater a disperso
das vtimas ou sucessores. No se sebe quais sero os efeitos prticos desse
incidente, mas procupante as barreiras que ele poder gerar tutela
coletiva em primeiro grau, ainda mais que o Cdigo prev que o pedido de
instaurao do incidente poder ser dirigido ao presidete do tribunal pelo
juiz ou relator. Consta no art. 977 do Novo CPC: O pedido de instaurao
do incidente ser dirigido ao presidente de tribunal:I - pelo juiz ou relator,
por ofcio;II - pelas partes, por petio; III - pelo Ministrio Pblico ou pela
Defensoria Pblica, por petio. Pargrafo nico. O ofcio ou a petio ser
instrudo com os documentos necessrios demonstrao do preenchimento
dos pressupostos para a instaurao do incidente.
187
Pblico como rgo interveniente no processo civil, o que se daria por fora
de disposio constitucional que determina que a Instituio atue na defesa
dos interesses sociais (art. 127, caput, da CR/1988).
O que se nota que o Novo CPC para o Brasil (Lei Federal n 13.105,
de 16 de maro de 2015) j sinaliza neste sentido, ao reproduzir o artigo
127, caput, da CR/1988 e, ainda, dispor que o Ministrio Pblico exercer o
direito de ao nos termos das suas atribuies constitucionais e, ainda, que
atuar como fiscal da ordem jurdica (arts. 176, 177, 178 e 19). 45 A essncia
da ordem jurdica, na viso constitucionalizada, composta justamente
pelos direitos e garantias constitucionais fundamentais.
45
Novo CPC para o Brasil Lei n 13.105/2016: Art. 176. O Ministrio Pblico atuar na defesa
da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses e direitos sociais e individuais
indisponveis.Art. 177. O Ministrio Pblico exercer o direito de ao em conformidade com
suas atribuies constitucionais. Art. 178. O Ministrio Pblico ser intimado para, no prazo
de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurdica nas hipteses previstas em lei ou na
Constituio Federal e nos processos que envolvam: I - interesse pblico ou social; II - interesse
de incapaz; III - litgios coletivos pela posse de terra rural ou urbana. Pargrafo nico. A
participao da Fazenda Pblica no configura, por si s, hiptese de interveno do Ministrio
Pblico. Art. 179. Nos casos de interveno como fiscal da ordem jurdica, o Ministrio Pblico:
I - ter vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo; II -
poder produzir provas, requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer.
46
DIDIER JR., Fredie; GODINHO, Robson Renault. Questes atuais sobre as posies do
Ministrio Pblico no processo civil. So Paulo: Revista de Processo, 2014, n. 237, p. 45-87.
188
9. Concluses
189
8. O art. 129 da Constituio de 1988 tambm configura o Ministrio
Pblico como fiscal da ordem jurdica ao arrolar, em rol exemplificativo,
vrias atribuies da Instituio para a defesa dos interesses primaciais da
sociedade, com destaque para as funes de: zelar pelo efetivo respeito dos
Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados
na Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia (129, II);
promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio
pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos
(art. 129, III); promover a ao de inconstitucionalidade ou representao
para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta
Constituio (art. 129, IV).
190
13. O Novo CPC para o Brasil (Lei Federal n 13.105, de 16 de maro
de 2015) avana muito em relao ao CPC de 1973, ainda em vigor, em
relao ao Ministrio Pblico, reproduzindo o teor do artigo 127, caput, da
CR/1988 e, ainda, consagrando que o Ministrio Pblico exercer o direito de
ao nos termos das suas atribuies constitucionais, bem como que atuar
como fiscal da ordem jurdica (arts. 176, 177, 178 e 179).
_______. Manual das aes constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
191
de mediao para membros do Ministrio Pblico. Braslia: Ministrio da
Justia, Secretaria de Reforma do Judicirio, Escola Nacional de Mediao
e Conciliao em pareceria com o Conselho Superior do Ministrio Pblico,
2014. p. 95-144.
192
Reforma do Judicirio, Escola Nacional de Mediao e Conciliao, Conselho
Superior do Ministrio Pblico, 2014, p. 15.
FISS, Owen. Contra o acordo. In: ______. Um novo processo civil: estudos norte-
americanos sobre jurisdio, constituio e sociedade. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. p. 121-145. Coordenao da traduo Carlos Alberto Salles.
Traduo Daniel Porto Godinho da Silva; Melina de Medeiros Rs.
FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda (Coord.). Processo
e constituio: estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa
Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
193
GARCIA, Emerson. Ministrio Pblico: organizao, atribuies e regime
jurdico. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
194
MAZZILLI, Hugo Nigro. Introduo ao Ministrio Pblico. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 2002.
_______. Inqurito civil. So Paulo: Saraiva, 1999.
195
PARISE, Elaine Martins; ALMEIDA, Gregrio Assagra; LUCIANO, Jlio
Csar; ALMEIDA, Renato Franco. O poder de recomendao do Ministrio
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constitucionalidade. MPMG Jurdico, n. 1, p. 16-17, set. 2005. Disponvel em:
www.mp.mg.gov.br.
196
VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediao de conflitos e prticas
restaurativas. So Paulo: Mtodo, 2012.
197
198
Hirmnia Dorigan de Matos Diniz*
Abertura constitucional e
segurana jurdica: uma primeira
leitura sobre o PLS 349/2015 luz
do direito educao
*
Promotora de Justia. Mestre em Direito (PUC/PR). Doutoranda em Educao (UFPR).
199
RESUMO: O presente ensaio trata da transio do positivismo jurdico
ao ps-positivismo, contexto em que o direito assume nova dimenso
em relao interpretao da norma. Nesse cenrio de inegvel fluidez,
observa-se a elastecida discricionariedade conferida ao intrprete, assim
como aos critrios pessoais que possam ser utilizados no exerccio da
ponderao, sobretudo na hiptese de conflito entre normas. Diante dessas
inquietaes, o Projeto de Lei do Senado n 349/2015 pretende incluir, na
Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, disposies inspiradas
na segurana jurdica e na eficincia na aplicao do direito pblico,
promovendo, com a expectativa de se minimizar sobressaltos, a transposio
da concepo de um modelo jurdico fechado e autossuficiente para o atual
modelo que prima pela abertura conceitual e pela forte carga valorativa.
A proposio legislativa que se trata atinge sobremaneira a aplicao do
direito educao, j que composto por normas de conceito indeterminado,
integrantes de seus princpios basilares.
ABSTRACT: This essay deals with the transition of legal positivism to the post-
positivism, the context in which the right takes on a new dimension in relation
to the interpretation of the rule. In this undeniable fluidity scenario, there is
the bigger discretion given to the interpreter, as well as to personal criteria
that can be used in the exercise of weight, especially in the event of a conflict
between rules. Given these concerns, the Senate Bill n 349/2015 includes,
in the Law of Introduction to the Brazilian Law Rules, provisions based on
legal certainty and efficiency in the implementation of public law, promoting,
with the expectation to minimize jolts the transposition of the concept of a
legal model closed and self-sufficient for the current model that strives for
conceptual openness and strong evaluative load. The legislative proposal that
it affects greatly the implementation of the right to education, as composed
of extreme openness of standards, drawn from its basic principles.
200
1. A contextualizao do tema na nova hermenutica constitucional
1
Para uma defesa do positivismo jurdico, harmonizando-o com o novo pensamento
constitucional, ver: BORGES, Jos Souto Maior. Pr-Dogmtica: por uma hierarquizao dos
princpios constitucionais. Revista Trimestral de Direito Pblico 59, p. 240-247.
201
O Novo Cdigo de Processo Civil bem assimilou esta transformao,
como, por exemplo, quando dispe que o Ministrio Pblico deixa de intervir
como fiscal da lei (CPC/1973, art. 83) para atuar na defesa da ordem
jurdica (NCPC, art. 176) ou quando estabelece que a ao rescisria deixa
de se fundar na violao literal de disposio de lei (CPC/1973, art. 486,
V) para veicular a discusso quanto manifesta violao norma jurdica
(NCPC, art. 966, V).
2
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional
brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). So Paulo, Interesse Pblico IP,
ano 3, n. 11, p. 42-73, jul./ set. 2001.
202
2. A construo da norma a partir da lei
3
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio
Beno Siebeneichler. 2. ed. reimp. v. 1. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2012, p. 287.
4
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito - O triunfo
tardio do direito constitucional no Brasil. Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 129-173.
203
O novo cenrio naturalmente mais rico, pois a incorporao de
normas de elevado teor valorativo representa a sensibilidade do ordenamento
jurdico a tudo que se obteve, ao longo do tempo, por meio de legtimas
conquistas polticas e sociais. Ressalta-se que a aplicao do princpio sempre
envolve um juzo de valor e da sua legitimidade e importncia para o Direito.
5
SUNDFELD, Carlos Ari. O direito administrativo entre os clips e os negcios. Revista de Direito
Pblico da Economia RDPE, Belo Horizonte, ano 5, n. 18, p.33-39, abr./jun. 2007.
6
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional a sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio.
Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1997. Reimpresso
2002. p. 12-13.
204
Diante deste quadro, no se pretende, por bvio, afastar, por
completo, a flexibilidade interpretativa, o que se daria por meio de
equivocado resgate de premissas estritamente positivistas, fundadas na
concepo de que a resposta do direito est contida objetivamente na lei,
mas sim estabelecer balizamentos que definam, a partir da lei, mas para
alm dela, quais seriam as interpretaes possveis.
205
Passa-se a destacar alguns potenciais reflexos que parecem mais
relevantes.
5. Segurana Jurdica
7
WEBER, Max. Historia Econmica General. Mxico: Fondo de Cultura Econmica,
2011, p. 289.
8
SILVA, Almiro do Couto. Revisa Eletrnica de Direito do Estado. Salvador: Instituto de Direito
Pblico da Bahia, n 2, abril/maio/junho, 2005.
206
Destaca-se da respectiva exposio de motivos do PLS 349/2015
que: O aumento de regras sobre processos e controle da administrao
tm provocado aumento da incerteza e da imprevisibilidade e esse efeito
deletrio pode colocar em risco os ganhos de estabilidade institucional.
207
Entretanto, a implementao dessa nova diretriz dever,
necessariamente, contar com regra de transio, pois no seria razovel a
reestruturao de toda a rede de atendimento especializado, inserindo-a no
mbito do ensino regular, em curto espao de tempo, sem as necessrias
acomodaes, de mltiplas ordens.
9
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio
Beno Siebeneichler. 2. ed. reimp. v. 1. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2012, p. 287.
208
no processo capazes de, em tese, infirmar a concluso adotada pelo
julgador V se limitar a invocar precedente ou enunciado de smula,
sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o
caso sob julgamento se ajusta queles fundamentos VI deixar de seguir
enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente invocado pela parte,
sem demonstrar a existncia de distino no caso em julgamento ou a
superao do entendimento (NCPC, art. 489, 1).
10
BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle de
polticas pblicas. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 240, p. 83-103, Abr./
Jun. 2005, p. 92.
209
destinaes de recursos e no simplesmente as autorizam11 (STF. STA 175-
AgR/CE. Rel. Min. Gilmar Mendes. J. 17.03.2010), pois, antes de mais nada,
concretizam decises fundamentais tomadas anteriormente. Em relao ao
tema Ana Paula de Barcelos assim se posiciona:
11
A superada concepo autorizativa do oramento implica na concesso de certa margem
de liberdade ao administrador pblico para, inclusive, no empregar a totalidade das verbas
previstas para determinada poltica pblica.
12
BARCELLOS, Ana Paula de. O direito a prestaes de sade: complexidade, mnimo
existencial e o valor das abordagens coletiva e abstrata. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira;
SARMENTO, Daniel (coords.). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais
em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 816.
13
CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COM EFEITO CONCRETO.
LEI DE DIRETRIZES ORAMENTRIAS: Lei 10.266, de 2001. I. - Leis com efeitos concretos,
assim atos administrativos em sentido material: no se admite o seu controle em abstrato,
ou no controle concentrado de constitucionalidade. II. - Lei de diretrizes oramentrias, que
tem objeto determinado e destinatrios certos, assim sem generalidade abstrata, lei de
efeitos concretos, que no est sujeita fiscalizao jurisdicional no controle concentrado.
III. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. - Ao direta de inconstitucionalidade
no conhecida. (STF. ADI 2.484-MC/DF. Rel. Min. Carlos Velloso. J. 19.12.2001). No mesmo
sentido: STF. ADI 1.716/DF. Rel. Min. Seplveda Pertence. J. 19.12.1997.
14
No mesmo sentido: i) STF. ADI 4.048-MC/DF. Rel. Min. Gilmar Mendes. J. 14.05.2008; ii) STF.
ADI 3.949-MC/DF. Rel. Min. Gilmar Mendes. J. 14.08.2008).
210
7. Restries oramentrias efetividade das decises
15
CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais. Revista Crtica
Jurdica, n. 22, p. 27, jul./dez. 2003.
211
8. Participao social
16
ZANETI JR., Hermes. A Constitucionalizao do Processo. O modelo constitucional da justia
brasileira e as relaes entre processo e Constituio. So Paulo: Atlas, 2014, p. 128.
17
SANTOS, Boaventura de Sousa. Democratizar a democracia: os caminhos da democracia
participativa. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 77.
212
9. Concluso
10. Referncias
18
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito - O triunfo
tardio do direito constitucional no Brasil. Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 129-173.
213
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos
intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e
procedimental da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: S. A. Fabris, 2002.
214
11. ANEXO
PROJETO DE LEI DO SENADO N 349/2015
215
compromisso com os interessados, o qual s produzir efeitos a partir de sua
publicidade, na forma dos atos oficiais.
1. O compromisso:
I buscar uma soluo jurdica proporcional, equnime, eficiente e
compatvel com os interesses gerais;
II poder envolver transao razovel quanto a sanes e crditos relativos
ao passado, e ainda o estabelecimento de um regime de transio;
III no poder conferir desonerao permanente de dever ou
condicionamento de direito reconhecidos por orientao geral; IV dever
prever com clareza as obrigaes das partes e o prazo para sua efetivao;
2. Poder ser requerida autorizao judicial para celebrao do
compromisso, em procedimento de jurisdio voluntria, para o fim de excluir
a responsabilidade pessoal do agente pblico por vcio do compromisso,
salvo por enriquecimento ilcito ou crime.
Art. 24. Quando necessrio por razes de segurana jurdica de interesse
geral, poder ser proposta ao declaratria de validade de ato, contrato,
ajuste, processo ou norma administrativa, com efeitos erga omnes, no
regime da ao civil pblica.
1. Se no for o autor, o Ministrio Pblico ser citado para a ao, podendo
se abster, contestar ou aderir ao pedido.
2. A declarao de validade poder abranger a adequao e economicidade
dos preos ou valores previstos no ato, contrato ou ajuste.
Art. 25. A reviso, na esfera administrativa, controladora ou judicial, quanto
validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja
produo j se houver completado levar em conta as orientaes gerais da
poca, no se podendo, com base em mudana posterior de orientao geral,
considerar como invlidas as situaes plenamente constitudas. Pargrafo
nico. Consideram-se orientaes gerais as interpretaes e especificaes
contidas em atos pblicos de carter geral ou em jurisprudncia judicial ou
administrativa majoritria, e ainda as adotadas por prtica administrativa
reiterada e de amplo conhecimento pblico.
Art. 26. A deciso que, na esfera administrativa, controladora ou judicial,
decretar a invalidao de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa dever indicar de modo expresso as suas consequncias e,
quando for o caso, as condies para que a regularizao ocorra de modo
proporcional, equnime e eficiente, e sem prejuzo aos interesses gerais, no
216
se podendo impor, aos sujeitos atingidos, nus ou perdas que, em funo
das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. Pargrafo nico.
A motivao demonstrar a necessidade e adequao da invalidao e das
medidas impostas, inclusive em face das possveis alternativas.
Art. 27. O agente pblico responder pessoalmente por suas decises ou
opinies tcnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.
1. No se considera erro grosseiro a deciso ou opinio baseada em
orientao geral, ou ainda em interpretao razovel, em jurisprudncia
ou em doutrina, ainda que no pacificadas, mesmo que venha a ser
posteriormente aceita, no caso, por rgos de controle ou judiciais.
2. O agente pblico que tiver de se defender, em qualquer esfera, por ato
ou comportamento praticado no exerccio normal de suas competncias ter
direito ao apoio da entidade, inclusive nas despesas com a defesa.
Art. 28. Em qualquer rgo ou Poder, a edio de atos normativos por
autoridade administrativa, salvo os de mera organizao interna, ser
precedida de consulta pblica para manifestaes escrita de interessados, a
qual ser considerada na deciso.
1. A convocao conter a minuta do ato normativo e fixar o prazo e
demais condies da consulta pblica, observadas as normas legais e
regulamentares especficas, se houver.
2. obrigatria a publicao das contribuies e de sua anlise, juntamente
com a do ato normativo.
3. Em caso de relevncia e urgncia, a consulta poder se iniciar quando
da edio do ato, que, se no confirmado na forma deste artigo, deixar
automaticamente de vigorar em 120 (cento e vinte) dias.
Art. 29. A deciso do processo, na esfera administrativa, controladora ou
judicial, poder impor compensao razovel por benefcios indevidos ou
prejuzos anormais e injustos resultantes do processo ou do comportamento
dos envolvidos.
1. A deciso sobre a compensao ser motivada, ouvidas previamente as
partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor.
2. Para prevenir ou regular a compensao, poder ser celebrado
compromisso processual entre os envolvidos.
Art. 2 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao, salvo quanto ao art.
28, que entrar e, vigor 180 (cento e oitenta) dias aps a data da publicao
desta Lei.
217
218
Hugo Evo Magro Corra Urbano*
talo Joo Chiodelli**
*
Promotor de Justia no Ministrio Pblico do Estado do Paran.
**
Assessor de Promotor de Justia no Ministrio Pblico do Estado do Paran.
219
RESUMO: No difcil de se deparar nos milhares de Municpios existentes
no Brasil com situaes j h algum tempo consolidadas em que houve
a implantao de loteamentos clandestinos estes entendidos como
qualquer mtodo de parcelamento do solo urbano sem a prvia aprovao
do Municpio , de modo que o responsvel por sua execuo deixa de
destinar reas para a instalao de equipamentos urbanos. Para alm das
consequncias criminais e administrativas dessa conduta, surge tambm
a responsabilidade do loteador por dano ao patrimnio do Municpio,
principalmente, quando tenha decorrido longo perodo de tempo de sua
prtica, e, ainda, a possibilidade de se responsabilizar agentes pblicos pela
prtica de ato de improbidade, na modalidade de dano ao patrimnio.
220
1. A urbanificao como tarefa inarredvel do Poder Pblico
municipal e a relevncia do ordenado parcelamento do solo
urbano
221
Para alm do processo de urbanizao fenmeno social este
consistente na intensificao do processo de concentrao urbana em
proporo superior quela verificada no meio rural , o qual, por si s,
ocasiona mais problemas do que solues1, h que se concretizar aquilo que
se denomina de urbanificao.
1
Cita-se, por exemplo, o fato de que a intensificao da populao urbana ocasiona problemas
ambientais, dado o acrscimo nos ndices de poluio provocadas pelo aumento da atividade
industrial, alm da prpria supresso de vegetao que se faz necessria para aumentar o
contorno das cidades; problemas de sade pblica decorrentes da ausncia de condies
mnimas de saneamento bsico; problemas sociolgicos diversos, como o aumento da
marginalizao, dos ndices de criminalidade, dentre vrios outros.
2
BARDET, Gaston. LUrbanisme. Paris: Presses Universitaires de France (PUF), 1975.
3
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Comentrios ao Estatuto da Cidade. 3 Ed., revista,
ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
222
Por conseguinte, atendendo tal mandamento constitucional,
foi aprovada a Lei n. 10.257/01 o Estatuto da Cidade , que estabelece,
dentre outras diretrizes fundamentais, a ordenao e controle de uso do solo
urbano como meio de evitar o seu parcelamento, edificao e uso excessivo
ou inadequado em relao infraestrutura urbana.4
4
Artigo 2o, inciso VI, alnea c, da Lei n. 10.257/01.
5
A propsito, tambm no mbito normativo convencional a adequada oferta de infraestrutura
urbana possui relevncia, tendo a Organizao das Naes Unidas lanado recentemente
como diretriz internacional para o planejamento urbano e territorial o dever dos governos
locais ofertar espaos pblicos de qualidade, alm de melhorar e revitalizar os j existentes,
com vistas que esses locais se caracterizam como uma plataforma indispensvel para uma vida
ativa e inclusiva na cidade e so uma base para o desenvolvimento de infraestruturas; consulta
disponvel em http://unhabitat.org/books/diretrizes-internacionais-para-planejamento-
urbano-e-territorial/; acessado em 18/04/2016.
223
2. A relevncia do ordenado parcelamento do solo urbano na
composio da infraestrutura urbanstica e as consequncias da
sua no observncia
224
como elementos imprescindveis concepo de uma cidade sustentvel
direito materialmente fundamental que carece de tutela compatvel.
6
AFONSO DA SILVA, Jos. Direito Urbanstico Brasileiro. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2010.
225
cada Municpio, o assim denominado microssistema de tutela da ordem
urbanstica.
226
A motivao de tal norma decorre do fato de que dever do
Municpio assegurar a sustentabilidade da cidade, a qual somente se verifica
com o devido cumprimento de um racional planejamento urbanstico
incidente sobre os novos contornos ocasionados pelo parcelamento do solo
urbano, sendo exigvel que as novas reas disponham de infraestrutura que
permita a sua habitabilidade mnima.
227
Usando-se como exemplo o Municpio de Belo Horizonte, a Lei
Municipal n. 7.166/967 determina que, quando da constituio de loteamento,
obrigatria a transferncia ao Municpio de, no mnimo, 15% (quinze por
cento) da gleba, para instalao de equipamentos urbanos e comunitrios e
espaos livres de uso pblico, alm da rea correspondente implantao do
sistema de circulao do loteamento. Em mdia, somando-se a totalidade das
reas que culminam por ser transferidas ao patrimnio pblico municipal, a
porcentagem alcana o patamar que varia de 35% a 40% da totalidade da
extenso do loteamento.
7
Disponvel em https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=172504; acessado em
18/04/2016.
8
Segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE , os loteamentos clandestinos
se fazem presentes em mais de 2.960 Municpios (53% da totalidade), conforme pesquisa
realizada no ano de 2008; informao consultada em http://www.unmp.org.br/index.
php?option=com_content&view=article&id=227:um-terco-dos-municipios-brasileiros-tem-
favelas-revela-ibge&catid=36:noticias&Itemid=61; acessado em 18/04/2016.
228
A proliferao desenfreada de loteamentos clandestinos impede
a concretizao de qualquer pretenso de urbanificao, haja vista que,
sendo tal parcelamento do solo urbano constitudo revelia das diretrizes
estabelecidas no Plano-Diretor, a sua infraestrutura no ser capaz de
comportar o acrscimo demogrfico, ocasionando infindveis problemas
de ordem urbanstico-social, uma vez que comprometido o adequado
ordenamento e ocupao do espao urbano.
Ocorre que este desfalque patrimonial acaba tendo que ser custeado
pelo errio municipal, cujo oramento pblico restou lesado tanto pela
supresso da incorporao pblica dos imveis necessrios implementao
229
de intervenes urbansticas quanto pela necessidade de ter o Municpio que
custear as obras de infraestrutura que no foram realizadas pelo loteador.
230
jurdicas incidentes sobre a figura dos agentes pblicos envolvidos com os
fatos, alm de, por bvio, alcanar a pessoa do loteador clandestino.
231
Mas para alm dessas hipteses expressamente previstas no
Estatuto da Cidade, a defesa do patrimnio pblico encontra campo frtil
nas normas de planejamento urbanstico. Interessa para o presente artigo a
aplicao da Lei 8.429/92 aos agentes pblicos e privados que no observam
as normas de parcelamento do solo estabelecidos pela Lei 6.766/79,
notadamente, a provocao de dano doloso ou culposo ao patrimnio
pblico com a implantao de loteamentos sem a necessria aprovao pela
municipalidade e a implantao de loteamentos aprovados e registrados,
mas, que mesmo assim, no h transferncia de posse das reas pblicas
para a municipalidade.
9
Artigo 17. Os espaos livres de uso comum, as vias e praas, as reas destinadas a edifcios
pblicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo,
no podero ter sua destinao alterada pelo loteador, desde a aprovao do loteamento,
salvo as hipteses de caducidade da licena ou desistncia do loteador, sendo, neste caso,
observadas as exigncias do art. 23 desta Lei.
232
essencialmente, pelo parcelamento de glebas localizadas em reas urbanas
ou rurais, em que h a abertura de vias e demarcao de lotes, ainda que sob
a orientao de profissionais da rea, sem a prvia anlise e aprovao por
parte do Municpio.
233
A mesma situao pode ocorrer tambm com a implantao de
loteamentos aprovados e registrados, mas que o loteador ocupa ou aliena as
reas que so transferidas para o domnio do Municpio. Em outras palavras,
juridicamente as reas so transferidas para o domnio do Municpio, com
o registro do loteamento, contudo, na realidade, o loteador permanece
na posse dessas reas agindo como se proprietrio fosse, realizando
benfeitorias, ascenses ou as alienando para terceiros.
234
Em relao ao ato de improbidade praticado pelo gestor pblico, de
dano ao patrimnio, ele pode ocorrer de forma culposa ou dolosa.
10
MENEZES CORDEIRO, Antnio. Tratado de Direito Civil Portugus: Direito das Obrigaes.
Coimbra: Almedina, 2010, v. II, t. III, p. 467.
11
GARCIA, Emerson; ALVES PACHECO, Rogrio. Improbidade administrativa. 7. ed. So Paulo:
Saraiva, 2013, p. 402.
12
LIMA, Alvino. Culpa e risco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1960, p. 67
13
LIMA, Alvino. Op. cit., 1960, p. 76.
235
cabe a ele, por meio de seus agentes, fiscalizar se as normas estabelecidas
naquela lei esto sendo observadas. Ao deixarem de fiscalizar determinado
empreendimento, os agentes pblicos responsveis pela fiscalizao e o
Prefeito podem responder pela prtica de ato de improbidade administrativa,
por agirem de forma negligente na fiscalizao do cumprimento das normas
do Plano Diretor da Lei 6.766/79.
236
3.2. Da ineficcia da fiscalizao
237
3.3. Da conivncia com a situao clandestina
238
pois segundo o entendimento predominante na interpretao do artigo 37,
6, da Constituio da Repblica de 1988, a pretenso de reparao do
dano provocado ao patrimnio pblico imprescritvel. Desse modo, ambos
podem ser acionados para repararem o dano provocado ao patrimnio do
Municpio, decorrente da no transferncia de certo percentual de reas
para o ente pblico, na proporo prevista no Plano Diretor.
Mas alm das medidas de direitos reais para reaver a posse da coisa,
ainda possvel deduzir pretenso obrigacional em relao ao gestor pblico
e o loteador, fundada em restituio do enriquecimento injustificado, como
ser exposto no tpico seguinte.
239
3.5. Da quantificao do dano ao patrimnio pblico municipal, do
enriquecimento ilcito do loteador e do enriquecimento injustificado
decorrente da interveno em direito real de propriedade alheio
O dano constitui condio sine qua non para que haja responsabilidade
civil e ainda serve de medida para a indenizao, nos termos do artigo 944 do
Cdigo Civil14. Ele consiste na perda in natura que o prejudicado sofreu, em
virtude de determinado fato, nos seus interesses (materiais, espirituais ou
morais) que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar.15
14
Artigo 944 - A indenizao mede-se pela extenso do dano.
15
ANTUNES VARELA. 1991, p. 591.
240
Mas alm das medidas de direitos reais, o Ministrio Pblico pode
deduzir em Juzo pretenso de restituio do enriquecimento injustificado,
tambm conhecido como enriquecimento sem causa (artigo 884 do Cdigo
Civil), em relao ao loteador.
16
MENEZES LEITO, Lus Manuel Teles de. Op. cit., 2005, p. 687.
241
O direito real que mais se sobressai na aplicao do enriquecimento
injustificado, nesse contexto, constitui o direito de propriedade. Ao
proprietrio assegurado de forma exclusiva atuar sobre os bens que integram
o seu patrimnio, de modo que o seu direito subjetivo de propriedade lhe
garante as faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa objeto desse
direito17. O ncleo prtico-econmico dos direitos reais, inclusive o do direito
de propriedade, representa o domnio e a soberania de uma pessoa sobre a
coisa, com todas as suas possibilidades de uso e gozo18.
17
GOMES, Orlando. Op. cit., 2001, p. 97.
18
MESQUITA, Manuel Henrique. Obrigaes reais e nus reais. Coimbra: Almedina, 2000, p. 56.
19
O titular do direito real garante a satisfao de seus interesses por meio do domnio que
exerce sobre a coisa e no por modo de relao com outras pessoas, como acontece nos
direitos obrigacionais. O domnio garante a posio de atribuio de bens ao seu titular, ao
redor do qual h um dever geral de absteno, que o torna oponvel contra todos (MESQUITA,
Manuel Henrique. Op. cit., p. 56 e ss).
242
injustificado por interveno, em caso envolvendo a resoluo contratual entre
uma construtora e um consumidor20. O consumidor ajuizou ao buscando
a resoluo de contrato de compra e venda de imvel que havia celebrado
com a construtora, ao fundamento de que o bem fora entregue com mais
de dois anos de atraso e com vcios que o tornava imprprio ao consumo. A
construtora, por sua vez, apresentou contestao e reconveno. Nesta ltima
pleiteou a condenao do consumidor no pagamento de aluguis relativos
ao perodo em que este ocupou o imvel, at a resoluo do contrato.
20
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 955.134/SC. Relator: Ministro Luis
Felipe Salomo. Publicado em: 29/08/2012.
243
Note-se que a pretenso de enriquecimento injustificado apresenta
vantagem em relao a eventual pretenso de indenizao com base
em lucros cessantes, pois, neste ltimo caso, o Municpio tem o nus de
comprovar que a privao da posse do bem pelo loteador causou-lhe
prejuzo, ao passo que, a pretenso de restituio do enriquecimento
injustificado dispensa a prova de prejuzo, pois ela no fundamentada em
uma diminuio patrimonial, mas em desvio do potencial econmico do bem
garantido pelo direito subjetivo de propriedade.
4. Concluso
5. Referncias Bibliogrficas
BARDET, Gaston. LUrbanisme. 8. ed. Paris: Presses Universitaires de France,
1975.
244
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade administrativa. 7.
ed. So Paulo: Saraiva, 2013.
GOMES, Orlando. Direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
245
246
Isabella Demeterco*
Marion Bach**
A anlise do comportamento
da vtima enquanto circunstncia
judicial e seus reflexos na
individualizao da pena
The analysis of the victims behaviour as a judicial
circumstance and its reflexes in the process of
individualization of the penalty
*
A autora especialista em Direito Penal e Processual Penal pelo Centro Universitrio Curitiba
(UNICURITIBA) e especialista em Ministrio Pblico Estado Democrtico de Direito pelas
Faculdades Integradas do Brasil (UNIBRASIL). Promotora de Justia no Paran.
A autora mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran. especialista
**
247
ABSTRACT: The article intends to examine the behaviour of the victim as a
judicial circumstance when determining the base penalty, which constitutes
an essential phase to the individualization of the penalty. In order to
accomplish this objective, a reading of the provisions of the Penal Code
which deal with the dosimetry of the penalties is performed through a
constitutional filter, whilst seeking to grant them an interpretation that is in
line with the principle of presumption of innocence. Posteriorly, the objective
is to analyze the distinct possibilities of the offendeds behaviour that are
able to influence in the valuation of the censure and therefore assign it the
respective consequences, whilst (critically) comparing them to those made
effective in practice.
248
1. Introduo
249
deixam de valorar o comportamento da vtima, ignorando elementos
concretos aptos a subsidiar a anlise e olvidando a sua importncia para a
individualizao da pena.
2. A dosimetria penal como instrumento de concretizao do
princpio da individualizao da pena
1
corolrio do princpio da culpabilidade o direito do indivduo a que o Estado se pronuncie
a respeito da pena a que ele faz jus. Sabidamente, o princpio de culpabilidade representa
a dimenso de democracia do Estado social e democrtico de Direito, assim, em qualquer
Estado digno de ser chamado de democrtico, a pena que corresponde ao autor de um delito
deve ser individualizada, ou seja, deve ser fixada segundo caractersticas objetivas e subjetivas
que permitam oferecer uma resposta pessoal como consequncia da prtica delitiva. Isso
porque um Estado democrtico o que respeita as individualidades das pessoas e o que lhes
reconhece os direitos fundamentais a partir da individualidade como ser humano BUSATO,
Paulo Csar. Direito Penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2013, p. 870.
2
BUSATO, Paulo Csar. Fundamentos para um Direito Penal Democrtico. 4 ed. So Paulo:
Atlas, 2013, p. 207.
250
A prefixao dos limites mnimo e mximo para cada tipo de ilcito
constitui uma consequncia lgica do princpio da anterioridade da lei penal
e uma das garantias fundamentais do cidado3.
3
DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 3 ed. rev. atual. ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, p. 604.
4
A primeira reao do Direito Penal moderno ao arbtrio judicial dos tempos medievais foi a
adoo da pena fixa, representando o mal justo na exata medida do mal injusto praticado
pelo delinquente (...). Mas logo se percebeu que, se a indeterminao absoluta no era
conveniente, tambm a absoluta determinao no era menos inconveniente. Se a pena
absolutamente indeterminada deixava demasiado arbtrio ao julgador, com srios prejuzos
aos direitos fundamentais do indivduo, igualmente a pena absolutamente determinada
impediria o seu ajustamento, pelo juiz, ao fato e ao agente, diante da realidade concreta.
BITENCOURT, Cezar R. Tratado de Direito Penal: parte geral. 17 ed. rev. ampl. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2012, p. 751.
5
GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal. 7 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008,
p. 98.
6
DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 3 ed. rev. atual. ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, p. 602.
251
Finda a determinao da pena concreta que ser atribuda ao
condenado, passa-se ao terceiro e ltimo momento de individualizao de
pena, dirigido, dessa vez, ao Poder Executivo. Deve-se, nesse ponto, observar,
durante o cumprimento da pena, a gravidade do delito cometido, o sexo
e a idade do autor, o comportamento carcerrio, dentre outros dados que
permitam individualizar, por exemplo, a progresso ou a regresso do regime,
o livramento condicional e demais institutos relacionados execuo penal7.
7
La idea tradicional de individualizacin de la pena considerada como un proceso con tres
etapas, no responde al marco de un estado constitucional de derecho, sino a uma distribucin
de tareas extraa al hoy generalizado sistema de control de constitucionalidad. (...) Pretender
que el derecho penal no puede objetar los mbitos de arbitrio punitivo sealados por las
agencias legislativas, y que la administracin tiene un encargo casi exclusivo en la ejecucin,
es tanto como negar ese control sobre la actividad criminalizante de las agencias polticas
e penitenciarias. ZAFFARONI, Eugenio R. Manual de Derecho Penal. Parte general. Buenos
Aires: Ediar, 1996, p. 993
8
BUSATO, Paulo Csar. Direito Penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2013, p. 872.
252
intermediria. Parte-se, ento, para a terceira e ltima fase, consistente
na anlise das causas de aumento (majorantes) e causas de diminuio
(minorantes), que podem estar previstas tanto na parte geral do Cdigo
Penal, quanto nos prprios tipos penais. Com a verificao deste ltimo
instrumental, fixa-se a pena definitiva.
9
Vale registrar que tais circunstncias judiciais podem sofrer alteraes a depender do crime
analisado. o que ocorre, por exemplo, na Lei de Drogas. O art. 42 da Lei n. 11343/2006
dispe que o juiz, na fixao das penas, considerar, com preponderncia sobre o previsto
no art. 59 do Cdigo Penal, a natureza e a quantidade da substncia ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente. Outro exemplo o art. 6o da Lei dos Crimes
Ambientais (Lei n. 9605/1998),que estabelece que para a imposio e gradao da penalidade
devero ser considerada a gravidade e as consequncias do crime para a sade pblica e para
o meio ambiente, alm dos antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislao
de interesse ambiental.
10
Importa esclarecer que as circunstncias judiciais no so utilizadas to somente para a
fixao da pena-base, mas tambm, por exemplo, para a determinao do regime inicial de
cumprimento de pena (nos moldes do art. 33, par. 3o do CP) e para a verificao da possibilidade
de substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (art. 44, III do CP).
253
Antes de adentrar efetiva anlise da circunstncia judicial do
comportamento do ofendido, tema central do presente, h que se verificar
porque reflete diretamente nas concluses deste estudo - o mtodo de
clculo de pena-base.
11
O Arbtrio Judicial na Medida da Pena- Conferncia pronunciada na Faculdade de Direito
do Recife, em 09.12.41. In Comentrios ao Cdigo Penal, Forense, 5a ed. 1979, vol. V, p. 467,
apud FERRAZ, Nlson. Dosimetria da Pena. 6a ed. Florianpolis: Editora do autor, 1988, p. 14.
12
FERREIRA, Srgio de Andra. A tcnica da aplicao da pena como instrumento de sua
individualizao nos Cdigos de 1940 e 1969. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 53-54.
13
BALTAZAR JR, Jos Paulo. Sentena penal. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2007, p. 138.
14
Em suma, eis, pois, a primeira regra: se o juiz nada encontrar que fundamente a alterao
do cenrio, reafirmar o valor positivo de cada circunstncia em particular e do seu conjunto,
em geral, para quantificar a pena-base no mnimo cominado no tipo correspondente ao crime.
Essa a tendncia em todo mundo> reprovar o mnimo possvel e s excepcionalmente em
grau mais elevado. PAGANELLA BOSCHI, Jos A. Das penas e seus critrios de aplicao. 5a
ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p. 185.
15
AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. Aplicao da Pena. 5a ed. atual. e ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2013, p. 96.
16
ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Aplicao da Pena limites, princpios e novos parmetros.
2a ed. So Paulo, 2015, p. 134.
254
A jurisprudncia, por sua vez, tambm vem tradicionalmente se
posicionando no sentido de se partir da pena mnima legal em abstrato.
17
Por questes metodolgicas no ser aprofundado o (espinhoso) tema a respeito das
funes da pena. Assim, o presente estudo considerar como funes da pena aqueles
trazidos pelo art. 59 do Cdigo Penal. O juiz atendendo culpabilidade, aos antecedentes,
conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias
do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e
suficiente para reprovao e preveno do crime.
255
passar por uma filtragem constitucional, de forma que seus institutos
sejam lidos e interpretados luz da Constituio18.
18
De acordo com Lus Roberto Barroso, o novo direito constitucional brasileiro, cujo
desenvolvimento coincide com o processo de redemocratizao e reconstitucionalizao
do pas foi fruto de duas mudanas de paradigma: a) a busca da efetividade das
normas constitucionais, fundada na premissa da fora normativa da constituio; b) o
desenvolvimento de uma dogmtica da interpretao constitucional, baseada em novos
mtodos hermenuticos e na sistematizao de princpios especficos de interpretao
constitucional. A ascenso poltica e cientfica do direito constitucional brasileiro conduziram-
no ao centro do sistema jurdico, onde desempenha uma funo de filtragem constitucional
de todo o direito infraconstitucional, significando a interpretao e leitura de seus institutos
luz da Constituio". BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo
Direito Constitucional Brasileiro in Revista de Direito Administrativo, v. 225, jul/set. 2001. RJ:
Renovar, p. 36.
256
ter trs concluses possveis: poder verificar que a circunstncia judicial
analisada no , no caso concreto, favorvel ao ru, considerando-a
desfavorvel; poder verificar que a circunstncia judicial analisada , no
caso concreto, favorvel ao ru, confirmando sua presuno e a considerando
favorvel e, por fim, poder verificar que a circunstncia judicial neutra, ou
seja, nada informa ou nada interfere na anlise do crime.
19
A propsito, Nesse ponto, para o delineamento da pena-base, o juiz, tendo por base o
mnimo da pena cominada em abstrato pelo tipo penal, s poder afastar a pena-base de
tal mnimo, quando reconhecer como desfavorvel ao sentenciado pelo menos uma das
circunstncias judiciais. Assim, se o juiz entender que nenhuma das oito circunstncias
judiciais desfavorvel ao sentenciado (ou seja, todas lhe so favorveis), dever
manter a pena-base no patamar mnimo cominado no tipo. (TJPR - 1 C.Criminal - AC
- 462564-3 - Campina da Lagoa - Rel.: Mrio Helton Jorge - Unnime - - J. 07.08.2008)
257
da interpretao constitucional da dosimetria da pena que conduz o ponto
de partida da pena-base j para o mnimo legal em abstrato, impedindo
posteriores redues.
258
Diante de tal constatao, parece evidente que o magistrado no
poder atribuir exatamente o mesmo peso a uma circunstncia judicial
desfavorvel em um caso de homicdio simples e em um caso de furto
simples. Para tornar mais real o argumento: no parece absurdo que o
magistrado acrescente dois anos de aumento pena-base pela existncia
de maus antecedentes quando da anlise de um homicdio, mas parece
exacerbado que se aumentem os mesmos dois anos por tal circunstncia
judicial desfavorvel quando da anlise de um furto, j que restar apenas
um ano de aumento possvel e sete circunstncias judiciais a serem
avaliadas.
20
JORGE, Mario Helton. Aplicao da Pena: erros de atividade e de julgamento e suas
consequncias. Disponvel em http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/
anexos/13569-13570-1-PB.pdf. Acesso em 28 de abril de 2016.
21
STF, RHC 105921/PE, Primeira Turma, Relator Min. Marco Aurlio, Relator para Acrdo
Min. Rosa Weber. Julgamento em 29.03.2016.
259
Findas as essenciais consideraes sobre o mtodo de anlise da
pena-base, passa-se, agora, anlise sobre a circunstncia judicial que
inspirou o presente estudo: o comportamento da vtima.
22
Existe, porm, uma variedade muito grande de ilcitos penais que, aparentemente, no
revelam a existncia de vtimas concretas ou vitimas individualizadas, como ocorre com o
homicdio, as leses corporais, o furto, etc. Essa categoria, a doutrina anglo-americana
designa de crimes without victims e na sugestiva expresso de Figueiredo Dias, chamada
de crimes sem pessoas especialmente ofendidas. (...) As infraes contra o meio ambiente
e a criminalidade do white-collar despontam como hiptese bem claras dessa categoria de
vtimas que no so identificadas pessoalmente posto constiturem a massa de ofendidos de
maneira indistinta. O mesmo se poder dizer em relao a certos ilcitos cometidos contra a
incolumidade pblica, a paz pblica, a administrao pblica, etc. Em todas essas modalidades
de ilcitos pode-se afirmar que a vitimidade considerada como algo abstrato na medida
em que as pessoas fsicas no so indicadas nos tipos legais de crime. DOTTI, Ren Ariel. O
Problema da Vtima in Doutrinas Essenciais Processo Penal, vol. 1, Jun. 2012, p. 853 - 862.
23
ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Aplicao da pena limites, princpios e novos parmetros.
2a ed. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 183.
260
Isso porque interessa analisar, justamente, a influncia no clculo da pena
proveniente de condenao.
24
PAGANELLA BOSCHI, Jos A. Das penas e seus critrios de aplicao. 5 ed. rev. atual. e ampl.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 180.
25
Rodrigo Duque Estrada Roig, j citado. ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Aplicao da pena
limites, princpios e novos parmetros. 2a ed. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 183; MASSON,
Cleber. Cdigo Penal Comentado. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2015, p. 337; GRECO, Rogrio.
Cdigo penal comentado. Rio de Janeiro: mpetus, 2015, p. 196;
26
Vide STJ, HC 193759/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, data de julgamento
18.08.2015; STJ, HC 203754/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, data de julgamento
18.08.2015; STJ, AgRg no AgRg no AREsp 185850/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Ericson Maranho,
Rel. para Acrdo Min. Nefi Cordeiro, data de julgamento 08.03.2016.
261
necessariamente, como um vetor neutro ou como um vetor favorvel ao
condenado, excluindo a possibilidade de tal circunstncia ser sopesada em
desfavor do ru.
27
BUSATO, Paulo Csar. Direito Penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2013, p. 886.
262
Santos, o comportamento da vtima para o crime pode ser nenhuma, no caso
de vtimas inocentes; pode ser parcial, como no caso de vtimas ingnuas
ou descuidadas e pode ser equivalente contribuio do autor, no caso de
provocao em crimes violentos28.
28
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria da Pena: Fundamentos polticos e Aplicao judicial.
Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2005, p. 116.
29
CAPELA, Fbio Bergamin. Em busca de uma quantidade razovel de pena: as funes
da pena e seus critrios individualizantes. Disponvel em http://acervodigital.ufpr.br/
handle/1884/29582. Acesso em 28 de abril de 2016.
30
Provenientes da 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8,9, 10, 11, 13, 14 Varas Criminais, alm da
1 e 2 Vara Privativa do Tribunal do Jri.
263
483 (quatrocentas e oitenta e trs) sentenas condenatrias, em nenhuma
houve aluso ao comportamento da vtima31.
31
O autor discorda da concluso do presente artigo, afirmando que a circunstncia deve ser
utilizada como forma de reduzir a pena-base.
32
BUSATO, Paulo Csar. Direito Penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2013, p. 886.
264
Assim, acertado o entendimento segundo o qual o agente que
opta pelo delito mesmo diante das circunstncias mencionadas merecedor
de maior censura em comparao com aquele que ingressa em residncia
sem (ostensiva) segurana. Trata-se simplesmente de conferir a pena justa e
proporcional queles que praticaram conduta tipificada como crime contra
o patrimnio, mas em circunstncias referentes ao comportamento da
vtima - diversas.
33
Considerou-se, em julgamento pelo TJPR, como circunstncia judicial desfavorvel
comportamento da vtima - no crime de homicdio, na forma tentada, o fato de a vtima se
esquivar do ru (TJPR - 1 C.Criminal - AC - 588400-6 - Camb - Rel.: Luiz Osorio Moraes Panza
- Unnime - - J. 01.10.2009
265
evitar o delito, a servir de efetivo desestmulo ou real dificuldade prtica
criminosa, e o agente, mesmo assim, pratica-o, a pena dever ser majorada
em decorrncia do vetor, visto que a conduta enseja maior censura.
34
No obstante, j se decidiu: Entretanto, como bem alerta a douta Procuradoria Geral
de Justia, o MM. Juiz sentenciante cometeu um pequeno lapso ao no considerar que
"a personalidade do ru no pode ser determinada com base em eventuais antecedentes
criminais, mas sim mediante anlise de peculiaridades em seu carter, como frieza e
emotividade exacerbada"; ao demais, embora reconhecida, uma circunstncia judicial
favorvel ao apenado - comportamento da vtima que deixou a motocicleta estacionada na
calada com a chave de ignio -, tal circunstncia no foi considerada na fixao da pena-
base e, ante a presena de uma circunstncia desfavorvel - subtrao de um bem avaliado
em R$ 2.850,00 e no recuperado - e, outra, favorvel a pena-base deveria ser fixada no
mnimo legal e, a seguir, a aplicao da agravante da reincidncia. (TJPR - 5 C.Criminal - AC -
441367-4 - Mambor - Rel.: Eduardo Fagundes - Unnime - - J. 06.03.2008)
266
A este respeito, importa registrar que nenhuma conduta lcita praticada pela
vtima pode ser sequer reconhecida do ponto de vista valorativo - de forma
favorvel ao acusado35. Nessa mesma linha, como pontuou Fernando Galvo,
o comportamento da vtima no deve ser alvo de uma reprovao indireta,
eis que no se podem desconsiderar os limites da liberdade individual36.
35
Ento tem-se, a priori, que nenhuma conduta lcita praticada pela vtima deve ser tomada
em considerao para atenuar a responsabilidade do autor do delito. E esta justamente a
primeira dificuldade a ser enfrentada no trato dessa circunstncia: os limites da liberdade
individual da vtima. Conforme registra Llio Braga, a liberdade o mandamento bsico do
Estado Democrtico de Direito; a no liberdade, a exceo. Diante disso, o fato de a vtima
andar com roupas sensuais, de conduzir o veculo com as janelas abertas em ambiente
reconhecidamente violento, de deixar a porta de casa sem trancas de modo algum deve ser
utilizado para atenuar a ao delituosa por meio dessa circunstncia. As vtimas tm o total
direito de praticar tais condutas, no sendo lcito impor uma menor gravidade s aes que
as vitimam por conta de tais situaes. CHAVES Junior, Airo; CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira.
Circunstncias judiciais objetivas (circunstncias e consequncias do crime e comportamento
da vtima). In: Teoria da pena. Coordenao: Paulo Csar Busato; organizao Alexey Choi
Caruncho. Curitiba: Juru, 2014, p. 100.
36
GALVO, Fernando. Direito Penal: Parte geral. 5. Ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 742.
37
GALVO, Fernando. Direito Penal: Parte geral. 5. Ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 742.
38
Ainda que com a consequente manuteno da pena no mnimo.
39
Veja-se, inclusive, que a nomenclatura constante da exposio, crimes contra o costume,
ultrapassada, j que a Lei 12.015/09, conferindo vis protetivo liberdade sexual e no
moral sexual mdia da sociedade, passou a denominar o Ttulo VI do Cdigo Penal Dos
Crimes contra a Dignidade Sexual.
267
desnaturam o crime sexual praticado, com violncia presumida, contra
menor de 14 anos, no servem para justificar a diminuio da pena-base, a
ttulo de comportamento da vtima40.
40
STJ, REsp 897.734/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/02/2015,
DJe 13/02/2015
41
STJ, HC 193.759/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
18/08/2015, DJe 01/09/2015.
42
Tal deciso revela problema que exige maior estudo e aprofundamento, mas que, por ora,
apenas se registra: o fato da anlise do comportamento da vtima estar previsto no art. 59 do
CP que, por meio da (re)interpretao com filtro constitucional, considera as circunstncias
judiciais presumidamente favorveis ao ru acaba por impossibilitar a reduo da pena
em casos de culpas concorrentes. Isso porque: a) a pena no pode ser reduzida na primeira
fase, mas apenas mantida ou exacerbada e b) no h como lanar a culpa concorrente como
atenuante inominada no art. 66 do CP, posto que este dispositivo abarca apenas situaes
no previstas em lei (e o comportamento da vtima est, efetivamente, previsto no art. 59 do
CP). Diante dos dispositivos atuais que abordam a dosimetria da pena, por todas as razes
j expostas no presente estudo, esta a nica interpretao coerente. Entretanto, no se
ignora que, em termos de individualizao e mesmo em termos de justia, no parece o mais
adequado equiparar a pena de agente que provoca, sozinho, acidente de trnsito e de agente
que, embora tenha agido com culpa, se veja envolvido em acidente no qual houve significativa
culpa da vtima. Proposta de soluo, porm, ficar para um prximo estudo.
268
(artigos 121, 1, e 129, 4)43. Em se configurando o comportamento da
vtima como atenuante ou causa de diminuio de pena, o exame passa,
respectivamente, para a segunda e terceira etapas da dosimetria da pena,
excluindo-se, portanto, qualquer valorao quando da fixao da pena-base
e se evitando, por conseguinte, bis in idem.
43
Tendo sido reconhecida pelo Tribunal do Jri a incidncia da atenuante genrica de ter
o ru agido sob violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima, no h falar tambm
em reduo da pena por comportamento da vtima, como circunstncia judicial, eis que
possuem a mesma funo ontolgica.(STJ - REsp: 658512 GO 2004/0094302-1, Relator:
Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Data de Julgamento: 25/02/2008, T6 - SEXTA TURMA, DJe
07/04/2008)
44
APELAO CRIME - LESO CORPORAL - VIOLNCIA DOMSTICA - PENA - CIRCUNSTNCIAS
JUDICIAIS - COMPORTAMENTO DA VTIMA QUE CONTRIBUIU PARA A PRTICA CRIMINOSA -
VALORAO FAVORVEL AO RU - REDUO DA REPRIMENDA BSICA - AGRAVANTE PREVISTA
NO ARTIGO 61, INCISO II, ALNEA F, DO CDIGO PENAL - HIPTESE QUE INTEGRA O TIPO PENAL
- EXCLUSO - IMPOSIO DE PRESTAO DE SERVIO COMUNIDADE COMO CONDIO DE
CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME ABERTO - IMPOSSIBILIDADE - SMULA 493, DO STJ -
RECURSO PROVIDO. (TJPR - 1 C.Criminal - AC - 1054353-8 - Regio Metropolitana de Londrina
- Foro Central de Londrina - Rel.: Marcos S. Galliano Daros - Unnime - - J. 19.09.2013)
269
Nessa perspectiva, poder-se-ia cogitar em diminuio da pena
em virtude da conduta do ofendido apenas em se considerando que a
reprimenda parta de termo outro que no o inicial, ou seja, defendendo-se
o chamado termo mdio ou exame com incio na reprimenda mxima -
no entanto, como tambm j se sustentou, entende-se que interpretaes
conforme Constituio Federal impedem tal raciocnio.
45
o que se constata da dissertao de Fbio Bergamin Capela, j referida. Todas as 483
(quatrocentas e oitenta e trs) sentenas condenatrias analisadas iniciaram a fixao da
pena-base pelo patamar mnimo, de forma acertada.
46
BERTASSO, Marcelo. Comportamento da vtima: para que serve? Disponvel em: https://
mpbertasso.wordpress.com/2009/05/11/comportamento-da-vitima-para-que-serve/Acesso
em 28 de abril de 2016. E j decidiu o TJPR: [...] 3 O comportamento da vtima, como
circunstncia judicial, no importa na reduo da pena-base quando aquela contribui para a
prtica delituosa. Somente h exasperao da pena quando a vtima em nada contribui para o
crime.O que esta circunstncia judicial visa no beneficiar o agente quando a vtima contribui
para o crime, pois o crime jamais justificvel, e sim tornar mais reprovvel a conduta quando
a vtima no possui qualquer participao.(TJPR 1 C.Criminal AC 0457122-2 Jaguapit
Rel.: Juiz Subst. 2 G. Luiz Osorio Moraes Panza Unanime J. 09.10.2008)
270
Embora se reconhea a distino entre o caso em que fica provado
que a vtima em nada contribuiu com a prtica do crime e o caso em que
no fica provado se a vtima contribuiu de algum modo, optou-se por no
considerar a condio neutral que o primeiro caso - em desfavor do ru.
Isso porque as circunstncias judiciais que nada dizem ao crime no devem
ser sopesadas, seja em favor ou em desfavor do condenado. Ademais, no
parece adequado equiparar a situao na qual a vtima efetivamente age
para evitar o delito quela em que no h qualquer atuao do sujeito
passivo, de forma a aumentar indistintamente a pena do ru.
271
4. Concluso
272
delitiva. Nessa situao, de mais difcil, mas no impossvel verificao
prtica, a pena dever ser valorativamente considerada como favorvel ao
condenado, mas matematicamente deve a pena ser mantida, em razo da
impossibilidade de se reduzir a pena na primeira fase da dosimetria penal.
273
5. Referncias Bibliogrficas
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Aplicao da pena. 5. ed. Porto Alegre: Livr.
do Advogado, 2013.
BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Sentena penal. Porto Alegre: Verbo Jurdico,
2007.
BRANDO, Cludio. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010.
BUSATO, Paulo Csar. Direito penal. So Paulo: Atlas, 2013. v. 1. Pt. geral.
274
CAPELA, Fbio Bergamin. Em busca de uma quantidade razovel de pena: as
funes da pena e seus critrios individualizantes. 2013. 219f. Dissertao
(Mestrado) - Setor de Cincias Jurdicas, Programa de Ps-Graduao em
Direito, Universidade Federal do Paran, Curitiba. Disponvel em <http://
acervodigital.ufpr.br/handle/1884/29582>. Acesso em: 28 abr. 2016.
DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 3. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010.
275
MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases del derecho penal: concepto y
mtodo. 2. ed. Montevideo: B de F, 2002.
OLIV, Juan Carlos Ferr et al. Direito penal brasileiro: parte geral: princpios
fundamentais e sistema. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.192.
ROCHA, Fernando Antonio Nogueira Galvo da. Direito penal: parte geral. 5.
ed. So Paulo: Saraiva, 2013.
276
LEIA, TAMBM, EM NOSSA BIBLIOTECA
277
278
Leonardo Dumke Busatto*
A Lei de Improbidade
Administrativa e o transcurso da
prescrio: uma nova perspectiva
luz do princpio da actio nata
*
Promotor de Justia no Estado do Paran.
279
ABSTRACT: The objective of this work is to analyze the norm that regulates
the prescription for the imposition of sanctions for the practice of acts of
administrative misconduct, provided for in Law n. 8.429/92, from actio
nata theory which states that the emergence of the term limitation doesnt
necessarily occur at the time the injury occurs to the right, but when the
holder of the right infringed noted the fact and the extent of its consequences.
For this, seeks to examine the convergence between the concept of legal
certainty, which is directly linked to the prescription institute, with the
effective protection that should be given to the principle of administrative
morality enshrined as one of the guiding Public Administration by the Federal
Constitution and the Administrative Misconduct Law.
280
1. Introduo
281
2. O instituto da prescrio
1
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Improbidade administrativa: prescrio e outros prazos
extintivos. So Paulo, Atlas, 2012, p. 03.
2
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade administrativa. 6 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 620.
3
PIERANGELI, Jos Henrique. Da extenso do reconhecimento da prescrio retroativa
no mbito do direito administrativo. Falta de relatrio em acrdo: nulidade. Revista dos
Tribunais, So Paulo, ano 91, v. 799, p. 497-514, maio 2002, p. 501.
4
DELMANTO, Celso et al. Cdigo penal comentado. 6. ed. So Paulo: Renovar, 2002, p. 215.
282
No mbito do Direito Civil brasileiro, o instituto passou a ser
relacionado no a um direito pblico abstrato de ao, mas perda do
exerccio de uma pretenso, sobretudo a partir da vigncia do Cdigo Civil
de 2002, o que significa dizer que mantm relao com deveres, obrigaes
e com a responsabilidade decorrente da inobservncia das regras ditadas
pelas partes ou pela ordem jurdica.5
Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei
podem ser propostas:
I - at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em
comisso ou de funo de confiana;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas
5
TARTUCE, Flvio. Manual de Direito Civil. 4 ed. So Paulo: Mtodo, 2014, p. 280.
283
disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de
exerccio de cargo efetivo ou emprego.
III - at cinco anos da data da apresentao administrao pblica da
prestao de contas final pelas entidades referidas no pargrafo nico do
art. 1 desta Lei.
6
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Improbidade administrativa: prescrio e outros prazos
extintivos. So Paulo, Atlas, 2012, p. 107.
7
O Superior Tribunal de Justia, ao apreciar esse tema, j teve a oportunidade de pronunciar
que o ressarcimento ao errio constitui o mais elementar consectrio jurdico, no se
equiparando a uma sano em sentido estrito e, portanto, no sendo suficiente por si s a
atender ao esprito da Lei n 8.429/92, devendo ser cumulada com ao menos alguma outra
das medidas previstas em seu art. 12. (REsp 1019555/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda
Turma, j. em 16/06/2009, DJe 29/06/2009).
284
E o artigo 189 do Cdigo Civil, de acordo com a lio de Jos
Carlos Barbosa Moreira,8 teve como fonte inspiradora o 194, I, do Cdigo
Civil Alemo (BGB), que dispe: O direito de exigir de outrem um fazer
ou um no fazer (pretenso) se sujeita prescrio. Nesse dispositivo,
encontra-se a consagrao da teoria ou princpio da actio nata, segundo o
qual o surgimento da pretenso e, portanto, o incio da fluncia do prazo
prescricional no se d necessariamente no momento em que ocorre a
leso ao direito, mas sim quando o titular do respectivo direito violado toma
conhecimento do fato e da extenso de suas consequncias.
8
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Notas sobre a pretenso e prescrio no sistema do novo
Cdigo Civil brasileiro. Revista Forense, Rio de Janeiro, vol. 366, maro-abril de 2003, p. 119-126.
9
Assim consta ementada parte de deciso paradigmtica da Corte a respeito da matria: O
instituto da prescrio tem por escopo conferir segurana jurdica e estabilidade s relaes
sociais, apenando, por via transversa, o titular do direito que, por sua exclusiva incria, deixa de
promover oportuna e tempestivamente sua pretenso em juzo. No se concebe, nessa medida,
que o titular do direito subjetivo violado tenha contra si o incio, bem como o transcurso do
lapso prescricional, em circunstncias nas quais no detm qualquer possibilidade de exercitar
sua pretenso, justamente por no se evidenciar, nessa hiptese, qualquer comportamento
negligente de sua parte. (). O surgimento da pretenso ressarcitria no se d necessariamente
no momento em que ocorre a leso ao direito, mas sim quando o titular do direito subjetivo
violado obtm plena cincia da leso e de toda a sua extenso, bem como do responsvel pelo
ilcito, inexistindo, ainda, qualquer condio que o impea de exercer o correlato direito de
ao (pretenso). Compreenso conferida teoria da actio nata (nascimento da pretenso)
que encontra respaldo em boa parte da doutrina nacional e j admitida em julgados do
Superior Tribunal de Justia, justamente por conferir ao dispositivo legal sob comento (art.
189, CC) interpretao convergente finalidade do instituto da prescrio. (REsp 1347715/RJ,
Rel. Ministro MARCO AURLIO BELLIZZE, Terceira Turma, j. em 25/11/2014, DJe 04/12/2014).
285
Colha-se, a propsito, a orientao do Superior Tribunal de Justia,
em caso em que a Corte reconheceu que a prescrio do ato mprobo tratado
em ao civil pblica apenas se iniciou quando o INSS tomou conhecimento
da fraude documental cometida em face da autarquia por agente pblico
lotado na FUNAI:
10
Trilhando esse mesmo entendimento: O termo a quo do prazo prescricional da ao de
improbidade conta-se da cincia inequvoca, pelo titular de referida demanda, da ocorrncia do
ato mprobo, sendo desinfluente o fato de o ato de improbidade ser de notrio conhecimento
de outras pessoas que no aquelas que detm a legitimidade ativa ad causam, uma vez que
a prescrio presume inao daquele que tenha interesse de agir e legitimidade para tanto.
() Se a inrcia a causa eficiente da prescrio, esta no pode ter por objeto imediato o
direito, porque o direito, em si, no sofre extino pela inrcia de seu titular. O direito, uma
vez adquirido, entra como faculdade de agir (facultas agendi), para o domnio da vontade de
seu titular, de modo que o seu no-uso, ou no-exerccio, apenas uma modalidade externa
dessa vontade, perfeitamente compatvel com sua conservao.(...) Quatro so os elementos
integrantes, ou condies elementares, da prescrio: 1 - existncia de uma ao exercitvel
(actio nata) 2 - inrcia do titular da ao pelo seu no exerccio; 3 - continuidade dessa
inrcia durante um certo lapso de tempo; 4 - ausncia de algum fato ou ato a que a lei
atribua eficcia impeditiva, suspensiva ou interruptiva do curso prescricional. (Antnio Lus
da Cmara Leal, in 'Da Prescrio e da Decadncia', Forense, 1978, p. 10-12) (REsp 999.324/
RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, j. em 26/10/2010, DJe 18/11/2010). Nesse mesmo
sentido, tambm o REsp 1268594/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, j. em
05/11/2013, DJe 13/11/2013.
286
AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO
DA INICIAL. PRESCRIO. INOCORRNCIA. AGRAVANTES OCUPANTES DE
CARGO EFETIVO. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. DATA EM QUE
O SUPOSTO ATO MPROBO SE TORNOU CONHECIDO. INAPLICABILIDADE DO
DECRETO N 20.910/32. INCIDNCIA DA LEI ESPECFICA (LEI N 8.429/92).
DECISO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(TJPR - 5 C.Cvel - AI - 1393265-7 - Regio Metropolitana de Maring - Foro
Regional de Nova Esperana - Rel.: Luiz Mateus de Lima - Unnime - - J.
22.03.2016).11
11
Assim tambm o seguinte julgado: O termo inicial para a contagem do prazo prescricional
em ao de improbidade administrativa a da data do conhecimento do fato mprobo. (AI
796720-2, Rel. LEONEL CUNHA, 5 Cmara Cvel, j. 12.06.2012).
287
Entendimento em sentido contrrio quanto ao incio do transcurso
da prescrio permitira que os agentes mprobos pudessem simplesmente
acobertar a prtica de suas ilegalidades e, assim, beneficiar-se de sua prpria
torpeza com o decurso do tempo, o que no se pode admitir, sobretudo
porque a prescrio consagra a segurana jurdica em face da inrcia, e esta
ltima somente pode restar caracterizada a partir do momento em que os
fatos se tornam conhecidos para aquele que teve o direito violado e pode de
fato exercer o direito de ao.
12
HENRIQUES FILHO, Tarcsio Humberto. Incio do prazo prescricional nas aes de
improbidade administrativa (crtica ao inciso I do art. 23 da Lei n. 8.429/1992). Questes
prticas sobre improbidade administrativa. Coordenadora: Samantha Chantal Dobrowlski.
Braslia: ESMPU, 2011, p. 306.
288
e probidade,13 no pode ser desassociada da moralidade administrativa que
o legislador constituinte estabeleceu como um dos nortes para a conduo
dos Poderes Pblicos, porque sintetiza normas de comportamento voltadas
concretizao de valores como a tica e a retido.
13
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-F no Direito Privado. 1 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, p. 411.
14
GOMES JNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogrio. Comentrios lei de improbidade
administrativa. Coordenador: Fernando da Fonseca Gajardoni. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 309.
289
Mello.15 O princpio da moralidade, por sua vez, foi estatudo na Constituio
Federal vigente como reflexo da preocupao com a tica na Administrao e
com o combate corrupo e impunidade no setor pblico,16 iderios estes
incompatveis com um sistema jurdico que oportunize ao agente pblico, ou
ao particular que com a Administrao Pblica se relacionar, a possibilidade
de se beneficiar com o simples transcurso do tempo, independentemente
de os rgos que tm o poder-dever de velar pela defesa da probidade
administrativa e proteo ao patrimnio pblico tomarem sequer
conhecimento da prtica dos ilcitos.
15
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25 ed. So Paulo:
Malheiros, 2008.
16
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22 ed. So Paulo: Atlas, 2009, p.
804.
17
OLIVEIRA, Jos Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo
Horizonte: Frum, 2009, p. 404-405.
290
e agentes pblicos/terceiros responsveis, dentro da estrutura dos entes
estatais ou governamentais lesados, bem como dos membros do Ministrio
Pblico competente para atuao no caso.
291
4. Concluso
292
direito violado e pode exercer o direito de ao. Do mesmo modo, guarda
ainda observncia prpria finalidade e interesse pblico que gravitam em
torno da Lei de Improbidade Administrativa, mxime porque esta veicula rol
restrito de sujeitos legitimados a exercer a pretenso de responsabilizao,
bem assim com a eficiente proteo que deve ser conferida aos princpios da
boa-f e da moralidade administrativa.
5. Referncias bibliogrficas
293
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Improbidade administrativa: prescrio e
outros prazos extintivos. So Paulo, Atlas, 2012.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Atlas,
2009.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. So
Paulo: Malheiros, 2008.
PARAN.TribunaldeJustia.AIn.1393265-7.Relator:DesembargadorLuizMateus
de Lima. Curitiba, 22 de maro de 2016. Dirio da Justia Eletrnico, n. 1779, p.
390, 12 abr. 2016. Disponvel em: <https://portal.tjpr.jus.br/e-dj/publico/diario/
294
baixar.do?tjpr.url.crypto=19d6fedaf36857eb5aa4ef22398087e31772d285
5b57a12ec00ed3382c4c4543#page=390>. Acesso em: 24 abr. 2016.
295
296
Melissa Cachoni Rodrigues*
*
Promotora de Justia do MP-PR, gerente do projeto estratgico da Rede Ambiental das Bacias
Hidrogrficas Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia de Proteo ao Meio
Ambiente e de Habitao e Urbanismo. Mestre em Direito Negocial Relaes Empresariais
e Internacionais (UEL), Especialista em Biotica (UEL), Graduada em Direito (UEL). Parecerista
da Revista de Direito Ambiental da Editora Revista dos Tribunais. Coordenadora da Comisso
de Atuao Regionalizada da Associao Brasileira dos Membros do Ministrio Pblico do
Meio Ambiente (ABRAMPA).
297
RESUMO: As deficincias no saneamento bsico comprometem o meio
ambiente, a sade e violam princpios basilares atrelados a direitos
fundamentais. Aborda-se, neste artigo, a possibilidade de cobrana da
Administrao Pblica pelo controle social e pela via judicial, bem como
da apurao de responsabilidade civil objetiva dos gestores pblicos
omissos em matria ambiental. Para tanto, analisa-se os limites do mnimo
existencial, da discricionariedade dos atos administrativos, da reserva do
possvel e a necessidade de respeito ao princpio da proibio do retrocesso,
especialmente sob a luz da atual jurisprudncia. Por fim, verifica-se o papel
que o Ministrio Pblico deve desempenhar neste contexto, em especial por
meio da mediao de conflitos socioambientais e urbansticos.
298
1. Introduo
299
2. As deficincias do saneamento bsico, a crise hdrica e o surto
de dengue, zika e chikungunya no Brasil
1
EL PAS. Brasil. Afetadas pela crise hdrica, indstrias j avaliam parar produo. Disponvel
em: <http://brasil.elpais.com/brasil/2015/08/21/politica/1440193781_969574.html>.
Acesso em 08 mar. 2016.
2
BRASIL. Cmara dos Deputados. Desmatamento da Amaznica contribui para crise hdrica,
alerta especialista. Disponvel em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/
MEIO-AMBIENTE/482698-DESMATAMENTO-DA-AMAZONIA-CONTRIBUI-PARA-CRISE-
HIDRICA,-ALERTA-ESPECIALISTA.html>. Acesso em 08 mar. 2016.
300
por todo Brasil. Da simples observao da forma de proliferao de seu
principal agente transmissor, o Aedes egypti, mosquito urbano que precisa
apenas de gua parada para se reproduzir, limpa ou suja, abundante nas
cidades que no realizam adequada limpeza urbana ou no manejam
corretamente seus resduos slidos, percebe-se como o constante avano
da impermeabilizao do solo e da reduo das reas verdes tambm so
fatores agravantes desta situao3.
3
A epidemia alarmante do zika vrus, transmitido pelo mosquito Aedes aegypti, tambm
portador da dengue, da febre amarela e do vrus chikungunya, vem cada vez mais assumindo
os aspectos de uma catstrofe de sade pblica. (...) segundo especialistas, essa epidemia
tambm o exemplo mais recente de como as intervenes humanas sobre o meio ambiente,
no sentido mais amplo, podem favorecer organismos portadores de doenas. GAZETA
DO POVO. Lixo e desmatamento esto entre as causas ambientais da proliferao do zika.
Disponvel em: <http://goo.gl/OO2Jn3>. Acesso em 07 mar. 2016. O desmatamento tambm
tem sido um grande colaborador para a emergncia de outras doenas, como o Ebola na
frica Ocidental e o Nipah e a SARS no sul da sia.
4
INSTITUTO TRATA BRASIL. Diagnstico da situao dos Planos Municipais de Saneamento
Bsico e da Regulao dos Servios nas 100 maiores cidades brasileiras. Disponvel em: <http://
www.tratabrasil.org.br/diagnostico-da-situacao-dos-planos-municipais-de-saneamento-
basico-e-da-regulacao-dos-servicos-nas-100-maiores-cidades-brasileiras-3>. Acesso em 07
mar. 2016.
301
Segundo o Tribunal de Contas da Unio, metade das obras de
saneamento do pas est parada, atrasada ou sequer foi iniciada; o TCU aponta
que 57% de 491 contratos do PAC tm problemas de andamento e que, se
mantido o ritmo de investimentos definido para 2011, a universalizao dos
servios de esgoto s ocorreria em 2060, enquanto que, de gua, em 20395.
A qualidade das guas dos rios que atravessam cidades e regies com
intensas atividades industriais, agropecurias e de minerao tambm
decaiu. De acordo com o ltimo levantamento realizado pela Agncia
Nacional de guas, com dados de 2011, dos pontos de monitoramento
existentes no pas, 9% apresentam qualidade tima, 70% boa, 14% regular
e 9% ruim ou pssima.6
5
O GLOBO. Metade das obras de saneamento do pas est parada, atrasada ou sequer foi
iniciada. Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/brasil/metade-das-obras-de-saneamento-
do-pais-esta-parada-atrasada-ou-sequer-foi-iniciada-15789094>. Acesso em 07 mar. 2013.
6
AGNCIA NACIONAL DE GUAS. Portal da Qualidade das guas. Disponvel em: <http://
portalpnqa.ana.gov.br/perguntas-frequentes.aspx>. Acesso em 08 jan. 2015.
7
FUNASA. Manual do Saneamento. Disponvel em: <http://goo.gl/nLVvRW>. Acesso em 24
fev. 2015.
302
O Estatuto da Cidade (Lei n 10.257/2001), j h 15 anos determina
a apresentao de Plano Diretor Municipal, aprovado por lei, como
instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e expanso urbana, que
deve apontar diretrizes, formas e programas que ampliem a prestao de
servios pblicos de saneamento bsico. Apesar disso, segundo publicao
do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), 36,2% dos municpios
ainda no o apresentaram8.
8
INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATSTICA. Perfil dos Estados e dos Municpios
Brasileiros de 2014. Disponvel em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/economia/
perfilmunic/2014/default.shtm>. Acesso em 07 mar. 2016.
9
BRASIL. Lei 11.445. Estabelece diretrizes nacionais para o saneamento bsico; altera as Leis
n. 6.766, de 19 de dezembro de 1979, 8.036, de 11 de maio de 1990, 8.666, de 21 de junho de
1993, 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; bem como revoga a Lei n. 6.528, de 11 de maio de
1978; e d outras providncias. Publicada em 05 de janeiro de 2007.
303
de dezembro de 2017. E, segundo o Ministrio das Cidades, baseado em
estudo realizado no final de 2015, do total de 5.561 municpios do Brasil,
apenas 31% deles possuem Plano Municipal de Saneamento Bsico (PMSB)10.
10
FEDERAO DAS INDSTRIAS DO ESTADO DE SO PAULO - FIESP. S 31% dos municpios
brasileiros tm Plano Municipal de Saneamento Bsico, segundo Ministrio das Cidades.
Disponvel em: <http://www.fiesp.com.br/noticias/203629>. Acesso em 07 mar. 2016.
11
TERRA. IBGE: 66,5% das cidades no tm Plano de Resduos Slidos. Disponvel em: <http://
noticias.terra.com.br/brasil/cidades/ibge-665-das-cidades-nao-tem-plano-de-residuos-solid
os,7fae6c4da30b5410VgnVCM4000009bcceb0aRCRD.html>. Acesso em 07 mar. 2016.
12
AGNCIA BRASIL. Governo Federal defende prorrogao do prazo da lei que acaba com os
lixes. Disponvel em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2016-02/governo-federal-
espera-pela-prorrogacao-do-prazo-da-lei-que-acaba-com-os>. Acesso em 21 jun. 20016.
304
regulao independente, o controle social dos servios, a compatibilizao
dos planos com os estudos de viabilidade que lhes do suporte, a construo
de um sistema de informaes em saneamento, entre outros.
- O estudo permite concluir que, nestas condies, muitos planos podem
ser questionados judicialmente e/ou perderem a capacidade de ser o real
instrumento de planejamento para a boa universalizao dos servios.
13
Como os projetos de lei 654/15 e 3.729/04, e proposta de alterao da Resoluo Conama
01/86 e 237/97, de autoria da Associao Brasileira de Entidades de Meio Ambiente (ABEMA),
que agrega os rgos ambientais dos governos estaduais.
305
3. A proibio do retrocesso, os limites da discricionariedade e da
reserva do possvel, e responsabilidade civil objetiva
306
o prprio Estado, muitas vezes sem especificar os meios pelos quais devem
ser alcanados, concedendo ao Poder Executivo que detm as informaes
estratgicas e o know-how da organizao dessas polticas uma maior
liberdade de deciso na implementao dessas normas14.
14
WATANABE, Kazuo. Controle Jurisdicional das Polticas Pblicas Mnimo Existencial e
Demais Direitos Fundamentais Imediatamente Judicializveis. In: GRINOVER, Ada Pellegrini;
WATANABE, Kazuo. O Controle Jurisidicional de Polticas Pblicas. Rio de Janeiro: Forense,
2013, p. 98 e 99.
15
WATANABE, Kazuo. Op. cit., p. 106
16
WATANABE, Kazuo. Op. cit., p. 219
307
prestao de determinados servios considerada mnimo existencial, ainda
h muita argumentao jurdica possvel para sua no efetivao imediata17.
17
Admitir que em relao ao mnimo existencial possa o Estado alegar qualquer espcie de
obstculo ou dificuldade de ordem material, invocando a clusula da reserva do possvel, ser
o mesmo que admitir que algum possa continuar vivendo em estado de indignidade, o que
afrontaria um dos fundamentos da nossa Constituio. WATANABE, Kazuo. Op. Cit., p. 223.
18
WATANABE, Kazuo. Controle Jurisdicional das Polticas Pblicas Mnimo Existencial e
Demais Direitos Fundamentais Imediatamente Judicializveis. In: GRINOVER, Ada Pellegrini;
WATANABE, Kazuo. Op. Cit. p. 216.
19
Obviamente, ainda h vozes dissonantes defendendo o sentido contrrio. Contudo, parte-
se aqui do pressuposto constitucional, legal e principiolgico majoritariamente adotado,
no cabendo neste artigo maiores dilaes sobre este assunto para no se desviar do tema
central. Sobre o tema: STJ - AgRg no AREsp: 273058 PR 2012/0268197-9, Relator: Ministro
ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 09/04/2013, T4 - QUARTA TURMA, Data
de Publicao: DJe 17/04/2013.
308
sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor
obrigado, independente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos
causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade20, ou
seja, independentemente da demonstrao de dolo ou culpa.
20
BRASIL. Lei 6.938. Dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos
e formulao e aplicao, e d outras providncias. Publicada em 02 de setembro de 1981.
21
Atm-se aqui, pelo tema do painel, apenas responsabilidade civil, contudo ela no
elide o infrator da responsabilizao administrativa e penal, as quais, a sim, so subjetivas,
dependendo de comprovao de dolo ou culpa da pessoa fsica ou jurdica. Apesar de matria
muito interessante, tambm no cabe, neste artigo, explorao a respeito da responsabilidade
penal da pessoa jurdica, a qual, apesar de contar com expressa previso constitucional e
diversos precedentes jurisprudenciais, ainda possui defensores do contrrio (art. 225, 3: As
condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas
fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao
de reparar os danos causados.; a Quinta Turma do STJ responsabiliza uma empresa por
dano ambiental. Os ministros seguiram o entendimento do relator, o ministro Gilson Dipp,
para quem 'a deciso atende ao reclamo de toda a sociedade contra privilgios inaceitveis
de empresas que degradam o meio ambiente'. BRASIL. Superior Tribunal de Justia, RESP
564960, disponvel em: <https://goo.gl/9uMg8C>, acesso em 04 mar. 2016.
22
Esta diferencia-se da teoria do risco administrativo. Em estudo prprio ainda pode-se
explorar as denominaes teoria do risco proveito e do risco criado. Segundo estudo
realizado por Vianna (2004, p. 101-102), entendem pela aplicao da teoria do risco integral:
Antnio Herman H. Benjamin, Jorge Alex Nunes Athias, Marcos Mendes Lyra, Srgio Ferraz,
dis Milar, Jos Afonso da Silva, Rodolfo Camargo Mancuso, Maria Isabel de Matos Rocha,
Paulo Affonso Leme Machado, Nelson Nery Junior, Vera Lcia Rocha Souza Jucovsky, Srgio
Cavalieri Filho.
309
Pois, enquanto o art. 37, 6o, da CF, resguarda que as pessoas
jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel
nos casos de dolo ou culpa, o art. 225, 3o, da CF, prev que as condutas
e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os
infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas,
independentemente da obrigao de reparar os danos causados e o art.
14, 1o, da Lei n. 6.938/1981 (Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente)
determina o dever de indenizar independente da existncia de culpa.
23
Foge ao objetivo especfico deste artigo, mas tambm, por fundamentos similares, em
matria ambiental, poderia ser advogada a tese da responsabilidade solidria do agente
pblico, e no apenas subsidiria, por ao de regresso.
Ainda mais delicada a discusso, que aguardaremos para outra oportunidade, sobre a Lei n
8.429/1992, que regulamenta o artigo 37, 4, da CF, e dispe sobre as sanes aplicveis aos
agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo, emprego
ou funo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional e d outras providncias,
impondo que os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos
polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio,
na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Apesar de apenas seu
artigo 10 falar em ao ou omisso, dolosa ou culposa, a mesma ideia , por vezes, estendida
aos causadores de dano ao errio. Como a responsabilidade objetiva s admissvel quando
prevista expressamente, em algumas hipteses de improbidade que causam enriquecimento
ilcito, quando muito, entende-se que a culpa pode ser presumida.
310
Sobre isto, veja-se elucidativo trecho da deciso proferida pelo STJ
no Resp 1071741/SP, Recurso Especial 2008/0146043-5, 2 Turma: Qualquer
que seja a qualificao jurdica do degradador, pblico ou privada, no Direito
brasileiro a responsabilidade civil pelo dano ambiental de natureza objetiva,
solidria e ilimitada, sendo regida pelos princpios do poluidor-pagador, da
reparao in integrum, da prioridade da reparao in natura, e do favor
debilis, este ltimo a legitimar uma srie de tcnicas de facilitao do acesso
Justia, entre as quais se inclui a inverso do nus da prova em favor da
vtima ambiental. Precedentes do STJ. 5. Ordinariamente, a responsabilidade
civil do Estado, por omisso, subjetiva ou por culpa, regime comum ou
geral esse que, assentado no art. 37 da Constituio Federal, enfrenta duas
excees principais. Primeiro, quando a responsabilizao objetiva do ente
pblico decorrer de expressa previso legal, em microssistema especial,
como na proteo do meio ambiente (Lei 6.938/1981, art. 3, IV, c/c o art.
14, 1). Segundo, quando as circunstncias indicarem a presena de um
standard ou dever de ao estatal mais rigoroso do que aquele que jorra,
consoante a construo doutrinria e jurisprudencial, do texto constitucional.
6. O dever-poder de controle e fiscalizao ambiental (= dever-poder de
implementao), alm de inerente ao exerccio do poder de polcia do
Estado, provm diretamente do marco constitucional de garantia dos
processos ecolgicos essenciais (em especial dos arts. 225, 23, VI e VII, e 170,
VI) e da legislao, sobretudo da Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente
(Lei 6.938/1981, arts. 2, I e V, e 6) e da Lei 9.605/1998 (Lei dos Crimes e
Ilcitos Administrativos contra o Meio Ambiente). 7. Nos termos do art. 70,
1, da Lei 9.605/1998, so titulares do dever-poder de implementao os
funcionrios de rgos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio
Ambiente SISNAMA, designados para as atividades de fiscalizao, alm
de outros a que se confira tal atribuio. 8. Quando a autoridade ambiental
tiver conhecimento de infrao ambiental obrigada a promover a sua
apurao imediata, mediante processo administrativo prprio, sob pena de
corresponsabilidade (art. 70, 3, da Lei 9.605/1998). 11. O conceito de
poluidor, no Direito Ambiental brasileiro, amplssimo, confundindo-se, por
expressa disposio legal, com o de degradador da qualidade ambiental, isto
, toda e qualquer pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado,
responsvel, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradao
ambiental (art. 3, IV, da Lei 6.938/1981). 12. Para o fim de apurao do nexo
de causalidade no dano urbanstico-ambiental e de eventual solidariedade
passiva, equiparam-se quem faz, quem no faz quando deveria fazer, quem
no se importa que faam, quem cala quando lhe cabe denunciar, quem
financia para que faam e quem se beneficia quando outros fazem. 13. A
311
Administrao solidria, objetiva e ilimitadamente responsvel, nos termos
da Lei 6.938/1981, por danos urbanstico-ambientais decorrentes da omisso
do seu dever de controlar e fiscalizar, na medida em que contribua, direta
ou indiretamente, tanto para a degradao ambiental em si mesma como
para o seu agravamento, consolidao ou perpetuao, tudo sem prejuzo
da adoo, contra o agente pblico, relapso ou desidioso, de medidas
disciplinares, penais, civis e no campo da improbidade administrativa. 14.
No caso de omisso de dever de controle e fiscalizao, a responsabilidade
ambiental solidria da Administrao de execuo subsidiria (ou com
ordem de preferncia). 15. A responsabilidade solidria e de execuo
subsidiria significa que o Estado integra o ttulo executivo sob a condio de,
como devedor-reserva, s ser convocado a quitar a dvida se o degradador
original, direto ou material (= devedor principal) no o fizer, seja por total ou
parcial exaurimento patrimonial ou insolvncia, seja por impossibilidade ou
incapacidade, inclusive tcnica, de cumprimento da prestao judicialmente
imposta, assegurado, sempre, o direito de regresso (art. 934 do Cdigo Civil),
com a desconsiderao da personalidade jurdica (art. 50 do Cdigo Civil).24.
24
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 15 ed. So Paulo: Atlas. 2013, p. 518
25
GES, Cecy Thereza Cercal Kreutzer. Improbidade Administrativa Ambiental. In: FREITAS,
Vladimir Passos. Julgamentos Histricos do Direito Ambiental. Campinas: Millennium Editora.
2010, p. 211.
312
Outro exemplo recente foi verificado no Estado do Paran26, em que o
Ministrio Pblico acionou a prefeita e o secretrio do Meio Ambiente de um
dos municpios do Estado por improbidade administrativa envolvendo a no
regularizao do aterro sanitrio da cidade, que estava em funcionamento
sem atendimento s normas ambientais. Sendo que, primeiramente, foi
firmado um termo de ajustamento de conduta com a administradora pblica
que, entretanto, no o cumpriu, motivo pelo qual foi proposta a ao civil
pblica.
26
MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PARAN. CAMPO MOURO - MP-PR aciona prefeita e
secretrio do Meio Ambiente por improbidade administrativa. Disponvel em: <http://www.
mppr.mp.br/modules/noticias/article.php?storyid=6117>. Acesso em 09 mar. 2016.
27
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Revista Eletrnica de Jurisprudncia. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200501121697&dt_
publicacao=10/06/2011>. Acesso em 09 mar. 2016.
28
VIANNA, Jos Ricardo Alvarez. Responsabilidade Civil por danos ao Meio Ambiente Luz do
Novo Cdigo Civil. Curitiba: Juru, 2004, p. 106
313
acordo com as exigncias dos deveres de proteo e proporcionalidade. A
vinculao do Poder Judicirio aos direitos fundamentais, e, portanto, ao
deveres de proteo, guarda importncia singular para a garantia de vedao
do retrocesso29.
29
SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, T. Direito Constitucional Ambiental. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011, p. 190.
314
por vezes, at de determinao primeiramente somente de planejamento
estatal, com apresentao inicial de plano de implementao de poltica
pblica, mas jamais de no enfrentamento de um direito desrespeitado
apenas por tratar-se de polticas pblicas.
30
BRASIL. Lei 7.347/1985. Disciplina a ao civil pblica de responsabilidade por danos
causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico e d outras providncias, elencando, em seu art. 5o, os
legitimados para sua proposio.
31
MORAES, Germana Oliveira. Controle Jurisdicional da Administrao Pblica. So Paulo:
Dialtica. 2004, p. 41.
315
O equilbrio entre os Poderes da Repblica bastante discutido
neste contexto, pois se observa que o tom dado pelos Tribunais superiores
foi modificado ao longo do tempo, conforme a doutrina e a jurisprudncia
avanaram no debate entre a reserva do possvel e o mnimo existencial.
O sistema de freios e contrapesos, previsto no art. 2 da CF, o instituto
da discricionariedade e seu desvio, a arbitrariedade, basilares do Direito
Administrativo, so atualmente analisados sob o prisma da efetivao dos
direitos fundamentais constitucionalmente previstos.
32
DANIEL, Juliana Maia. Discricionariedade Administrativa em Matria de Polticas Pblicas.
In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo. Op. Cit., p. 112.
33
DANIEL. Juliana Maia. Discricionariedade administrativa em matria de polticas pblicas.
In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo. Op. cit., p. 110.
316
usar da razoabilidade na avaliao das possibilidades do oramento, fixando
prazos razoveis e compatveis com a execuo oramentria34.
34
DANIEL. Juliana Maia. Discricionariedade administrativa em matria de polticas pblicas.
In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo. Op. cit., p. 121.
35
ZANETTI JR, Hermes. A Teoria da Separao de Poderes e o Estado Democrtico
Constitucional: Funes de Governo e Funes de Garantia. In: GRINOVER, Ada Pellegrini;
WATANABE, Kazuo. Op. cit., p. 55.
317
das prioridades estabelecidas pelo poder pblico. Esta, por certo, no a
finalidade do art. 2, da CF/88 (TJPI - Agravo Regimental do Agravo de
Instrumento 739.151/PI).
318
excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas
pela prpria Constituio, sejam estas implementadas pelos rgos estatais
inadimplentes, cuja omisso por importar em descumprimento dos
encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio
mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais
e culturais impregnados de estatura constitucional36.
36
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 4107/SP. Disponvel em: <http://stj.
jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19951257/recurso-especial-resp-4107-sp-1990-0006886-0>.
Acesso em 09 mar. 2016.
37
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio 592.581, Acrdo. Disponvel
em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/
ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2637302>. Acesso em 09 mar. 2016.
38
BRASIL. Idem.
39
BRASIL. Idem.
319
Assim, como bem observa Ada Pellegrini Grinover, relativamente
reserva do possvel, no basta a simples alegao de falta de recursos,
cabendo ao Poder Pblico fazer cumprida demonstrao de sua alegao.
Mas, segundo o entendimento da eminente jurista, o acolhimento da
alegao de falta de recursos no conduziria rejeio do pedido de tutela
jurisdicional, e sim apenas ao seu diferimento. Acolhendo a alegao, sustenta
a jurista que o Judicirio determinar ao Poder Pblico que faa constar da
prxima proposta oramentria a verba necessria implementao da
poltica pblica, disso resultando a condenao da Administrao a duas
obrigaes de fazer, a de fazer a incluso no oramento da verba necessria
para o adimplemento da obrigao e a obrigao de aplicar a verba para o
adimplemento da obrigao. Anota, na mesma linha do entendimento da
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que nos casos de urgncia e
violao ao mnimo existencial, o princpio da reserva do possvel no dever
constituir obstculo para a imediata satisfao do direito40.
40
WATANABE, Kazuo. Controle jurisdicional das polticas pblicas: Mnimo existencial e
demais direitos fundamentais imediatamente judicializveis. In: GRINOVER, Ada Pellegrini;
WATANABE, Kazuo. Op. Cit., pg. 222.
320
Assim, como rgo agente, caber ao Ministrio Pblico41 o impulso
necessrio para a defesa dos interesses pblicos, e esta tutela pode se dar
tanto no mbito judicial como extrajudicial. Diante da clara necessidade de
razoabilidade e proporcionalidade na conduo do controle, principalmente
das omisses em polticas pblicas, torna-se autor fundamental e estratgico,
que pode, antes mesmo da derradeira provocao do j abarrotado
Judicirio, propor alternativas para soluo conjunta e extrajudicial do
problema, alcanando medidas com prazos e metas factveis ao Poder
Pblico, alcanando atendimento mais clere do interesse pblico.
41
Como j citado, tambm outros legitimados podem exercer este papel. Mas, fato que, por
uma srie de limitaes sobre as quais no cabe narrar neste momento, tendo sido, dentre
eles, o Ministrio Pblico o mais atuante nas questes que demandaram proposies de
aes civis pblicas no Brasil.
42
GOULART, Marcelo Pedroso. Elementos para uma Teoria Geral do Ministrio Pblico. Belo
Horizonte: Arraes, 2013, p. 113.
43
Instrumento fundamental nessa atuao ministerial sua legitimao para tomar
compromissos do causador do dano para que ajustassem sua conduta s exigncias legais,
conferindo aos respectivos termos a qualidade de ttulo executivo extrajudicial. Sendo o
Ministrio Pblico um dos co-legitimados que pode colher compromisso de ajustamento
de conduta do causador do dano, natural que a composio do dano, por ele acordado
com o causador da leso, possa levar ao arquivamento do inqurito civil ou das peas de
investigao. MAZZILI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. So Paulo:
Saraiva, 21 ed. 2008, p. 404.
321
Nesse campo, sobreleva-se o papel do Ministrio Pblico como
articulador de polticas, intervindo nos antigos e nos novos espaos de
negociao poltica como mediador, regulador e corretor das desigualdades
sociais e das prticas antiambientais44.
44
GOULART, Marcelo Pedroso. Elementos para uma Teoria Geral do Ministrio Pblico. Belo
Horizonte: Arraes, 2013, p. 203.
45
WATANABE, Kazuo. Controle jurisdicional das polticas pblicas: Mnimo existencial e
demais direitos fundamentais imediatamente judicializveis. In: GRINOVER, Ada Pellegrini;
WATANABE, Kazuo. Op. Cit., pg. 222.
46
GOULART, Marcelo Pedroso. Elementos para uma Teoria Geral do Ministrio Pblico. Belo
Horizonte: Arraes, 2013, p. 202.
322
Assim, se a atuao do Poder Judicirio tem de ser transformada
diante da necessidade evoluo da jurisprudncia no que tange s omisses
em matria de polticas pblicas e suas respectivas responsabilizaes,
tambm o papel do Ministrio Pblico tem que ser a cada dia renovado, na
busca de uma atuao mais ativa, negociadora, indutora de polticas pblicas,
em rede, para atendimento dos interesses pblicos no s no nvel local,
mas tambm regional, estadual e nacional. Enfim, tambm necessrio
desenvolver e incentivar um Ministrio Pblico resolutivo para questes to
complexas e verdadeiramente urgentes.
6. Concluso
323
e ineficientes que no atendam ao interesse pblico, seja na rea ambiental
ou fora dela, para a falta de planejamento ou justificar o contingenciamento
de recursos pblicos que deveriam ser destinados ao saneamento bsico.
A Constituio no substitui a poltica, mas sua premissa e horizonte de
realizao.
7. Referncias Bibliogrficas
324
Recurso provido. Recurso Especial n 564960, da Quinta Turma, Braslia,
DF, 2 de junho de 2005. Revista Eletrnica da Jurisprudncia do STJ.
Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_
registro=200301073684&dt_publicacao=13/06/2005>. Acesso em: 4 mar.
2016.
325
FUNDAO NACIONAL DE SADE. Manual do saneamento. Braslia,
2007. Disponvel em: <http://www.feis.unesp.br/Home/departamentos/
engenhariacivil/pos-graduacao/funasa-manual-saneamento.pdf>. Acesso
em: 24 fev. 2015.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 21. ed. So
Paulo: Saraiva, 2008.
326
noticias.terra.com.br/brasil/cidades/ibge-665-das-cidades-nao-tem-plano-
de-residuos-solidos,7fae6c4da30b5410VgnVCM4000009bcceb0aRCRD.
html>. Acesso em: 7 mar. 2016.
SASSINE, Vinicius. Metade das obras de saneamento do pas est parada, atrasada
ou sequer foi iniciada. O Globo, Braslia, 6 abr. 2015. Disponvel em: <http://
oglobo.globo.com/brasil/metade-das-obras-de-saneamento-do-pais-esta-
parada-atrasada-ou-sequer-foi-iniciada-15789094>. Acesso em: 7 mar. 2016.
327
328
Rgis Rogrio Vicente Sartori*
Letycia Bialle**
O instituto da Recomendao
*
Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Paran atuante no Centro de Apoio
Operacional das Promotorias da Criana e do Adolescente e na Promotoria de Justia das
Comunidades com especializao em Filosofia do Direito pela Universidade Estadual do Oeste
do Paran, UNIOESTE, Brasil e Direito do Estado. Universidade Estadual de Londrina, UEL, Brasil.
**
Estagiria de graduao em Direito, do Centro de Apoio Operacional das Promotorias da
Criana e do Adolescente.
329
RESUMO: A Recomendao uma importante ferramenta disponvel ao
membro do Ministrio Pblico, uma vez que permite a atuao extrajudicial
na tutela dos interesses difusos e coletivos, melhoria dos servios pblicos
e de relevncia pblica, bem como nas demais atribuies que lhe foram
conferidas constitucionalmente. O presente artigo pretende identificar a
natureza jurdica de tal instituto e as implicaes que sua expedio pode
gerar ao recomendado que a descumpra, ainda reconhecendo ser o instituto
desprovido de fora coercitiva. Ademais, busca-se apontar as vantagens
desse mecanismo na tentativa de incentivar a sua utilizao.
330
1. Conceito Introduo
1
Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses
sociais e individuais indisponveis.
2
Em funo, exatamente, da insuficincia dos diversos controles, faz-se necessrio o
surgimento de um rgo que se encarregasse do controle residual, buscando associar as
vantagens das diversas espcies de controle. H situaes em que no cabvel o exerccio legal
de qualquer espcie de controle, seja parlamentar, judicial ou administrativo, precisamente
porque h casos concretos, de natureza discricionria que refogem a qualquer dos tipos de
controle interno ou externo; para tais casos concretos, o contrasteamento jurdico, somente
pode ser realizado eficazmente por intermdio do Ombudsman. O ouvidor do povo que supre
a rigidez grantica, a limitao e as deficincias eventuais das outras espcies de controle.
RODRIGUES, Joo Gaspar. O defensor do povo (ombudsman). Jus Navegandi, ano1, n.5,
jan.1997. Disponvel em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.aps?id=280>.
3
No Brasil, os trabalhos constituintes que precederam a Constituio de 1988, embebidos no
ideal da redemocratizao do pas, foram contaminados pela ideia de Ombudsman, de forma
similar aquela adotada no continente europeu. Tal contexto em que brotou a redao do art.
129, inciso II, da Constituio da Repblica, assento constitucional da funo ombudsman
do Ministrio Pblico Brasileiro.JUNIOR, Raul de Mello Franco. A Importncia do Instituto
da Recomendao na Tutela do Patrimnio Pblico e Social. Disponvel em: http://www.
mpsp.mp.br/portal/page/portal/Congresso%20PatPublico/Teses/Raul%20de%20Mello%20
Franco%20-%20A%20import%C3%A2ncia%20da%20recomenda%C3%A7%C3%A3o.doc
4
Do encontro dessa origem e identificao histrica decorre a precisa e eloquente afirmao
de que o Ministrio Pblico filho da Democracia clssica e do Estado de Direito, cuja
veracidade se pode constatar mediante simples exame das Constituies brasileiras,
suficiente para demonstrar que nos momentos de escurido democrtica Instituio dada
menor importncia, ao contrrio dos momentos de Democracia sob plenas luzes, ocasio em
que recebe maior desataque. BASTOS, Celso Ribeiro. MARTINS, Ives Gandra. Comentrios
Constituio do Brasil. Editora Saraiva. So Paulo: 2000. p. 4.
331
atuao uma confiabilidade5 inerente ao seu papel na sociedade6. O membro
do Ministrio Pblico, nesse contexto, aparece como autoridade responsvel
com credibilidade e experincia. Surge justamente dessas caractersticas da
instituio, bem como de seus membros, a fora do instituto a ser brevemente
estudado no texto que ora se desenvolve a Recomendao Ministerial7.
5
O relatrio do ndice de Percepo do Cumprimento das Leis 2015, estudo divulgado pela
FGV, aponta o Ministrio Pblico como a terceira instituio mais confivel do pas, frente
das foras policiais, do Poder Judicirio, Governo Federal, Congresso e de partidos polticos.
O objetivo da pesquisa medir a percepo dos brasileiros quanto ao respeito s leis e
determinaes das autoridades envolvidas para o cumprimento da legislao. Disponvel
em: http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/13729/Relat%C3%B3rio_
IPCLBrasil_1%C2%BA%20Trimestre%202015.pdf?sequence=1&isAllowed=y
6
O Ministrio Pblico sempre est aberto para a sociedade, atravs do atendimento ao
pblico, das audincias pblicas e do contato com entidades sociais e suas representaes.
No entanto, devemos intensificar essa relao, prestando contas de nossa atuao e
demonstrando o que os Promotores e Procuradores realizam na proteo dos direitos sociais.
Tudo aquilo que investido no Ministrio Pblico em seu oramento e estrutura, retorna por
meio de nossa atuao em defesa da sociedade. Entrevista com o Procurador de Justias Dr.
Gianpaolo Poggio Smanio Jornal Carta Forense. Maro/2016.
7
A utilizao da Recomendao interna aos rgos do Ministrio Pblico tem sua razo
de ser diferente daquela expedida pelo membro do Ministrio Pblico no presente artigo.
Internamente, o Ministrio Pblico do Estado do Paran, atravs da Corregedoria-Geral do
Ministrio Pblico e da Procuradoria-Geral de Justia pode expedir Recomendaes, nos
termos dos artigos 10, XII, 15, X e 19, XXI da Lei Orgnica do Ministrio Pblico do Estado do
Paran. Tambm o Tribunal de Contas da Unio, dos Estados e dos Municpios podem expedir
Recomendaes, como por exemplo, o Tribunal de Contas do Estado do Paran de acordo com
o disposto no art. 28 da Lei Complementar n 113/2015 determina que: Os pareceres prvios
e julgamentos de contas anuais, sem prejuzo de outras disposies, definiro os nveis para as
suas concluses e responsabilidades divididas em: I recomendao; II determinao legal;
III ressalva. Apenas como dado histrico, o Instituto da recomendao no era referido
na Lei n 1341/51 Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio. Tambm os Conselhos
Nacionais, Estaduais e Municipais de Direitos da Criana e do Adolescente, podem expedir
recomendao, sem fora coercitiva, de suas decises.
8
Deve-se ressaltar, que a recomendao est prevista no art. 201 do Estatuto da Criana e do
Adolescente.
9
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8625.htm
10
Art. 27. Cabe ao Ministrio Pblico exercer a defesa dos direitos assegurados nas
Constituies Federal e Estadual, sempre que se cuidar de garantir-lhe o respeito:
Pargrafo nico. No exerccio das atribuies a que se refere este artigo, cabe ao Ministrio
Pblico, entre outras providncias:
IV promover audincias pblicas e emitir relatrios, anual ou especiais, e recomendaes
dirigidas aos rgos e entidades mencionadas no caput deste artigo, requisitando ao
destinatrio sua divulgao adequada e imediata, assim como resposta por escrito.
332
O artigo 129, inciso II, da Constituio Federal, estabelece que cabe
ao Ministrio Pblico zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos
servios de relevncia pblica aos direitos assegurados constitucionalmente,
autorizando a promoo de medidas necessrias a sua garantia11. A
Constituio no estabelece de forma objetiva no referido artigo, quais so
estas medidas necessrias. Nem precisaria faz-lo, deixando ao representante
ministerial a faculdade de escolher, de acordo com o caso em concreto, a
ferramenta necessria, desde que prevista em lei.
11
Tambm a Constituio do Estado do Paran estabelece em seu art. 120, inciso XII, que:
So funes do Ministrio Pblico: exercer outras funes que lhe foram conferidas, desde
que compatveis com as suas finalidades, sendo-lhe vedada a representao judicial e a
consultoria judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas.
12
ALMEIDA, Joo Batista. Aspectos controvertidos da Ao Civil Pblica. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2011, 3 Ed., p. 197.
13
A Constituio do Brasil estabelece, em seu art. 5, inc. LXXVIII que "a todos, no mbito
judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao. Apesar de possuir cunho altamente subjetivo, a
razoabilidade dos prazos tem sido amparada pelo princpio da razoabilidade estabelecido na
Constituio Federal.
14
Art. 6 Compete ao Ministrio Pblico da Unio:
XX expedir recomendaes, visando melhoria dos servios pblicos e de relevncia
pblica, bem como ao respeito, aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover,
fixando prazo razovel para a adoo das providncias cabveis.
333
No dicionrio Aurlio15, a palavra recomendao significa ato ou efeito
de recomendar, conselho, aviso, advertncia. Nesse sentido, recomendao
do latim commendatio, de commendare, na linguagem comum, significa o
ato de apresentar um conselho ou uma instruo. A doutrina16 conceitua
o instituto da Recomendao como o instrumento extrajudicial pelo qual o
Ministrio Pblico expe, atravs de ato formal e no diretamente coercitivo,
suas razes fticas e jurdicas sobre determinada questo concreta para o
fim de advertir e exortar o destinatrio (ou recomendado) a que pratique ou
deixe de praticar determinados atos em benefcio da melhoria dos servios
pblicos e de relevncia pblica ou do respeito aos interesses, direitos e bens
cuja defesa incumbe ao Parquet.
15
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio da lngua portuguesa. 2 ed. So
Paulo: Nova Fronteira, [s.d.].
16
MIRANDA, Marcos Paulo de Souza. A Recomendao Ministerial como Instrumento
Extrajudicial de Soluo de Conflitos Ambientais. In: Temas Atuais do Ministrio Pblico: a
atuao do Parquet nos 20 anos da Constituio Federal. CHAVES, Cristiano et al. (Coord.). Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 381)
17
MANDADO DE SEGURANA n 33.100 (573) ORIGEM: PCA 1523201215 CONSELHO
NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO. DISTRITO FEDERAL. RELATOR MIN. GILMAR MENDES.
IMPTE.(S): SINFFAZ SINDICATO DOS TCNICOS EM TRIBUTAO, FISCALIZAO E
ARRECADAO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. ADV.(A/S): MARIA CLAUDIA BUCCHIANERI
PINHEIRO E OUTRO (A/S) IMPDO.(A/S): CONSELHO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO.
18
BARBOSA, Osrio. MEDEIROS, Srgio Monteiro. O Ministrio Pblica e a Ordem Social
Justa. p. 208
334
Tambm h previso do conceito de Recomendao pelo Ministrio
Pblico de So Paulo no art. 5 do Ato Normativo n 484/2006-CPJ, como
instrumento destinado orientao de rgos pblicos ou privados, para
que sejam cumpridas normas relativas a direitos e deveres assegurados ou
decorrentes das Constituies Federal e Estadual e servios de relevncia
pblica e social. Alm disso, importante dizer que h uma Minuta de
Resoluo19, de fevereiro de 2014, que se encontra em tramitao no
19
Houve tramitao junto ao CNMP (Conselho Nacional do Ministrio Pblico) o pedido de
providncias n 0.00.000.000738/2011-8, formulado por Hlia Maria de Oliveira Bettero,
Procuradora-Geral da Unio, e Marcelo de Siqueira Freitas, Procurador-Geral Federal. No qual
requereram providncias acerca de possveis ameaas de responsabilizao pessoal dirigidas a
servidores pblicos do IBAMA, por terem apenas se manifestado favoravelmente concesso
de licena ambiental para a construo da Usina Hidreltrica de Belo Monte no Estado do Par.
Importante descrever algumas manifestaes constantes deste procedimento para termos a viso
da importncia do instituto da Recomendao para o Ministrio Pblico Brasileiro, bem como
para a sociedade. Ademais, a prpria Ordem dos Advogados do Brasil e a Associao Nacional dos
Procuradores da Repblica buscaram seu ingresso nos autos. No despacho o relator diz que este
Conselho Nacional no pode se furtar obrigao de debater com a sociedade os sensveis limites
que separam a atuao funcional incisiva do abuso de poder! O Ministrio Pblico brasileiro um
dos principais protagonistas da revoluo social pela qual atravessa o Brasil, mas sua atividade
deve ser eminentemente tica, eficiente, e responsvel. V-se, portanto, que chegada a hora do
Conselho Nacional do Ministrio Pblico enfrentar publicamente a questo ora debatida, tendo
em vista seu dever constitucional de zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministrio
Pblico, podendo expedir atos regulamentares, no mbito de sua competncia ou recomendar
providncias (art. 130-A, 2, inc. I, da CRFB). No procedimento foram notificados a se manifestar
todos os Procuradores-gerais, Conamp, Ibama, Abrampa, Secretarias Estaduais do Meio Ambiente,
Ministrio do Meio Ambiente, Ministrio de Minas e Energia, Aneel, Ana, Advocacia-Geral da
Unio e o Conselho Nacional de Justia. Tambm houve manifestao da Abrampa (Associao
Brasileira dos Membros do Ministrio Pblico do Meio Ambiente) nesse sentido: por meio de
parecer tcnico formulado pelo 1 Secretrio da entidade, Promotor de Justia Marcos Paulo de
Souza Miranda, no qual se entende manifestamente improcedente o pedido de providncias em
comento. Em sntese, a manifestao da Abrampa chegou s seguintes concluses: a) Constitui-
se a Recomendao Ministerial valioso instrumento extraprocessual de resoluo de conflitos
e acesso Justia, colocado disposio do Ministrio Pblico Brasileiro para o desempenho
da sua funo de ombudsman. b) A Recomendao Ministerial tem natureza jurdica de ato
administrativo enunciativo e no vincula o comportamento do destinatrio. c) A pretenso de se
restringir a expedio de recomendaes ministeriais somente quando previamente verificado o
dolo do agente destinatrio, subverte os prprios objetivos da recomendao alm de constituir
tentativa indevida de limitao do uso de instrumento imprescindvel ao desempenho da atividade
fim do Ministrio Pblico. d) Se o agente destinatrio da recomendao tem convico de que sua
conduta legal e escorreita, no deve temer a advertncia de adoo de medidas judiciais pelo
Ministrio Pblico. e) Cabe ao Poder Judicirio a verificao da ocorrncia de m-f processual nos
casos de aes judiciais decorrentes de fatos precedidos de recomendaes ministeriais, impondo
as sanes cabveis ao litigante que agir em desconformidade com a lei. No final do pedido de
providncias o CNMP deliberou pela suspenso do julgamento do feito, at que o colegiado se
pronuncie sobre a proposta de resoluo que regulamentar a expedio de recomendao no
mbito do Ministrio Pblico. Foi designada uma comisso de direitos fundamentais do CNMP,
para elaborao de minuta. O grupo de trabalho que elaborou a minuta da Recomendao pelo
CNMP composto por Annelise Monteiro Steigleder (MP/SP), Geisa de Assis Rodrigues (MPF),
Fernando Reverendo Vidal Akaoui (MP/SP), Gregrio Assagra de Almeida (MP/MG), Ronaldo Lima
Santos (MPT), Alexandre Amaral Gavronski (MPF) e Otavio Brito Lopes (MPT). Disponvel em:
http://www.cnmp.mp.br/portal/images/Normas/Propostas_de_Resolucao/Minuta%20Resol%20
%20Recomendao%20trabalho%20definitivo%20do%20Grupo%20de.pdf.
335
Conselho Nacional do Ministrio Pblico20, como consequncia do
pedido de providncias n 0.00.000.000738/2011-8 que tramitou junto
ao CNMP, a fim de buscar uma futura resoluo acerca do instituto da
Recomendao. De acordo com o conceito estabelecido no art. 1 da
minuta, a Recomendao instrumento de atuao extraprocessual do
Ministrio Pblico por intermdio do qual este expe, em ato formal,
razes fticas e jurdicas sobre determinada questo, com o objetivo de
persuadir o destinatrio a praticar ou deixar de praticar determinados atos
em benefcio da melhoria dos servios pblicos e de relevncia pblica ou
do respeito aos interesses, direitos e bens defendidos pela Instituio.21
Ademais, est em tramitao junto ao Senado Federal o projeto de lei
complementar n 233/2015 de iniciativa do senador Blairo Maggi, o qual
dispe sobre o inqurito civil, procedimento administrativo correlatos a
cargo do Ministrio Pblico para a colheita de provas, e sobre as peas de
informaes, previstos na Constituio Federal, art. 129, incisos III e VI, e
na Lei Complementar n 75 de 20 de maio de 1993, arts. 6, inciso VIII, e
8. As Recomendaes Legais so tratadas no artigo 27 do referido projeto
em face da Emenda Substitutiva do Senador Ricardo Ferrao. O projeto
est desde 14 de abril de 2016 na Comisso de Constituio e Justia e
Cidadania para anlise da sua Constitucionalidade.
20
As resolues do Conselho Nacional do Ministrio Pblico esto objetivamente delimitadas
pela esfera de competncia do colegiado, no podem afrontar a Constituio e a lei, federal
ou estadual, e esto finalisticamente comprometidas com o zelo pela autonomia funcional e
administrativa das instituies controladas, no podendo reduzir a liberdade valorativa que o
sistema lhes assegura. GARCIA. Emerson. As resolues do conselho nacional do Ministrio
Pblico e o seu necessrio balizamento. p.13
21
Art. 1 A recomendao o instrumento de atuao extraprocessual do Ministrio
Pblico por intermdio do qual este expe, em ato formal, razes fticas e jurdicas sobre
determinada questo, com o objetivo de persuadir o destinatrio a praticar ou deixar de
praticar determinados atos em benefcio da melhoria dos servios pblicos e de relevncia
pblica ou do respeito aos interesses, direitos e bens defendidos pela Instituio, atuando,
assim, como instrumento de preveno de responsabilidades ou correo de condutas.
Pargrafo nico. Por depender do convencimento decorrente de sua fundamentao para
ser atendida e, assim, alcanar sua plena eficcia, a recomendao no tem carter coercitivo
336
Assim, pode o Ministrio Pblico utiliz-la visando uma atuao
efetiva a partir de uma interveno inclusive em outros poderes22
ponderada e sria. Trata-se de mais um mecanismo da fiscalizao atribuda
ao Ministrio Pblico e da tentativa de recomposio da legalidade23 a
partir de artifcios argumentativos e de atuao poltica. O que inclusive
refora o arranjo institucional da diviso do Estado quando o Poder Pblico
compreender o polo passivo.24
22
Porque nasceu como um protesto contra os abusos do poder estatal, o liberalismo procurou
instituir tanto uma limitao da autoridade quanto uma diviso da autoridade. Um grande
antiliberal moderno, o jurista e terico poltico alemo Carl Schmitt, resumiu isso muito
bem em sua Teoria Constitucional de 1928, onde escreveu que a constituio liberal revela
dois princpios mais importantes: o princpio distributivo significa que a esfera de liberdade
individual em princpio ilimitada, enquanto a capacidade que assiste ao governo de intervir
nessa esfera em princpio limitada. Em outras palavras, tudo o que no for proibido pela
lei permitido; dessa forma o nus da justificao cabe interveno estatal e no ao
individual. Quanto ao princpio de organizao da constituio liberal, Schmitt escreveu
que seu objetivo consiste em fazer vingar o princpio distributivo. Tal princpio estabelece
uma diviso de poder (ou poderes), uma demarcao da autoridade estatal em esfera de
competncia classicamente associada com os ramos legislativo, executivo e judicirio para
refrear o poder mediante o jogo de pesos e contrapesos. Divide-se a autoridade de maneira a
manter limitado o poder. MERQUIOR, Jos Guilherme. O Liberalismo Antigo e Moderno. 3
ed. Editora: Realizaes, So Paulo, 2014.p. 42.
23
Nos pases em desenvolvimento de hoje, um dos maiores dficits polticos est na relativa
fraqueza do primado da lei. De todos os componentes dos Estados contemporneos, as
instituies legais eficazes talvez sejam as mais difceis de se construir. A organizao militar
e a autoridade fiscal surgem naturalmente dos instintos predatrios bsicos das pessoas.
Para um comandante militar, no difcil formar uma milcia e us-la para extorquir recursos
da comunidade. No outro extremo do espectro, relativamente fcil realizar eleies
democrticas (apesar de dispendiosas) e existe hoje uma grande infraestrutura internacional
para ajudar em sua promoo. Por outro lado, as instituies legais devem ser disseminadas
por todo o pas e mantidas em bases permanentes. Requerem instalaes fsicas, bem como
enormes investimentos no treinamento de advogados, juzes e outros funcionrios dos
tribunais, inclusive a polcia que, em ltima anlise, far com que a lei seja cumprida. Porm,
e mais importante, as instituies legais precisam ser consideradas legtimas e competentes,
no apenas pelas pessoas comuns, mas tambm por elites poderosas da sociedade.
FUKUYAMA, Francis. As Origens da Ordem Poltica. Rio de Janeiro: Rocco, 2013.
24
BRASIL, Luciano de Faria. A recomendao no mbito do inqurito civil. Breves notas sobre
o instituto. Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, p. 104 apud MIRANDA, Marcos
Paulo de Souza. A Recomendao Ministerial como Instrumento Extrajudicial de Soluo de
Conflitos Ambientais. In: Temas Atuais do Ministrio Pblico: a atuao do Parquet nos 20 anos da
Constituio Federal. CHAVES, Cristiano et al. (Coord.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 496.
337
Pblico encontra-se permitida. No apenas para a melhoria dos servios
pblicos e de relevncia pblica, mas para o cumprimento das normas
constitucionais, tambm para dar maior celeridade e racionalizao aos
processos administrativos ou para resultar na orientao de rgos pblicos25
e privados.
25
Dentre esses rgos, incluem-se os Conselhos Nacionais, Estaduais e Municipais, dos
Direitos da Criana e do Adolescente os quais atuam na formulao e controle de polticas
pblicas na rea da Infncia e da Juventude. No site do Centro de Apoio Operacional das
Promotorias da Criana e do Adolescente (CAOPCAE), do Ministrio Pblico do Paran, h
um modelo de recomendao direcionado ao Conselho Municipal dos Direitos da Criana
e do Adolescente, o qual pode ser utilizado pelos promotores, em havendo interesse
na expedio de Recomendao suscetvel a efetivao de direitos relativos Infncia e
Juventude. Disponvel em: <http://www.crianca.mppr.mp.br/modules/conteudo/conteudo.
php?conteudo=1386>.
26
Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico
dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua
execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou
jurdica de direito privado.
27
BASTOS, Celso Ribeiro. MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. Editora:
Saraiva. So Paulo:2000. P. 148.
28
ALMEIDA, Joo Batista. Aspectos controvertidos da ao civil pblica. 3 Ed, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011, p.198.
338
a expedio da recomendao possui uma fora vital de atuao para o
membro do Ministrio Pblico. A lei conferiu ao agente poltico ministerial
a possibilidade de interferir de forma positiva na realidade social e tambm
na ordem jurdica. Traadas essas consideraes iniciais acerca do mbito de
aplicao da Recomendao, indaga-se, ento, qual seria a natureza jurdica
e a consequente fora prtica do referido instituto.
29
Qual a natureza da recomendao? Esta uma questo bastante rdua, pois diz respeito
adoo por rgos estranhos ao Ministrio Pblico de medidas que segunda a tica do
Ministrio Pblico, so as mais adequadas para uma determinada situao. Aqui entra-se
no delicado campo da separao de atribuies e poderes, pois, em tese, o Parquet passou
a ter ingerncia direta na administrao pblica, no raras vezes, modificando decises
administrativas. fato que, muitas vezes, decises administrativas contrrias ao interesse
pblico so revertidas pela ao ministerial. Penso, porm, que devemos examinar o assunto
sob a tica do papel das instituies em um regime democrtico. A funo do Ministrio
Pblico , evidentemente, aquela estabelecida pela Constituio Federal. Na Lei Fundamental
no existe nenhuma previso da figura da recomendao. Geralmente a recomendao
formulada pelo Parquet como resultado de um trabalho apuratrio prvio. Em geral ela
se origina de um inqurito civil ou das peas de informao. Ela deve ser vista como um
instrumento de aperfeioamento da administrao e de colaborao. No h, evidentemente,
qualquer obrigatoriedade de que o recomendado cumpra os termos da recomendao.
ANTUNES, Paulo de Bessa. Orgnizao dis Milar. Ao Civil Pblica Lei 7.347/1985. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
30
MIRANDA, Marcos Paulo de Souza. A Recomendao Ministerial como Instrumento
Extrajudicial de Soluo de Conflitos Ambientais. In: Temas Atuais do Ministrio Pblico: a
atuao do Parquet nos 20 anos da Constituio Federal. CHAVES, Cristiano et al. (Coord.). Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 499.
339
No mesmo sentido, a minuta de resoluo do CNMP31 em seu art.
2, trata a recomendao como ato administrativo32. Inclusive apresentando
os princpios da recomendao33. No entanto, deve-se ressaltar que h
distino entre os conceitos de ato administrativo e ato da administrao34. De
31
Art. 130-A, 2 Compete ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico o controle da
atuao administrativa e financeira do Ministrio Pblico e do cumprimento dos deveres
funcionais de seus membros, cabendo lhe:
I. zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministrio Pblico, podendo expedir
atos regulamentares, no mbito de sua competncia, ou recomendar providncias;
II. zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a legalidade
dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Ministrio Pblico da Unio
e dos Estados, podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo para que se adotem as
providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia dos
Tribunais de Contas;
III. receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Ministrio Pblico da
Unio ou dos Estados, inclusive contra seus servios auxiliares, sem prejuzo da competncia
disciplinar e correicional da instituio, podendo avocar processos disciplinares em curso,
determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos
proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes administrativas, assegurada
ampla defesa;
IV. rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares de membros do
Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados julgados h menos de um ano;
V. elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar necessrias sobre a situao
do Ministrio Pblico no Pas e as atividades do Conselho, o qual deve integrar a mensagem
prevista no art. 84, XI.
32
Sendo uma espcie de atos jurdicos, ho de conter manifestao de vontade. Tm de
provir de Administrao Pblica. Devem ter carter unilateral. Ho de ser praticados no
exerccio de um poder pblico. Devem produzir efeitos jurdicos num caso concreto. E, com
eles, a Administrao h de realizar a sua funo de prosseguir interesses postos por lei a
seu cargo. CAETANO, Marcelo. Princpios Fundamentais do Direito Administrativo. Editora
Forense: Rio de Janeiro, 1977. p. 109.
33
Art. 2 A recomendao rege-se, entre outros, pelos seguintes princpios: I Motivao;
II Formalidade e solenidade; III Celeridade e implementao tempestiva das medidas
recomendadas; IV Publicidade, moralidade, eficincia, impessoalidade e legalidade;
V Mxima amplitude do objeto e das medidas recomendadas; VI Garantia de acesso
justia; VII Mxima utilidade e efetividade; VIII Carter no-vinculativo das medidas
recomendadas; IX Carter preventivo ou corretivo; X Resolutividade; XI a ponderao e
a proporcionalidade nos casos de tenso entre direitos fundamentais.
34
De acordo Di Pietro, partindo-se da ideia da diviso de funes entre os trs Poderes do
Estado, pode-se dizer, em sentindo amplo, que todo ato praticado no exerccio da funo
administrativa ato da Administrao. (2004, p. 183). Ainda, todo ato praticado no exerccio
da funo administrativa ato da administrao. Essa expresso ato da administrao tem
sentido mais amplo do que a expresso ato administrativo, que abrange apenas determinada
categoria de atos praticados no exerccio da funo administrativa. No mesmo sentido, explica
Celso Antonio Bandeira de Mello (2002, p. 350-351) Antes de indicar a acepo em que ser
tomada a expresso ato administrativo, convm, inicialmente, ressaltar que no se devem
confundir atos da administrao com atos administrativos. A administrao pratica inmeros
atos que no interessa considerar como atos administrativos, tais: atos polticos ou de governo
praticados com margem de discrio e diretamente em obedincia Constituio, no exerccio
de funo puramente poltica. possvel conceituar ato administrativo como: declarao do
Estado (ou de quem lhe faa as vezes como por exemplo, um concessionrio de servio
pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias jurdicas
complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade
por rgo jurisdicional.
340
acordo com o conceito explanado por Furtado35 o ato administrativo toda
declarao unilateral de vontade do Estado ou de quem tenha recebido
delegao deste. Excetuadas aquelas provenientes do exerccio das funes
judiciais ou legislativas regida por norma de Direito Administrativo. J
os atos da administrao so aqueles praticados no exerccio da funo
administrativa, trata-se de um conceito mais abrangente. So classificados
em: Atos regidos pelo Direito Privado; Atos materiais e Atos polticos ou de
governo.
35
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Editora Frum,
2007, 2 Ed, p. 254.
36
De acordo Di Pietro (2004, p. 184) os atos da administrao classificam-se em: 1. Atos de
direito privado, como doao, permuta, compra e venda, locao; 2. Atos materiais, que no
contem manifestao de vontade, mas que envolvem apenas execuo, como a demolio de
uma casa, a apreenso de mercadoria, a realizao de um servio; 3. Atos de conhecimento,
opinio, juzo ou valor, que tambm no expressam uma vontade e que, portanto, tambm
no podem produzir efeitos jurdicos; o caso dos atestados, certides, pareceres, votos;
4. Atos polticos que esto sujeitos a regime jurdico-constitucinal; 5. Os contratos; 6. Os
atos normativos abrangendo decretos, portarias, resolues, regimentos, de efeitos gerais e
abstratos; 7. Os atos administrativos propriamente ditos.
341
recomendadas; garantia de acesso justia; mxima utilidade e efetividade;
carter no-vinculativo das medidas recomendadas; carter preventivo ou
corretivo; resolutividade e a ponderao e a proporcionalidade nos casos
de tenso entre direitos fundamentais.
37
De acordo com Hely Lopes Meirelles (2014, p. 78-80) Os agentes polticos so os
componentes do Governo nos seus primeiros escales, investidos em cargos, funes,
mandatos ou comisses, por nomeao, eleio, designao ou delegao para o exerccio
de atribuies Constitucionais.() Os agentes polticos exercem funes governamentais,
judicias e quase judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negcios pblicos,
decidindo e atuando com independncia nos assuntos de sua competncia. () Nesta
categoria encontram-se os Chefes de Executivo (Presidente da Repblica, Governadores
e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretrios de Estado e Municpio); os
membros das Corporaes Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores); os membros
do Poder Judicirio (magistrados em geral); os membros do Ministrio Pblico (Procuradores
da Repblica e da Justia, Promotores e Curadores Pblicos); os membros dos Tribunais de
Contas (Ministros e Conselheiros) e os Representantes Diplomticos.
38
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Editora Frum,
2007, 2 ed, p. 915.
342
os magistrados e os membros do Ministrio Pblico e dos Tribunais de
Contas. Alm disso, o Ministrio Pblico instituio permanente39, no
pertencente clssica diviso de tripartio dos poderes, assim como o
Tribunal de Contas40. So dois rgos independentes do poder Executivo,
Legislativo e Judicirio.
39
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou inconstitucional a nomeao
de membros do Ministrio Pblico para o exerccio de cargos que no tenham relao com
as atividades da instituio. A ao julgada parcialmente procedente foi ajuizada pelo Partido
Popular Socialista para questionar a nomeao do procurador de Justia do Estado da Bahia
Wellington Csar Lima e Silva para o cargo de ministro da Justia. O Plenrio acompanhou
por maioria o voto do relator, ministro Gilmar Mendes, para quem a vedao ao exerccio de
cargos pblicos por membro do Ministrio Pblico, prevista expressamente no artigo 128,
artigo 5, inciso II, d, da Constituio Federal, serve para fortalecer a instituio e garantir a
sua autonomia, a qual derivada do prprio princpio da separao entre os Poderes. Fonte:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=311720
A CF confere relevo ao Ministrio Pblico como instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico
e dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF, art. 127). () Cuidando-se de tema
ligado educao, amparada constitucionalmente como dever do Estado e obrigao de
todos (CF, art. 205), est o Ministrio Pblico investido da capacidade postulatria, patente
a legitimidade ad causam, quando o bem que se busca resguardar se insere na rbita dos
interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de contedo social tal que, acima
de tudo, recomenda-se o abrigo estatal. (RE 163.231, rel. min. Maurcio Corra, julgamento
em 26-2-1997, Plenrio, DJ de 29-6-2001.) No mesmo sentido: AI 606.235-AgR, rel. min.
Joaquim Barbosa, julgamento em 5-6-2012, Segunda Turma, DJE de 22-6-2012.
O Ministrio Pblico, embora no detenha personalidade jurdica prpria, rgo
vocacionado preservao dos valores constitucionais, dotado de autonomia financeira,
administrativa e institucional que lhe conferem a capacidade ativa para a tutela da sociedade
e de seus prprios interesses em juzo, sendo descabida a atuao da Unio em defesa dessa
instituio. (ACO 1.936-AgR, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 28-4-2015, Primeira Turma,
DJE de 27-5-2015.)
40
Os Tribunais de Contas ostentam posio eminente na estrutura constitucional brasileira,
no se achando subordinados, por qualquer vnculo de ordem hierrquica, ao Poder
Legislativo, de que no so rgos delegatrios nem organismos de mero assessoramento
tcnico. A competncia institucional dos Tribunais de Contas no deriva, por isso mesmo, de
delegao dos rgos do Poder Legislativo, mas traduz emanao que resulta, primariamente,
da prpria Constituio da Repblica. (ADI 4.190-MC-REF, rel. min. Celso de Mello, julgamento
em 10-3-2010, Plenrio, DJE de 11-6-2010.)
41
MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurdico do Ministrio Pblico. So Paulo: Saraiva, 1996.
343
atuao do administrador, das Recomendaes que versam sobre matria
regida pelo critrio da legalidade. As primeiras seriam caracterizadas por
sua fora psicolgica ou moral, legitimadas pelo processo de sua coleta,
enquanto as ltimas seriam destinadas preveno de responsabilidades,
alertando para o cumprimento da lei.
42
O recomendante deve ter certeza da juridicidade de seu posicionamento e das condies
ftico-jurdicas que a ensejaram. O conselho tem tom amistoso; a recomendao
comunicao oficial, embora deva, tambm, prezar pela urbanidade, mas com firmeza e
formalidade. Por fugir das categorias acima, a recomendao deve ser entendida como um
instrumento de monitoramento de atividades que possam ensejar a atuao do Ministrio
Pblico. BARBOSA, Osrio. MEDEIROS, Srgio Monteiro. O Ministrio Pblico e a Ordem
Social Justa. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 211.
43
RODRIGUES, Geisa de Assis. Ao Civil pblica e termo de ajustamento de conduta: teoria
prtica, p. 90.
344
3. Consequncias da expedio da recomendao e possibilidade
da utilizao de ao pelo Ministrio Pblico
44
MIRANDA (2008, p. 500) Trata-se de um poder amplo, que tem restrio meramente
temtica, quanto matria, ou seja, sendo o caso de atuao do Ministrio Pblico, em
qualquer das reas em que a legislao permita a interveno desta instituio, poder haver
a expedio de recomendaes por parte de seu devido representante, obedecendo-se s
regras de diviso interna de atribuies ministeriais.
Em face do exposto, conclui-se que os membros dos Ministrios Pblicos, nos termos da
legislao em vigor, podem, no mbito de suas esferas de atuao, expedir recomendaes
a quem quer que seja, pessoas fsicas ou jurdicas, privadas ou pblicas, no se restringindo
o poder de recomendar apenas s entidades estatais ou a particulares que exeram servios
de relevncia pblica.
45
De acordo com Helly (2014, p.133) Poder discricionrio o que o Direito concede
Administrao, de modo explcito ou implcito, para a prtica de atos administrativos com
liberdade na escolha de sua convenincia, oportunidade e contedo.
345
Ainda, com relao aos efeitos e consequncias da Recomendao,
esta pode resultar em uma ao positiva, que seria realizar determinado ato,
ou negativa quando h omisso e a inrcia do recomendado. Nesse sentido,
a doutrina46 exemplifica alguns efeitos da recomendao, como:
46
JUNIOR, Raul de Mello Franco. A importncia do instituto da recomendao na tutela do
patrimnio pblico e social. p. 3-4.
47
BARBOSA, Osrio. MEDEIROS, Srgio Monteiro. O Ministrio Pblico e a Ordem Social Justa. p. 216.
346
b) Por ter o raciocnio jurdico que escuda a recomendao
sido desenvolvida com fulcro em fatos superados ou por no
ter considerado fatos outros, alguns at desconhecidos pelo
recomendante; os quais, se conhecidos, no teriam levado
expedio do ato ministerial;
48
Alm do mais, considerando que as recomendaes obrigam os agentes pblicos a
responder fundamentadamente ao Ministrio Pblico, apresentando razes polticas ou
jurdicas que justificam determinada ao ou omisso, cria-se uma relao jurdica de
vinculao aos motivos determinantes que pode munici-lo de fundamento para acionar o
controle jurisdicional, caso comprovada a improcedncia tcnica, a falsidade ou a ilegalidade
do quer invocado para justificar a conduta administrativa. GOMES, Emerson. Ministrio
Pblico: organizao, atribuies e regime jurdico. P. 383.
49
Lei Federal n 8.625/93, art. 27, caput e pargrafo nico, inciso IV.
50
RODRIGUES, Geisa de Assis. Ao Civil Pblica e Termo de Ajustamento de Conduta. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 288
51
PARISE, Elaine Martins e outros. O poder da recomendao do Ministrio Pblico como
instrumento til para a provacao do autocontrole da constitucionalidade. 1 ed. Revista do
Ministrio Pblico de Minas Gerais, 2006. Disponvel em: HTTPS://aplicao.mpmg.mp.br/
xmlui/bitstream/handle/123456789/936/3.1.%20O%20poder%20de%20recomenda%C3%
A7%C3%A3o%20do%20MP.pdf?sequence=1>
347
Alm disso, uma questo polmica a consequncia da expedio
da Recomendao nos atos em tese de improbidade administrativa52. H
entendimento no sentido de que em caso de no cumprimento, haveria a
52
APELAO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Ao civil pblica
por improbidade administrativa proposta pelo Ministrio Pblico e fundada na ocorrncia
de atos atentatrios aos princpios da administrao pblica. Segundo a jurisprudncia do
STJ, o dolo que se exige para a configurao de improbidade administrativa a simples
vontade consciente de aderir conduta, produzindo os resultados vedados pela norma
jurdica - ou, ainda, a simples anuncia aos resultados contrrios ao Direito quando o
agente pblico ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria -, sendo
despiciendo perquirir acerca de finalidades especficas. Em resumo: trata-se do 'dolo
genrico' ou simplesmente 'dolo' (desnecessidade de 'dolo especfico' ou 'especial fim
de agir')". (EDcl no Ag 1.092.100/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 31/5/2010). No mesmo sentido: REsp 951.389/SC, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Primeira Seo, DJe 4/5/2011. No caso concreto, a sentena recorrida assentou
a equivocada premissa de que o enriquecimento sem justa causa ou o prejuzo ao errio
so requisitos indispensveis ao ajuizamento da ao em epgrafe, sendo que "o dano
ao errio no elementar configurao do ato de improbidade" estampada no art. 11
da LIA, que tipifica os atos atentatrios aos princpios da Administrao Pblica (REsp
1.395.771/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/11/2013). No
mesmo sentido: AgRg nos EREsp 1.119.657/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima,
Primeira Seo, DJe 25/9/2012. Sentena prolatada em desacordo com a jurisprudncia
pacificada no Superior Tribunal de Justia e que, por essa razo, comporta reparo.
Responsveis pelos atos administrativos que devem ser sancionados. IMUNIDADE
DO PARECERISTA: consoante precedentes do STF no h responsabilidade solidria do
parecerista que se manifesta conforme legtima hermenutica: I. - Advogado de empresa
estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratao direta, sem
licitao, mediante interpretao da lei das licitaes. Pretenso do Tribunal de Contas
da Unio em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu
pela contratao direta: impossibilidade, dado que o parecer no ato administrativo,
sendo, quando muito, ato de administrao consultiva, que visa a informar, elucidar,
sugerir providncias administrativas a serem estabelecidas nos atos de administrao
ativa. Celso Antnio Bandeira de Mello, "Curso de Direito Administrativo" Malheiros
Ed., 13 ed., p. 377. II. - O advogado somente ser civilmente responsvel pelos danos
causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusvel, ou
de ato ou omisso praticado com culpa, em sentido largo:.; Lei 8.906/94, art. 32, III.
- Mandado de Segurana deferido (MS 24.073-DF). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJ-RJ - APL: 00133129720098190042 RJ 0013312-97.2009.8.19.0042, Relator: DES.
CLAUDIO LUIS BRAGA DELL ORTO, Data de Julgamento: 04/11/2015, DCIMA OITAVA
CAMARA CIVEL, Data de Publicao: 04/12/2015 15:53)
348
caracterizao do dolo53. No nos parece que sempre que houver a recusa
no cumprimento da Recomendao Ministerial haver a caracterizao do
dolo na improbidade administrativa, impedindo assim que o agente alegue
o desconhecimento do fato ou de suas consequncias54 estando sujeito,
portanto, s sanes previstas para atos de improbidade administrativa, sem
poder delas se escusar aduzindo inabilidade.
53
No que diz respeito aos efeitos, em mltiplas situaes as recomendaes ultrapassam
o campo de mera exortao moral, contribuindo para a exata identificao do elemento
anmico que direcionou o destinatrio em suas aes ou omisses. Exemplo sugestivo pode
ser divisado no caso de existir dvida em relao ao dolo do agente na violao aos princpios
regentes da atividade estatal, situao passvel de configurar o ato de improbidade previsto
no art. 11 da lei 8.429/92: demonstrada a ilicitude do comportamento, mas persistindo o
agente em adot-lo o dolo restar inequivocamente demonstrado. GARCIA, Emerson.
Ministrio Pblico: organizao, atribuies e regime jurdico, p. 383. Em sntese podemos
elencar os seguintes efeitos que podem advir das recomendaes expedidas pelo Ministrio
Pblico: 1)caracterizar o dolo para viabilizar futura responsabilizao em sede de ao penal
pela prtica de condutas que encontram adequao tpica na legislao criminal;2) tornar
inequvoca a demonstrao da conscincia da ilicitude do recomendado e impedir que
seja invocado o desconhecimento da lei (ignorantia legis), com repercusses de relevo na
esfera de responsabilizao criminal;3) provocar o autocontrole de atos da administrao
pblica visto que, pelo princpio da autotutela, a Administrao pode corrigir seus prprios
erros. MIRANDA, Marcos Paulo de Souza. A Recomendao Ministerial como Instrumento
Extrajudicial de Soluo de Conflitos Ambientais. p.507.
54
ZENKNER, Marcelo. Ministrio Pblico e Soulo Extrajudicial de Conflitos: Recomendaes
Ministeriais. In: Ministrio Pblico: reflexes sobre princpios e funes institucionais.
RIBEIRO, Carlos Vincius Alves et al (Org.). So Paulo: Atlas, 2010, p. 333.
349
Entendemos tambm ser correto o pargrafo nico, pois caso seja
o pedido do Ministrio Pblico indeferido em eventual Ao Civil Pblica,
no pode o Ministrio Pblico utilizar-se do instituto da recomendao em
face deste indeferimento judicial, pois deve utilizar os recursos judiciais
adequados e previstos em lei contra a deciso. A Recomendao deve ser
utilizada anteriormente ao ajuizada e no como medida substitutiva
de deciso judicial no favorvel ao Ministrio Pblico. Rodrigues55, ao
interpretar o referido artigo da resoluo, sustenta que a mera expedio da
Recomendao no supre a necessidade da obteno de um ttulo executivo
em favor da sociedade, seja judicial, atravs da ao civil pblica, seja
extrajudicial, atravs do compromisso de ajustamento de conduta, quando
esta no for atendida, a no ser em hipteses especialssimas quando no
seja possvel exigir judicialmente o recomendado.
55
RODRIGUES, Geisa de Assis. Ao Civil Pblica e Termo de Ajustamento de Conduta. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 288 e 289.
56
Recomendao n 003/2005 expedida pelo CAOPIPPD. Disponvel em: http://www.idoso.
mppr.mp.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=42
57
A contrrio sensu conforme Smula n 19. No h necessidade de homologao pelo Conselho
Superior de todos os procedimentos instaurados com base no art. 201, V e VI, do Estatuto da
Criana e do Adolescente, mas somente daqueles que contenham matria a qual, em tese,
trate de leso ou ameaa de leso a interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos
relativos proteo de crianas e adolescentes. Fundamento: A expresso procedimento
administrativo representa gnero, do qual o inqurito civil, peas de informao, procedimentos
preparatrios, sindicncia etc. so espcies. O procedimento administrativo equivale a
inqurito civil ou peas de informao sujeitos a homologao do Conselho Superior, quando
tratar de leses de interesses difusos, coletivos ou mesmo individuais indisponveis relativos
proteo de crianas e adolescentes, na forma do art. 223 do ECA (Pt.ns. 7.151/94 e 8.312/94).
MAZZILLI, Hugo Nigro. O Inqurito Civil: Investigaes do Ministrio Pblico, Compromisso de
Ajustamento e Audincia Pblicas. Editora Saraiva. So Paulo: 2015. P. 407. No h necessidade
de homologao pelo Conselho Superior dos procedimentos ou peas de informao quando
neles no houver notcia de leso concreta de interesses difusos, coletivos ou individuais
homogneos. Fundamento: A competncia do Conselho Superior do Ministrio Pblico para
apreciar promoo de arquivamento de inquritos civis limita-se aos casos em que haja, em
tese, leso a interesses difusos, coletivos, ou individuais homogneos. Embora a lei contenha
previso da necessidade de interveno do Ministrio Pblico nas causas em que so discutidos
direitos individuais concernentes condio do idoso e da pessoa portadora de deficincia,
eventual arquivamento de procedimentos instaurados para apurao de questes individuais
no se submete ao reexame necessrio pelo Conselho Superior. MAZZILLI, Hugo Nigro. O
Inqurito Civil: Investigaes do Ministrio Pblico, Compromisso de Ajustamento e Audincia
Pblicas. Editora Saraiva. So Paulo: 2015. P. 417.
350
4. Legitimidade para a expedio da recomendao
58
Se o destinatrio da recomendao for alguma das pessoas elencadas no art. 26, 1 da
Lei n 8.625/93 o encaminhamento do ato dever ser feito pelo Procurador Geral de Justia,
embora a atribuio para a elaborao da recomendao permanea com o rgo de
execuo pertinente. MIRANDA, Marcos Paulo de Souza. A Recomendao Ministerial como
Instrumento Extrajudicial de Soluo de conflitos Ambientais. p. 516.
59
Poderia o Poder Executivo ou Poder Legislativo expedir recomendao ao MP, ao Poder
Judicirio, ao Tribunal de Contas ou outro rgo da administrao indireta? Pergunta de
difcil resposta, inclusive para aqueles que entendem que a Recomendao est prevista
de forma implcita na Constituio Federal, pois se para o Ministrio Pblico est implcito
que a recomendao deriva da Constituio, tambm estaria implcito a expedio de
recomendao para os outros poderes.
60
De acordo com deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal o objetivo da Defensoria
Pblica a eficincia da prestao de servios e o efetivo acesso Justia por todos os
necessitados, para garantia dos direitos fundamentais previstos no art. 5, incs. XXXV, LXXIV e
LXXVIII, da Constituio da Repblica. ADI 3943-AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Origem: DF DISTRITO FEDERAL. Relator: MIN. CRMEN LCIA. REQTE: ASSOCIAO
NACIONAL DOS MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO-CONAMP.
61
Art. 134. A Defensoria Pblica instituio permanente, essencial funo jurisdicional
do Estado, incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do regime democrtico,
fundamentalmente, a orientao jurdica, a promoo dos direitos humanos e a defesa, em
todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral
e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5 desta Constituio Federal.
62
Lei Complementar 136/2011 Art. 33 Corregedoria-Geral da Defensoria Pblica do Estado
compete: XI expedir recomendaes aos membros da Defensoria Pblica do Estado do
Paran sobre matria afeita competncia da Corregedoria-Geral da Defensoria Pblica do
Estado do Paran;
351
Com relao ao conflito entre Recomendaes expedidas por rgos
ou instituies diversas, no h um rgo que possua a funo de decidir
tal conflito, sendo que a deciso final caber ao Poder Judicirio. Porm, ao
recomendado pode ser dada a oportunidade e a independncia para decidir
qual das Recomendaes cumprir, sem perder de vista, como indicado na
jurisprudncia atual, que o Ministrio Pblico possui maior amplitude, pois
no atende apenas os necessitados, e sim a toda a sociedade.
63
COMPETNCIA CONFLITO DE ATRIBUIES MINISTRIO PBLICO FEDERAL VERSUS
MINISTRIO PBLICO ESTADUAL. Compete ao Supremo a soluo de conflito de atribuies
entre o Ministrio Pblico Federal e Ministrio Pblico estadual. Precedente Petio n
3.528-3/BA, de minha relatoria, acrdo publicado no Dirio da Justia de 3 de maro de
2006. INQURITO CRIME AMBIENTAL MINISTRIO PBLICO ATUAO. A inexistncia
de envolvimento de terras da Unio conduz a concluir pela atuao do Ministrio Pblico
estadual. (Pet 5075, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Primeira Turma, julgado em
23/09/2014, ACRDO ELETRNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014).
352
5. Necessidade de instaurao de procedimento anterior
expedio da Recomendao
64
Alm disso, quando o Ministrio Pblico instaura um procedimento dentro de sua esfera
de atribuio, atua na investigao de fatos. Por isso a necessidade, como regra, de que antes
de expedir uma recomendao apure os fatos que foram investigados, sejam eles de natureza
individual ou coletiva.
65
MAZZILLI, Hugo Nigro. O Inqurito Civil. So Paulo: Saraiva, 2000, 2 Ed., p. 412.
353
Igualmente, a investigao dos fatos precedente a uma
Recomendao fornece melhores fundamentos ao membro do Ministrio
Pblico para a anlise da necessidade ou no da propositura de Ao Civil
Pblica, ou da suficincia da Recomendao. Sendo que, no primeiro caso,
haver a vantagem de j ter sido preparado o estudo que basear a futura
Ao Civil Pblica66..
66
A expedio da recomendao no impede a propositura de eventual Ao Civil Pblica
ou Ao Popular, pois nem poderia faz-lo, bem como no h nenhuma previso legal nesse
sentido.
67
Artigo 113 O inqurito civil instaurado para apurar violao de direito assegurado nas
Constituies Federal e Estadual, ou irregularidade nos servios de relevncia pblica
poder ser instrudo atravs de depoimentos colhidos em audincia pblica.
1 Encerrado o inqurito civil, o rgo de execuo do Ministrio Pblico poder fazer
recomendaes aos rgos ou entidades referidas no inciso VII, do artigo 103, desta lei
complementar, ainda que para maior celeridade e racionalizao dos procedimentos
administrativos, requisitando do destinatrio sua divulgao adequada e imediata, bem como
resposta por escrito.
68
Inclusive est previsto na minuta de resoluo: Art. 3 O Ministrio Pblico, de ofcio ou
mediante provocao, nos autos de inqurito civil, de procedimento administrativo, de notcia
de fato ou de peas de informao, poder expedir recomendao objetivando o respeito e a
efetividade dos direitos e interesses que lhe incumba defender, e, sendo o caso, a edio ou
alterao de normas.
354
posteriormente instruo que o Ministrio Pblico reunir condies de
interferir de forma acertada em eventual poltica pblica69.
69
Poltica pblica um conjunto de aes coordenadas pelos entes estatais, em grande parte
por eles realizadas, destinadas a alterar as relaes sociais existentes. Como prtica estatal,
surge e se cristaliza por norma jurdica. A poltica pblica composta de aes estatais e
decises administrativas competentes. BUCCI, Maria Paula Dallari. Poltica Pblica e a Norma
Pblica Reflexes sobre o conceito jurdico. Saraiva, 2006.
70
MAZZILLI, Hugo Nigro. O Inqurito Civil. So Paulo: Saraiva, 2000, 2 Ed., p. 412.
71
A antecipao de tutela no se confunde com a medida cautelar. As cautelares protegem a
eficincia da sentena a ser proferida em outro processo principal; as antecipaes realizam,
embora provisoriamente, a pretenso material contida no processo principal. Tambm
para Nery (2015, p. 842) A tutela cautelar no de confunde com medida cautelar do Cdigo
de Processo Civil. Aqui a tutela a cautelar apenas aquela que visa assegurar o resultado
do processo, como, por exemplo, no caso em que a medida visa realizao de obras de
conservao em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida. JUNIOR, Nelson Nery. ROSA,
Maria de Andrade Nery. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015.
72
A limitao do objeto desse estudo no comporta outras inflexes acerca do detalhamento
das recomendaes. Importa apenas dizer, no momento, que a doutrina jurdica, apoiada no
rol de poderes e competncias dos ombudsmen, apresenta diversas classificaes para as
recomendaes a partir de categorias que se distinguem por critrios temporais (preventivas
e reativas)m em razo de seu contedo (positivas e negativas; normativas e no normativas)
ou de seus destinatrios (recomendaes de incidncia administrativa, recomendaes de
incidncia legislativa e recomendaes de incidncia na atividade dos tribunais. JUNIOR,
Raul de Mello Franco. A Importncia do Instituto da Recomendao na Tutela do Patrimnio
Pblico e Social. p. 03.
355
pelo Ministrio Pblico apenas aos Procedimentos Preparatrios e Inqurito
Civil. Em primeiro lugar, no poderia uma Resoluo do CNMP determinar
ao membro do Ministrio Pblico em qual procedimento deve ou no ser
expedida a Recomendao. Isto, porque, o CNMP no possui funo legislativa
nos termos da Constituio Federal, cabendo apenas a lei determinar neste
sentido ou atos normativos de cada Ministrio Pblico73.
73
Art. 130 A, 2, CF: Compete ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico o controle da
atuao administrativa e financeira do Ministrio Pblico e do cumprimento dos deveres
funcionais de seus membros.
74
O conceito de polticas pblicas aparece vinculado ao desenvolvimento do Estado
capitalista e esse s relaes de classe. No sculo XX, as polticas pblicas so definidas como
um mecanismo contraditrio que visa garantia da reproduo da fora de trabalho. Tal
aspecto da organizao do Estado nas sociedades industriais no traduz um equilbrio nas
relaes entre o capital e o trabalho. MEKSENAS, Paulo. Cidadania, Poder e Comunicao.
Editora Cortez: So Paulo, 2002. p. 77.
Tambm, sobre polticas pblicas A poltica pblica permite distinguir entre o que o governo
pretende fazer e o que, de fato, faz. A poltica pblica envolve vrios atores e nveis de
deciso, embora seja materializada atravs dos governos, e no necessariamente se restringe
a participantes formais, j que os informais so tambm importantes. A poltica pblica
abrangente e no se limita a leis e regras. A poltica pblica uma ao intencional, com
objetivos a serem alcanados. SOUZA, Celina. Polticas Pblicas: uma reviso da literatura.
Sociologia, Porto Alegre, n16, 2006. p. 88
75
Posicionando-se quanto prescindibilidade do inqurito civil anterior Recomendao:
FRANCO JUNIOR, Raul de Mello. A importncia do instituto da recomendao na tutela
do patrimnio pblico e social. RODRIGUES, Geisa de Assis.Ao Civil Pblica eTermo de
Ajustamento de Conduta. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 287.
356
6. Dados do Ministrio Pblico do Estado do Paran sobre a
recomendao
Assim, como exemplo, a Associao dos Municpios do Estado do Paran possui em seu site
76
um link referente a recomendao do Ministrio Pblico com relao aos municpios. http://
www.ampr.org.br/index.php?option=com_content&view=category&id=56&Itemid=195
77
Segundo os dados disponveis aos membros do Ministrio Pblico do Estado do Paran
no site www.mppr.mp.br, entre 01/01/2014 a 20/11/2014 h em andamento 29378
procedimentos extrajudiciais. Foram expedidas 680 Recomendaes pelo Ministrio Pblico
no Estado do Paran at a referida data, sendo que na rea da responsabilidade civil foram
expedidas 74 recomendaes, criana e adolescente 42 e 37 na rea de patrimnio pblico.
Todas as aes foram feitas dentro de um procedimento extrajudicial (Procedimento
Administrativo, Inqurito Civil e Procedimento Preparatrio) devidamente instaurado junto
ao sistema PROMP do Ministrio Pblico.
357
6.1. Relatrio de Recomendaes expedidas em Inqurito Civil e Procedimento
Preparatrio no Estado do Paran
358
7. Dados do Ministrio Pblico brasileiro sobre a Recomendao
359
7.2. Atuao extrajudicial do Ministrio Pblico na Regio Sul
360
7.4. Atuao extrajudicial do Ministrio Pblico na Regio Nordeste
361
7.6. Atuao extrajudicial do Ministrio Pblico na Regio Centro-Oeste
362
De acordo com os dados expostos, possvel visualizar a efetiva
utilizao da recomendao pelo Ministrio Pblico Brasileiro. Foram
7.149 recomendaes expedidas durante o ano de 2014. Ressalta-se que a
regio Nordeste a que mais utiliza tal instituto, com 2.142 recomendaes
expedidas, e a que menos utiliza a regio Norte com 712 recomendaes
expedidas. Alm disso, percebe-se que entre todos os Estados, o Amap
o que teve menos recomendaes expedidas, onde s foram expedidas 15
recomendaes durante todo o ano.
78
RODRIGUES, Geisa de Assis. Ao Civil Pblica e Termo de Ajustamento de Conduta. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 287; MAZZILLI, Hugo Nigro. O Inqurito Civil. So Paulo: Saraiva,
2000, 2 Ed., p. 414.
363
em eventual poltica pblica.79 Assim, demonstra ser um importante utenslio
de interferncia positiva na comunidade.
79
A participao do Ministrio Pblico na elaborao de polticas pblicas seria interessante
no sentido de refletir as concluses a que se chegam a partir da realizao de audincias
pblicas. Conforme dispe o art. 1 da Resoluo n 965/2012-PGJ, que regulamenta a
realizao de audincias pblicas no mbito do Ministrio Pblico do Estado do Paran: Art.
1 A audincia pblica considerada, no Ministrio Pblico do Estado do Paran, atividade
essencial de informao e oitiva da sociedade e entidades organizadas, com a finalidade de
divulgar e realizar a coleta de informaes, sugestes e outros elementos que viabilizem a
soluo de demandas sociais, transindividuais e individuais indisponveis, o desenvolvimento
do planejamento estratgico e setorial da Instituio e a observncia, por parte dos Poderes
Pblicos e dos servios de relevncia pblica e social, aos direitos e garantias constitucionais.
MAZZILLI, Hugo Nigro. O Inqurito Civil. So Paulo: Saraiva, 2000, 2 Ed., p. 415/416.
80
MIRANDA, Marcos Paulo de Souza. A Recomendao Ministerial como Instrumento
Extrajudicial de Soulo de Conflitos Ambientais. In: Temas Atuais do Ministrio Pblico: a
atuao do Parquet nos 20 anos da Constituio Federal. CHAVES, Cristiano et al. (Coord.). Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 379.
81
ZENKNER, Marcelo. Ministrio Pblico e Soulo Extrajudicial de Conflitos: recomendaes
ministeriais. In: Ministrio Pblico: reflexes sobre princpios e funes institucionais.
RIBEIRO, Carlos Vincius Alves et al (Org.). So Paulo: Atlas, 2010, p. 332; MAZZILLI, Hugo
Nigro. O Inqurito Civil. So Paulo: Saraiva, 2000, 2 Ed., p. 412.
82
FRANCO JUNIOR, Raul de Mello. A importncia do instituto da recomendao na tutela
do patrimnio pblico e social. So Paulo. Disponvel em: <https://www.google.com.br/
webhp?sourceid=chrome-instant&ion=1&espv=2&ie=UTF-8#q=%22A%20f or%C3%A7a%20
da%20recomenda%C3%A7%C3%A3o%20est%C3%A1%20depositada%20na%20
autoridade%20moral%2C%20na%20lisura%2C%20na%20confiabilidade%2C%20na%20co-
mpet%C3%AAncia%20>
83
RODRIGUES, Geisa de Assis.Ao Civil Pblica eTermo de Ajustamento de Conduta. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 289.
84
RODRIGUES, Geisa de Assis.Ao Civil Pblica eTermo de Ajustamento de Conduta. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 289.
364
Alm disso, a manifestao do Ministrio Pblico sempre ser
considerada, seja na resoluo extrajudicial de um conflito ao ser atendida
seja no procedimento judicial como elemento adicional na tomada de
deciso pelo magistrado, provando-se, novamente, que esto equivocados
aqueles que do instituto no reconhecem a extrema importncia prtica.
9. Concluso
365
Pblica e garante maior exigibilidade de resposta do agente que a descumpre,
devendo apenas ser antecipada a expedio da Recomendao em casos de
urgncia, mas, ainda assim, dentro do procedimento j iniciado.
366
______. ______. Ag.Reg. em Mandado de Segurana n. 33.100/DF.
Relator: Ministro Gilmar Mendes. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/
paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=9793277>. Acesso em: 9
maio 2016.
367
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio da lngua portuguesa.
2. ed. So Paulo: Nova Fronteira, 1999.
368
MEKSENAS, Paulo. Cidadania, poder e comunicao. So Paulo: Cortez, 2002.
MELLO. Celso Antnio Bandeira de. 15. ed. Curso de direito administrativo.
So Paulo: Malheiros, 2003.
369
RIO DE JANEIRO (Estado). Tribunal de Justia. Apelao n. 0013312-
97.2009.8.19.0042 Relator: Desembargador Claudio Luis Braga Dell Orto.
Disponvel em: <http://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/266807420/
apelacao-apl-133129720098190042-rj-0013312-9720098190042>. Acesso
em: 9 maio 2016.
370
DAL POZZO, Antonio Araldo Ferraz. Da necessidade de fundamentao
nas requisies do MP e das recomendaes que pode expedir ao poder
pblico. Migalhas, 9 dez. 2009. Disponvel em: <http://www.migalhas.com.
br/dePeso/16,MI98839,81042-Da+necessidade+de+fundamentacao+nas+r
equisicoes+do+MP+e+das>. Acesso em: 10 maio 2016.
371
372
Tales Alves Paranahiba*
Tas Alves Paranahiba**
*
Tales Alves Paranahiba, Promotor Substituto do MP do Paran, ex-Juiz Substituto do TJCE e
ex-Procurador da Cmara Municipal de Guarulhos. Ps-graduado em Direito Pblico, bacharel
e ps-graduado em Teologia.
**
Tas Alves Paranahiba, psicloga clnica, com capacitao em Neuropsicologia e orientadora
profissional.
373
ABSTRACT: In the presence of gravity of bullying, will be analysed the
efficiency of the Children and Adolescents Statute (ECA in Portuguese) to
combat this practice odious, that raisin for triple responsibility existent in the
ECA: family, society and Public Power. The application of the ECA will provide
inestimable usefulness to the society.
374
1. Introduo
2. Caractersticas do Bullying
1
"bullying", in Dicionrio Priberam da Lngua Portuguesa [em linha], 2008-2013, http://www.
priberam.pt/DLPO/bullying [consultado em 21-07-2015].
375
comportamento de Ismael causou indignao em Sara (Gn 21.9). O bullying
sempre existiu, nossas crianas no passaram a sofrer ameaas, receber
apelidos ou provocaes s a partir da dcada de 70, quando pela primeira
vez se falou sobre esse tipo de intimidao ocorrida na escola.
2
MCDERMOTT, Gerald R. Grandes Telogos: uma sntese do pensamento teolgico em 21
sculos de Igreja; trad. A. G. Mendes.. 1 ed. So Paulo: Vida Nova, p.68.
376
O Estatuto da Criana e do Adolescente um instrumento
eficaz para lidar com esse fato. Utilizado corretamente, sem negligncia,
ser possvel mitigar a proliferao dessa deletria conduta, tratando-a
seriamente e diminuir sua incidncia no ambiente familiar, laboral e social,
durante a fase adulta.
377
Por isso, mais salutar tratar eficazmente esse comportamento no
seu nascedouro, mitigando sua ocorrncia na fase adulta, cujas consequncias
so mais graves. A melhor medida para coibir violncia domstica e familiar,
proporcionar um ambiente de trabalho livre de assdio moral, e abolir as
discriminaes, no negligenciar esse comportamento na infncia e
adolescncia.
4. A responsabilidade da famlia
378
Essa famlia, que recebe a proteo estatal, no tem s direitos. Tem
o grave dever, juntamente com a sociedade e o Estado, de assegurar, com
absoluta prioridade, os direitos fundamentais da criana e do adolescente
enumerados no art. 227: direito vida, sade, alimentao, educao,
ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade
e convivncia familiar e comunitria. Coloc-los a salvo de toda forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso
exigncia indeclinvel do cumprimento daquele dever. (SILVA, 1999, p. 820)
Ante o grave dever de proporcionar essa gama de direitos criana e ao
adolescente e consciente da gravidade do bullying, cabe famlia abordar
esse assunto. A famlia deve repudiar qualquer tipo de provocao ou piada
de contedo racista, homofbico ou discriminatrio. Comportamentos
violentos, sejam eles vindo dos pais ou das crianas, devem ser vistos
como sintoma de falta de dilogo, de autocontrole, o que acarretar, muito
provavelmente em mais violaes dos direitos. E, no raras vezes, so essas
crianas e adolescentes, que reproduzem a agresso fsica e verbal que
vivenciam em casa, ou, at mesmo, no podem vivenciar no seio da famlia
formas saudveis de lidar com a frustrao, a ansiedade, culminando em
comportamentos agressivos, como o bullying.
Maria Helena Diniz assevera que compete aos pais capacitar a prole
fsica, moral, espiritual, intelectual e socialmente em condies de liberdade e
de dignidade (ECA, arts. 1, 3, 4 e 15) (DINIZ, 2007, p. 519).
379
Tanto o bullying quanto o cyberbullying buscam desestabilizar
psicologicamente o ofendido. A jurisprudncia j teve a oportunidade de
condenar civilmente a me pelo cyberbullying praticado pelo filho menor,
que criou pgina na internet exclusivamente para ofender colega de classe,
com fatos e imagens extremamente agressivas (TJRJ, AC 7003750094, 6
Cmara Cvel, Rel. Liege Puricelli Pires, j. 30/06/2010). (FARIAS, ROSENVALD,
BRAGA NETTO, 2014, p. 878).
5. A responsabilidade da sociedade
380
As escolas negligentes em no tomar providncias objetivando
combater o bullying em seu ambiente so obrigadas a indenizar seus alunos
vitimados. A jurisprudncia tem assentado essa obrigao de indenizar:
381
6. A responsabilidade do Poder Pblico
382
problema ser, posteriormente, remediado, ineficientemente, pelo Direto
Penal, quando poderia ser adequadamente prevenido.
3
Essa expresso menorista anacrnica. Atualmente, a moderna doutrina tem rechaado o
uso da expresso menor, haja vista estar carregada de estigma negativo da poca do Cdigo
de Menores, quando criana e adolescente no eram tratados como sujeitos de direitos, mas
visto apenas como menor em situao irregular.
383
sade da criana e do adolescente. Os transtornos psicolgicos podem
causar doenas psicossomticas, comprometendo o desenvolvimento sadio
e harmonioso. Inclusive, h registro de suicdio em decorrncia do bullying
(cf. SANTOS, 2011, p. 51).
384
Poltica Pblica Prioritria Nacional. um modelo sistmico, teraputico
e preventivo; funciona como espao comunitrio de acolhimento, escuta
e expresso do sofrimento, partilha de experincias, histrias de vida e
superaes, onde so valorizadas as competncias de cada um, respeitando
as diferenas, a diversidade de vrias culturas e prticas populares; utilizada
para trabalhar os problemas emocionais desencadeados e/ou agravados
por fatores de ordem inter relacionais, promovendo o fortalecimento das
relaes humanas e o desenvolvimento de redes amplas de apoio mtuo
que seja continente do sofrimento psquico de cada membro do grupo; (cf.
RIBEIRO E LAZZARINI, 2015, P. 311)
385
8. Concluso
9. Referncias Bibliogrficas
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. 22 ed.
So Paulo: Saraiva, 2007.
386
FARIAS, Cristiano Chaves; ALVES, Leonardo Barreto Moreira; ROSENVALD, Nelson
(Org.). Temas atuais do ministrio pblico. 5 ed. Salvador: Juspodivm, 2014.
SILVA, Ana Beatriz Barbosa. Mentes perigosas nas escolas. Rio de Janeiro:
Fontanar, 2010.
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos. Punir para proteger direitos. Proteger
os direitos dos que se pune. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais
RBEC, Belo Horizonte, ano 7, n. 25, p. 97-123, jan./abr. 2013. Disponvel em:
<http://bid.editoraforum.com.br>. Acesso em: 11 maio 2016.
387
388
4. Espao do
Estudante
389
390
Daniela do Sacramento Silva*
Efetividade e Tempestividade
do Direito Fundamental de
1
Ao em Tutelas Coletivas
Effectiveness and timeliness of the fundamental
right of action related to collective guardianship
*
Graduada em Direito pela Universidade Federal do Paran (UFPR), Ps-Graduada em Direito
Constitucional pela Universidade Cndido Mendes, Ps-Graduada em Ministrio Pblico Estado
Democrtico de Direito, na rea de concentrao em Direito Processual Civil, pela Fundao
Escola do Ministrio Pblico do Paran (FEMPAR).
1
A primeira verso deste texto foi objeto de Monografia apresentada como requisito parcial
para a obteno do grau de Especialista em Ministrio Pblico Estado Democrtico de Direito,
na rea de concentrao em Direito Processual Civil, Fundao Escola do Ministrio Pblico do
Paran - FEMPAR, em maro de 2015. A presente verso adaptada incorpora as atualizaes
relativas ao novo CPC, aprovado aps a apresentao da Monografia.
391
Constituio de 1988 elenca os remdios constitucionais de que pode lanar
mo o destinatrio dos direitos fundamentais, a fim de conferir-lhes a maior
efetividade possvel, realizando o mandamento de otimizao de Alexy. O
exerccio do direito fundamental de ao surge como direito do cidado que,
aps o contrato social, perdeu a liberdade de autotutela do que considera um
seu direito, transferindo s mos do Estado o monoplio exclusivo da fora de
obrigar outrem a cessar ou reparar uma leso causada. Nesta perspectiva, o
direito de ao o nico meio de tutela de direitos, tanto individuais quanto
coletivos, devendo, no entanto, o cidado ter disponveis os instrumentos
hbeis eficiente e eficaz prestao jurisdicional, dentro de um lapso de tempo
que lhe permita usufruir do resultado da atividade judicante, sem violao
aos demais direitos constitucionalmente previstos. Trata-se, pois, de direitos
fundamentais do proponente e do requerido, posto que a adequada prestao
jurisdicional e a deciso justa no se constituem em interesses apenas do
demandante, mas sim de todos os envolvidos e da sociedade como um todo.
ABSTRACT: This research question was based on the need to seek the essence
of the exercise of fundamental right of action in their practical, everyday, that
is, by its facet of ensuring the pursuit of judicial review and obtain a reasoned
response in a timeminimally reasonable. Therefore, it is essential to investigate
the origin of fundamental rights, analyzing their evolution in time and space, in
order to designthem a consistent structure and justify them the cyclical nature
in relation to societyin which they live . It is noteworthy in this context, the
positive law of fundamental rights in the Policy Letters, forcing the state to
provide the effectiveness of suchrights. In Brazil, the Constitution of 1988 lists
the constitutional remedies that the recipient can make use of fundamental
rights in order to give them the greatest possible effectiveness, making the
commandment optimization in Alexy. The exercise of the fundamental right
of action arises as a civil right that, after the social contract, lost the freedom
to consider a autotutela than his right, moving the handsof the State the
exclusive monopoly of force to compel others to cease or remedyinjury caused.
In this perspective, the right action is the only means of protection of rights
must, individuals or collectives, however, citizens have the tools available
to the skilled efficient and effective adjudication, within a time frame that
allows you to enjoy the outcome of the judicial activity without violating other
rights provided for constitutionally. It istherefore of fundamental rights of the
applicant and the defendant, since the properadjudication and fair decision
did not constitute the applicants interests only, but of all those involved and
society as a whole.
392
1. Apresentao
2
MARINONI, Luiz Guilherme, MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil comentado artigo
por artigo. So Paulo: Editora RT, 2008, art. 461, n. 1, p. 424.
393
o direito de ao sob as perspectivas da efetividade e tempestividade da
tutela jurisdicional aplicvel aos contextos coletivos, pois, como bem disse
Rui Barbosa em sua Orao aos Moos (1956), justia atrasada no
justia, seno injustia qualificada e manifesta. Tal restrio tambm se
revela necessria tanto em razo da necessidade de delimitao do tema,
quanto pelo carter essencial dessa dupla dimenso para a configurao do
contedo mnimo do direito de ao.
394
2. Tutelas coletivas
2.1. Definies
3
ZAVASCKI, Teori Albino. Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos in Revista
de Processo, n. 78, 1995, p. 33.
4
ZANETI JUNIOR, Hermes. Direitos coletivos lato sensu: a definio conceitual dos direitos
difusos, dos direitos coletivos stricto sensu e dos direitos individuais homogneos. Disponvel
em <http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo14.htm > Acesso em: 22 abr. 2014.
5
ZANETI JUNIOR, Hermes. Direitos coletivos lato sensu: a definio conceitual dos direitos
difusos, dos direitos coletivos stricto sensu e dos direitos individuais homogneos. Disponvel
em <http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo14.htm > Acesso em: 22 abr. 2014.
395
c. Direitos individuais homogneos: direitos coletivos
(coletivamente tratados) denominados direitos individuais homogneos
(art. 81, pargrafo nico do CDC). A gnese dessa proteo/garantia coletiva
tem origem nas class actions for damages norte-americanas.6 So os casos
de tutela coletiva de direitos subjetivos individuais.
2.2. Evoluo
6
ZANETI JUNIOR, Hermes. Direitos coletivos lato sensu: a definio conceitual dos direitos
difusos, dos direitos coletivos stricto sensu e dos direitos individuais homogneos. Disponvel
em <http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo14.htm > Acesso em: 22 abr. 2014.
396
Igualmente, em Portugal, Frana e Espanha, na Europa, e na
Argentina, na Amrica Latina, entre as dcadas de 70, 80 e 90 do sculo
passado, intensificaram-se as normatizaes em torno das tutelas de
interesses coletivos.
7
VII Seminrio Internacional ocorrido em Roma em maio de 2002, co-organizado pelo Centro
di Studi Giuridici Latino Americani da universit degli Studi di Roma- Tor Vergata- instituto
Latino Americano.
8
BERIZONCE, Roberto, GRINOVER, Ada Pelegrini e SOSA, Angel Landoni. Exposio de Motivos
Cdigo de Modelo de Processos Coletivos para Ibero Amrica- VII Seminrio Internacional
ocorrido em Roma em maio de 2002.
9
GRINOVER, Ada Pelegrini, Alusio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. Direito
processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007.
397
Na primeira fase, ganha destaque a Constituio Federal de 1988,
que legitimou as associaes de classe e as entidades sindicais para a defesa
judicial de direitos e interesses de seus associados e afiliados (art. 5, XXI
e art. 8, III), alm de ampliar o mbito de abrangncia da ao popular,
reconhecendo a qualquer cidado o direito de exerc-la (art. 5, LXXIII).
398
Dada a crescente importncia que o direito coletivo vem adquirindo,
tramita no Congresso Nacional o projeto de lei n. 5.139, de 2009, que
pretende unificar as legislaes esparsas em um Cdigo Brasileiro de Direito
Coletivo.
10
OLIVEIRA, Marcelo Henrique Matos. Aes coletivas no direito brasileiro. Revista da
Faculdade de Direito de Uberlndia, v. 40, 2012, p 281-291.
399
3.1.1. Ao civil pblica
3.1.1.1. Objeto
11
MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo civil, volume
2: processo de conhecimento. 6. ed. rev., atual. e ampl. da obra Manual do processo de
conhecimento. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 726.
400
3.1.1.2. Legitimados
12
SARLET, Ingo Wolfgang, MARINONI, Luiz Guilherme, MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 700.
401
No caso das associaes, o juiz pode dispensar o requisito do prazo
mnimo de constituio quando haja manifesto interesse social evidenciado
pela dimenso ou caracterstica do ilcito ou do dano ou pela relevncia
do bem jurdico a ser protegido13, em se tratando de direitos individuais
homogneos.14
13
SARLET, Ingo Wolfgang, MARINONI, Luiz Guilherme, MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 703.
14
MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo civil, volume
2: processo de conhecimento. 6. ed. rev., atual. e ampl. da obra Manual do processo de
conhecimento. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 302.
15
SARLET, Ingo Wolfgang, MARINONI, Luiz Guilherme, MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 703.
402
funes passvel de propositura de ao civil pblica. O mesmo dever cabe
aos magistrados e aos Tribunas, que devero enviar as peas respectivas ao
Ministrio Pblico.
3.1.2. Ao Popular
3.1.2.1. Objeto
Qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise anular
ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e
cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais
e do nus da sucumbncia.
403
um meio de efetivo controle sobre o Poder Pblico, de natureza
preventiva ou repressiva, representando um instrumento democrtico de
participao poltica e de garantia do direito subjetivo lisura no trato com a
coisa pblica, em homenagem aos princpios da legalidade e da moralidade
administrativa.
3.1.2.2. Legitimidade
16
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado
de injuno, habeas data. 18. ed. (atualizada por Arnoldo Wald). So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997, p. 87.
17
MEIRELLES, Hely Lopes. Estudos e pareceres de direito pblico, v. 9. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1986, p. 369.
404
Nos dizeres de Meirelles,
18
MEIRELLES, Hely Lopes. Estudos e pareceres de direito pblico, v. 9. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1986, p. 369.
19
SARLET, Ingo Wolfgang, MARINONI, Luiz Guilherme, MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 699-700.
405
3.1.2.3. Outras consideraes
3.1.3.1. Objeto
406
A concesso de medida cautelar condicionada presena do fumus
bonis iuris e do periculum in mora. Por sua natureza meramente satisfativa, a
medida cautelar pode ser cassada a qualquer tempo.
3.1.3.2. Legitimados
Art. 21.O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido
poltico com representao no Congresso Nacional, na defesa de seus
interesses legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria,
ou por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente
constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de
direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou
associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas
finalidades, dispensada, para tanto, autorizao especial.
Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo
podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais,
de natureza indivisvel, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas
ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica;
II - individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os
decorrentes de origem comum e da atividade ou situao especfica da
totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.
20
SARLET, Ingo Wolfgang, MARINONI, Luiz Guilherme, MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 690.
407
3.1.4. Controle de Constitucionalidade
408
Ainda que no haja previso expressa de mandado de injuno
coletivo a exemplo do mandado de segurana , o STF admite seu
cabimento, tendo como legitimados os mesmos autorizados a propor o
mandado de segurana coletivo:
21
STF Mandado de Injuno n. 361-1 Dirio da Justia, Seo I, 17 jun. 1994, p. 15.707.
409
No obstante, o novo texto mantm a segurana jurdica
herdada do Cdigo anterior, pois consagra o princpio constitucional
da fundamentao das decises, previsto no inciso IX do artigo 93 da
Constituio Federal de 1988, ao exigir a explicitao, pelo magistrado,
de sua deciso, mormente quando baseada em normas com conceitos
juridicamente indeterminados, clusulas gerais ou princpios jurdicos,
casos em que dever o juiz expor, analiticamente, em qual sentido os est
adotando em sua deciso (art. 489, 1).
410
Art. 178. O Ministrio Pblico ser intimado para, no prazo de 30 (trinta)
dias, intervir como fiscal da ordem jurdica nas hipteses previstas em lei ou
naConstituio Federale nos processos que envolvam:
[...]
III litgios coletivos pela posse de terra rural ou urbana;
[...]
Art. 185. A Defensoria Pblica exercer a orientao jurdica, a promoo
dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos
necessitados, em todos os graus, de forma integral e gratuita.
411
6 O autor originrio da ao individual atuar na condio de litisconsorte
unitrio do legitimado para conduo do processo coletivo.
7 O autor originrio no responsvel por qualquer despesa processual
decorrente da converso do processo individual em coletivo.
8 Aps a converso, observar-se-o as regras do processo coletivo.
9 A converso poder ocorrer mesmo que o autor tenha cumulado pedido
de natureza estritamente individual, hiptese em que o processamento
desse pedido dar-se- em autos apartados.
10. O Ministrio Pblico dever ser ouvido sobre o requerimento previsto
no caput, salvo quando ele prprio o houver formulado.
412
Art. 976. cabvel a instaurao do incidente de resoluo de demandas
repetitivas quando houver, simultaneamente:
I - efetiva repetio de processos que contenham controvrsia sobre a
mesma questo unicamente de direito;
II - risco de ofensa isonomia e segurana jurdica.
413
1oNo observada a tese adotada no incidente, caber reclamao.
2oSe o incidente tiver por objeto questo relativa a prestao de servio
concedido, permitido ou autorizado, o resultado do julgamento ser
comunicado ao rgo, ao ente ou agncia reguladora competente para
fiscalizao da efetiva aplicao, por parte dos entes sujeitos a regulao,
da tese adotada.
Art. 986. A reviso da tese jurdica firmada no incidente far-se- pelo
mesmo tribunal, de ofcio ou mediante requerimento dos legitimados
mencionados noart. 977, inciso III.
Art. 987. Do julgamento do mrito do incidente caber recurso
extraordinrio ou especial, conforme o caso.
1oO recurso tem efeito suspensivo, presumindo-se a repercusso geral de
questo constitucional eventualmente discutida.
2oApreciado o mrito do recurso, a tese jurdica adotada pelo Supremo
Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justia ser aplicada no
territrio nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem
sobre idntica questo de direito.
414
5. Consideraes finais
415
Por outro lado, a aplicabilidade imediata do direito fundamental
de ao conduz concluso de que, mesmo na hiptese de omisso
do legislador em instituir um procedimento idneo para a proteo
de determinada situao concreta, ainda assim remanesce o dever do
magistrado de concretiz-lo, seja mediante uma adequada interpretao
das normas processuais existentes em consonncia com os princpios
constitucionais, seja mediante o controle difuso da constitucionalidade das
leis que eventualmente estejam a inviabilizar uma prestao jurisdicional
efetiva.
416
6. Referncias Bibliogrficas
ARRUDA ALVIM NETO, Jos Manuel de. Anotaes sobre alguns aspectos
das modificaes sofridas pelo processo hodierno entre ns: evoluo da
cautelaridade e suas reais dimenses em face do instituto da antecipao de
tutela. As obrigaes de fazer e de no fazer. Valores dominantes na evoluo
de nossos dias. Revista de Processo. So Paulo, n. 97, 2000.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Nova Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
417
___________________. Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001. Regulamenta
os arts. 182 e 183 da Constituio Federal, estabelece diretrizes gerais da
poltica urbana e d outras providncias.
418
que envolvam organismos geneticamente modificados - OGM e seus
derivados.
419
___________________. O direito efetividade da tutela jurisdicional na
perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. GENESIS Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 28, 2003.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
420
____________________, MARINONI, Luiz Guilherme, MITIDIERO, Daniel.
Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2012.
421
422
5. Resenha
423
424
Fbio Andr Guaragni
Ministrio Pblico e
Princpio da Proteo Eficiente
No primeiro semestre de 2016, pela Editora Almedina, deu-se o
lanamento da obra coletiva livro Ministrio Pblico e Princpio da Proteo
Eficiente, que reuniu textos da lavra de servidores e membros do Ministrio
Pblico Estadual principalmente, do Estado do Paran bem como
do Ministrio Pblico Federal. Todos orbitam em torno do propsito de
evidenciar a incidncia do princpio da proteo eficiente (ou, em frmulas
aproximadas, da vedao de proteo deficiente ou, ainda, insuficiente) na
variada gama de atuao ministerial. Destaca-se a incidncia da antedita
orientao de princpio para o campo do direito e processo penal, para
alm da evocao respectiva no campo das aes civis pblicas em reas
distintas. Trata-se, antes de tudo, de uma obra que carrega a marca - a cara
- do Ministrio Pblico. Para seus agentes, manancial de informaes que
enriquecem diretamente a atuao prtica cotidiana.
425
ele que existe para ns. Constituem marcos histricos desta afirmao das
liberdades, no final do sculo XVIII, a j mencionada Revoluo Francesa, alm
da Independncia norte-americana, no romper os laos com a metrpole
real inglesa, com o modelo de Estado correlato, para constitucionalmente
comprometer-se com o iderio republicano liberal.
426
A Carta Constitucional no documento formal e estanque no
tempo; ao contrrio, carrega a dinmica de uma histria acumulada de
conquistas jurdicas. , neste sentido, algo vivo, enquanto faz pulsar em torno
de si todo o ambiente institucional poltico, guiando-o. E enquanto guia
deste ambiente carrega, voltamos a afirmar, promessas de que os direitos
afirmados em seu corpus normativo sero observados, implementados e
mantidos. Vincula as aes de Estado e todos os integrantes da sociedade
por ela regida. Sintetiza um contrato social, sem lugar dvida.
427
Esta percepo ilumina o conjunto de textos ora trazidos ao leitor:
agentes e servidores do Ministrio Pblico Federal e Estadual, no Estado do
Paran, uniram esforos para produzir trabalhos jurdicos contendo amostras
de como o princpio da proteo eficiente de bens, direitos e interesses
conduz a atuao ministerial em variados setores do direito.
428
O universo da tutela do patrimnio pblico, do meio ambiente e
de outros direitos supraindividuais (subdivididos tradicionalmente em
individuais homogneos, coletivos e difusos, por inspirao do CDC), a que
se coliga o Ministrio Pblico sem prejuzo de inmeras outras regras
pelo texto constitucional do art. 127, tambm foi contemplado neste livro. O
campo do patrimnio pblico visceralmente ligado ao controle ministerial:
que o digam as aes civis pblicas de improbidade administrativa. Nestas
aes civis reside expresso de um poder estatal sancionador. Ainda que no
jurdico-penal, este poder sancionador balizado por vedao de excesso,
de um lado, e vedao de proteo deficiente, de outros. Do mesmo modo,
no controle administrativo puro ou judicial sancionador de outros universos
de ilicitude, como aquele voltado s agresses ambientais, opera o princpio
da proteo eficiente de bens, direitos e interesses. Pois bem, nesta obra
coletiva, preocupam-se com este universo os textos de Cludio Smirne Diniz,
MINISTRIO PBLICO: A PROTEO EFICIENTE NA REA DO CONTROLE DO
PATRIMNIO PBLICO e Edson Luiz Peters, O REGIME DIFERENCIADO DE
CONTRATAO RDC E O PRVIO LICENCIAMENTO AMBIENTAL.
429
430
6. Jurisprudncia
Comentada Cvel
431
432
Terezinha de Jesus Souza Signorini*
A presuno da paternidade
na unio estvel e o seu
reconhecimento post mortem
em sede de averiguao oficiosa
*
Procuradora de Justia no Ministrio Pblico do Estado do Paran; Coordenadora do Centro
de Apoio Operacional das Promotorias Cveis, Falimentares, de Liquidaes Extrajudiciais, das
Fundaes e do Terceiro Setor; Membra do Conselho do Fundo Especial do MP-PR; Membra
titular do Comit do MP-PR de Enfrentamento s Drogas; Vice-presidente da Associao
Nacional de Procuradores e Promotores de Justia de Fundaes e Entidades de Interesse
Social (PROFIS); Especialista em Direito Tributrio e Processo Tributrio pela PUC-PR;
Especialista em Direito Pblico com nfase em Direito Administrativo pela UFPR; e Mestre em
Direito Socioambiental pela PUC-PR.
433
Situado o leitor no contexto em que se deu a eleio do assunto
objeto deste estudo, inicia-se a anlise do referido julgado e das repercusses
identificadas a partir dele. A deciso foi ementada nos seguintes termos:
434
A demanda apreciada pelo Tribunal da Cidadania teve incio com
pedido de homologao de acordo extrajudicial, por meio do qual a genitora,
seu filho primognito e a av paterna buscaram o reconhecimento da
paternidade atribuda ao companheiro da primeira requerente em favor de
sua filha caula. Segundo os autores, a me da criana manteve unio estvel
com o suposto pai, conforme escritura pblica anexada ao pedido, mas ele
faleceu 239 (duzentos e trinta e nove) dias antes do nascimento da menor,
fato que obstou a anotao voluntria da paternidade.
1
Acrescenta-se ponderao do Min. Relator que no julgamento do REsp n 832.330/PR o STJ
no fez apontamento algum quando ao instituto da presuno de paternidade. A leitura do
inteiro teor do acrdo permite a interpretao de que o caso concreto sob anlise versava
sobre filho concebido em circunstncia externa do casamento e da unio estvel, em outras
palavras, no h notcia de que os pais houvessem constitudo alguma espcie de famlia sobre
qual fosse possvel suscitar a presuno de paternidade. Portanto, no se enxerga no precedente
em comento obstculo fluides e linearidade das ideias que se expem neste estudo.
435
05/05/2011, DJe n 1982) e que os requisitos para a sua caracterizao so
aqueles previstos no art. 1.723 do CC (v. REsp n 1263015/RN, Rel. Ministra
Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19/06/2012, DJe 26/06/2012),
com observncia dos deveres preconizados pelo art. 1.724 do mesmo
diploma, sendo inexigvel, de acordo com a lei, tempo mnimo de relao ou
coabitao (v. REsp n 1096324/RS, Rel. Ministro Honildo Amaral de Mello
Castro, Des. convocado do TJ/AP, Quarta Turma, julgado em 02/03/2010, DJe
10/05/2010).
2
Excerto extrado da ementa do julgado: () 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA
INSTITUIO DA FAMLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIO FEDERAL NO
EMPRESTA AO SUBSTANTIVO FAMLIA NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRPRIA
TCNICA JURDICA. A FAMLIA COMO CATEGORIA SCIO-CULTURAL E PRINCPIO ESPIRITUAL.
DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMLIA. INTERPRETAO NO-REDUCIONISTA. O
caput do art. 226 confere famlia, base da sociedade, especial proteo do Estado. nfase
constitucional instituio da famlia. Famlia em seu coloquial ou proverbial significado
de ncleo domstico, pouco importando se formal ou informalmente constituda, ou se
integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituio de 1988, ao
utilizar-se da expresso famlia, no limita sua formao a casais heteroafetivos nem a
formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa. Famlia como instituio privada
que, voluntariamente constituda entre pessoas adultas, mantm com o Estado e a sociedade
civil uma necessria relao tricotmica. Ncleo familiar que o principal lcus institucional
de concreo dos direitos fundamentais que a prpria Constituio designa por intimidade
e vida privada (inciso X do art. 5). (). Famlia como figura central ou continente, de que
tudo o mais contedo. Imperiosidade da interpretao no-reducionista do conceito de
famlia como instituio que tambm se forma por vias distintas do casamento civil. Avano
da Constituio Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direo do pluralismo
como categoria scio-poltico-cultural. Competncia do Supremo Tribunal Federal para manter,
interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerncia, ().
436
Embora o CC de 2002 tenha absorvido a maior parte das questes
envoltas regulamentao infraconstitucional do art. 226, 3 da CF as
quais, anteriormente, estavam previstas em leis esparsas (v. Lei n 8.971/1994,
que regulava o direito dos companheiros a alimentos e sucesso, e Lei n
9.278/1996, que apresentava o conceito de unio estvel e dispunha sobre
outros direitos e deveres dos conviventes) , ele, de fato, no estendeu ao
companheiro a presuno da paternidade dos filhos concebidos durante o
casamento, prevista no art. 1.597.
3
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. 6. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 558.
4
Ibidem, p. 96.
5
Ibidem, p. 174.
6
CARVALHO FILHO, Milton Paulo in PELUSO, Ministro Cezar (Coord.). Cdigo Civil Comentado
Doutrina e Jurisprudncia. 5. ed., Barueri/SP: Manole, 2011, p. 2032.
437
a identificao da existncia de unio estvel, mas no indispensvel; ele
ressalta que nos casos em que essa caracterstica no est presente se deve
exigir prova mais robusta e segura da relao7.
7
Idem.
8
MIRANDA, Rafael de Souza. Presuno de paternidade pede prova de unio estvel.
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2012-dez-22/rafael-miranda-presuncao-
paternidade-necessita-prova-uniao-estavel>. Acesso em 10 de out. de 2016.
438
Por ltimo, cabe mencionar que h muito o prprio STJ j reconhecia
o alcance da presuno de paternidade unio estvel, sendo cabvel a ao
para afast-la, por analogia com o que acontece quando existe o casamento
(v. REsp n 440.394/RS, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma,
julgado em 25/11/2002, DJ 10/02/2003, p. 03 do voto do Min. Rel.)9.
9
Em recente deciso, o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul endossou o
entendimento do STJ expresso no reportado julgamento:
isso o que se retira da leitura do art. 1.601, do CCB, que estipula que cabe ao marido
contestar a paternidade dos filhos concebidos na constncia do casamento (ou unio estvel).
Vale esclarecer que, apesar da lei falar em marido a jurisprudncia admite, desde h muito
tempo, sem qualquer divergncia interpretao extensiva para acolher a ao tambm
em caso de unio estvel. (TJ-RS, AC n 70067444380, Des. Rel. Rui Portanova, Data de
Julgamento: 03/03/2016, Oitava Cmara Cvel, Data de Publicao: Dirio da Justia do dia
11/03/2016).
10
MADALENO, op. cit., p. 558.
11
CARVALHO FILHO, op. cit., p. 1813.
12
"O reconhecimento voluntrio ato livre, pessoal legitimus, irrevogvel. Devem pratic-lo,
pela forma prescrita, os prprios perfilhantes, mas nada impede que o efetuem por meio de
procurador com poderes especiais." (GOMES, Orlando. Direito de Famlia. 14 Edio. Editora
Forense: Rio, 2002, p. 342).
439
A sistemtica do legislador infraconstitucional clara no sentido de
que a paternidade por presuno somente pode ser levada a registro no caso
de filho proveniente do casamento13.
13
v. arts. 54, 2 e 59 da Lei n 6.015/1973 (Lei de Registros Pblicos):
Art. 54. O assento do nascimento dever conter:
()
2o O nome do pai constante da Declarao de Nascido Vivo no constitui prova ou presuno
da paternidade, somente podendo ser lanado no registro de nascimento quando verificado
nos termos da legislao civil vigente. (Includo pela Lei n 12.662, de 2012).
Art. 59. Quando se tratar de filho ilegtimo, no ser declarado o nome do pai sem que este
expressamente o autorize e comparea, por si ou por procurador especial, para, reconhecendo-o,
assinar, ou no sabendo ou no podendo, mandar assinar a seu rogo o respectivo assento com
duas testemunhas. (Renumerado do art. 60, pela Lei n 6.216, de 1975).
14
NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor. 35 ed.
Saraiva: So Paulo, p. 313.
440
Apesar de sua feio administrativa, o procedimento em tela permite
a realizao de diligncias probatrias e recebe atento olhar da Justia e do
Parquet, os quais podem avaliar a existncia ou no de provas cabais da
unio estvel e da configurao de alguma das hipteses de presuno da
paternidade15, conferindo segurana jurdica ao reconhecimento da filiao,
quando couber.
15
Juliana Saad, Defensora Pblica no Estado de So Paulo, sustenta que:
Havendo reconhecimento formal da unio estvel mantida entre os genitores, o registro de
nascimento do filho nascido durante ela concebido ou dela nascido dever conter o nome
de sua me e de seu pai. No havendo reconhecimento formal desta relao, opta-se entre
a propositura da declaratria da unio estvel ou cautelar de justificao de sua existncia
para a fins de proceder-se a incluso do nome do pai no registro de nascimento da criana ou
adolescente. Por fim, optando-se pela ao de investigao de paternidade a ser proposta pela
criana ou adolescente, a existncia de indcios que demonstrem unio estvel subjacente a
seu nascimento prova pr-constituda da paternidade, suficiente para a antecipao parcial
dos efeitos da tutela, com a concesso de alimentos provisrios ao autor.
(SAAD, Juliana. Smula: Ao filho nascido de unio estvel aplica-se a presuno de paternidade
prevista nos incisos I e II do artigo 1.597 do Cdigo Civil, sob pena de negar-se vigncia ao
pargrafo 6 do artigo 227 da Constituio Federal. Disponvel em: <http://www.defensoria.
sp.gov.br/dpesp/Repositorio/20/Documentos/TODAS%20AS%20TESES/3%20ENCONTRO/
TESE%204.pdf>. Acesso em 11 de out. de 2016).
A autora argumenta que apenas quando no houver o reconhecimento formal da unio
estvel necessrio o ajuizamento de ao judicial prpria para a insero do nome do
pai no registro de nascimento do filho. Em que pese o respeito conferido ao entendimento
da Defensora, que, em linhas gerais, se coaduna com o pensamento que se defende neste
trabalho, preciso que se milite pela viabilidade de aplicao da presuno de concepo
dos filhos na unio estvel sempre que houver prova suficincia da formao desta espcie
de famlia e da caracterizao de alguma das hipteses dispostas no art. 1.597, haja vista
que a manifestao dos conviventes em escritura pblica no requisito necessrio para a
identificao da existncia da unio estvel. Ademais, o art. 1.605, incs. I e II, do CC admite a
prova da filiao por qualquer modo admissvel em direito quando houver comeo de prova
por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente e quando existirem veementes
presunes resultantes de fatos j certos.
16
I. APELAO CVEL. AVERIGUAO OFICIOSA DE PATERNIDADE. PAI J FALECIDO.
RECONHECIMENTO ESPONTNEO DOS AVS. DESNECESSIDADE DE PROPOSITURA DE AO
PRPRIA. INEXISTNCIA DE CONFLITO DE INTERESSES. SENTENA REFORMADA. RECURSO
PROVIDO. (TJ-PR, AC n 159101-5, Relator Substituto Des. Tito Campos de Paula, Oitava
Cmara Cvel, Data do julgamento: 13/04/2005).
II. Apelao Cvel. Averiguao oficiosa de paternidade "post mortem". Possibilidade do Juzo
de registros pblicos em homologar por instrumento particular. Reconhecimento espontneo
dos avs. Ausncia de conflito de interesses. Princpio da economia processual. Desnecessidade
da propositura da ao de investigao de paternidade. Provimento ao recurso. (TJ-PR, AC
n 151694-3, Acrdo n 3391, Des. Relator Celso Rotoli de Macedo, Data do julgamento:
12/05/2004).
441
No julgamento da Apelao Cvel n 159101-5 (v. nota de rodap
n 17), destacou-se que o bem-estar da criana deve ser colocado acima
dos demais interesses e que os avs paternos no somente concordaram
com o pedido mas tambm declararam ter conhecimento do vnculo de
paternidade entre o registrando e o genitor indicado pela me, de modo que
todos os interesses envolvidos convergiam na mesma direo.
17
REGISTRO TARDIO DE NASCIMENTO. EXTRAVIO DOS DOCUMENTOS DE IDENTIFICAO
CIVIL DA GENITORA E DA DECLARAO DE NASCIDO VIVO FORNECIDA PELA MATERNIDADE.
MORTE DO GENITOR ANTES QUE SE PROCEDESSE AO REGISTRO CIVIL DO NASCITURO.
DESNECESSIDADE DE PROPOSITURA DE AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE E DE
REALIZAO DE PERCIA GENTICA. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA FILIAO
PATERNA, NESTA SEDE, E POR INTERMDIO DE TODAS AS PROVAS ADMITIDAS EM
DIREITO. DESSACRALIZAO DO EXAME DE DNA. ARCABOUO PROBATRIO SUFICIENTE
DEMONSTRAO DA RELAO PATERNO-FILIAL. DECLARAES DE FAMILIARES DO FALECIDO
QUE DEMONSTRAM, ESTREME DE DVIDA, A UNIO ESTVEL COM A ME DA INFANTE POR
MAIS DE DEZ ANOS, DA QUAL NASCERAM OUTROS TRS FILHOS. DIREITO AO NOME E
IDENTIFICAO. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ARTS. 16 E 1.605 DO CC/02,
ART. 332 DO CPC, ARTS. 46 E 50 DA LEI N. 6.015/1973 E ART. 1, INC. III, DA CR). RECURSO
DESPROVIDO. 1. Em sede de ao de registro tardio de nascimento, nada obsta a declarao
incidental da paternidade, especialmente na hiptese de inexistir litigiosidade quanto
filiao e desde que do arcabouo probatrio exsurja, com dose quase absoluta de certeza, o
lao biolgico entre a nascitura e o finado genitor dela, o qual, comprovadamente, manteve
com a me da infante unio estvel por mais de 10 (dez) anos e da qual advieram outros 3
(trs) filhos, estes devidamente registrados. 2. O princpio da dignidade da pessoa humana
alberga o direito identificao, nele compreendido o nome e sobrenome, pelo que o registro
do nascimento, mesmo que tardio, ante as provas coerentes e seguras coligidas ao processo
deve ser garantido ao indivduo que teve obstado seu assento em virtude do extravio dos
documentos de identificao civil da me e da concomitante e sbita morte do pai. (TJ-SC, AC
n 84684 SC 2008.008468-4, Relator: Eldio Torret Rocha, Data de Julgamento: 25/10/2010,
Quarta Cmara de Direito Civil).
442
Salientou-se que no havia quaisquer indicativos de inteno
fraudulenta ou dissimulada e que a presuno de boa-f princpio geral
do Direito.
443
444
7. Jurisprudncia
Comentada Penal
445
446
Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais,
do Jri e de Execues Penais1
O trfico privilegiado e o
reconhecimento da ausncia de
hediondez. Reflexos para fins do
indulto natalino
1
O presente trabalho teve por base prvia manifestao lanada por este Centro de Apoio nos
autos do Procedimento Administrativo n. MPPR-0046.16.060435-4. Especial agradecimento
diferenciada colaborao empreendida pelos Assessores Liz Ayanne Kurahashi e Donizete
de Arruda Gordian.
2
O julgamento teve incio em 24.06.2015, sendo relatora a Min. Crmen Lcia quem, votando
pela concesso da ordem, destacava que o trfico privilegiado no se harmonizaria com a
qualificao de hediondez do trfico de entorpecentes. A Relatora foi acompanhada pelo Min.
Luis Barroso. O Min. Edson Fachin abriu a divergncia, se pronunciando pelo indeferimento,
ao argumento de que esta causa de diminuio de pena no seria incompatvel com a
manuteno do carter hediondo do crime, no que foi acompanhado pelos Ministros
Teori Zavascki, Rosa Weber e Luiz Fux. Este julgamento foi, ento, interrompido com vista
do Min. Gilmar Mendes. Na retomada, ocorrida em junho de 2016, o Min. Gilmar Mendes
considerou que a Constituio teria dado espao ao legislador para retirar do mbito dos
hediondos certas condutas, sendo o trfico privilegiado uma delas. Os Ministros Dias Toffoli e
Marco Aurlio seguiram a divergncia. O Min. Ricardo Lewandowski trouxe ao debate dados
estatsticos sobre o sistema prisional, da manifestar-se pela concesso da ordem. A partir dos
novos argumentos apresentados, o Min. Fachin pediu vista e reviu seu voto, assim como os
Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber.
447
Num primeiro momento, com base numa divergncia apresentada
ainda em 2015 pelo Min. Edson Fachin, a insurgncia de parte da Corte
referia-se subsuno ftica que ento tinha sido realizada pelas instncias
ordinrias de julgamento. Por isto, dada a impossibilidade de uma
readequao tpica atravs da via pela qual o caso chegou ao Supremo,
intentava-se repisar o entendimento jurisprudencial sumulado pelo Superior
Tribunal de Justia, reconhecendo a natureza hedionda do delito do trfico
privilegiado3. Afinal, argumentava-se, o caso concreto mereceria um maior
rigor punitivo4.
3
A referncia Smula 512 do Superior Tribunal de Justia, cujo enunciado dispe que a
aplicao da causa de diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006
no afasta a hediondez do crime de trfico de drogas. At ento, mesmo a jurisprudncia do
prprio Supremo era firme quanto aceitao deste posicionamento (cf. HC 114452, Rel. Min.
Luiz Fux, j.16.10.2012).
4
Afinal, como destacava o voto que acompanhava a divergncia apresentado pelo Min.
Dias Tffoli, mostrava-se inadmissvel que fosse reconhecida a figura privilegiada do trfico
de drogas para um motorista que, embora fosse primrio e sem antecedentes, tinha sido
surpreendido conduzindo uma carreta com 772 kg de cannabis sativa, em 55 embalagens,
tendo sido, inclusive, aferida na ocasio a existncia de batedores e de indicativos de atuao
de uma organizao criminosa.
5
As expresses so do voto do Min. Ricardo Lewandowiski quem, na ocasio, apresentaria
dados de 2014 do sistema prisional extrados do Sistema Infopen, com especial nfase
populao carcerria feminina relacionada aos delitos de trfico de drogas.
6
Ao tempo da elaborao deste trabalho, noticiava-se que a populao prisional nacional
estava em 622.202 pessoas. Fonte: World Prison Brief. Disponvel em http://www.
prisonstudies.org. Acesso em 12. out. 2016.
7
Ressalva seja feita, aqui, a respeito do voto do Min. Gilmar Mendes, quem procurou lanar
seus argumentos calcado em concepes de proporcionalidade, tanto sob a perspectiva da
proibio de excesso, quanto da insuficincia de proteo.
448
privilegiado no deve fazer parte do rol dos crimes hediondos e equiparados.
Consequentemente, de forma expressa, deliberou-se que a estes delitos no
h de incidir os critrios mais rigorosos exigidos pelo legislador para fins de
obter a progresso de regime e o livramento condicional.
8
importante que se destaque, neste particular, que ao longo dos debates do julgamento,
ainda em 2015, uma interveno ento efetuada pelo Min. Barroso dava indicativos de que
no faria parte da pretenso da Corte a anlise de todos os efeitos que decorreriam da posio
que viesse a ser assumida. Neste sentido, ressaltava-se que, naquela ocasio, a consequencia
juridica da posicao da Relatora, (...) nao afeta[va] nem a inafiancabilidade, nem a concessao de
graca ou anistia. Ao dizer que nao e hediondo, a consequencia pratica seria apenas de acelerar
a progressao de regime e permitir o livramento condicional. Deixa-se antever, portanto, que
a questo ainda estaria em aberto para o prprio Supremo (cf. Explicao, Inteiro Teor, p. 26.
Disponvel em http://www.stf.jus.br).
9
A referencia, aqui, est em ATIENZA, Manuel. Contribucin a una teora de la legislacin.
Madrid: Civitas, 1997, em particular, Cap. I, Item 2. Ainda que reconhecendo a impreciso da
distino entre as atividades empreendidas pela tcnica legislativa e pela dogmtica jurdica,
ressalta o autor que enquanto esta parte das normas jurdicas enquanto dado que deve utilizar
o intrprete para, a partir dele, conseguir como resultado a otimizao da interpretao e
aplicao do Direito, a tcnica legislativa toma igualmente como dado as normas jurdicas j
existentes, juntamente com as necessidades sociais, as peculiaridades da linguagem jurdica,
etc., e, a partir da, busca como resultado a otimizao da produo das normas provenientes
do legislativo e de certos rgos administrativos.
10
ATIENZA, Manuel. Contribucin a una teora de la legislacin. Madrid: Civitas, 1997, p. 24.
449
qualquer Estado de direito tambm o poder de ditar normas deve observar
limitaes, os enfrentamentos a serem mencionados buscaro refletir a
respeito da necessria manuteno de uma coerncia sistemtica que
esperada do prprio comando normativo. E isto, inclusive, diante da absoluta
fragilidade que h muito vem sendo verificada em relao produo
legislativa11, implicando numa massiva proliferao normativa que ameaa o
fim primordial de segurana e certeza que todo ordenamento jurdico deve
cumprir. Uma proliferao, cujo perigo por todos sentido, precisamente
ao criar lacunas, fragmentaes, contradies e discordncias que derivam,
inevitavelmente, da pluralidade de instncias ou mesmo de uma concorrncia
na prpria iniciativa normativa12.
11
Neste particular, vlido o alerta de GARCA DE ENTERRA, ao asseverar que a mais grave crise
da Lei es la producida por la desvalorizacin que ha seguido a una inflacin desmedida de las
leyes como consecuencia de su multiplicacin incontenible, que, adems, ha sido acompaada
de un desarrollo desbordado de normas reglamentarias, que complementan o ejecutan las
leyes. La vieja idea de una sociedad libre movindose en el cuadro de unos cuantos Cdigos y
Leyes, claros, concisos y tendencialmente estables, que dejaban a la libertad ciudadana todo el
amplio espacio de la vida social as encuadrada con precisin y rigor, esa idea ha dejado paso
a la situacin actual en que la sociedad se nos aparece inundada por una marea incontenible
de Leyes y de Reglamentos, no slo no estables, sino en estado de perpetua ebullicin y de
cambio frentico (GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Justicia y seguridad jurdica en un mundo
de leyes desbocadas, 1. ed. Madrid: Civitas, 1999).
12
MENNDEZ MENNDEZ, A.; PAU PEDRN, A. (eds.). La profliferacin legislativa: Un desafo
para el Estado de Derecho. Cizur Menor: Thomson Aranzadi, 2004, p. 17.
13
LAPORTA, Francisco. J., Teora y realidad de la legislacin: una introduccin general, in
Aurelio MENNDEZ MENNDEZ, Antonio PAU PEDRN (eds.) La profliferacin legislativa: Un
desafo para el Estado de Derecho, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2004, p. 30.
450
total disponibilidade dos delitos a serem includos no rol dos agraciados
pelo indulto14. Este ltimo entender parece desconsiderar que, no caso de
indultos coletivos, do que se esta efetivamente dispondo de uma parcela
significativa da potestade punitiva estatal. Uma questo que sim tem enorme
transcendncia e que, por isto, longe est de poder ser solucionada, de modo
simplista, pela via interpretativa que tem como ilimitada a disponibilidade
presidencial por fora da mera natureza do ato.
14
Assim se manifesta, por exemplo, BRITO, Alexis de Couto. Execuo penal. So Pauto: Revista
dos Tribunais, 2013, p. 375, recordando que Roberto Lyra criticava o instituto, caracterizado
pela inexigncia de formalidades, indiscriminao e imotivao.
15
Para uma referncia s decises daquele Tribunal que fizeram uso da proporcionalidade sob
a perspectiva da proibio por omisso, cf. CLRICO, Laura, El examen de proporcinalidad:
entre el exceso por accin y la insuficiencia por omisin o defecto, in Miguel CARBONELL
(ed.) El principio de proporcionalidad y la interpretacin constitucional. Quito: Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, 2008, pp. 125-174.
451
identificar a existncia (ou no) de uma efetiva similitude daquelas situaes
com casos nos quais a jurisprudncia ptria, no raro, vem fazendo uso
dos chamados mandados de criminalizao, pretensamente intentando
argumentar em prol da observncia de uma proporcionalidade16. Esta
simplificao e quase banalizao argumentativa olvida-se que o tema est
diretamente vinculado s concepes de democracia, de diviso de funes
estatais e, especialmente, de limites de controle de constitucionalidade de
leis. Da a imprescindibilidade de sua exata compreenso como premissa a
sua utilizao.
16
Neste sentido, figura como exemplificativo o trecho do voto do Min. Gilmar Mendes, por
ocasio do julgamento do Habeas Corpus n. 118.533-MS em comento.
17
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Carlos Bernal Pulido. Madrid:
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007 (ed. orig. 1986).
18
Para um estudo comparativo neste sentido, cf. CLRICO, Laura, El examen de proporcinalidad:
entre el exceso por accin y la insuficiencia por omisin o defecto, in Miguel CARBONELL
(ed.) El principio de proporcionalidad y la interpretacin constitucional. Quito: Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, 2008, pp. 125-174.
452
Por a se nota que ser, precisamente, a primeira destas aferies
que demonstrar como acabar se apresentando frgil qualquer intento de
legitimar uma suposta previso normativa que inclua o trfico privilegiado
no rol dos indultados amparando-se na deciso do Supremo ora comentada.
Com efeito, concretizando toda a bagagem argumentativa at aqui trazida,
surge o ltimo enfrentamento proposto, interessando-se por saber (3) at
que ponto a problemtica situao carcerria nacional poderia servir como
argumento suficiente para justificar a incluso de um dado delito no rol
daqueles agraciados pelo indulto natalino. Ou seja, interessa, finalmente,
saber se um tal ratio passaria por toda a filtragem da proporcionalidade,
quando vista sob a concepo aqui apresentada.
19
Neste particular, confira-se DEZ RIPOLLES, Jos Luis. La racionalidad de las leyes penales.
Madrid: Editorial Trotta, 2003, em especial seu Cap. III.
20
O que, invariavelmente, passaria tanto por uma aferio da m aplicao da lei que possa
estar ocorrendo por parte dos operadores (algo em certa medida sinalizado pela Min. Rosa
Weber em seu voto), quanto da aferio de uma eventual ausncia de uma poltica pblica
bem definida nesta seara (uma discusso que h muito vem sendo postergada).
453
de setenta do sculo passado21. Do que se trata, novamente, de buscar
refletir sobre a utilizao que vem sendo feito dos instrumentos penais,
invariavelmente, fazendo-se uso de supostos argumentos de autoridade
como se estes bastassem para autorizar e legitimar toda sorte de discurso
competente apto a estruturar uma no rara deturpada convico22.
21
ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema del derecho penal. Trad. Francisco Muoz Conde.
Buenos Aires: Hammurabi, 2000 (ed. orig. 1973).
22
A expresso discurso competente reporta ao que Marilena Chau notou ser prevalente a
partir da dcada de 70 do ltimo sculo (CHAU, Marilena. Cultura e democracia: O discurso
competente e outras falas. 12 ed. So Paulo: Cortez, 2007, pp. 12-13).
23
Ao tempo da finalizao deste trabalho, ainda no se tinha notcia da proposta de redao
definitiva do Decreto de Indulto Natalino do ano de 2016.
24
Afinal, basta ver o quanto enunciado pela atual Presidncia do Conselho Nacional de
Justia, no sentido de que a frente a atuar em relao ao sistema prisional, agora, haveria de
ser aquele da populao carcerria feminina, num movimento que busca replicar em nosso
pas, algo que j se assiste no mbito internacional.
25
No por outra razo que este Centro de Apoio Operacional, limitado ao quanto lhe compete
na seara de produo legislativa, nos autos do Procedimento Administrativo j referido,
encaminhou tempestivamente, via Procuradoria-Geral de Justia, sugestes de redao a
serem incorporadas no ato normativo ento em gestao. Dentre os pontos ressaltados por
esta Equipe naquela ocasio encontrava-se uma anlise especificamente desta problemtica.
454
Na atualidade, diversamente, esta forma de poltica criminal
transformou-se no verdadeiro motor de uma evoluo normativa
para-legislativa26, cujo perigo reside, justamente, na seara da argumentao
jurdica, que no raras vezes toma caminhos totalmente independentes,
baseando-se numa doutrina (inclusive citada entre aspas) para fins muito
diferentes daqueles que pretendiam seus autores..., com uma pretenso
epistemolgica de inovar a dimenso normativa de institutos e no de
disposies particulares; se trata, enfim, de uma pretenso dogmtica, e
no de mera concreo27.
26
[...] ya no se trata de una Kriminalpolitik im kleinen, porque llega a redisear por
completo los lineamientos de ciertos institutos, con argumentaciones deducidas de principios
supraordenados, o del acumulado y las revisiones de mximas-precedente, es decir, de
normas (de origen judicial) completamente generalizadas que ya no se adhieren a los casos
particulares, y cuyo ingreso en el crculo hermenutico es capaz de transformar genticamente
las disposiciones legislativas (DONINI, M., Poder judicial y tica pblica: La crisis del legislador y
de la ciencia penal en Europa, vol. 11, B de F, Buenos Aires, 2015, pp. 78-79).
27
DONINI, M., Poder judicial y tica pblica: La crisis del legislador y de la ciencia penal en
Europa, vol. 11, B de F, Buenos Aires, 2015, pp. 81.
455
456
8. Espaos Centros de
Apoio, Coordenaes
e Grupos de Atuao
Especiais
457
458
Melissa Cachoni Rodrigues*
Douglas Herrera Montenegro**
*
Promotora de Justia do MP-PR, gerente do projeto estratgico da Rede Ambiental das Bacias
Hidrogrficas Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia de Proteo ao Meio
Ambiente e de Habitao e Urbanismo. Mestre em Direito Negocial Relaes Empresariais
e Internacionais (UEL), Especialista em Biotica (UEL), Graduada em Direito (UEL). Parecerista
da Revista de Direito Ambiental da Editora Revista dos Tribunais. Coordenadora da Comisso
de Atuao Regionalizada da Associao Brasileira dos Membros do Ministrio Pblico do
Meio Ambiente (ABRAMPA).
**
Bilogo (UFPR). Bacharel em Direito (UniCuritiba). Estagirio de Ps-Graduao da Rede
Ambiental das Bacias Hidrogrficas - Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia
de Proteo ao Meio Ambiente e de Habitao e Urbanismo.
459
RESUMO: A Rede Ambiental das Bacias Hidrogrficas descrita, neste artigo,
com uma abordagem do seu histrico, desde sua criao e lanamento at
o 3 Encontro Anual da Rede Ambiental. So apresentados os principais
resultados obtidos pelas duas Coordenadorias Regionais estruturadas, Alto
Iva e Litornea, bem como os benefcios que este modelo de regionalizao
propiciam tutela do meio ambiente.
460
1. Introduo
1
MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PARAN. Bacias Hidrogrficas Estado do Paran.
Disponvel em: <http://www.planejamento.mppr.mp.br/modules/conteudo/conteudo.
php?conteudo=2673>. Acesso em 10 fev. 2016.
2
Por meio da Resoluo PGJ n 2141/2016, de 29 de abril, foram unificados, sob a denominao
de Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia de Proteo ao Meio Ambiente
e de Habitao e Urbanismo, o Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia de
Proteo ao Meio Ambiente, criado pela Resoluo n 919/94 e tambm objeto dos Atos ns
27/02 e 04/03 e da Resoluo n 729/08, e o Centro de Apoio Operacional das Promotorias de
Justia de Habitao e Urbanismo, institudo pela Resoluo n 1355/12.
461
No Ministrio Pblico do Estado do Paran, a primeira iniciativa
neste sentido data de 2005 (Ato n 01/2005). Atualmente, como projeto
estratgico da instituio, fomentado pela Subprocuradoria-Geral de Justia
para Assuntos de Planejamento Institucional (SUBPLAN), a Rede Ambiental
responde a uma tendncia nacional de regionalizao em matria ambiental,
implementada aps exaustivas pesquisas sobre os benefcios e desafios
nos diferentes modelos implementados nos diversos Ministrios Pblicos
(MPs) do pas, observando sempre os objetivos estratgicos da instituio
de assegurar polticas e prticas ambientais sustentveis e ampliar a
regionalizao da atuao institucional.
3
MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PARAN. Projeto Rede Ambiental - O Projeto. Disponvel
em: <http://www.mppr.mp.br/modules/noticias/article.php?storyid=2676>. Acesso em 10
mar. 2016.
462
d) Alto Tibagi - Castro, Curiva, Imbituva, Ipiranga, Ortigueira,
Palmeira, Pira do Sul, Ponta Grossa, Telmaco Borba, Teixeira Soares e Tibagi;
463
de municpios e comarcas. Evidentemente que as Coordenadorias Regionais
da Bacia do Alto Iva e Litornea possuem resultados muito mais expressivos
por contarem, como dito, com melhor estrutura para o trabalho.
464
Recursos Hdricos no Estado do Paran, debatido pela secretria-executiva
do Conselho Estadual dos Recursos Hdricos, Marianna Sophie Roorda, pelo
diretor de Gesto de Bacias Hidrogrficas, Enas Souza Machado; e pela
gerente das Bacias do Alto Iguau e Afluentes do Alto Ribeira, Olga Rydygier
de Ruediger Polatti.
465
Alberto Valera, Promotor de Justia do MP-MG e Coordenador Regional das
Promotorias de Justia das Bacias dos Rios Paranaba e Baixo Rio Grande. As
exposies finalizaram-se aps o debate sobre os Impactos Ambientais do
Aproveitamento Hidreltrico, pelo Promotor de Justia do MP-PR Robertson
Fonseca de Azevedo e pelas bilogas Anielly de Oliveira e Natlia Lacerda
dos Santos, sobre Hidreltricas e seus impactos sociais e urbansticos uma
anlise luz dos direitos humanos, debatido pelo procurador de Justia
Marcos Bittencourt Fowler, do Centro de Apoio Operacional das Promotorias
de Justia de Proteo aos Direitos Humanos e do Projeto MP Social, e pelo
Promotor de Justia Odon Serrano Jnior, do Centro de Apoio Operacional
das Promotorias de Justia de Habitao e Urbanismo e do Projeto MP Social.
A diretora do Departamento de Planejamento e Gesto do MP-PR, Elaine
Mara Vistuba Kawa, discorreu sobre a Atuao funcional do MP na rea do
meio ambiente.
466
So Francisco, Dr. Francisco Chaves Generoso, intitulada Regionalizao
por Bacias Hidrogrficas o trabalho em Coordenadorias Regionais, e
pelo Promotor de Justia do MP-RS, Dr. Eduardo Coral Viegas, sobre o
Direito Fundamental de Acesso gua, a Crise Hdrica Brasileira e o
papel do Ministrio Pblico. Na sequncia, a Coordenao Geral da Rede
Ambiental das Bacias Hidrogrficas apresentou o Balano de um ano do
Projeto Estratgico da Rede Ambiental das Bacias Hidrogrficas, seguida
de exposies dos projetos regionais desenvolvidos pelas Coordenadorias
Regionais das Bacias Hidrogrficas. E o Encontro se encerrou com reunio
de trabalho, na qual, como j ressaltado, deliberou-se pela estruturao
de mais duas Coordenadorias Regionais, o que ainda no foi deferido por
motivos oramentrios.
467
4. Efetividade da atuao regionalizada para a proteo e
recuperao do meio ambiente
468
atuao dos Promotores de Justia com atribuio ambiental, e a realizao
de audincias pblicas para o debate acerca dos problemas ambientais locais
e regionais, iniciativa que tem colaborado para que o MP-PR esteja ainda
mais prximo da comunidade.
4
MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PARAN. Atuao regionalizada do MP-PR contribui
para a proteo e recuperao do meio ambiente. Disponvel em: <http://www.mppr.mp.br/
modules/noticias/article.php?storyid=6055>. Acesso em 10 mar. 2016.
469
Ela acrescenta que a contaminao dos recursos hdricos por
agrotxicos foi o principal problema identificado, j que a regio
essencialmente agrcola.
470
4.2. Bacia Litornea
5
MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PARAN. Atuao regionalizada do MP-PR contribui
para a proteo e recuperao do meio ambiente. Disponvel em: <http://www.mppr.mp.br/
modules/noticias/article.php?storyid=6055>. Acesso em 10 mar. 2016.
471
Paran. Merecem meno tambm iniciativas relacionadas proteo da
fauna, gesto de resduos slidos, promoo de saneamento bsico e ao
licenciamento ambiental de rodovias e terminais retroporturios.
5. Concluses
472
possveis pela zelosa dedicao dos membros e equipe envolvidos e fiel
alinhamento aos objetivos estratgicos da instituio, merecendo constante
apoio institucional para continuidade desta evoluo.
6. Referncias Bibliogrficas
473
474
Ciro Expedito Scheraiber*
Giovanna De Marchi Capeletto**
Consumidor Vencedor e
a garantia de efetividade na
proteo dos direitos dos
consumidores exercida pelo
Ministrio Pblico
*
Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Paran e Coordenador do Centro
de Apoio Operacional das Promotorias de Justia de Defesa do Consumidor. Integrante do 1
Grupo das Procuradorias Cveis do MPPR. Especialista em Direito Processual Civil (FESP/IBEJ)
e em Cincias Penais (UFPR).
**
Assessora de Promotoria lotada no Centro de Apoio Operacional das Promotorias de
Justia de Defesa do Consumidor. Especialista em Direito Constitucional pela Academia
Brasileira de Direito Constitucional (2014-2015). Bacharela em Direito pela Universidade
Federal do Paran (2009-2013).
475
RESUMO: No processo civil coletivo, as sentenas que reconhecem direitos
difusos e coletivos em sentido estrito devero ser certas e lquidas de forma
a proporcionar o cumprimento imediato da sentena quando fixado o
quantum debeatur ou determinada obrigao de fazer ou no fazer. Todavia,
o reconhecimento de responsabilizao civil em sentena concessiva de
direitos individuais homogneos necessariamente genrico, dependendo
de liquidao para posterior proposio pelas vtimas de processos individuais
de execuo. Para tanto, os beneficiados necessitam de conhecimento da
procedncia da pretenso deduzida em juzo pelos legitimados ao civil
pblica. Noutras situaes, o reconhecimento de direitos dos consumidores
ocorre em procedimento extrajudicial, em geral nos Compromissos de
Ajustamento de Condutas. O projeto Consumidor Vencedor, do Ministrio
Pblico do Rio de Janeiro, visa suprir uma lacuna consistente na ausncia
de informao dos consumidores para fins de assegurar a efetividade na
execuo dos direitos consumeristas defendidos pelo Ministrio Pblico.
ABSTRACT: In the collective civil process, the sentences that recognize diffuse
and collective rights in the strict sense must be unquestionable and liquid in
order to provide the immediate compliance of the sentence when settled the
quantum debeatur or determined the specific obligation to do or not to do.
However, the recognition of civil liability in a court decision of homogeneous
individual rights is necessarily generic, depending on settlement for further
proposition by the victims of individual execution process. For this purpose,
the beneficiaries need to be informed about the upheld of the claim pleaded
in court by the legitimized parts of the civil action. In other situations, the
recognition of consumers rights happens in extrajudicial procedure, usually in
Conduct Adjustment Commitments. The project Consumidor Vencedor, of the
Ministrio Pblico of Rio de Janeiro, intends to fill the gap consistent in the
absence of information of consumers in order to ensure effectiveness in the
execution of consumers rights defended by the Ministrio Pblico.
476
1. Introduo
1
O relatrio geral da pesquisa pode ser encontrado em: CARPENA, Helosa. Tutela coletiva em
2 Grau. A experincia da criao das Procuradorias Especializadas no Ministrio Pblico do
Rio de Janeiro. Revista de Processo, So Paulo, v. 225, p. 295-326, nov. 2013. Disponvel em:
<http://goo.gl/CNoZFa>. Acesso em 15 set. 2016.
477
A adeso do Ministrio Pblico do Paran ao Consumidor Vencedor
foi firmada no Termo de Cooperao Tcnica n 11/20152 e, desde o dia 14 de
dezembro de 2015, o Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia
de Defesa do Consumidor vem alimentando a plataforma com as chamadas
vitrias em defesa do consumidor, conquistadas pelas Promotorias de
Justia do Paran.3
2.1. Histrico
2
PARAN. Extrato de Termo de Cooperao, Convnio n 11/2015. Dirio Oficial do Estado do
Paran Comrcio, Indstria e Servios, Curitiba, ed. 9477, p. 15, 23 jun. 2015.
3
O acesso ao Termo de Cooperao Tcnica em sua ntegra pode ser feito atravs da pgina
institucional do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia de Defesa do
Consumidor atravs do seguinte link: <http://www.consumidor.mppr.mp.br/arquivos/File/
Termos_Cooperacao/Termo_Cooperacao_Consumidor_Vencedor.pdf>.
4
CARPENA, Helosa. Tutela coletiva em 2 Grau. A experincia da criao das Procuradorias
Especializadas no Ministrio Pblico do Rio de Janeiro. Revista de Processo, So Paulo, v. 225,
nov. 2013, p. 295-326, nov. 2013. Disponvel em: <http://goo.gl/CNoZFa>. Acesso em 15 set.
2016.
478
desfavorveis ao MPRJ, 14% dos casos obtiveram deciso parcialmente
favorvel e 64% foram integralmente favorveis ao rgo ministerial5. Em
outras palavras, foi exitoso o Ministrio Pblico em quase 80% das aes
coletivas ajuizadas.
5
CARPENA, Helosa. Tutela coletiva em 2 Grau. A experincia da criao das Procuradorias
Especializadas no Ministrio Pblico do Rio de Janeiro. Revista de Processo, So Paulo, v. 225,
p. 295-326, nov. 2013. Disponvel em: <http://goo.gl/CNoZFa>. Acesso em 15 set. 2016.
6
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 1.243.887/PR. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201100534155&dt_
publicacao=12/12/2011>. Acesso em 28 set. 2016.
479
Adentrando na seara consumerista, observou-se que o xito
recursal no correspondeu ao respectivo sucesso na execuo das decises
colegiadas favorveis aos consumidores7. Em 60% dos casos sequer houve
ajuizamento de ao de execuo de qualquer tipo. Do restante, o MPRJ
ajuizou aes de execuo (para cumprimento de obrigaes de fazer ou no
fazer, aplicao de multa etc.) em 29% dos casos, em 8% houve ajuizamento
de aes individuais e em apenas 3% foram ajuizadas execues coletivas
com fulcro no art. 100 do CDC8.
7
CARPENA, Helosa. Consumidor Vencedor. Um projeto do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro
em busca da efetividade na defesa dos interesses individuais homogneos dos consumidores.
Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 86, p. 75-100, mar.-abr. 2013. Disponvel em:
<http://goo.gl/nlNQ6C>. Acesso em 31 ago. 2016.
8
A este respeito: Em carter excepcional, somente, no havendo em um ano a habilitao
de interessados 'em nmero compatvel com a gravidade do dano', os legitimados ao
coletiva podero ento promover a 'liquidao e execuo' da sentena. A execuo se
transforma em coletiva (v. artigo 100 do CDC), pois originariamente ela individual.
(SCHERAIBER, Ciro Expedito. A Efetividade do Processo de Execuo na Tutela dos Direitos
Individuais Homogneos do Consumidor. In: SAMPAIO, Aurisvaldo; CHAVES, Cristiano. Direito
do Consumidor: tutela coletiva (homenagem aos 20 anos da Lei da Ao Civil Pblica). Rio de
Janeiro: E. Lumen Juris, 2005, p. 83-122).
9
SCHERAIBER, Ciro Expedito. A Efetividade do Processo de Execuo na Tutela dos Direitos
Individuais Homogneos do Consumidor. In: SAMPAIO, Aurisvaldo; CHAVES, Cristiano. Direito
do Consumidor: tutela coletiva (homenagem aos 20 anos da Lei da Ao Civil Pblica). Rio de
Janeiro: E. Lumen Juris, 2005, p. 85.
480
2.2. Execuo dos direitos metaindividuais
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas
poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
I interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste
cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
II interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste
cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por
uma relao jurdica base;
III interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os
decorrentes de origem comum.11
10
CARPENA, Helosa. Consumidor Vencedor. Um projeto do Ministrio Pblico do Rio de
Janeiro em busca da efetividade na defesa dos interesses individuais homogneos dos
consumidores. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 86, p. 75-100, mar.-abr. 2013.
Disponvel em: <http://goo.gl/nlNQ6C>. Acesso em 31 ago. 2016.
11
BRASIL. Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispe sobre a proteo do consumidor e
d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 12 set. 1990. Suplemento.
12
BENJAMIN, Antnio Herman V.; MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual
de direito do consumidor. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2012, p. 462.
13
LEAL, Mafra apud BENJAMIN, MARQUES, BESSA, 2012, p. 462.
481
Os direitos coletivos possuem natureza indivisvel e pertencem a um
grupo determinvel de pessoas que se ligam entre si ou parte contrria
em razo de uma relao jurdica base, no sendo essencial que estejam
organizados em uma entidade associativa14.
14
BENJAMIN, Antnio Herman V.; MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual
de direito do consumidor. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2012, p. 463.
15
BENJAMIN, Antnio Herman V.; MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual
de direito do consumidor. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2012, p. 463.
16
CARPENA, Helosa. Consumidor Vencedor. Um projeto do Ministrio Pblico do Rio de
Janeiro em busca da efetividade na defesa dos interesses individuais homogneos dos
consumidores. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 86, p. 75-100, mar.-abr. 2013.
Disponvel em: <http://goo.gl/nlNQ6C>. Acesso em 31 ago. 2016.
17
BENJAMIN, Antnio Herman V.; MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual
de direito do consumidor. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2012, p. 468.
482
incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos
protegidos por este cdigo, dispensada a autorizao assemblear.18
18
BRASIL. Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispe sobre a proteo do consumidor e
d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 12 set. 1990. Suplemento.
19
SCHERAIBER, Ciro Expedito. A Efetividade do Processo de Execuo na Tutela dos Direitos
Individuais Homogneos do Consumidor. In: SAMPAIO, Aurisvaldo; CHAVES, Cristiano. Direito
do Consumidor: tutela coletiva (homenagem aos 20 anos da Lei da Ao Civil Pblica). Rio de
Janeiro: E. Lumen Juris, 2005, p. 99.
20
SCHERAIBER, Ciro Expedito. A Efetividade do Processo de Execuo na Tutela dos Direitos
Individuais Homogneos do Consumidor. In: SAMPAIO, Aurisvaldo; CHAVES, Cristiano. Direito
do Consumidor: tutela coletiva (homenagem aos 20 anos da Lei da Ao Civil Pblica). Rio de
Janeiro: E. Lumen Juris, 2005, p. 99.
21
VENTURI, Elton. Execuo da Tutela Coletiva. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 128/219.
483
de os autores coletivos, decorrido um ano sem a habilitao dos lesados
em nmero compatvel com a gravidade do dano, promoverem a execuo
da deciso que reconheceu o direito individual homogneo, revertendo
o produto da indenizao para fundos de reparao dos bens lesados. Tal
alternativa referida doutrinariamente como legitimao subsidiria22,
contudo raramente aplicada conforme apontado no levantamento do
MPRJ, esta possibilidade foi acionada em apenas 3% dos casos.
22
CARPENA, Helosa. Consumidor Vencedor. Um projeto do Ministrio Pblico do Rio de
Janeiro em busca da efetividade na defesa dos interesses individuais homogneos dos
consumidores. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 86, p. 75-100, mar.-abr. 2013.
Disponvel em: <http://goo.gl/nlNQ6C>. Acesso em 31 ago. 2016.
23
SCHERAIBER, Ciro Expedito. A Efetividade do Processo de Execuo na Tutela dos Direitos
Individuais Homogneos do Consumidor. In: SAMPAIO, Aurisvaldo; CHAVES, Cristiano. Direito
do Consumidor: tutela coletiva (homenagem aos 20 anos da Lei da Ao Civil Pblica). Rio de
Janeiro: E. Lumen Juris, 2005, p. 115.
24
SCHERAIBER, Ciro Expedito. A Efetividade do Processo de Execuo na Tutela dos Direitos
Individuais Homogneos do Consumidor. In: SAMPAIO, Aurisvaldo; CHAVES, Cristiano. Direito
do Consumidor: tutela coletiva (homenagem aos 20 anos da Lei da Ao Civil Pblica). Rio de
Janeiro: E. Lumen Juris, 2005, p. 116.
25
Neste sentido, sugere-se a leitura de VENTURI, Elton. Execuo da Tutela Coletiva. So
Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 90.
484
Contribui tambm para que seja incua a condenao a ausncia de
conhecimento dos consumidores lesados quanto ao reconhecimento, em juzo,
dos seus direitos. Muito embora tenha o CDC previsto a publicao de edital em
rgo oficial quando da propositura da ao, para que os interessados possam
intervir como litisconsortes (art. 94), foi vetado o art. 96, que fazia a mesma
previso para o momento do trnsito em julgado da sentena condenatria26.
Como podem os consumidores requererem em juzo indenizaes que lhes
so devidas se no tm conhecimento da deciso judicial?
26
SCHERAIBER, Ciro Expedito. A Efetividade do Processo de Execuo na Tutela dos Direitos
Individuais Homogneos do Consumidor. In: SAMPAIO, Aurisvaldo; CHAVES, Cristiano. Direito
do Consumidor: tutela coletiva (homenagem aos 20 anos da Lei da Ao Civil Pblica). Rio de
Janeiro: E. Lumen Juris, 2005, p. 104.
27
CARPENA, Helosa. Consumidor Vencedor. Um projeto do Ministrio Pblico do Rio de
Janeiro em busca da efetividade na defesa dos interesses individuais homogneos dos
consumidores. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 86, p. 75-100, mar.-abr. 2013.
Disponvel em: <http://goo.gl/nlNQ6C>. Acesso em 31 ago. 2016.
485
Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, em sintonia com a Resoluo Conjunta
n 02/2011 CNMP/CNJ28 e atendendo ao art. 6, incisos II, III e VII, do Cdigo
de Defesa do Consumidor29, bem como ao art. 94 do mesmo cdigo30.
28
BRASIL. Resoluo Conjunta n. 02, de 21 de junho de 2011. Institui os cadastros nacionais de
informaes de aes coletivas, inquritos e termos de ajustamento de conduta, e d outras
providncias. Dirio de Justia Eletrnico, 22 jun. 2011.
29
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:
II a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios, asseguradas
a liberdade de escolha e a igualdade nas contrataes;
III a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao
correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os
riscos que apresentem;
VII o acesso aos rgos judicirios e administrativos com vistas preveno ou reparao de
danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo Jurdica,
administrativa e tcnica aos necessitados;
30
Art. 94. Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados
possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos
meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor.
31
CARPENA, Helosa. Consumidor Vencedor. Um projeto do Ministrio Pblico do Rio de
Janeiro em busca da efetividade na defesa dos interesses individuais homogneos dos
consumidores. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 86, p. 75-100, mar.-abr. 2013.
Disponvel em: <http://goo.gl/nlNQ6C>. Acesso em 31 ago. 2016.
486
Para alcanar tais finalidades, foi desenvolvido um site institucional
para divulgao (http://consumidorvencedor.mp.br), em linguagem simples,
dos direitos reconhecidos na seara de Direito do Consumidor por iniciativa
do Parquet. Atravs de fichas disponibiliza-se um pequeno resumo do
Compromisso de Ajustamento de Conduta firmado, estipulando quais as
obrigaes assumidas pelo fornecedor voluntariamente, ou da Ao Civil
Pblica ajuizada, sendo esclarecido, de acordo com a tramitao do processo,
quais os pedidos feitos (quando no h ainda qualquer deciso proferida),
quais os pedidos concedidos em liminar (com a ressalva de que a deciso
provisria) ou quais os pedidos reconhecidos em deciso definitiva.
487
A pgina inicial do projeto coloca em destaque as ltimas aes e
vitrias (decises judiciais ou compromissos de ajustamento de conduta)
includas na plataforma, realando a visualizao das ltimas iniciativas
favorveis aos consumidores conquistadas pelo Ministrio Pblico.
488
assunto envolvido e um resumo dos pedidos da ao, da deciso concedida
ou do ajuste de conduta firmado. Na falta de alguma informao para
preenchimento da ficha, ou quando no encontrada a inicial da ACP ou
cpia do TAC, emitia-se Ofcio solicitando os dados faltosos Promotoria de
Justia responsvel para posterior complementao do banco de dados do
programa.
4. Concluso
32
O artigo foi finalizado em 28 de setembro de 2016.
489
nas demandas os consumidores para fiscalizar os fornecedores que
estavam violando direitos consumeristas, facilitando, assim, o trabalho das
Promotorias de Justia do Estado que, cientes do descumprimento, podero
aplicar as penalidades previstas em TACs, ajuizar aes de execuo destes
ou promover outras medidas visando assegurar o devido cumprimento dos
direitos e interesses dos consumidores.
5. Referncias Bibliogrficas
490
PARAN. Extrato de Termo de Cooperao, Convnio n 11/2015. Dirio
Oficial do Estado do Paran Comrcio, Indstria e Servios, Curitiba, ed.
9477, p. 15, 23 jun. 2015.
491
492
9. Espao Memorial do
Ministrio Pblico
493
494
Sergio Renato Sinhori*
*
Procurador de Justia, Presidente do Conselho Curador do Centro de Preservao da
Memria do MP do Paran
495
Judiciria, a Legislao Processual e a Organizao Policial do Estado.
O Ministrio Pblico do Estado do Paran institudo entre os trs
primeiros captulos do Decreto n 01, de 15 de junho de 1891, inscrito no
livro Decretos, arquivado sob n PR031, no Arquivo Pblico do Paran.
Tambm nasce o Tribunal de Justia, sendo ambas as instituies geradas
simultaneamente e destinadas defesa da Justia no mbito do Estado do
Paran.
496
A partir da promulgao da Carta Magna, em 5 de outubro de
1988, o Ministrio Pblico passou a ser uma instituio independente e
defensora dos interesses da sociedade. Muitos estados tiveram dificuldade
de adotar o modelo implantado pela Lei Maior, principalmente no que se
referia s autonomias administrativa e financeira. Vieram, ento, em 1993,
a nova Lei Orgnica Nacional - Lei n 8.625, dispondo sobre normas gerais
para organizao do Ministrio Pblico dos Estados e a Lei Complementar n
75, sobre a organizao, as atribuies e o Estatuto do Ministrio Pblico da
Unio. Ambas regulamentaram os avanos obtidos com a nova Carta Poltica.
No Paran, em data de 27 de dezembro de 1999, o governador Jaime Lerner
sancionou a Lei Complementar n 85 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico do
Paran), sendo que a data, nos termos do art. 202, passou a ser considerada
o Dia do Ministrio Pblico do Paran.
497
O Ministrio Pblico atua nos limites da lei e de sua destinao,
cabendo a seus agentes praticar atos de fiscalizao e vigilncia no exame
minucioso das atividades pblicas, questionando autoridades e particulares
acerca da correta gesto dos bens comuns ou indisponveis. A sociedade
exige, cada vez mais inflexivelmente, a restaurao da moralidade
administrativa e a prevalncia das aes voltadas para o bem-estar da maioria
da populao. Para servir de defensor desta sociedade vida de respeito e
de transformaes estruturais que o Ministrio Pblico, rompendo com a
burocracia estagnada e com determinadas posturas cristalizadas pelo poder
econmico e poltico, moderniza-se, com autonomia e independncia,
intensificando a reviso dos contedos jurdicos, realando as normas que
realmente indiquem a existncia de valores gerais, a supremacia da vontade
coletiva sobre o interesse individual.
498
A instituio deve voltar-se com vigor para o combate corrupo
sistmica e disseminada, porque na atuao penal que ela detm, com
exclusividade, uma parcela significativa e direta da soberania do Estado.
Nessa luta preciso aliados decididos, que assumam de vez seu lado
na batalha.
499
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