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GEAGU Subjetiva
Objetiva
13 de Fevereiro de 2013

Rodada 2013.05
Prezado Participante As opinies manifestadas neste
frum de debates no refletem,
Voc est recebendo a publicao necessariamente, o posicionamento dos
das melhores respostas da rodada. mediadores e colaboradores do GEAGU

Trata-se de material A transcrio das respostas se d


extremamente valioso, pois rene na ntegra, da forma como repassada
informaes provenientes das mais pelos autores.
variadas doutrinas e pensamentos,
decorrente de vrias formas de pensar Equipe GEAGU
o Direito, permitindo, com isso, a
construo de uma viso ampla, "Tudo o que um sonho precisa
altamente necessria para uma para ser realizado algum que
preparao com excelncia. acredite que ele possa ser realizado."
Roberto Shinyashiki

Questo 01 (elaborada pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. Joo Paulo Carregal)

No mbito do controle difuso de constitucionalidade o que se entende por ciso


funcional horizontal de competncia? Qual sua diferena para a ciso funcional
vertical de competncia no controle concentrado?

NOTA GEAGU: O assunto dever ser enfrentado pelo candidato em seu aspecto
conceitual e histrico e foi questionado na Prova da Magistratura de Sergipe em
2008/2009.

No Direito Constitucional Brasileiro, a tcnica de ciso funcional de


competncia, introduzida em 1934, permitia que no julgamento de
inconstitucionalidade de normas perante Tribunais, o Plenrio ou rgo Especial,
julgasse a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade da norma, cabendo ao rgo

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fracionrio (Turma ou Cmara) decidir a espcie vista do que restou assentado no


julgamento da questo constitucional.

No mbito dos tribunais, a Constituio de 1988 exige para a declarao


de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico o voto da maioria
absoluta dos membros do plenrio ou, quando houver, do rgo especial. Esta regra
conhecida como clusula de reserva de plenrio ou regra da full bench .

Referida regra se aplica aos dois modelos de controle, sendo que, no


controle concentrado-abstrato, o qurum de maioria absoluta dever ser observado
tambm na hiptese de declarao de constitucionalidade (arts. 22 e 23 da Lei
9.868/1999).

Assim, a ciso funcional seria tcnica adotada em exame de controle de


constitucionalidade onde a matria submetida ao exame constitucional seria fracionada
e decidida por rgo distinto daquele que examinar o mrito ou pedido principal da
questo submetida ao juzo, devendo este mesmo juzo aplicar o entendimento exarado
pelo rgo que examinou a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma.

A ciso funcional horizontal de competncia ocorrer no controle difuso


de constitucionalidade, quando o exame da constitucionalidade ou
inconstitucionalidade da norma for submetido a rgo de igual hierarquia ao qual
decidir o pleito principal. No caso, julgamento de inconstitucionalidade de normas
perante Tribunais, o Plenrio ou rgo Especial, que examine a inconstitucionalidade ou
a constitucionalidade da norma, cabendo ao rgo fracionrio (Turma ou Cmara)
decidir a espcie vista do que restou assentado no julgamento da questo
constitucional (arts. 480/482, CPC c/c art. 97 da CRFB).

Na ciso funcional vertical de competncia, a questo constitucional ser


examinada de forma cindida do mrito da causa, de forma incidental, mas, por rgo
hierarquicamente superior ao qual examinar o pedido principal.

Referido incidente enseja a separao da questo constitucional, para o


seu julgamento, no pelo Pleno do Tribunal ou por seu rgo Especial, mas,
diretamente, pelo STF. Em vez de ciso funcional no plano horizontal, tal como prevista
no art. 97 da CF, ter-se-ia uma ciso funcional no plano vertical. Da o inevitvel smile
com a tcnica consagrada nos modelos de controle concentrado de normas, que
determina que seja a questo submetida diretamente Corte Constitucional toda vez
que a norma for relevante para o julgamento do caso concreto e o juiz ou tribunal
consider-la inconstitucional (art. 1, 1, I da Lei 9.882/1999 ADPF Incidental).

Arlei Bruno Viana (Juazeiro/BA) respondeu:

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O controle difuso de constitucionalidade, tambm denominado modelo


norte americano (uma vez que as primeiras linhas sobre o tema foram lastreadas pelo
Justice John Marshal da Suprema Corte dos EUA), consiste na possibilidade de a
verificao de adequao normativa entre o ato (omissivo ou comissivo) do poder
pblico e a Constituio Federal poder ser feita de modo incidental, ou seja, poder ser
apreciada em um caso concreto por todo e qualquer rgo do Poder Judicirio.

Assim, em feio prejudicial, ou seja, antes do enfrentamento do mrito


da lide, possvel que qualquer das partes venha a suscitar a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo do poder pblico em face da Constituio. Havendo a instaurao
do aludido incidente estar o rgo do poder judicirio incumbido do julgamento apto
ao fazimento de tal verificao de compatibilidade vertical.

Ocorre que, inobstante a competncia carreada a todos os rgos do


Poder Judicirio, cumpre destacar que, em se tratando de tribunal, prev a constituio
federal uma clusula de reserva de plenrio consistente na necessidade de submisso
ao pleno ou rgo especial da alegao de inconstitucionalidade. Assim, apenas o pleno
ou rgo especial que podem declarar a inconstitucionalidade instaurada no incidente
(art. 97 da Constituio Federal).

Exatamente pela existncia dessa denominada clusula de reserva de


plenrio que se fala em ciso horizontal de competncia. Explica-se: - tendo o rgo
fracionrio (cmara ou turma) que submeter, necessariamente, ao pleno ou rgo
especial a deciso sobre a inconstitucionalidade alegada como prejudicial de mrito do
caso concreto, haver um verdadeiro aquinhoar das funes exercidas no tribunal.

Frise-se, porm, que: 1 o pleno ou rgo especial no apreciar o mrito


da lide mas apenas a prejudicial de mrito; 2 no h hierarquia entre o rgo
fracionrio que est apreciando a demanda e o rgo especial que apreciar a
inconstitucionalidade.

Essa segunda ressalva feita no pargrafo anterior que outorga a


horizontalidade da separao de funes. Por todo o exposto, haver uma necessria
ciso com a separao de funes sem, no entanto, que esta ciso importe em uma
diviso vertical de funes.

Advirta-se, porm, que apesar da horizontalidade mencionada acima,


possvel vislumbrar uma ciso vertical de funes. Esta, todavia, no se dar no controle
difuso de constitucionalidade antes explicitado.

Com efeito, possvel verificar uma separao vertical de funes de


maneira vertical quando da tramitao da Ao de Descumprimento de Preceito
Fundamental ADPF.

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Convm dizer preliminarmente que a ADPF exsurge na Constituio


Federal de 1988 com a funo de colmatar uma lacuna de h muito percebida pelos
constitucionalistas. Trata-se de um controle de constitucionalidade que visa resguardar
preceitos considerados fundamentais mas que no possuam meio de resguardo pelas
convencionais aes em controle abstrato ou em preliminar do controle difuso.

A ritualstica processual da ADPF est prevista na Lei Federal 9.882/99. No


art. 1 desta lei fcil constatar a presena de duas hipteses ensejadoras da ao: 1
ADPF autnoma ao constitucional sumria destinada a prevenir ou reparar leso a
preceito fundamental, independentemente do andamento de outro processo judicial;
2 ADPF incidental ao ajuizada em abstrato, porm, com a necessria referncia a
processo judicial em curso.

De efeito, a segunda espcie descrita no pargrafo anterior traz em si uma


modalidade conjugada de controle judicial de constitucionalidade que se inicial a partir
de controvrsia judicial instaurada no mbito do controle difuso concreto -, seguida
do posterior deslocamento da questo constitucional ao crivo do Supremo Tribunal
Federal, j na via de controle abstrato.

Essa mescla de processo incidental ensejando a possibilidade de ao


difusa provoca uma Ciso Vertical de funes. A deciso dada na ADPF ajuizada perante
o STF com fundamento na existncia de processo judicial em curso traz um efeito
extraprocessual com presena de vinculao hierrquica.

Considerando que a deciso do STF possui eficcia vinculante e erga


omnes haver uma afetao hierrquica no processo em curso ensejador da
controvrsia. Aqui reside a ciso vertical, uma vez que falta ao rgo inferior a
competncia para apreciar a ADPF e, tambm, estar este rgo jungido aos termos da
ADPF que, certamente, ditar os caminhos de mrito por se tratar de uma questo
prejudicial.

Marcelo Capistrano Cavalcante (Fortaleza/CE) respondeu:

O controle de constitucionalidade tem por escopo ajustar os atos


normativos primrios aos preceitos da Constituio da Repblica, pois desta retiram os
fundamentos de sua validade, seja em sua modalidade difusa, realizado por todos os
rgos jurisdicionais, geralmente de forma concreta, sendo a decretao de
inconstitucionalidade uma causa de pedir, e no o pedido em si, seja em sua
modalidade concentrada, realizada somente pelo Supremo Tribunal Federal, em mbito
nacional, ou pelos Tribunais de Justia, em mbito estadual, em que a declarao de
inconstitucionalidade analisada como pedido principal de um processo objetivo.

No mbito do controle difuso de constitucionalidade h o que a doutrina


intitula de ciso funcional horizontal de competncia. Reza o art. 97, da Constituio

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Federal, que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros
do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo do Poder Pblico, explicitando a clusula da reserva de plenrio ou
full bench.

Em complementao, os arts. Art. 480 e 481, do Cdigo de Processo Civil,


consignam que, uma vez argida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do
poder pblico, o relator, ouvido o Ministrio Pblico, submeter a questo turma ou
cmara, a que tocar o conhecimento do processo. Se a alegao for rejeitada,
prosseguir o julgamento; se for acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser
submetida a questo ao tribunal pleno.

Ante o exposto, percebe-se que a ciso funcional horizontal de


competncia no mbito do controle difuso de constitucionalidade justamente a
diviso do julgamento da lide, em que determinado rgo colegiado da mesma Corte
analisa to somente a (in)constitucionalidade da norma impugnada. Uma vez decidido,
retorna-se ao rgo fracionrio o caso para anlise do pedido principal, no se podendo
olvidar da ressalva de que os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao
plenrio, ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade, quando j houver
pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a
questo. Por fim, o prprio Supremo Tribunal Federal, por meio de Smula Vinculante,
adotou o entendimento de que viola a clusula de reserva de plenrio a deciso de
rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia,
no todo ou em parte.

Por outro lado, em mbito de controle concentrado, a ciso funcional


vertical de competncia aquele que se d em juzos diversos, e no no mesmo
Tribunal, como na ciso horizontal. Um exemplo por demais recorrente pode ser
extrado da Lei 9882/99, a qual trata da Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental, mais precisamente em sua modalidade Incidental, que tem como objeto
evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico,
comprovando-se a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao do
preceito fundamental que se considera violado. H de se perceber que a ADPF
incidental, como sua prpria denominao aponta, surge de um conflito em processo
subjetivo, havendo a transposio da anlise constitucional de sua fundamentao para
o Supremo Tribunal Federal, incumbido de decidir sobre a questo constitucional a
respeito e de proferir sua deciso erga omnes, devendo, emps, a questo principal
do conflito intersubjetivo voltar a ser julgada pelo juzo inicial. Repise-se que a ciso
vertical, ao contrrio da horizontal, pressupe juzos ou Tribunais diversos, ao passo que
naquela a ciso se d no mesmo Tribunal, mas em rgos distintos.

Estas, portanto, so as principais diferenas entre a ciso funcional


horizontal no controle difuso e a ciso funcional vertical em mbito concentrado.

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Arnaldo Baptista (Recife/PE) respondeu:

Reproduzindo norma presente nos textos constitucionais ptrios desde a


Carta Magna de 1934, dispe o art. 97 da Constituio da Repblica de 1988
que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do
respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo do Poder Pblico.

Trata-se de regra especial de competncia judicial, cujo fundamento o


princpio da presuno de constitucionalidade dos atos normativos, aplicvel aos
tribunais ao decidirem pela inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Pblico, conhecida ordinariamente como clusula de reserva de plenrio ou full
bench (ou, ainda, full court).

No mbito do controle difuso de constitucionalidade, a aplicao da


supramencionada clusula de reserva de plenrio, quando do procedimento prprio dos
tribunais, provoca umaciso funcional de competncia, no plano horizontal, remetendo-
se os autos ao plenrio (ou rgo especial) do respectivo tribunal, para que este decida,
por maioria, o incidente de inconstitucionalidade suscitado. Posteriormente, decidida a
matria de ndole constitucional, os autos so devolvidos ao rgo fracionrio, a quem
competir julgar o mrito da ao.

Percebe-se, pois, uma clara ciso funcional de competncias entre rgos


do mesmo tribunal operada, portanto, no plano horizontal , sendo certo ainda que
viola a clusula de reserva de plenrio (CF, art. 97) a deciso de rgo fracionrio de
tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do poder pblico, afasta a sua incidncia no todo ou em parte (Smula
Vinculante n 10 do STF).

Na ciso funcional de competncia no plano vertical, por sua vez, o


incidente de inconstitucionalidade no remetido para julgamento em rgo do
mesmo tribunal (portanto, detentor da mesma competncia), mas para tribunal
hierarquicamente superior. modelo tpico dos ordenamentos jurdicos que no
adotam o controle difuso de constitucionalidade, competindo a uma Corte
Constitucional a resoluo de todas as arguies de inconstitucionalidade.

No ordenamento jurdico brasileiro, vislumbra-se excepcional hiptese de


ciso funcional vertical de competncia no processamento da ADPF incidental.
Explique-se: havendo controvrsia constitucional relevante (quando vrios tribunais
decidem de forma diferente uma mesma questo constitucional) pode ser interposta
ADPF incidental, provocando a aludida ciso de competncia vertical, isto , ao STF
caber to somente a soluo da controvrsia constitucional, sendo os processos
concretos, depois de resolvida a questo constitucional, decididos pelos juzos
originrios. Os processos ficaram suspensos enquanto o Excelso Pretrio no decidir a

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matria, podendo, caso entenda cabvel, ouvir as partes dos processos originrios,
atravs de audincia pblica, num procedimento que visa a conferir maior legitimao
social e democrtica ao julgamento.

Saliente-se, por fim, que a fiel observncia da clusula de reserva de


plenrio (dispensada excepcionalmente nos casos expressamente previstos em lei)
pressuposto de validade da deciso que reconhece a inconstitucionalidade da lei ou ato
normativo, padecendo de vcio de nulidade absoluta a deciso do tribunal que a
desrespeitar.

Questo 02 (elaborada pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. Tiago Melo)

possvel a reaquisio da nacionalidade brasileira quele que a houver perdido?


Explique.

NOTA GEAGU: A Constituio da Repblica prev, em seu artigo 12, 4, as hipteses


em que ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro, in verbis:

4 - Ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:


I - tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em
virtude de atividade nociva ao interesse nacional;
II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: (Redao dada
pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994)
a) de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei
estrangeira; (Includo pela Emenda Constitucional de Reviso n 3,
de 1994)
b) de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao
brasileiro residente em estado estrangeiro, como condio para
permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos
civis; (Includo pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de
1994)

Apesar de a Carta Magna silenciar, possvel a reaquisio da


nacionalidade brasileira, a qual somente poder ocorrer:

a) mediante ao rescisria que anule a deciso judicial que a tenha


cancelado, nos termos do inciso no I, acima;

b) por meio de decreto do Presidente Repblica, na hiptese de a


nacionalidade ter sido perdida nos casos do inciso II, acima, ou a perda ter sido
decretada no regime de Constituies pretritas. Nesse caso, o postulante necessita

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estar domiciliado de maneira regular no pas, conforme estatui o artigo 36, da Lei n.
818/1949.

A seguir, as melhores respostas apresentadas:

Marcella (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:

A nacionalidade o vnculo jurdico-poltico que une determinado Estado e


os indivduos que o compem. Consagra-se, neste sentido, o princpio da atribuio
estatal da nacionalidade, segundo o qual cada Estado possui competncia exclusiva para
definir quem so seus nacionais e estabelecer as hipteses de perda da nacionalidade,
de acordo com a poltica estatal.

Os fatos que provocam a perda da nacionalidade esto taxativamente


disciplinados no art. 12, 4o da Constituio Federal. No Brasil, tanto o brasileiro nato
como o naturalizado podem perder a nacionalidade brasileira, em virtude,
respectivamente, da aquisio de outra nacionalidade, por meio da naturalizao
voluntria, e, de sentena judicial pela prtica de atividade nociva ao interesse nacional.
Verificados um desses fatos, o Presidente da Repblica declara a perda da nacionalidade
brasileira, com eficcia ex nunc.

A Constituio de 1988 no disciplinou a reaquisio da nacionalidade


brasileira. No entanto, o cancelamento da naturalizao, acima mencionado, pode ser
desfeito por meio de ao rescisria, viabilizando a reaquisio da nacionalidade
brasileira. Os vcios rescisrios invalidam a sentena e desconstituem as situaes
jurdicas por ela criadas no caso em comento, o cancelamento da naturalizao.

No caso de perda da nacionaliade brasileira por naturalizao voluntria, a


reaquisio possvel desde que o indivduo esteja domiciliado no pas, conforme
preceitua o art. 36 da Lei 818/49. Exige-se, nesta senda, que o ex-brasileiro nato se
estabelea no Brasil com nimo definitivo e que pleteie a reaquisio da nacionalidade
brasileira ao Presidente da Repblica, sendo que este a concede por decreto.

Aquele que readquiriu a nacionalidade brasileira passa a ser considerado


brasileiro naturalizado, pois a reaquisio tem a mesma natureza de uma naturalizao
ordinria. Trata-se, como se percebe, de uma naturalizao facilitada, pois exige apenas
o requisito do domiclio, dispensando outros requisitos necessrios para a naturalizao
de estrangeiros, que nunca foram nacionais do Brasil. Resta evidente, neste sentido,
que o brasileiro, agora naturalizado, perde todos os direitos que a Constituio conferiu
apenas aos brasileiros natos, descritos no art. 12, 3 o.

Cumpre ressaltar que o entendimento de que o brasileiro nato readquire


nacionalidade derivada no pacfico na doutrina, entendendo alguns doutrinadores
que o brasileiro nato readquire nacionalidade originria.

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Natanne Lira de Morais (Imperatriz/MA) respondeu:

Sim, mas a reaquisio ocorrer de forma diversa, a depender da hiptese


de perda da nacionalidade.

Com efeito, prev a Constituio Federal, no art. 12, 4, hipteses


taxativas de perda da nacionalidade, o que pode ocorrer punitivamente em razo de
atividade nociva ao interesse nacional e em virtude da aquisio de outra nacionalidade.

No primeiro caso, a perda se dar com o cancelamento da naturalizao,


por sentena judicial transitada em julgado. Nesse caso, a nacionalidade brasileira s
poder ser readquirida se a sentena que a cancelou for rescindida, no havendo
possibilidade, portanto, de reaquisio atravs de um novo processo de naturalizao.

Tambm perder a nacionalidade o brasileiro nato ou naturalizado que


voluntariamente adquirir outra. Ante tal regra, a Magna Carta previu duas excees,
quais sejam, quando houver reconhecimento de nacionalidade originria por lei
estrangeira, bem como quando a naturalizao for imposta como condio para
permanncia no pas ou exerccio dos direitos civis. Ou seja, nessas hipteses, o
brasileiro no perder sua nacionalidade, ainda que venha a adquirir outra.

Diversamente do que ocorre na de natureza sancionatria, a perda da


nacionalidade por aquisio de outra ser precedida de procedimento administrativo,
no qual ser assegurada ampla defesa. O indivduo somente deixar de ser considerado
brasileiro com a publicao no Dirio Oficial da Unio de decreto de lavra do Presidente
da Repblica.

Nessa ltima hiptese, o art. 36 da Lei n 818/49 prev a reaquisio da


nacionalidade brasileira, desde que o indivduo esteja domiciliado no Brasil e assim o
requeira.

Questo interessante e debatida em sede doutrinria a de se o indivduo,


ao readquirir a nacionalidade brasileira, ser considerado nato ou naturalizado. A esse
respeito, h quem entenda que nesse caso o brasileiro nato readquire a condio
originria. H entendimento, entretanto, de que aps o processo de reaquisio da
nacionalidade o indivduo ser considerado brasileiro naturalizado, uma vez que
depender de um ato volitivo, consistente no pedido de reaquisio dirigido ao
Presidente da Repblica.

Fernando Mizerski (Campo Bom/RS) respondeu:

De acordo com o art. 36 da Lei 818/49, a nacionalidade, originria ou


derivada (nato ou naturalizado), pode ser readquirida, pois a sua perda no tem carter
irreversvel.

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No entanto, no pacfico o entendimento da doutrina quanto aos efeitos


da reaquisio da nacionalidade pelo brasileiro nato (originria). Nesse sentido, pode-se
considerar duas correntes: Para a primeira, ter efeitos ex nunc, ou seja, o brasileiro
nato, aps adquirir outra nacionalidade, ao pretender sua nacionalidade brasileira,
voltar como naturalizado.

J a segunda corrente entende que ter efeitos ex tunc, isto , voltar


condio de nato, por conseguinte os efeitos da reaquisio iro retroagir poca
anterior de sua naturalizao.

Bandeira de Mello adota a segunda corrente (que parece ser a mais


coerente): "Improcede, ao nosso ver, a opinio dos que consideram com brasileiros
naturalizados os anteriormente natos, ao readquirirem a nacionalidade perdida.
Somente se readquire, como dissemos, o que se tinha. Quem, por conseguinte, possua a
nacionalidade brasileira de origem no pode readquirir nacionalidade secundria."

Diante disso, parece mais correto: no ser possvel considerar naturalizado


um indivduo nascido no Brasil, ainda que tenha adotado a condio de estrangeiro. A
condio de naturalizado um fato jurdico-poltico, enquanto que a condio de nato
um fato social e cultural, o que no se pode mudar definitivamente por uma deciso
poltica.

Por fim, sob a gide da Constituio de 1967/69, o Pleno do STF, em 1986,


asseverou que a reaquisio da nacionalidade, por brasileiro nato, implica manter
esse status e no o de naturalizado (Ext 441, Relator Min. NRI DA SILVEIRA, Tribunal
Pleno, j. 18/06/1986, DJ 10-06-1988 PP-14400).

Questo 03 (elaborada pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. Tiago Melo)

Joo, casado e pai de trs filhos menores, empregado da empresa X h doze anos,
onde exerce a funo de torneiro mecnico e percebe, mensalmente, salrio no valor
de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Em virtude da imputao de crime, Joo foi recolhido priso, onde cumprir pena
em regime fechado.

Dada a hiptese, questiona-se: devido auxlio-recluso a todos os dependentes de


Joo? Caso afirmativa a resposta, qual ser o valor total do benefcio?

NOTA GEAGU: O auxlio-recluso uma espcie de benefcio previdencirio devido aos


dependentes do segurado recolhido priso, durante o perodo em que este
permanecer cumprindo a pena em regime fechado ou semi-aberto.

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Fundamenta-se nos princpios constitucionais da proteo famlia (artigo


226, CRFB) e da intranscendncia da pena (artigo 5, XLV, CRFB).

A Constituio prev, no artigo 201, inciso IV, o pagamento do auxlio-


recluso, estabelecendo que este ser pago aos dependentes e no quele sujeito ao
cumprimento da pena restritiva de liberdade do segurado de baixa renda:

Art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de


regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria,
observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e
atuarial, e atender, nos termos da lei, a: (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 20, de 1998) (Vide Emenda
Constitucional n 20, de 1998)(...)
IV - salrio-famlia e auxlio-recluso para os dependentes dos
segurados de baixa renda; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 20, de 1998)

importante ressaltar que, por se tratar de benefcio previdencirio,


exige-se o preenchimento dos requisitos legais, para seu usufruto.

Assim, para fazer jus ao recebimento da indigitada verba a qual, ressalte-


se uma vez mais, devida aos dependentes do contribuinte preso -, a recluso dever
ter curso enquanto mantida a condio de segurado.

Alm disso, se o segurado estiver recebendo salrio da pessoa jurdica em


que trabalhava, estiver em gozo de auxlio doena, de abono de permanncia em
servio ou aposentado, seus dependentes no tero direito ao benefcio.

O requisito da baixa renda regulado por portaria do Ministrio da


Previdncia Social e do Ministrio da Fazenda, atual Portaria n. 15, de 10 de janeiro de
2013, a qual estabelece que:

Art. 5 O auxlio-recluso, a partir de 1 de janeiro de 2013, ser


devido aos dependentes do segurado cujo salrio-de-contribuio
seja igual ou inferior a R$ 971,78 (novecentos e setenta e um reais
e setenta e oito centavos), independentemente da quantidade de
contratos e de atividades exercidas.

Impende ressalvar, outrossim, que a legislao no estabelece o


pagamento do benefcio em funo do nmero de dependentes, ou seja, o benefcio o
mesmo, no importando se pago a um ou a vrios dependentes do segurado.

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No enunciado da questo, no ser devido o pagamento de auxlio-


recluso, uma vez que o salrio de contribuio do segurado supera o limite
estabelecido, caracterizador da situao de baixa renda.

A seguir, as melhores respostas apresentadas:

Marcella (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:

O auxlio-recluso um benefcio previdencirio pago aos depedentes do


segurado recolhido priso, em regime fechado ou semi-aberto, que no receber
remunerao da empresa nem estiver em gozo de auxlio-doena, de aposentadoria ou
de abono de permanncia em servio, conforme preceitua o art. 80 da Lei 8.213/91.

Nos termos do mencionado dispositivo legal, aplica-se ao auxlio-recluso


a disciplina legal da penso por morte. Portanto, as regras gerais da penso por morte
quanto forma de clculo e beneficirios so em tudo aplicveis ao auxlio-recluso,
desde que no sejam verificadas incompatibilidades e no haja disposio em sentido
contrrio.

A regra extrada da disciplina da penso por morte, e aplicada ao auxlio-


recluso, consignada no art. 75 c/c o art. 44 da Lei 8.213/91, estabelece que o valor do
auxlio corresponder a uma renda mensal referente a 100% do salrio de benefcio.
Ainda, nos termos do art. 74, os beneficirios correspondem ao conjunto de
dependentes do segurado.

Nesta linha de inteleco, aplica-se matria o princpio tempus regit


actum, na forma como se d em relao penso por morte. Neste sentido, a
concesso do auxlio-recluso deve observar os requisitos previstos na legislao
vigente ao tempo da recluso do segurado. Assim, o benefcio previdencirio devido
somente se na data da recluso o preso possua a qualidade de segurado de acordo com
a legislao previdenciria.

A Emenda Constitucional no 20/98, que alterou o inciso IV do art. 201,


restringiu concesso do benefcio aos segurados de baixa renda. Adotou-se o critrio
da seletividade para apurar a efetiva necessidade dos beneficirios. Neste sentido,
deve-se utilizar como parmetro para a concesso do benefcio a renda do segurado
preso e no a de seus dependentes.

O preso qualifica-se como segurado de baixa renda se o seu ltimo salrio


de contribuio, vigente na data do recolhimento priso, do afastamento do trabalho
ou da cessao das contribuies, independentemente da quantidade de contratos e de
atividades exercidas, for igual ou inferior a R$ 971,78 (valor considerado a partir de
1o/01/13, de acordo com a Portaria Interministerial no 15/2013).

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Tendo em vista o caso hipottico apresentado pela questo ora analisada,


conclui-se no ser devido o auxlio-recluso aos dependentes de Joo, porque este no
se qualifica como segurado de baixa renda.

Arlei Bruno Viana (Juazeiro/BA) respondeu:

O auxlio recluso um benefcio com espeque constitucional art. 201, IV


-, que ser devido aos dependentes do segurado de baixa renda que foi recolhido
priso, desde que este no esteja recebendo remunerao da empresa, aposentadoria
de qualquer espcie, abono permanncia em servio ou auxlio doena. Frise-se que a
restrio ao segurado de baixa renda adveio com a Emenda Constitucional de n 20/98.

Advirta-se que a anlise da baixa renda, segundo o Supremo Tribunal


Federal, deve ter como parmetro o segurado e no os seus dependentes (RE 587.365,
de 25/03/2009). Assim, inobstante o benefcio seja devido aos dependentes do
segurado recluso, ser com lastro no salrio de contribuio deste que ser aferida a
renda.

Outrossim, importante destacar que o benefcio ser devido apenas nas


hipteses de regime fechado ou semiaberto. Em se tratando de regime aberto no h
que se falar em auxlio recluso.

O Tribunal Regional Federal da 3 Regio decidiu que, apesar da ausncia


de regulamentao sobre o tema, ser devido o auxlio recluso na hiptese de priso
cautelar visto que o segurado restar, nesta hiptese, impedido de exercer labor.

O INSS entende que no caso de aplicao de medida scio educativa


tambm ser devido o auxlio recluso em caso de aplicao de medida socioeducativa
que importe restrio da liberdade uma vez que esta se equipara situao de
recolhimento priso.

Outros dados devem ser destacados: 1 Este benefcio no ser


concedido em caso de priso civil do devedor inescusvel de alimentos uma vez que tal
priso meio de coero do Estado; 2 A renda mensal ser de 100% do salrio de
contribuio; 3 No h falar em carncia.

No caso sob anlise, primeiramente deve ser analisado se Joo possui os


requisitos autorizadores do auxlio recluso.

Por ser empregado na empresa X o mesmo possui a qualidade de


segurado do regime geral de previdncia social. Entrementes, o valor de R$ 2.000,00
(dois mil reais) sobeja ao patamar de R$ 971,98 estabelecido na Portaria de n 15 de
10 de janeiro de 2013 exarada pelo Ministrio da Previdncia Social.

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Assim, para que os dependentes do segurado fizessem jus ao benefcio sob


anlise deveria ser o segurado enquadrado como de baixa renda. O parmetro
objetivamente traado pela Previdncia Social est aqum do que o segurado recebia.
Assim, por sua ltima remunerao sobejar o parmetro estabelecido falece ao
interessado o direito ao benefcio para os seus dependentes.

Se hipoteticamente o segurado estivesse amoldado ao parmetro


estabelecido, o valor do auxlio recluso consistiria em 100% do salrio de contribuio,
independente do nmero de filhos que este tivesse.

Luciana (Santo Andr/SP) respondeu:

Nos termos do disposto no art. 80, da Lei n 8.213/91, o auxlio recluso


ser devido, nas mesmas condies da penso por morte, aos dependentes do segurado
recolhido priso, que no receba remunerao da empresa, nem estiver em gozo de
auxlio doena, aposentadoria ou abono de permanncia em servio.

O auxlio recluso dispensa carncia e devido apenas aos segurados de


baixa renda. Interessante notar que a exigncia do segurado ser de baixa renda
sobreveio com o advento da EC n 20/98. No h previso legal do que seja baixa renda,
sendo o parmetro utilizado um valor apurado anualmente, previsto em portaria
interministerial editada pelo Ministrio da Previdncia Social e Ministrio da Fazenda.
Muito embora a doutrina e jurisprudncia ptrias j tenham se manifestado no sentido
de que a renda a ser avaliada seria a dos dependentes, o STF j assentou que a renda a
ser avaliada a do segurado no momento da priso.

O pedido de auxlio recluso deve ser instrudo com certido de


recolhimento priso, no exigindo sentena transitada em julgado. Insta salientar que
qualquer priso, ainda que temporria, d ensejo ao recebimento do benefcio.
Excepciona-se a priso civil por dvida de alimentos, pois o auxlio recluso voltado
apenas aos presos em cumprimento de sano penal, em regime fechado ou semi-
aberto.

O auxlio-recluso ser mantido enquanto o segurado permanecer preso,


sendo suspenso em caso de fuga. Os dependentes s voltaro a receber, neste caso, se
o segurado for recapturado. Por essa razo, exige-se a comprovao trimestral do
recolhimento do segurado priso.

O segurado recluso no poder receber concomitantemente o auxlio


recluso e auxlio-doena ou aposentadoria, mesmo que contribua como contribuinte
individual ou facultativo, permitida a opo ao benefcio mais vantajoso, desde que os
dependentes tambm concordem.

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O segurado maior de 16 e menor de 18 tambm tem direito ao auxlio


recluso aos seus dependentes, exigindo-se certido do despacho de internao e
atestado de seu efetivo recolhimento.

No caso em tela, muito embora Joo seja empregado, portanto segurado


obrigatrio, e tenha sido preso em regime fechado, para fins de recebimento de auxlio-
recluso ele no considerado segurado de baixa renda, pois nos termos da Portaria
Interministerial n 15, de 10 de janeiro de 2013, o valor a ser considerada como baixa
renda de R$ 971,78. Dessa forma, Joo no faz jus ao benefcio em questo.

Pea (elaborada pela Advogada da Unio Dra. Camilla Japiassu)

O Ministrio Pblico Federal ingressou com uma Ao Civil Pblica, com pedido de
antecipao da tutela, em face da Unio e da Universidade Federal de Uberlndia,
aduzindo que apurou o descumprimento pela Universidade Federal de Uberlndia das
normas constantes da Resoluo - RDC n 7/2010, que dispe sobre os requisitos
mnimos para funcionamento de Unidade de Terapia Intensiva UTIs.

Segundo os fatos narrados na inicial, em visita ao Hospital de Clnicas de Uberlndia, o


Parquet percebeu o dficit de profissionais de sade nas Unidades de Terapia
Intensiva daquele nosocmio. Constatou que para atender 30 pacientes internados na
UTI, somente faziam presentes dois mdicos, notoriamente sobrecarregados e
estressados

De acordo com o noticiado nos autos, a Universidade Federal de Uberlndia assevera


que os requisitos mnimos previstos na resoluo referida no esto sendo cumpridos
pela Diretoria e Coordenao da Unidade de Terapia Intensiva Adulto em razo da
insuficincia de carga horria contratada em Concursos 2010 e 2011, somando-se a
preexistente ampliao do nmero de leitos.

Dessarte, ressalta urgncia e necessidade da interveno judicial, a fim de determinar


que as requeridas procedam nomeao de profissionais da sade, mdicos e
enfermeiros, para o setor de Unidade de Terapia Intensiva Adulto em nmero
compatvel com as disposies da Resoluo - RDC n.7/2010.

Aduz, ainda, que no obstante haver candidatos aprovados no concurso pblico para
Mdico/UTI Adulto, cujo prazo de validade se encontra vigente, a Universidade
Federal de Uberlndia, contrariando o interesse pblico, ir desativar 10 (dez) leitos
de UTI, em face da no conformidade do nmero de leitos com os requisitos mnimos
fixados na RDC. Afirma que no se justifica o comportamento adotado, mormente
quando se verifica que a Universidade Federal de Uberlndia recebe recursos do PRO-
HOSP, que so repassados ao Hospital de Clnicas para melhoria da prestao dos
servios de sade. Sendo que estes recursos so suficientes para a adequao do

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nmero de mdicos e enfermeiros nas Unidades de Terapia Intensiva, de modo a


sanar o descumprimento da Resoluo - RDC n. 7/2010.

Assim, requer a condenao das Requeridas em obrigao de fazer, no sentido de


adotar medidas tcnicas e administrativas para aumentar o nmero de profissionais
de sade nas Unidades de Terapia Intensiva, convocando-se os candidatos aprovados
e, caso seja necessrio, que promovam a realizao de novo concurso pblico para a
contratao de servidores de nvel mdio e superior de forma a possibilitar a
ampliao efetiva de leitos.

O juiz de primeiro grau deferiu parcialmente a antecipao dos efeitos da tutelaa fim
de determinar Unio que, no prazo de 15 dias contados da intimao, nomeie e d
posse aos 17 mdicos UTI adulto aprovados no ltimo concurso pblico da carreira; e
no prazo de 30 dias, promova a realizao de concurso pblico para a contratao de
70 tcnicos de enfermagem, 20 enfermeiros, 20 mdicos, nutricionistas e outros
profissionais, a fim de cumprir os termos da Resoluo n 07/2010.

Na condio de Advogado da Unio, redija a pea cabvel contra a deciso proferida


pelo juzo a quo.

NOTA GEAGU:

EXCELENTSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO


EGRGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO

Processo de origem: xxxxx

Autor: MPF

Rus: UNIO E OUTRO

A UNIO por intermdio de membros da Advocacia-Geral da Unio infra-


assinados, mandato ex lege (art. 131 da Constituio da Repblica e Lei Complementar
n 73/93), vem, perante Vossa Excelncia, com fundamento no artigo 4 da Lei n.
8.437/92, art. 12, 1, da Lei 7.347/85 e artigo 322 do Regimento Interno desse egrgio
Tribunal Federal, oferecer o presente

PEDIDO DE SUSPENSO DE LIMINAR

em face da deciso liminar proferida em 29/10/12 nos autos do processo


em epgrafe, em trmite perante a 3 Vara Federal da Subseo Judiciria de
Uberlndia, pelas razes que passa a expor.

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I SNTESE DOS FATOS

II DO DIREITO.

A. 1 DA FLAGRANTE ILEGITIMIDADE DA DECISO. DA INTERFERNCIA DO


PODER JUDICIRIO NA ESFERA ADMINISTRATIVA CONTRATAO DE SERVIDORES
PBLICOS E REALIZAO DE NOVO CERTAME EM PRAZOS IMPRATICVEIS

Conforme exposto, a deciso em sede de Ao Civil Pblica determina


Unio a nomeao e posse de 17 mdicos intensivistas, no prazo de 15 dias, e que
promova a realizao de concurso pblico para a contratao de diversos servidores
pblicos no prazo de 30 dias.

De incio, j se percebe que os prazos dados pela ilustre Juza so


totalmente impraticveis. Lidar com certames pblicos exige dispndio de tempo e
dinheiro dos cofres pblicos, o que no se pode dar de forma aodada.

Alm disso, verifica-se que a deciso a ser suspensa, ao deferir o pedido


liminarmente, apresenta-se flagrantemente ilegtima, pois afronta o disposto no art. 2-
B da Lei n. 9.494/97:

Art. 2-B. A sentena que tenha por objeto a liberao de recurso,


incluso em folha de pagamento, reclassificao, equiparao,
concesso de aumento ou extenso de vantagens a servidores da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, inclusive
de suas autarquias e fundaes, somente poder ser executada
aps seu trnsito em julgado

Assim, a v. deciso somente pode ser executada aps o seu trnsito em


julgado, em respeito ao disposto no art. 2- B da Lei n. 9.494/97, que claro ao impor o
referido bice s decises cuja execuo importe em liberao de recurso ou incluso
em folha de pagamento. Por isso, flagrantemente ilegtima a deciso que exige, alm
da contratao temporria, a criao de cargos e abertura de concurso para provimento
efetivo.
No sentido de observncia das normas citadas, h precedentes do eg. STJ:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO


DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL. GRATIFICAO
ESPECIAL. PRESCRIO DO FUNDO DE DIREITO. NO-OCORRNCIA.
SMULA 85/STJ. EXAME DE LEGISLAO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE.
SMULA 280/STF. EXECUO PROVISRIA. FAZENDA PBLICA.
IMPLANTAO IMEDIATA DE GRATIFICAO. VEDAO DO ART.
2.-B DA LEI N. 9.494/97. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.(...)

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3. A deciso proferida contra a Fazenda Pblica que tenha por


objeto liberao de recursos, incluso em folha de pagamento,
concesso de aumento ou extenso de vantagem a servidores
somente pode ser executada aps o seu trnsito em julgado.
4. Agravo regimental parcialmente provido para conhecer do
agravo de instrumento e dar parcial provimento ao prprio recurso
especial para, reformando o acrdo recorrido, determinar que a
execuo da sentena somente seja realizada aps o seu trnsito
em julgado.
(AgRg no Ag 1135386/RN, Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta
Turma, julgamento em 03/09/2009)

"PROCESSUAL CIVIL. TRNSITO EM JULGADO PARCIAL.


IMPOSSIBILIDADE. LEI N 9.494/97. EXECUO CONTRA A
FAZENDA PBLICA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
I - Esta eg. Corte Superior possui entendimento no sentido de que a
ao una e indivisvel, no havendo que se falar em
fracionamento da sentena/acrdo, restando afastada a
possibilidade do seu trnsito em julgado parcial.
II - Consoante entendimento deste Superior Tribunal de Justia, da
interpretao do art. 2-B da Lei 9.494/97, com a redao dada
pela Medida Provisria 2180-32/2001, resulta o no cabimento de
execuo provisria contra a Fazenda Pblica de deciso que tenha
por objeto liberao de recurso, incluso em folha de pagamento,
concesso de aumento ou extenso de vantagens a servidores
pblicos. Precedentes.
III - Agravo interno desprovido."
(AgRg no REsp 839.574/RS, 5. Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ
de 11/06/2007.)

Outra concluso no h de que, de acordo com a norma e a jurisprudncia


do STJ, a deciso proferida contra a Fazenda Pblica, que tenha por objeto a liberao
de recursos, incluso em folha de pagamento, concesso de aumento ou extenso de
vantagens a servidor somente poderia ser executada aps o seu trnsito em julgado.

A.2 DO PREJUZO ORDEM PBLICA ORDEM ADMINISTRATIVA: DA


COMPETNCIA PRIVATIVA DO EXMO. PRESIDENTE DA REPBLICA PARA ABERTURA DE
CONCURSO PBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS NO PODER EXECUTIVO FEDERAL

O presente pedido de suspenso objetiva a preservao da ordem pblica,


na qual se compreende a ordem jurdica e a ordem administrativa que, conforme
leciona CRISTINA GUTIRREZ abrange o devido exerccio das funes administrativas
pelas autoridades constitudas, bem como a normal execuo dos servios pblicos .

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Ainda, manifestando-se acerca do conceito de ordem pblica, destaca-se o


entendimento firmado pelo Excelso Pretrio, quando do julgamento da SS n. 1.337/RJ,
da qual foi Relator o eminente Ministro CARLOS VELLOSO, verbis:

"Quando na Lei n. 4.348/1964, art. 4, se faz meno a ameaa


de leso ordem, tenho entendido que no se compreende, a,
apenas, a ordem pblica, enquanto esta se dimensiona em termos
de segurana interna, porque explicitamente de leso segurana,
por igual, cogita o art. 4 da Lei n 4.348/1964. Se a liminar pode
constituir ameaa de grave leso ordem estabelecida para ao
da Administrao Pblica, por fora da lei, nas suas mltiplas
manifestaes, cabe ser suspensa sua eficcia pelo Presidente do
Tribunal. No pode, em verdade, o juiz decidir contra a lei. Se esta
prev determinada forma para a prtica do ato administrativo,
no h o juiz, contra a disposio normativa, de coarctar a ao do
Poder Executivo, sem causa legtima. Fazendo-o, atenta contra a
ordem estabelecida, em lei, para os atos da Administrao"

Nesse mesmo julgamento, o Ministro SEPLVEDA PERTENCE destacou:


"ordem administrativa , assim, no a que pretenda impor a vontade da autoridade
pblica, mas, unicamente, a ordem estabelecida, em lei, para os atos da administrao".

Assim entendido o conceito de ordem pblica, no h como negar a


ocorrncia, no presente processo, de sua grave leso, decorrente da liminar proferida
nos autos de origem. O caso em tela se encaixa perfeitamente no precedente da lavra
da eminente Ministra Ellen Grace, nos autos da STA 183/RS:

No presente caso, encontra-se devidamente demonstrada a


ocorrncia da grave leso ordem pblica, considerada em termos
de ordem administrativa, porque a deciso em tela interfere na
lotao de Defensor Pblico da Unio, que competncia do
Defensor Pblico-Geral, nos termos do art. 8, VII, da Lei
Complementar 80/94.
Na hiptese em apreo, a sentena impugnada impe
Administrao a efetivao de lotao de Defensor Pblico da
Unio em Rio Grande/RS, atribuio que se encontra, em princpio,
dentro do seu juzo discricionrio de convenincia e oportunidade,
interferindo, dessa forma, diretamente na destinao do limitado
nmero de Defensores Pblicos de que dispe a Unio .
Sendo assim, certo que h a impossibilidade de o Poder Judicirio
determinar ao Executivo, no caso, a contratao imediata de
pessoal e, num segundo momento, de realizao de concurso
pblico, pois tal medida implica maltrato ao art. 2 da Lei Maior,

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pelo qual so Poderes da Unio, independentes e harmnicos


entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.

Como dito alhures, a deciso em sede de Ao Civil Pblica determina


Unio a nomeao e posse de 17 mdicos intensivistas, no prazo de 15 dias, e que
promova a realizao de concurso pblico para a contratao de diversos servidores
pblicos no prazo de 30 dias.

De incio, j se percebe que os prazos dados pela ilustre Juza so


totalmente impraticveis. Lidar com certames pblicos exige dispndio de tempo e
dinheiro dos cofres pblicos, o que no se pode dar de forma aodada.

Alm do mais, veja-se que o fato de haver candidatos aprovados no


certame, fora no nmero de vagas previstas no edital, afasta a existncia de direito
subjetivo nomeao, gerando apenas expectativa de direito.

Essa a jurisprudncia do eg. STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO.


APROVAO. INEXISTNCIA DE VAGA PARA O LOCAL ALMEJADO.
CADASTRO DE RESERVA. AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO.
1. O recorrente alega ter sido aprovado em concurso pblico para
provimento de cargo de professor de Educao Fsica e formao
de cadastro de reserva, realizado pelo Estado de Mato Grosso, e
que a omisso do Governador em nome-lo ilegal e viola direito
subjetivo. 2. Da leitura do edital de abertura infere-se que o
concurso dirigiu-se a provimento de vagas e a cadastro de reserva
em diversos municpios do Estado de Mato Grosso, e que, para o
cargo disputado pelo recorrente, no foi disponibilizada nenhuma
vaga no Municpio de Cuiab. 3. Ora, se no houve previso de
vaga para o Municpio de Cuiab e o prprio recorrente admite ter
renunciado s vagas existentes nos demais municpios, apenas se
pode consider-lo em cadastro de reserva, situao que somente
lhe confere expectativa de direito pretendida nomeao. 4. A
jurisprudncia do STJ reconhece a existncia de direito subjetivo
nomeao quando o candidato for aprovado dentro do nmero de
vagas oferecidas, o que no se constata na hiptese. 5. Inexiste
direito lquido e certo, porquanto no est comprovada
documentalmente a existncia de vaga no local almejado pelo
recorrente, tampouco que os contratos temporrios por ele
referidos dizem respeito ao cargo para o qual fora aprovado,
sendo invivel a dilao probatria na via mandamental. 6.
Recurso Ordinrio no provido. (ROMS 201000530879, HERMAN
BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:01/07/2010.)

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Ademais, da competncia privativa do Presidente da Repblica a


abertura de concurso pblico para provimento de cargos pblicos do Poder Executivo
Federal, delegada, com exceo de algumas carreiras, ao Ministro do Planejamento (art.
84, XXV, c/c pargrafo nico, da CF/88), pelo Decreto n 4.175/02, que, no particular,
dispe:

Art. 1 A seleo de candidatos para o ingresso no servio pblico


federal ocorrer de modo a permitir a renovao contnua do
quadro de pessoal, observada a disponibilidade oramentria.

A.3. DA GRAVE LESO ECONOMIA PBLICA

Cumpre referir, ainda, o impacto de ordem econmico-financeira que


surge do cumprimento da deciso proferida na Ao Civil Pblica.

De importncia ressaltar que a manuteno da deciso, alm de


representar violao ao Princpio da Separao dos Poderes, implica em Leso aos
Princpios da Universalidade Oramentria e da Reserva do Possvel, j que se mostra
indispensvel a previso oramentria das despesas provenientes da criao de cargos e
provimento dos vagos, uma vez que nenhum crdito especial ou suplementar pode ser
criado sem o consentimento prvio do Parlamento (art. 167, V, da CRFB).

Destaque-se que a deciso judicial, quando determina que seja


disponibilizado recurso sem a devida fonte de custeio e previso na lei oramentria,
acaba por determinar que a Unio transfira recursos de uma categoria de programao
para outra ou de um rgo para outro sem prvia autorizao legislativa, o que
vedado pela Constituio da Repblica (art. 167 c/c 1 do art. 169 da CRFB), e ocasiona
um desequilbrio fiscal, ofendendo assim a ordem econmica e administrativa.

Primeiramente, o administrador guarda o dever de respeitar os limites


estabelecidos pela Constituio Federal, em seu art. 169, e pela Lei de Responsabilidade
Fiscal - Lei Complementar n 101/00, no que se refere s despesas com pessoal. ler:

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos


Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder
os limites estabelecidos em lei complementar.
1 A concesso de qualquer vantagem ou aumento de
remunerao, a criao de cargos, empregos e funes ou
alterao de estrutura de carreiras, bem como a admisso ou
contratao de pessoal, a qualquer ttulo, pelos rgos e entidades
da administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas
e mantidas pelo poder pblico, s podero ser feitas: (Renumerado
do pargrafo nico, pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

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I - se houver prvia dotao oramentria suficiente para atender


s projees de despesa de pessoal e aos acrscimos dela
decorrentes; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
II - se houver autorizao especfica na lei de diretrizes
oramentrias, ressalvadas as empresas pblicas e as sociedades
de economia mista. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de
1998).

A Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), em seu artigo 19 c/c 20


inciso I, alneas a, b, c e d, dispe que as despesas com pessoal no podem ser
superiores a 50% das despesas corrente lquida, sendo 40,9% para o Executivo, 6% para
o Poder Judicirio e 2,5% para o Legislativo, includo o Tribunal de Contas da Unio, e
0,6% para o Ministrio Pblico da Unio.

Nesse sentir, a determinao do Judicirio acaba por comprometer o


controle das despesas conforme os valores acima estabelecidos, sem que houvesse a
avaliao, prvia, da Administrao Pblica, com a iniciativa exclusiva do Presidente da
Repblica, de como se preencheria esse percentual.

Tambm, dispe o art. 167, II, da Constituio, ser vedado o incio de


programa ou projetos no includos na lei oramentria anual.

A deciso levar contratao de pessoal com pagamento de valores no


previstos em oramento, que dificilmente sero revertidos ao final da ao, caso a
Unio no seja condenada, em razo da natureza alimentar do pagamento.

No demais lembrar que a Administrao Pblica no somente sade


nem esta resume ao Hospital Universitrio da Universidade Federal de Uberlndia. Isso
porque os recursos devem ser repartidos para todas as reas, de acordo com as
disponibilidades oramentrias. Se os recursos so insuficientes para uma configurao
ideal, ajustes, cancelamento de projetos ou mesmo cortes so imperativos, adequando-
se realidade do Pas.

Com efeito, deve-se ter em mente que o pretenso atendimento pontual de


uma necessidade pode comprometer a implementao global de determinada poltica
pblica. Assim, a complexidade da elaborao e realizao de determinadas polticas
pblicas - como as de sade, por exemplo -, e a impossibilidade de o Judicirio realiz-
las constituem impedimentos institucionais concretizao de direitos que estejam
inseridos em tais programas, uma vez estas searas so da competncia do Poder
Legislativo e, especialmente, ao Executivo - ferir o princpio da separao dos poderes,
como j mencionado.

Nesse sentido, ante a diversidade de questes de sade pblica, que, em


tese, exigiriam aes governamentais, a Administrao Pblica Federal forada a

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realizar uma seleo de prioridades com diviso dos gastos a serem aplicados em cada
uma de tais questes, pois so finitos os recursos.

A.4. DO EFEITO MULTIPLICADOR

No se pode olvidar, ademais, que a deciso hostilizada tem potencial


efeito multiplicador. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justia j entendeu que a
existncia de efeito multiplicador motivo bastante e autnomo para o deferimento
do pedido de suspenso de liminar. In verbis:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSO DE LIMINAR E DE SENTENA.


CONCURSO DE PROMOO. PROCURADORES DA FAZENDA.
ESTGIO PROBATRIO NO CONCLUDO. INTERPRETAO DO
EDITAL E DE RESOLUES DA AGU. As questes relacionadas
legalidade da deciso de segundo grau constituem temas jurdicos
de mrito, os quais ultrapassam os limites traados para a
suspenso de liminar, de sentena ou de segurana, cujo objetivo
afastar a concreta possibilidade de grave leso ordem, sade,
segurana e economia pblicas. A via da suspenso, como
cedio, no substitui os recursos processuais adequados. A
deciso impugnada na suspenso, diante do quadro ftico dos
autos, acarreta grave leso economia pblica, sobretudo em
decorrncia da concreta possibilidade de efeito multiplicador.
Agravo regimental improvido.
(AGRSLS 201001165947, PRESIDENTE DO STJ, STJ - CORTE
ESPECIAL, 14/09/2010)

Ora, considerando que hoje cedio que o sistema de sade brasileiro


um ponto sensvel para o pas, notadamente ante a falta de recursos para realizar
alguns certames que possam contratar servidores para o quadro da Administrao
Pblica nesse setor, factvel que a deciso em tela pode gerar um nefasto efeito
multiplicador.

Se os magistrados deste pas seguirem o que decidido no processo de


origem, certo que o oramento da Unio ir se esgotar, ao passo que ser
impossibilitada a implementao de diversas polticas pblicas de escolha do gestor
pblico.

Em outras palavras, a satisfao especfica e inadvertida desse tipo de


demanda pode vir a esvaziar o prprio conjunto de aes administrativas, implicando o
no atendimento de outros pontos tambm considerados relevantes pelo Legislador e
pelo Administrador, os quais tambm visam efetivar direitos constitucionalmente
assegurados coletividade (reserva do possvel).

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Dessa forma, considerando o efeito multiplicativo que a deciso ostenta,


causando grave impacto ordem pblico-administrativa, requer-se sua imediata
suspenso.

III DA NECESSIDADE DE SUSPENSO LIMINAR DA DECISO ATACADA

A.1 DA RELEVNCIA

Pelas razes acima, restou clara a relevncia dos fundamentos expostos, j


que deciso que ora se visa a suspender flagrantemente ilegtima, e est a causar
graves prejuzos ordem e economia pblicas, pois:

a) determinar a contratao de pessoal via deciso judicial implica


interferncia indevida na esfera administrativa, conforme decises do STJ em casos
anlogos;

b) a determinao para contratao de pessoal e realizao de novo


concurso pblico, inclusive j determinado o quantitativo de vagas, alm de configurar
indevida interferncia, causa leso ordem administrativa, notadamente ante o fato de
que os prazos dados pela ilustre Juza so totalmente impraticveis;

c) a contratao de pessoal sem previa dotao causa prejuzos


economia pblica, pois implica o dispndio de valores no previstos em oramento, e,
inclusive, dos j destinados a futuros concursos a serem realizados pela Administrao,
prejudicando a realizao de outras polticas pblicas.

Presente, portanto, o fumus boni juris, a ensejar a imediata suspenso da


medida liminar.

A.2 DA URGNCIA

Conforme demonstrado, a manuteno da deciso causa um verdadeiro


periculum in mora inverso para a Unio.

Em primeiro lugar, conforme j ressaltado, a liminar fixou prazo


completamente desarrazoado e de impossvel cumprimento. Ademais, por se configurar
uma deciso que afronta o entendimento da colenda Corte Superior, a sua manuteno
no mundo jurdico gerando efeitos, interferindo na atividade administrativa, obrigado
o administrador a conduzir um certame de forma clere e aodada j , por si s,
elemento configurador do periculum in mora, a ensejar a sua imediata suspenso.

IV DO PEDIDO

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Diante do exposto, requer a UNIO, de forma LIMINAR, A SUSPENSO dos


efeitos da deciso que antecipou a tutela requerida nos autos do processo em epgrafe,
em trmite perante a 3 Vara Federal da Subseo Judiciria de Uberlndia, at o
trnsito em julgado da referida ao principal.

Nesses termos, pede deferimento.

Local, Data.

Advogado da Unio

Ana Cristina Casara (Curitiba/PR) respondeu:

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO


EGRGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO

Autos originrios n

Requerente: Unio

Requerido: Juzo Federal da ...Vara Federal de Uberlndia.

UNIO, pessoa jurdica de direito pblico interno, representada neste ato


pela Procuradoria Seccional da Unio em Uberlndia, por intermdio do Advogado da
Unio adiante assinado, independentemente de apresentao de mandato com fulcro
no art. 12, I, do CPC e art. 1, da LC n 73/93, com sede em ..., nesta cidade, vem,
respeitosamente, perante Vossa Excelncia, requerer a

SUSPENSO DA EXECUO DA LIMINAR EM AO CIVIL PBLICA

face deciso liminar proferida pelo M.M. Juzo de a quo nos autos n....,
com fundamento no art. 12, I da Lei 7.347/85; art. 1, 1 e art. 4, 1 da Lei n 8.437/
92; art. 1 da Lei 9.494/97; Lei n 12.016/09 e no art. 318 do Regimento Interno dessa
Egrgia Corte, pelos fatos e razes a seguir aduzidas.

I DA LEGITIMIDADE DA UNIO PESSOA JURDICA INTERESSADA

A Unio parte legtima para requerer a suspenso de deciso liminar


deferida em sede de antecipao de tutela proferida nos autos em epgrafe, por ser a
parte interessada, nos termos do art. 1, 1 e 4 7 da Lei 8.437, de 1992, que prev
Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo
recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar nas aes
movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, a requerimento do Ministrio Pblico
ou da pessoa jurdica interessada, em caso de manifesto interesse pblico, ou de

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flagrante ilegitimidade, para evitar grave leso ordem, sade, segurana e


economia pblicas.

A Lei de Ao Civil Pblica LACP (Lei n 7.347/85) em seu artigo 12, 1,


prev que a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para
evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica, poder o
Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender
a execuo da liminar.

Dessa forma, inquestionvel a legitimidade da Unio para requerer a


suspenso dos efeitos da deciso liminar, em face da flagrante leso ordem e
economia pblica da matria versada, conforme se ver nas razes de fato e de direito
a seguir.

II - DOS FATOS

O Ministrio Pblico Federal ingressou com a Ao Civil Pblica n..., com


pedido de antecipao da tutela, em face da Unio e da Universidade Federal de
Uberlndia, aduzindo que apurou o descumprimento pela Universidade Federal de
Uberlndia das normas constantes da Resoluo - RDC n 7/2010, que dispe sobre os
requisitos mnimos para funcionamento de Unidade de Terapia Intensiva UTIs.

Segundo os fatos narrados na inicial, em visita ao Hospital de Clnicas de


Uberlndia, o Parquet percebeu o dficit de profissionais de sade nas Unidades de
Terapia Intensiva daquele nosocmio. Constatou que para atender 30 pacientes
internados na UTI, somente faziam presentes dois mdicos, notoriamente
sobrecarregados e estressados.

De acordo com o noticiado nos autos, a Universidade Federal de


Uberlndia assevera que os requisitos mnimos previstos na resoluo referida no
esto sendo cumpridos pela Diretoria e Coordenao da Unidade de Terapia Intensiva
Adulto em razo da insuficincia de carga horria contratada em Concursos 2010 e
2011, somando-se a preexistente ampliao do nmero de leitos.

Dessarte, ressalta urgncia e necessidade da interveno judicial, a fim de


determinar que as requeridas procedam nomeao de profissionais da sade, mdicos
e enfermeiros, para o setor de Unidade de Terapia Intensiva Adulto em nmero
compatvel com as disposies da Resoluo - RDC n.7/2010.

Aduz, ainda, que no obstante haver candidatos aprovados no concurso


pblico para Mdico/UTI Adulto, cujo prazo de validade se encontra vigente, a
Universidade Federal de Uberlndia, contrariando o interesse pblico, ir desativar 10
(dez) leitos de UTI, em face da no conformidade do nmero de leitos com os requisitos
mnimos fixados na RDC. Afirma que no se justifica o comportamento adotado,

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mormente quando se verifica que a Universidade Federal de Uberlndia recebe recursos


do PRO-HOSP, que so repassados ao Hospital de Clnicas para melhoria da prestao
dos servios de sade. Sendo que estes recursos so suficientes para a adequao do
nmero de mdicos e enfermeiros nas Unidades de Terapia Intensiva, de modo a sanar
o descumprimento da Resoluo - RDC n. 7/2010.

Assim, requereu a condenao das Requeridas em obrigao de fazer, no


sentido de adotar medidas tcnicas e administrativas para aumentar o nmero de
profissionais de sade nas Unidades de Terapia Intensiva, convocando-se os candidatos
aprovados e, caso seja necessrio, que promovam a realizao de novo concurso
pblico para a contratao de servidores de nvel mdio e superior de forma a
possibilitar a ampliao efetiva de leitos.

O juiz de primeiro grau deferiu parcialmente a antecipao dos efeitos da


tutela a fim de determinar Unio que, no prazo de 15 dias contados da intimao,
nomeie e d posse aos 17 mdicos UTI adulto aprovados no ltimo concurso pblico da
carreira; e no prazo de 30 dias, promova a realizao de concurso pblico para a
contratao de 70 tcnicos de enfermagem, 20 enfermeiros, 20 mdicos, nutricionistas
e outros profissionais, a fim de cumprir os termos da Resoluo n 07/2010.

III DA NECESSIDADE DE SUSPENSO DE LIMINAR

A Do cabimento da suspenso de liminar

A Lei de Ao Civil Pblica LACP (Lei n 7.347/85) em seu artigo 12, 1,


prev que a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para
evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica, poder o
Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender
a execuo da liminar, em deciso fundamentada, da qual caber agravo para uma das
turmas julgadoras, no prazo de 5 dias a partir da publicao do ato.

Aps a previso na LACP, o instituto de suspenso de liminar teve sua


aplicabilidade ampliada no art. 4, da Lei n 8.437/92, para incidir em face de liminares
proferidas em face do Poder Pblico ou de seus agentes em qualquer tipo de ao.
Prev o referido dispositivo que compete ao Presidente do Tribunal, ao qual couber o
conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a
execuo da liminar nas aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, a
requerimento do Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada,
em caso de manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar
grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas.

A Lei n 9.494/97 disciplina a aplicao da tutela antecipada contra a


Fazenda Pblica e em seu art. 1 determina que aplica-se tutela antecipada prevista
nos arts. 273 e 461 do CPC o disposto nos arts. 5 e seu pargrafo nico e 7 da Lei n

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4.348/64, no art. 1 e seu 4 da Lei n 5.021/66 e nos arts. 1, 3 e 4 da Lei n


8.437/92. Ressalta-se que as Leis n 4.348/64 e Lei n 5.021/66 foram revogadas pela
Lei n 12.016/09 (Lei do Mandado de Segurana).

Portanto, resta configurado o cabimento do presente pedido de suspenso


de liminar.

B Da grave leso a interesse pblico

A deciso do M.M. juzo a quo, se permanecer, causar grave leso a


interesse pblico no tocante ordem e economia pblica como se demonstrar
adiante.

O juiz de primeiro grau deferiu parcialmente a antecipao dos efeitos da


tutela a fim de determinar Unio que, no prazo de 15 dias contados da intimao,
nomeie e d posse aos 17 mdicos UTI adulto aprovados no ltimo concurso pblico da
carreira.

Ocorre que, em que pese o entendimento do STF no julgamento do RE


598.099 em sede de repercusso geral em 2011 prever que direito subjetivo do
candidato nomeao dentro do nmero de vagas ofertadas no certame em
homenagem fora normativa do princpio do concurso pblico, no caso em tela tal
entendimento no prospera.

Na referida deciso o STF consignou que a Administrao Pblica em casos


excepcionais no est obrigada a nomear todos os aprovados dentro do nmero de
vagas previsto no Edital quando se tem as caractersticas de supervenincia,
imprevisibilidade, gravidade e necessidade. o que ocorre no caso em tela.

sabido que o sistema de sade no Brasil carece de maiores aportes


financeiros, entretanto, o oramento pblico no consegue atender satisfatoriamente
todas as reas porque as necessidades so infinitas ao passo que os recursos financeiros
so finitos.

Embora existam candidatos aprovados no concurso pblico para


Mdico/UTI Adulto, cujo prazo de validade se encontra vigente, no possvel a
nomeao e posse imediata destes profissionais tendo em vista que a Administrao
Pblica no dispe de recursos financeiros imediatos, pois nos ltimos anos enfrentou
diversos revs na rea da sade como demonstram os documentos em anexo.

O juzo de primeiro grau determinou Unio que no prazo de 30 dias,


promova a realizao de concurso pblico para a contratao de 70 tcnicos de
enfermagem, 20 enfermeiros, 20 mdicos, nutricionistas e outros profissionais, a fim de

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cumprir os termos da Resoluo n 07/2010. Ora, esta deciso afronta o princpio da


razoabilidade e da legalidade.

sabido que qualquer concurso pblico para ser realizado deve obedecer
previso legal e oramentria e autorizao do Ministrio do Planejamento para a sua
realizao. invivel a determinao judicial para que no prazo de 30 dias se promova a
realizao de concurso de pblico, pois tal determinao inviabilizar a realizao de
outros concursos pblicos j autorizados e acarretar um desequilbrio oramentrio-
financeiro acarretando grave violao interesse pblico econmico.

C Da presena dos pressupostos gerais de cautela: fumus boni iuris e


periculum in mora

Restam caracterizados os pressupostos gerais de cautela quanto


plausibilidade no direito (fumus boni iuris) e a urgncia na concesso da medida
(periculum in mora).

A presente suspenso de liminar est legalmente prevista no


ordenamento jurdico ptrio disposio do Poder Pblico a fim de evitar grave leso
ao interesse pblico. No presente caso resta clarividente o prejuzo aos cofres pblicos e
demais aes da rea da sade se a deciso do juiz a quo permanecer surtindo efeitos.
Ademais, a urgncia da concesso da suspenso de liminar medida que se impe
tendo em vista os prazos estipulado pelo juiz de primeiro grau (15 dias e 30 dias) para a
execuo da liminar o que sem dvida causa leso irreparvel e de difcil reparao ao
errio.

IV DO PEDIDO FINAL

Ante ao exposto requer a Unio a imediata suspenso da execuo da


liminar deferida nos autos de ao civil pblica n.... diante do manifesto interesse
pblico j que a manuteno dos efeitos da antecipao de tutela subverte a ordem
jurdico-administrativa e ordem econmica conforme cabalmente demonstrado, bem
como a oitiva do Ministrio Pblico Federal sob pena de nulidade.

Requer ainda a Unio a juntada dos documentos anexos necessrios


demonstrao prima facie de leso irreparvel ou de difcil reparao.

Termos em que,

Pede deferimento.

Local e data.

Advogado da Unio

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