A COLABORAO PREMIADA

COMPENSA?

Benjamin Miranda Tabak

Cibele Benevides Guedes da Fonseca
Jlio Csar de Aguiar

Textos para Discusso 181

Agosto/2015
SENADO FEDERAL

DIRETORIA GERAL O contedo deste trabalho de responsabilidade dos

autores e no representa posicionamento oficial do
Ilana Trombka Diretora-Geral Senado Federal.

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CONSULTORIA LEGISLATIVA Como citar este texto:

Paulo Fernando Mohn e Souza Consultor-Geral TABAK, B. M. et. al. A Colaborao Premiada
Compensa? Braslia: Ncleo de Estudos e Pesquisas/
CONLEG/Senado, agosto/2015 (Texto para
NCLEO DE ESTUDOS E PESQUISAS Discusso n 181). Disponvel em: www.senado.
leg.br/estudos. Acesso em 31 de agosto de 2015.
Rafael Silveira e Silva Coordenador

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da Consultoria Legislativa

Conforme o Ato da Comisso Diretora n 14, de 2013, compete

ao Ncleo de Estudos e Pesquisas da Consultoria Legislativa
elaborar anlises e estudos tcnicos, promover a publicao de
textos para discusso contendo o resultado dos trabalhos, sem
prejuzo de outras formas de divulgao, bem como executar e
coordenar debates, seminrios e eventos tcnico-acadmicos, de
forma que todas essas competncias, no mbito do
assessoramento legislativo, contribuam para a formulao,
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ISSN 1983-0645
 A COLABORAO PREMIADA COMPENSA?

RESUMO

Muito se discute sobre as vantagens e desvantagens, para o ru, em aceitar

firmar, com o Ministrio Pblico, acordo de colaborao premiada.
O presente artigo centra-se na anlise econmica do instituto no direito
brasileiro, sopesando os custos e benefcios, tanto para a sociedade, quanto
para o investigado, na tomada de deciso sobre a realizao do acordo.
Para isso, analisam-se os incentivos e os custos da colaborao premiada a
partir do equilbrio de Kaldor-Hicks e da Teoria dos Jogos, mais
especificamente o Dilema do Prisioneiro. No geral, comprova-se que a
colaborao premiada compensa, sob o ponto de vista da anlise econmica
do Direito, tanto para a sociedade quanto para o investigado que aceita
colaborar, a depender dos incentivos dados.

PALAVRAS-CHAVE: Processo Penal; Colaborao; Delao Premiada;

Colaborao Premiada; Anlise Econmica do Direito; Kaldor-Hicks; Teoria
dos Jogos; Priso preventiva; Sistema Judicirio; Eficincia; Celeridade
Processual.
SUMRIO

1 INTRODUO ..................................................................................................... 5
2 COLABORAO PREMIADA NO BRASIL ............................................................. 7
3 CORRUPO E RECUPERAO DO PRODUTO DO CRIME................................... 10
4 COLABORAO PREMIADA E RECUPERAO DO PRODUTO DO CRIME:
UMA ANLISE ECONMICA .............................................................................. 14
4.1.
EQUILBRIO DE KALDOR-HICKS E COLABORAO PREMIADA.................... 17
4.2.
TEORIA DOS JOGOS E COLABORAO PREMIADA ....................................... 23
A QUESTO DA PRISO PREVENTIVA .......................................................... 27
4.3
4.4.
INCENTIVO POSITIVO: UM SISTEMA JUDICIRIO INDEPENDENTE,
RPIDO E EFICIENTE .................................................................................... 31
5 CONCLUSO .................................................................................................... 35
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ............................................................................ 36
 A COLABORAO PREMIADA COMPENSA?

Benjamin Miranda Tabak 1

Cibele Benevides Guedes da Fonseca 2
Jlio Csar de Aguiar 3

1 INTRODUO
A colaborao premiada, popularmente conhecida como delao premiada,
um dos temas jurdicos que mais despertam a ateno dos leigos e mesmo dos
operadores do direito. Do que se trata? Quais os reais benefcios para o coautor que
colabora com a Justia? bom para a sociedade que o Estado possa fiar-se na palavra
de um criminoso? Que garantias pode ter o Estado de que no est sendo enredado em
uma vindita pessoal?

Em resumo, pode-se afirmar que a colaborao premiada uma tcnica especial

de investigao que estimula a contribuio feita por um coautor ou partcipe de crime
em relao aos demais, mediante o benefcio, em regra, de imunidade ou garantia de
reduo da pena ou de concesso de liberdade. Esse tipo de colaborao altamente
importante na investigao de algumas espcies de crimes, como os praticados por
organizaes criminosas, lavagem de dinheiro e corrupo, sempre cometidos sob o
manto de silncio.

A colaborao premiada um moderno meio de prova recomendado por

organismos internacionais como ONU (Organizao das Naes Unidas) e GAFI/TAFT
(Grupo de Ao Financeira contra Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do
Terrorismo), e prevista em tratados internacionais, tais quais a Conveno das Naes

1
Consultor Legislativo do Senado Federal e Professor da Universidade Catlica de Braslia.
2
Procuradora da Repblica em Natal/RN. Procuradora Regional Eleitoral Substituta no RN. Presidente
do Conselho Penitencirio do RN.
3
Procurador da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e Professor da Universidade Catlica de
Braslia.
Unidas contra a Criminalidade Transnacional Organizada (Conveno de Palermo 4) e a
Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo (Conveno de Mrida 5).

O estmulo a que os pases passem a albergar o instituto em seus ordenamentos

jurdicos parte da premissa de que em casos de crimes graves, normalmente praticados
por organizaes criminosas e entidades do tipo mafioso, a lei do silncio (omert) a
garantia de sua impunidade, de modo que a descoberta e o desbaratamento s so
possveis ou no mnimo menos difceis se algum de dentro falar.

Em vrios pases a colaborao premiada prevista e aceita, como, por exemplo,

nos Estados Unidos da Amrica 6, Espanha 7, Inglaterra, Alemanha 8, Colmbia e Itlia9.
Neste ltimo, a partir de acordo de colaborao premiada feito pelo Juiz Giovanni
Falcone com Tommaso Buscetta 10, foi possvel, na dcada de oitenta, desbaratar a
associao mafiosa Cosa Nostra, com base em Palermo, Sicilia. Do mesmo modo, a
partir de acordo com Mario Chiesa, na dcada de noventa, a Justia italiana pde
prender e punir organizao criminosa envolvendo partidos polticos e crimes de
4
Introduzida no Brasil pelo Decreto n 5.015, de 12 de maro de 2004, dispondo, em seu artigo 26, que
Cada Estado Parte tomar as medidas adequadas para encorajar as pessoas que participem ou tenham
participado em grupos criminosos organizados: a) a fornecerem informaes teis s autoridades
competentes para efeitos de investigao e produo de provas; () b) a prestarem ajuda efetiva e
concreta s autoridades competentes, susceptvel de contribuir para privar os grupos criminosos
organizados dos seus recursos ou produto do crime, podendo cada Estado considerar a possibilidade
de reduzir a pena ou de conceder imunidade ao coautor ou partcipe que coopere de forma substancial
na investigao ou no julgamento dos autores de crime praticado por organizao criminosa.
5
Introduzida em nosso pas pelo Decreto n 5.687, de 31 de janeiro de 2006, dispe, em seu artigo 37,
que Cada Estado Parte adotar as medidas apropriadas para restabelecer as pessoas que participem ou
que tenham participado na prtica dos delitos qualificados de acordo com a presente Conveno que
proporcionem s autoridades competentes informao til com fins investigativos e probatrios e as
que lhes prestem ajuda efetiva e concreta que possa contribuir a privar os criminosos do produto do
delito, assim como recuperar esse produto. E mais: Cada Estado parte considerar a possibilidade de
prever, em casos apropriados, a mitigao de pena de toda pessoa acusada que preste cooperao
substancial investigao ou ao indiciamento dos delitos qualificados de acordo com presente
Conveno, devendo os pases considerar a possibilidade de prever, em conformidade com os
princpios fundamentais de sua legislao interna, a concesso de imunidade judicial a toda pessoa
que preste cooperao substancial na investigao de crimes de corrupo e anlogos.
6
Poucos sabem que Luck Luciano, preso em Nova York e condenado a quarenta anos de priso, aceitou
colaborar com o servio secreto americano durante a segunda guerra mundial. Vide DEL ROIO, Jos
Luiz. Itlia: Operao Mos Limpas. E no Brasil: quando? So Paulo, cone, 1993, pp. 34-36.
7
Onde se admite a figura do delincuente arrependido, previsto nos artigos 376 e 579 do Cdigo Penal
espanhol.
8
o chamado Kronzeugenregelung.
9
Cdigo de Processo Penal italiano de 1988, artigo 192, 3.
10
Preso no Brasil em setembro de 1983, muito bem informado e est furioso, pois sua famlia, no
sentido real da palavra, foi praticamente toda exterminada na recente guerra da Mfia. Inclusive
mulheres, fato que, para ele, representa a ruptura de todos os cdigos de honra. E colabora com os
juzes. Mais alguns outros seguem seu caminho. Isto permitir que a polcia possa prender centenas de
mafiosos e muitos chefes, abrindo um super-processo que condenar umas quatrocentas pessoas.
(DEL ROIO, Op. cit., p. 41)

6
corrupo arraigados em todo o pas, na Operao que se iniciou em Milo 11 e que
recebeu o nome de Operao Mos Limpas (Mani Pulite).

O presente artigo abordar o acordo de colaborao premiada sob a tica da

anlise econmica do direito, principalmente no que se refere possibilidade de
recuperao do produto do crime pela via do plea agreement. Pergunta-se se o que a
sociedade perde com o acordo (efetiva aplicao da maior pena possvel ao condenado)
compensa os benefcios alcanados (recuperao do produto do crime e desbaratamento
da organizao criminosa), assim como se o acordo compensa, tambm, sob a tica do
investigado. Para tanto, importante situar o instituto no direito brasileiro, sua aplicao e
requisitos para, aps, aplicar as ferramentas da anlise econmica do direito.

Assim, esta Seo trata da introduo do tema, enquanto que a seo 2 aborda a
colaborao premiada no Brasil. A seo 3 cuida da corrupo e recuperao do produto
do crime e a seo 4 aborda a anlise econmica do direito, revisando os principais
conceitos da teoria Microeconmica, sua aplicao ao instituto da colaborao
premiada, e qual o papel da priso preventiva e de um Judicirio eficiente na condio
de incentivos elaborao do acordo. A seo 5 conclui.

2 COLABORAO PREMIADA NO BRASIL

No Brasil, institutos de natureza premial foram utilizados desde o perodo
colonial, como o caso do Coronel Joaquim Silvrio dos Reis, que recebeu da Fazenda
Real a anistia de suas dvidas por ter delatado seus companheiros na Inconfidncia
Mineira. Do mesmo modo, nos anos de ditadura militar, estimulava-se a delao dos
que eram contra o regime. Todavia, a colaborao premiada de que ora se trata somente
se faz possvel em um regime democrtico, em que h mecanismos eficientes de
controle judicial, e nesse prisma pode-se afirmar que instituto relativamente recente e
pouco utilizado no Brasil.

Com o aumento da criminalidade praticada por organizaes criminosas, a

legislao brasileira evoluiu da previso da mera atenuante de pena decorrente da
confisso espontnea (artigo 65, III, d do Cdigo Penal), passando a premiar o coautor
que colabore com o Law Enforcement visando alguma retribuio.

11
Milo ficou conhecida como Tangentopoli ou Bribesville: cidade da propina.

7
 Assim, tal instituto foi previsto nas Leis nos 7.492, de 16 de junho de 1986
(Lei do Colarinho Branco ou dos crimes contra o Sistema Financeiro, art. 25), 8.072, de
25 de julho de 1990 (Lei dos Crimes Hediondos, art. 8 12), 8.137, de 27 de dezembro de
1990 (Lei dos Crimes contra a Ordem Tributria, art. 16), 9.034, 3 de maio de 1995
(primeira lei do combate ao Crime Organizado, art. 6), 9.613, de 3 de maro de 1998
(lei dos crimes de Lavagem de dinheiro, art. 1, 5), 9.807, de 13 de julho de 1999
(Lei de Proteo a Vtimas e Testemunhas, art. 13), 10.409/2002 (revogada Lei de
Txicos, art. 32, 2), 11.343, de 23 de agosto de 2006 (atual Lei de Txicos, art. 41),
12.529, de 30 de novembro de 2011 (nova Lei Antitruste, art. 86), 12.846, de 1 de
agosto de 2013 (Lei Anticorrupo, art. 16 13) e mais recentemente na Lei n 12.850, de
2 de agosto de 2013 (nova Lei de Combate ao Crime Organizado).
A partir da Lei n 12.850, de 2013, houve uma mudana da nomenclatura,
substituindo-se o termo delao premiada, por vezes utilizado de forma preconceituosa
para ressaltar um carter de traio e deslealdade, passando-se a falar em colaborao
premiada. Isso devido ao fato de parte da doutrina criticar a colaborao do ponto de vista
tico. Todavia, tal crtica inconsistente, na medida em que o Estado no pode renunciar o
acesso prova de crimes graves como os praticados por organizaes criminosas apenas
para preservar um pacto de lealdade entre criminosos. Como bem afirmou Sergio Moro 14,
Sobre a delao premiada, no se est traindo a ptria ou alguma
espcie de resistncia francesa. Um criminoso que confessa um crime
e revela a participao de outros, embora movido por interesses
prprios, colabora com a Justia e com a aplicao das leis de um
pas. Se as leis forem justas e democrticas, no h como condenar
moralmente a delao; condenado nesse caso o silncio.

De qualquer forma, o STF j dissipou quaisquer dvidas acerca da constitucionalidade

do instituto, como se v dos julgamentos dos Habeas Corpus 90.321/SP 15 e
90.688/PR 16.

12
A Lei dos Crimes Hediondos tambm inseriu o 4 ao artigo 159 do Cdigo Penal, prevendo que se o
crime de extorso mediante sequestro fosse cometido por quadrilha ou bando, o coautor o denunciasse
autoridade, facilitando a libertao do sequestrado, teria sua pena reduzida de um a dois teros.
13
Tanto a Lei Antitruste como a Lei Anticorrupo fizeram previso de Acordos de Lenincia, cuja
natureza similar ao instituto da colaborao premiada, diferenciando-se, apenas, porque se trata de
avena formulada entre o Estado e pessoa jurdica.
14
MORO, Sergio Fernando. Consideraes sobre a Operao Mani Pulite. R. CEJ. Braslia, n. 26.,
jul./set. 2004, pp. 58-59.
15
STF, 2 Turma, HC 9032/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE. Julgamento: 2/09/2008 2 Turma.
Publicao: DJe-182 DIVULG 25-09-2008 PUBLIC 26-09-2008.
16
STF, 1 Turma, HC 90.688/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 12/02/2008.

8
 O artigo 4 da Lei n 12.850 disciplina o instituto, classificado no artigo 3 como
um dos meios de obteno de prova admitidos no combate ao crime organizado,
permitindo ao juiz, a partir de requerimento das partes, conceder o perdo judicial,
reduzir em at 2/3 (dois teros) a pena privativa de liberdade ou substitu-la por pena
restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a
investigao e com o processo criminal, desde que dessa colaborao advenha um ou
mais dos seguintes resultados: a identificao dos demais coautores e partcipes da
organizao criminosa e das infraes penais por eles praticadas; a revelao da
estrutura hierrquica e da diviso de tarefas da organizao criminosa; a preveno de
infraes penais decorrentes das atividades da organizao criminosa; a recuperao
total ou parcial do produto ou do proveito das infraes penais praticadas pela
organizao criminosa; a localizao de eventual vtima com a sua integridade fsica
preservada.

A lei prev que, em qualquer caso, a concesso do benefcio levar em conta a

personalidade do colaborador, a natureza, as circunstncias, a gravidade e a repercusso
social do fato criminoso e a eficcia da colaborao. Alm disso, a depender da
relevncia da colaborao prestada, o Ministrio Pblico poder deixar de denunciar o
colaborador, solicitando o arquivamento do Inqurito Policial com pedido de perdo
judicial, ou mesmo requerer a aplicao do perdo ainda que no tenha sido objeto da
proposta inicial de acordo.

Do mesmo modo, o Ministrio Pblico poder deixar de oferecer denncia se o

colaborador no for o lder da organizao criminosa ou se for o primeiro a prestar
efetiva colaborao. uma novidade da lei: a imunidade ao primeiro que falar. Se a
colaborao for posterior sentena, a pena poder ser reduzida at a metade ou ser
admitida a progresso do regime, ainda que ausentes os requisitos objetivos para tal.

Assim, no Direito brasileiro, permite-se que o coautor ou partcipe de crime

fornea informaes Polcia e ao Ministrio Pblico, mediante acordo escrito, com
assessoria de advogado, em troca de benefcios que variam do perdo judicial reduo
de pena, cumprimento de pena em regime mais benfico e at recolhimento em priso
domiciliar, desde que tudo seja homologado judicialmente.

A tcnica de realizao de acordos de colaborao premiada por escrito e com

cunho reparatrio foi utilizada pela primeira vez no Brasil em 2003, a partir de
iniciativa do Ministrio Pblico Federal no Paran, quando da investigao do caso

9
conhecido como Banestado 17. Aps tal experincia, a Estratgia Nacional de Combate
Corrupo e Lavagem de Ativos (ENCCLA), do Ministrio da Justia, encampou a
ideia de ru colaborador, tendo sido, por fim, promulgada a j referida Lei n 12.850, de
2013 (nova Lei do Crime Organizado), que disciplina o instituto nos moldes de como
foi realizado na citada operao.

Do mesmo modo, tem sido utilizado e aceito pelo Poder Judicirio o modelo
de acordo de colaborao escrito na denominada Operao Lava Jato, em trmite no
Estado do Paran. Tambm no Estado do Rio Grande do Norte 18 e do Mato Grosso 19 h
registros de acordos de colaborao premiada escritos, firmados entre Ministrio
Pblico e investigado, com clusulas claras e benefcios expressos, tudo sujeito
homologao judicial, seguindo o modelo institudo na lei.

Como se v, a colaborao premiada prevista na nova Lei do combate ao crime

organizado possvel em casos de quaisquer crimes cometidos por organizao
criminosa, como trfico de entorpecentes, sequestro, crcere privado, dentre outros.
O presente artigo, contudo, enfoca a aplicao do instituto a casos de crimes contra a
Administrao Pblica praticados por organizaes criminosas, conhecidos
genericamente como crimes de corrupo.

3 CORRUPO E RECUPERAO DO PRODUTO DO CRIME

Como j visto, a Lei n 12.850, de 2013 (nova Lei do Crime Organizado) previu,
em seu artigo 4, que a colaborao premiada seria possvel desde que dela adviessem
no mnimo um dentre os seguintes resultados: a) identificao dos demais coautores e
partcipes e dos crimes por ele praticados; b) o esclarecimento da hierarquia da
organizao; c) a preveno de crimes decorrentes das atividades da organizao
criminosa; d) a localizao de eventual vtima viva; e e) a recuperao total ou parcial
do produto ou do proveito dos crimes praticados pela organizao delituosa.

Assim, a recuperao do produto do crime pode no ocorrer, eis que a lei elenca
hipteses alternativas. Num crime de sequestro, por exemplo, possvel pensar em
17
Ao Penal n 2003.70.00.056661-8, proposta pelo Ministrio Pblico Federal perante a 2 Vara
Federal Criminal de Curitiba/PR, em face do doleiro Alberto Youssef. O acordo de colaborao
premiada foi homologada pelo Juiz Federal Srgio Fernando Moro.
18
Processo n 0133513-15.2012.8.20.0001, em trmite perante a 4 Vara Criminal da Comarca de Natal
e Processo n 0007296-34.2011.4.05.8400, que tramita na 2 Vara Federal da Seo Judiciria do Rio
Grande do Norte.
19
Caso que ficou conhecido como Operao Ararath.

10
conceder benefcios decorrentes da colaborao feita por um dos comparsas que aponta
o local do cativeiro, mas que no sabe indicar onde est o dinheiro que foi entregue a
outro coautor. Nesse caso, os bens jurdicos vida e liberdade se sobrepem ao bem
jurdico patrimnio. Todavia, em crimes de corrupo, peculato, crimes praticados
por Prefeitos (previstos no Decreto-Lei 201/1967) e crimes contra a Administrao
Pblica em geral, em que h, sempre, dano ao errio, no recomendvel, pela natureza
do bem jurdico protegido, a realizao de acordo de colaborao premiada sem que
haja o retorno, aos cofres pblicos, dos valores subtrados.

De fato, o prprio Cdigo Penal prev, em seu artigo 91, a ttulo de efeitos da
condenao, tanto a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime, como a perda
em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f, do produto
do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com
a prtica do fato criminoso. Assim, o confisco ou perdimento de bens que sejam produto
ou proveito de atividades criminosas um efeito automtico da condenao criminal, e
no poderia ser diferente, sob pena de consagrao do enriquecimento ilcito.

Desse modo, a condenao atravs de um processo penal clssico por crime de

corrupo acarretaria, para o ru, invariavelmente, a obrigao de reparar o dano
causado ao errio, no podendo, portanto, o Ministrio Pblico abrir mo da
recuperao dos valores desviados em troca de informaes. E assim tem sido feito no
Brasil, tanto no caso do Banestado como no caso da Operao Lava Jato: todos os
acordos estipulam a devoluo, por parte do ru colaborador, do produto do crime,
inclusive o que foi objeto de crime de lavagem de dinheiro (patrimnio ilcito do
colaborador), tudo isso alm da multa aplicada (decorrente, esta, do patrimnio lcito do
colaborador).

Tal regra consentnea com a vertente do Direito denominada Justia

Restaurativa, preconizada por Howard Zehr, centrada na reparao do dano, em
contraposio Justia Criminal meramente retributiva. A chamada Justia Restaurativa
parte da premissa de que O crime uma violao de pessoas e relacionamentos. Ele cria
a obrigao de corrigir os erros. A justia envolve a vtima, o ofensor e a comunidade
na busca de solues que promovam reparao, reconciliao e segurana. 20

20
ZEHR, Howard. Trocando as lentes: um novo foco sobre o crime e a justia. So Paulo: Palas Athena,
2008, p. 171.

11
 A preocupao com a reparao do dano, de fato, no escapou ao legislador
nacional, quando inseriu, na reforma do Cdigo de Processo Penal, o inciso IV ao
artigo 387, permitindo ao juiz, quando da prolao da sentena condenatria, fixar
valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os
prejuzos sofridos pelo ofendido, tornando minimamente lquida a sentena penal
condenatria.

Veja-se que esta a tendncia absoluta quando se fala de colaborao premiada,

principalmente quando se trata de crimes de corrupo e similares praticados por
organizaes criminosas. A evoluo das leis no Brasil se deu nesse sentido, uma vez
que as primeiras normas que previram a reduo de pena para o ru colaborador se
satisfaziam apenas com o auxlio para esclarecimento do crime e identificao dos
coautores. As leis mais recentes, porm, ressaltam que o acordo de colaborao
premiada deve auxiliar na localizao e recuperao do produto do crime. Do mesmo
modo no ambiente internacional: a Conveno de Mrida, por exemplo, expressa ao
prever, em seu artigo 37, que a colaborao deve contribuir a privar os criminosos do
produto do delito, assim como recuperar esse produto.

E essa deve ser, de fato, a maior preocupao no que concerne aos delitos de
corrupo e similares: a recuperao do produto do crime. So conhecidos por todos os
males provocados pela corrupo: ela amplia a excluso social, deteriora os servios
pblicos e vitima uma clientela que no pode se socorrer nos servios privados ou no
livre mercado 21. Nos pases onde h corrupo elevada os nveis de investimento e
crescimento econmico diminuem, j que aumenta custos e a incerteza quanto a eles, e
tais custos sociais vitimam especialmente as camadas mais pobres da populao.
De acordo com Paolo Mauro, evidncias empricas sugerem que a corrupo diminui

21
A Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo externou, no seu prembulo, a preocupao dos
Estados partes sobre o tema: Preocupados com a gravidade dos problemas e com as ameaas
decorrentes da corrupo, para a estabilidade e a segurana das sociedades, ao enfraquecer as
instituies e os valores da democracia, da tica e da justia e ao comprometer o desenvolvimento
sustentvel e o Estado de Direito; preocupados, tambm, pelos vnculos entre a corrupo e outras
formas de delinquncia, em particular o crime organizado e a corrupo econmica, incluindo a
lavagem de dinheiro; preocupados, ainda, pelos casos de corrupo que penetram diversos setores da
sociedade, os quais podem comprometer uma proporo importante dos recursos dos Estados e que
ameaam a estabilidade poltica e o desenvolvimento sustentvel dos mesmos; convencidos de que a
corrupo deixou de ser um problema local para converter-se em um fenmeno transnacional que
afeta todas as sociedades e economias, faz-se necessria a cooperao internacional para preveni-la e
lutar contra ela: ()

12
investimentos e retarda o crescimento econmico, alm de diminuir a qualidade da
infraestrutura e dos servios pblicos. 22

No caso da Operao Mos Limpas, da Itlia, estima-se que a massa monetria

desviada da economia nacional para a corrupo, num lapso de doze anos, foi, segundo
o Instituto Einaudi de Turim, em torno de dez (10) a vinte (20) bilhes de dlares.
De acordo com outro estudo, do Professor Franco Cassola, da Universidade de
Florena, a cifra desviada teria sido muito maior: dez (10) bilhes de dlares anuais,
desde 1980 at 1991, contabilizando 120 (cento e vinte) bilhes de dlares que saram
dos balanos negros das empresas para beneficiar polticos. 23 O jornalista financeiro
italiano Giuseppi Turani, por seu turno, estimou que a corrupo nas dcadas de oitenta
e noventa na Itlia lhe custou um trilho de dlares. 24 No Brasil no diferente. Em
2010, um estudo da Federao das Indstrias do Estado de So Paulo apontou que o
custo anual da corrupo no pas de 1,38% do PIB 25.

Diante dos males comunidade, democracia e sade financeira do Estado,

compreende-se porque se prima, hoje, pela recuperao do produto do crime de
corrupo, seja pela via do processo penal clssico, seja pela via da colaborao
premiada.

Partindo da premissa, ento, de que acordos de colaborao premiada em casos

de crimes de corrupo tero como clusula a devoluo, por parte do ru colaborador,
de todos os bens e ativos que auferiu como produto do crime, questiona-se: qual o
custo-benefcio para a sociedade, ao estimular acordos de colaborao premiada visando
recuperao do produto do crime? E sob a tica do investigado, quais os custos e
benefcios ao aceitar o acordo de colaborao, desde que aceite devolver o produto do
crime? Tais questes merecem ser iluminadas pelas ferramentas trazidas pela Anlise
Econmica do Direito.

22
MAURO, Paolo. Why Worry About Corruption? Washington, D.C.: International Monetary Fund,
Economic issues, 1997, pp. 6-7.
23
DEL ROIO, Jos Luiz. Op. cit., pp. 14 e 90.
24
In MORO, Sergio Fernando. Op. cit., p. 60.
25
http://www.fiesp.com.br/indices-pesquisas-e-publicacoes/relatorio-corrupcao-custos-economicos-e-
propostas-de-combate.

13
4 COLABORAO PREMIADA E RECUPERAO DO PRODUTO DO CRIME: UMA
ANLISE ECONMICA

A partir da dcada de sessenta, principalmente quando da publicao dos artigos

de Ronald H. Coase (The Problem of Social Cost) e de Guido Calabresi (Some
Thoughts on Risk Distribution and The Law of Torts), houve uma expanso da anlise
econmica do direito, avanando com a obra de Richard Posner, publicada em 1973,
Economic Analysis of Law e que se consolidou quando os prmios Nobel de
Economia de 1991 e 1992 foram, seguidamente, fundadores dessa corrente (o mesmo
Ronald H. Coase e Gary Becker). considerado por muitos o movimento mais influente
no meio jurdico aps a segunda guerra mundial 26.

A anlise econmica do direito aproxima as duas cincias, direito e economia,

de uma forma no tradicional. O artigo de Ronald Coase abordou as decises judiciais
nos casos de responsabilidade civil como um problema econmico de alocao de
recursos, ou seja, foi realizada uma anlise das consequncias econmicas de aspectos
jurdicos. Gary Becker, em 1968, publicou sua obra Crime and Punishment: an
Economic Approach, tratando do fenmeno criminoso a partir da anlise econmica.
Com a obra de Richard Posner, entendeu-se ser possvel a realizao de uma anlise
econmica para todo e qualquer ramo do direito utilizando-se o mtodo da escolha
racional para uma alocao eficiente de recursos escassos. Ou seja, qualquer deciso
(divorciar-se, cometer determinado crime, constituir uma empresa, comprar um imvel,
firmar um acordo de colaborao premiada) pode ser analisada sob a tica de uma
escolha que maximize a utilidade de quem decide, desde que ele o faa premido por
racionalidade. Assim, tudo se torna passvel de ser estudado pela economia.

A anlise econmica do direito envolve, desse modo, a utilizao de conceitos e

definies da economia aplicados ao direito. Para Ivo T. Gico Junior, a AED
compreende o
campo do conhecimento humano que tem por objetivo empregar os
variados ferramentais tericos e empricos econmicos e das cincias
afins para expandir a compreenso e o alcance do direito e aperfeioar
o desenvolvimento, a aplicao e a avaliao de normas jurdicas,
principalmente com relao s suas consequncias. 27

26
SALAMA, Bruno Meyerlof. Op. cit., p. 8.
27
GICO JR, Ivo T. Introduo anlise econmica do direito. In: RIBEIRO, Marcia Carla Pereira;
KLEIN, Vincius (Coord.). O que anlise econmica do direito: uma introduo. Belo Horizonte:
Frum, 2011, p. 17.

14
 Enquanto o operador do direito, h sculos, se ocupa do valor justia
(distribuio e equidade), o economista estuda como o ser humano toma decises e se
comporta em um mundo de recursos escassos e suas consequncias 28. Assim, de
acordo com a anlise econmica do direito, todas as atividades humanas, inclusive as
que envolvem o direito, podem ser investigadas por meio dos mtodos da cincia
econmica.

De acordo com Cooter e Ulen,

Para os economistas, as sanes se assemelham aos preos, e,

presumivelmente, as pessoas reagem s sanes, em grande parte, da
mesma maneira que reagem aos preos. As pessoas reagem a preos
mais altos consumindo menos do produto mais caro; assim,
supostamente, elas reagem a sanes legais mais duras praticando
menos da atividade sancionada. A economia tem teorias
matematicamente precisas (teoria do preo e teoria dos jogos) e
mtodos empiricamente slidos (estatstica e econometria) de anlise
dos efeitos dos preos sobre o comportamento. 29

possvel, desse modo, a partir de uma anlise econmica do direito, averiguar

como as pessoas reagem s leis, ou seja, a incentivos e sanes, firmando-se como uma
verdadeira teoria cientfica do comportamento humano. Normas jurdicas passam a ser
estudadas sob a tica da eficincia, a partir de uma anlise de custo-benefcio, e so
consideradas incentivos para alterar condutas (como se fossem preos implcitos).

Para que o estudioso do direito possa se utilizar das ferramentas da AED,

necessrio que saia da zona de conforto e passe a abordar as questes jurdicas a partir
de noes de Teoria Microeconmica e da economia do bem-estar, compreendendo
conceitos econmicos como maximizao, equilbrio, eficincia e teorias como a da
escolha racional e a dos jogos.

Para Tabak, A AED procura responder a algumas perguntas essenciais.

Primeiramente, quais so os efeitos das regras jurdicas sobre as decises dos agentes?
Segundo, se esses efeitos so socialmente desejveis. 30 Assim, quanto ao presente
artigo, questiona-se quais so os efeitos da norma trazida pelo artigo 4 da Lei

28
GICO JR, Ivo T. Op. cit., p. 17.
29
COOTER, R.; ULEN, T. Direito & Economia. Ed. Bookman, 5 Ed., p. 25.
30
TABAK, Benjamin Miranda. A Anlise Econmica do Direito Proposies Legislativas e polticas
pblicas. Revista de Informao Legislativa / Senado Federal, Subsecretaria de edies Tcnicas
Ano 52, n 205, janeiro/maro-2015, pp. 321-345.

15
n 12.850, de 2013 (nova Lei do Crime Organizado), tanto para o Estado quanto sob a
tica do colaborador, bem como se esses efeitos so os desejados pela maioria da
sociedade.

H crticos, certo, a essa tica racional e econmica. Muitos se preocupam com

uma espcie de idolatria da eficincia em prejuzo do valor justia. Contudo, como
bem pontua Bruno Meyerlof Salama,

a disciplina serve, antes de tudo, para iluminar problemas jurdicos e

para apontar implicaes das diversas possveis escolhas normativas.
Aqui me afasto tanto da viso do Direito e Economia como um
conjunto de receitas de bolo (que ridcula) quanto da viso de que a
discusso sobre eficincia seja irrelevante para o Direito (o que
mope, porque a construo normativa no pode estar isolada de suas
31
consequncias prticas).

O autor ainda ressalta que at um dos fundadores da Anlise Econmica do Direito,

Guido Calabresi, j h muito observou, corretamente, que a hiptese de que o Direito
e Economia possa dar as respostas definitivas para os dilemas normativos ridcula,
citando seu artigo Thoughts on the Future of Economics, publicado no Journal of
legal Education (v. 33, 1983, p. 363).

Desse modo, menos a reverncia absoluta eficincia e mais uma preocupao

sobre as consequncias das leis e decises no mundo real parece nortear os estudiosos
de Economia e Direito. Como diz Bruno Meyerlof Salama, A questo no substituir
a discusso da justia pela discusso da eficincia, mas sim enriquecer a gramtica
jurdica integrando a discusso da eficincia na discusso do justo. 32

Desta sorte, sem a pretenso de trazer respostas absolutas questo, o presente

artigo visa iluminar para usar a expresso posta por Salama o tema da recuperao
do produto do crime por meio do acordo de colaborao premiada, a partir de uma
anlise econmica.

31
SALAMA, Bruno Meyerhof. O que pesquisa em direito e economia. In Cadernos DireitoGV, v. 5,
n 2, estudo n 22, 2008, p. 2.
32
Op. cit., p. 3.

16
 4.1. EQUILBRIO DE KALDOR-HICKS E COLABORAO PREMIADA

A Economia a cincia das escolhas, que so guiadas por um critrio de

racionalidade, onde o agente visa a maximizao da utilidade em satisfazer seu
interesse 33. As escolhas so necessrias diante da escassez, e essa a premissa inicial da
anlise econmica. Houvesse recursos infinitos e suficientes para atender a todas as
demandas, no seria preciso ter que aloc-los. Pois bem, os indivduos faro escolhas
que atendam seus interesses pessoais, por isso se diz que h uma maximizao racional
do seu bem-estar.

Assim, parte-se do princpio de que os agentes realizam clculos de custos e

benefcios na hora de decidir algo, optando racionalmente pelo que lhes traga mais
benefcios que custos. A ideia de maximizao racional norteia, desse modo, toda a
teoria econmica. Conforme ensinam Cooter e Ulen

Os economistas geralmente supem que cada agente econmico

maximize algo: os consumidores maximizam a utilidade (isto , a
felicidade ou satisfao), as empresas maximizam os lucros, os
polticos maximizam os votos, as burocracias maximizam as receitas,
as organizaes beneficentes maximizam o bem-estar social, e assim
por diante. () Escolher a melhor alternativa que as restries
34
permitem pode ser descrito matematicamente como maximizao.

Pode-se dizer que eficincia a melhor alocao com um mnimo de

dispndio 35. A interao entre agentes racionais maximizadores que buscam a eficincia
(maiores benefcios que custos) implica numa tendncia de equilbrio. Vilfredo Pareto,
em seu livro Manual de Economia Poltica, tratou do equilbrio econmico,
consagrando o que ficou conhecido como o timo de Pareto, que consiste no
equilbrio em que nenhuma ao a ser feita melhora a condio dos agentes sem causar
prejuzo a outros. Desse modo, se a mudana a ser realizada beneficia uma pessoa sem
prejudicar nenhuma outra, a alterao deveria ser feita.

33
RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira; AGUSTINHO, Eduardo Oliveira. Economia Institucional e Nova
Economia Institucional. In: RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira; KLEIN, Vincius (Coord.). O que
anlise econmica do direito: uma introduo. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 121.
34
Op. cit., pp. 36-37.
35
GALESKI JUNIOR, Irineu. Economia dos Contratos. In: RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira; KLEIN,
Vincius (Coord.). O que anlise econmica do direito: uma introduo. Belo Horizonte: Frum,
2011, p. 135.

17
 Assim, a eficincia econmica ocorre, segundo o critrio de Pareto, somente
quando for possvel melhorar a situao de um agente (indivduo, grupo de pessoas,
comunidade, entes privados, Estado ou sociedade) sem prejudicar outro. A partir do
momento em que resta impossvel melhorar a situao do agente sem prejudicar
terceiros, a situao passa a ser ineficiente, necessitando de ajustes.

Segundo Tabak o conceito de eficincia de Pareto muito utilizado pelos

economistas para denotar uma situao em que no possvel melhorar a situao de
um agente sem piorar a situao de, pelo menos, outro agente. () Pode-se associar a
eficincia de Pareto unanimidade. 36 Como, na prtica, a unanimidade utpica, uma
situao Pareto-eficiente praticamente impossvel. Com efeito, pelo critrio
Paretiano, praticamente nenhuma mudana (por exemplo, uma mudana legislativa)
ser possvel na ausncia de unanimidade e isso uma limitao prtica muito sria
utilizao da eficincia Paretiana como guia de polticas pblicas. 37

Diante disso, os economistas se utilizam de um critrio de eficincia menos

rgido, chamado de Melhoria Potencial de Pareto ou Eficincia de Kaldor-
Hicks.Os estudos de Nicholas Kaldor e John Hicks, que ficaram conhecidos como o
Teorema de Kaldor-Hicks, permitem que mudanas sejam feitas mesmo que haja
perdedores, desde que exista a possibilidade de compens-los por suas perdas.

De acordo com Cooter e Ulen,

Insatisfeitos com o critrio de Pareto, os economistas desenvolveram a

noo de uma melhoria potencial de Pareto (s vezes chamada de
eficincia de Kaldor-Hicks). () uma melhoria potencial de Pareto
permite mudanas em que haja tanto ganhadores quanto perdedores,
mas exige que os ganhadores ganhem mais do que os perdedores
perdem. Se essa condio for cumprida, os ganhadores podem, em
princpio, indenizar os perdedores e ainda ter um excedente que sobre
para eles mesmos. Para uma melhoria potencial de Pareto, a
indenizao no precisa ser feita efetivamente, mas tem de ser
possvel, em princpio. Esta , essencialmente, a tcnica da anlise de
custo-benefcio. 38

36
Op. cit., p. 324.
37
SALAMA, Bruno Meyerhof. Op. cit., p. 20.
38
Op. cit., p. 64.

18
 Tabak define a eficincia de Kaldor-Hicks como sendo
a confrontao dos benefcios e custos sociais de determinada norma.
A introduo de uma norma jurdica gera benefcios para alguns
agentes e custos para outros agentes. Caso o benefcio total seja maior
que o custo total da introduo de determinada norma, essa eficiente
no sentido de Kaldor-Hicks. Assim, a noo de eficincia est
intimamente relacionada maximizao de bem-estar da sociedade.
() Se a situao eficiente no sentido de Kaldor-Hicks, os
benefcios sociais so maiores que os custos sociais. 39

Veja-se, ainda, o seguinte exemplo de equilbrio de Kaldor-Hicks trazido por

Salama:
A prefeitura da cidade de So Paulo recentemente proibiu a colocao
de grandes cartazes de propaganda na cidade. Houve perdedores, e
disso no resta dvida porque vrias pessoas perderam seus empregos
e outras tantas perderam seus negcios. Por outro lado, o slido apoio
da populao nova legislao parece indicar que os ganhos do
restante da populao (os ganhadores) excederam as perdas do
grupo de perdedores. 40

A colaborao premiada pode ser eficiente sob o ponto de vista de Kaldor-Hicks.

Com efeito, os benefcios para a sociedade so superiores aos custos. Do mesmo modo,
os benefcios para o colaborador, em determinadas situaes, so maiores que as perdas.
H um equilbrio nessa interao, cada agente maximizando seu interesse, e
aparentemente havendo custos que podem ser compensados.

O corrupto gera um custo social enorme sociedade, no s pelo aspecto do

patrimnio pblico desviado, mas tambm pelo exemplo nos casos de impunidade. Se o
Direito um indutor de comportamentos, importante saber se a colaborao premiada
induzir comportamentos desejveis, ou seja, se evitar que as pessoas pratiquem novos
crimes. A colaborao benfica para a sociedade porque, a par de recuperar os valores
extirpados, desincentiva as pessoas a se associarem em quadrilha para os fins de
cometer crime de corrupo. Isso porque passa a ser alto o custo de se associar ao bando
sabendo que, se um dos membros for investigado ou processado, receber do Estado
proposta atraente para delatar o esquema criminoso. Tem-se a um efeito dissuasivo da
colaborao, no sentido de evitar que as pessoas componham organizaes criminosas.

39
Op. cit., p. 325.
40
Op. cit., p. 21.

19
 Em artigo denominado The Comparative Law and Economics of Plea
Bargaining: Theory and Evidence, Yehonatan Givati diz que,

na teoria, o plea bargaining ocasiona dois efeitos na dissuaso: por

um lado, sentenas com penas mais baixas so impostas aos que
confessam sua culpa, o que reduz a deterrence. Por outro lado, quando
o plea bargaining utilizado no h necessidade de esperar um longo
julgamento para condenar um ru, ento com os mesmos recursos
mais condenaes podem ser obtidas, o que, em outras palavras,
aumenta a probabilidade de condenaes, e isso fatalmente aumenta a
dissuaso. 41

Segundo Fillipe Azevedo Rodrigues, a principal funo da pena

a dissuaso para a abordagem econmica do Direito Penal, pois se
demonstrou como a modalidade com maior potencial de eficincia ao
lado da reparao (embora de difcil solvncia e quantificao nos
crimes violentos). Com relao s demais, diga-se: (i) a reabilitao,
ineficaz; (ii) a incapacitao, onerosa em excesso; e (iii) a retribuio,
de elevado custo social.42

Recuperar os recursos pblicos desviados reduz os incentivos do crime,

aumentando, assim, seus custos. Isso faz com que a criminalidade organizada tenda a
diminuir, eis que se sabe que, ao ser pego, h chances de se perder tudo o que foi
conquistado ilicitamente. Alm disso, a recuperao clere e eficaz do produto do crime
de corrupo, como j dito, traz benefcios para a sociedade, uma vez que a tradio
jurdica brasileira s permite a perda dos bens ilcitos aps o trnsito em julgado da
sentena penal condenatria, o que leva anos para acontecer quando acontece no
Brasil. A menos que tenha sido decretada a indisponibilidade cautelar dos bens
ressalte-se que essa no uma prtica comum no Judicirio brasileiro o acusado tem
tempo de desfazer-se de seus bens e, caso definitivamente condenado, apresentar-se a
cumprir a pena sem qualquer patrimnio em seu nome. O prejuzo ao Estado e
sociedade visvel.

41
GIVATI, Yehonatan. The Comparative Law and Economics of Plea Bargaining: Theory and
Evidence. Discussion Paper n 39, Harvard Law School, Cambridge, MA 02138, 2011. Disponvel em
http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center, p. 21.
42
Op. cit., p. 79.

20
 De acordo com Tabak,
A corrupo afeta negativamente tanto os custos diretos quanto os
indiretos. Uma lei que beneficie os denunciantes mediante
recompensa pode aumentar os benefcios privados, induzindo os
agentes a denunciarem sempre que tiverem conhecimento de casos de
corrupo. () Com uma lei desse tipo, as pessoas so induzidas a
denunciar casos de corrupo, o que aumenta a chance de recuperao
de recursos pblicos desviados. () a sociedade recupera ao menos
parcialmente os recursos desviados, e os denunciantes, que
propiciaram essa recuperao, recebem uma recompensa pelo esforo. 43

O autor trata de projeto de lei hipottico sobre denunciantes de crimes que deles no
participaram. No obstante, pode-se raciocinar do mesmo modo que Tabak com relao
colaborao premiada, ou seja, o Estado pode incentivar os coautores de crimes a
confess-los e colaborar com o Law Enforcement para desbaratar organizaes
criminosas, ajudando a recuperar o produto do crime. A recompensa h que ser a que
est prevista na lei: perdo judicial, reduo de penas (inclusive da de multa),
cumprimento da pena em regime mais benfico etc.

O benefcio para a sociedade supera o custo de propor a colaborao, que

consiste basicamente em negociar com um criminoso o perdo judicial ou a reduo de
sua pena. Perde-se um pouco o efeito punitivo em prol do efeito restaurativo. Todavia,
com o sistema prisional brasileiro decadente, superlotado e, em regra, ineficiente na
ressocializao, v-se que ao Estado at interessa no impor longas penas privativas de
liberdade. De acordo com Fillipe Azevedo Rodrigues, ao abordar o tema do sistema
penitencirio timo sob o prisma da anlise econmica,

Os problemas estruturais so muitos. A malversao dos recursos

estatais latente. Os oramentos pblicos apresentam despesas
provisionadas em mdia de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) por
preso, enquanto se v uma realidade extremamente miservel nas
unidades penitencirias, bem distante do valor declarado.
Coincidentemente, a pecha dada pela sociedade ao sistema
penitencirio de que ele se encontra falido, o que representa o
interesse pela sua reorganizao administrativa, possvel sob o prisma
de fundamentos econmicos. 44

43
Op. cit., p. 327.
44
RODRIGUES, Fillipe Azevedo. Anlise econmica da expanso do direito penal. Belo Horizonte,
Del Rey: 2014, pp. 109-110.

21
 E essa tendncia de reparar o dano em detrimento de encarcerar o criminoso foi,
inclusive, defendida por Gary Becker, ao enfatizar que o bem-estar social aumentado
quando as multas so usadas sempre que possvel:
social welfare is increased if fines are used whenever feasible. In the
first place, probation and institutionalization use up social resources,
and fines do not, since the latter are basically just transfer payments,
while the former use resources in the form of guards, supervisory
personnel, probation officers, and the offenders own time. 45

Com relao ao crime de corrupo, porm, at mesmo estudiosos da Anlise

Econmica do Direito concluem que sanes no monetrias, como a priso, so a nica
soluo para sua efetiva dissuaso 46, devendo o Estado acusador, assim, ponderar, caso
a caso, o custo-benefcio de abrir mo do encarceramento do investigado por crime de
corrupo.

O Ministrio Pblico Federal, na pgina criada para informar sociedade acerca

da Operao Lava Jato, esclarece que
Em cada acordo, muitas variveis so consideradas, tais como
informaes novas sobre crimes e quem so os seus autores, provas
que sero disponibilizadas, importncia dos fatos e das provas
prometidas no contexto da investigao, recuperao do proveito
econmico auferido com os crimes, perspectiva de resultado positivo
dos processos e das punies sem a colaborao, entre outras. H uma
criteriosa anlise de custos e benefcios sociais que decorrero do
acordo de colaborao sempre por um conjunto de procuradores da
Repblica, ponderando-se diferentes pontos de vista. O acordo feito
apenas quando h concordncia de que os benefcios superaro
significativamente os custos para a sociedade.47

H, assim, por parte dos Procuradores da Repblica com atuao na Operao Lava
Jato, uma clara opo pela anlise econmica, caso a caso, da realizao de acordos de
colaborao premiada.

45
BECKER, Gary Stanley; Crime and Punishment: An Economic Approach. Journal Of Political
Economy, Vol. 76, No. 2 (Mar.-Apr., 1968) , pp. 169-217, p. 28.
46
GAROUPA, Nuno; KLERMAN, Daniel. Corruption and The Optimal Use of Nonmonetary
Sanctions. Los Angeles: University of Southern California Law School (Cleo Research Paper Series
Law & Economics Research Paper Series Paper nC01-4 e 1-9), disponvel em
http://papers.ssrn.com.abstract_id=276117. Acesso em 14 de junho de 2015.
47
http://lavajato.mpf.mp.br/atuacao-na-1a-instancia/investigacao/colaboracao-premiada. ltimo acesso
em 15 de junho de 2015.

22
 Tal operao, considerada a maior no que se refere ao combate corrupo no
Brasil 48, trata at o fechamento deste artigo de 28 (vinte e oito) denncias pela
prtica de crimes de corrupo, crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, Trfico
Transnacional de Drogas, Formao de Organizao Criminosa e Lavagem de Ativos,
dentre outros delitos, tendo sido ofertadas aes penais contra 128 (cento e vinte e oito
pessoas) e cinco acusaes de improbidade administrativa contra 41 (quarenta e uma)
pessoas e empresas, pedindo o pagamento de 4,47 bilhes de reais. Os delitos j
denunciados envolvem o desvio de cerca de 2,1 bilhes de reais, tendo sido j
efetivamente recuperados, por meio dos acordos de colaborao premiada, o valor de
500 milhes de reais 49, com R$ 200 milhes em bens dos acusados bloqueados.

possvel, portanto, que haja mais benefcios que custos para a sociedade ao
propor e efetivamente realizar acordo de colaborao premiada. H um efeito dissuasivo
do crime, alm de ser possvel a recuperao, ainda que parcial, do produto do crime, de
uma forma clere, com a possibilidade de desbaratamento de organizao criminosa.

4.2. TEORIA DOS JOGOS E COLABORAO PREMIADA

E para o acusado? Colaborar compensa? Bem, em seu raciocnio maximizador,

ele ponderar que tem um benefcio (no ser ou no permanecer preso, no ser
processado ou receber uma pena baixa) e um custo (confessar e perder os bens
adquiridos ilicitamente). Ele vai colaborar desde que isso valha a pena.

A anistia para o primeiro que colaborar com o Ministrio Pblico, trazida pela
lei, um excelente incentivo ao comportamento colaborador, pois o criminoso tem que
computar como custo o risco de que seu comparsa tambm investigado vai delatar
antes que ele. precisamente o principal exemplo da Teoria dos Jogos: o Dilema do
Prisioneiro.

A Teoria dos Jogos, ferramenta bastante utilizada na cincia econmica, um

mtodo que ajuda a compreender o comportamento estratgico e no aleatrio dos
agentes que interagem entre si. Sua origem atribuda ao matemtico Von Neumann no
artigo Zur Theorie der Gesellschfsspiele, de 1928, consagrando-se com a publicao
da obra The Theory of Games and Economic Behavior, publicada em coautoria com

48
http://lavajato.mpf.mp.br/entenda-o-caso. ltimo acesso em 15 de junho de 2015.
49
http://lavajato.mpf.mp.br/atuacao-na-1a-instancia/resultados/a-lava-jato-em-numeros. ltimo acesso
em 15 de junho de 2015.

23
Oskar Morgenstern em 1944. Todavia, como referida obra se aplica a jogos de soma
zero, foi com os estudos de John Nash, John C. Harsanyi e Richard Selten, vencedores
do Prmio Nobel de Economia no ano de 1994, que a Teoria dos Jogos se consolidou
com o conceito de equilbrio. 50 Segundo tal teoria, toda interao entre agentes
racionais que se comportam estrategicamente pode ser conceituada como jogo 51 e
possui os seguintes pressupostos, segundo Cooter e Ulen: jogadores, as estratgias de
cada jogador e os payoffs (ganhos ou retornos) de cada jogador para cada estratgia 52

H vrios exemplos de jogos, profundamente analisados por Richard H.

McAdams em seu artigo Beyond the Prisoners Dilemma: Coordination, Game
Theory, and Law, tais quais The Assurance or Stag Hunt Game, The Battle of The
Sexes Game e The Hawk-Dove or Chicken Game 53 porm o mais lembrado e
utilizado o Prisoners Dilemma (o Dilema dos Prisioneiros). Cooter e Ulen
explicam-no:
Duas pessoas, o Suspeito 1 e o Suspeito 2, conspiram para cometer um
crime. Eles so detidos pela polcia fora do local onde o crime foi
cometido, levados delegacia de polcia e colocados em salas
separadas, de modo que no podem se comunicar. As autoridades os
interrogam individualmente e tentam jogar um suspeito contra o outro.
As provas existentes contra eles so circunstanciais estavam
simplesmente no lugar errado na hora errada. Se o promotor precisar ir
para o julgamento s com essas provas, os suspeitos tero de ser
acusados de uma transgresso de menor peso e recebero uma punio
relativamente leve digamos, 1 ano de priso. O promotor preferiria
que um dos suspeitos ou ambos confessassem o crime mais grave que
se acredita tenham cometido. Especificamente, se um dos suspeitos
confessar (e, com isso, implicar o outro) e o outro no, o no
confessor receber 7 anos de priso, e, como recompensa por assistir o
Estado, o confessor s receber meio ano de priso. Se ambos os
suspeitos forem induzidos a confessar, cada um ficar 5 anos na
priso. O que cada suspeito deveria fazer confessar ou ficar
calado? 54

50
BECUE, Sabrina Maria Fadel. Teoria dos Jogos. In: RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; KLEIN,
Vinicius (Coord.). O que anlise econmica do direito: uma introduo. Belo Horizonte: Frum,
2011, p. 112.
51
BECUE, Sabrina Maria Fadel. Op. cit., p. 112.
52
Op. cit., p. 56.
53
McADAMS, Richard H. Beyond the Prisoners Dilemma: Coordination, Game Theory, and Law. 82
Southern California Law Review 209 (2009).
54
Op. cit., pp. 56-57.

24
 Segundo Richard H. McAdams, ao analisar o Dilema do Prisioneiro, melhor,
de fato, ser sempre o primeiro a confessar e colaborar com a Justia: In PD (Prisoners
Dilemma), a prisoner always does better by confessing and does best by being the only
one to confess. 55 De fato, seja por meio da matriz de pay offs, seja por meio da rvore
de deciso, a estratgia dominante sempre ser confessar primeiro, pois isso sempre
significar menos tempo de priso:
Suspeito 1
Confessar Ficar Calado
-5 -7
Confessar

Suspeito 2 -5 -0,5
-0,5 -1
Ficar calado

-7 -1
Fonte: COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito e Economia. 5 ed. Porto Alegre: Bookman, 2010, p. 57.

Com efeito, a opo com o melhor pay off a de ambos os suspeitos

confessarem, sendo esta, ento, a estratgia dominante. Cooter e Ulen explicam:

o que o Suspeito 1 deveria fazer se o Suspeito 2 confessar? Se ele ficar

calado quando o Suspeito 2 confessar, passar 7 anos na priso. Se
confessar quando o Suspeito 2 confessar, passar 5 anos na priso.
Portanto, se o Suspeito 2 confessar, est claro que a melhor coisa que
o Suspeito 1 poder fazer confessar. Mas e se o Suspeito 2 adotar a
estratgia alternativa de ficar calado? Qual a melhor coisa que o
Suspeito 1 poder fazer ento? Se o Suspeito 2 ficar calado e o
Suspeito 1 confessar, ele cumprir s meio ano de priso, se ficar
calado quando o Suspeito 2 ficar calado, ficar 1 ano na priso. Mais
uma vez, a melhor coisa para o Suspeito 1 fazer se o outro suspeito
ficar calado confessar. Portanto, o Suspeito 1 sempre ir confessar.
Independentemente do que o outro jogador fizer, confessar sempre
significar menos tempo de priso para ele. 56 Tem-se, a, o
Equilbrio de Nash, pois nenhum jogador individualmente pode se
sair melhor mudando seu comportamento desde que os outros
jogadores no mudem o deles. 57

55
McADAMS, Richard H. Op. cit., p. 224.
56
Op. cit., p. 57.
57
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Op. cit., p. 58.

25
 Assim, no caso da colaborao premiada, o ru ter que ponderar se delata ou
no o esquema de corrupo, sabendo que os demais coautores sero alvo da mesma
proposta, e devendo contabilizar que, se um deles colaborar antes com o Ministrio
Pblico, receber o perdo judicial, ou seja, no ser considerado culpado, j que sequer
ter contra si instaurado processo penal.

O Estado-acusador dever, ento, sempre, desenhar um mecanismo bem claro de

incentivo para que o ru decida colaborar, de preferncia informando quantos anos a
menos de pena privativa de liberdade por cada informao sobre nomes e bens, para
trazer agentes que no cooperam (em tese, criminosos) para que passem a cooperar com
a sociedade.

Sob a tica do ru, ele precisa decidir se confessa e colabora com o Ministrio
Pblico, identificando os coautores e partcipes e indicando os bens e ativos produtos
dos crimes praticados, sabendo do risco de que seu comparsa est sob o mesmo dilema,
e que se ele decidir colaborar, ir enred-lo. H, portanto, um incentivo colaborao:
saber que o coautor recebeu proposta de colaborao premiada. Essa tendncia de
aumento exponencial do nmero de delatores, que aconteceu, inclusive, na Operao
Lava Jato e na Operao Mos Limpas, da Itlia, pode ser explicada pelo vis cognitivo
que a psicologia denomina de Efeito adeso, que seria a tendncia de fazer coisas
porque muitas outras pessoas assim o fazem, e o que costuma acontecer nos casos em
que h colaborao premiada.

De acordo com a anlise econmica do direito, o ru vai sopesar os custos e

benefcios de faz-lo: o benefcio de desmantelar a organizao criminosa e recuperar o
produto do delito recai sobre toda a sociedade, visto que conforme pontuado acima a
corrupo gera custos sociais altssimos; j os custos privados de no colaborar so altos
para o ru se este se encontrar preso preventivamente e forem robustas as provas contra
si apresentadas. Assim, o ru dever analisar se o benefcio de ser solto, colocado em
priso domiciliar, ou ter a pena reduzida, supera os custos privados de delatar um
esquema do qual participou, reconhecendo sua culpa, indicando seus bens ilcitos e
apontando os comparsas.

26
 Na primeira sentena proferida no caso da Operao Lava Jato 58, oito pessoas
foram condenadas priso, em um processo clere para os padres da Justia brasileira
(cerca de um ano entre denncia e sentena), sendo que seis desses rus devero pagar
uma indenizao de quase 19 (dezenove) milhes de reais Petrobras para compensar os
prejuzos sofridos por causa dos desvios sofridos pela companhia. Os primeiros rus
colaboradores, Alberto Youssef e Paulo Roberto Costa, por seu turno, foram condenados,
respectivamente apenas nesse processo, eis que outros ainda sero julgados a penas de
nove anos e dois meses de priso e sete anos e seis meses de priso. O regime de pena
acima de quatro anos impede a substituio por pena restritiva de direitos e a pena acima
de oito anos tem que ser cumprida em regime inicialmente fechado. Porm ambos
cumpriro apenas as penas acertadas no acordo de colaborao premiada que fizeram:
Alberto Youssef cumprir trs anos de recluso em regime fechado, estando atualmente
em priso domiciliar; e Paulo Roberto Costa cumprir um ano de priso domiciliar e,
em seguida, um ano recolhendo-se ao domiclio apenas nos finais de semana.

Em 6 de maio de 2015 sobreveio a segunda sentena proferida pela 13 Vara

Federal de Curitiba na Operao Lava Jato 59, condenando, desta feita, quatro pessoas pelo
crime de lavagem de dinheiro, dentre os quais o ru colaborador Alberto Youssef. Este foi
condenado pena de cinco anos de recluso, em regime fechado, reduzida para trs anos
em razo dos termos do acordo de colaborao premiada. Ou seja, na prtica, os rus que
colaboraram ainda que abrindo mo dos bens adquiridos ilicitamente esto em situao
melhor do que os que no colaboraram. Colaborar foi, ento, de fato, a melhor estratgia.

4.3 A QUESTO DA PRISO PREVENTIVA

Conforme Nuno Garoupa, os indivduos respondem significativamente aos

incentivos criados pelo sistema de justia criminal. 60 Diante disso, pergunta-se: a
decretao da priso preventiva um incentivo a que o investigado aceite firmar o
acordo de colaborao premiada? Os crticos do instituto argumentam que o acordo s
se faz possvel, no caso de crimes do colarinho branco ou corrupo, porque o Estado-
Juiz determina a priso preventiva de rus que, se estivessem soltos, no se sentiriam
forados a delatar seus comparsas e todo o esquema criminoso.

58
Ao Penal n 5026212-82.2014.4.04.7000/PR, proferida em 22 de abril de 2015 pelo Juiz Federal
Sergio Fernando Moro, titular da 13 Vara da Seo Judiciria de Curitiba, Paran.
59
Ao Penal n 5047229-77.2014.4.04.7000/PR.
60
GAROUPA, Nuno. An economic analysis of criminal law. In: Economic Analysis of Law:
A European Perspective. Ed.: Aristides Hatzis, 2004, p. 2.

27
 O Estado no pode obrigar algum a colaborar. Todas as normas a respeito do
instituto falam em colaborao voluntria, e no poderia ser diferente em um Estado
democrtico de direito. Assim, no se pode usar a priso preventiva para forar algum
a falar; no se prende algum buscando que colabore com o Ministrio Pblico.

A priso preventiva possui fundamentos especiais, previstos no artigo 312 do

Cdigo de Processo Penal, e somente pode ser decretada para garantia da ordem
pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal ou para assegurar
a aplicao da lei penal, sempre que houver prova da existncia do crime e indcios
suficientes de sua autoria.

Contudo, estando presentes os requisitos para a decretao da priso cautelar,

no h qualquer bice a que o Estado acusador busque estimular o investigado preso a
realizar o acordo, do mesmo modo que o Juiz, em um interrogatrio, adverte o acusado
acerca dos benefcios da confisso, restando ao ru e ao seu defensor sopesar o custo-
benefcio de confessar e, no caso em questo, de colaborar com a Justia.

Sergio Moro trata bem do tema ao argumentar que

Por certo, a confisso ou delao premiada torna-se uma boa
alternativa para o investigado apenas quando este se encontrar em uma
situao difcil. De nada adianta esperar ato da espcie se no existem
boas provas contra o acusado ou se este no tem motivos para
acreditar na eficcia da persecuo penal. A priso pr-julgamento
uma forma de se destacar a seriedade do crime e evidenciar a eficcia
da ao judicial, especialmente em sistemas judiciais morosos.

Desde que presentes os seus pressupostos, no h bice moral em submeter o

investigado a ela. Roberto Mongini, um dos primeiros a serem presos pela mani pulite,
assim se pronunciou a respeito do que teria provocado a sua confisso:
Um Mongini em So Vittore (a priso milanesa) algo bastante
diferente de um Mongini livre. Por exemplo, comigo na priso, se os
jornais divulgassem que eu estava confessando (como de fato alguns
jornais divulgaram, aps o primeiro interrogatrio quando eu realmente
no forneci qualquer informao), talvez alguns empresrios que
tivessem trabalhado com a SEA (rgo do qual Monigi era vice-
presidente) ficassem com medo e corressem aos procuradores pblicos
antes que os carabinieri corressem atrs deles. 61

61
MORO, Sergio Fernando. Op. cit., pp. 58-59.

28
 O mesmo Roberto Mongini, em entrevista a Jos Luiz Del Roio, perguntado
sobre os motivos que levaram praticamente todos os presos da Operao Mos Limpas a
falar, respondeu:
Porque eram pessoas s quais nunca passou pela cabea irem parar em
San Vittore. Logo, o efeito traumtico. Este o grande problema da
priso preventiva existente na operao Mani Pulite, se isso garante ou
no os direitos do interrogado. Sempre disse que esses juzes usam a
priso preventiva de uma maneira muito forte, em alguns casos
excessiva, poderiam no aplic-la. Mas a verdade que a nica
maneira de demonstrar o podre que existia era o uso impiedoso deste
mtodo. Se tivssemos apenas recebido um aviso de que esto
indagando sobre ns, daramos boas risadas. Mas indo para a cela, a
gente comea a refletir: Mas por que continuar aqui? () Foi o
problema que me pus, nos dezessete dias que passei em San Vittore.
Por duas semanas resisti, depois pensei: Mas quem defendo? Um
sistema que est ruindo, chefes que so piores do que eu, defendo o
que? Dou uma de heri por que? Por isso, a pessoa tende a falar.62

Segundo Elena Paciotti, ex-presidente da Associao de Magistrados da Itlia, as

prises preventivas realizadas na Operao Mos Limpas foram procedimentos
legais, consentidos e realizados dentro da lei. So legtimos e
evidente que so eficazes, em confronto com uma criminalidade do
poder. Perante as pessoas que no esto habituadas a sofrer sanes, a
cadeia um instrumento de dissuaso muito eficaz. Quanto a isto ser
justo, um discurso muito difcil. A populao considera justo. No
existe nenhuma razo pela qual, enquanto o traficante de droga preso
e deve pagar toda a pena, o mesmo no acontea para os crimes
econmicos. 63

Falando em Operao Mos Limpas, j foi dito que a primeira colaborao

premiada, em 1992, foi feita por Mario Chiesa. Segundo DEL ROIO,
Primeiro hspede ilustre dos muitos que o seguiriam na cadeia de San
Vittore, Chiesa tem tempo de pensar. Sua situao difcil, as provas
esmagadoras. O partido no se move para defend-lo. () Depois de
mais de um ms, resolve pedir um colquio com Di Pietro e conta
tudo. Havia comeado a operao mos limpas. 64

62
DEL ROIO, Jos Luiz. Op. cit., p. 106.
63
DEL ROIO, Jos Luiz. Op. cit., pp. 119-120.
64
Op. cit., p. 80.

29
 E continua:
As confisses de Chiesa se revelam um fio que, sendo puxado,
desmonta todo um tecido. Um encarceramento leva a outros.
() E todos falam, alguns imediatamente, outros depois de semanas,
mas falam. Di Pietro lana um apelo para que os empresrios se
apresentem espontaneamente, para depor, antes de serem presos. Um
jornalista lhe pergunta se o apelo surtiu efeito. Responde ironicamente
que foi necessrio distribuir senhas numeradas nas filas que se
formavam na porta dos juzes. 65

Ou seja, mesmo estando em liberdade, a depender da qualidade e quantidade de

provas existentes, da crena de que o Estado no tolerar os crimes e j tendo algum
realizado acordo de colaborao premiada, as pessoas envolvidas podem se interessar
em tambm colaborar com a justia. Foi o que houve, inclusive, no Brasil, no caso da
Operao Lava Jato. De dezessete acordos de colaborao premiada realizados at o
trmino do presente artigo, treze haviam sido firmados com colaboradores que no
foram presos. Na realidade, houve inclusive um acordo de colaborao premiada
firmado aps a sada do acusado da priso: o caso do empresrio Ricardo Pessoa, dono
da UTC Engenharia.

No se pode, todavia, deixar de pontuar que a priso preventiva de uma pessoa

cujo valor liberdade crucial, de fato a impele a fazer concesses para sair do
encarceramento, ou mesmo para evit-lo. uma anlise de custo-benefcio. Se j foi
decretada a sua priso preventiva, porque h fortes provas acerca da materialidade e
autoria (j que estes so pressupostos para a priso cautelar). Se se trata de organizao
criminosa envolvida em crimes de corrupo, seus membros usualmente so pessoas de
diferenciado poder aquisitivo, consumidores de bens e servios de alto padro, que
nunca se viram presas no medieval sistema penitencirio brasileiro.

Nestas condies, o custo de ficar preso quando j h provas robustas contra si

alto demais. Talvez o custo de ficar preso seja baixo para um agente que pratica trfico
de entorpecentes, j custodiado vrias vezes anteriormente, ostentando vasta lista de
antecedentes criminais, e que possui condies de continuar a liderar sua organizao
criminosa de dentro das paredes do presdio. Nesse caso, melhor no delatar e manter
seu patrimnio ilicitamente adquirido protegido.

65
Op. cit., p. 81.

30
 Pontue-se: no se est aqui a defender que se prendam pessoas para que
colaborem com a Justia. Porm, a partir de uma anlise de custo-benefcio, correto
afirmar que, em caso de crimes do colarinho branco, de corrupo, peculato, contra o
sistema financeiro, praticados por organizaes criminosas, o Estado deve analisar a
hiptese de propor acordo de colaborao premiada ao investigado j preso.

O custo de perder a liberdade, para os criminosos de colarinho branco, alto, e

muito mais se essa perda atual. Com efeito, como ensina Tabak, nos casos de taxas de
desconto hiperblicas o futuro tem peso pequeno comparado ao presente 66, de modo
que a ameaa de ser preso aps um longo trmite processual, em um sistema que leva
anos para que ocorra o trnsito em julgado, desconsiderada pelo agente, enquanto que
a priso preventiva, no presente, o induz a tender a evitar, a qualquer preo, esse custo.

A proposta no pode ser obtida mediante coao e o devido processo legal sempre
deve ser respeitado, garantindo-se ao preso o direito de no se autoincriminar, cabendo a
ele e ao seu advogado realizar uma anlise de custo-benefcio, a partir das provas
presentes nos autos, sobre a convenincia e oportunidade de colaborao com a Justia.

4.4. INCENTIVO POSITIVO: UM SISTEMA JUDICIRIO INDEPENDENTE, RPIDO

E EFICIENTE

Ao que parece, menos a priso e mais o exemplo de um Sistema Judicirio 67

gil, clere e independente parece constituir incentivo positivo realizao de acordos
de colaborao premiada. Afinal, precedentes importam.

No Brasil, os recentes casos das Aes Penais 470 (Caso Mensalo),

396 (Caso Natan Donadon) e mais recentemente a j citada Operao Lava Jato, so
exemplos de que possvel uma persecuo penal eficiente, visando ao
enfraquecimento de esquemas de corrupo.

Os magistrados brasileiros incluindo os da Suprema Corte tem se

posicionado favoravelmente ao instituto da colaborao premiada (O Ministro Ricardo
Lewandowski, ao proferir o voto no Habeas Corpus 90.688/PR 68, enfatizou que
a delao premiada um instrumento til, eficaz, internacionalmente reconhecido,
utilizado em pases civilizados).
66
Op. cit., p. 332.
67
Por sistema judicirio entenda-se o conjunto dos rgos que atuam na persecuo penal: Polcia,
Ministrio Pblico e o Poder Judicirio propriamente dito.
68
STF, 1 Turma, HC 90.688/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 12/02/2008.

31
 De acordo com Sergio Moro,
a reduzida incidncia de delaes premiadas na prtica judicial
brasileira talvez tenha como uma de suas causas a relativa ineficincia
da Justia criminal. No h motivo para o investigado confessar e
tentar obter algum prmio em decorrncia disso se h poucas
perspectivas de que ser submetido no presente ou no futuro prximo,
caso no confesse, a uma ao judicial eficaz. 69

Segundo Yehonatan Givati, h estudos mostrando que se a Justia Criminal for

eficiente o acusado se de fato culpado tende a aceitar acordos, como o plea
bargaining, to usual nos pases do Common Law. que, se o agente sabe que a
probabilidade de ser condenado num processo clere alta, melhor fazer o acordo e
receber uma pena menor. o que diz Yehonatan Givati:
If plea bargaining is permitted the agency offers a plea bargain to all
individuals who it detected as violators of the law. Many guilty
individuals take the offer, since they know there is only a small
probability the court will find them innocent, and a plea bargain
allows them to receive a more lenient sentence.

Givati lembra, ainda, que imprescindvel que o Judicirio no erre e absolva um

culpado, pois isso estimula que os acusados de fato culpados no queiram fazer acordos
apostando na sua impunidade: (...) the higher the probability of the court making a
mistake and finding the guilty individual innocent the less the guilty individuals are
willing to take the plea bargain (...). 70

No Brasil, pode-se dizer que, a grosso modo, at o caso do Mensalo imperava

o entendimento de que a impunidade para crimes de corrupo era a regra. Ocorre que
os componentes dos braos publicitrio e financeiro da organizao criminosa foram
condenados a penas altssimas, que variam de 8 (oito) anos a 37 (trinta e sete) anos de
recluso, estando muitos dos condenados, at os dias atuais, efetivamente presos
cumprindo sua pena.

No caso da Operao Lava Jato, em que so vrios os processos criminais, j

houve sentena condenatria proferida pelo Juzo Federal de Curitiba condenando-se,
como j dito, oito pessoas priso, com obrigao de restituio aos cofres pblicos de
cerca de 19 (dezenove milhes de reais).

69
Op. cit., p. 59.
70
Op. cit., pp. 3-8.

32
 O pool de Procuradores e Juzes da Operao Mani Pulite, da Itlia, foi
extremamente eficiente. Em dois anos de Operao, 2.993 mandados de priso haviam
sido expedidos, 6.059 pessoas estavam sob investigao, incluindo 872 empresrios, 1.978
administradores locais 71 e 438 parlamentares, dos quais 4 haviam sido primeiros-
ministros. 72

Segundo Sergio Moro,

a criao do Conselho Superior da Magistratura (CSM) foi
fundamental para reforar a independncia interna da Magistratura
italiana, tornando possvel a operao mani pulite. Tambm foi
importante a renovao da magistratura e a prpria imagem positiva
dos juzes diante da opinio pblica, conquistada com duras perdas,
principalmente na luta contra a mfia e o terrorismo: Um tipo
diferente de juiz ingressou na magistratura (nas dcadas de setenta e
oitenta). () A coragem de muitos juzes, que ocasionalmente
pagaram com suas vidas para a defesa da democracia italiana, era
contrastado com as conspiraes de uma classe poltica dividida e a
magistratura ganhou uma espcie de legitimidade direta da opinio
pblica. No final dos anos noventa, havia ainda um enfraquecimento
na atitude de cumplicidade de alguns juzes com as foras polticas e
que havia retardado a ao judicial. Uma nova gerao dos assim
chamados giudicci ragazzini (jovens juzes), sem qualquer senso de
deferncia em relao ao poder poltico (e, ao invs, consciente do
nvel de aliana entre os polticos e o crime organizado), iniciou uma
srie de investigaes sobre a m-conduta administrativa e poltica.73

Desse modo, a Operao Mos Limpas, na Itlia, com inmeros acordos de colaborao
premiada, somente foi possvel a partir do senso comum de que o Poder Judicirio
(que l inclui Juzes e Procuradores) era independente, no era complacente com a
corrupo e no dependia das benesses e trocas de favores de polticos.

certo que, de acordo com a Anlise Econmica do Direito, o agente age

racionalmente, analisando custos e benefcios e maximizando seus interesses privados.
Todavia, autores da chamada economia comportamental tem mostrado que a
racionalidade afetada por vieses cognitivos, dentre os quais o vis da disponibilidade

71
Similares aos prefeitos no Brasil.
72
MORO, Sergio Fernando. Op. cit., p. 57.
73
MORO, Srgio Fernando, Op. cit., pp. 57-58. Citando PORTA, Donatella Della; VANNUCCI,
Alberto. Corrupt Exchanges: actors, resources, and mechanisms of political corruption. New York:
Aldine de Gruyter, 1999, pp. 141-142.

33
que, segundo Tabak 74, consiste no fato de as pessoas tenderem a acreditar que um
evento de que recordam facilmente mais provvel de acontecer do que realmente ,
como no caso de notcias recentes sobre quedas de avies e por que no?
condenaes criminais recentes de pessoas antes tidas como impunveis.

Ao tratar da influncia da Histria e da Cultura sobre os comportamentos, ensina

Richard H. MacAdams: Precedent referes to history. What is focal depends on what
the individuals in the situation believe about how they or others they know have solved
the same or analogous situations in the past. 75 Assim, se o sistema de Justia Criminal
eficiente contra os crimes de corrupo, isso aumentar a dissuaso, ou seja, o agente
desistir de praticar o crime.

Quando a Polcia e o Ministrio Pblico investigam eficientemente os casos de

corrupo, e o Poder Judicirio decide pela condenao de corruptos, independentemente
de sua classe ou posio social, e isso noticiado, os criminosos tendem a acreditar que,
se forem flagrados, sero tambm condenados do mesmo modo. Parece ser o que
aconteceu no processo do Mensalo, em que os particulares que no realizaram acordos
de colaborao premiada foram condenados a altas penas privativas de liberdade.
Na subsequente grande Operao, a Lava Jato, os particulares tenderam a colaborar com
o Ministrio Pblico, ainda que muitos no tivessem sequer sido presos.

Com efeito, de acordo com Aguiar,

no apenas os seres humanos, mas muitos animais, desde pssaros, a
ratos, guepardos e golfinhos, aprendem observando outros animais se
comportarem e serem recompensados ou punidos em consequncia do
seu comportamento (SCHNEIDER, 2012). Na verdade, o prprio
aprendizado por meio da observao do comportamento de outros
produto das contingncias, isto , das consequncias mais ou menos
reforadoras, incidentes sobre tal comportamento.76

o caso de experimentos naturais, onde o exemplo finda por ser a melhor forma de
ensinar.

A boa e efetiva aplicao das penas, assim, fundamental para estimular a

realizao de acordos de colaborao premiada, uma vez que o agente vai colaborar a

74
Op. cit., p. 334.
75
Op. cit., p. 232.
76
AGUIAR, Julio. O direito como sistema de contingncias sociais. Revista da Faculdade de Direito da
UFG, volume 37, nmero 2, 2013, p. 180.

34
depender do temor de ser descoberto e punido pelo aparato estatal. Afinal, desde Gary
Becker 77 se sabe que no s aumentar pena, mas aumentar a probabilidade de aplicao
da pena aumenta o custo do crime, e sendo alto o custo, a tendncia a dissuaso.

De fato, de acordo com a Teoria Econmica do Crime, o criminoso, por ser

considerado um agente racional maximizador de seus interesses privados, analisa as
variveis de riscos decorrentes do crime (probabilidade de sua condenao e efeito
dissuasivo da pena) em funo dos benefcios que a prtica do crime lhe trazem.
Assim, a probabilidade de condenao mais que a quantidade de pena a ser aplicada
constitui um custo a ser considerado pelo agente, e esse fator imanente ideia de um
Sistema Judicirio clere e eficiente.

5 CONCLUSO
O presente artigo apresentou uma abordagem econmica ao tema da colaborao
premiada no direito brasileiro. Num primeiro momento, conceituou o instituto da
colaborao premiada, traando um histrico de evoluo no ordenamento jurdico
brasileiro para, depois, tratar da questo da corrupo e da necessidade de recuperao
do produto do crime.

Em seguida, passou-se explanao acerca do que a anlise econmica do

direito e seus principais conceitos. Na sequncia, foram discutidos aspectos da
colaborao premiada sob o ponto de vista da anlise econmica do direito, buscando
analisar os custos e benefcios decorrentes da realizao do acordo tanto para a
sociedade quanto para o investigado.

Inferiu-se que a colaborao premiada compensa, tanto para a sociedade, quanto

para o investigado, a depender dos incentivos. De fato, constatou-se a presena de mais
benefcios do que custos para a sociedade ao propor e efetivamente realizar acordo de
colaborao premiada, em razo do efeito dissuasivo do crime, da recuperao, ainda
que parcial, do produto da prtica delituosa, de uma forma clere, alm da possibilidade
de efetivo desbaratamento da organizao criminosa.

Ainda, foi possvel concluir que o acordo de colaborao premiada pode ser
mais vantajoso tambm para o investigado mormente para o que primeiro colabora

77
De acordo com Becker, offenders are more deterred by the probability of conviction than by the
punishment when convicted. Op. cit., p. 11.

35
com o Law Enforcement mesmo com a exigncia de devoluo do produto do crime,
diante da possibilidade de no ser denunciado, de obter o perdo judicial e de no ter
contra si aplicada a pena privativa de liberdade. Por fim, analisou-se o papel da priso
preventiva e de um sistema de justia criminal independente, clere e eficiente como
incentivos realizao do acordo de colaborao premiada.

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