Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia

ACCIN REIVINDICATORIADe quien adquiere parte del dominio del predio

por adjudicacin en sucesin y el restante por remate en proceso divisorio.
Reiteracin de las sentencias de 27 de agosto de 2015, 25 de mayo de 1990 y 23 de
octubre de 1992. (SC8702-2017; 20/06/2017)

Fuente Formal:
Artculos 762 inciso 2 y 950 del Cdigo Civil.
Artculo 58 Constitucin Poltica de Colombia.

Fuente Jurisprudencial:
Sentencia SC 11334 de 27 de agosto de 2015, exp. 2007-00588-01.
Sentencia de 25 de mayo de 1990.
Sentencia de 23 de octubre de 1992, exp. 3504.

POSESINDe quien transmuta su calidad de tenedor como celador o

cuidandero a poseedor con ocasin del fallecimiento de uno de los copropietarios.
Ausencia de demostracin del tiempo suficiente para prescribir. (SC8702-2017;
20/06/2017)

TTULO DE PROPIEDADPosterior a la poca de inicio de la posesin. Traspaso

de la condicin de copropietario a propietario exclusivo del reclamante en accin
reivindicatoria. (SC8702-2017; 20/06/2017)

APRECIACIN PROBATORIAPor cercenamiento de prueba documental

consistente en certificado de tradicin y libertad para acreditar la poca a partir de la
cual el demandante en accin reivindicatoria ejerce el dominio de la totalidad del
bien. Reiteracin de la sentencia de 27 de agosto de 2015. (SC8702-2017;
20/06/2017)

Fuente formal:
Artculo 374 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Fuente jurisprudencial:
Sentencia SC 11334 de 27 de agosto de 2015, exp. 2007-00588-01.

APRECIACIN PROBATORIAValoracin del certificado de tradicin y libertad

de bien inmueble objeto de accin reivindicatoria para determinar la adquisicin del
dominio anterior al inicio de la posesin de quien pretende la usucapin. (SC8702-
2017; 20/06/2017)

TCNICA DE CASACINDeber de orientar el ataque por violacin directa de la

norma sustancial indicando los cnones desatendidos en la definicin de la accin
reivindicatoria en la que el ttulo de adquisicin de la propiedad exclusiva de quien

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antes detent la condicin de comunero es posterior al inicio de la posesin.

(SC8702-2017; 20/06/2017)

TRNSITO DE LA LEY-Aplicacin del Cdigo de Procedimiento Civil, en

virtud del artculo 624 y 625 del Cdigo General del Proceso, al ser el estatuto
procesal vigente al momento de la formulacin del recurso. (SC8702-2017;
20/06/2017)

Fuente formal:
Artculos 624 y 625 del Cdigo General del Proceso.
Artculo 40 de la ley 153 de 1887.

Asunto:
Solicit el demandante declarar que le pertenece el derecho de dominio de un
inmueble y como consecuencia que se le restituya junto con los frutos civiles.
Expuso que adquiri la tercera parte del bien en adjudicacin en proceso de
sucesin y posteriormente las otras dos terceras partes por remate realizado en
proceso divisorio. En reconvencin solicit el demandado declarar a su favor la
usucapin. Primera y segunda instancia accedieron a la demanda principal y
desestimaron la reconvencin. Se propuso un cargo en casacin fundamentado
en la causal primera por violar en forma indirecta la ley sustancial como
consecuencia de errores de hecho. La Corte NO CAS la sentencia al considerar
que el demandado no acredit el requisito de tiempo necesario para la
prescripcin, pese a haber iniciado su posesin con anterioridad al ttulo que
concedi la propiedad exclusiva del inmueble al demandante.

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Magistrado ponente

SC8702-2017
Radicacin n 11001-3103-030-2003-00831-02
(Aprobado en sesin de 26 de abril de dos mil diecisiete)

Bogot, D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecisiete

(2017).-

Decide la Corte el recurso de casacin formulado por el

demandado frente a la sentencia de 22 de julio de 2011,
proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito

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Judicial de Bogot, dentro del proceso ordinario

reivindicatorio promovido por Ricardo Humberto Villalobos
Bustamante contra Jaime Conde, quien mediante
reconvencin plante declaracin de pertenencia por
prescripcin extraordinaria.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

Solicit el actor declarar que le pertenece el derecho de

dominio del inmueble ubicado en la calle 25 n 25-95 de esta
ciudad, el cual es identificado por sus linderos y medidas. En
consecuencia, ordenar al convocado al litigio la restitucin del
citado bien raz y condenarlo a pagar los respectivos frutos
civiles.

2. Hechos.

El demandante adquiri la tercera parte del inmueble

objeto de accin reivindicatoria, por adjudicacin en el
proceso de sucesin de Brbara Bustamante Ruiz y las otras
dos terceras partes por remate realizado en el proceso
divisorio adelantado contra los comuneros Jos Vicente
Duarte y herederos de Jos Miguel Bustamante Ruiz, ante el
Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogot.

El accionado es el poseedor del sealado predio,

habindose negado a restiturselo a su dueo y no cumple las
condiciones para adquirir su dominio por prescripcin.

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3. Actuacin procesal.

3.1. El Juzgado 30 Civil del Circuito de Bogot,

mediante auto del 30 de enero de 2004, admiti el trmite del
asunto, orden encauzarlo por el procedimiento previsto para
el ordinario de mayor cuanta, correr traslado al accionado y
una vez se constituy la caucin fijada, se decret la medida
cautelar de inscripcin de la demanda.

3.2. El 20 de enero de 2006 se notific dicha

providencia al apoderado del demandado, quien contest en
tiempo, acept ser el poseedor del predio objeto del proceso,
aleg tener aptitud jurdica para adquirir el dominio por
usucapin, plante como excepciones de mrito las que
denomin prescripcin falta de fundamentos y presupuestos
legales y solicit el reconocimiento del derecho de retencin.

3.3. En escrito separado formul demanda de mutua

peticin y solicit declarar que adquiri por prescripcin
extraordinaria el derecho de propiedad del referido inmueble.

En los hechos identific el citado bien raz por su

ubicacin, medidas y linderos, reseando que apareca como
ltimo propietario inscrito Ricardo Humberto Villalobos
Bustamante y afirm haber ejercido posesin material de
forma quieta, pacfica e ininterrumpida por ms de diez aos,
ejecutando actos de dueo, tales como habitar en la vivienda,
junto con su esposa e hijos, pagar los impuestos predial y de
valorizacin, efectuar reparaciones, mantenimiento, mejoras,

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sufragar los costos de instalacin y consumo de servicios

pblicos.

La reconvencin fue admitida en providencia del 1 de

marzo de 2006, ordenndose enterar y dar traslado al
accionado, el emplazamiento a quienes pudieran tener
derecho sobre el inmueble y la inscripcin de la demanda.

3.4. Oportunamente contest el accionado

reconvenido, acept que el actor es el poseedor, aunque no
reconoci que tuviere el tiempo requerido para la prescripcin
adquisitiva invocada, por lo que se opuso a las pretensiones
y propuso las excepciones de mrito tituladas falta de causa
para demandar declaracin de pertenencia falta de los requisitos
exigidos por la ley para solicitar la declaracin de pertenencia.

Efectuado el emplazamiento, no compareci ningn

interesado y designado un curador ad litem para representar
a las personas que pudieran tener derechos sobre el predio,
alleg contestacin sin oponerse, solicit la prctica de las
pruebas y se adoptara en derecho la respectiva decisin.

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3.5. El fallo de primer grado lo profiri el 28 de enero de

2011 el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Descongestin
de Bogot1, habindose dispuesto desestimar la excepcin de
prescripcin, declar que el actor en su condicin de
propietario del inmueble objeto del litigio tena derecho a la
reivindicacin y le orden al demandado proceder a la
restitucin dentro de los diez das siguientes a la ejecutoria,
condenndolo a pagar por concepto de frutos civiles la suma
de $29025.920, con la respectiva actualizacin basada en el
ndice de precios al consumidor (IPC), a partir del 6 de febrero
de 2006, hasta la satisfaccin de la obligacin, adems de las
costas procesales y decret la cancelacin de la medida
cautelar.

3.6. El convocado al litigio interpuso recurso de apelacin

y adelantado el trmite legalmente establecido, el Tribunal
confirm la decisin en la sentencia de 22 de julio de 20112,
frente al cual la parte vencida formul recurso de casacin.

El juzgador colegiado inicialmente deneg la concesin

de dicha impugnacin extraordinaria y esta Corporacin al
estudiar el recurso de queja, advirti inconsistencias en la
determinacin de la cuanta del inters para recurrir, las que
corregidas condujeron a que por auto de 23 de abril de 2014,
se otorgara el recurso de casacin, el cual se admiti mediante
providencia de 23 de mayo de 2014 y sustentado
oportunamente, se admiti la demanda de casacin por auto

1 Cuaderno n 1 folios 235-251.

2 Cuaderno n 5 folios 9-20.

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del 31 de julio de 2014, la cual replic en tiempo la parte

contraria.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO

1. Luego de informar de manera resumida sobre los

antecedentes del juicio y verificar la concurrencia de los
presupuestos procesales, el Tribunal estim procedente
resolver sobre el fondo del litigio.

Expuso la teora acerca del entendimiento jurdico de la

accin reivindicatoria, con apoyo en la jurisprudencia de la
Corte Suprema e indic que para su prosperidad se requera
la demostracin de los siguientes requisitos: a) derecho de
dominio en cabeza del actor; b) posesin del bien materia de la
reivindicacin por parte del demandado; c) identidad del bien posedo con
aquel cuya reparacin se pretende; y d) que se trate de una cosa singular
o de cuota proindiviso de cosa singular.

2. Afirm que las pruebas incorporadas acreditaban

los aludidos presupuestos o condiciones sustanciales,
hallando probado el dominio del inmueble en cabeza del
accionante con el certificado de tradicin y libertad; en cuanto
a la posesin la dedujo de lo declarado por los testigos y de lo
manifestado en la contestacin de la demanda, indicando que
el convocado al litigio la tena no antes del 26 de mayo de
1991; as mismo, seal que exista plena identidad entre el
bien cuya restitucin se pretenda, con el posedo por el
demandado, segn el escrito introductorio del juicio y la
prueba pericial.

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3. Sostuvo que el accionado no prob los requisitos

para ganar el derecho de dominio por prescripcin adquisitiva
extraordinaria, pues en la rplica refiri que posea el predio
desde la citada fecha cuando falleci Jos Vicente Duarte,
quien era uno de los anteriores copropietarios y le reconoci
el carcter de confesin a tal manifestacin, deduciendo que
no haba transcurrido el trmino legal para la consolidacin
del derecho a adquirir la propiedad por usucapin; adems
porque los testigos no informaron de manera concreta, que la
posesin hubiera comenzado con antelacin a la poca en
mencin.

Con base en las probanzas aportadas concluy, que el

demandado no ejerci actos de verdadero poseedor antes del 26 de mayo
de 1991, sino que habitaba en el inmueble como celador o cuidandero, al
menos hasta cuando muri el seor Jos Vicente Duarte, tal como se
afirm en la contestacin de la demanda y dado que la prosperidad

de las excepciones y de la demanda de reconvencin dependa

de la demostracin de un mejor ttulo en cabeza del demandado, ya
por ser ms eficaz que el que aduce el actor o bien por ser anterior al de
aqul, sin que hubiera cumplido con esa carga, [p]or manera
que no existe ningn elemento de juicio que permita concluir que el
dominio del bien pertenece al demandado reconveniente, ante lo cual

se dispuso ratificar el fallo de primera instancia.

III. DEMANDA DE CASACIN

CARGO NICO

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1. Se apoya en la causal primera de casacin

consagrada en el artculo 368 del Cdigo de Procedimiento
Civil y se acusa el fallo recurrido de violar de manera indirecta
la ley sustancial, por la aplicacin indebida de los artculos
26.1, 27.1, 669, 762, 946 a 950, 959, 963, 964, 966, 970 y
1973 del Cdigo Civil; artculos 174 a 177, 187, 194, 195 y
197 del Cdigo de Procedimiento Civil; 228 y 230 de la
Constitucin; derivando tal irregularidad del error de hecho
cometido en la apreciacin de las pruebas.

2. Sostiene el recurrente, que con base en el folio de

matrcula inmobiliaria se dio por acreditada la adquisicin
por el actor del derecho de dominio con antelacin a la
posesin del demandado, lo cual se debi a un error en la
estimacin de tal probanza, en la que se consigna que si bien el
dominio se consolid en cabeza del demandante, el 31 de agosto de
1995, ya que para el 4 de agosto de 1989, segn sentencia de tal fecha,
proferida por el Juzgado 17 Civil del Circuito de Bogot, [solo] habra
adquirido una tercera parte del inmueble.

Afirma que de no haberse alterado el sentido de lo

expresado en el citado medio de conviccin, el Tribunal
habra podido concluir que el dominio del demandante sera
posterior a la posesin del demandado, pues la documentacin

evidencia que la propiedad del actor sobre la totalidad del

inmueble tan solo se consolida y parte desde el 31 de agosto de 1995,
en tanto que la posesin del demandado, sera anterior, y concretamente
desde mayo 26 de 1991, o fecha anterior, como se tiene por probado y no
se discute.

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Insiste en la sealada argumentacin, para enfatizar

que con la sentencia de agosto de 1989, el demandante solo
habra adquirido simples cuotas o porcentaje de derechos de dominio en
comn y proindiviso, no el dominio sobre cosa singular.

3. En cuanto a la incidencia en la decisin del yerro

denunciado, sostiene que de no haberse presentado, se
habran denegado las pretensiones de la accin
reivindicatoria, conforme al criterio jurisprudencial de esta
Corporacin, segn el cual:

[] en el juicio en que se controvierta el dominio, el poseedor no

necesita demostrarlo sino que le basta el hecho de su posesin
como primera defensa que puede llegar a ser genuinamente eficaz
en la decisin del litigio si su posesin comenz antes que la
titularidad dominial del reivindicante y este no aduce en el
desarrollo del proceso un ttulo anterior al inicio de esa posesin,
que lo coloque en mejor situacin jurdica respecto al derecho o la
cosa contestada. [] Quien pretende, pues, modificar ese estado es
el reivindicante y a su cargo est, por consiguiente justificar un
mejor derecho con mrito probatorio bastante para destruir la
presuncin de la ley y desposeer al demandado (casacin de 18
de noviembre de 1949, G.J. tomo XLIV, pginas 799 a 802).

4. Culmina la censura solicitando casar el fallo del

juzgador colegiado, como tambin disponer en la sentencia de
remplazo, revocar la decisin de primera instancia, para en
su lugar acoger la excepcin de falta de fundamentos y
presupuestos legales y en consecuencia, denegar las
pretensiones de la demanda.

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IV. CONSIDERACIONES

1. En razn de haberse formulado y tramitado el

presente recurso de casacin en vigencia del anterior
ordenamiento procesal, de acuerdo con el artculo 624 del
Cdigo General del Proceso, que modific el artculo 40 de la
Ley 153 de 1887, para resolverlo se aplicarn en lo pertinente
las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil.

2. Acerca del error de hecho, que constituye el

fundamento de la acusacin, de acuerdo con el inciso final
del artculo 374 del Cdigo de Procedimiento Civil, se
presenta en la apreciacin del contenido material de las
pruebas, dependiendo su prosperidad de que sea manifiesto
u ostensible, como tambin de su demostracin y
trascendencia o incidencia en la decisin adoptada, de tal
manera que de no haberse cometido, el sentido del fallo no
hubiera sido adverso a los intereses del impugnante
extraordinario.

En cuanto a la configuracin del citado yerro fctico, ha

dicho de manera reiterada la jurisprudencia de esta
Corporacin, que surge cuando el juzgador ha fundado la
decisin impugnada, en inferencias producto de una
interpretacin arbitraria, que contradicen de manera evidente
el sentido lgico del medio de prueba, la demanda o su
contestacin, o cuando ha fijado el entendimiento de alguno
de tales elementos de juicio alterando su contenido material,
ya sea por pretermisin o adicin de palabras o frases, o en

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el caso de apoyarse en una prueba inexistente en el plenario,

o por omitirla a pesar de su incorporacin legal y oportuna.

Entre muchas otras, sobre el dislate en cuestin, la

Corte Suprema en sentencia CSJ SC11334-2015, 27 ago.,
rad. n 2007-00588-01, en lo pertinente sostuvo:

[] Cuando se denuncia una sentencia por incurrir en error de

hecho en la apreciacin de las pruebas, el recurrente tiene la carga
no slo de individualizar los medios de conviccin sobre los cuales
afirma que recae el equvoco, sino que, adems, debe demostrar de
qu manera se gener la supuesta pretericin o cercenamiento, de
tal suerte que la valoracin realizada por el sentenciador se
muestre ostensiblemente manifiesta, contraevidente, absurda,
alejada de la realidad del proceso o sin ninguna justificacin
fctica.

[] la prueba de demostrar el error de hecho imputable al juzgador,

corresponde exclusivamente al impugnante por mandato del
artculo 374 del C. de P. C., pero esa labor no puede reducirse a
una simple exposicin de puntos de vista antagnicos, fruto de
razonamientos o lucubraciones meticulosas y detalladas, porque
en tal evento el error dejara de ser evidente o manifiesto conforme
lo exige la ley, caso en el cual la Corte no podra tomar partido
distinto al consignado en la sentencia combatida []

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3. En este asunto, el juzgador de segunda instancia

con base en las pruebas incorporadas, estim acreditados los
requisitos para la prosperidad de la pretensin
reivindicatoria, los cuales dijo consistan en: a) derecho de
dominio en cabeza del actor; b) posesin del bien materia de la
reivindicacin por parte del demandado; c) identidad del bien posedo con
aquel cuya recuperacin se pretende; y d) que se trate de una cosa
singular o de cuota proindiviso de cosa singular.

As mismo indic, que el demandado no ejerci actos de

verdadero poseedor antes del 26 de mayo de 1991 y que ninguna de
las pruebas aportadas tuvo la virtualidad de demostrar que el
demandante carece de todo derecho sobre el bien cuya reivindicacin se
pretende; adicionalmente coment, que no fue satisfactoria la

comprobacin de un mejor ttulo en cabeza del demandado, ya por

ser ms eficaz que el que aduce el actor o bien por ser anterior al de
aqul.

Por su lado el recurrente manifiesta, que el Tribunal

cometi error de hecho, porque a pesar de reconocer que su
posesin comenz no antes del 26 de mayo de 1991, cercen el
contenido del certificado de tradicin y libertad del inmueble,
en donde aparece que la propiedad del reivindicante sobre la
totalidad del inmueble solo la consolid a partir del 31 de
agosto de 1995, ya que con la sentencia de 4 de agosto de 1989,
proferida por el Juzgado 17 Civil del Circuito de Bogot, el demandante
tan solo habra adquirido simples cuotas o porcentaje de derechos de
dominio en comn y proindiviso, no el dominio sobre cosa singular.

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4. Cotejando lo expresado por el juzgador de segundo

grado, con lo sealado por el impugnante, se deduce, que el
Tribunal no cercen el contenido material del certificado de
tradicin y libertad del predio objeto del litigio y que como
consecuencia de ello desconoci contraevidentemente la
poca a partir de la cual el demandante consolid la
propiedad respecto de la totalidad del inmueble, como lo
asevera el recurrente.

Lo que realmente aconteci fue que, con base en los

elementos probatorios allegados al plenario, estim
satisfechos los requisitos para la prosperidad de la pretensin
reivindicatoria, e igualmente advirti la ausencia de
probanzas que desvirtuaran el derecho del actor, pues el
convocado no aport un mejor ttulo o uno anterior al de aquel.

La ltima de las estimaciones fue la determinante en la

orientacin del fallo del ad quem, en tanto que a partir de la
circunstancia segn la cual la parte demandada no logr
demostrar por ningn medio el cumplimiento de los requisitos para ganar
el bien por prescripcin adquisitiva, deriv el fracaso de la

excepcin de mrito y la pretensin que con similar

fundamento planteara por va de reconvencin, pues en dicha
lnea se infiri que el poseedor no logr adquirir el ttulo que
le permitiera enfrentarse al derecho de domino inscrito del
convocante, razn por la cual se prescindi de cualquier
comparacin entre la temporalidad de las situaciones
jurdicas de los contendientes.

Incluso, el anterior particular fue ampliado en el

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provedo mediante el cual se desestim la solicitud de

complementacin de la sentencia, oportunidad en la cual la
misma Sala de Decisin sostuvo que No es, por tanto, el simple
hecho de que la posesin sea anterior al ttulo del propietario lo que puede
quebrantar la accin reivindicatoria, (), sino que, tal como se seal en
la sentencia, para lograr eser (sic) resultado se requiere que el
demandado detente un mejor ttulo que el que tiene el dueo del bien que
se disputa.

Como puede advertirse, el criterio del Tribunal que

condujo a estimar la pretensin principal no deriv de una
apreciacin del certificado de tradicin y libertad del
inmueble objeto del litigio en los trminos sostenidos en la
censura; ello porque a pesar de aducirse ese documento para
dar por acreditado el requisito del derecho de dominio en cabeza
del actor, tal elemento no se invoc como soporte de una

mayor antigedad respecto de alguna de las prerrogativas

sustanciales detentadas por los sujetos involucrados, pues la
constatacin entre los ttulos no se llev a cabo por lo
previamente precisado.

As las cosas, ha de entenderse que el Tribunal

simplemente acogi de forma plena el contenido de la
certificacin para el propsito de acreditar la propiedad del
reivindicante y no para una finalidad como la expuesta en el
cargo que hoy se atiende, ya que no fue plasmada ninguna
manifestacin en sentido aclaratorio, complementario o
distinto al texto del mismo, por lo que no resulta admisible la
crtica del impugnante atinente a que lo [apreci] en forma
cercenada.

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5. Ahora, a pesar de que el juzgador no analiz de

manera concreta la situacin relacionada con la
circunstancia de que la posesin del convocado al litigio
hubiere iniciado con antelacin a la fecha en la que el
accionante adquiri la propiedad de la totalidad del inmueble
cuya restitucin solicit, y tampoco estudi especficamente
el efecto o incidencia de la figuracin del demandante como
titular de una cuota de dominio proindivisa en el citado
predio con anterioridad a la poca en que comenz la posesin
del accionado, ello obedece al criterio de derecho al que
previamente se aludi y no comporta error por inadecuada
apreciacin de las pruebas y menos en los trminos de la
acusacin edificada, ya que la valoracin fctica
insistentemente refutada ni siquiera se llev a cabo dado el
desarrollo argumentativo de la resolucin judicial.

Ntese que la inteligencia del fallo no parte de la

conviccin segn la cual las pruebas demostraban que el
reclamante detent siempre y de forma previa a la posesin
confrontada, la calidad de exclusivo titular del derecho de
domino, sino, que sin reparar en la apenas parcial propiedad
inicial, entendi satisfecho el presupuesto de existencia de
ttulo con entidad de superponerse a la prerrogativa material
de Jaime Conde, ante la no demostracin de la posesin
suficiente para prescribir, siendo este un raciocinio
susceptible de cuestionamiento en el plano jurdico y no en el
fctico.

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Ante dicho panorama, en principio cabra sealar, que

la acusacin corresponda plantearla por va distinta a la del
error de hecho, esto es, en el mbito del error jurdico o violacin

directa de la norma sustancial, sobre la base de que el

juzgador tuvo presente, conforme al certificado de tradicin y
libertad, que slo a partir del registro del remate de las cuotas
partes de dominio de los otros comuneros, efectuado el 26 de
octubre de 1995, el actor consolid la propiedad respecto de
la totalidad del inmueble y de otra parte, como lo indic de
manera expresa con apoyo en otras probanzas, que la
posesin del demandado inici no antes del 26 de mayo de

1991.

Por consiguiente, la crtica debi orientarse a explicar a

la luz de las normas de derecho sustancial aplicables, las
premisas desatendidas en la solucin que mereca la
controversia; ello, desde la perspectiva del nfasis que deba
conferirse a la condicin de comunero y no propietario
exclusivo, que el demandante exhiba con anterioridad a la
posesin de su contraparte, muy a pesar de que este ltimo
no hubiera logrado demostrar la consolidacin de la
prescripcin adquisitiva, dado que ciertamente esta es la
problemtica jurdica sensible y relevante en el caso desde la
perspectiva del recurrente extraordinario.

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6. Al margen de la deficiencia formal reseada,

resulta pertinente exponer, que en todo caso, de haberse
estructurado el error denunciado, la acusacin resultara
intrascendente frente a la decisin del Tribunal, porque la
Corte de llegar a casar la decisin, tambin acogera la
pretensin del accionante.

6.1. Al respecto cabe acotar, que en el marco de la

accin reivindicatoria, a pesar de que por regla general,
cuando la adquisicin del derecho de propiedad de la cosa por
el demandante sea posterior a la poca de inicio de la
posesin del accionado se trunca la pretensin; ello no es
absoluto, porque de acuerdo con la jurisprudencia,
tratndose de bienes races es factible apoyarse en la cadena
ininterrumpida de ttulos registrados soporte del derecho de
dominio del actor, a fin de destruir la presuncin que de

similar prerrogativa obra en favor del poseedor al tenor del

inciso 2 artculo 762 del Cdigo Civil.

Acerca de dicha temtica, esta Corporacin en sentencia

CSJ SC11334-2015, 27 ago., rad. n 2007-000588-01, en lo
pertinente memor:

[] Por el sendero del ejemplo, lo explic esta misma Corte en

jurisprudencia aeja al sealar: En la accin consagrada por el
art. 950 del C.C. pueden contemplarse varios casos: llmase Pedro
el demandante y Juan el demandado. 1) Pedro, con ttulos
registrados en 1910, demanda a Juan, cuya posesin principi en
1911. Debe triunfar Pedro. 2) Pedro, con un ttulo registrado en
1910, demanda a Juan, cuya posesin principi en 1909. Debe
triunfar Juan. 3) Pedro, con un ttulo registrado en 1910 demanda

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a Juan, cuya posesin comenz en 1909 y presenta adems otro

ttulo registrado con el cual comprueba que su autor fue
causahabiente de Diego desde 1908. Debe triunfar Pedro, no por
mrito del ttulo, sino por mrito del ttulo del autor 3. En estos tres
casos, referentes a una propiedad privada, se ha partido de la base
de que Juan es poseedor sin ttulo. Cuando lo tiene se ofrecen otros
casos harto complejos [].

As mismo, en la sentencia sustitutiva CSJ SC, 25 may.

1990, reiterada en fallo CSJ SC, 23 oct. 1992, rad. 3504, GJ
tomo CCXIX, 2 sem. 1992, n3458, pgs. 583-585, se
precis:

La anterioridad del ttulo del reivindicante apunta no solo a que la

adquisicin de su derecho sea anterior a la posesin del demandado,
sino al hecho de que ese derecho est a su turno respaldado por la
cadena ininterrumpida de los ttulos de sus antecesores, que si
datan de una poca anterior a la del inicio de la posesin del
demandado, permiten el triunfo del reivindicante. Entonces, no slo
cuando el ttulo de adquisicin del dominio del reivindicante es
anterior al inicio de la posesin del demandado, sino inclusive
cuando es posterior, aqul puede sacar avante su pretensin si
demuestra que el derecho que adquiri lo obtuvo su tradente a travs
de un ttulo registrado, y que ste a su turno lo hubo de un causante
que adquiri en idnticas condiciones; derecho que as concedido es
anterior al inicio de la posesin del demandado, quien no ha
adquirido la facultad legal de usucapir 4.

3 Se subray
4 dem

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6.2. Para el caso, en el documento que el recurrente

afirma fue erradamente apreciado, esto es, el certificado de
tradicin y libertad del inmueble objeto del proceso, se
verifica la siguiente informacin:

En la anotacin n9 de 19/05/1989, aparece el registro

de la sentencia de 04/04/1989 proferida por el Juzgado 17
Civil del Circuito de Bogot, en el juicio sucesorio de Brbara
Bustamante Ruiz, aprobatoria de la adjudicacin de una
cuota parte del derecho de dominio del referido predio a favor
del aqu demandante Ricardo Humberto Villalobos
Bustamante y en la anotacin n15 de 26/10/1995, figura
inscrito el remate, que segn los documentos protocolizados
mediante escritura pblica n 1705 de 9 de abril de 1996 de
la Notara 19 de Bogot e incorporados al plenario5, se efectu
el 25 de octubre de 1994 dentro del proceso divisorio por l
promovido contra los dems comuneros, habindosele
adjudicado las cuotas partes del derecho de dominio,
consolidando en cabeza suya la propiedad total del inmueble.

Igualmente se observa, que los comuneros a quienes se

les remataron sus cuotas partes de dominio, esto es, Jos
Vicente Duarte y Jos Miguel Bustamante Ruiz, haban
obtenido su derecho, el primero segn la anotacin n 2, por
adjudicacin en la sucesin de Carmen Ruiz de Bustamante,
como cesionario de Jorge Enrique Bustamante Ruiz,
aprobada mediante fallo de 26/11/1981 del Juzgado 4 Civil
del Circuito de Bogot, registrado el 22/01/1982 y el segundo
nombrado, de acuerdo con la anotacin n5, en virtud de lo

5 dem, folios 2 a 5.

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dispuesto en la sentencia de 22 de agosto de 1983 emitida

por el Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogot, en proceso de
peticin de herencia, registrada el 22/11/1983.

6.3. La reseada informacin, no discutida por el

demandado, evidencia que el accionante adquiri la
propiedad del inmueble objeto de la pretensin reivindicatoria,
conforme a las prescripciones legales, derivando su derecho
de quienes lo detentaban vlidamente con antelacin a la
fecha de posesin acreditada por el demandado y de otra
parte, al haber determinado el Tribunal, (aspecto este no
contendido en casacin), que la parte demandada no logr
demostrar por ningn medio el cumplimiento de los requisitos para ganar
el bien por prescripcin adquisitiva; surge un mejor derecho para

el accionante.

Lo anterior implica, que debe prevalecer la garanta de

proteccin de la propiedad privada consagrada en el artculo
58 de la Constitucin, con sujecin a las reglas de la accin
reivindicatoria promovida, respecto del derecho de dominio del

accionante sobre el predio objeto del litigio, dado que es

evidente que lo adquiri con arreglo a las leyes civiles, supuesto
este no cuestionado ni discutido por las partes.

7. Las razones expuestas conducen a desestimar la

acusacin estudiada, y por ende la impugnacin
extraordinaria propuesta.

En consecuencia, con fundamento en el inciso final

artculo 375 del Cdigo de Procedimiento Civil, se condenar

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

en costas al recurrente, debindose tomar en cuenta para la

fijacin de agencias en derecho, el hecho de que el actor
replic oportunamente la demanda de casacin.

V. DECISIN

En mrito de lo expuesto, la Sala de Casacin Civil de la

Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en
nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. NO CASAR la sentencia de 22 de julio de

2011, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogot, dentro del proceso ordinario
reivindicatorio propuesto por Ricardo Humberto Villalobos
Bustamante contra Jaime Conde.

SEGUNDO. CONDENAR al impugnante

extraordinario al pago de las costas procesales. En la
liquidacin respetiva, inclyase por concepto de agencias en
derecho, la suma de seis millones de pesos ($6000.000).

TERCERO. DEVOLVER, en su oportunidad, el

expediente a la Corporacin de origen.

Cpiese y notifquese,

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

LVARO FERNANDO GARCA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

CONTRATO DE SEGURO DE DAOSQue toma el Ministerio de

Hacienda y Crdito Pblico para asegurar vehculos automotores terrestres, de
daos provenientes de acciones terroristas por causa de grupos al margen de la
ley. Ausencia de acreditacin de la condicin de subversivos de los responsables
de la incineracin de vehculo tracto camin como requisito de la pliza.
(SC8716-2017; 20/06/2017)

APRECIACIN PROBATORIADe pruebas documentales para demostrar

el dao causado por grupo subversivo consistente en incineracin de vehculo
tracto camin en reclamacin de seguro de daos adquirido por entidad
pblica. Falta de acreditacin del error. Reiteracin de las sentencias de 21 de
febrero y 24 de julio de 2012. (SC8716-2017; 20/06/2017)

Fuente jurisprudencial:
Sentencia de 21 de febrero de 2012, exp. 2004-00649.
Sentencia de 24 de julio de 2012, exp. 2005-00595-01.

PRUEBA DOCUMENTAL-Valoracin de certificaciones expedidas en fecha

distinta por una misma dependencia del ejrcito nacional, de contenido
contradictorio, con las que se pretende acreditar el dao ocasionado por grupo
subversivo consistente en la incineracin de vehculo tracto-camin, en
reclamacin de seguro de daos tomado por entidad pblica. Valoracin en
conjunto con los dems medios probatorios. (SC8716-2017; 20/06/2017)

CARGO DESENFOCADOPor atacar afirmaciones no expuestas por el

tribunal en su provedo, relacionadas con valoracin de la denuncia penal por
incineracin de vehculo tracto camin como prueba testimonial. Reiteracin
del auto de 23 de noviembre de 2012. (SC8716-2017; 20/06/2017)

Fuente jurisprudencial:
Auto de 23 de noviembre de 2012, exp. 2006-00061-01.

TCNICA DE CASACINLa valoracin de pruebas documentales como

testimonios, comporta un quebranto a la ley sustancial por error de derecho y
no de hecho. Reiteracin de la sentencia de 22 de agosto de 2000. (SC8716-
2017; 20/06/2017)

Fuente jurisprudencial:
Sentencia de 22 de agosto de 2000, exp. 6047.

TRNSITO DE LA LEY-Aplicacin del Cdigo de Procedimiento Civil, en

virtud del artculo 624 y 625 del Cdigo General del Proceso, al ser el estatuto
procesal vigente al momento de la formulacin del recurso. (SC8716-2017;
20/06/2017)

Fuente formal:
Artculos 624 y 625 numeral 5 del Cdigo General del Proceso.

Asunto:
Solicit el demandante, condenar a la compaa aseguradora demandada a
pagarle el valor del vehculo tracto camin, el cual fue incinerado por
encapuchados pertenecientes a un grupo subversivo, adems del lucro cesante,
gastos de gra e intereses, en atencin a la pliza especial de automviles contra
terrorismo adquirida por el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. Primera

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instancia neg las pretensiones, decisin que confirm el Superior al considerar

que no se demostr que el hecho fuese cometido por grupos subversivos.
Propuesto el recurso extraordinario por errores de hecho, la Corte NO CAS la
sentencia por falta de acreditacin de los errores.

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

Magistrado Ponente

SC8716-2017
Radicacin n 54001-31-03-003-2007-00108-01
(Aprobada en sesin de quince de marzo de dos mil diecisiete)

Bogot, D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecisiete

(2017).

Decide la Corte el recurso de casacin que Rafael

Antonio Sandoval Mantilla interpuso contra la sentencia
del 16 de septiembre de 2011, proferida por la Sala Civil-
Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Ccuta, en el proceso ordinario que l promovi contra
Aseguradora Colseguros S.A.

ANTECEDENTES

1.- El actor solicit, al amparo de la pliza especial de

automviles contra terrorismo n 12371523, se condene a
Colseguros S.A., a pagarle $217000.000 como valor del
automotor de placas SRE-094; $21700.000 por lucro cesante
correspondiente a un bimestre de explotacin del vehculo y
lo que se pruebe por gastos de gra; las dos primeras
cantidades con intereses comerciales moratorios liquidados

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

desde el 26 de septiembre de 2006 hasta cuando se verifique

el pago (folios 14 y 15, cuaderno 1).

2.- Las peticiones anteriores fueron sustentadas en lo

que a continuacin se resume (folios 12 a 14, ibdem):

2.1. El Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico adquiri

la pliza n 12371523, expedida por Colseguros S.A.,
renovada del 2 de octubre de 2005 al 2 de octubre de 2006,
por medio de la que fueron asegurados los vehculos
automotores terrestres que sufrieran daos provenientes de
huelgas, asonadas, amotinamientos, conmociones civiles y/o
actos terroristas provenientes, estos ltimos, de grupos
subversivos.

2.2. Rafael Antonio Sandoval Mantilla es propietario del

tractocamin de placas SRE-094, que el 3 de octubre de 2005
fue interceptado e incinerado por sujetos encapuchados y
armados, pertenecientes al Ejrcito de Liberacin Nacional
ELN, cuando cubra la ruta entre Ccuta La Florida y San
Roque del municipio de Sardinata, segn lo certific el Grupo
de Caballera n 5 Maza de la 5 Brigada del Ejrcito Nacional.

2.3. La destruccin de ese bien fue total, por lo cual el

demandante avis a la aseguradora y con posterioridad
radic reclamacin formal.

2.4. Sin embargo, tal compaa objet la solicitud con la

comunicacin Gia n 1827 de 26 de septiembre de 2006,
invocando una de las exclusiones del contrato segn la cual

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el demandante deba contar con autorizacin especial para

movilizar el camin por alguna va que estuviera restringida
por cualquier autoridad del orden nacional, departamental o
local.

Esto porque el Invas restringi el trnsito por el camino

que de Ccuta conduce a Sardinata, debido a la presencia de
malas condiciones de estabilidad de los muros en el kilmetro
113 y agrietamiento de la banca, carretera en la que
precisamente fue quemado el automotor del demandante, sin
que l contara con el permiso aludido.

2.5. Esa objecin, agreg el convocante, es infundada,

porque el vehculo incinerado no se diriga por la va
restringida sino por un sendero terciario que lleva a la mina
San Roque, desde el municipio de La Florida.

3.- La accionada se opuso a las pretensiones y adujo

como excepciones de mrito las de inexistencia de la prueba
del siniestro, exclusiones de la pliza y valor asegurado
(folios 92 a 95, ejusdem).

4.- El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ccuta

culmin la primera instancia con sentencia en la que declar
probada la excepcin de exclusiones del condicionamiento
general y, por ende, desestim las pretensiones (folios 213 a
220, cuaderno 1).

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

5.- Apelado ese fallo por el demandante, fue

confirmado el 16 de septiembre de 2011 (folios 31 a 50,
cuaderno 5), con fundamento en las siguientes reflexiones:

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1.- Tras concluir que estaban cumplidos los

presupuestos procesales, que no exista vicio que invalidara
lo actuado y al hacer referencia a la regulacin legal del
seguro, el ad-quem afirm que la existencia de este contrato
era tema pacfico porque estaba acreditado con la pliza
invocada en el libelo.

2.- Seguidamente asever que la destruccin del

automotor de placas SRE-904 tambin qued probada, lo que
sucedi porque varios sujetos encapuchados le prendieron
fuego.

3.- Sin embargo, no se demostr que este hecho fuera

cometido por grupos subversivos, pues existen constancias
del Grupo de Caballera n 5 Maza de la 5 Brigada del
Ejrcito Nacional que da cuenta de la versin plasmada en la
demanda; certificacin expedida por la estacin de Polica de
Sardinata que informa del ilcito pero asevera que no se
conoce qu grupo ilegal fue el responsable; copia de la
denuncia penal del conductor del vehculo quemado en la que
tampoco afirma que haya sido el ELN; decisin de la Fiscala
12 Seccional de Ccuta que orden el archivo de la
investigacin penal por no determinar quines fueron los
responsables del delito; por ltimo, comunicacin del Grupo

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de Caballera n 5 Maza de la 30 Brigada del Ejrcito

Nacional con la cual certific que los autores del incendio no
fueron identificados.

Al ser valorados en conjunto esos elementos de

conviccin, aadi el estrado judicial de segundo grado,
qued al descubierto que no se cumpli con el principio de la
carga de la prueba que yaca en el convocante, al no
demostrar que el acto delictivo del que fue vctima hubiese
sido perpetrado por el grupo subversivo ELN; lo que de
contera deja ver que el dao no est amparado en el acuerdo
asegurador.

LA DEMANDA DE CASACIN

Contena cinco reproches, de los cuales la Sala

nicamente admiti el tercero y quinto, ambos fundados en
el motivo primigenio de casacin por agravio de la ley
sustancial (folios 11 a 43, cuaderno 6).

CARGO TERCERO

1.- Aduce la violacin indirecta de los artculos 1602 a

1603 del Cdigo Civil, 1053 numeral 3, 1072, 1077 y 1080
del Cdigo de Comercio, 174, 177, 187 y 258 del Cdigo de
Procedimiento Civil, como consecuencia del error de hecho
consistente en omitir una prueba documental.

2.- El censor hace consistir el quebranto en que el

Tribunal cometi una equivocacin evidente al ignorar en su

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raciocinio el contenido y valor demostrativo de la constancia

expedida por el Grupo de Caballera n 5 Maza del Ejrcito
Nacional, instrumento que dice expresamente que el ELN s
fue el grupo ilegal que inciner el automotor del recurrente.

Aadi que el funcionario de ltima instancia

transcribi el contenido del elemento de conviccin pero, a
rengln seguido lo ignora inexplicablemente, a pesar de que
fue expedido por el segundo comandante del Grupo
Mecanizado Maza de la 5 Brigada del Ejrcito Nacional, al
mes siguiente de la extincin del tractocamin.

Ese yerro gener que el fallo exonerara a la aseguradora,

porque de haber valorado el documento omitido hubiese
accedido a las pretensiones, en la medida en que es el nico
medio que da fe del hecho extraado por el Tribunal, esto es,
que el acto delictivo del que fue vctima el gestor fue cometido
por el grupo subversivo ELN.

Adicionalmente, cuando el fallador prescindi de ese

instrumento persuasivo, conculc los artculos 174, 177, 187
y 258 del Cdigo de Procedimiento Civil, comoquiera que era
su deber valorar en conjunto e indivisiblemente todos los
elementos aducidos al expediente.

As mismo, ese proceder quebrant el artculo 1054 del

Cdigo de Comercio porque una vez acaecido el riesgo
asegurado surge para la compaa de seguros el deber de
pagar el siniestro, despus de que el beneficiario o asegurado

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d noticia del mismo y lo demuestre (arts. 1075 y 1077), lo

que fue cumplido en el caso de autos.

CARGO QUINTO

1.- Denunci el quebranto indirecto de los artculos

1053 numeral 3, 1077 y 1080 del Cdigo de Comercio, por
falta de aplicacin, debido a errores de hecho en la
apreciacin probatoria.

2.- El sustento de la acusacin, el recurrente lo consign

en lo siguiente:

2.1. Que el Tribunal excluye en unos casos y mengua

en otros el valor demostrativo de la constancia del Grupo de
Caballera n 5 Maza del Ejrcito Nacional, la copia de la
denuncia penal del conductor del vehculo quemado, la
decisin de la Fiscala 12 Seccional de Ccuta que orden
archivar la investigacin penal y la comunicacin de la 30
Brigada del Ejrcito Nacional.

En efecto, el sentenciador supuso el alcance de los

diferentes elementos de conviccin incorporados al plenario,
al despojar de cualquier mrito demostrativo () la constancia del
Ejecutivo y Segundo Comandante del Grupo de Caballera N 5
Maza de la Quinta Brigada del Ejrcito Nacional (), el que tena
jurisdiccin en el lugar del atentado, tal como lo exiga la
pliza.

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2.2. Igualmente, se equivoc al restringir los elementos

indicadores con alcance probatorio presente en el oficio n 001992
del 18 de marzo de 2008 () de la Trigsima Brigada del
Ejrcito, puesto que en relacin con esa comunicacin no
hubo ningn elaborado razonamiento por parte del fallador, no
obstante los serios y relevantes elementos que indicaban la
ocurrencia del hecho daoso.

Este documento armoniza con el primero que demostr

la ocurrencia del riesgo asegurado. Sin embargo, el juzgador
se limit a transcribirlos de modo parcial y a concluir que su
estimacin en conjunto no demostraba que la quema del
automotor del reclamante fue causada por un grupo
subversivo, es decir, desfigur los medios persuasivos porque
si realmente los hubiese apreciado plena y objetivamente, el
resultado sera el acogimiento de las splicas de la demanda.

De otro lado, tampoco not que la 30 Brigada del

Ejrcito no tena jurisdiccin en el lugar del atentado y que la
misiva all expedida data de dos aos y medio posteriores a
tal hecho delictivo.

2.3. Adems, el Tribunal err al suponer, que la denuncia

en materia penal formulada por el conductor del tracto camin ()
ante la Fiscala () y la constancia emitida por el Fiscal
Decimosegundo (sic) Seccional de Ccuta constituyen plena prueba
de la exclusin acogida como excepcin, porque lo que all fue
certificado es que no se individualiz al responsable del delito.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Adicion que la denuncia penal instaurada por el

conductor del automotor incinerado, as como la constancia
de la Estacin de Polica de Sardinata, no constituyen prueba
testimonial como lo prescribe el artculo 314 del Cdigo de
Procedimiento Penal vigente para la poca.

Endilg ausencia de un autntico juicio de valor dado

que no se tuvo en cuenta que los terroristas actuaron usando
pasamontaas y cachuchas, lo que impidi su
individualizacin; as como la conclusin del funcionario
judicial segn la cual el conductor del automotor no identific
al grupo subversivo ELN como el que incendi el vehculo,
pues esto deja ver que no se cumpli con una apreciacin
libre y atendiendo los principios de la sana crtica.

2.4. En suma, al no tener por demostrado el siniestro, a

pesar de que s lo estaba, se vulner el derecho a la igualdad
porque la plena prueba del mismo fue sepultada, dndose
credibilidad a otros medios que no tenan la idoneidad,
conducencia, pertinencia, fuerza y vigor demostrativo

CONSIDERACIONES

1.- Preliminarmente es pertinente sealar que, no

obstante haber entrado en vigencia de manera ntegra el
Cdigo General del Proceso a partir del 1 de enero de 2016,
en el presente caso no resulta aplicable porque los artculos
624 y 625 numeral 5 establecieron que los recursos, entre
otras actuaciones, debern surtirse bajo las leyes vigentes
cuando se interpusieron.

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Y como la casacin que ahora ocupa la atencin de la

Sala fue interpuesta estando en vigor el Cdigo de
Procedimiento Civil, ser este ordenamiento el que siga
aplicndose en el sub lite.

2.- La conculcacin del ordenamiento sustancial por va

indirecta, invocada por el recurrente en la modalidad de error
de hecho en la valoracin probatoria, sucede ostensiblemente
cuando el juzgador supone, omite o altera el contenido de las
pruebas, siempre y cuando dicha anomala influya en la
forma en que se desat el debate, de tal manera que de no
haber ocurrido otro fuera el resultado, lo que debe aparecer
palmario o demostrado con contundencia por el impugnante.

Sobre el punto, en sentencia de 21 de febrero de 2012,

rad. N 2004-00649, reiterada el 24 de julio siguiente, rad. N
2005-00595-01, indic la Sala:

[E]l error de hecho, que como motivo de casacin prev el inciso

segundo, numeral primero, del artculo 368 del Cdigo de
Procedimiento Civil, ocurre cuando se supone o pretermite la
prueba, entendindose que incurrir en la primera hiptesis el
juzgador que halla un medio en verdad inexistente o distorsiona el
que s obra para darle un significado que no contiene, y en la
segunda situacin cuando ignora del todo su presencia o lo cercena
en parte, para, en esta ltima eventualidad, asignarle una
significacin contraria o diversa. El error atae a la prueba como
elemento material del proceso, por creer el sentenciador que existe
cuando falta, o que falta cuando existe, y debido a ella da por
probado o no probado el hecho (G. J., T. LXXVIII, pgina 313) ()
Denunciada una de las anteriores posibilidades, el impugnador
debe acreditar que la falencia endilgada es manifiesta y, adems,
que es trascendente por haber determinado la resolucin
reprochada, de tal suerte que, de no haberse incurrido en esa
sinrazn, otra hubiera sido la resolucin adoptada () Acorde con
la aeja, reiterada y uniforme jurisprudencia de la Corporacin, el
yerro fctico ser evidente o notorio, cuando su slo planteamiento

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haga brotar que el criterio del juez est por completo divorciado
de la ms elemental sindresis; si se quiere, que repugna al buen
juicio, lo que ocurre en aquellos casos en que l est convicto de
contraevidencia (sentencias de 11 de julio de 1990 y de 24 de
enero de 1992), o cuando es de tal entidad que a primer golpe de
vista ponga de manifiesto la contraevidencia de la determinacin
adoptada en el fallo combatido con la realidad que fluya del
proceso (sentencia 146 de 17 de octubre de 2006, exp. 06798-01);
dicho en trminos diferentes, significa que la providencia debe
aniquilarse cuando aparezca claro que se estrell violentamente
contra la lgica o el buen sentido comn, evento en el cual no es
nada razonable ni conveniente persistir tozudamente en el
mantenimiento de la decisin so pretexto de aquella autonoma (G.
J., T. CCXXXI, pgina 644).

3. Con base en tales premisas la Corte advierte que no

ocurrieron los yerros endilgados al Tribunal en los dos cargos
admitidos del libelo casacional, los que se analizarn en
conjunto porque ambos comparten argumentos y por ende
merecen anlisis idnticos:

3.1. Aunque el recurrente alega que fue omitido el

certificado expedido por el Grupo de Caballera n 5 Maza de
la 5 Brigada del Ejrcito Nacional -en el cual se anot que el
ELN fue el grupo ilegal que inciner el automotor del
recurrente- una lectura juiciosa de la providencia
cuestionada desdice tal aseveracin.

En efecto, el sentenciador de ltima instancia relacion

los medios de conviccin recaudados en aras de establecer los
autores de la incineracin del automotor de placas SRE-094,
transcribi su tenor literal empezando por la constancia del
Grupo de Caballera n 5 Maza -extraada por el censor- que
da cuenta de que los perpetradores del hecho se identificaron
como integrantes del Frente Juan Fernando Porras Martnez de
la ONT-ELN.

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Posteriormente, hizo referencia a la copia de la denuncia

penal del conductor del vehculo quemado, en la que este
neg que los incendiarios se identificaran como miembros del
ELN, pues al ser cuestionado sobre a qu grupo al margen de
la ley manifestaron pertenecer esos hombres CONTESTO.- no,
no dijeron nada.

Sigui con el anlisis de la certificacin expedida por la

Estacin de Polica de Sardinata, que informa del ilcito, pero
asever desconocer el grupo responsable del mismo, porque
en ella se plasm que al entrevistar al conductor del vehculo
daado este inform que en primera instancia la intencin de los
sujetos era hurtar el automotor, pero debido a que no pudieron
conducir el vehculo tomaron la decisin de sacar combustible de
uno de los tanques y le prendieron fuego. No manifestaron
pertenecer a ningn grupo al margen de la ley.

Continu con otra constancia emanada de la Fiscala

Seccional 12 de Ccuta, que da cuenta de la inhibicin para
abrir investigacin por no estar plenamente identificado o
individualizado el responsable del delito de fabricacin, trfico y
porte de armas de fuego o municiones y dao en bien ajeno.

Y por ltimo aludi a la comunicacin del Grupo de

Caballera n 5 Maza de la 30 Brigada del Ejrcito Nacional,
con la cual certific que consultados los archivos de esta Unidad
Operativa Menor registra Accin Terrorista e incineracin de
vehculo: 0319:30- octubre-2005, en el sitio entrada del Ramal de
San Roque, Municipio de Sardinata Departamento Norte de

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Santander en coordinadas 08 0835 74 44 08, por hechos y

autores sin establecer fue quemado un cabezote de tracto mula
marca Kenworth . (Resalt la Sala).

Despus de esa relacin e individualizacin de las

pruebas recaudadas, el juzgador ad-quem seal: (d)e la
evaluacin en conjunto de todo este acervo probatorio aducido
al informativo y debidamente analizado se obtiene como necesario
resultado homogneo y nico que el demandante no demostr que
el siniestro violento fue realizado UNICAMENTE POR UN GRUPO
SUBVERSIVO como lo exige la pliza de seguros en su condicin
primera: AMPAROS Y EXCLUSIONES y al dejar desnuda de
prueba esta circunstancia la pretensin aducida por el actor se hace
imprspera. (Negrilla ajena).

De all se desprende que el funcionario colegiado s

valor en conjunto esos elementos de conviccin -incluida la
constancia extraada por el recurrente- y coligi que no se
cumpli con el principio de la carga de la prueba que yaca en
el convocante, porque no demostr que el acto delictivo del
que fue vctima, hubiese sido perpetrado por el grupo
subversivo ELN.

Por lo tanto, no ocurri la pretermisin alegada en el

cargo tercero; ni la tergiversacin argumentada en el reproche
final de la demanda de casacin, pues expresamente esos
medios de conviccin indican que no fue establecido el grupo
al margen de la ley que caus el incendio al tractocamin del
demandante, ni las personas que lo perpetraron.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

3.2. Ahora, que el primero de los documentos reseados

indique que el grupo subversivo ELN s cometi el ilcito a que
se ha hecho alusin y que el Tribunal afirmara que no obra
prueba de ese hecho, no evidencia una pretermisin de esa
pieza probatoria, comoquiera que el ltimo de los
instrumentos fue expedido por la misma autoridad que libr
el primero y expone una conclusin distinta.

Efectivamente, los dos escritos provienen del Grupo de

Caballera n 5 Maza, inicialmente adscrito a la 5 Brigada y
posteriormente a la 30 Brigada del Ejrcito Nacional. El
primero data del 17 de noviembre de 2005 y en l se plasm
que el grupo subversivo ELN fue el que inciner el automotor;
el segundo escrito es del 18 de marzo de 2008 y concreta que
no estn establecidos los autores de esa quema.

Por ende, al provenir los dos de la misma dependencia

castrense, el Tribunal extract como conclusin nica la
plasmada en el segundo de las aludidas constancias, esto es,
que no se clarific a cul o cules grupos ilegales se deba
achacar la incineracin del automotor de placas SRE094, lo
que adicionalmente concordaba con el restante acervo
probatorio.

Por lo tanto, la omisin acusada es inexistente porque

no se trat de que el juzgador relacionara el escrito para
despus olvidarlo, sino que lo concord con las dems piezas
acopiadas al plenario probatorio, especialmente, con otra
atestacin expedida por la misma oficina que haba librado la

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constancia aorada por el recurrente y en la que clarific la

situacin inicialmente constatada.

En suma, no se trat de que el funcionario omitiera una

pieza probatoria sino que al valorarla en conjunto con las
dems extrajo una conclusin diferente a la del demandante.

3.3. El Tribunal tampoco supuso ni tergivers las dems

pruebas como pareciera darlo a entender el recurrente en el
segundo cargo, en la medida en que una lectura detenida de
los documentos estimados por el juez colegiado deja ver que en
ellos, expresamente, se anot que no se pudo individualizar a
los autores del delito ni adscribirlos a un determinado grupo
delictual.

Esa autoridad judicial tambin extract esa conclusin

de la versin del mismo conductor del rodante, quien estuvo
presente al momento del ilcito y relat, al instaurar la
denuncia penal, que los delincuentes no se identificaron como
integrantes de un grupo guerrillero. Tampoco lo hizo cuando
fue entrevistado en la Estacin de Polica de Sardinata, en la
que precis que la intencin de esas personas era hurtar el
bien y al no lograrlo procedieron a incinerarlo.

3.4. Por ltimo, no es de recibo la afirmacin del

recurrente segn la cual la denuncia penal instaurada por el
conductor del automotor as como la constancia de la
Estacin de Polica de Sardinata no constituyen prueba
testimonial, como lo prescribe el artculo 314 del Cdigo de
Procedimiento Penal vigente para la poca.

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Tal exposicin resulta desenfocada, si en cuenta se tiene

que el Tribunal en ningn pasaje de su providencia afirm
valorar esos instrumentos como pruebas testimoniales,
falencia que de por s impone desechar esa argumentacin.

Se recuerda que, por el carcter eminentemente

restringido de esta va extraordinaria, es necesario que la
persona que acude a este mecanismo de defensa oriente
acertadamente sus crticas, lo que implica cuestionar las
bases de la resolucin, centrndose en los aspectos que
constituyen su fundamento y sin separarse de ellos.

De all que si la censura se dirige hacia consideraciones

ajenas a la providencia, por una incorrecta o incompleta
asuncin de lo realmente plasmado en ella, la recriminacin
no debe acogerse por ser ajena al mbito de conocimiento de
la casacin.

Sobre tal tema esta Corporacin ha establecido lo

siguiente:

[C]omo se advirti en auto de 2 de noviembre de 2011, exp. 2003-

00428, la Corte ha sealado que [d]e manera, pues, que en esas
condiciones el reproche resulta desenfocado, en la medida en que
no guarda una estricta y adecuada consonancia con lo esencial de
la motivacin que se pretende descalificar (auto de 18 de diciembre
de 2009, exp. 6800131030012001-00389 01) o que resulta
desenfocado, pues deja de lado la razn toral de la que se vali el
ad quem para negar las pretensiones () Ignorado fue, entonces,
el ncleo argumentativo del fallo impugnado, haciendo del cargo
una embestida carente de precisin... (CSJ AC 23 nov. 2012, rad.
n 2006-00061-01).

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En consecuencia, se tiene que el agravio referido en lo

que atae al ltimo de sus argumentos fue desenfocado, al
no dirigirse a enjuiciar las verdaderas bases del fallo de
segundo grado.

3.5. Para abundar en razones, pertinente es anotar que

de cualquier manera sta ltima queja contenida en el cargo
quinto tambin denota insatisfaccin de los requisitos
formales, comoquiera que se basa en que no debieron ser
tenidas como pruebas testimoniales la denuncia penal
instaurada por el conductor del automotor ni la certificacin
expedida por la Estacin de Polica de Sardinata.

Tal alegacin -en el evento de que el Tribunal hubiera

estimado esas piezas como testimoniales- comporta una
tpica denuncia de quebranto de la ley sustancial por error de
derecho, no obstante el recurrente lo calific de hecho,
desviacin que implica falta de precisin y claridad en el
planteamiento de su reclamo.

Al respecto, la Sala ha predicado

[Q]ue se incurre en error de derecho cuando el fallador aprecia

pruebas aducidas al proceso sin la observancia de los requisitos
legalmente necesarios para su produccin; o cuando, vindolas en
la realidad que ellas demuestran, no las evala por estimar
erradamente que fueron ilegalmente rituadas; o cuando le da valor
persuasivo a un medio que la ley expresamente prohbe para el
caso; o cuando, requirindose por la ley una prueba especfica para
demostrar determinado hecho o acto jurdico, no le atribuye a dicho
medio el mrito probatorio por ella sealado, o lo da por
demostrado con otra prueba distinta; o cuando el sentenciador
exige para la justificacin de un hecho o de un acto una prueba
especial que la ley no requiere. Por cuanto en ninguna de estas
hiptesis se trata de que el sentenciador deje de ver las pruebas
que obran en el proceso o suponga las que no existen en l, sino de

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

que en la tarea valorativa de ellas infringe las normas legales que

regulan su produccin, su conducencia o su eficacia, los errores en
que incurre no son de hecho sino de derecho (G. J., t. CXLVII,
pgina 61). (CSJ SC de 22 ago. 2000, rad. 6047).

3.6. En suma, no ocurrieron los yerros de hecho

endilgados al fallador de ltima instancia en los dos cargos
analizados de la demanda de casacin, lo que impone la
desestimacin de esos reproches.

4.- Ante la improsperidad del recurso de casacin se

condenar en costas a la impugnante, conforme a lo
dispuesto en el inciso final del artculo 375 del Cdigo de
Procedimiento Civil, las cuales deber liquidar la secretara,
incluyendo por concepto de agencias en derecho el valor que
aqu se fijar, para lo que se tiene en cuenta que hubo rplica
al libelo extraordinario.

DECISIN

Por mrito de lo expuesto, la Sala de Casacin Civil

de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia
en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, NO
CASA la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2011
por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Ccuta, en el proceso ordinario que promovi
Rafael Antonio Sandoval Mantilla contra Aseguradora
Colseguros S.A.

Se condena en costas del recurso de casacin al

recurrente. Por concepto de agencias en derecho inclyase la
suma de $6.000.000.

Notifquese y devulvase

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Presidente de la Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

(Comisin de servicios)

LVARO FERNANDO GARCA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

ARIEL SALAZAR RAMREZ

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LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA.

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NULIDAD RELATIVADe contrato de hipoteca celebrado por el

representante legal suplente de la sociedad demandante, sin contar con
capacidad legal para celebrarla y en contravencin de los intereses de la entidad
representada. Diferencia ente la nulidad y la inoponibilidad. Aplicacin del
artculo 838 del Cdigo de Comercio. (SC9184-2017; 28/06/2017)

Fuente formal:
Artculos 1741, 1741 inciso 3, 1742, 1743 y 1746 del Cdigo Civil.
Artculos 833 inciso 2 y 838 del Cdigo de Comercio.

Fuente doctrinal:
Arturo Alessandri Besa. La nulidad y la rescisin en el derecho civil chileno. t. i.
Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 2008. p. 86.
Marcelo Planiol y Jorge Ripert. Tratado prctico de derecho civil francs. t. VI:
Las obligaciones. La Habana: Cultural S.A., 1946. p. 402 y s.s.

CONTRATO DE HIPOTECA-Celebrado por el representante legal suplente,

sin contar con la capacidad legal y en contravencin de los intereses de la
entidad representada. (SC9184-2017; 28/06/2017)

INOPONIBILIDAD-Definicin. Diferencia con la nulidad relativa de contrato

de hipoteca celebrado por el representante legal suplente, sin contar con la
capacidad legal y en contravencin de los intereses de la entidad representada.
Requisitos para alegarla. Efectos frente a los terceros de buena fe. (SC9184-
2017; 28/06/2017)

Fuente doctrinal:
Federico De Castro y Bravo. Tratado prctico y crtico de derecho civil. t. X (El
negocio jurdico). Madrid: Civitas, 1985. p. 363.
Luis Parraguez Ruiz. El negocio jurdico simulado. Universidad de Salamanca:
2013. p. 118.
Ral Diez Duarte. La simulacin de contrato en el Cdigo Civil Chileno.
Santiago de Chile, 1957. p. 64.

REPRESENTACIN LEGALCuando los intereses del representante legal

de una sociedad son contrarios a los de sta, los actos o negocios jurdicos
concluidos por l pueden ser rescindidos. Aplicacin del artculo 838 del Cdigo
de Comercio. (SC9184-2017; 28/06/2017)

Fuente formal:
Artculo 196 y 838 del Cdigo de Comercio.
Artculo 22 de la Ley 222 de 1995.

Fuente doctrinal:
Antonio Brunetti. Tratado del derecho de las sociedades. t. I. Buenos Aires:
Uteha, 1960. p. 338.

PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHODe jura novit curia y da mihi

factum dabo tibi jus en la interpretacin de la demanda en proceso de proceso
de nulidad relativa de contrato de hipoteca celebrado por el representante legal
suplente de la sociedad demandante, sin contar con la capacidad legal y en
contravencin de los intereses de la entidad representada. Definicin doctrinal.
(SC9184-2017; 28/06/2017)

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NEGACIONES INDEFINIDASDel representante legal principal de la

sociedad, sobre la falta de autorizacin y ratificacin de los actos de su suplente
para celebrar contrato de hipoteca. Aplicacin del artculo 177 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Carga de la prueba. (SC9184-2017; 28/06/2017)

Fuente formal:
Artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil.

INTERPRETACIN DE LA DEMANDAOmisin del deber del

sentenciador de identificar y adecuar el tipo de accin en proceso que pretende
la nulidad relativa de contrato de hipoteca celebrado por el representante legal
suplente de la sociedad demandante, sin contar con la capacidad legal y en
contravencin de los intereses de la entidad representada. Reiteracin de la
sentencia de 7 de octubre de 2015. Aplicacin del artculo 838 del Cdigo de
Comercio. Diferencia ente la nulidad y la inoponibilidad. (SC9184-2017;
28/06/2017)

Fuente jurisprudencial:
Sentencia SC13630-2015, de 7 de octubre de 2015, rad. 73411-31-03-001-
2009-00042-01.

Fuente doctrinal:
Manuel De La Plaza. Derecho procesal civil espaol. Madrid: Revista de
derecho privado, 1942. p. 317.
Piero Calamandrei. La casacin civil. t. II. Buenos Aires: Editorial bibliogrfica
argentina, 1945. pp. 291 296.

VIOLACIN DIRECTA DE LA NORMA SUSTANCIALFalta de

aplicacin del artculo 838 del Cdigo de Comercio, al estudiar a la recisin del
contrato de hipoteca celebrado por el gerente suplente en contravencin de los
intereses de la sociedad que representa. (SC9184-2017; 28/06/2017)

Asunto:
Pretende la sociedad demandante que se declare la nulidad relativa del contrato
de hipoteca abierta de primer grado sin lmite de cuanta, celebrado por el
representante legal suplente, con extralimitacin en el ejercicio de sus funciones
y en contravencin de los intereses de la entidad representada, sobre bien
inmueble que conforma todo el patrimonio social, a favor de la sociedad
demandada. El Juzgado de primera instancia accedi a las pretensiones,
decisin que fue revocada por el Tribunal, al considerar que deba invocarse la
inoponibilidad, en lugar de la nulidad relativa, para controvertir el contrato.
Contra dicha providencia la convocada interpuso recurso de casacin,
proponiendo dos cargos con fundamento en la causal 1, esto es violacin
directa de la norma sustancial y error de hecho en la interpretacin de la
demanda. La Corte CASA la sentencia al hallar configurado el error alegado por
la omisin del deber del juzgador de interpretar la demanda, lo que gener la
falta de aplicacin del artculo 838 del Cdigo de Comercio, relativo a la
rescisin del negocio jurdico concluido por el representante legal en manifiesta
contravencin de los intereses del representado. En sede de instancia confirma
el fallo proferido por el juez a quo.

ARIEL SALAZAR RAMREZ

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Magistrado Ponente

SC9184-2017

Radicacin n 11001-31-03-021-2009-00244-01
(Aprobado en sesin del diecinueve de abril de dos mil diecisiete)

Bogot D.C., veintiocho de junio de dos mil diecisiete.

Decide la Corte el recurso extraordinario de casacin que

interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida el
doce de julio de dos mil trece, por la Sala Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogot, dentro del proceso
ordinario de la referencia.

I. ANTECEDENTES

A. La pretensin

La sociedad Mamounia Limitada present demanda ordinaria

contra la sociedad Investor S.A. para que se declare la nulidad
relativa del contrato de hipoteca que ambas personas jurdicas
celebraron mediante escritura pblica nmero 7073 del 30 de
septiembre de 2008, y se ordene la cancelacin en el respectivo folio
de matrcula inmobiliaria.

B. Los hechos

1. Mediante escritura pblica nmero 5520 del 21 de octubre

de 2005, suscrita en la Notara 42 de Bogot, se constituy la
sociedad comercial denominada Mamounia Ltda.

2. En la Clusula Quinta de los estatutos se estableci: Los

socios delegan la administracin de la sociedad, su representacin legal y
el uso de la firma en un Gerente, quien podr actuar a nombre de ella sin
limitacin. La representacin judicial o extrajudicial de la sociedad lleva en
s la facultad de celebrar operaciones comprendidas dentro del giro de los
negocios sociales. Pargrafo: El gerente tendr un suplente que lo

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

remplazar con las mismas facultades en sus faltas absolutas, temporales

o accidentales.

3. Como gerente de la sociedad Mamounia Ltda. se nombr a

la seora Alicia Huertas Escalln y como suplente al seor Luis
Felipe Samper Dvila, quienes estaban casados entre s.

4. El 6 de diciembre de 2005 la sociedad Mamounia Ltda.

compr el Lote N R-5 del Conjunto Recreacional Campestre Mesa
de Yeguas.

5. El 3 de mayo de 2006 la sociedad compr el Lote N R-4 del

mismo conjunto recreacional, y en la escritura de compraventa se
englob este inmueble con el Lote N R-5. Al predio englobado se le
asign el folio de matrcula nmero 166-76651.

6. Segn certificado catastral expedido por el Instituto Agustn

Codazzi, el precio del inmueble englobado asciende a la suma de
$992739.000. [Folio 104, cuaderno 1]

7. El 30 de septiembre de 2008 Luis Felipe Samper, actuando

como gerente suplente, constituy hipoteca abierta de primer grado
sin lmite de cuanta sobre el lote englobado, a favor de la sociedad
Investor S.A., de la cual era socio y representante legal para ese
momento.

8. La seora Alicia Huertas Escalln, gerente de Mamounia

Ltda., no estaba fuera de la ciudad ni tena incapacidad o
impedimento que pudiese constituir falta absoluta, temporal o
accidental que le hubiera impedido celebrar los negocios
concernientes al giro ordinario del objeto social de su representada,
por lo que el suplente Luis Felipe Samper Dvila no poda ejercer
vlidamente la representacin legal de la sociedad en el acto de
constitucin de la hipoteca.

9. Con fundamento en esos hechos la demandante solicit la

nulidad del mencionado negocio de constitucin de hipoteca.

C. Excepciones formuladas por la demandada.

La sociedad Investor S.A., en su calidad de demandada,

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propuso las excepciones que denomin: buena fe e indemnidad de

Investor S.A., efectiva ocurrencia de la falta del gerente,
Mamounia no puede venirse contra sus propios hechos; y mala fe
de la sociedad demandante.

D. El fallo de primera instancia

El sentenciador a quo accedi a las pretensiones de la

demanda y declar la nulidad de la hipoteca contenida en la
escritura pblica nmero 7073 del 30 de septiembre de 2008,
porque la persona que actu como representante legal de la
demandante no tena capacidad legal para celebrar ese contrato.

E. La sentencia impugnada

Al resolver la apelacin que interpuso la parte demandada,

el Tribunal Superior de Bogot revoc el fallo de primera instancia
porque, a pesar de haberse demostrado en el proceso que el
suplente actu en remplazo de la gerente sin que sta estuviera
impedida o incapacitada en el momento en que se celebr la
hipoteca, la accin que rige la controversia jurdica es la
inoponibilidad y no la nulidad relativa que se invoc en la
demanda; y como el juez no est facultado para interpretar el
petitum, concluy que deban negarse las pretensiones.

Concretamente, seal:

As las cosas, como quiera que la declaratoria de nulidad

relativa solicitada en la demanda no es procedente, en virtud que
no se dan los presupuestos de la misma, tal como antes se explic,
habr de revocarse la sentencia proferida en primera instancia,
para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. [Folio
62, c. Tribunal]

II. LA DEMANDA DE CASACIN

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

La parte actora formul demanda de casacin con

invocacin de la causal primera del artculo 368 del Cdigo de
Procedimiento Civil, la cual fraccion en dos cargos, uno por
violacin directa de la ley sustancial, y otro por la va indirecta,
por errores en la valoracin de las pruebas.

CARGO PRIMERO

Se sustent en la violacin directa de los artculos 6, 1501,

1502, 1741 y 2432 del Cdigo Civil, los artculos 832, 833, 838,
899 y 900 del Cdigo de Comercio; el artculo 29 de la Constitucin
Nacional; y el artculo 8 de la Ley 153 de 1887, por falta de
aplicacin; y por infraccin de los artculos 838, 841 y 901 del
Cdigo de Comercio; y 1505 y 2186 del Cdigo Civil, por aplicacin
indebida.

Para demostrar el cargo, indic que con independencia del

entendimiento doctrinal que se tenga sobre si el caso estaba regido
o no por el concepto de la inoponibilidad, lo cierto es que la
pretensin de la actora, encaminada a destruir los efectos del
negocio anmalo, era perfectamente inteligible con un mnimo
esfuerzo interpretativo por parte del Tribunal, encaminado a
superar tan sutil obstculo. Pero como un error de tal linaje tiene
que ver con la va indirecta de la causal primera, lo dej reservado
para ser formulado en un cargo aparte. [Folio 24]

Afirm que de conformidad con lo establecido por el artculo

838 del Cdigo de Comercio, el negocio jurdico concluido por el
representante en manifiesta contraposicin con los intereses del
representado, podr ser rescindido a peticin de ste, cuando tal
contraposicin sea o pueda ser conocida por el tercero con mediana
diligencia y cuidado.

Segn el casacionista, el significado de la anterior

disposicin era suficiente para que el sentenciador declarara la
nulidad del contrato, toda vez que se prob en el proceso el
supuesto de hecho que dio origen a la controversia, esto es la
actuacin del representante en manifiesta contraposicin de los
intereses de la sociedad representada.
Por ello continu si en el campo mercantil cabe la
inoponibilidad formal o la material, discusin doctrinal y jurisprudencial

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

existente en nuestro derecho patrio, es una discusin que no tienen por

qu padecer quienes ejercitan su derecho de accin frente a la
jurisdiccin. [Folio 26]

Para demostrar su argumento, realiz un recuento histrico

de la figura de la inoponibilidad en la doctrina y la jurisprudencia,
aclarando que en todo caso ese instituto es una especie ms de
ineficacia del negocio jurdico.

Agreg que dentro de la discusin doctrinal, es vlida la tesis

segn la cual la inoponibilidad no es ms que una especie de nulidad
caracterizada precisamente por los sujetos que pueden invocarla, que son
solamente los terceros. El acto es ineficaz frente a los terceros pero eficaz
entre las partes. La nulidad deja el acto sin efectos entre las partes y
consecuentemente frente a todo el mundo, mientras la inoponibilidad deja
subsistiendo los efectos del acto entre las partes. [Folio 27]

Con apoyo en la doctrina comparada, explic que de una

manera general la inoponibilidad es la ineficacia a la mirada de los
terceros, en tanto que la nulidad es la ineficacia a la mirada de las
partes.

La inoponibilidad, por tanto, es un mecanismo jurdico para

proteger los intereses de los terceros relativos, es decir aqullos
que no son parte de la relacin contractual cuya eficacia se
cuestiona, pero resultan afectados por ella en virtud de un negocio
jurdico distinto. Por ello, la funcin de esta figura es salvaguardar
los derechos de los terceros relativos cuando el acto no cumple
con los requisitos de publicidad establecidos por la ley para que
sea oponible a toda persona. De ah que considerar la existencia
de una inoponibilidad material o de fondo no prevista por la ley
no es ms que una discusin doctrinal sin arraigo jurdico, que se
convierte en una sancin o castigo sin texto legal que la consagre
expresamente, lo que violara el derecho sustancial superior al
debido proceso, as como las disposiciones legales que rigen el
instituto de las nulidades civiles y mercantiles.

Lo anterior indic est soportado en la jurisprudencia

reciente de esta Corte, que en fallo de 15 de agosto de 2006 precis
que la figura de la inoponibilidad requiere de dos condiciones
prcticas: 1) que la validez del contrato entre las partes sea
incontrovertible; y 2) que la parte que se beneficia con ella no

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

resulte afectada por el negocio jurdico. [Folio 31]

Para concluir su argumento, manifest que en el presente

caso no se cumple ninguna de esas dos situaciones, porque por
un lado, el negocio carece de consentimiento y capacidad, porque
el representante de la sociedad no poda actuar sino en faltas
temporales o absolutas del gerente, lo que no ocurri; y, por el
otro, la sociedad demandante result afectada con el acto, pues se
hipotec su nico activo. [Folio 32]

Ninguna solucin prctica, entonces, le reportara a la

sociedad demandante una sentencia que se limite a declarar que
el negocio le es inoponible, pues lo cierto es que en la realidad no
slo le es oponible sino que el inmueble sali ilegtimamente de su
patrimonio, y este efecto prctico no es una ilusin que pueda
disiparse con el simple acto de decir que la hipoteca no le afecta,
porque sea cual fuere la discusin terica que tal hecho suscite,
la nica solucin posible para restaurar el derecho lesionado es
aniquilar judicialmente los efectos nocivos que el contrato produjo
entre las partes, lo cual slo se consigue con la declaratoria de
nulidad. Al respecto sostuvo:

Existe una escritura contentiva del contrato de hipoteca y un

registro del gravamen en su matrcula inmobiliaria que dio lugar al
surgimiento de un derecho real de hipoteca, actos jurdicos que deben ser
aniquilados; y esto no se consigue con la inoponibilidad as aceptemos en
gracia de discusin que sta cabe en el sistema jurdico patrio . [Folio
33]

Por tales razones concluy el Tribunal Superior de Bogot

se equivoc al aplicar indebidamente el artculo 901 del Cdigo de
Comercio (que consagra la inoponibilidad formal) a un caso que
no se rige por esa disposicin; lo que estim una razn suficiente
para que la Corte case el fallo de segunda instancia y, en su lugar,
confirme la sentencia que profiri el juzgador de primer grado.

CARGO SEGUNDO

Acus la sentencia de violar las mismas normas sustanciales

sealadas en el cargo anterior, como consecuencia de errores de
hecho en la interpretacin de la demanda.
Para demostrar su argumento, record que el Tribunal tuvo

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por demostrado el supuesto de hecho de la proposicin normativa

que permite rescindir o anular el contrato de hipoteca, pues no se
prob la condicin consagrada en los estatutos de la sociedad
Mamounia Ltda., segn los cuales el suplente poda remplazar a
la gerente nicamente en sus faltas temporales o absolutas. Como
no se prob tal ausencia, ni la ratificacin de la actuacin irregular
del suplente por la representante de la sociedad demandante, no
hay ninguna discrepancia respecto de los hechos en que se
sustent la controversia jurdica.

El problema jurdico radica en la calificacin de la accin que

interpuso la actora al invocar la aniquilacin de los efectos
jurdicos de la hipoteca que celebr el representante suplente de
la sociedad Mamounia sin tener facultades estatutarias para ello.

Segn el Tribunal, tal accin corresponde a una

inoponibilidad y no a la nulidad relativa que solicit la actora, lo
que lo condujo a negar las pretensiones, pues, en su sentir, los
jueces no estn facultados para alterar el petitum bajo la excusa
de interpretar su sentido originario.

Frente a tal manera de razonar, el casacionista adujo sin

entrar en una discusin dogmtica sobre si lo que deba pedirse
era la inoponibilidad o la nulidad que el Tribunal bien pudo
superar la discusin haciendo una interpretacin de la demanda,
pero no quiso hacerlo bajo un entendimiento equivocado y sesgado
de lo que debe ser dicha interpretacin. [Folio 37]

Si en algo se puede y justifica la interpretacin de la demanda

razon el recurrente, es en casos como el presente, donde no hay
discusin sobre la prueba de los hechos; se sabe claramente que lo que
se quiere es suprimir los efectos del acto, como se observa en los hechos
y en las pretensiones consecuenciales; y se presenta una discusin
acadmica sobre cul debe ser la frmula o sancin jurdica que debe
pedirse para lograr dicho propsito. [Folio 37]

Agreg que la demanda era perfectamente interpretable a

partir de lo expresado en la causa petendi y en las pretensiones,
de las que se deduce que lo querido por la actora era la destruccin
del negocio anmalo de hipoteca y la respectiva correccin en el
registro inmobiliario, independientemente de las frmulas
sacramentales usadas en el petitum.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Sobre este preciso tema, cit la jurisprudencia de esta Corte,

segn la cual cuando el lenguaje de la demanda sin ser indescifrable
por completo, no se ajusta a la claridad y precisin indispensables en tan
delicada materia (CLXXXVIII, 139), para no sacrificar el derecho
material en aras de un culto vano al formalismo procesal (CCXXXIV),
el juzgador est obligado a interpretarla en busca de su sentido genuino
sin alterarlo ni sustituirlo, consultando la prevalencia del derecho
sustancial, el acceso a la administracin de justicia y la solucin real de
los conflictos, realizando un anlisis serio, fundado y razonable de todos
sus segmentos, mediante su interpretacin racional, lgica, sistemtica
e integral (SC del 27 de agosto de 2008, Ref. 084-2008), siempre
en conjunto, porque la intencin del actor est muchas veces contenida
no slo en la parte petitoria, sino tambin en los fundamentos de hecho y
de derecho, bastando que ella aparezca claramente en el libelo, ya que
de una manera directa o expresa, ya por una interpretacin lgica
basada en todo el conjunto de la demanda. (XLIV, p. 527; XIV, 488 y
833; LXI, 460; CLXXXII, 241; CLXXVI, 182 y CCXXV, 2 parte,
185)

El error del Tribunal concluy se concret en no haber

interpretado la demanda, habiendo podido hacerlo.

III. CONSIDERACIONES

1. Ambos cargos se resolvern de manera conjunta porque a

partir del anlisis de las acusaciones se infiere que la equivocacin
del Tribunal por falta de aplicacin de la ley sustancial que rige el
caso, tuvo su origen en un error de interpretacin de la demanda
en la fase de postulacin del tipo de accin que se deduce de las
pretensiones.

El error en la interpretacin de la demanda puede dar lugar

a un vicio de hecho por una desacertada comprensin del
significado de las afirmaciones o negaciones expresadas en el
libelo, o por alterar el juez el sentido y alcance del petitum; pero
tambin puede producir una equivocacin en la labor de diagnosis
jurdica (como la llama CALAMANDREI),6 o de postulacin del
instituto jurdico que rige la controversia, es decir en la

6
Piero CALAMANDREI. La casacin civil. t. II. Buenos Aires: Editorial bibliogrfica argentina, 1945.
pp. 291 296.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

identificacin de la clase de accin incoada, lo cual tiene lugar en

el umbral del razonamiento decisorio, previamente a la aplicacin
de la ley al caso concreto.

En efecto, al comienzo de la fase de juzgamiento propiamente

dicha, el juez toma en cuenta los extremos de la litis, puntos
litigiosos, cuestin debatida o planteamiento de la controversia,
tal como quedaron precisados en la fijacin del litigio. El
sentenciador, por tanto, debe interpretar las pretensiones y
excepciones (aun las que proceden de oficio si no hay oposicin
explcita), as como los hechos en que unas y otras se fundan, y la
fijacin de esos lmites le permitir establecer el asunto que ser
materia de la decisin, el tema de la prueba y la proposicin
jurdica que contiene los supuestos de hecho que habrn de
demostrarse en el proceso. Por ello, las pretensiones resistidas y
los hechos en que ellas se fundan son el contorno que permite
identificar la clase de accin incoada o instituto jurdico que rige
la relacin de carcter sustancial que se debate.

La descripcin de los anteriores momentos implica un

proceso completo y complejo hacia la obtencin de un resultado
materializado en el proferimiento de la sentencia de mrito
congruente. Es decir que todo este proceso conduce a la correcta
identificacin de la relacin jurdico-sustancial controvertida y a
su eficaz resolucin, vista como un todo coherente y organizado.

La postulacin del tipo de accin que rige el caso y la

identificacin de la correspondiente norma sustancial que ha de
tomarse en cuenta para solucionar la controversia jurdica (que
presupone necesariamente la interpretacin de la demanda), son
actos obligatorios que han de realizar los jueces, pues son de su
exclusiva competencia, tal como lo ha explicado la doctrina
acadmica y la jurisprudencia de esta Corte, en igualdad de
criterio:

Por lo que se refiere a la determinacin y declaracin de la norma

jurdica aplicable, no parece que deba tener lmites la actividad del
juzgador, por aplicacin del principio jura novit curia, o de este otro:
da mihi factum dabo tibi jus. Por lo tanto, el simple cambio de punto
de vista jurdico, respetando, como es natural, los hechos alegados, y sin
atentar a la causa de pedir, es facultad que, aun en los sistemas ms
vinculados al principio dispositivo, se atribuye al juzgador. () Como ha

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apuntado CHIOVENDA, la accin se concreta e individualiza, no por la

norma que se invoca, cuando la cuestin puede ser resuelta por otra, sin
cambiar la accin, sino mediante los hechos, que convierten en voluntad
concreta la voluntad abstracta de la ley.7

La misma idea ha sido reiterada recientemente por nuestra

jurisprudencia, que con relacin a la delimitacin de la demanda
por parte del actor, ha sostenido:

Tal limitacin, sin embargo, no es irrestricta, porque slo se refiere

a la imposibilidad del juzgador de variar la causa petendi, pero no as el
derecho aplicable al juicio, dado que en virtud del principio iura novit
curia las partes no tienen la carga de probar el derecho, salvo contadas
excepciones como cuando se trata de derecho extranjero o
consuetudinario. En razn de este postulado, los descuidos,
imprecisiones u omisiones en que incurren los litigantes al citar o invocar
el derecho aplicable al caso deben ser suplidos o corregidos por el juez,
quien no se encuentra vinculado por tales falencias.

En razn del postulado da mihi factum et dabo tibi ius los

jueces no quedan sujetos a las alegaciones o fundamentos jurdicos
expresados por el actor, porque lo que delimita la accin y constituye la
causa petendi no es la fundamentacin jurdica sealada en la demanda
la cual puede ser muy sucinta y no tiene que coincidir con lo que el
funcionario judicial considere que es el derecho aplicable al caso, sino
la cuestin de hecho que se somete a la consideracin del rgano judicial.

En ese sentido, slo los hechos sobre los que se fundan las
pretensiones constituyen la causa petendi, pero no el nomen iuris o ttulo
que se aduzca en el libelo, el cual podr ser variado por el juzgador sin
ninguna restriccin. (SC13630-2015. Del 7 de oct. De 2015. Rad.:
73411-31-03-001-2009-00042-01)

La interpretacin de la demanda para hacer la labor de

diagnosis jurdica o identificacin del tipo de accin invocada o
eleccin de la proposicin normativa sustancial que rige la litis, en
suma, no est sujeta a frmulas sacramentales de ninguna
especie, ni es una opcin o mera facultad de los jueces, sino una
obligacin encaminada a comprender el verdadero significado del
problema jurdico que se deja a su consideracin, sin la cual no
habr manera de que el sentenciador pueda aplicar al caso la

7
Manuel DE LA PLAZA. Derecho procesal civil espaol. Madrid: Revista de derecho privado, 1942. p.
317.

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norma sustancial que le permita motivar correctamente su

decisin a partir de la demostracin de los hechos que ella exige.
2. En todo caso, independientemente del nomen iuris que
quiera darse al instituto jurdico que rige la litis lo que no deja de
ser una importante discusin doctrinal, lo cierto es que la
demandante no tiene por qu padecer las consecuencias de una
disputa estrictamente terica; pues su pretensin se concret a
que se deshagan los efectos jurdicos del acto o negocio viciado
que lesion y sigue afectando sus intereses, sin importar el ttulo
que quiera darse a esa accin.

La sociedad demandante, en su condicin de propietaria del

bien que es objeto del litigio, solicit la declaratoria de nulidad de
la hipoteca que se constituy sobre el inmueble; afirm que el
gerente suplente celebr el contrato sin facultades estatutarias
para ello; y demostr en el proceso que ese negocio jurdico fue
manifiestamente contrario a sus intereses. En consecuencia,
esperaba con razn que el juzgador adecuara al caso el tipo de
accin que el legislador consagr para resolver una controversia
jurdica cuya causa petendi bien pudo corresponder a falta de
consentimiento para la celebracin de la hipoteca; abuso de la
razn social; violacin de la buena fe contractual general; por
quebrantar el gerente suplente su deber legal de actuar de buena
fe en la representacin de la sociedad; por haber celebrado el
suplente el contrato en manifiesta contraposicin de los intereses
de la representada; por quebrantar la prohibicin que el estatuto
mercantil impone a los representantes de fungir como contraparte
del representado o contratar consigo mismos, en su propio
nombre o como representantes de un tercero; por haberse
extralimitado en el ejercicio de sus funciones; o por cualquier otro
motivo legal que corresponda a los hechos en que se sustentaron
las pretensiones y que se probaron en el proceso.

El ad quem no neg las pretensiones por falta de prueba de

los hechos previstos en los institutos jurdicos que el legislador
consagr para resolver el problema especfico que se le present a
la usuaria del servicio de justicia; ni mucho menos por una
indebida formulacin de las pretensiones; ni por ningn otro
motivo atribuible a la actora; sino, nicamente, porque consider
que la accin encaminada a dirimir la controversia es la
inoponibilidad y no la nulidad relativa que se invoc en la
demanda; criterio que fue desacertado, como se explicar a

58
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

continuacin.

La nulidad es una accin dirigida a hacer desaparecer el acto

viciado, cuya caracterstica es la destruccin del negocio con
efecto retroactivo, es decir como si no se hubiera celebrado jams,
por lo que las cosas deben volver al estado en que se encontraban
antes de su ejecucin.8 La inoponibilidad, en cambio, es la
ineptitud frente a terceros de buena fe, de un negocio jurdico
vlido entre las partes, o de su declaracin de invalidez.

Es decir que la inoponibilidad es una garanta que tienen los

terceros adquirentes de buena fe para que un negocio del que no
hicieron parte no los afecte cuando no se cumpli el requisito de
publicidad; de suerte que ni su celebracin ni su eventual nulidad
pueden perjudicarlos, por lo que la declaracin judicial que se
haga respecto de la validez de aquel acto no tiene la aptitud de
afectar su propio derecho legtimamente conseguido. La
inoponibilidad valora la confianza razonable de los terceros de
buena fe en aquellos negocios que se presentan objetivamente
como vlidamente celebrados.

En trminos generales, terceros son todas aquellas personas

extraas a la convencin. Todos aquellos que no han concurrido con su
voluntariedad a su generacin. Toda persona que no es parte, es
tercero.9 Son terceros relativos quienes no tuvieron ninguna
intervencin en la celebracin del contrato, ni personalmente ni
representados, pero con posterioridad entran en relacin jurdica
con alguna de las partes, de suerte que el acto en el que no
participaron podra acarrearles alguna lesin a sus intereses, por
lo que les importa establecer su posicin jurdica frente al vnculo
previo del que son causahabientes, y esa certeza slo la pueden
adquirir mediante una declaracin judicial; como por ejemplo el
comprador, el acreedor hipotecario, el acreedor quirografario, el
legatario, el donatario, el cesionario, etc. Son terceros absolutos
(penitus extranei) todas las dems personas que no tienen ninguna
relacin con las partes, por lo que el vnculo jurdico no les
concierne ni les afecta de ninguna manera, pues sus
consecuencias jurdicas no los alcanzan en virtud del principio de

8
Arturo ALESSANDRI BESA. La nulidad y la rescisin en el derecho civil chileno. t. i. Santiago de
Chile: Editorial Jurdica de Chile, 2008. p. 86.
9
Ral DIEZ DUARTE. La simulacin de contrato en el Cdigo Civil Chileno. Santiago de Chile, 1957.
p. 64.

59
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relatividad de los efectos del negocio jurdico; o sea que carecen de

todo inters en la causa.

Para que una persona pueda beneficiarse de la invocacin

de la inoponibilidad, tiene que ser un tercero relativo al que la
celebracin del contrato, su nulidad, simulacin, o cualquier
efecto entre las partes, no puede degradar su posicin jurdica por
ser un adquirente in loco domini, es decir que su derecho deriva
legtimamente del dominus; de manera que la suerte que corra el
acto ajeno (vlido o invlido entre las partes) en virtud de una
declaracin judicial, tendr que respetar y reafirmar el carcter
incuestionable de su propio derecho.

Para que un tercero se beneficie de la inoponibilidad no es

necesario que la validez del negocio celebrado entre las partes sea
incontrovertible, pues a menudo acontece que un tercero
adquirente de buena fe invoca la eficacia del negocio jurdico que
fue declarado nulo o simulado, del cual eman su actual derecho;
en cuyo caso no le interesa que no lo alcancen los efectos de un
negocio vlido e incontrovertible entre las partes, sino todo lo
contrario, esto es que se tenga como vlido frente a su calidad de
tercero un negocio jurdico que carece de eficacia entre los
celebrantes, pues la creacin de una apariencia engaosa resulta de
una conducta de la que habr que responder.10 En tal evento se
reitera su inters no radica en la inoponibilidad del acto que es
vlido entre las partes sino en la inoponibilidad, frente a su
calidad de tercero, de la nulidad o simulacin del negocio jurdico
que es ineficaz entre las partes.

La inoponibilidad de un negocio jurdico no es un dogma,

sino un beneficio flexible consagrado para favorecer a los terceros de
buena fe,11 segn sus concretos intereses jurdicamente
protegidos, que bien pueden consistir en que los efectos del
negocio jurdico eficaz entre las partes no los irradien, o todo lo
contrario: que el negocio jurdico ineficaz entre las partes conserve
sus efectos frente a terceros.

En el caso que se dej a la consideracin del tribunal, es

evidente que la demandante no es un tercero (ni absoluto ni

10
Federico DE CASTRO Y BRAVO. Tratado prctico y crtico de derecho civil. t. X (El negocio
jurdico). Madrid: Civitas, 1985. p. 363.
11
Luis PARRAGUEZ RUIZ. El negocio jurdico simulado. Universidad de Salamanca: 2013. p. 118.

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relativo) respecto de la hipoteca, como quiera que es, ni ms ni

menos, la persona jurdica duea del inmueble sobre el cual el
suplente constituy dicho gravamen sin tener facultades
estatutarias para ello y en manifiesta violacin de una norma
imperativa (artculo 838 del Cdigo de Comercio). Por tal motivo,
no hay ninguna duda de que no es un tercero relativo que se haya
visto afectado con el negocio y que, por tanto, pueda invocar a su
favor la inoponibilidad.

Los hechos que constituyeron la causa petendi y sobre los

cuales se sustentaron las pretensiones que adems quedaron
probados en el proceso, imponan al juzgador la obligacin de
interpretar la demanda para comprender su verdadero significado,
el cual expresa, sin ninguna duda, que las pretensiones deducidas
oportunamente se resuelven bajo el supuesto de hecho previsto en
el artculo 838 del Cdigo de Comercio, por lo que es incontestable
que la accin que rige el caso es exactamente la que persigue la
rescisin que esa proposicin jurdica consagra como
consecuencia o sancin.

Lo anterior guarda perfecta armona con el artculo 196 del

Cdigo de Comercio, segn el cual la representacin de la sociedad
y la administracin de sus bienes y negocios se ajustarn a las
estipulaciones del contrato social, conforme al rgimen de cada tipo de
sociedad. A su vez, el inciso tercero seala que las limitaciones o
restricciones de las facultades de los representantes y
administradores que no consten expresamente en el contrato
social inscrito en el registro mercantil no sern oponibles a
terceros.

Es decir que segn esta disposicin la figura de la

inoponibilidad de los actos celebrados por los administradores de
la sociedad sin facultades estatutarias para ello est circunscrita
a los terceros a quienes no puede perjudicar la falta de publicidad
de las restricciones del representante.

Luego, la figura de la inoponibilidad no se aplica para

resolver las controversias jurdicas suscitadas entre las partes
contratantes cuando una de ellas solicita la aniquilacin del acto
o negocio jurdico que adolece de vicios.

En cualquier caso, atendiendo la realidad del problema

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jurdico que hay que resolver, es preciso admitir que de nada le

servira a la demandante una sentencia que declare la
inoponibilidad del contrato de hipoteca, como quiera que una
declaracin judicial de tales caractersticas no tendra la aptitud
de restablecer su inters jurdico conculcado, pues lo cierto es que
en el mundo de la vida la hipoteca est surtiendo efectos adversos
a sus intereses, dado que grav el nico bien que conformaba su
patrimonio; y tales consecuencias jurdicas no se deshacen con la
figura de la inoponibilidad, la cual no dejara de ser un simple y
ftil adorno in sola scriptura, pues el gravamen real que pesa sobre
el inmueble en nada podra cambiar con la inscripcin de
semejante decisin en el registro pblico.

3. Para efectos de aplicar al caso concreto la disposicin legal

que rige la controversia, resulta completamente irrelevante si el
vicio se origin en la capacidad, en el consentimiento, en el objeto
o en la causa del contrato de hipoteca, toda vez que la norma
sustancial tiene un carcter especfico que consagra la rescisin
del negocio jurdico concluido por el representante en manifiesta
contraposicin de los intereses del representado, siendo este
ltimo el supuesto de hecho que hay que probar para que se d la
consecuencia jurdica por infraccin de la mencionada prohibicin
legal.

El artculo 838 del estatuto mercantil no exige que el vicio

del negocio jurdico se haya originado en uno u otro requisito de
existencia, de la esencia, de la naturaleza, de la sustancia o de la
subsistencia del contrato; que son expresiones analticas cuyo
verdadero significado slo puede comprenderse a partir de la
funcin que desempean en el sistema jurdico y del resultado
prctico que producen en la realidad social a la que sirven.

No est sujeto a discusin que nuestro sistema de derecho

privado consagr dos tipos de nulidad que tienen su origen en la
codificacin francesa:12 la absoluta y la relativa, ambas
encaminadas a deshacer o extinguir los efectos de los actos
jurdicos celebrados en contra de expresas disposiciones legales
invalidantes. Mas, en uno u otro caso, la diferencia de tales
conceptos se determina por sus repercusiones prcticas, pues las

12
Marcelo PLANIOL y Jorge RIPERT. Tratado prctico de derecho civil francs. t. VI: Las obligaciones.
La Habana: Cultural S.A., 1946. p. 402 y s.s.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

nulidades absolutas pueden ser invocadas por cualquier persona

en defensa del orden pblico, se subsanan en un trmino de
prescripcin ms amplio y slo pueden ser convalidadas o
saneadas por las partes mediante actos posteriores cuando no son
generadas por objeto o causa ilcitos; mientras que las relativas
slo pueden ser demandadas por quienes tienen inters en su
declaracin, tienen un trmino de prescripcin ms reducido y
pueden ser convalidadas en ciertos casos mediante actos
posteriores ejercidos por el interesado.

En el caso que conoci el tribunal, se trata de una nulidad

relativa, tal como lo solicit la actora en su demanda, toda vez que
el artculo 838 del Cdigo de Comercio faculta expresamente la
rescisin del negocio jurdico concluido por el representante en
manifiesta contraposicin con los intereses del representado.

De conformidad con el artculo 22 de la Ley 222 de 1995,

son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los
miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los
Estatutos ejerzan o detenten esas funciones.

En virtud de la libertad de estipulacin contractual, tambin

pueden ser administradores quienes no desempean ese cargo de
manera permanente, pero estn facultados para actuar como
suplentes en ausencia temporal o definitiva del principal. Esta
falta no tiene que ser necesariamente material, sino que el
principal debe estar imposibilitado para desempear sus
funciones.

Los representantes y administradores de las personas

jurdicas (principales y suplentes) son exponentes y defensores del
inters del ente representado, por lo que los actos o negocios que
celebran en su propio favor y en detrimento de los intereses de su
representado son sancionados por la ley comercial con su
rescisin o anulabilidad.

El conflicto de intereses entre la sociedad y sus

administradores est regulado por el artculo 838 del Cdigo de
Comercio: El negocio jurdico concluido por el representante en
manifiesta contraposicin con los intereses del representado, podr ser
rescindido a peticin de ste, cuando tal contraposicin sea o pueda ser
conocida por el tercero con mediana diligencia y cuidado.

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El inters del administrador es contrario al de la sociedad

cuando aqul tiene una posicin antagonista en la operacin,
como por ejemplo, la de contraparte contractual, bien sea
directamente o actuando en representacin de un tercero; o
cuando desarrolla una actividad directa en la gestin de otra
empresa o representada que lesiona los intereses de la primera.

Cuando se presenta una situacin en la que el inters del

representante es antagnica o contrapuesta a los intereses de la
sociedad en las operaciones directamente concluidas por l, los
actos o negocios que dan origen a esa situacin son rescindibles a
peticin del representado (esto es de la sociedad), a menos que
haya mediado autorizacin del rgano facultado para ello, o bien
que el contenido del contrato haya tenido en cuenta el modo de
excluir la posibilidad del conflicto.13

Las anteriores razones conllevan a concluir que el

sentenciador ad quem se equivoc al no identificar el instituto
jurdico que corresponde a los supuestos fcticos en que se
sustent la controversia (artculo 838 del Cdigo de Comercio), y
en su lugar aplic indebidamente una tesis doctrinal que se apoy
en una interpretacin extensiva y errnea del artculo 901 del
estatuto mercantil, que limita la inoponibilidad frente a terceros
del negocio jurdico concluido sin cumplir con los requisitos
legales de publicidad; equivocacin que se estima suficiente para
casar la sentencia recurrida.

Por haber prosperado la demanda de casacin, no hay lugar

a imponer condena en costas del recurso extraordinario.

IV. DECISIN

En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en

Sala de Casacin Civil, administrando justicia en nombre de la
Repblica y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida
el 12 de julio de 2013 por la Sala Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogot; y actuando en sede de instancia dicta

13
Antonio BRUNETTI. Tratado del derecho de las sociedades. t. I. Buenos Aires: Uteha, 1960. p. 338.

64
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

la siguiente

SENTENCIA SUSTITUTIVA

1. En lo que respecta a la invalidez o ineficacia de los actos

y negocios jurdicos, nuestro sistema de derecho privado instituy
el rgimen de las nulidades, de indudable creacin moderna, 14 que
estableci una diferencia entre las nulidades absolutas y las
relativas.
La nulidad absoluta puede ser alegada por todo el que tenga
algn inters, reconocido por derecho, en hacer tal cosa.15 Es
producida por un objeto o causa ilcita; por omisin de una
formalidad legalmente exigida para el valor de ciertos actos; o por
los actos y contratos de las personas absolutamente incapaces
(artculo 1741 del Cdigo Civil). Esta nulidad puede y debe ser
declarada de oficio por el juez, aun sin peticin de parte, cuando
aparezca manifiesta en el acto o contrato. De igual modo, puede
sanearse por la ratificacin de las partes cuando no es generada
por objeto o causa ilcitos, y en todo caso es saneable por
prescripcin extraordinaria (artculo 1742 ibid).

La nulidad relativa es producida por cualquier otra especie

de vicio y da derecho a la rescisin del acto o contrato (artculo
1741, inciso 3 del Cdigo Civil); slo puede ser declarada por el
juez a pedimento de la parte en cuyo beneficio la han establecido
las leyes, o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por
el lapso de tiempo (4 aos) o por ratificacin de las partes (artculo
1743 ejusdem).

El efecto de la declaracin de nulidad es el mismo para las

absolutas y las relativas: retrotraer la situacin jurdica a aquel
estado ms probable en que se hallara si el acto o negocio jurdico
no hubiera existido, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre),
o desde el momento mismo en que el acto nulo tuvo su origen: La
nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada,
da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se
hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo
prevenido sobre objeto o causa ilcita. (Art. 1746 Cdigo Civil)

14
PLANIOL y RIPERT. Op. cit. p. 402 y s.s.
15
Ibid. p. 408.

65
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

2. En el caso que se dej a la consideracin de la segunda

instancia -como se precis en la resolucin de la demanda de
casacin-, no puede confundirse la situacin fctica generadora
de nulidad que solicit la demandante con la figura de la
inoponibilidad, pues sta slo tiene utilidad cuando en virtud del
principio de la buena fe, un tercero relativo no puede verse
afectado por la declaracin de eficacia o ineficacia entre las partes
del negocio jurdico con apariencia de validez, del cual deriv su
derecho.

La figura aplicable al caso era, entonces, el artculo 838 del

Cdigo de Comercio, a cuyo tenor el negocio jurdico concluido por
el representante en manifiesta contraposicin con los intereses del
representado, podr ser rescindido a peticin de ste, cuando tal
contraposicin sea o pueda ser conocida por el tercero con mediana
diligencia y cuidado.

En el proceso qued demostrado el supuesto de hecho

previsto en la norma sustancial, esto es que el gerente suplente
realiz el negocio en manifiesta contraposicin con los intereses de
la representada, dado que hipotec el nico bien que conformaba
el patrimonio de sta a favor de otra sociedad de la que tambin
era representante, lo que evidentemente afect los intereses
econmicos de la actora.

De igual modo se prob la existencia de una clusula en el

contrato social que facultaba al suplente para realizar negocios a
nombre de su representada nicamente en ausencia parcial o
absoluta de la gerente principal, sin que esta ltima condicin
lograra acreditarse por ningn medio.

Es decir que adems de haber infringido la prohibicin del

artculo 838 del Cdigo de Comercio, el gerente suplente celebr
la hipoteca por fuera de los lmites de su mandato (artculo 196
ejusdem), por lo que el negocio concluido con abuso de la razn
social carece de eficacia, tal como se deduce del segundo inciso
del artculo 833 de la ley mercantil; de ah que deba declararse su
nulidad para deshacer los efectos jurdicos que alcanz a producir
entre las partes.

La representante de la sociedad demandante neg en el

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

proceso haber autorizado a su suplente para que gravara con

hipoteca el nico bien constitutivo de su patrimonio; y tambin
neg haber ratificado ese acto.

Por tanto, como se trata de dos negaciones indefinidas que

estn exentas de prueba por no ser susceptibles de demostracin
(artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil), es el demandado
quien soporta la carga de la prueba de la afirmacin en que fund
su excepcin de efectiva ocurrencia de la falta del gerente, que se
limit a aseverar que celebr la hipoteca cuando la gerente
principal estaba incapacitada para ejercer sus funciones;
debiendo padecer la consecuencia jurdica prevista en la norma
sustancial que rige el caso por no haber desvirtuado el supuesto
de hecho que ella consagra, el cual qued demostrado en el
proceso.

No hay en el proceso elementos de conocimiento que

permitan concluir que el suplente hipotec el inmueble en
ausencia temporal o definitiva de la gerente principal, o con
autorizacin de sta o del rgano social facultado para ello, como
tampoco hay prueba de la ratificacin posterior de ese acto; pues
el demandado slo aludi a situaciones generales y ajenas al
negocio jurdico del que trata la controversia.

En consecuencia, se debe confirmar la decisin del

sentenciador de primera instancia, por estar probados los
supuestos de hecho del artculo 838 del estatuto mercantil.

3. Debido al fracaso del recurso de apelacin, se condenar

en costas de la segunda instancia a la parte demandada, como lo
dispone el numeral 3 del artculo 392 del Cdigo de
Procedimiento Civil; las cuales se tasarn por Secretara,
incluyendo como agencias en derecho la suma de cuarenta y
nueve millones de pesos ($49000.000), que corresponden
aproximadamente al 5% del monto de las pretensiones
reconocidas en la sentencia, tal como lo dispone la tarifa de
agencias en derecho (Acuerdo 1887 de 2003 del C.S. de la J.),
vigente para la fecha en que se interpuso el recurso de casacin.

V. DECISIN

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en

Sala de Casacin Civil, actuando en sede de instancia,
CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Veinte Civil del Circuito
de Descongestin de Bogot el 25 de febrero de 2013, por las
razones expresadas en la sentencia sustitutiva.

Costas de la segunda instancia a cargo de la parte

demandada. Liqudense por Secretara, incluyendo la cantidad de
$49000.000 por concepto de agencias en derecho.
En su oportunidad, devulvase el expediente al despacho de
origen. Notifquese.

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

(Con excusa justificada)

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

ARIEL SALAZAR RAMREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

(Aclaro voto)

ARIEL SALAZAR RAMREZ

Magistrado Ponente

SC9193-2017
Radicacin n 11001-31-03-039-2011-00108-01

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

(Aprobado en sesin del veintinueve de marzo dos mil diecisiete)

Bogot D.C., veintiocho de junio de dos mil diecisiete.

Decide la Corte el recurso extraordinario de casacin

interpuesto por Luz Mery Zambrano Acevedo, Richard Mauricio
Sanabria Bello, Betty Mara Acevedo de Zambrano, Josu Gabriel
Zambrano Ruiz y Juan Sebastin Sanabria Zambrano contra la
sentencia proferida el 21 de junio de 2013 por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogot, dentro del proceso ordinario que
promovieron frente a EPS Sanitas S.A.

I. ANTECEDENTES

A. Pretensiones

Los demandantes solicitaron que se declare a la entidad

convocada civilmente responsable por los daos y perjuicios que
sufrieron con ocasin del menoscabo a la salud del menor Juan
Sebastin Sanabria Zambrano, causado por la retardada y
deficiente atencin mdica que recibi la seora Luz Mery
Zambrano Acevedo en su trabajo de parto.

Como consecuencia de la anterior declaracin, pretendieron

que se condene a la demandada al pago de las sumas de dinero
correspondientes a los perjuicios que se indicaron en el libelo
inicial, en el siguiente orden:
a. A favor del menor Juan Sebastin Sanabria Zambrano:

- 4.000 gramos oro por concepto de perjuicio fisiolgico o a

la vida de relacin.

-1.000 gramos oro por dao moral.

- El lucro cesante por las sumas de dinero que Juan

Sebastin Sanabria Zambrano habra podido devengar en su vida
adulta como producto del despliegue de una actividad econmica
productiva y lcita; equivalente a un salario mnimo calculado
desde el cumplimiento de su mayora de edad hasta el trmino de
su vida probable.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

b. A favor de Luz Mery Zambrano Acevedo y Richard

Mauricio Sanabria Bello (padres del menor):

1.000 gramos oro por concepto de dao moral (500 para

cada uno).

c. A favor de Bettis Mara Acevedo de Zambrano y Josu

Gabriel Zambrano Ruiz (abuelos del menor):

500 gramos oro por concepto de dao moral (250 para cada
uno).

B. Los hechos

1. La demandante est afiliada a la EPS Sanitas desde el 18

de febrero de 2005 y desde esa fecha ha recibido los servicios
mdicos por parte de esa entidad.

2. El 19 de junio de 2007, a las 7:50 horas, asisti a control

prenatal en la Clnica Colombia, dada su calidad de primigestante
de 39 semanas de embarazo. En esa visita mdica se encontr
actividad uterina irregular y se le orden regresar una semana
despus para practicarle un examen, segn qued registrado en
la historia clnica.

3. Al da siguiente, esto es el 20 de junio de 2007, a la 1:07

horas, consult nuevamente por urgencias en el mencionado
centro hospitalario, por haber presentado un dolor punzante en la
regin lumbar, irradiado a la pierna derecha y dolor abdominal, lo
que poda indicar el inicio del trabajo de parto. Sin embargo, no
aparece en la historia clnica registro de la actividad uterina, ni el
tacto vaginal requerido, ni indicacin alguna de monitoreo para el
control del bienestar fetal. Para ese momento la frecuencia fetal se
registr como positiva, sin tener evidencias que respaldaran esa
apreciacin; posteriormente se le aplic una ampolla de
Diclofenaco y un analgsico para el malestar, luego de que el
mdico tratante le diagnosticara dolor lumbar.

4. Los sntomas que present la paciente eran indicativos del

inicio del trabajo de parto, sin que fueran detectados por el mdico
tratante, quien tampoco la remiti al especialista.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

5. Ante el incremento del dolor, la demandante acudi por

tercera vez al servicio de urgencias de la Clnica Colombia, a las
16:01 horas, refiriendo ausencia de movimientos fetales asociada
a dolor periumbilical y vmitos, segn lo consignado en la historia
clnica. Para ese momento el examen fsico realizado report
signos vitales maternos en rango normal (TA: 120/68; FC: 68 x
min). La FCF fue de 130 x minuto con un tero normotnico. No
se registr la actividad uterina exacta. El tacto vaginal demostr
un trabajo de parto en fase activa, evidenciado por una dilatacin
de 3-4 cm, borramiento del 80%, estacin menos de 2, con
membranas ntegras. El mdico tratante hizo una impresin
diagnstica de trabajo de parto G1PO, 39 semanas, hipoactividad
fetal.

6. El diagnstico anterior y la ausencia de movimientos

fetales referidos por la demandante, eran una clara seal de la
prdida de bienestar fetal, pues sugeran un grado de sufrimiento
fetal agudo. Sin embargo, las indicaciones mdicas fueron
continuar con el trabajo de parto natural y ordenar la conduccin
del mismo.

7. En la historia clnica de ese da aparece registrada una

solicitud de monitoreo fetal, pero no hay reporte de que se haya
practicado.

8. Segn los resultados de ese momento, debi procederse a

la extraccin inmediata del nio mediante cesrea, pues as lo
indicaba la anamnesis y la impresin diagnstica realizada por el
mdico tratante.

9. El 21 de junio de 2007, a las 00:27 horas, se produjo el

parto vaginal eutcico con lquido amnitico meconiado (meconio
reciente); nace flcido, sin patrn respiratorio, ciantico y poco
reactivo a estmulos externos. Realizan soporte con mscara y
ventilacin con presin positiva, ante lo cual no hubo mejora, por
lo que se procedi a intubacin orotraqueal y masaje cardaco,
observndose una muy lenta recuperacin del esfuerzo
respiratorio, la frecuencia cardaca y el tono. Present Apgar de 3,
6 y 8 a los 10 minutos.

10. El hecho de que el menor Juan Sebastin Sanabria

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Zambrano presentara al nacer cordn umbilical teido de

meconio ms meconio reciente indica que el parto fue atendido
de manera tarda por los mdicos de la EPS Sanitas, no obstante
que la gestante acudi tres veces a solicitar atencin mdica y en
todas ellas fue devuelta a su domicilio porque en criterio de los
mdicos los signos que mostr no eran indicativos de parto y todo
estaba dentro de lo normal.

11. El recin nacido present sufrimiento fetal grave, con

acidosis metablica severa, encefalopata hipxico-isqumica
perinatal, todo ello constatado por el test de Apgar y por la
necesidad de asistencia ventilatoria mecnica o artificial debido a
su dificultad para mantener la respiracin por s mismo.

12. La resonancia magntica cerebral realizada al menor

mostr las anomalas propias de un sufrimiento fetal intenso, tales
como lesiones hemorrgicas del parnquima cerebral.

13. Lo anterior fue corroborado por el diagnstico emitido el

6 de julio de 2007 por el neuropediatra, quien confirm que el
neonato sufri asfixia perinatal y hemorragia intracraneana
occipital derecha y reas corticales frontoparietales, con
convulsiones neonatales, todo ello enmarcado dentro de la
encefalopata hipxica.

14. El menor tambin present disfuncin orgnica mltiple

en el grado proporcional al dao cerebral desencadenado por la
asistencia perinatal, esto es la afectacin de otros rganos y
sistemas en grado similar o superior como son depresin
miocrdica, insuficiencia renal, necrosis intestinal o depresin
respiratoria profunda. Esto qued demostrado por los
diagnsticos consignados en la historia clnica del paciente, los
cuales fueron: sndrome de dificultad respiratoria neonatal,
necrosis tubular aguda (hematuria), falla cardaca y disfuncin
orgnica mltiple.

15. La parlisis cerebral y minusvala a la que qued

sometido el menor Juan Sebastin Sanabria Zambrano son
consecuencia del sufrimiento fetal agudo que present in tero,
debido a que el parto no se atendi en el tiempo debido.

16. Los signos de sufrimiento fetal no provocaron ninguna

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

reaccin en el personal mdico, el cual tena que sospechar las

posibles causas, realizar otras pruebas diagnsticas y finalizar de
inmediato el parto mediante cesrea.

17. Al menor se le dio de alta el 8 de julio de 2007 en muy

mal estado de salud, con dependencia de oxgeno permanente,
hipertensin pulmonar, medicamentos anticonvulsivos, hipotona
y, en general, con compromiso neurolgico severo que retras su
desarrollo global, presentando convulsiones permanentes y
reiteradas, lo que haca necesario el traslado urgente y reiterado a
diferentes clnicas y hospitales, as como a consultas permanentes
a los diferentes especialistas, en pediatra, neumologa,
otorrinolaringologa, gastroenterologa, neurologa, fisiatra, etc.,
situacin que lo dej dependiendo de terapias permanentes.

18. Los daos causados al menor al momento de su

nacimiento le han generado graves secuelas de tipo neurolgico,
tales como encefalopata hipxica isqumica, parlisis cerebral de
tipo cuadripleja espstica, retraso cognitivo, epilepsia de
diferentes tipos, entre ellas sndrome de West, daos en la visin
nivel central, dificultades para dormir y comer, apnea del sueo,
etc.

19. La entidad demandada ocult las verdaderas causas de

los daos a la salud sufridos por el menor, pues la madre slo vino
a enterarse de ellas un ao y medio despus de nacido, cuando
solicit copias de la historia clnica.

20. Los padres del menor sufren una profunda afliccin,

estados depresivos y dolor moral por ver a su primer hijo en estado
cuadripljico, quien estar privado para siempre del disfrute
propio de una vida de relacin interpersonal y social.
C. Excepciones formuladas por las demandadas

La parte demandada se opuso a las pretensiones y formul

las excepciones de mrito que denomin:

1. Ausencia de carga probatoria de la demandante. Afirm

que los actores no probaron que los daos causados a la salud del
menor Juan Sebastin Sanabria Zambrano fueron ocasionados
por la atencin mdica retardada y defectuosa que brind la
demandada, lo cual no se encuentra probado en la demanda.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Afirm que los actores pretenden eximirse de la carga probatoria

que les asiste, contrariando lo normado en el artculo
177 del Cdigo de Procedimiento Civil. [Folio 219, cuaderno 1]

2. Cumplimiento de las obligaciones establecidas en las

normas legales vigentes por parte de la EPS Sanitas. De
conformidad con el artculo 177 de la Ley 100 de 1993, la EPS es
responsable de la afiliacin, el registro de los afiliados y el recaudo
de sus cotizaciones por delegacin del Fondo de Solidaridad y
Garanta. Su funcin bsica consiste en organizar y garantizar,
directa o indirectamente, la prestacin del plan obligatorio de
salud a sus afiliados y girar dentro de los trminos previstos en la
Ley 100 de 1993 la diferencia entre los ingresos por cotizaciones
de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de
pago por captacin (UPC) al Fosyga.

La demandada cumpli con todas las obligaciones derivadas

de la relacin con la usuaria, garantizando su acceso a una red
prestataria de servicios de salud idnea y cumplidora de los
requisitos legales para su funcionamiento. [Folio 226, c. 1]

3. Inexistencia de la obligacin indemnizatoria: EPS Sanitas

no dispens la atencin en salud que se aduce fue la causante del
dao demandado. Reiter que la EPS Sanitas S.A. no presta
directamente servicios de salud a sus usuarios, pues su funcin
consiste en garantizar la cobertura econmica de los servicios
requeridos a travs de la contratacin de instituciones prestadoras
de servicios de salud adscritos a su cuadro mdico, que son las
encargadas de prestar la atencin a los pacientes. [Folio 227, c. 1]

4. Ausencia de responsabilidad de EPS Sanitas. No existi

culpa de la EPS, pues ningn funcionario de la EPS Sanitas
particip en el proceso de atencin en salud brindado a la
demandante en la Clnica Universitaria Colombia. [Folio 233, c. 1]

5. Ausencia de culpa por parte de la EPS Sanitas S.A. Bajo

este acpite repiti las mismas razones expresadas en las
excepciones anteriores.

6. Indebida y excesiva tasacin de perjuicios. La liquidacin

del lucro cesante futuro no parti de una base razonable y genera
serias dudas acerca de la ganancia econmica que habra recibido

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

el menor en el caso de no haber sufrido daos a su salud. [Folio

243, c. 1]

7. Fuerza mayor caso fortuito. El dao sufrido por el

menor fue imprevisible, pues no haba manera de saber su causa,
dado que la gestante no present signos ni sntomas que
permitieran hacer el diagnstico preventivo.

8. Prescripcin. De conformidad con lo estipulado por el

artculo 2358 del Cdigo Civil, la accin para la reparacin del
dao que pueda ejercitarse contra terceros responsables prescribe
en tres aos contados desde la perpetracin del acto. Luego, si los
hechos relacionados en la demanda ocurrieron el 21 de junio de
2007, entonces la accin estaba prescrita para la fecha de la
notificacin de la demanda el 18 de julio de 2011. [246, c. 1]

D. La sentencia de primera instancia

Al interpretar la demanda, la juez de primera instancia

entendi que la intencin de la parte actora fue acumular
pretensiones por va contractual y extracontractual, lo que le
permiti resolver el litigio por la va contractual en lo que respecta
a las pretensiones del menor Juan Sebastin Sanabria, y por la
extracontractual frente a los dems demandantes. [Fl. 1046, c. 1]

Seguidamente, se adentr en el estudio de la excepcin de

prescripcin, la cual tuvo por no probada, dado que la norma
invocada se refiere a las acciones ejercitadas contra terceros
responsables, mientras que en el presente caso la responsabilidad
endilgada a la EPS es directa. [Folio 1044, c. 1]

En lo que respecta al centro de la controversia, afirm que la

responsabilidad contractual y la extracontractual poseen unos
elementos comunes, a saber: el hecho daino, el dao causado, el
nexo causal entre ambos, la culpa del demandado y de la entidad
y la cuanta de los perjuicios. [Folio 1049, c. 1]

Frente al anlisis de las pruebas, concluy que no existen

elementos de juicio para tener por demostrada la culpa de la
entidad demandada en la atencin brindada a la paciente antes y

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

durante el trabajo de parto. Agreg que aunque en las horas

previas al parto la gestante present actividad uterina irregular,
no hay certeza de que tal hecho haya sido un signo indicativo de
la inminencia del expulsivo que requiriera el seguimiento del
protocolo mdico propio del trabajo de parto real. [Fl. 1055, c. 1]

Argument que aunque el mdico Francisco Jos Aldana

Valds indic que s existi un signo de sufrimiento fetal, tambin
es cierto que el gineclogo Andrs Callamand explic que tales
sntomas no conducan a inferir un trabajo de parto real, cuyas
declaraciones hall la juez adversas y contradictorias,
generndole ms credibilidad las ofrecidas por el ltimo de los
expertos, pues la especialidad del primero es la neurologa
peditrica y, por ende, carece de conocimientos sobre el tema;
mientras que el campo cientfico del gineclogo s est relacionado
con los hechos que son materia de la controversia. [Fl. 1055, c. 1]

Con relacin al dolor lumbar punzante irradiado a la pierna

derecha que presentaba la demandante, seal que no era
indicativo del inicio del trabajo de parto ni de sufrimiento fetal, por
lo que bien poda considerarse como una alteracin anatmica
propia del embarazo. [Folio 1056, c. 1]

La juez de instancia, en fin, consider que el personal mdico

actu de conformidad con la lex artis, por lo que no puede decirse
que hubo culpa en la atencin dispensada a la usuaria.

Afirm que como las pretensiones se fundaron en la indebida

y tarda atencin del parto, no es posible que el juzgador se
introduzca en el anlisis de los hechos que dan cuenta de la
atencin ofrecida al menor luego de su nacimiento. [Fl. 1059, c. 1]

Por ltimo, manifest que an si en gracia de discusin se

aceptara una valoracin ms benigna frente a la carga de la prueba que
atae a los demandantes en torno a la culpa de la demandada, en todo
caso no est probado el nexo de causalidad entre el hecho lesivo y
el dao sufrido por el menor.

En consecuencia, neg las pretensiones de la demanda por

no hallar prueba de los elementos de la responsabilidad civil.
[Folio 1061, c. 1]

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

F. El recurso de apelacin

Inconforme con la decisin, la parte actora la apel, con

sustento en las siguientes razones:

Afirm que la juez se equivoc al considerar que las

pretensiones de la demanda contienen una acumulacin de
responsabilidad contractual y extracontractual. De hecho, la
posicin del menor en el proceso es la de vctima de la negligencia
del personal mdico de la entidad demandada y no la de
contratante, pues careca de capacidad contractual. Tampoco
puede considerarse a la madre como contratante, pues su calidad
era la de beneficiaria de su cnyuge, quien cotizaba al sistema de
salud.

La accin de todos los demandantes fue entonces, de manera

inequvoca, extracontractual. [Folio 4, c. Tribunal]

Sobre las pruebas en las que se sustentaron los hechos de

la demanda, seal que en la historia clnica est consignado que
el 19 de junio la usuaria present actividad uterina irregular, a
pesar de lo cual se le dio de alta y se le recomend regresar dentro
de una semana, sin realizarle ninguna clase de anlisis para
determinar la causa de su estado, no se le practic tacto vaginal,
no se hizo monitoreo fetal, ni se le tomaron radiografas, lo cual
debi ser analizado por la juez de instancia para valorar la
conducta de la demandada. [Folio 5, cuaderno Tribunal]

En su criterio, un mdico prudente habra ordenado los

anlisis mencionados y la remisin de la paciente al gineclogo
para que ste prescribiera los procedimientos necesarios para la
atencin del caso concreto.

Segn el doctor Jos Francisco Aldana, mdico

neuropediatra con ms de 50 aos de experiencia, la actividad
intrauterina irregular que presentaba la gestante demostraba un
signo de sufrimiento fetal que haca necesaria la induccin del
trabajo de parto.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

La negligencia del personal mdico trajo como

consecuencias los graves e irreversibles daos que sufri el menor,
tales como parapleja, retraso cognitivo e imposibilidad de caminar
y de habla.

Con relacin a la segunda visita de la paciente al centro

hospitalario el 20 de junio en horas de la madrugada, en cuya
oportunidad se le diagnostic lumbago no especificado, se le
recet Diclofenaco y se le dio de alta sin realizarle ningn examen
y sin someterla a observacin, la juez consider que se trat de un
suceso normal, sin que esa conducta omisiva del personal mdico
le llamara la atencin como signo constitutivo de negligencia.

Resalt que la paciente acudi a la Clnica a las 8 de la noche

del 19 de junio debido a los sntomas de dolor punzante en la
regin lumbar y dolor abdominal, y slo fue atendida al da
siguiente a la 1:07 de la madrugada, lo que evidencia un retardo
en la atencin mdica que incidi decisivamente en el resultado
lesivo cuya indemnizacin se demanda. [Folio 9, cuaderno
Tribunal]

Al respecto, el doctor Aldana explic que tales sntomas

indicaban el inicio del trabajo de parto, por lo que la paciente debi
hospitalizarse de inmediato con el fin de realizarle todos los
estudios necesarios para establecer qu era lo que estaba
ocurriendo y poder determinar las acciones tendientes a evitar
lesiones a la salud de la paciente y del menor.

Segn el referido galeno, la falta de movimientos fetales

indicaba un sufrimiento del nasciturus por disminucin de la
capacidad de oxgeno en el cerebro. Ello significa que el nio
estaba haciendo alteracin en el tero, por lo que debi realizarse
una cesrea para evitar daos.

Para el apelante, el concepto del experto, considerado como

el mejor neuropediatra de Amrica Latina, es una prueba
contundente, por lo que no se explica la razn por la cual la juez
le rest credibilidad y todo valor probatorio.

El 20 de junio, por tercera vez, la paciente acudi a un centro

hospitalario de la entidad demandada, donde fue examinada por
la enfermera jefe, quien no hall ninguna anomala en los

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sntomas persistentes que presentaba la usuaria, por lo que se vio

en necesidad de reingresar por el servicio de urgencias. La
enfermera hizo una valoracin manual, superficial, sin prescribir
los exmenes mdicos de rigor y sin remitir a la paciente a
valoracin por parte de un mdico.

La reincidencia de la paciente en tres ocasiones por los

mismos sntomas, la ausencia de una valoracin mdica segn los
estndares de la profesin y la falta de exmenes diagnsticos, no
le parecieron a la juez circunstancias graves y anmalas y, por el
contrario, omiti hacer cualquier pronunciamiento al respecto.

En la cuarta consulta, el 20 de junio de las 10:01 horas, ante

la gravedad de la paciente, el personal mdico de la clnica
Colombia orden su hospitalizacin. Slo en esta oportunidad se
le hizo el tacto vaginal, el monitoreo y los dems exmenes; pero
para entonces el dao a la salud del menor ya se haba
consumado, pues esta atencin fue tarda.

El cmulo de datos consignados en la historia clnica y los

conceptos de los expertos demuestran que la parlisis cerebral y
minusvala a que est sometido el menor Juan Sebastin, son
consecuencia directa del sufrimiento fetal intrauterino agudo que
present y que no fue oportunamente atendido por el personal de
la Clnica de la entidad demandada.

Por todas esas razones, solicit la revocacin del fallo

proferido por la juez de descongestin y, en su lugar, declarar la
responsabilidad de la entidad demandada y la consecuente
condena en perjuicios.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

El Tribunal Superior de Bogot refrend la decisin de

primer grado, por considerar que no hay prueba de la culpa de la
entidad demandada, ni de su relacin con los daos sufridos por
el menor.

A partir del anlisis de las explicaciones rendidas por los

especialistas, concluy que no hay prueba de que la paciente

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presentara sntomas indicativos de factores de riesgo que llevaran

al personal mdico a realizarle un tacto vaginal o a hospitalizarla.
Afirm que ese tipo de decisiones son del exclusivo resorte del
mdico tratante, cuyo comportamiento no puede ser censurado
por el juez sino en el evento de que ria con las pautas de la lex
artis.

Al igual que la juez a quo, consider que el testimonio del

gineclogo Callamand Borrero genera ms conviccin que el del
neurlogo Jos Aldana Valds, especialista en pediatra y
neonatologa. Insisti en que el criterio del primero debe prevalecer
porque sustent sus apreciaciones con mayor detalle, por su
especialidad y porque su versin se bas en la historia clnica.
[Folio 60]

Agreg que segn la historia clnica, el 19 de junio se

practic a la paciente un examen de rigor, sin que se encontraran
signos indicativos de una anormalidad en el embarazo. Luego, no
cabe atribuir negligencia a los mdicos por no haber dispuesto, en la
antedicha oportunidad, la prctica de los exmenes y procedimientos que
la parte actora ech de menos, tanto en su libelo inicial como al
fundamentar su apelacin. [Folio 60, c. Tribunal]

En ese primer momento consider el Tribunal el

comportamiento del personal que atendi la actividad uterina
irregular que experiment la seora Zambrano Acevedo armoniza
con las pautas que ilustr el gineclogo Callamand Borrero, cuya
vinculacin a la entidad demandada no impone desechar sus
conclusiones expuestas con coherencia y amplitud. [Folio 61, c.
Tribunal]

De igual modo indic que el concepto del doctor Aldana

Valds tiene menos peso probatorio porque l mismo reconoci
que el tema sobre el cual se discurre no es de su especialidad,
pues l se encarga de la valoracin del nio, mientras que el parto
es un asunto del obstetra.

En cuanto a la segunda atencin, coment que en la historia

clnica no hay prueba de la demora de 5 horas que relat la
demandante, por lo que tal afirmacin no puede tenerse en cuenta
para endilgar negligencia a la entidad demandada.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Con relacin al dolor punzante lumbar, el Tribunal adujo

que no puede considerarse como algo anormal, segn lo indic el
mdico Callamand Borrero; por lo que la conducta del mdico
tratante Vladimir Gmez de no remitir a la paciente ante el
gineclogo no resulta censurable, dado que la situacin en que
aqulla se encontraba no ameritaba la iniciacin del trabajo de
parto ni el acometimiento de las actividades que los actores
echaron de menos. [Folio 62, c. Tribunal]

Adems prosigui consta en el expediente que el doctor

Gmez le tom la tensin arterial, la frecuencia cardaca y
respiratoria, y le practic un examen fsico; por lo que su atencin
no puede tildarse de negligente o tarda.

Slo en la atencin del 20 de junio, a las 4:01 p.m., se

registr ausencia de movimientos fetales, lo que hizo necesario el
tacto vaginal y la iniciacin del expulsivo.

A partir de los testimonios de los especialistas, la historia

clnica y las notas de enfermera, el ad quem coligi que
nicamente el 20 de junio a las 5:45 p.m. la paciente evidenci
sntomas indicativos de factores de riesgo, ante lo cual el personal
mdico que la atendi actu de inmediato segn los estndares de
la profesin.

Por ello, el Tribunal consider que no es de recibo la opinin

de los apelantes al endilgar demoras y negligencia en la atencin
brindada a la gestante.

En lo que respecta a la presencia de meconio en el cordn

umbilical, seal que ello no es una seal indiscutible de la
tardanza en la atencin mdica del parto, pues tal vicisitud pudo
obedecer a una situacin normal como la presin que recae sobre la
cabeza del beb durante el parto, u otra circunstancia similar, sin que
esa ambigedad sea pasible de absolverse en contra del mdico, quien
como se sabe, asume a estos respectos (la salud de una persona al nacer)
una obligacin de medios. [Folio 67, c. Tribunal]

En conclusin, para el Tribunal no qued demostrada la

tardanza, negligencia o imprudencia de la demandada en la
atencin brindada a la actora, por lo que no se comprometi su
responsabilidad patrimonial; a todo lo cual adicion que tampoco

81
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

hubo prueba del nexo causal entre la conducta de la entidad de

salud y los daos causados al menor.
Por esas razones confirm el fallo apelado.

III. LA DEMANDA DE CASACIN

Se formularon cuatro cargos con apoyo en la causal primera

de casacin, todos por violacin indirecta de la ley sustancial.

PRIMER CARGO

Adujo que hubo violacin indirecta del artculo 2341 del

Cdigo Civil, por haber infringido el artculo 187 del Cdigo de
Procedimiento Civil, a cuyo tenor las pruebas deben ser apreciadas
en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de
las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o
validez de ciertos actos. El juez expondr siempre razonadamente el
mrito que le asigne a cada prueba.

Manifest que el error consisti en la apreciacin

desarticulada que hizo el Tribunal de las declaraciones tcnicas
rendidas por los mdicos Andrs Augusto Callamand Borrero y
Francisco Jos Aldana Valds.

En cuanto al concepto rendido por el doctor Callamand, el

ad quem pas por alto la afirmacin de este experto acerca de la
actividad uterina irregular que present la paciente antes del
parto, y se concentr nicamente en que aqul consider que no
hubo factores de riesgo que indujeran a inferir la presencia de
alteraciones del bienestar fetal, en contrava de lo que
demostraron los dems medios de prueba.

En efecto, el doctor Aldana Valds fue enftico en explicar

que la actividad uterina irregular era un signo de sufrimiento fetal
o intrauterino que haca indispensable la cesrea para evitar la
prolongacin del sufrimiento del feto por un parto demorado.

De igual modo, en la historia clnica del 19 de junio de 2007

aparece consignado que la paciente present actividad uterina

82
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

irregular, lo que ameritaba mayores cuidados por parte del

personal mdico y la realizacin de los exmenes y tratamientos
adecuados para preservar el bienestar de la gestante y de su
producto.
En contra de esas evidencias, el Tribunal insisti en restar
credibilidad a los argumentos expresados por el mdico neurlogo
y neonatlogo, para dar mayor valor probatorio a la declaracin
que rindi el gineclogo, sin que exista ningn criterio racional
para adoptar esa determinacin, pues la explicacin del neuro-
neonatlogo fue detallada y coherente. [Folio 8, c. casacin]

SEGUNDO CARGO

Nuevamente denunci la infraccin indirecta de la norma

sustancial invocada en el cargo anterior, por error en la
apreciacin conjunta de las pruebas.

Para sustentar su acusacin, afirm que el Tribunal no

valor correctamente la historia clnica en armona con lo que
expresaron los testimonios tcnicos rendidos por los mdicos
Callamand Borrero y Aldana Valds.

El sentenciador ad quem no tuvo en cuenta los sntomas que

present la paciente en la segunda consulta, esto es el dolor
punzante en la regin lumbar, que asociado a la actividad uterina
irregular fue un signo inequvoco de anormalidad tal como
concluy el doctor Aldana Valds-, que ameritaba una atencin
ms diligente por parte del personal mdico, para el que todo
estuvo dentro de lo normal.

TERCER CARGO

Repiti la misma causal, la misma va y las mismas normas

invocadas en los dos cargos anteriores.

Insisti en que el Tribunal no apreci en conjunto la historia

clnica y los testimonios tcnicos rendidos por los mdicos
Augusto Callamand Borrero y Francisco Jos Aldana Valds.

El juzgador ad quem consider que slo en la tercera

83
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

consulta la paciente present ausencia de movimientos fetales,

cuando la historia clnica y los mdicos coincidieron en que desde
la primera consulta hubo signos de malestar fetal que hacan
necesaria una atencin ms diligente por parte del cuerpo mdico
de la entidad demandada.
Al respecto, el doctor Aldana Valds conceptu que la falta
de movimientos fetales en la primera consulta indicaba un
sufrimiento del feto por falta de irrigacin de oxgeno al cerebro, lo
que ameritaba una inmediata intervencin del obstetra para que
el proceso anmalo no se agudizara. En el mismo sentido, el doctor
Callamand Botero indic que frente a la ausencia de movimientos
fetales el mejor procedimiento segn la prctica mdica era
considerar una prueba de trabajo de parto que ayudara a
establecer si haba algn grado de compromiso placentario o de
oxigenacin, con el fin de precisar si haba que desembarazar a la
paciente por parto o por cesrea. [Folio 11]

El Tribunal, en suma, no advirti que todas las pruebas

apuntan a que la paciente present factores de riesgo que debieron
ser tomados en cuenta por el personal mdico que la atendi.

CUARTO CARGO

Nuevamente, fund el motivo de casacin en la misma

causal, va y norma sustancial que los tres cargos anteriores, por
infraccin del artculo 187 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Reiter que el error del Tribunal consisti en no haber

valorado de manera articulada la historia clnica y los testimonios
tcnicos rendidos por los doctores Callamand Borrero y Aldana
Valds.

Indic que el fallador de segundo grado apreci erradamente

la historia clnica y los testimonios tcnicos, los cuales prueban
fehacientemente que no se atendi en su real dimensin la actividad
uterina irregular presentada, que se concret en la demora en la
iniciacin de los procedimientos mdicos para desembarazar a la
paciente, y esas no fueron apreciadas en su conjunto, las cuales
demuestran adems la relacin de causalidad entre el retardo mdico y
el dao cerebral y sus secuelas que padece el menor Juan Sebastin
Sanabria Zambrano. [Folio 13]

84
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

IV. CONSIDERACIONES

Los cuatro cargos denunciaron errores del Tribunal por no

valorar las pruebas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la
sana crtica, para lo cual el casacionista opt por explicar tales
equivocaciones en cargos separados aunque corresponden a la
misma causal de casacin, lo que torna conveniente su examen
conjunto.

1. Nuestro sistema procesal civil se enmarca en la tradicin

racionalista continentaleuropea, segn la cual la averiguacin de
la verdad como presupuesto de la justicia material es el principal
objetivo institucional del proceso. Verdad y justicia deben ir
siempre de la mano, pues tan absurda e intil es la justicia sin
verdad, como sta sin aqulla. La pretensin de racionalidad de la
decisin judicial a travs del descubrimiento de la verdad y la
materializacin de la justicia est incorporada en el principio
constitucional de la prevalencia de la ley sustancial sobre los ritos
(art. 228 C.P.). El aludido principio fue consagrado en el estatuto
adjetivo, al expresar que el objeto de los procedimientos es la
efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial (art.
4 C.P.C.; art. 11 C.G.P).

La funcin del proceso judicial como mecanismo para el

descubrimiento de la verdad de los hechos que interesan al
proceso no es un simple deseo o una postura doctrinal, sino que
es parte de las exigencias normativas impuestas al debido proceso por el
derecho a la defensa y, ms en particular, por el denominado derecho a
la prueba.16

Aunque el proceso judicial tiene innegables implicaciones

sociales, polticas, econmicas, etc., su funcin intrnseca es la
materializacin del derecho en la sentencia a travs del
establecimiento de la verdad de los hechos en que se basa el litigio,
mas no la mera legitimacin de la decisin mediante el
cumplimiento de los ritos (art. 228 C.P.; 4 C.P.C.; 11 C.G.P). No
es posible, por tanto, seguir concibiendo el proceso como un
instrumento de culto al conceptualismo jurdico, para el cual el
derecho se cumple y agota en la validez formal de los
16
Jordi FERRER BELTRN. La valoracin racional de la prueba. Marcial Pons, 2007. p. 25.

85
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

procedimientos. La justicia material no es una construccin ideal

o abstracta en la que el mundo de la vida se tiene que subsumir
o hacer entrar a la fuerza so pena de no ser reconocido.

Lo anterior no quiere decir que los procedimientos judiciales

sean prescindibles para la consecucin de la verdad que interesa
al proceso, pues los ritos son mucho ms que puro formulismo,
en la medida que el legislador ha incorporado en ellos las medidas
necesarias para lograr la finalidad del proceso; de ah que sean
normas de orden pblico y de obligatorio cumplimiento. (Art. 6
C.P.C.; art. 13 C.G.P.)

Es cierto que el legislador tambin ha atribuido al proceso

judicial finalidades distintas a la consecucin de la verdad, como
por ejemplo el logro de la eficiencia mediante el ahorro de tiempo
y de recursos. Sin embargo, no puede olvidarse que la disminucin
de costos y la resolucin oportuna de las controversias incide en
la aceptabilidad y legitimacin de la funcin judicial entre los
usuarios del servicio de administracin de justicia, que redunda
en el logro de la pacificacin social; pero no son un presupuesto
de la calidad de las decisiones en funcin de su contenido de
verdad y de justicia material.

Si bien se ha dicho que la justicia lenta es injusticia (como

servicio pblico deficiente y no en su acepcin material); tambin
es cierto que las decisiones que sacrifican su contenido de verdad
por rendir homenaje al eficientismo instrumental son
materialmente injustas, pues el temor de los jueces a incurrir en
sanciones disciplinarias por exceder el trmino legal para dictar
sentencia puede traducirse en una prevalencia de la cantidad y la
inmediatez frente a la calidad de los fallos; atribuyndole al
proceso consecuencias extrajurdicas que no son inherentes a su
funcin institucional de solucionar las controversias en derecho.

Nuestro proceso judicial, en suma, no est concebido para

resolver los litigios de cualquier forma y a como d lugar, con el
nico propsito de cumplir trminos o lograr la aceptacin social
mediante el proferimiento masivo de decisiones rpidas; sino que
est encaminado, principalmente, a la consecucin de sentencias
imparciales y justas a travs del descubrimiento de la verdad de
los hechos en que se basa el conflicto jurdico.

86
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

El criterio de valoracin racional de las pruebas impone a los

jueces la obligacin de motivar razonadamente su decisin sobre
los hechos. As lo estableci el artculo 304 del Cdigo de
Procedimiento Civil, segn el cual la motivacin deber limitarse al
examen crtico de las pruebas y a los razonamientos legales, de equidad
y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las
conclusiones (). Lo anterior fue reiterado por el artculo 280 del
Cdigo General del Proceso, en los siguientes trminos: La
motivacin de la sentencia deber limitarse al examen crtico de las
pruebas con explicacin razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los
razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios
estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones ().

La motivacin razonada de la decisin significa que las

sentencias deben estar constituidas por un razonamiento lgico
cuya conclusin sea el resultado de la demostracin de los
supuestos de hecho previstos en la norma sustancial que contiene
las consecuencias jurdicas que se reclaman en las pretensiones
de la demanda. De ah que las normas procesales en materia
probatoria estn concebidas para la finalidad de la averiguacin
de la verdad en el proceso; y, aunque tales reglas no garantizan
estados de certeza ni verdades absolutas -porque no las hay,
ni dentro ni fuera del proceso-, s ofrecen la posibilidad de corregir
la decisin sobre los hechos con relevancia jurdica a partir de su
correspondencia con la base fctica del litigio.

Por esa misma razn, el artculo 187 impone al juez la

obligacin de sustentar razonadamente sus conclusiones sobre
los hechos: Las pruebas debern ser apreciadas en conjunto, de
acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de la solemnidades
prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos
actos. El juez expondr siempre razonadamente el mrito que le asigne a
cada prueba. Este mandato fue ntegramente reiterado por el
artculo 176 del Cdigo General de Proceso.

Bajo el sistema de la sana crtica, no es la mera autoridad

del rgano judicial lo que otorga validez a la sentencia, porque el
acierto de sta no deriva de su legitimidad formal sino de la debida
aplicacin de la norma sustancial que rige el caso y de la
correspondencia de sus enunciados fcticos con los hechos
probados en el proceso (veritas non auctoritas facit iudicium); es
decir que la autoridad del juez tiene que estar acompaada por la

87
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

efectividad que la decisin alcanza cuando se adecua a la

demostracin de la verdad de la causa petendi, y esa racionalidad
es controlable mediante los recursos a los que est sometida la
providencia.

Tal es la funcin especfica que cumple la va indirecta de la

causal primera de casacin, al ser la herramienta que permite la
correccin de las conclusiones probatorias equivocadas en que se
haya fundamentado la sentencia de segunda instancia, para cuyo
propsito el impugnante deber satisfacer una carga
argumentativa que ser ms o menos exigente, dependiendo de si
la valoracin de las pruebas por parte del sentenciador ha
cumplido en mayor o menor medida con los criterios de
racionalidad que la ley le ordena seguir.

Las incoherencias en los argumentos probatorios; su falta de

correspondencia con los hechos; sus errores inferenciales; su
inconsistencia con el marco valorativo metajurdico presente en el
lenguaje expresado en la sentencia; la ausencia de confirmacin
del significado o contenido de las pruebas a partir de los conceptos
de la disciplina jurdica, de la ciencia no jurdica, o de las reglas
de la experiencia que se derivan del conocimiento del hombre
comn; y la improbabilidad de las hiptesis probatorias a la luz
del anlisis contextual de la informacin contenida en el conjunto
de los medios de prueba, constituyen la materia de la
argumentacin del recurso que se cimienta en errores sobre la
conformacin de las premisas fcticas.

La carga argumentativa del recurso que denuncia errores

probatorios consiste, entonces, en la demostracin de la hiptesis
fctica ms plausible a partir de la teora de la probabilidad
prevalente;17 es decir que frente a la imposibilidad material de
deducir certezas -por un lado-, y la inadmisibilidad de decisiones
inmotivadas o sustentadas en la mera fuerza de la autoridad -por
el otro-, han de preferirse las hiptesis que alcanzan un mayor
grado de confirmacin, plausibilidad, coherencia y consistencia a
la luz del anlisis contextual de los hechos probados en el proceso.

2. Ahora bien, el juez toma sus decisiones en materia

probatoria en varios momentos procesales, que se pueden

17
No se trata de una probabilidad estadstica o cuantitativa de tipo bayesiano porque sta slo informa
sobre las frecuencias relativas en que ocurre un evento en una sucesin dada, sino de una probabilidad
lgica o razonamiento abductivo que permite elaborar hiptesis. En: Jordi FERRER BELTRN. La
valoracin racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2007. pp. 98, 120. || Michele TARUFFO. Teora
de la prueba. Lima: Ara Editores, 2012. pp. 33, 133, 276.

88
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

clasificar en los siguientes: i) cuando conforma el conjunto de

medios o elementos que recogen la prueba desde su fuente y la
llevan al proceso; ii) cuando valora la prueba individualmente y en
conjunto, es decir que interpreta la informacin contenida en los
medios de prueba; y, iii) cuando elabora el enunciado o premisa
fctica que ha de corresponder a los hechos que se invocan como
sustento de las pretensiones, o sea cuando el juzgador expone sus
conclusiones sobre los hechos a partir de la confirmacin de sus
hiptesis probadas.

El primer momento dice relacin a la valoracin de los

requisitos formales o legales de la prueba. Estos requisitos son
extrnsecos cuando corresponden al cumplimiento de las normas
jurdicas que regulan la licitud del medio de prueba, las
oportunidades procesales y las dems ritualidades que deben
cumplir las partes para su peticin, ordenacin, aduccin y
prctica (legalidad). A su vez, los requisitos intrnsecos ataen a
la correspondencia que debe haber entre la informacin aportada
por el medio de prueba y los hechos que constituyen el thema
probandum. Estos requisitos son la conducencia, la pertinencia
notoria y la utilidad manifiesta. (Art. 178 del C.P.C. y 168 del
C.G.P.)

Los requisitos legales que deben cumplir los medios de

prueba tanto extrnsecos (decreto, incorporacin y prctica) como
intrnsecos (conducencia, pertinencia notoria y utilidad
manifiesta) sirven al juez para elaborar el juicio formal de
admisibilidad y relevancia de la prueba, y su quebranto genera lo
que la ley denomina error de derecho por violacin de una norma
probatoria (art. 368-1).

Las pautas formales para elaborar el juicio de admisibilidad

y relevancia de la prueba estn dadas de antemano por la ley, de
manera que el juez debe verificar el cumplimiento estricto de tales
requisitos, so pena de violar el debido proceso de las partes. En
este punto no le es dable al juzgador entrar a discutir el mandato
legal con la excusa de aplicar su sana crtica, pues -se reitera-
las exigencias formales que deben cumplir los medios de prueba
son establecidas por la ley y el sentenciador debe limitarse a
obedecer estrictamente tales mandatos.

Por otra parte, la valoracin individual y en conjunto del

contenido de las pruebas, y la elaboracin de las conclusiones

89
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

sobre los hechos probados corresponden en sentido estricto a la

fase de apreciacin material de las pruebas (art. 187 C.P.C.), es
decir al desentraamiento, develacin o interpretacin de su
significado; o, lo que es lo mismo, a lo que la prueba dice respecto
de su objeto, o a su correspondencia con los hechos, que es lo que
determina la calidad de la prueba y el contenido de verdad de la
decisin judicial.

Este es, finalmente, el momento en que la ley impone al

juzgador la obligacin de valorar razonadamente las pruebas de
acuerdo con las reglas de la sana crtica.

La valoracin de las pruebas, en suma, se da en dos

momentos procesales, a saber:

i) al hacer el juez el juicio de admisibilidad de los medios de

prueba mediante la verificacin de los requisitos extrnsecos de
licitud y legalidad (decreto, incorporacin y prctica), y el juicio de
relevancia a travs de la comprobacin de los requisitos
intrnsecos (conducencia, pertinencia notoria y utilidad
manifiesta); en cuyo caso las pautas de valoracin formal estn
dadas de antemano por la ley y el sentenciador se limita a su
aplicacin, pues si llegare a separarse del mandato legal incurrira
en violacin del debido proceso.

ii) al apreciar la prueba en su materialidad, mediante la

asignacin del valor que cada una de ellas posee segn su
contenido de verdad, y al estimarlas en conjunto y contexto segn
las reglas de la sana crtica. En este caso la valoracin no est
dada de manera a priori por la ley, sino que se determina a partir
de la justificacin (externa e interna) o motivacin razonada que
el juez hace de las decisiones que toma sobre los hechos con base
en su recto raciocinio, experiencia, habilidades perceptivas e
interpretativas, y preconcepciones hermenuticas que le permiten
contar con un trasfondo de referencia o contexto que imprime
sentido a los datos arrojados por los medios de prueba.

3. El trmino sana crtica fue introducido a la teora

probatoria luego de su consagracin en la legislacin espaola de
mediados del siglo XIX (artculo 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
de 1855) para referirse al recto juicio de los jueces y tribunales en

90
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

la apreciacin de la prueba testifical.18 El concepto fue adoptado

por el Cdigo Judicial colombiano bajo las expresiones principios
generales de la sana crtica y reglas de la sana crtica (Ley 105
de 1931, artculos 702 y 723) para referirse a la fuerza probatoria
de los testimonios y el dictamen pericial, respectivamente.

Hoy en da la sana crtica constituye el parmetro de

valoracin racional de todas las pruebas (arts. 187 C.P.C. y 176
C.G.P.) y alude a las reglas de la lgica (formal y no formal); las
mximas de la experiencia; las leyes, teoras y conceptos
cientficos afianzados; y los procedimientos, protocolos guas y
reglas admitidos por los distintos mbitos profesionales o
tcnicos, a las que est sujeta la actividad probatoria de los jueces
y sus respectivas conclusiones sobre los hechos que interesan al
proceso.
La demostracin lgica requiere axiomas y reglas de
inferencia. Los axiomas son proposiciones bsicas tan obvias que
pueden afirmarse sin demostracin. Las reglas de inferencia son
los principios lgicos que justifican la obtencin de verdades a
partir de otras verdades. Entre las reglas de inferencia ms
comunes est el principio de identidad, que asegura que una cosa
slo puede ser lo que es y no otra. De ste deriva el principio de
no contradiccin, segn el cual una cosa no puede ser verdadera
y falsa al mismo tiempo y en el mismo sentido, como cuando un
testigo declara haber visto a una persona en un lugar y tiempo
determinados, entonces del mismo testimonio no se puede inferir
que esta persona se encontraba en otro lugar al mismo tiempo. El
principio de tercero excluido afirma que entre dos enunciados
contradictorios uno de ellos tiene que ser verdadero,
necesariamente; como cuando un experto afirma que un
procedimiento mdico sigui la lex artis y otro sostiene que la
trasgredi, entre cuyas opciones una tiene que ser valorada como
verdadera y la otra falsa. La otra gran regla de inferencia involucra
la relacin lgica de implicacin (sientonces), y est sustentada
en el principio de razn suficiente, que indica que toda afirmacin
referida a la ocurrencia de un hecho tiene que estar sustentada en
una hiptesis que la explique de manera consistente.

Estas son algunas de las reglas de la lgica que se estiman

necesarias para elaborar argumentos probatorios de tipo
deductivo, inductivo, o abductivo (hiptesis).

Las mximas de la experiencia son postulados obtenidos

18
Jos de VICENTE Y CARAVANTES. Tratado Histrico, Crtico, Filosfico de los Procedimientos Judiciales en
Materia Civil, segn la Nueva Ley de Enjuiciamiento. Madrid: 1858, t. IV, p. 136.

91
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

de la regularidad de los acontecimientos cotidianos, es decir que

se inducen a partir de lo que generalmente ocurre en un contexto
social especfico.

El conocimiento cientfico afianzado, por su parte, son las

teoras, hiptesis o explicaciones formuladas por la comunidad
cientfica o ilustrada, respaldadas por la evidencia de sus
investigaciones o experimentos. Generalmente se encuentran
publicadas en textos acadmicos, revistas indexadas, artculos
especializados, memorias de conferencias o simposios, etc.

Tambin conforman las reglas de la sana crtica los

conocimientos de humanistas, eruditos, expertos o tcnicos
(aunque no sean titulados) de reconocida solvencia artstica,
cultural, intelectual o prctica.

Las reglas de la experiencia son cambiantes porque el

comportamiento humano tambin lo es. De igual modo, el
conocimiento cientfico avanza sin ser infalible ni esttico. Por ello,
estos criterios son mutables y circunscriben las decisiones
judiciales que en ellos se sustentan al mbito de la probabilidad,
es decir que no otorgan plena seguridad o certeza, pero s ofrecen
razones objetivas para la elaboracin de hiptesis altamente
plausibles.

La sana crtica no es ni puede ser medio de prueba, pues su

funcin radica en servir de marco de referencia (hermenutico)
para la valoracin razonada de las pruebas, es decir que
contribuye a la conformacin del contexto de significado que
permite al juez interpretar la informacin contenida en los medios
de prueba legal y oportunamente allegados al proceso. Por ello no
se producen, practican, valoran o controvierten como se hace con
los medios de prueba; aunque las partes tienen la posibilidad de
aportar todos los elementos de prueba legalmente admisibles para
aclararlas, explicarlas, ampliarlas o limitar su aplicacin.

Al respecto, la jurisprudencia contenciosoadministrativa ha

explicado:

Es menester aclarar que la apertura definitiva del espectro

probatorio para la acreditacin del dao a la salud puede generar
circunstancias en las que, como en el caso sub lite, se pueda acreditar la
existencia de un cierto tipo de alteracin psicofsica, sin que ello comporte

92
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

certeza sobre su naturaleza, intensidad y duracin. En estos casos, bien

puede el juez acudir a la literatura cientfica para complementar e
interpretar las pruebas obrantes en el proceso. Esta afirmacin debe ser
cuidadosamente distinguida de la aceptacin de que la literatura
cientfica pueda ser tenida como reemplazo absoluto de las pruebas
concernientes a los hechos singulares discutidos en el proceso, como lo
son la historia clnica, o dems pruebas documentales o testimoniales. Lo
que se afirma, ms bien es que la literatura cientfica se acepta como
criterio hermenutico del material probatorio en aquellos casos en los que
ste no resulta suficientemente conclusivo.19

Cabe recalcar que el conocimiento cientfico afianzado, como

parte de las reglas de la sana crtica, tiene la misma implicacin
que consultar una enciclopedia, un libro de texto especializado, o
un diccionario con el fin de desentraar el significado de los
conceptos generales que permiten comprender y valorar la
informacin suministrada por los medios de prueba. De hecho, si
la tcnica probatoria permite y exige valorar las pruebas de
acuerdo con las mximas de la experiencia comn, con mucha
ms razn es posible analizar las probanzas segn los dictados del
conocimiento cientfico afianzado, sin el cual muchas veces no
ser posible saber si el rgano de prueba brinda o no una
informacin que corresponde a la realidad.

La apreciacin individual y conjunta de las pruebas segn las

reglas de la sana crtica no es un concepto vaco, ni una vlvula
de escape de la que el juez puede echar mano para dar la
apariencia de racionalidad y juridicidad a sus intuiciones, tabes,
posturas ideolgicas, emociones, prejuicios culturales, polticos,
sociales o religiosos, o a sus sesgos cognitivos o de sentido
comn. Es, por el contrario, un mtodo de valoracin de las
pruebas que impone a los jueces reglas claras y concretas para
elaborar sus hiptesis sobre los hechos a partir del uso de
razonamientos lgicos, analgicos, tpicos, probabilsticos y de
cnones interpretativos adecuados, que constituyen el
presupuesto efectivo de la decisin.

La valoracin del significado individual de la prueba es un

proceso hermenutico, pues consiste en interpretar la informacin

19
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera, sentencia de unificacin
jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 28804, M.P. Stella Conto Daz del Castillo. Actor: Amparo
de Jess Ramrez Surez. Demandado: Hospital San Vicente de Pal de Lorica y otro.

93
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

suministrada por el medio de prueba a la luz del contexto dado

por las reglas de la experiencia, las teoras e hiptesis cientficas
y los postulados de la tcnica. Para realizar tal labor, el juez debe
contrastar la consistencia del contenido de la prueba, es decir su
adecuacin o correspondencia con la realidad, mediante el
anlisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que
ocurrieron los hechos, a partir de las cuales infiere la coherencia
del relato, es decir su ausencia de contradicciones y su mrito
objetivo.

La apreciacin racional de la prueba en su singularidad se

establece a partir de su consistencia y coherencia: una prueba es
valiosa si la informacin que suministra explica la realidad a la
que se refiere y no contiene contradicciones.

La suficiencia o plenitud de la prueba es siempre relativa al

thema probandum, por un lado, y al contexto de referencia, por el
otro, pues no existe una prueba completa en s misma (a menos
que la ley lo disponga expresamente), sino unos medios que
proveen el conocimiento con la aptitud o eficacia para explicar las
circunstancias en que se basa la controversia, a la luz de un
anlisis contextual de la realidad social, profesional o tcnica en
que se dan los hechos que se investigan.

Una vez asignado el mrito individual a cada prueba, se

procede a su anlisis conjunto mediante el contraste de la
informacin suministrada por cada una de ellas, de suerte que
sirvan de base para la construccin de hiptesis con gran
probabilidad, es decir sin contradicciones, con alto poder
explicativo y concordantes con el contexto experiencial.
Finalmente, todas las hiptesis probatorias comparecen ante el
tribunal de la experiencia, tanto de las circunstancias por ellas
referidas como del marco de significado que las hace
objetivamente consistentes y valiosas, de manera que encajen
fcilmente como si se tratase de piezas de un rompecabezas,
quedando por fuera todas aquellas hiptesis explicativas que no
concuerdan con los enunciados probados por ser inconsistentes,
incompletas o incoherentes (mtodo de falsacin).

La valoracin racional de las pruebas de acuerdo con las

reglas de la sana crtica, en suma, trasciende las reglas
estrictamente procesales porque la obligacin legal de motivar

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

razonadamente las decisiones no se satisface con el simple

cumplimiento de las formalidades, sino que los instrumentos
legales son un medio para alcanzar la verdad de los hechos que
interesan al proceso, y esta funcin slo se materializa mediante
procesos lgicos, epistemolgicos, semnticos y hermenuticos
que no estn ni pueden estar completamente reglados por ser
extrajurdicos y pertenecer a un plano bien distinto al del tecnicismo
dogmtico tan querido por los exgetas de las reglas procesales
ordinarias.20

Estos criterios objetivos garantizan el cumplimiento de la

obligacin que tiene el juez de motivar las sentencias como
garanta del derecho constitucional a la prueba que asiste a las
partes.

Los patrones formales para establecer el valor material de

las hiptesis probatorias generalmente son implementados de
manera natural por los jueces, quienes no necesitan tener
profundos conocimientos tericos de tales asuntos para elaborar
razonadamente sus inferencias sobre los hechos, pues su ingenio,
preparacin jurdica y experiencia les bastan para darse cuenta
de si una conclusin de esa naturaleza es concluyente o, por el
contrario, poco probable o contraevidente. Por ello se ha dicho de
esa construccin racional (abduccin) que el jurista versado la
completa, sin excepcin, tan rpido y tan alejado de toda reflexin
que no le resulta consciente.21

No obstante, la valoracin probatoria por parte del juez

puede producir mejores resultados, evitando caer en errores, si su
entrenamiento prctico se gua por el conocimiento formal de los
asuntos tericos, teniendo en cuenta que la decisin judicial es,
finalmente, la aplicacin prctica de los conceptos jurdicos. El
correcto entendimiento del significado de las reglas de la sana
crtica es, entonces, la pauta objetiva que permite detectar los
errores en que incurren los jueces cuando aprecian los hechos a
la luz de sus sesgos cognitivos, tabes psicolgicos o prejuicios
sociales, y no a partir de la racionalidad que impone la ley para
establecer la correspondencia que debe haber entre sus
enunciados fcticos y la realidad que dio origen al litigio.

20
Michele TARUFFO, La motivacin de la sentencia civil. Madrid: Trotta, 2011. p. 20.
21
Arthur KAUFMANN. Filosofa del derecho. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1999. Pg.
159.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

4. La aplicacin de los anteriores postulados a la valoracin

probatoria realizada por el Tribunal tanto en la individualidad de
los medios de conocimiento como en su conjunto, impone dar la
razn al recurrente, pues existen criterios objetivos para concluir
que los enunciados fcticos a los que arrib el juez ad quem no se
sustentaron en las reglas de la sana crtica, es decir que su
sentencia estuvo desprovista de una motivacin razonada sobre
los hechos en que se fundament la decisin, lo que comporta
necesariamente su casacin por infraccin indirecta de la ley
sustancial.

En efecto, respecto a la actividad uterina irregular que

present la seora Luz Mery Zambrano el 19 de junio de 2007 en
las horas de la maana, el Tribunal consider que no era por s
mismo un signo de alarma a tener en cuenta, toda vez que la
paciente no evidenci otros factores de riesgo asociados que
llevaran al mdico tratante a considerar la necesidad de someterla
a una observacin rigurosa.

Segn el sentenciador ad quem no se prob que para ese

momento y con miras a evitar riesgos a la salud o a la vida de la madre
o de la persona por nacer, era forzosa la prctica del tacto vaginal, o la
hospitalizacin de la paciente y la consiguiente iniciacin del trabajo de
parto (natural o por cesrea). Prima facie, este tipo de decisiones es del
resorte del mdico que atienda esa etapa crucial del embarazo, cuyo
comportamiento no podr censurar el juez, sino nicamente en el evento
en que ria con las pautas propias de la lex artis, lo cual impondra que
puesto en una situacin fctica similar un obstetra cuidadoso no
hubiera optado por solucin distinta a la sugerida por los demandantes
(orientada a la precipitacin del alumbramiento). [Folio 59, c. Trib.]

Para adoptar esa conclusin, al juzgador le bast la opinin

de uno de los testigos tcnicos para establecer que su dicho
constitua todo lo que hay que saber acerca de lex artis ad hoc;
desconociendo que sus afirmaciones contradecan la evidencia
cientfica, la informacin contenida en la historia clnica y el
concepto slido y bien fundamentado del otro mdico especialista
que acudi al proceso a exponer su criterio.

Es preciso aclarar, en primer lugar, que los expertos que

acuden al proceso a exponer su criterio cientfico o tcnico sobre

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

aspectos generales de un rea del saber no son testigos, contrario

a lo que errneamente crey el Tribunal.

En nuestro proceso civil, un testigo es un tercero ajeno a la

controversia, quien declara sobre algo que ha percibido
directamente por cualquiera de sus rganos de los sentidos. El
testigo da fe sobre las circunstancias de tiempo, modo, lugar,
persona, objeto o causa que le constan porque las presenci; de
ah que cumple la funcin trascendental e irremplazable de llevar
al proceso informacin sobre la ocurrencia de los hechos que
interesan al litigio.

El testigo tcnico en nuestro ordenamiento procesal es

aquella persona que, adems de haber presenciado los hechos,
posee especiales conocimientos tcnicos, cientficos o artsticos
sobre ellos (art. 227 C.P.C., inc. 3; y art. 220 inc. 3 C.G.P.), cuyos
conceptos y juicios de valor limitados al rea de su saber aportan
al proceso informacin calificada y valiosa sobre la ocurrencia de
los hechos concretos que se debaten.

Los conceptos de los expertos y especialistas no pueden

equipararse a los testimonios tcnicos, pues cumplen una funcin
probatoria completamente distinta a la de stos, en la medida que
no declaran sobre los hechos que percibieron o sobre las
situaciones fcticas particulares respecto de las que no hubo
consenso en la fijacin del litigio, sino que exponen su criterio
general y abstracto acerca de temas cientficos, tcnicos o
artsticos que interesan al proceso; aclaran el marco de sentido
experiencial en el que se inscriben los hechos particulares; y
elaboran hiptesis o juicios de valor dentro de los lmites de su
saber terico o prctico. Dado que el objeto de este medio de
prueba no es describir las circunstancias especficas de tiempo,
modo y lugar en que ocurrieron los hechos sobre los que versa la
controversia, no tiene ningn sentido tomar juramento a los
expertos sobre la verdad de su dicho, pues se reitera stos no
declaran sobre la ocurrencia de los hechos en que se fundan las
pretensiones sino que rinden criterios o juicios de valor.

Tampoco es posible asimilarlos al dictamen pericial, porque

aunque tienen una finalidad parecida, se alejan sustancialmente
de la funcin que cumple este otro medio de prueba, y no se rigen

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por sus rigurosas y restrictivas normas sobre aduccin, decreto,

prctica y contradiccin.

Los conceptos o criterios de los expertos y especialistas son

medios de prueba no regulados expresamente en el estatuto
adjetivo, pero perfectamente admisibles y relevantes en virtud del
principio de libertad probatoria que rige en nuestro ordenamiento
procesal (art. 175 C.P.C.; y art. 165 C.G.P.), en la medida que son
tiles para llevar al juez conocimiento objetivo y verificable sobre
las circunstancias generales que permiten apreciar los hechos; no
se oponen a la naturaleza del proceso; no estn prohibidos por la
Constitucin o la ley; y el hecho alegado no requiere demostracin
por un medio de prueba legalmente idneo o especialmente
conducente.

Al igual que los dems medios de prueba, los conceptos de

los expertos o especialistas deben ser apreciados singularmente y
en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crtica, lo que
requiere tener en cuenta el mtodo de valoracin descrito lneas
arriba, pues de lo contrario el sentenciador no habr estimado
razonadamente el acervo probatorio sino que estara resolviendo
la controversia segn su ntima conviccin, opinin o creencia, tal
como hizo el Tribunal en este caso.

Entre dos conceptos opuestos entre s uno que permite

deducir la culpa de la demandada y otro que no, el ad quem se
inclin por el segundo, afirmando que sus conclusiones fueron
expuestas con coherencia y amplitud [folio 61, cuaderno Tribunal],
cuando en realidad esa prueba careci de tales calidades.

En su declaracin, el mdico Andrs Augusto Callamand

Borrero afirm que tena una relacin de dependencia laboral con
la demandada desde el 20 de septiembre de 2006, ocupando el
cargo de Coordinador de Ginecologa de la Clnica Colombia [folio
986, c. 1]. Es decir que tanto en la fecha en que ocurrieron los
hechos en que se sustent la demanda como al momento de rendir
su concepto en audiencia (agosto de 2012), funga como agente
responsable de la unidad organizativa a la que los actores
atribuyen la negligencia mdica; tanto as que asegur haber sido
citado a una conciliacin previa por los hechos que dieron origen
a esta controversia. [Folio 986]

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Si bien es cierto que la ley procesal no establece una

presuncin de sospecha contra el declarante (en este caso
especialista que rindi su concepto) por el mero hecho de su
parentesco, dependencia, sentimientos o inters con relacin a las
partes o sus apoderados, o por sus antecedentes personales u
otras causas; tales circunstancias s pueden afectar la credibilidad
o imparcialidad del deponente, por lo que deben ser tomadas en
cuenta con el fin de valorar la consistencia de la informacin
contenida en el medio de prueba, a partir de su correspondencia
con las dems pruebas y con el contexto.

Luego, ante dos conceptos de expertos, uno sin ningn tipo

de relacin con las partes y otro con un vnculo laboral de ms de
seis aos (que pudo haber sido un agente desencadenante del
dao dentro de la organizacin demandada), el Tribunal debi ser
ms cuidadoso al momento de otorgar toda la credibilidad al
segundo, sobre todo cuando la experiencia muestra que la
declaracin de una persona que puede comprometer la
responsabilidad patrimonial de su empleador no es igual de
espontnea y exacta que la que se obtiene de un tercero
completamente ajeno a los intereses de las partes. Este indicador,
aunque no es per se demeritorio, como ya se explic, debi llamar
la atencin del sentenciador para corroborar la consistencia y
coherencia de la informacin aportada.

En opinin del juez de segunda instancia, la precisin y

contundencia de lo expuesto por el doctor Callamand Borrero le
gener mayor conviccin que la brindada por el doctor Aldana
Valds, por lo que prevaleci el criterio del primero, no slo porque
sustent en forma ms detallada sus apreciaciones, sino dada su
especialidad (gineclogo, con dedicacin al rea de la obstetricia), y
adems, por cuanto a diferencia del primero, dio su versin con vista a la
respectiva historia clnica. [Folios 59 y 60, c. Tribunal]

La anterior apreciacin habra sido una conclusin razonada

si se hubiera soportado en premisas verdaderas. Sin embargo, lo
cierto es que no es ms que un simple parecer subjetivo como lo
indic el casacionista, pues no es cierto que la declaracin fue
precisa y contundente, como ms adelante se demostrar; ni sus
apreciaciones fueron ms detalladas; ni su especialidad le otorga
mayor autoridad o credibilidad; ni fue el nico que aludi a la
informacin contenida en la historia clnica.

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El Tribunal afirm que la especialidad del doctor Aldana

Valds era un tanto ajena a los precisos temas sobre los cuales
ahora se discurre, pues ante la pregunta de si la paciente debi
ser sometida a un procedimiento urgente antes del parto el mdico
admiti que no poda responder tal cuestionamiento porque es un
asunto de obstetricia y no de su especialidad como neonatlogo y
neurlogo. [Folio 339]

El anterior argumento del ad quem fue errado porque tom

en cuenta la ltima pregunta que hizo al especialista, alusiva a un
tema de obstetricia, para demeritar todas las dems explicaciones
que no se refirieron al momento del parto sino a las posibles
causas de las secuelas neurolgicas que sufri el menor, las
cuales fueron coherentes, completas y consistentes, y se refirieron
a asuntos de la rbita del neuroneonatlogo. El juez de segundo
grado olvid que el el tema sobre el cual discurra era el de las
implicaciones de la actividad uterina irregular como factor de
riesgo desencadenante del dao neurolgico padecido por el
neonato, para lo cual el concepto del neuroneonatlogo resultaba
de vital importancia.

No es cierto que la especialidad del doctor Francisco Jos

Aldana Valds como neurlogo neonatlogo y pediatra sea una
razn para no valorar sus explicaciones respecto de las causas del
dao cerebral sufrido por el menor Juan Sebastin Sanabria, por
el simple hecho de que se abstuvo de responder una pregunta de
obstetricia. La conclusin del Tribunal a tal respecto se muestra,
entonces, inatinente (non sequitur).

Por el contrario, la reconocida experiencia clnica del

neurlogo neonatlogo y pediatra en la atencin de nios entre 0
y 3 aos en el hospital Lorencita Villegas de Santos y en la Clnica
de la Universidad de La Sabana, entre otras instituciones; su
amplia trayectoria docente en varias universidades nacionales; las
mximas distinciones que ha recibido a nivel mundial por su
excelencia profesional; sumado a su dedicacin al diagnstico e
intervencin neurolgica temprana con el fin de evitar secuelas
motoras y cognitivas, eran razones ms que suficientes para que
los jueces de las instancias tomaran en consideracin su
autorizado y afianzado criterio cientfico frente a los sntomas que

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present la seora Luz Mery Zambrano das antes del parto como
posibles causas del dao neurolgico ocasionado a su menor hijo.

Tampoco fue acertado el argumento del Tribunal segn el

cual primaba el concepto del doctor Andrs Callamand Borrero
por dar su versin con vista a la historia clnica, pues si se revisa
la declaracin del doctor Francisco Aldana Valds, varias de sus
respuestas contestaron preguntas que se le formularon con base
en los datos consignados en la historia clnica [folios 337 a 339].
En todo caso, se reitera que la principal funcin probatoria de los
criterios de los expertos es ofrecer explicaciones generales sobre el
estado de su ciencia o arte; emitir juicios de valor acerca de los
temas sometidos a su consideracin; y elaborar hiptesis sobre las
posibles causas de los hechos que se debaten, para lo cual no es
estrictamente necesario que se refieran a los hechos probados en
el proceso, pues normalmente no son stos el objeto de sus
apreciaciones, como s lo son, por ejemplo, para el dictamen
pericial que es un medio de prueba ms expedito para conceptuar
sobre circunstancias especficas.

Mucho menos puede afirmarse que las conclusiones del

doctor Andrs Callamand Borrero fueron ms detalladas, amplias
y coherentes que las del doctor Francisco Aldana Valds, como
enseguida pasa a explicarse.

Frente a la pregunta sobre el significado mdico de la

expresin actividad uterina irregular en una embarazada de 39
semanas, es decir en etapa de preparto, el doctor Callamand
Borrero respondi: actividad uterina irregular significa que no existe
actividad regular que se interpreta como la presencia de 3 contracciones
en 10 minutos y que haya tenido una continuidad de por lo menos 2
horas, esto es lo que se denomina verdadero trabajo de parto. [f. 987]

Es decir que el Coordinador de Ginecologa de la Clnica

Colombia (que forma parte del grupo empresarial Organizacin
Sanitas al que pertenece la entidad demandada) limit el concepto
de actividad uterina irregular a lo que se denomina trabajo de
parto falso o falsa labor, sin entrar en mayores detalles sobre lo
que podan estar indicando las contracciones anormales
percibidas por la paciente.

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En contra del anterior criterio, el doctor Francisco Aldana

Valds fue enftico en afirmar que la actividad uterina irregular
demostraba un signo ya de sufrimiento fetal o intrauterino que
poda deberse a varias causas, como infecciones, aumento de la
tensin arterial de la madre y la hipoxia que es la disminucin de
oxgeno del nio. [Folio 338]

Este ltimo concepto es mucho ms consistente de

conformidad con la Tcnica para la Atencin del Parto del
Ministerio de Salud y los conocimientos cientficos afianzados
descritos por la literatura mdica, segn los cuales si bien es cierto
que en muchos casos la actividad uterina irregular en la fase de
preparto es un sntoma comn, ello no es motivo para descuidar
a la paciente y, por el contrario, se la debe someter a un anlisis
sistemtico que permita identificar situaciones indicadoras de
sufrimiento fetal: El factor principal desencadenante de sufrimiento
fetal agudo intraparto son las contracciones uterinas, las cuales
comprimiendo los vasos maternos reducen el flujo de sangre a travs del
espacio intervelloso.22

En un sentido similar, el Ministerio de Salud aclara: Las

actividades realizadas en la fase de admisin deben permitir definir si la
gestante se encuentra en verdadero trabajo de parto o si por el contrario,
se halla an en el preparto. Si la conclusin es que no se encuentra en
trabajo de parto, es preciso evaluar las condiciones de accesibilidad de
las mujeres al servicio y en consecuencia indicar deambulacin y un
nuevo examen, segn criterio mdico, en un perodo no superior a dos
horas. En caso contrario se debe hospitalizar.23

La valoracin razonada de los criterios de los expertos, por

tanto, requera que el Tribunal analizara el fundamento de sendos
conceptos y su correspondencia con el estado de la ciencia a partir
de la evidencia, pues al no hacerlo dej de apreciarlos de acuerdo
con la sana crtica y simplemente se guio por la creencia ciega e
irreflexiva en el dicho de uno de los especialistas.

A juicio del Tribunal, la falta de prueba de los factores de

riesgo descritos por el doctor Callamand Borrero condujo a
concluir que no era forzosa la prctica de un tacto vaginal, la
hospitalizacin de la paciente y la consiguiente iniciacin del trabajo de

22
Rodrigo CIFUENTES. Obstetricia de alto riesgo. Sufrimiento fetal agudo. 6 ed. Bogot: 2006, p. 677.
23
Norma Tcnica para la atencin del parto. Resolucin 412 de 2000.

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parto (natural o por cesrea), siendo este tipo de decisiones del

resorte del mdico que atiende esta etapa del embarazo, cuyo
comportamiento no puede censurar el juez sino en el evento que
ria con las pautas de la lex artis. [Folio 59, c. Tribunal]

Sin embargo, el reproche del casacionista consisti,

precisamente, en que el comportamiento del mdico tratante s
desconoci los criterios de la lex artis, pues segn sta los factores
de riesgo no se limitan a los descritos por el doctor Callamand
Borrero, sino que coinciden con los que presentaba la paciente y
se encuentran consignados en la historia clnica, a pesar de lo cual
no fueron detectados por los mdicos de la entidad demandada
por no brindar a la usuaria la atencin requerida segn los
estndares de la medicina.

A folio 696 aparece la historia clnica de la seora Luz Mery

Zambrano Acevedo, en la que consta que el 4 de marzo de 2006,
es decir 7 meses antes de quedar en embarazo, consult al mdico
por dolor de cabeza constante, presentando un cuadro clnico de
2 meses de evolucin caracterizado por cefalea de frecuencia
diaria, tipo peso y ardor, acompaada de vrtigo, sncope,
fonofobia, fotofobia y vmito. El examen fsico fue incompleto
porque no muestra peso, talla, estado de conciencia, entre otros.
Como antecedentes se registr asma bronquial; trauma con
prdida de conocimiento 12 aos antes; padres y abuelos con
hipertensin arterial, tambin diabticos y asmticos. La
impresin diagnstica fue de migraa sin aura y cefalea debida a
tensin. No se ordenaron exmenes clnicos y se le prescribi
Propranolol y Neosaldina. [Folio 698]

El 7 de octubre de 2006 la paciente consult por neurologa

debido a la persistencia de las migraas y tres episodios de
sncope. Aunque es posible que los desmayos se hayan debido al
comienzo de su embarazo, no hay ningn indicador en la historia
clnica que permita deducir la causa de la prdida de conciencia o
su falta de relacin con los episodios de los meses anteriores, pues
no se le realiz un buen examen fsico ni se le enviaron anlisis
clnicos. Se le prescribi un Holter electrocardiogrfico, sin que
aparezca el motivo del mismo. [Folio 693]

El 3 de mayo de 2007, con 32 semanas de embarazo, la

paciente acudi nuevamente a consulta con el neurlogo por

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diagnstico de cefalea crnica tipo migraa episdica y sncope en

tres ocasiones. El Holter indic prolongacin del intervalo PR de
220 milisegundos. No se hizo examen fsico (peso, talla, tensin
arterial, temperatura, frecuencia cardaca, frecuencia respiratoria,
estado de conciencia), ni se tomaron signos vitales. nicamente se
seal que no haba dficit sensitivo o motor. El mdico consider
que el origen del sncope no era neurolgico sin sustentar esa
conclusin en pruebas diagnsticas que pudieran descartar la
posible neurognesis de tal padecimiento. Dispuso valoracin por
cardiologa por PR prolongado leve como nico hallazgo del Holter.
[Folios 690 a 692]

El 17 de mayo de 2007, la paciente acudi a consulta con

mdico cardilogo por prdida de conocimiento con un cuadro
sincopal de 8 meses de evolucin. No se realiz examen fsico de
rigor; no hay ninguna indicacin que permita inferir el resultado
de la monitora cardiolgica con Holter; no se le prescribi ningn
anlisis clnico, radiolgico o escanogrfico; no se hizo ninguna
alusin a su estado de embarazo. Se dijo que los signos vitales
estaban normales a pesar que el Glasgow (escala que mide el
estado de conciencia) registr 11, es decir por debajo de lo normal
(15), indicando una alteracin moderada. La impresin
diagnstica fue de enfermedad general y no se prescribi ningn
tratamiento o medicamento. [Folio 688]

El 6 de junio de 2007 la seora Luz Mery Zambrano acudi

a control prenatal con 37 semanas de embarazo. La ginecloga
document antecedentes de asma sin manejo y sncope en
estudio, pero no dio mayores detalles ni explicaciones. Hasta este
momento, con ms de un ao de estar padeciendo sncopes
recurrentes con prdida de conocimiento, ninguno de los mdicos
que la atendi mostr preocupacin por conocer el origen de la
enfermedad; no se describieron signos ni sntomas asociados al
sncope; no se pregunt por las circunstancias que lo podan
producir, con qu disminua o se agravaba. No se hizo examen
fsico [folio 685]; no se explor tacto vaginal [folio 684]; no se
prescribieron ayudas diagnsticas que permitieran descubrir la
posible causa de los desmayos, tales como hipoglicemia o
hipotensin arterial, pues la tensin anotada (100/60 mmHg) se
encuentra en el lmite inferior.

El 19 de junio del mismo ao, con 39 semanas de embarazo,

la usuaria acudi a control prenatal a las 7:50 horas, presentando

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actividad uterina irregular que no fue estudiada [folio 680]; el

gineclogo indic que todo estaba normal sin tener evidencia
cientfica para llegar a esa conclusin, pues no hizo examen fsico
[folio 681]; no anot antecedentes personales o familiares de la
paciente; no seal fecha de la ltima ecografa ni resultados; no
hay ningn dato objetivo de la vitalidad del feto; no se registr la
frecuencia cardaca fetal; no hay datos del examen ginecolgico;
no se hizo tacto vaginal; no se prescribi ningn tipo de anlisis
clnico ni radiolgico.

Al da siguiente, esto es el 20 de junio de 2007, a la 1:07, la

seora Luz Mery Zambrano consult al mdico general de la EPS
demandada por dolor en la pierna. Refiri cuadro clnico de 8 horas
de evolucin consistente en dolor tipo punzada en regin lumbar
irradiado a pierna derecha de instauracin incidiosa el cual se exacerba
con los movimientos [folio 677]. Se anot un antecedente personal
de asma en la infancia. No se hizo examen fsico; se indic con
ambigedad que la frecuencia cardaca fetal era positiva (que el
corazn lata), pero no se anot el dato exacto de la FCF, pues el
corazn del feto bien pudo latir por encima o por debajo de lo
normal. No hay ninguna prescripcin de anlisis clnicos, ni
radiolgicos, ni pruebas para verificar el bienestar fetal. La
impresin diagnstica fue de lumbago no especificado y se le
prescribi Diclofenaco y Winadeine [folio 678]. No se indic el
servicio por el que ingres ni la hora de egreso.

El mismo da, a las 4:01, la embarazada reingres con

trabajo de parto acompaado de dolor periumbilical, hipoactividad
fetal y vmitos [folio 675]. A pesar de la ausencia de movimientos
fetales, la ginecloga describi todo como normal (SS monitora
fetal). No hizo examen fsico; no mencion que la paciente consult
en la madrugada de ese mismo da por dolor lumbar; ni hizo una
descripcin detallada de los padecimientos presentados los meses
anteriores. Es evidente la falta de continuidad en la atencin
mdica brindada a la paciente y la ausencia de secuencialidad de
los datos consignados en la historia clnica, lo que haca muy
difcil obtener informacin sobre el estado real de la salud de la
gestante.

A pesar de todos esos antecedentes, algunos de los cuales se

describen como factores de riesgo en la Norma Tcnica para la
Atencin del Parto del Ministerio de Salud, el doctor Callamand
Borrero asegur, con base en el folio 684 de la historia clnica, que
los antecedentes anotados no refieren ninguna patologa que pudiera
ser deletrea para el embarazo, sus exmenes de laboratorio estn

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completos segn protocolo y no revelan ninguna complicacin con lo cual

puedo concluir que se trata de un riesgo bajo. [Folio 987]

La anterior conclusin no es completa porque se refiri

nicamente a la consulta del 6 de junio de 2007, omitiendo todos
los dems antecedentes reportados en la historia clnica. Tampoco
es coherente porque indic que no existan factores de riesgo,
cuando ms adelante en su declaracin admiti que uno de los
factores de riesgo era la disminucin o ausencia de movimientos
fetales [folio 987]. Finalmente, es preciso dejar en evidencia que
la calificacin de embarazo de alto o bajo riesgo debi hacerla el
gineclogo tratante en su debido momento con base en las ayudas
diagnsticas y en la historia clnica; lo cual no aparece en ninguna
de las consultas de control prenatal. De manera que la calificacin
posterior del doctor Callamand no tuvo ningn sustento en la
evidencia y slo obedeci a una opinin infundada.

Otra contradiccin en la informacin suministrada por el

mdico de la entidad demandada se observa en su explicacin
sobre el diagnstico, la causa probable y el tratamiento a seguir
cuando una mujer embarazada de 39 semanas de gestacin refiere
sntomas de ausencia de movimientos fetales: El posible diagnstico
es la disminucin de movimientos fetales que hay que establecer cul
puede ser la causa. Es frecuente que al final del embarazo pueda existir
disminucin de los movimientos fetales, que haya algn grado de
insuficiencia placentaria probablemente por infeccin y que el producto
pueda tener una patologa neurolgica de base que limite sus
movimientos fetales. El tratamiento (diagnstico y manejo) es a travs de
pruebas de bienestar fetal, establecer si existe algn tipo de riesgo que
se pueda ver en imgenes o en exmenes que ayuden a aclarar por qu
hay ausencia de movimientos fetales. En semana 39 ante esta evidencia
es mejor considerar una prueba de trabajo de parto que nos ayude a
establecer si hay algn grado de compromiso placentario o de
oxigenacin, es de aclarar que la valoracin obsttrica es una valoracin
dinmica que implica la hospitalizacin, la monitorizacin continua, la
solicitud de paraclnicos e imgenes de ayuda para establecer si hay que
desembarazar a la paciente ya sea por parto o por cesrea o si existe una
condicin estable que nos permita continuar con la gestacin hasta que
se presente una condicin obsttrica de trabajo de parto. Con esto
evitamos una decisin precipitada que pueda ser causa de problema de
adaptacin para el recin nacido. El vmito se puede explicar por la
condicin de dolor o peso que puedan presentar las maternas pero
tambin puede ser sntoma de muchas patologas. [Folio 989]

Luego, si el mismo gineclogo afirm que la ausencia de

movimientos fetales puede indicar insuficiencia placentaria por

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infeccin; patologas neurolgicas del feto; compromisos de

oxigenacin; y el vmito puede ser sntoma de muchas
enfermedades, entonces no es justificable que haya asegurado
ms adelante en su misma declaracin que la gestante no
present ningn factor de riesgo.

Tampoco es explicable que estimara que el riesgo era bajo y

que la oportunidad de la atencin fue adecuada y se ajust a los
protocolos de control prenatal [folio 989], porque de sus afirmaciones
se infiere que a la paciente y a su producto haba que practicarles
pruebas de bienestar, imgenes o exmenes diagnsticos,
paraclnicos, pruebas de trabajo de parto y monitorizacin
continua con el fin de establecer si hay que desembarazar a la
paciente ya sea por parto o por cesrea, cuando en la historia clnica
hay evidencia de que tales procedimientos no se le hicieron a la
gestante.

Frente a la pregunta de si hubo signos de sufrimiento fetal

durante el trabajo de parto de la paciente, el gineclogo contest,
con base en lo anotado en la historia clnica del 20 de junio de
2007 [folio 675], que a partir del anlisis de las imgenes y
pruebas de laboratorio no se evidenciaban factores de riesgo para
la madre o el feto. Sin embargo, basta revisar el folio referido para
darse cuenta que en el mismo consta la hipoactividad fetal y la
ausencia de anlisis de imgenes diagnsticas o pruebas de
laboratorio, por lo que las aseveraciones del galeno en este
respecto se muestran completamente infundadas.

Una contradiccin ms se hace patente en el anlisis de la

ltima respuesta ofrecida por el doctor Callamand, en la que
asegur con base en su experiencia y en la revisin de la
literatura, que para la fecha del parto de la seora Luz Mery no
existan exmenes de laboratorio o imgenes diagnsticas que
permitieran prevenir posibles lesiones al feto, tales como sndrome
de West, parlisis cerebral o retraso cognitivo [folio 990]. No
obstante, en respuesta anterior asegur que en el control prenatal
de manera protocolaria se solicita a todas las usuarias embarazadas
paraclnicos e imgenes diagnsticas para establecer posible riesgo
obsttrico y clasificarlo como tal. En la clasificacin de riesgo que se
efecta por el personal paramdico y mdico se define si pudieran existir
factores que alteran el normal desarrollo del feto durante el control
prenatal o que la madre pudiera sufrir algn proceso patolgico que
interfiriera en el desarrollo del embarazo [folio 986]. Y ms delante
asegur que para detectar las seales de alarma frente a
eventuales factores de riesgo deban practicarse pruebas de

107
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

bienestar fetal: La monitora fetal es una prueba que nos permite

establecer a travs de una imagen en un papel termosensible si existe
regularidad en el trabajo de parto, lo cual se evidencia ya que la duracin
de la prueba como mnimo tarda 20 minutos. Existen pruebas que nos
hablan del bienestar fetal y materno que se pueden solicitar sin que
medie actividad uterina regular pero stas se deben practicar si se tiene
la sospecha clnica o paraclnica de posible factor de riesgo que pudiera
generar un resultado adverso. Esta es lo que se denomina un perfil
biofsico que nos habla en trminos generales del bienestar fetal dado
que evala movimientos fetales, tono fetal, movimiento respiratorio y
volumen del lquido amnitico [Folio 988]

De manera que a partir de la declaracin del galeno se infiere

que s existan pruebas o exmenes que permitieran establecer el
nivel de bienestar fetal con el fin de prevenir posibles
complicaciones.

Contrario a la afirmacin ambigua y contradictoria del

doctor Callamand, el neuroneonatlogo Francisco Aldana Valds
fue enftico en afirmar que s era posible evitar el dao ocasionado
al menor Juan Sebastin: Desde el cuidado obsttrico, es decir, desde
la asistencia de controles prenatales, porque al verse la situacin de la
paciente toman medidas preventivas, para el sufrimiento de los dos, del
nio y de la madre, y hoy no se ven estos casos porque hay muchos
cuidados perinatolgicos para evitar estos daos irreversibles, cuando
naci el nio ya haba un diagnstico de alto compromiso neurolgico, es
decir que el dao haba sido muy severo con las secuelas y el nio no
queda bien. [Folio 339]

La opinin del doctor Callamand acerca de la imposibilidad

de prevenir los daos que sufri el menor es refutada por la Norma
Tcnica para la Atencin Temprana de Alteraciones del Embarazo,
entre cuyos objetivos est vigilar la evolucin del proceso de la
gestacin de tal forma que sea posible prevenir y controlar
oportunamente los factores de riesgo bio-psico-sociales que inciden en el
mencionado proceso.24

De igual modo, la Norma Tcnica para la Atencin del Parto

dispone los protocolos a seguir con el fin de disminuir las tasas de
morbimortalidad maternas y perinatales; disminuir la frecuencia de
encefalopata hipxica perinatal y sus secuelas; y reducir y controlar
complicaciones del proceso de parto, es decir que los procedimientos
y exmenes descritos por la lex artis encaminados a detectar

24
Ministerio de Salud, pg. 5.

108
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factores de riesgo tienen como objetivo final la prevencin de

daos a la salud de la madre y su producto.

En el mismo sentido apunta la literatura mdica

especializada:

Revisando la literatura, vemos que la cesrea es el procedimiento

de eleccin en casos en que se diagnostica sufrimiento fetal por monitoreo
electrnico.25

En este ltimo grupo, conocido como Embarazo de Alto Riesgo

Fetal, se concentra la mayor parte de los sufrimientos fetales. Estos
embarazos pueden detectarse desde etapas precoces de la gestacin,
mediante una encuesta en la que se asigna un puntaje a diversas
condiciones patolgicas maternas, antecedentes gineco-obsttricos y
condiciones nutritivas y socio-econmicas de la gestante. Los casos de
alto riesgo seleccionados mediante este sistema, de fcil aplicacin,
requieren un control especial durante el embarazo y parto y preparacin
de las condiciones adecuadas para la atencin de estos recin nacidos.
() Cuando se determina que las condiciones de desarrollo y de
sobrevida fetales se hacen crticas, debe indicarse la interrupcin
teraputica del embarazo antes de su terminacin normal. En estos casos
es importante determinar en la forma ms adecuada posible, el grado de
madurez fetal y medir calculadamente el riesgo que est sufriendo el feto
en su vida intrauterina, comparndolo con los riesgos potenciales que
pueden derivarse de la prematurez o inmadurez del recin nacido. ()
Diversas consideraciones se pueden plantear respecto a la
responsabilidad que cabe al obstetra ante el sufrimiento fetal. De ste
pueden derivar muertes perinatales o alteraciones neurolgicas,
sicomotoras o intelectuales que afectan al recin nacido durante toda su
vida posterior. Debemos estar conscientes que no basta obtener nios
vivos, sino que es adems necesario que ellos estn en condiciones de
desarrollarse normalmente.26

Con relacin al sndrome de aspiracin meconial, Norka

Cabrera Beltrn, Marcos Alcntaro Montoya y Hamilton Lama
Taa, concluyen: Esta patologa, prevenible!, muchas veces pasa
desapercibida en nuestros hospitales, sin tomar las medidas
precautelarias adecuadas para cada caso segn la gravedad que
presenten estos recin nacidos. Vemos que esta patologa tiene un alto
ndice de complicaciones y de morbilidad cuando no se acta
oportunamente.27

25
Miren Gonzlez y otros. Relacin entre evaluacin clnica del sufrimiento fetal agudo, tipo de parto y
estado del recin nacido. Lima: Hospital Nacional Edgardo Rebagliati, p. 58.
26
Jos Espinoza. Sufrimiento fetal. Revista chilena de pediatra Vol.44 N6, 1973. p. 523 y ss.
27
Sndrome de aspiracin meconial. Revista Medicina. Vol. 11. N 2, Guayaquil, 2005.

109
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La importancia de los factores de riesgo radica en que son

identificables u observables antes de la ocurrencia del dao que
predicen, por tanto, se pueden intervenir con el fin de intentar disminuir
la frecuencia de aparicin de ese dao. Los factores de riesgo son
mltiples: biolgicos, sociales, culturales, econmicos e institucionales,
entre otros.28

En la medicina perinatal, las ayudas diagnsticas son

indispensables para conocer la salud fetal y para tomar decisiones
clnicas. El conteo de los movimientos fetales, el monitoreo electrnico
fetal, la prueba sin estrs, la prueba con contracciones, la ecografa, el
perfil biofsico, el Doppler fetal, la amniocentesis y/o la cordocentesis, y
las pruebas de madurez pulmonar en el lquido amnitico son los
diferentes mtodos por los cuales podemos evaluar el estado de salud
del feto. () La incorporacin del monitoreo electrnico fetal a los
protocolos de vigilancia fetal en los embarazos de alto riesgo se asocian
con una reduccin en la muerte fetal.29

Los fetos sometidos a situaciones de hipoxia crnica posiblemente

no tengan la fortaleza para resistir el parto y un expulsivo normales, sin
presentar signos graves de sufrimiento. Con cada contraccin uterina,
disminuye o cesa en realidad el flujo de sangre al espacio intervelloso, lo
cual puede ocasionar hipoxia o anoxia del feto. Adems, el estrs
mecnico por comprensin de la cabeza o el cordn del feto pueden
agravar ese sufrimiento. La tocodinamometra externa, permite el registro
continuo de la frecuencia y la duracin de las contracciones. Este mtodo
no incluye unidades de medicin y de este modo no refleja la intensidad
ni el tono de las contracciones. Sin embargo por la forma y la altura de la
onda contrctil, puede orientarse la conduccin del trabajo de parto. ()
El manejo inteligente del parto depende del conocimiento que se tenga de
su mecanismo, de saber diferenciar lo normal de lo anormal, para
reconocer las limitaciones de su progreso. La mayora de los autores est
de acuerdo en aceptar que la mejor manera para seguir el proceso
dinmico del trabajo de parto, es graficando el tiempo de la dilatacin
cervical y su relacin con el descenso de la presentacin. Slo as, se
puede determinar con seguridad el progreso del trabajo de parto. El
diagnstico de las anormalidades es impreciso y errneo hasta en la
mitad de los casos, cuando no se utiliza el registro grfico.30

El conocimiento cientfico afianzado en la materia as como

las normas tcnicas del Ministerio de Salud coinciden en que s
era posible detectar factores de riesgo indicativos de sufrimiento

28
John Jairo Zuleta Tobn y Joaqun Guillermo Gmez Dvila. Obstetricia y ginecologa, 6 ed. Bogot:
2001. p. 130.
29
Jos Enrique Sann Blair y Ana Mara Cuartas Calle. Obstetricia y ginecologa, 6 ed. Bogot: 2001. p.
135.
30
Juan Fernando Bojanini. Obstetricia y ginecologa, 6 ed. Bogot: 2001. p. 305 y s.s.

110
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fetal, con el fin de prevenir secuelas neurolgicas por asfixia del

neonato en el trabajo de parto. Por ello, las conclusiones del doctor
Callamand referidas a la ausencia de tales pruebas y exmenes no
son en modo alguno slidas o fundadas en la evidencia, sea por
desconocimiento de la lex artis, o bien por su falta de
espontaneidad y de imparcialidad debido a su relacin de
dependencia laboral con la entidad demandada o, incluso, por su
calidad de agente desencadenante del dao, dado que funga como
coordinador de Ginecologa de la Clnica Colombia, de propiedad
de la entidad demandada.

La falta de consistencia de las explicaciones del gineclogo;

sus mltiples contradicciones; su falta de correspondencia con la
historia clnica; la contrariedad de sus conclusiones frente al
criterio del neuroneonatlogo; y su relacin de dependencia con la
entidad demandada, conllevan a colegir que la valoracin que hizo
el Tribunal de esta prueba estuvo completamente desprovista de
la sana crtica, denotando ms bien una confianza o creencia
desmesurada, infundada e irreflexiva en su mera opinin.

De modo incomprensible, no le otorg valor al concepto

rendido por el doctor Francisco Jos Aldana Valds, que s fue
consistente, coherente, completo y asertivo, como enseguida pasa
a demostrarse.

Respecto al origen probable de la parlisis cerebral y

minusvala que sufri el menor Juan Sebastin, el neuro-
neonatlogo explic: La parte fundamental es valorar el alto riesgo por
parte del obstetra, cuando el valor puede determinar si hay o no
sufrimiento fetal, es decir, que ya el nio est haciendo alteraciones en
tero, antes de nacer, y enseguida hace la cesrea, para evitar
sufrimiento por parto prolongado, la parlisis cerebral hoy enfermedad
motriz cerebral, y su incapacidad s puede tener origen intrauterinamente
por una malformacin, por tener un sufrimiento fetal antes de parto o por
infecciones en el parto, tambin puede ser por procesos de anomalas
genticas y por procesos degenerativos. [337]

Ante la diversidad de posibles causas de la enfermedad

motriz general, lo adecuado segn los estndares de la medicina
es la valoracin del nivel de riesgo del embarazo y del bienestar del
feto, con el fin de evitar un sufrimiento por parto prolongado, para
lo cual se debe proceder a la inmediata realizacin de la operacin
cesrea. Nada de lo anterior se sigui en la atencin que recibi la
seora Luz Mery Zambrano, pues no se hizo un anlisis de sus
antecedentes familiares, personales y sociales que habran

111
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

permitido establecer el grado de riesgo de su embarazo; como

tampoco se tuvieron en cuenta los signos de alarma que estaba
presentando desde haca varios das, los cuales indicaban
sufrimiento fetal y la necesidad de practicar la cesrea.

As lo confirm el doctor Aldana Valds, quien frente a los

signos de actividad uterina irregular afirm que pudieron tener
como causa una infeccin, aumento de la tensin arterial de la
madre o disminucin de oxgeno del nio. [Folio 338]

El sntoma anterior, sumado al dolor punzante en regin

lumbar irradiado a pierna derecha y dolor abdominal, puede
indicar el inicio del trabajo de parto, pero con una complicacin, que
puede ser una infeccin hemorrgica en la madre que aumenta ms el
riesgo, esa madre debe hospitalizarse enseguida y hacer todos los
estudios inmediatos para determinar qu est ocurriendo y tomar la
determinacin inmediata, para evitar el dao al cerebro del menor.
[Folio 338]

Segn el doctor Aldana Valds, los sntomas que present la

paciente el 19 y el 20 de junio de 2007 mostraban una
anormalidad que haca necesaria la hospitalizacin inmediata de
la usuaria y la realizacin de los exmenes de rigor, con el fin de
evitar daos al cerebro del neonato. En contra de ello, los mdicos
tratantes consideraron que todo estaba dentro de lo normal,
llegando a esa conclusin sin tener motivos clnicos reales. Su
diagnstico fue de lumbago no especificado, prescribindole a la
paciente Diclofenaco y Winadeine [folio 678] y dndole de alta sin
exponer un criterio mdico sobre la posible causa de la dolencia
que la aquejaba.

Los signos mencionados, junto con la ausencia de

movimientos fetales que present la seora Luz Mery en las horas
de la tarde del 20 de junio, indicaban segn el doctor Aldana
Valds mayor sufrimiento para el feto, porque est disminuyendo toda
la capacidad de oxgeno en el cerebro, el dolor y vmitos es secundario,
en ese momento el nio a nacer empieza a hacer signos de sufrimiento
fetal agudo, consistente en perder toda la capacidad de movimiento y
todo lo que hace el cerebro, la conducta final demuestra que ya hay un
trabajo de parto que debe tomar la determinacin el obstetra, quien
seala no dejar que el proceso se agudice ms, porque sufre el nio y la
seora se puede morir. [Folio 338]

El doctor Aldana Valds fue enftico en contestar que el dao

sufrido por el menor se habra podido evitar tomando medidas

112
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preventivas cuando la seora consult a control prenatal.

Seguidamente seal que los sntomas que present la madre
indicaban un dao neurolgico en el menor porque estuvo
sufriendo desde la parte intrauterina. [Folio 338]

El neuroneonatlogo reiter que los daos que sufri el

menor Juan Sebastin habran podido evitarse con una atencin
eficiente, de acuerdo con los estndares de la medicina: Desde el
cuidado obsttrico, es decir, desde la asistencia a controles prenatales,
porque al verse la situacin de la paciente toman las medidas preventivas
para el sufrimiento de los dos, del nio y de la madre, y hoy no se ven
estos casos porque hay muchos cuidados perinatolgicos para evitar
estos daos irreversibles, cuando naci el nio ya haba un diagnstico
de alto compromiso neurolgico, es decir que el dao haba sido muy
severo con las secuelas, y el nio no queda bien. [Folio 339]

Ms adelante reiter que a fin de determinar la existencia de

errores negligentes en la atencin brindada a la seora Luz Mery,
hay que examinar los controles prenatales y el tiempo de evolucin
de la patologa de base, es decir que el obstetra tena el deber de
dictaminar la presencia de factores de riesgo durante el parto, de
conformidad con los antecedentes de la paciente.

Frente al dolor punzante lumbar irradiado a la pierna

derecha que sufri la gestante el 20 de junio de 2007, el Tribunal
consider que no era indicativo de una anomala porque no estuvo
asociado a otros sntomas. [Folio 61] Al respecto anot:

En la situacin recin enunciada, para la Sala cobra particular

relevancia el testimonio del gineclogo Callamand Borrero, quien
frente al mismo tema, dolor punzante lumbarmanifest que si la
materna no ha referido actividad uterina de algn tipo, se puede
considerar que este motivo de consulta es contante dado el peso y
la alteracin anatmica de tipo fisiolgico que acompaa a la
madre en los ltimos momentos de la gestacin (fl. 89). As las
cosas, tampoco resulta censurable que el mdico general que en
esa oportunidad atendi a la paciente (Vladimir Gmez) no la
hubiera remitido al gineclogo de turno, pues acorde con la historia
clnica y lo descrito por los testigos tcnicos (quienes sobre este
tema no mostraron discrepancia digna de destacar), la situacin en
la que se hallaba la seora Zambrano Acevedo no ameritaba la
iniciacin del trabajo de parto (natural inducido o por cesrea), ni
el acometimiento de las actividades que la parte actora ech de
menos. Adems, consta en el expediente que el doctor Gmez
(mdico general) le tom la tensin arterial, la frecuencia cardaca
y respiratoria a la seora Zambrano Acevedo, y le practic un

113
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examen fsico que arroj el siguiente registro: abdomen: ha

aumentado de tamao por tero grvido AU 39 cm; FCF positivo
extremidades: dolor a la palpacin en regin lumbar a nivel de L4-
L5 y L5-S1, proceder que a falta de prueba en contrario impone
colegir que en esta visita tambin se verificaron, por lo menos en
forma general, los signos vitales de la madre y de la criatura por
nacer (frecuencia cardaca fetal positiva. [Folio 62]

La anterior conclusin del ad quem no tuvo sustento en la

evidencia mdica pues como se dijo lneas arriba nicamente se
guio por la opinin infundada del gineclogo de la entidad
demandada, quien consider que los signos y sntomas que
present la gestante el 20 de junio por la maana se encontraban
dentro de lo normal, al punto que no le pareci censurable la
decisin del mdico general de no remitir a la paciente ante un
gineclogo.

Contrario al relato del doctor Callamand, el doctor Aldana

Valds fue enftico al conceptuar que los sntomas que presentaba
la gestante el 20 de junio de 2007 eran indicativos del inicio del
trabajo de parto pero con una complicacin, que puede ser una
infeccin hemorrgica en la madre que aumenta ms el riesgo, esa madre
debe hospitalizarse enseguida y hacer todos los estudios inmediatos
para determinar qu est ocurriendo y tomar la determinacin inmediata
para evitar daos al cerebro del menor. [Folio 338]

De manera que s existieron motivos clnicos para que el

mdico tratante remitiera de inmediato a la paciente ante el
gineclogo, a diferencia de lo que entendi el Tribunal, a quien le
pareci suficiente que la atencin del mdico general se limitara a
practicar un examen fsico incompleto; tomar la tensin arterial,
la frecuencia cardaca y respiratoria; anotar el lugar del dolor; y
registrar la frecuencia cardaca positiva del feto; sin tomar en
consideracin que esa era la segunda vez en menos de 24 horas
que la gestante reingresaba al servicio de salud por distintos
sntomas.

Tampoco le mereci ningn comentario que la seora Luz

Mery estaba padeciendo desde haca ms de un ao de dolores de
cabeza constantes acompaados de vrtigo, sncope, fonofobia,
fotofobia y vmito; que tuviera antecedentes familiares de
hipertensin arterial, asma y diabetes (padres y abuelos); y que se
le diagnosticara migraa debida a tensin. [Folio 698]

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Meses antes del parto haba consultado por persistencia de

las migraas y tres episodios de sncope con prdida de
conciencia, para lo cual se le prescribi un Holter
electrocardiogrfico [folio 693]. Slo un mes antes del parto acudi
al neurlogo por cefalea crnica tipo migraa episdica y sncope
en tres ocasiones. El Holter marc prolongacin del intervalo PR
de 220 milisegundos que indicaba un aumento de riesgo de
problemas coronarios. [Folios 690 a 692]

El 17 de mayo de 2007, la usuaria acudi a cardiologa por

prdida de conocimiento con un cuadro sincopal de 8 meses de
evolucin y Glasgow de 11, es decir con estado de conciencia
moderadamente alterada. [Folio 688]

El 6 de mayo de 2007, con 37 semanas de embarazo, la

paciente mostraba antecedentes de asma sin manejo y sncopes
recurrentes con prdida de conocimiento, con tensin arterial en
el lmite inferior (100/60 mmHg).

Dos das antes del parto (19 de junio), la usuaria present

actividad uterina irregular que no fue estudiada [folio 680]. Al da
siguiente, a la 1:07, consult al mdico general de la EPS
demandada por cuadro clnico de 8 horas de evolucin consistente en
dolor tipo punzada en regin lumbar irradiado a pierna derecha de
instauracin incidiosa el cual se exacerba con los movimientos [folio
677].

Est documentado, de igual modo, que antes del embarazo

la paciente present sntomas de lipotimia (desvanecimiento o
prdida de sentido) y precordialgias (dolores localizados en la parte
antero-lateral izquierda del trax, antes del corazn). [Folio 661]

Todos estos antecedentes anotados en la historia clnica no

le merecieron al Tribunal la consideracin para ser valorados
como signos de alarma indicativos de que algo poda andar mal en
el embarazo, concluyendo en contra de la evidencia que no
existan sntomas asociados a la hipoactividad fetal del 20 de
junio; lo que lo condujo a estimar que la conducta del mdico
tratante no es civilmente censurable por omitir la remisin de la
usuaria al gineclogo y no prescribirle los exmenes encaminados
a prevenir daos neurolgicos al neonato.

Con relacin a la ausencia de movimiento fetales, la salida

de lquido por la vagina y el sangrado activo que present la

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seora Luz Mery la tarde del 20 de junio de 2007, y que segn los
dos mdicos que rindieron su concepto en audiencia eran factores
de riesgo, el juzgador ad quem consider que no fueron elementos
suficientes para comprometer la responsabilidad patrimonial
ambicionada por los demandantes, pues durante ms de una hora
(entre las 7:00 y las 8:05 p.m.) la paciente fue vigilada constantemente,
el sangrado fue escaso y tanto la actividad uterina como los
movimientos fetales eran positivos, circunstancia que, a juicio de la
Sala, involucra la demostracin de la condicin estable a la que se
refiri el doctor Callamand Borrero, en aras de continuar con la gestacin
hasta que se presente una condicin obsttrica de trabajo de parto,
connotacin ltima que se verific para las 9:30 p.m. del 20 de junio de
2007, segn la anotacin en 10 cm de dilatacin estacin 0 pone
paciente a pujar. [Folio 65]

El Tribunal no tuvo en cuenta que los sntomas descritos

estn catalogados como factores de riesgo, tal como lo confirmaron
los expertos que declararon en el proceso; sino que le bast que el
sangrado fuera escaso y los movimientos fetales positivos para
concluir que la condicin de la paciente era estable y no se
requera la prctica de una cesrea.

En contra de la apreciacin del sentenciador, para quien el

parto natural era el procedimiento a seguir, el conocimiento
cientfico muestra que en el caso que se examina los antecedentes
que present la paciente hacan necesaria la prctica de una
cesrea con el fin de evitar un mayor grado de sufrimiento fetal y
secuelas neurolgicas en el neonato:

El sufrimiento fetal ha sido asociado con asfixia fetal severa,

complicaciones mdicas, obsttricas o del trabajo de parto. Es
importante, por consiguiente, su diagnstico precoz, para as evitar que
sea del tipo descompensado, el cual es de peor pronstico. Obviamente,
debe realizarse un adecuado control del embarazo, con especial atencin
a aquellas gestantes que, por antecedentes, se incluye en el grupo de alto
riesgo, cuyas posibilidades de presentar complicaciones durante la
gestacin y trabajo de parto son mayores. () Revisada la literatura,
vemos que la cesrea es el procedimiento de eleccin en casos en que se
diagnostica sufrimiento fetal por monitoreo electrnico. () La patologa
ms frecuente en los grupos de sufrimiento fetal, fue la hipoxia y, en
segundo lugar, el sndrome de dificultad respiratoria. () Finalmente,
deseamos sealar, ante los hallazgos del presente estudio, que resulta
imperativo contar con medios de control ms precisos, tanto en el

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anteparto como en el intraparto, para disminuir la incidencia de

sufrimiento fetal.31

Cuando se determina que las condiciones de desarrollo y de

sobrevida fetales se hacen crticas, debe indicarse la interrupcin
teraputica del embarazo antes de su trmino normal. En estos casos, es
especialmente importante determinar en la forma ms adecuada posible
el grado de madurez fetal y medir calculadamente el riesgo que est
sufriendo el feto en su vida intrauterina, comparndolo con los riesgos
potenciales que pueden derivarse de la prematurez o inmadurez del
recin nacido. () Esquemticamente, las acciones obsttricas pueden
resumirse de la siguiente manera: 1. Deteccin precoz de embarazos de
alto riesgo fetal. Como se ha expresado, esto es posible de lograr en un
alto nmero de casos desde etapas precoces de gestacin o incluso antes
que ella comience. Este grupo concentra la mayor parte de sufrimientos
fetales, tanto agudos como crnicos. 2. Vigilancia intensiva a travs de
un control obsttrico apropiado y usando las metdicas de estudio que se
han sealado, en todos los casos de alto riesgo potencial para el feto. 3.
Interrupcin del embarazo. En aquellos fetos en que se pesquisa que
estn sobreviviendo en condiciones crticas dentro del tero materno,
habiendo alcanzado un grado de madurez satisfactoria, debe plantearse
la interrupcin oportuna del embarazo antes de su trmino espontneo,
ya sea por va vaginal o por operacin cesrea.32

Los fetos sometidos a situaciones de hipoxia crnica posiblemente

no tengan la fortaleza para resistir el parto y un expulsivo normales, sin
presentar signos graves de sufrimiento. () Si despus de un perodo de
observacin de 2 a 3 horas no tiene lugar el progreso del trabajo de parto
o si antes de ese tiempo aparecen signos de sufrimiento fetal o de
hipertona uterina, debe suspenderse la prueba del trabajo de parto y
recurrirse a la cesrea segmentaria.33

No obstante la ausencia de prescripcin de los exmenes

clnicos de rigor por parte de los mdicos que atendieron el parto
de la seora Luz Mery Zambrano, lo cierto es que para la tarde del
20 de junio de 2007 ya existan suficientes sntomas de prdida
de bienestar fetal, lo que haca necesaria la prctica de mayores
controles e, incluso, de una operacin cesrea, dada la falta de
fortaleza del feto para resistir un expulsivo natural.

Respecto de la presencia de meconio en el cordn umbilical,

el Tribunal estim con base en el concepto rendido por el doctor
Callamand Borrero que no era una seal indiscutible de la tardanza

31
Miren Gonzlez y otros. Relacin entre evaluacin clnica del sufrimiento fetal agudo, tipo de parto y
estado del recin nacido.
32
Jos Espinoza. Sufrimiento fetal. Revista chilena de pediatra. Vol. 44, N 6
33
Obstetricia y ginecologa. Universidad de Antioquia, 6 ed. 2001.

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en la atencin mdica del parto, pues como viene de verse, tal vicisitud
puede obedecer a una situacin normal como la presin que recae sobre
la cabeza del beb durante el parto, u otra circunstancia similar, sin que
esa ambigedad sea posible de absolverse en contra del mdico, quien
como se sabe, asume a estos respectos (la salud de la persona por nacer)
una obligacin de medio. [Folio 67]

El anterior enunciado fctico esconde, por lo menos, cuatro

errores de valoracin probatoria.

En primer lugar, el sentenciador consider que la presencia

de meconio en el cordn umbilical no es una seal indiscutible
de la tardanza en la atencin mdica. Sin embargo, es preciso
reiterar que el criterio de la sana crtica no exige seales
indiscutibles sino probables, porque el anlisis probatorio no se
enmarca en el mbito de lo necesario sino en el de lo contingente,
y el juzgador de segundo grado omiti hacer el respectivo estudio
de probabilidad prevalente.

En segundo lugar, es cierto que la presencia de meconio en

el cordn umbilical es una circunstancia que no puede absolverse
en contra del mdico, pues la expulsin de detritos del feto al
lquido amnitico es un proceso fisiolgico que se debi a causas
naturales distintas de la conducta del galeno. Sin embargo, el
tema de discusin no es si el meconio fue causado por la omisin
del mdico tratante, pues obviamente no lo fue y nadie hizo tal
sealamiento en el proceso. El tema de discusin es si el cordn
umbilical teido de meconio reciente junto con la acidosis
metablica, la asfixia perinatal y la deglucin de sangre materna
son signos indicativos del retardo en la atencin del parto segn
los estndares de la medicina y la sintomatologa que presentaba
la embarazada, y si las lesiones al feto eran detectables y
previsibles mediante los exmenes y procedimientos del arte
mdico, nada de lo cual fue analizado por el Tribunal.

En otras palabras, el juicio de atribucin del hecho daoso

no radicaba en establecer la causa material o adecuada que
ocasion el meconio del neonato, sino que haba que identificar si
exista una correlacin jurdica entre la conducta omisiva del
mdico tratante y los sntomas que present la paciente (sin
importar qu los caus), como signos indicadores de una
anomala que debi ser atendida en virtud de los deberes legales
del prestador del servicio de salud. Hubo, por tanto, un error en
la fijacin de los antecedentes del razonamiento o inferencia
hipottica.

118
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

En tercer lugar, la proposicin fctica del juzgador comport

una afirmacin gratuita o elusiva al estimar que el estado de salud
del neonato no fue responsabilidad del mdico tratante porque la
obligacin que ste asumi fue de medios. Pues bien, es cierto que
la recuperacin de la salud del neonato no le era exigible al mdico
como resultado de su labor, pero nadie postul lo contrario en el
proceso, toda vez que la pretensin no se estructur en no haber
obtenido un determinado resultado contractual, por lo que ese
punto estuvo al margen de la discusin. El hecho a probar es si
los profesionales que atendieron a la paciente antes y durante el
parto hicieron todo lo que estuvo a su alcance segn los
estndares de la medicina, con el fin de brindar a la gestante y a
su hijo una atencin de calidad y evitar que sufrieran daos en su
salud, razonamiento que estuvo ausente de la motivacin de la
sentencia de segunda instancia.

En cuarto lugar, el enunciado probatorio del Tribunal se

sustent en una prueba poco confiable como ya se explic no
slo por la relacin de dependencia del doctor Callamand con la
entidad demandada sino, principalmente, por su falta de
consistencia, sus contradicciones y su falta de rigor cientfico. As,
la explicacin de este mdico segn la cual la presencia de meconio
durante el trabajo de parto no es una evidencia patolgica que pueda
generar complicaciones intraparto carece de fundamento en la
evidencia mdica, porque el meconio es, precisamente, uno de los
signos distintivos de la ausencia de bienestar fetal.

En efecto, el lquido amnitico meconiado se encuentra

descrito como uno de los factores de riesgo biolgicos o condicin
patolgica del trabajo de parto segn la Norma Tcnica para la
Atencin del Parto.34

Por su parte, la literatura mdica especializada explica:

El sndrome de aspiracin meconial (SAM) consiste en la

inhalacin de lquido amnitico teido de meconio intratero o intraparto.
(...) El SAM es una enfermedad del neonato a trmino o postrmino siendo
excepcional en el pretrmino. Las nicas situaciones en que se puede
observar lquido amnitico meconial en recin nacidos es en asociacin
con listeriosis congnita o en presencia de un episodio asfctico previo.35

34
Ministerio de Salud, p. 7.
35
COTO COTALLO G., LPEZ SASTRE J., y otros. Protocolos diagnstico teraputico: Recin nacido
a trmino con dificultad respiratoria: enfoque diagnstico y teraputico. Asociacin espaola de pediatra,
2008. p. 289.

119
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Se considera signos de sufrimiento fetal la presencia de meconio

en lquido amnitico y la alteracin de la frecuencia cardaca fetal. () La
patologa ms frecuente en los grupos de sufrimiento fetal fue la hipoxia
y, en segundo lugar, el sndrome de dificultad respiratoria.36

Durante el trabajo de parto, la contaminacin con meconio de un

lquido amnitico hasta entonces claro, traduce generalmente la
existencia de una hipoxia fetal, cuya patogenia se ha explicado
anteriormente.37

El sndrome de aspiracin meconial (SAM) se manifiesta con

distrs respiratorio y es producto por la aspiracin de lquido amnitico
(LA) teido con meconio intratero o intraparto. Constituye una causa de
morbimortalidad en el recin nacido, principalmente en el nio a trmino
y postrmino.38

De manera que, en contra de la opinin del mdico de la

entidad demandada, para quien la presencia de meconio durante el
trabajo de parto no es una evidencia patolgica que pueda generar
complicaciones intraparto [998], el conocimiento mdico afianzado
demuestra que la presencia de meconio en el cordn umbilical del
neonato es un signo distintivo de asfixia perinatal, de sufrimiento
fetal, de una patologa y de consecuencias nocivas para la salud
del menor.

El Tribunal, en suma, crey irreflexivamente en el dicho del

mdico de la entidad demandada, sin advertir que sus
inconsistencias, incoherencias, inexactitudes y falta de rigor
demostraban que no era una prueba confiable ni mucho menos
concluyente. Los juzgadores de las instancias creyeron en la
versin del profesional sin hacer una apreciacin razonada de la
informacin que suministr, pasando por alto que los criterios de
los expertos deben ser tomados en cuenta cuando amplan,
explican, corroboran, detallan o traducen a un lenguaje sencillo o
cotidiano los conocimientos alcanzados por la ciencia, pero no
cuando expresan opiniones infundadas que contradicen el saber
afianzado y verificado por la comunidad cientfica.

Finalmente, en lo que respecta a la valoracin del nexo

causal, el argumento probatorio del Tribunal incurri en graves
imprecisiones y confusiones:

36
Miren GONZLEZ y otros. Op. cit. p. 54.
37
Jos ESPINOZA. Sufrimiento fetal. p. 527.
38
Norka CABRERA y otros. Sndrome de aspiracin meconial. Revista Medicina Vol. 11 N 2 ao
2005. p. 158.

120
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

De conformidad con la demanda, los graves quebrantos de salud

que actualmente padece Juan Sebastin derivaron de la asfixia
perinatal y del sufrimiento fetal agudo referidos en la historia
clnica, cuya gnesis la actora atribuye a la atencin mdica
defectuosa que se le brind a la madre.

Sin embargo, los elementos de juicio aqu recaudados no respaldan

tan trascendental imputacin, ni tampoco se estableci que a la
generacin de tan graves anomalas hubieran obrado otros
factores, tema sobre el cual cumple memorar, por va de ejemplo,
que a Juan Sebastin se le diagnostic tambin aspiracin
deglucin de sangre materna (fl. 373), y que subsiste la posibilidad
(que no cabe desvirtuar del dicho de los testigos tcnicos o de la
historia clnica) que la sangre materna que inhal el recin nacido
hubiera llegado al cerebro o a sus pulmones, y que, por ende, haya
incidido en la disminucin de oxgeno y la hipoxia severa que
refiri el doctor Aldana Valds en su testimonio, circunstancias
que, como lo explic el mismo deponente, generaron la asfixia
perinatal, la acidosis metablica y el sufrimiento fetal agudo que
experiment el recin nacido. [Folio 67, c. Tribunal]

El argumento es confuso porque expres que no se

establecieron otros factores distintos a los sealados en la
demanda, generadores de las lesiones sufridas por el menor; pero
enseguida, por va de ejemplo, refiere que otro factor (la deglucin
de la sangre materna) pudo ser la causa del perjuicio cuya
indemnizacin se reclama. Segn el sentenciador, subsiste la
posibilidad de que la deglucin de la sangre materna que inhal
el recin nacido hubiera llegado al cerebro o a sus pulmones, y que,
por ende, haya incidido en la disminucin de oxgeno y la hipoxia
severa que refiri el doctor Aldana Valds en su testimonio,
circunstancias que, como lo explic el mismo deponente, generaron la
asfixia perinatal, la acidosis metablica y el sufrimiento fetal agudo que
experiment el recin nacido. [Folio 67]

Lejos de desvirtuar el nexo de causalidad, el anterior

razonamiento es una hiptesis confirmatoria del juicio de
atribucin del resultado daoso a la entidad demandada, pues la
deglucin de sangre materna es uno de los signos que indican la
demora en la atencin del parto. El argumento del juzgador ad
quem, adems de confuso, fue incompleto, porque lo que debi
analizar fue si los hechos probados en el proceso como la
presencia de meconio en el cordn umbilical, la asfixia perinatal,
y la aspiracin y deglucin de sangre materna se relacionan con

121
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

la tardanza en la atencin del parto que debi ser clasificado como

riesgoso debido a los sntomas que present la paciente antes y
durante el expulsivo; razonamiento que fue completamente
evadido por el Tribunal.

En vez de ello, el fallador de segundo grado se limit a opinar

que subsiste la posibilidad de que la deglucin de sangre
materna haya generado la asfixia perinatal, la acidosis metablica
y el sufrimiento fetal agudo que experiment el recin nacido;
creyendo de ese modo que la deglucin de sangre materna es un
factor o causa excluyente de responsabilidad, cuando en realidad
es un indicio ms de la deficiente atencin que le entidad
demandada brind a la paciente.

De la afirmacin del Tribunal se infiere que ech de menos

la causa fsica exclusiva y excluyente (no acumulativa) de los
daos, limitando el objeto de la prueba a una causalidad material
ya superada por la doctrina y la jurisprudencia nacional y
comparada.

El argumento fue deficiente porque parti de una errnea

identificacin del objeto de la prueba y de una desacertada nocin
sobre la inexistencia del nexo de causalidad.

En efecto, el objeto que el fallador pretenda encontrar

probado (nexo causal) no es una propiedad de las cosas ni un
objeto fsico susceptible de demostracin por pruebas directas,
sino una categora lgica que permite inferir que entre un hecho
antecedente y un hecho consecuente existe una relacin de
probabilidad porque la experiencia as lo ha mostrado repetidas
veces. La observacin de regularidades en los acontecimientos
cotidianos permite establecer una teora o hiptesis que, a su vez,
sirve de pauta o trasfondo de significado para la valoracin de
nuevos hechos y para la seleccin de entre el flujo infinito de
causas de aquellas condiciones que se estiman relevantes en un
contexto determinado (en este caso jurdico). 39
39
Holismo confirmacional o epistemolgico, o Tesis de Duhem-Quine, segn la cual toda observacin
de un hecho depende de una teora de trasfondo que explique suficientemente las relaciones entre los
hechos observados, es decir que todo anlisis causal es un juicio atributivo a partir de un marco de sentido.

122
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

En casos de omisiones, el criterio de imputacin slo lo dan

las normas jurdicas que establecen deberes de actuacin,
posicin de garante, guardin de la cosa, etc., porque entre una
omisin y un resultado no se produce ninguna relacin de
implicacin material. Esta conclusin slo se extrae por hiptesis
indiciarias que el Tribunal jams tom en consideracin.

Desde luego que si el juzgador no valor los hechos probados

en el proceso para corroborar o descartar la presencia del factor
objetivo de atribucin de responsabilidad (imputacin del hecho a
un agente), no le era posible encontrar la prueba del nexo de
causalidad; mucho menos cuando se trata de abstenciones o
negligencias, pues un axioma de la lgica consagra que las
omisiones o inactividades, al no ser objetos de la experiencia sino
categoras jurdicas, no son ni pueden ser causa de nada en
sentido naturalista.40

Ante la ausencia absoluta de las hiptesis indiciarias que

habran permitido concluir con probabilidad prevalente la
existencia del juicio de atribucin del dao al agente demandado,
el argumento del Tribunal sobre el nexo de causalidad se
muestra desacertado.

Una vez refutadas todas las proposiciones probatorias en

que se sustent la decisin acusada, se impone la necesaria
conclusin de casar la sentencia por deficiente motivacin sobre
los hechos; al no haber valorado las pruebas singularmente y en
conjunto de conformidad con las reglas de la sana crtica.

Los dems temas concernientes a la responsabilidad de la

demandada y a las excepciones que formul, se resolvern en la
sentencia de remplazo.

Por haber prosperado el recurso de casacin, no hay lugar a

imponer condena en costas en esta sede.

V. DECISIN

40
Michael S. MOORE. Causalidad y responsabilidad. Madrid: Marcial Pons, 2011. pp. 203 ss. y 449. ||
Jules COLEMAN. Riesgos y daos. Madrid: Marcial Pons, 2010. p. 279.

123
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en

Sala de Casacin Civil, administrando justicia en nombre de la
Repblica y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida
el 21 de junio de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogot, dentro del proceso ordinario promovido por
Luz Mery Zambrano Acevedo, Richard Mauricio Sanabria Bello,
Betty Mara Acevedo de Zambrano, Josu Gabriel Zambrano Ruiz
y Juan Sebastin Sanabria Zambrano contra la EPS Sanitas S.A.;
y actuando en sede de instancia dicta la siguiente

SENTENCIA SUSTITUTIVA

I. ANTECEDENTES

Las pretensiones, los hechos en que stas se apoyaron, las

excepciones formuladas por los demandados, el contenido de la
sentencia de primera instancia y la sustentacin del recurso de
apelacin quedaron explicados en los antecedentes de la sentencia
de casacin, por lo que no hay necesidad de repetirlos en esta
oportunidad.

II. CONSIDERACIONES:

Reunidos los presupuestos procesales y no advirtindose

vicio alguno capaz de invalidar lo actuado, resulta procedente
dictar el fallo de segunda instancia que resuelva el fondo de la
controversia en virtud del recurso de apelacin formulado por la
parte actora.

1. El derecho fundamental a la salud de calidad y su

incidencia en la responsabilidad civil.

En nuestro Estado Social de Derecho la seguridad social en

salud es un servicio pblico orientado por el principio
constitucional del respeto a la dignidad humana, por cuya virtud
la vida de las personas y su integridad fsica y moral se conciben
como los bienes jurdicos de mayor valor dentro del ordenamiento
positivo, lo que se traduce en la obligacin de brindar una

124
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

atencin en salud de calidad, as como en una menor tolerancia

frente a los riesgos que por mandato legal el paciente traslada a
las EPS. Este replanteamiento del servicio sanitario ha
introducido un cambio de visin que concibe la salud como un
derecho inalienable de las personas y no como un acto de
beneficencia del Estado hacia el ciudadano.

Adems de los postulados consagrados en la Constitucin

Poltica (arts. 48 y 49), el servicio pblico de salud se rige por los
principios de universalidad, solidaridad, igualdad, obligatoriedad,
prevalencia de derechos, enfoque diferencial, equidad, calidad,
eficiencia, participacin social, progresividad, libre escogencia,
sostenibilidad, transparencia, descentralizacin administrativa,
complementariedad y concurrencia, corresponsabilidad, irrenun-
ciabilidad, intersectorialidad, prevencin y continuidad. (Artculo
3 de la ley 1438 de 2011, que modific el artculo 153 de la ley
100 de 1993)41

Uno de los atributos fundamentales del Sistema general de

seguridad social en salud (SGSSS) es la calidad de la atencin
integral en salud que se brinda a la poblacin, la cual involucra
aspectos tales como la accesibilidad, oportunidad, seguridad,
pertinencia y continuidad del servicio.

La calidad del servicio de salud implica estndares sobre

estructuras y procesos de atencin para todas las organizaciones
y personas que prestan servicios de salud; criterios objetivos de
ingreso y permanencia en el sistema de salud; guas de atencin
que describen parmetros explcitos de pertinencia clnica,
administrativa y financiera; e indicadores explcitos de medicin
de resultados en la prestacin de los servicios.42

El numeral 3.8 del artculo 3 de la Ley 1438 de 2011

estableci: Calidad. Los servicios de salud debern atender las
condiciones del paciente de acuerdo con la evidencia cientfica, provistos
de forma integral, segura y oportuna, mediante una atencin
humanizada. Esta disposicin ordena la prestacin de una
atencin en salud oportuna y de calidad, sustentada en criterios

41
Si bien la Ley 1438 de 2011 no es aplicable al caso, pues los hechos ocurrieron con anterioridad, la obligacin de
brindar un servicio de salud integral, continuo y de calidad ya estaba consagrada en el artculo 153 originario de la
Ley 100 de 1993 y sus distintas reglamentaciones.
42
Ministerio de la Proteccin Social, Carlos Kergueln Botero. Calidad en salud en Colombia. 2008. p.
34.

125
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

cientficos, a partir de un enfoque sistmico e integral.

De conformidad con los artculos 178, 179 y 180 de la ley

100 de 1993, las entidades promotoras de salud tienen el control
sobre la calidad de la prestacin del servicio de salud: Las EPS
tienen la obligacin de establecer los procedimientos para controlar y
evaluar sistemticamente la atencin integral, eficiente, oportuna y de
calidad de los servicios prestados por las instituciones prestadoras de
servicios de salud (art. 178).

Si bien es cierto que la prestacin del servicio de salud de

calidad a todos los habitantes de Colombia es una medida
gradual, tambin lo es que el SGSSS comenz a regir hace ms de
23 aos, por lo que hoy en da no hay ninguna justificacin para
que el servicio de salud siga ofrecindose dentro de niveles de baja
calidad.

Desde 1993 se expidieron una serie de normas con el fin de

que la progresividad del servicio no fuera un simple ideal y se
materializara en resultados concretos, es decir en una atencin en
salud de estndares medios con tendencia perpetua a la alta
calidad dentro del marco del Sistema Obligatorio de Garanta de
Salud de Calidad.

A tal respecto, el artculo 227 de la Ley 100 dispuso: Es

facultad del Gobierno Nacional expedir las normas relativas a la
organizacin de un sistema obligatorio de garanta de calidad de la
atencin de salud, incluyendo la auditora mdica de obligatorio
desarrollo en las entidades promotoras de salud, con el objeto de
garantizar la adecuada calidad en la prestacin de los servicios. La
informacin producida ser de conocimiento pblico.

El marco legal de la obligatoriedad de la atencin en salud

de calidad se constituy formalmente con el Decreto 2174 de
1996, que organiz el Sistema Obligatorio de Garanta de Calidad
de la Atencin de Salud del Sistema General de Seguridad Social
en Salud. Posteriormente se expidi el Decreto 2309 de 2002, que
defini el Sistema Obligatorio de Garanta de Calidad en Salud.

Segn este ltimo, el SOGC de la atencin de salud es el

conjunto de instituciones, normas, requisitos, mecanismos y
procesos, deliberados y sistemticos que desarrolla el sector salud

126
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

para generar, mantener y mejorar la calidad de los servicios de

salud en el pas.

Las caractersticas ms importantes de este sistema son: a)

Accesibilidad: posibilidad que tiene el usuario de utilizar los
servicios de salud que le garantiza el Sistema general de seguridad
social. b) Oportunidad: posibilidad que tiene el usuario de obtener
los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que
pongan en riesgo su vida o su salud. c) Seguridad: conjunto de
elementos estructurales, procesos, instrumentos y metodologas,
basadas en evidencia cientficamente probadas, que propenden
por minimizar el riesgo de sufrir un evento adverso en el proceso
de atencin de salud o de mitigar sus consecuencias. d)
Pertinencia: grado en el cual los usuarios obtienen los servicios
que requieren, de acuerdo con la evidencia cientfica, y sus efectos
secundarios son menores que los beneficios potenciales. e)
Continuidad: grado en el cual los usuarios reciben las
intervenciones requeridas, mediante una secuencia lgica y
racional de actividades, basada en el conocimiento cientfico
(artculo 5).

Posteriormente el Ministerio de la Proteccin Social profiri

la Resolucin 1043 de 2006, que estableci las condiciones que
deben cumplir los prestadores de salud para habilitar sus
servicios e implementar el componente de auditora para el
mejoramiento de la calidad de la atencin; fij estndares de
capacidad tecnolgica y cientfica; y defini parmetros de
suficiencia patrimonial y financiera, as como las condiciones
tcnicoadministrativas del prestador.
El Decreto 1011 de 2006 derog el 2309 de 2002 al
establecer el Sistema Obligatorio de Garanta de Calidad de la
Atencin de Salud del Sistema General de Seguridad Social en
Salud. Este estatuto defini la atencin en salud como el conjunto
de servicios que se prestan al usuario en el marco de los procesos propios
del aseguramiento, as como de las actividades, procedimientos e
intervenciones asistenciales en las fases de promocin y prevencin,
diagnstico, tratamiento y rehabilitacin que se prestan a toda la
poblacin. A su vez, entiende por calidad de la atencin de salud
la provisin de servicios de salud a los usuarios individuales y colectivos
de manera accesible y equitativa, a travs de un nivel profesional ptimo,
teniendo en cuenta el balance entre beneficios, riesgos y costos, con el
propsito de lograr la adhesin y satisfaccin de dichos usuarios. (Art.

127
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

2)

Este decreto fij las normas, requisitos y procedimientos que

estn obligados a cumplir los prestadores de servicios de salud
(incluidos los particulares o independientes), las instituciones y
los servicios de traslado de pacientes, con el fin de brindar
seguridad a los usuarios frente a los potenciales riesgos asociados
a la prestacin del servicio.

El artculo 3 del Decreto 1011 de 2006 reiter que el SOGCS

est orientado a mejorar la atencin en salud, ms all de la
verificacin o acreditacin formal de estructuras, procesos y
documentacin, centrando la calidad en los resultados obtenidos
por los usuarios. Por ello impuso a los agentes promotores y
prestadores la obligacin de cumplir con las siguientes
caractersticas:

1. Accesibilidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de utilizar

los servicios de salud que le garantiza el Sistema General de
Seguridad Social en Salud.

2. Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener

los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que
pongan en riesgo su vida o su salud. Esta caracterstica se
relaciona con la organizacin de la oferta de servicios en relacin
con la demanda y con el nivel de coordinacin institucional para
gestionar el acceso a los servicios.

3. Seguridad. Es el conjunto de elementos estructurales, procesos,

instrumentos y metodologas basadas en evidencias
cientficamente probadas que propenden por minimizar el riesgo de
sufrir un evento adverso en el proceso de atencin de salud o de
mitigar sus consecuencias.

4. Pertinencia. Es el grado en el cual los usuarios obtienen los

servicios que requieren, con la mejor utilizacin de los recursos de
acuerdo con la evidencia cientfica y sus efectos secundarios son
menores que los beneficios potenciales.

5. Continuidad. Es el grado en el cual los usuarios reciben las

intervenciones requeridas, mediante una secuencia lgica y
racional de actividades, basada en el conocimiento cientfico.

Por su parte, la Circular 30 de 2006, emanada de la

Superintendencia Nacional de Salud, dio instrucciones en materia
de indicadores de calidad para evaluar la oportunidad,
accesibilidad, continuidad, pertinencia y seguridad en la

128
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

prestacin de los servicios de salud de las instituciones

prestadoras; los indicadores de calidad; los respectivos estndares
en los procesos prioritarios de atencin en salud y los
requerimientos de informacin en las entidades promotoras de
salud, cualquiera sea su naturaleza jurdica y el rgimen que
administren, incluyendo las empresas de medicina prepagada.

A su vez, la Resolucin 1446 de 2006 del Ministerio de la

Proteccin Social defini el Sistema de Informacin para la calidad
y adopt los indicadores de monitora del Sistema Obligatorio de
Garanta de Calidad de la Atencin en Salud.

La ley 1122 de 2007 introdujo algunas modificaciones al

Sistema General de Seguridad Social en Salud y dict
disposiciones en materia de calidad, teniendo como prioridad el
mejoramiento en la prestacin de los servicios a los usuarios. Al
describir la organizacin del aseguramiento inherente al SOGC,
esta ley consagr la garanta del acceso efectivo a la salud de
calidad, en los siguientes trminos:

Organizacin del Aseguramiento. Para efectos de esta ley

entindase por aseguramiento en salud, la administracin del
riesgo financiero, la gestin del riesgo en salud, la articulacin de
los servicios que garantice el acceso efectivo, la garanta de la
calidad en la prestacin de los servicios de salud y la
representacin del afiliado ante el prestador y los dems actores
sin perjuicio de la autonoma del usuario. Lo anterior exige que el
asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con
las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud.
[Se subraya]

Por expreso mandato legal, las Entidades Promotoras de

Salud en cada rgimen son las responsables de cumplir las
funciones indelegables del aseguramiento, la representacin de
los afiliados ante las instituciones prestadoras, la garanta de la
calidad en la prestacin de los servicios de salud y la asuncin
del riesgo transferido por el usuario.

Finalmente, la ley 1438 de 2011 estableci parmetros para

fortalecer el SGSSS a travs de un modelo de prestacin del servicio
pblico en salud que en el marco de la estrategia Atencin Primaria en
Salud permita la accin coordinada del Estado, las instituciones y la
sociedad para el mejoramiento de la salud y la creacin de un ambiente
sano y saludable, que brinde servicios de mayor calidad, incluyente y

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

equitativo, donde el centro y objetivo de todos los esfuerzos sean los

residentes en el pas. (Art. 1)

Entre los criterios tcnicos mnimos para el cumplimiento de

resultados en la atencin de salud de calidad, la mencionada ley
incluy la prevalencia e incidencia de la morbilidad y mortalidad
materna perinatal e infantil; la incidencia de enfermedades de
inters en salud pblica; la incidencia de enfermedades crnicas
no transmisibles y de las precursoras de eventos de alto costo; la
incidencia de enfermedades prevalente transmisibles e
inmunoprevenibles; y el acceso efectivo a los servicios de salud.
(Art. 2)

Esta ley modific el artculo 153 de la ley 100 de 1993,

sealando los principios que orientan el SGSSS, entre los cuales
se encuentran el de igualdad (garantiza el acceso al servicio de
salud a todos los residentes del territorio colombiano, sin
discriminacin por razones de cultura, sexo, raza, origen nacional,
orientacin sexual, religin, edad o capacidad econmica, sin
perjuicio de la prevalencia constitucional de los derechos de los
nios); prevalencia de derechos (es obligatorio el cuidado,
proteccin y asistencia en salud a las mujeres en estado de
embarazo y en edad reproductiva, a los nios, las nias y
adolescentes, para garantizar su vida, su salud, su integridad
fsica y moral y su desarrollo armnico e integral); enfoque
diferencial (reconoce que hay poblaciones con caractersticas
particulares en razn de su edad, gnero, raza, etnia, condicin de
discapacidad y vctimas de la violencia para las cuales el Sistema
General de Seguridad Social en Salud ofrecer especiales
garantas y esfuerzos encaminados a la eliminacin de las
situaciones de discriminacin y marginacin); calidad (los
servicios de salud debern atender las condiciones del paciente de
acuerdo con la evidencia cientfica, provistos de forma integral,
segura y oportuna, mediante una atencin humanizada);
prevencin (es el enfoque de precaucin que se aplica a la gestin
del riesgo, a la evaluacin de los procedimientos y la prestacin de
los servicios de salud); entre otros. (Ley 1438 de 2011, Art. 3)

El marco legal que se ha resumido en lneas precedentes

consagr un sistema obligatorio de garanta del servicio de salud
que comporta un verdadero cambio de paradigma, pues ya no es
posible seguir concibiendo la atencin en salud como una labor de

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

beneficencia, como ocurri hasta finales de la dcada de los 80 del

siglo pasado; dado que a partir de la constitucionalizacin de la
salud y la entrada en vigencia del sistema general de seguridad
social en salud y del sistema obligatorio de garanta de la calidad
de la atencin en salud, sta es un derecho superior de los
habitantes del territorio, que se patentiza en los resultados
constatables y medibles en el servicio eficaz que reciben los
usuarios o destinatarios finales del sistema.

Es cierto que la atencin de calidad es una obligacin que

las entidades y agentes del sistema general de seguridad social en
salud tienen que cumplir de manera progresiva. No obstante, la
gradualidad no es una mera idea regulativa o un principio
general no susceptible de aplicacin inmediata, ni mucho menos
un pretexto para justificar una atencin en salud retardada,
deficiente, mediocre o rezagada con relacin a los avances
cientficos y tecnolgicos, sino que es una caracterstica concreta
del SGSSS que se patentiza en el mantenimiento de los criterios
de calidad actuales y en el mejoramiento permanente de los
estndares existentes de tecnologa, administracin, operacin y
trato humano que permiten materializar el mandato
constitucional y legal de un servicio de salud de alta calidad que
redunde en mejorar las condiciones de vida de la poblacin.

Los estndares de calidad son el conjunto de polticas,

reglas, instrucciones y procedimientos establecidos por las
entidades que conforman el SGSSS y el SOGC para todas las
operaciones principales, tanto administrativas como asistenciales,
los cuales sirven de gua o parmetro de accin a los miembros de
la organizacin para desempear sus labores con eficacia. La clave
del xito de la calidad del servicio de salud es el mejoramiento
constante y en marcha que involucra a todos los componentes del
sistema (alta administracin, gerentes, coordinadores, mdicos,
paramdicos y operarios) para desarrollar procesos
estandarizados orientados a resultados.
Los parmetros explcitos y concretos de pertinencia clnica
se encuentran en las guas de atencin del Ministerio de Salud y
las distintas entidades territoriales; siendo su acatamiento una
obligacin legal y no una simple facultad de los agentes
prestadores del servicio de salud, quienes tienen que ceirse a
ellas con el fin de brindar un servicio de verdadera calidad
conforme a las condiciones personales del usuario, la cultura de

131
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

seguridad del paciente, la prctica de la medicina basada en la

evidencia cientfica y la atencin integral, segura, oportuna y
humanizada, tal como lo ordena el artculo 3 de la ley 1438 de
2011.

La cultura de calidad total del servicio de salud y seguridad

del paciente tiene repercusiones directas en el derecho de la
responsabilidad civil, pues en el entorno del sistema obligatorio de
calidad de la atencin en salud las demoras en la prestacin del
servicio; el uso de tecnologa obsoleta; la ausencia de tratamientos
y medicamentos de utilidad comprobada por la medicina
evidencial; la despreocupacin por la satisfaccin del cliente y la
falta de atencin de sus necesidades asistenciales; la falta de
disciplina en el acatamiento de reglamentos tales como guas,
normas tcnicas y reglas de diligenciamiento de la historia clnica;
la insuficiencia de continuidad e integralidad del servicio; la
complacencia frente a malas prcticas y su ocultamiento; y en fin,
la carencia de un pensamiento orientado al proceso y desarrollo
de estrategias que aseguren un mejoramiento continuo e
interminable del servicio de salud que involucre a todas las
personas de los distintos niveles de la jerarqua, son
circunstancias constitutivas de responsabilidad organizacional
por deficiente prestacin del servicio cuando lesionan con culpa la
integridad personal del paciente; lo que afecta la sostenibilidad
econmica del sistema por mayores costos de tratamientos de
eventos adversos y pagos de indemnizaciones por daos
ocasionados a los usuarios.

La inobservancia de los criterios establecidos por el

conocimiento cientfico afianzado u objetivo constituye un indicio
de la culpa directa de la organizacin o de sus agentes particulares
cuando tales violaciones estn descritas por la evidencia mdica
como factores de riesgo desencadenantes de los daos sufridos
por el usuario. Por su parte, la violacin de los reglamentos
administrativos expedidos por las entidades que conforman el
sistema de salud, lleva implcita la culpa cuando entre la
infraccin y el resultado adverso se logra establecer un juicio de
atribucin jurdica por violacin de los deberes objetivos de
cuidado o prudencia en cada contexto especfico.

En ese orden, no es posible seguir concibiendo la obligacin

de medios del promotor o prestador del servicio de salud desde

132
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

una ptica presistmica caracterizada por la relacin personal

entre el paciente y su mdico de confianza, propia de la medicina
anterior a la dcada del 90 de la pasada centuria, en la que se
exiga al mdico hacer todo lo que estuviera a su alcance segn
una lex artis difusa, insuficiente, poco objetiva e influida por una
cultura de la solidaridad innoble, del ocultismo, de los silencios
cmplices, del mal entendido compaerismo, del hoy por ti y maana
por m.43

En el marco del Sistema Obligatorio de Garanta de Calidad

de la Atencin de Salud del SGSSS, la lex artis ad hoc es un
concepto concreto, medible, transparente y constatable a la luz de
los dictados de la medicina evidencial, que no slo es bien
intencionada sino que adems est bien orientada, documentada
y experimentada. De manera que ese es el parmetro objetivo que
han de seguir los jueces para valorar las pruebas que dan cuenta
de la conducta (activa u omisiva) de los agentes prestadores del
servicio de salud, a fin de poder determinar la presencia de los
elementos que permiten atribuir responsabilidad civil, o
descartarlos si no hay prueba de ellos en el proceso.

Segn la literatura mdica especializada, la prctica de la

medicina basada en la evidencia es el uso consciente, explcito y
prudente de la mejor evidencia actual para tomar decisiones en la
atencin de pacientes individuales. () El uso de la conciencia requiere
la aplicacin consistente de la evidencia cuando lo indiquen las
circunstancias individuales y el uso prudente exige la integracin de la
experiencia clnica y la evidencia para equilibrar los riesgos y los
beneficios de las pruebas y tratamientos para el individuo, de acuerdo
con su circunstancia y preferencias personales. Por definicin, la
medicina basada en la evidencia se practica cuando se integran la
experiencia clnica y la mejor evidencia disponible de una bsqueda
sistemtica en la bibliografa relevante.44

La lex artis mdica, en suma, son los estndares de la

medicina con base en la evidencia, la cual resta importancia a la
intuicin, la aplicacin irracional de lineamientos, la experiencia
clnica no sistemtica y la justificacin fisiopatolgica (ojo clnico)
como bases suficientes para tomar decisiones mdicas, dando

43
Gustavo LPEZ-MUOZ Y LARRAZ. El error sanitario. Madrid, 2003. p. 213.
44
Herbert Peterson, Susan Meikle y Brian Haynes. Obstetricia y ginecologa basadas en evidencias. En
Tratado de obstetricia y ginecologa, 9 ed. Mc Graw-Hill: 2005, p. 1115.

133
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

mayor valor a los resultados de los exmenes sustentados en la

investigacin cientfica.45

La medicina basada en pruebas cientficas no debe

entenderse como un desprecio de la experiencia clnica y la
fisiopatologa, pues los buenos mdicos utilizan tanto la experiencia
clnica individual como la mejor prueba externa disponible, ninguna de
las dos suficiente por s misma. Sin experiencia clnica la prctica se
arriesga a quedar tiranizada por la evidencia, ya que incluso la evidencia
externa excelente sera inaplicable o inapropiada para un paciente
individual. Sin la mejor evidencia actual, la prctica corre el riesgo de
quedar obsoleta muy pronto en detrimento de los pacientes.46

En materia ginecobsttrica, especficamente, la prctica de la

medicina basada en la evidencia exige que el ginecobstetra comprenda y
aplique principios de epidemiologa clnica, que realice bsquedas
bibliogrficas eficientes y que lleve a cabo una apreciacin crtica de esa
informacin para resolver los problemas clnicos y tomar las mejores
decisiones posibles.47

Los resmenes mdicos basados en la evidencia son

esquemas sinpticos con rigor cientfico acerca de tpicos clnicos
especficos, entre ellos el embarazo, la fetologa, el parto y la salud
femenina; que incluyen pruebas diagnsticas, pronsticos y
etiologa. Estos resmenes estn disponibles en las bibliotecas
mdicas y hospitales importantes, y superan a los artculos
comunes porque se basan en revisiones sistemticas y en los
mejores estudios disponibles, descartando las publicaciones de
dudoso inters cientfico y de deficiente rigor metodolgico.

Los protocolos prcticos basados en la evidencia estn

disponibles para guiar las decisiones clnicas. Las etapas y
lineamientos para su diseo son definidos por instituciones y
organizaciones de gran prestigio internacional. La intencin general
de los lineamientos para la prctica es informar las decisiones mdicas
y disminuir las variaciones en la atencin por medio de la influencia
sistemtica sobre las decisiones clnicas.48

45
Ibid, p. 1116.
46
Ibid. p. 1116.
47
Ibid. p. 1118.
48
Ibid, p. 1119.

134
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Las guas, manuales y normas tcnicas del Ministerio de

Salud y las entidades territoriales son reglamentaciones acerca de
la atencin que debe brindarse a los pacientes para lograr los
estndares exigidos por el Sistema Obligatorio de Garanta de
Calidad (SOGC), cuya violacin lleva implcita la culpa siempre
que su inobservancia tenga una correlacin jurdica con el evento
lesivo.49

El cumplimiento de los parmetros exigidos por la lex artis

medicorum otorga significado a la nocin de buen tcnico o
profesional de la medicina, pues sta sin aqulla es un concepto
vago, impreciso e imposible de ser tomado como patrn objetivo
para la determinacin de la culpa mdica. La expresin buen
tcnico o profesional de la medicina slo adquiere sentido cuando
se contrasta con los criterios aportados por el conocimiento
cientfico afianzado, porque de lo contrario se estara admitiendo
como patrn de prudencia o buena praxis mdica un
comportamiento no profesional basado en la intuicin, la mera
costumbre, la aplicacin irracional de lineamientos, la experiencia
no sistemtica y el diagnstico con base en el ojo clnico, ms
cercanos a las prcticas mgicas o supersticiosas que a la
medicina fundamentada en la evidencia cientfica.

2. Valoracin de las pruebas en el caso concreto.

En el fallo de casacin quedaron demostrados los errores que

cometi el Tribunal al no valorar el acervo probatorio segn las
reglas de la sana crtica, lo que comport una sentencia
desprovista de motivacin razonada sobre los hechos probados en
el proceso.

A fin de no incurrir en repeticiones innecesarias, esta fase

del fallo de remplazo se concretar a exponer las hiptesis que
estn soportadas en el anlisis individual y conjunto de las
pruebas que demuestran la presencia de todos los elementos
estructurales que consagra el artculo 2341 del Cdigo Civil para
endilgar responsabilidad civil a la entidad demandada.
Con relacin a la prueba del dao a la salud, est
demostrado que el menor Juan Sebastin Sanabria naci flcido,

49
SC 13925 del 30 de septiembre de 2016. Rad. 2005-00174-01.

135
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

sin patrn respiratorio, ciantico y poco reactivo a estmulos

externos; hallndose lquido amnitico meconiado (meconio
reciente) y Apgar de 3-6-8 [folio 16]. La impresin diagnstica fue
de asfixia perinatal (del nacimiento) leve y moderada, aspiracin y
deglucin de sangre materna. Sin embargo, en otras partes de la
historia clnica se afirma que se trat de una asfixia severa [folios
387, 575]. Al nacer se evidenci cordn umbilical teido de
meconio ms meconio reciente; muestra de gases de cordn
insuficiente e inadecuada; gases del recin nacido evidencian
acidosis metablica. [Folio 18]

Las repercusiones de estas complicaciones intraparto en la

salud del menor han sido muchas y muy graves, entre las cuales
se mencionan crisis convulsivas; epilepsia multifocal sintomtica
secundaria a hipoxia perinatal; hemorragia intraventricular;
sndrome de West; aumento de tono en hemicuerpo izquierdo;
versin ocular a la izquierda; cianosis perioral; palidez de 30 a 40
segundos y posicatal de somnolencia; sacudida de 1 a 3 segundos
en salvas de extensin tnica simtrica de los miembros
superiores y los inferiores; crisis tnica generalizada de 1 minuto
de duracin; crisis focales complejas de 30 segundos a 1 minuto
de duracin con cianosis y posicatal; retraso del desarrollo
neurolgico global y psicomotor; hipertensin pulmonar severa;
entre otros. [Folios 137, 387]

El dao a la salud del menor est demostrado, por lo que se

hace necesario realizar a continuacin el juicio de reproche
culpabilstico que se atribuye a la entidad demandada, a partir de
la demostracin de la violacin de la lex artis medicorum,
conformada por los conceptos de los expertos, las normas
tcnicas, las guas y los protocolos cientficos que describen los
procedimientos que debi seguir el personal mdico tratante a la
luz de la medicina evidencial, tal como se explic con precedencia
en esta parte considerativa.

Segn el concepto del especialista en neurologa neonatal

Francisco Aldana Valds, la parte fundamental para establecer si
la parlisis cerebral y minusvala sufrida por el menor son
consecuencias atribuibles a la atencin tarda del parto, es la
valoracin del riesgo por parte del obstetra para determinar si hay
o no sufrimiento fetal, es decir si el nio est haciendo alteraciones
en el tero por infecciones en el parto, anomalas genticas o

136
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

procesos degenerativos, en cuyo caso se debe proceder a la cesrea

para evitar sufrimiento por parto prolongado. [Folio 338]

Lo anterior es confirmado por la Norma Tcnica del

Ministerio de Salud para la Deteccin Tempana de Alteraciones
del Embarazo, segn la cual se debe vigilar la evolucin del
proceso de la gestacin de tal forma que sea posible prevenir y
controlar oportunamente los factores de riesgo bio-psico-sociales
que inciden en el embarazo.

En la historia clnica no hay ningn registro de los controles

prenatales realizados a la gestante, ni mucho menos que se le
haya hecho una evaluacin completa por sistemas para establecer
los factores de riesgos biolgicos, psicolgicos y sociales asociados
al proceso de la gestacin, y determinar el plan de controles.

Por el contrario, lo que se evidencia a partir de la valoracin

de ese documento es que no hubo continuidad ni integralidad en
la atencin, pues a pesar de los constantes episodios de sncope,
migraa, precordialgias y tensin emocional padecidos por la
gestante, no hubo un manejo de su estado de salud de
conformidad con los estndares de la medicina.

Tampoco aparece consignado en la historia clnica que al feto

se le hayan hecho los exmenes y pruebas diagnsticas de rigor
que prescribe el conocimiento mdico afianzado para conocer su
estado de bienestar y sus posibles manifestaciones de sufrimiento
en el tero. (Ver resolucin de los cargos en casacin)

Est probado, segn lo explic el neuroneonatlogo

Francisco Aldana Valds, que los sntomas que present la
paciente das antes del parto eran indicativos de sufrimiento fetal
y de una posible hipoxia perinatal que ameritaba la realizacin de
exmenes rigurosos al feto, los cuales no se hicieron segn lo
muestra la historia clnica.

De igual modo, est acreditado que para los casos similares,

la especialidad mdica prescribe la prctica de la cesrea, toda vez
que es muy probable que el feto no tenga la fuerza suficiente para
resistir un parto natural, de suerte que esta operacin es la
recomendada para evitar los daos que sufri el neonato y que lo
dejaron en condicin de parlisis cerebral y minusvala

137
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

permanente.

Tambin qued demostrado que el cordn umbilical teido

de meconio reciente, la acidosis metablica, la asfixia perinatal y
la deglucin de sangre materna, son signos que la ciencia mdica
describe como sntomas de sufrimiento fetal; mientras que la
circunstancia de que fuesen recientes al momento del nacimiento
indica, con un alto grado de probabilidad, que de haber recibido
la gestante y el feto una atencin oportuna y necesaria segn los
signos que presentaba la embarazada desde haca varios das, no
se habra producido la lesin neurolgica en el recin nacido.

Todas estas circunstancias, valoradas en conjunto segn las

reglas de la sana crtica, indican que la atencin deficiente,
imperita y negligente que recibieron la gestante y su producto, fue
el factor decisivo que ocasion los daos cuya indemnizacin se
reclama.

Al estar probados todos los elementos de la responsabilidad

que se atribuye a la EPS demandada, es preciso adentrarse en el
anlisis de las excepciones formuladas por esta entidad.

3. Decisin de las excepciones.

3.1. Prescripcin

La entidad demandada adujo que la accin para la

reparacin del dao que pueda ejercitarse contra terceros
responsables est prescrita, segn lo dispone el inciso segundo
del artculo 2358 del Cdigo Civil, pues la demanda se present
con posterioridad a los tres aos contados desde la perpetracin
del acto.

Frente a tal argumento, es preciso memorar que esta Corte,

a partir de la sentencia de 30 de junio de 1962 (G.J. t, XCIC),
ratificada en fallos posteriores, adopt la doctrina segn la cual la
responsabilidad extracontractual de las personas jurdicas es
directa, cualquiera que sea la posicin de sus agentes productores
del dao dentro de la organizacin.50

50
SC del 17 de abril de 1975 y SC del 28 de octubre de 1975.

138
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

El fundamento jurdico de esta postura fue explicado en

fallos recientes, en los que se reiter que la responsabilidad de las
personas jurdicas es directa y tiene su fundamento normativo en el
artculo 2341 del Cdigo Civil, tal como lo ha afirmado la jurisprudencia
de esta Corte desde mediados del siglo pasado.51

En consecuencia, al ser la persona moral demandada un

agente que incurre en responsabilidad directa y no un tercero
responsable, la prescripcin que regula esta accin es la decenal
consagrada en el artculo 2536 del Cdigo Civil.

La excepcin de prescripcin extintiva, por tanto, est

condenada al fracaso.

3.2. Las excepciones de cumplimiento de las obligaciones

establecidas en las normas legales vigentes por parte de la EPS
Sanitas; inexistencia de la obligacin indemnizatoria; ausencia
de responsabilidad de EPS Sanitas; y ausencia de culpa por parte
de la EPS Sanitas S.A., se sustentaron en las mismas razones, a
saber: que el artculo 177 de la Ley 100 de 1993 impone a la EPS
la responsabilidad de afiliacin, registro de los afiliados y recaudo
de las cotizaciones, sin que tenga ninguna injerencia en los
procesos de atencin en salud que se brind a la demandante en
la Clnica Universitaria Colombia.

En contra del anterior razonamiento, cabe aclarar que no es

cierto que la responsabilidad de las EPS se circunscribe a sus
funciones estrictamente administrativas en relacin con el acceso
de los usuarios a la red de salud, pues segn el artculo 177 de la
ley 100 de 1993, las empresas promotoras de salud tienen como
funcin bsica organizar y garantizar, directa o indirectamente, la
prestacin del plan de salud obligatorio a los afiliados (). Luego,
las EPS son responsables directas por la prestacin del servicio de
salud que reciben los usuarios.

En el mismo sentido, los artculos 178, 179 y 180 de la ley

100 de 1993, sealan que las entidades promotoras de salud
tienen el control sobre la calidad de la prestacin del servicio,
como bien se explic lneas arriba.

51
SC13630 del 7 de octubre de 2015, rad. 2009-00042-01, y SC13925 del 24 de agosto de 2016. rad.
2005-00174-01.

139
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Vale la pena reiterar, que el artculo 14 de la ley 1122 de

2007 impuso a las EPS la responsabilidad de cumplir las
funciones indelegables del aseguramiento en salud, que incluye la
garanta de calidad en la prestacin de los servicios de salud, en
los siguientes trminos:

Para efectos de esta ley entindase por aseguramiento en salud,

la administracin del riesgo financiero, la gestin del riesgo en
salud, la articulacin de los servicios que garantice el acceso
efectivo, la garanta de la calidad en la prestacin de los servicios
de salud y la representacin del afiliado ante el prestador y los
dems actores sin perjuicio de la autonoma del usuario. Lo
anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido
por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en
los Planes Obligatorios de Salud. Las Entidades Promotoras de
Salud en cada rgimen son las responsables de cumplir con las
funciones indelegables del aseguramiento. [Se resalta]

Por consiguiente, fue la misma ley la que asign a las

Entidades Promotoras de Salud de ambos regmenes la obligacin
de representar a los afiliados ante las instituciones prestadoras,
garantizar la calidad de los servicios de salud y asumir el riesgo
transferido por el usuario mediante el cumplimiento de las
obligaciones establecidas en el POS.

Finalmente, el artculo 3 de la ley 1438 de 2011 estableci:

Los servicios de salud debern atender las condiciones del paciente de
acuerdo con la evidencia cientfica, provistos de forma integral, segura y
oportuna, mediante una atencin humanizada. Esta obligacin de
brindar una atencin en salud oportuna, integral y de calidad
implica un enfoque sistmico que involucra la responsabilidad de
todos los miembros de la organizacin encargada de la prestacin
del servicio de salud.

El paradigma de sistemas es imprescindible para

comprender el funcionamiento del Sistema de Seguridad Social en
Salud y del Sistema Obligatorio de Garanta de Calidad de la
Atencin en Salud, contenidos en el marco normativo que se ha
reseado con precedencia; as como para la atribucin de
responsabilidad civil a sus agentes.

Segn la Teora General de Sistemas, utilizada por esta Corte

como marco conceptual para explicar el fundamento de la

140
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

responsabilidad civil de las personas jurdicas estructuradas en

forma de sistemas no psquicos u organizativos (SC 13925 del 24
de agosto de 2016), los elementos o miembros de la organizacin
deben ser capaces de interactuar entre s de manera coordinada
(sinergia) mediante el empleo de herramientas o estndares de
accin claros y precisos encaminados al logro de resultados
exitosos o de alta calidad, cuyo incumplimiento entraa un juicio
de reproche culpabilstico cuando se traduce en daos previsibles
ocasionados a las personas.

Este enfoque en materia de mejoramiento de la calidad en

salud involucra tres ideas bsicas: un conjunto de elementos; que
interactan entre ellos de manera coordinada; y buscan unos
objetivos bien definidos para dar respuesta a las necesidades de
los usuarios. Un punto que no se puede perder de vista en el desarrollo
de ese enfoque sistmico, es que el cambio tiene que impactar
directamente sobre los usuarios, de otra forma no sirve.52

No obstante que los miembros del sistema tienen existencia

separada y cumplen funciones diferentes, no actan de manera
autnoma o aislada, pues hay un fuerte engranaje entre ellos que
hace que la conducta de cada uno se defina en relacin con los
otros y con el sistema total. Esta interrelacin es lo que permite
materializar los principios de continuidad e integralidad de la
atencin en salud de calidad. Una de las caractersticas ms
sobresalientes del marco legal de calidad de la atencin en salud
es que independientemente de la estructura jerrquica
administrativa que adopten las empresas promotoras y
prestadoras del servicio, para efectos de garantizar una atencin
de calidad es irrelevante el grado de subordinacin que exista
entre los componentes del sistema, es decir que frente a los
resultados esperados por los usuarios no hay componentes ms
importantes que otros.

De conformidad con este marco legal, las EPS son garantes

de la prestacin del servicio de salud de calidad que brindan a sus
usuarios; por lo que deben responder civilmente por los perjuicios
que les ocasionan en despliegue de sus funciones cuando stos
son imputables a aqullas, tal como ocurri en el presente caso,
en el que qued demostrado que los daos sufridos por los

52
Ministerio de la Proteccin Social, Carlos Kergueln Botero. Calidad en salud en Colombia. 2008. pp.
72 y 73.

141
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

demandantes por la lesin a la salud del menor Juan Sebastin

Sanabria Zambrano son atribuibles a la culpa de la entidad
demandada por infraccin de la lex artis medicorum.
No prosperan, por tanto, las excepciones que se han
examinado.

3.3. Fuerza mayor o caso fortuito.

Qued demostrado en la valoracin del acervo probatorio

que el menoscabo a la salud del menor no fue un hecho
imprevisible, pues los criterios de la medicina evidencial sealan
que los sntomas que present la gestante en el preparto indicaban
con gran probabilidad un estado de sufrimiento fetal que
ameritaba unos procedimientos de prevencin de resultados
adversos claramente descritos en los estndares cientficos y en
las reglamentaciones administrativas sobre atencin al parto, los
cuales fueron incumplidos por la entidad demandada.

En consecuencia, al estar probada la culpa de la EPS y su

correlacin de imputacin con el dao sufrido por los pacientes,
no es posible afirmar que los perjuicios se debieron a una causa
extraa o al infortunio. Por ello no prospera esta excepcin.

3.4. Ausencia de carga probatoria de la demandante.

Afirm que no se encuentra probado en la demanda que los

daos sufridos por el menor Juan Sebastin Sanabria Zambrano
fueron ocasionados por la atencin mdica retardada y defectuosa
que le brind la EPS demandada; por lo que los actores pretenden
eximirse de la carga probatoria que les asiste segn el artculo 177
del Cdigo de Procedimiento Civil.

Al respecto, vale la pena aclarar que la carga probatoria es

una regla de juicio dirigida al sentenciador al momento de motivar
la decisin de fondo del litigio, por lo que no es posible que en la
demanda existan elementos de conocimiento suficientes para
sustentar el enunciado sobre los hechos probados en el proceso.

En el caso sub judice, el anlisis individual y en conjunto de

las pruebas de conformidad con las reglas de la sana crtica,
demostr la presencia de todos los supuestos de hecho que exige
la norma sustancial que consagra la declaracin de
responsabilidad civil, tal como se explic lneas arriba; lo que se

142
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

estima suficiente para negar la excepcin.

No obstante, con el fin aclarar el concepto de carga de la

prueba y su diferencia con el deber de aportar pruebas, es
necesario realizar la siguiente precisin doctrinal.
- La carga de la prueba y el deber-obligacin de aportar
pruebas.

1. La carga de la prueba es una de las instituciones del

derecho probatorio que ha alcanzado mayor estatus de
universalidad debido a su presencia en casi todos los
ordenamientos de los pases occidentales. Sin embargo, al
estudiar la funcin que esta figura ha desempeado en los
diferentes sistemas jurdicos, se puede constatar que se le han
atribuido distintos significados, dependiendo de las
particularidades del contexto histrico, social y poltico que se
analice.

Una investigacin histriconominal permite encontrar el

rastro del trmino onus probationis en un fragmento de las
institutas de Paulo citado en el Digesto de Justiniano (533 d.C.),
con relacin al tema especfico de la prueba del pago de lo no
debido;53 mas no como principio general, sino como explicacin de
un caso concreto, pues en el derecho romano las reglas jams
tuvieron la condicin de postulados generales.54

Lejos de instaurar una regla general de carga de la prueba

en cabeza del actor, durante todo el derecho romano clsico y
bizantino perdur la costumbre de atribuir a ambas partes el peso
de aportar las pruebas segn las circunstancias particulares de
cada situacin, es decir al libre arbitrio del juez, quien adems
poda proferir un non liquiet por falta de claridad sobre los hechos,
si as lo estimaba pertinente.

En el derecho romano-visigtico que marc fuertemente la

tradicin jurdica hispana y francesa, tampoco existi algo
parecido a la regla de la carga de la prueba. En el Codex
Visigothorum (654 d.C.) se recogi una ley atribuida a
Chindasvinto (563-653) en la que se dice que corresponde probar
tanto al petente como a quien ste hace la peticin segn las
necesidades del caso y el criterio del juez;55 regla que en materia
de aportacin de pruebas es mucho ms general y expresiva que

53
Libro XXII, Ttulo III, 25, 3
54
Digesto, 50.17.1
55
Liber Iudiciorum, Liber II, Titulus II, VI

143
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

cualquiera de las alusiones probatorias contenidas en el Cdigo

de Justiniano.

En las Siete Partidas se consagr como regla general que al

demandante le corresponde aportar las pruebas de sus
afirmaciones, y que las negaciones no se prueban porque las cosas
que no son no se pueden probar ni mostrar: Prueba es
averiguamiento que se face en juicio en razon de alguna cosa que es
dubdosa: et naturalmente pertenesce la prueba al demandador quando
la otra parte le negare la demanda, la cosa el fecho sobre que le face
la pregunta; ca si lo non probase deben dar por quito al demandado de
aquella cosa que non fue probada contra l, et non es tenuda la parte de
probar lo que niega porque non lo podrie facer, bien asi como la cosa que
non es, non se puede probar nin mostrar segunt natura: otrosi las cosas
que non son negadas en juicio non las deben nin las pueden probar
aquellos que las niegan sinon en auquella manera que diremos adelante
en las leyes deste ttulo.56

En el derecho premoderno, en fin, jams existi un concepto

de carga de la prueba similar al que se encuentra consagrado en
nuestro ordenamiento procesal como axioma de conformacin de
la decisin judicial, pues antes del surgimiento del estado-nacin
las normas no estaban organizadas bajo el concepto de sistema,57
ni exista la nocin de jerarqua normativa, ni eran proposiciones
jurdicas (formadas por un supuesto de hecho y una consecuencia
jurdica),58 en virtud de las cuales los jueces tienen que ceirse al
modo racionalista de motivar las sentencias, esto es atendiendo
nicamente a si encuentran o no probados los presupuestos
fcticos contenidos en las leyes sustanciales.

Es ms, ni siquiera el Cdigo Civil francs de 1804, con sus

pretensiones de racionalidad y sistematizacin, contiene una
definicin de carga de la prueba como principio general dirigido al
juez para la definicin del fondo del litigio, dado que ese
ordenamiento slo concibi una norma de aportacin de pruebas
circunscrita al derecho de las obligaciones: El que pide el
cumplimiento de una obligacin, debe probarla. Viceversa el que pretende
librarse de ella debe justificar la paga o el hecho que produjo la extincin
de su obligacin. (Art. 1315)

56
Partida III, Ttulo XIV, Ley 1
57
La ciencia jurdica como conocimiento sistemtico del derecho positivo existe a partir de la
revolucin copernicana de Kant y es obra de Savigny. En: Luis NEZ LADEVZE. Lenguaje
jurdico y ciencia social. Madrid: Akal, 1977. p. 126.
58
Para la distincin entre norma y proposicin normativa ver: Juan Carlos BAYN. Sobre el principio
de prohibicin y las condiciones de verdad de las proposiciones normativas. En: Problemas lgicos en la
teora prctica del Derecho. Madrid: Fontamara, 2011. p. 27.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Una idea similar se incorpor en el artculo 1757 de nuestro

Cdigo Civil, a cuyo tenor: incumbe probar las obligaciones o su
extincin al que alega aqullas o sta.

La anterior expresin de la ley sustantiva es absolutamente

distinta al concepto de carga de la prueba que consagr nuestro
ordenamiento adjetivo, segn el cual lo que incumbe probar no
son las obligaciones o su extincin, sino los hechos descritos en el
supuesto fctico de la norma sustancial, por cuya virtud esta
ltima determina el efecto jurdico o la existencia del vnculo
jurdico que no se precisa por va probatoria sino mediante una
operacin lgica que, eso s, parte de un hecho probado.59

Esta idea se incorpor al artculo 593 del Cdigo Judicial

(Ley 105 de 1931), en los siguientes trminos:

Toda decisin judicial, en materia civil, se funda en los hechos

conducentes de la demanda y de la defensa, si la existencia y
verdad de uno y otros aparecen demostrados, de manera plena y
completa segn la ley, por alguno o algunos de los medios
probatorios especificados en el presente Ttulo y conocidos
universalmente con el nombre de pruebas.

No hay, por tanto, ninguna razn para considerar que la

nocin contenida en el artculo 1757 del Cdigo Civil es errnea o
incompleta en comparacin con la que consagra el derecho
adjetivo, o que sta es una superacin o perfeccin de aqulla,
dado que entre ambas instituciones no puede establecerse una
relacin de evolucin, continuidad o progreso, porque obedecen a
distintas finalidades y pertenecen a diferentes niveles de sentido.

La concepcin contempornea de la carga de la prueba como

regla de conformacin de la decisin judicial a menudo ha sido
confundida con las locuciones latinas onus probandi incumbit
actori, incumbit probatio qui dicit, non qui negat, y otras similares,
en las cuales se ha querido ver el germen de la teora de la carga
de la prueba, cuando lo cierto es que los romanos jams idearon
algo semejante, ni siquiera remotamente, porque sus mltiples
mximas sobre quin y cmo se prueba (loci ex auctoritate)
siempre fueron tcnicas concretas (ars inveniendi) para elaborar
sus argumenta in iudicio.60
59
Jean CARBONNIER. Derecho civil. t. I, vol. I. Barcelona: Bosch, 1960. p. 206.
60
Los loci (topoi en griego) eran instrumentos para hallar o inventar razonamientos probatorios. En: M.T.
CICERN. Tpicos a Cayo Trebacio.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

2. La regla de la carga de la prueba de nuestro sistema

jurdico tuvo su origen histrico-conceptual en el derecho
moderno, como expresin de la mxima: veritas non auctoritas
facit iudicium, atribuida a Edward Coke y explicada por
Giambattista Vico en la frase lo cierto proviene de la autoridad as
como lo verdadero proviene de la razn.61

El postulado racionalista que afirma que es la verdad y no la

autoridad la que fundamenta la decisin judicial instaur el
principio supremo del derecho procesal contemporneo, segn el
cual el fin institucional del proceso es la averiguacin de la verdad
de los hechos en que se funda la controversia, como presupuesto
necesario para poder acceder a la consecuencia jurdica que
consagra la norma sustancial que rige el caso.

El Cdigo de Procedimiento Civil adopt esa frmula en los

siguientes trminos: Incumbe a las partes probar el supuesto de
hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas
persiguen. (Art. 177)

Tal disposicin instituy una regla de conformacin de la

decisin judicial que ordena al juez cmo motivar sus
conclusiones sobre el fondo del litigio, segn encuentre o no
probados los supuestos de hecho previstos en la proposicin
normativa de carcter sustancial que es la base esencial del fallo.
Al mismo tiempo y de manera indirecta, seala a las partes la
consecuencia que han de soportar si no quedan demostrados en
el proceso todos los elementos estructurales del instituto jurdico
que rige su controversia, que se traducir indefectiblemente en la
frustracin de sus pretensiones.

A partir de los postulados de coherencia, integralidad y

plenitud del sistema jurdico se deduce que el ordenamiento
positivo prev todas las soluciones de los casos que lleguen a
presentarse en la prctica, por lo que no es factible que los jueces
rehsen juzgar pretextando ausencia, oscuridad o insuficiencia de
la ley. De igual modo, salvo en contados casos, est proscrito
proferir un non liquet o fallo inhibitorio por falta de elementos
materiales, dado que en virtud de la regla sustancial de la carga

61
Luigi FERRAJOLI, Principia Iuris. t. I, pp. 15, 111, 113.

146
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

de la prueba, ante la falta de demostracin de la causa petendi el

juez debe resolver definitivamente la controversia mediante
sentencia absolutoria.

Entre los tratadistas de habla hispana sobresale la

definicin de DEVIS ECHANDA, para quien quiz el aspecto ms
importante de este concepto es el reconocimiento de que esencialmente
es una regla de juicio dirigida al juez, que le seala el modo de decidir
en el fondo cuando falta la prueba de los hechos que fundamentan las
pretensiones y excepciones en cada proceso; () simultnea e
indirectamente, dicha regla determina qu hechos debe probar cada
parte para no resultar perjudicada cuando el juez la aplique (), puesto
que, conforme a ella, la decisin debe ser adversa a quien deba
suministrarla, y, por tanto, le interesa aducirla para evitar consecuencias
desfavorables. () La carga de la prueba no significa que la parte sobre
quien recae deba ser necesariamente quien presente o solicite la prueba
del hecho que fundamenta su pretensin o excepcin, sino que seala
apenas a quin interesa la demostracin de ese hecho en el proceso.62

La carga de la prueba, en palabras del citado jurista, viene

a ser un sucedneo de la prueba de tales hechos, lo que significa
que es un reemplazo o sustituto de la prueba de los hechos, es
decir que el juez decide como si existiera prueba de la falsedad de
los hechos invocados, cuando en realidad lo que ocurre es que no
hay prueba de los mismos: ni de su falsedad ni de su veracidad.

Este axioma de cierre cumple una labor lgico-sustancial en

la medida que ordena al juez, al momento de realizar el
razonamiento decisorio, que slo declare la consecuencia jurdica
prevista en la norma si encuentra probado el supuesto de hecho
que ella consagra. De ah que la disposicin sobre la carga de la
prueba es una norma sobre el mrito de la decisin, ms que una
regla de tipo instrumental.63

La funcionalidad de la carga de la prueba explica

ROSENBERG se evidencia siempre que no se aclare en todos sus
detalles el acontecimiento que motiva el pleito, o que no puedan
comprobarse ni como verdaderas ni como falsas, ciertas circunstancias
que son importantes para la decisin judicial.64

62
Teora general de la prueba judicial, t. I. Bogot: Temis, 6 ed., 2012. p. 405
63
Eduardo PALLARES. Derecho procesal civil. Mxico: Porra, 1961. p. 378.
64
Leo ROSENBERG. La carga de la prueba. Buenos Aires, 1956. p. 1.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

En realidad, la ausencia de prueba sobre la verdad o

falsedad de los hechos indica que el juez no tiene elementos de
juicio para fallar, lo que debera aparejar una decisin inhibitoria.
Sin embargo, el querer del legislador es que esa circunstancia no
obste para adoptar una decisin definitiva sobre el mrito del
litigio, y en virtud de la invocacin de la regla de cierre de la carga
de la prueba el juez puede emitir la siguiente declaracin: se
niegan las pretensiones porque no se prob lo que debi quedar
probado (criterio racionalista); que no es lo mismo que decirle a
una de las partes: perdiste porque no probaste (criterio
adversarial puro, persuasivo o de ventaja competitiva).

De este modo obtenemos el principio de la carga de la prueba:

aquella parte cuya peticin procesal no puede tener xito sin la
aplicacin de un determinado precepto jurdico, soporta la carga de
la prueba con respecto a que las caractersticas del precepto se dan
en el acontecimiento real, o dicho ms brevemente soporta la
carga de la prueba respecto de los presupuestos del precepto
jurdico aplicable.65

La carga de la prueba, por tanto, est siempre referida a la

demostracin de los presupuestos fcticos sealados por el
precepto jurdico general, impersonal y abstracto aplicable al caso
concreto, y stos nicamente son expresados por la respectiva
norma sustancial o por presunciones legales, sin que sea dable al
juez crear o suprimir ingredientes normativos a su antojo, so pena
de incurrir en una aplicacin indebida o en una interpretacin
errnea de la ley sustancial. De ah que siendo la carga de la
prueba una regla de conformacin sintctica de la decisin
judicial, los detalles de su distribucin nicamente pueden estar
prestablecidos por la norma sustancial que rige la controversia, o
bien por una presuncin de tipo legal, pero jams por una
invencin de estirpe judicial.

La primera y nica condicin de una distribucin acertada de la

carga de la certeza y de la prueba es, por lo tanto, el anlisis y la
descomposicin de los preceptos jurdicos y de sus
caractersticas.66

65
Ibid. p. 11.
66
Leo ROSENBERG. Op. cit. p. 107.

148
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Si el derecho sigue siendo derecho, entonces la solucin del

caso concreto tiene que sustentarse sin excepciones en la
demostracin de los presupuestos fcticos requeridos por la ley
general, impersonal y abstracta, sin importar a quin corresponde
aducir las pruebas de tales supuestos en virtud del principio de la
comunidad de la prueba.

No es posible variar o distribuir la carga de la prueba de los

elementos fcticos descritos en las distintas normas sustanciales
sin que se viole el sentido original de las mismas, por lo que dicha
infraccin ameritara el quiebre del fallo que haya incurrido en tal
error, de conformidad con la respectiva causal de casacin.

En los casos de responsabilidad civil extracontractual, por

ejemplo, la declaracin de la consecuencia jurdica que prev el
artculo 2341 exige que estn probados todos los supuestos de
hecho que consagra esa disposicin. Luego, distribuir
judicialmente la carga de la prueba e imponrsela al demandado
(sin importar cul sea la causa de esa alteracin) aparejara el
resultado de condenarlo tanto cuando logra demostrar el supuesto
de hecho que se le exige, como cuando no lo hace; lo que
equivaldra a aplicar una norma sustancial creada por el juez, o
lo que es lo mismo fallar sin ley preexistente; destruyendo de esa
forma el principio de legalidad como pilar esencial del sistema
jurdico.

Condenar al demandado sin que est probada la culpa

significara resolver la controversia a la luz de la responsabilidad
objetiva, o convertir la responsabilidad por culpa probada (2341)
en responsabilidad por culpa presunta (2356). De igual modo,
fallar en contra del convocado a juicio sin prueba de la imputacin
del hecho al agente equivaldra, ni ms ni menos, que a hacerlo
responder por algo que no le es jurdicamente atribuible.

Distribuir judicialmente la carga de la prueba de los

supuestos fcticos que contienen las proposiciones normativas
implicara al mismo tiempo alterar la prueba de los hechos en que
se soportan las excepciones, pues no es posible que se cambie la
carga de la prueba de los supuestos fcticos de la pretensin sin
que al mismo tiempo se afecte la carga de la prueba de los hechos
en que se basa la excepcin; tergiversando todo el sentido de la ley

149
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

sustancial y socavando las bases del derecho.

Por ejemplo, en los casos de restitucin de tierras, en los que

el demandante est amparado por unas presunciones que lo
eximen de probar el requisito del despojo (art. 77, Ley 1448 de
2011), una eventual distribucin de la carga de la prueba que
asiste al demandado para desvirtuar tales presunciones,
atribuyndosela judicialmente al demandante, supondra
necesariamente acabar con el mandato legal, creando un rgimen
absolutamente distinto al que consagr el legislador.

De modo similar, en los casos de responsabilidad objetiva en

los que el demandado soporta las consecuencias de no probar las
causales eximentes de responsabilidad en que haya fundado sus
excepciones, una distribucin judicial de esa carga probatoria
sera tanto como imponerle al demandante la carga de probar el
supuesto de hecho que la ley sustancial no exige (la culpa), lo que
comportara una completa suplantacin de la norma positiva que
rige el caso.

Lo que es predicable para estos ejemplos es vlido para todo

tipo de controversia judicial, pues la nica consecuencia que se
deriva de acceder a las pretensiones o excepciones sin que estn
demostrados los supuestos de hecho en que se fundan unas y
otras, sera fallar sin pruebas; lo que resulta contrario a nuestro
sistema de derecho probatorio, que se sustenta en el principio de
la necesidad de la prueba.

Esta es, precisamente, la consecuencia que se obtiene de

confundir el concepto de carga de la prueba con el deber de
aportacin de pruebas, atribuyndole a aqul una funcin que no
est llamado a desempear.

La distribucin de la carga de prueba, en suma, no depende

de las particularidades de cada caso concreto, ni de la actuacin
de las partes dentro del proceso, ni de su mayor o menor cercana
con las evidencias, sino que se deduce exclusivamente de la
estructura de la relacin jurdica material que ha de decidirse, y
por tanto siempre est prefigurada por la norma sustancial de
carcter general, impersonal y abstracto, es decir que est dada
de manera a priori y el juez no puede desconocerla o variarla sin
que altere el mandato de la ley sustancial. Una cosa es la
conformacin de los enunciados fcticos a partir de los esquemas
de problemas (tpicos) que plantean los casos especficos, y otra
bien distinta es crear y aplicar una norma jurdica nueva para

150
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

cada situacin particular, lo cual nunca ha sido, no es, ni puede

ser derecho.

Permitir que el juez decida en cada caso concreto qu

elementos estructurales de la ley sustancial han de quedar
demostrados en el proceso y cules no (casuismo jurdico),
supondra una completa incoherencia del derecho como sistema
que garantiza expectativas fiables y estables; pues ello sera tanto
como regresar a los tiempos en que imperaba la arbitrariedad por
desconocimiento del principio de legalidad.

Para la aplicacin de la regla de cierre de la carga de la

prueba no importa que el interesado haya sido diligente en el
suministro de las pruebas o que haya estado inactivo; o que el juez
haya impuesto a una u otra parte el deber de aportar pruebas,
dado que la nica posibilidad que la ley ofrece al sentenciador al
momento de proferir su decisin, se enmarca en una lgica
bivalente segn la cual una vez probados los supuestos de hecho
tiene que declarar la consecuencia jurdica, y ante la ausencia de
tal prueba tiene que negar dichos efectos de manera necesaria, sin
que pueda darse una tercera opcin o trmino medio entre los
argumentos de esa alternativa: tertium non datur.

3. Algo muy distinto ocurre con otra regla que, aunque tiene
tanta importancia como la anterior, no es un mandato legal
dirigido al sentenciador al momento de aplicar el derecho al caso
concreto, sino una orden que el juez da a una de las partes en la
fase de recopilacin del acervo probatorio, para que suministre las
pruebas que se necesitan al interior del proceso a fin de demostrar
las hiptesis fcticas previstas en las normas sustanciales en que
se ha de fundamentar la decisin. La anterior distincin ha sido
establecida por la ciencia del derecho procesal, al diferenciar entre
los actos que incumben al rgano judicial y los actos que
corresponden a las partes.67

El deber-obligacin de suministracin o aportacin de

pruebas es funcionalmente distinto de la regla de clausura de la
carga de la prueba, pues no es un mandato dirigido al juez para
que se abstenga de declarar la consecuencia jurdica que la ley

67
F. CARNELUTTI. Instituciones del proceso civil. t. I. Buenos Aires: Ediciones jurdicas Europa-
Amrica, 1956. p. 438. || Giuseppe CHIOVENDA. Instituciones de derecho procesal civil. Vol. I. Madrid:
Edit. Revista de Derecho Privado, 1948. p. 52. || Manuel DE LA PLAZA. Derecho procesal civil espaol,
Madrid: Edit. Revista de Derecho Privado, 1942. p. 392.

151
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

positiva tiene prevista ante la falta de demostracin de los

supuestos de hecho que ella consagra, sino que est orientado a
reglar la actividad probatoria de las partes con sujecin a razones
de justicia, equidad, lealtad procesal, buena fe, cooperacin,
solidaridad y consecucin de la verdad material.

El requerimiento que el juez hace a una de las partes para

que aporte el material probatorio que est a su disposicin no es
ni puede ser una carga, pues las cargas son actos de mera
liberalidad que los sujetos procesales pueden realizar o no como a
bien lo tengan, y que han de ejercitar para su propia conveniencia
si quieren obtener xito en el proceso. La figura de la carga se
distingue del deber en que su cumplimiento es de inters exclusivo
del sujeto que de ella est investido, mientras que el inters en el
cumplimiento del deber lo tiene el acreedor o derechohabiente. De
ah que la principal caracterstica de la carga frente al deber es su
incoercibilidad.

El deber-obligacin de aducir pruebas, por el contrario, es

una verdadera constriccin que el juez impone a una de las partes
segn ciertas condiciones que justifican tal proceder (sealadas
en el inciso segundo del artculo 167 del Cdigo General del
Proceso), cuyo resultado no est dirigido a beneficiar al obligado
sino que se establece en inters de la contraparte que se halla en
una enorme desventaja probatoria por encontrarse en estado de
indefensin, incapacidad u otras circunstancias similares.

Este deber-obligacin concretiza un ideal de justicia

distributiva cuando autoriza al juez a ordenar el suministro de
pruebas a la parte que est en mejores condiciones de proveerlas;
no est dirigido al sentenciador al momento de decidir el litigio
sino a las partes en las etapas en las que es posible y necesario
incorporar al proceso los elementos materiales que se requieren
para el descubrimiento de la verdad; y su inobservancia por
renuencia de la parte obligada a colaborar con la prctica de las
pruebas no apareja la declaracin de la consecuencia jurdica que
consagra la norma sustancial, sino un indicio de conducta que ha
de valorarse desde el punto de vista de la libre apreciacin racional
de las pruebas (arts. 71-6, 249 CPC; y 78-8, 241 CGP); sin
perjuicio de las sanciones disciplinarias que puede imponer el juez
por incumplimiento de sus rdenes (art. 39-1 CPC y 44-3 CGP).

152
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

La carga de la prueba responde a las preguntas qu debe

probarse y quin soporta las consecuencias de la ausencia de
prueba, y ya se dijo que lo que se debe probar son los supuestos
de hecho consagrados en la norma sustancial, de suerte que en
ausencia de su demostracin, el juez deber negar la declaracin
del efecto jurdico previsto en la ley. El deber de suministracin de
las pruebas, en cambio, obedece a la cuestin de quin est
obligado a aportar ciertas pruebas por estar en mejores condiciones
de hacerlo, es decir cul de las partes est compelida a allegar los
elementos materiales de conocimiento sobre los hechos en razn
de su mejor posicin o cercana con los mismos.

En adelante previene ROSENBERG ser imposible combatir el

concepto de la carga de la certeza y las consecuencias que resultan
de l, con argumentos sacados del concepto de la carga subjetiva
de la prueba, y a la inversa oponerse a esta ltima con razones
slo comprensibles desde el punto de vista de la carga objetiva de
la prueba, o bien luchar contra uno de los dos conceptos por la
nica razn de que se es partidario del otro.68

Aquello que el citado jurista denomin carga subjetiva de la

prueba (de manera inapropiada, como l mismo lo reconoci, a
falta de habrsele ocurrido un trmino ms atinado), no es ms
que el deber-obligacin de aportacin de pruebas; dando lugar esa
imprecisin nominal a una confusin conceptual de mayores
proporciones que apenas en la actualidad comienza a despejarse.

No es acertado, entonces, tratar de aprehender el concepto

de carga de la prueba y su exclusiva distribucin legal con
argumentos dirigidos a explicar el deber que asiste a las partes (o
la obligacin que se les impone) de suministrar las pruebas segn
se encuentren en una situacin ms favorable para aportar las
evidencias o esclarecer los hechos controvertidos; ni mucho
menos intentar solucionar un problema prctico de aportacin de
pruebas por medio de una figura que desempea una funcin
absolutamente distinta en el sistema jurdico, esto es servir de
presupuesto lgico-normativo para la correcta formacin de la
decisin judicial.

La confusin conceptual de ambas reglas; de su origen

histrico; de la funcin que desempean en el sistema jurdico; de
su respectiva calidad sustancial o procesal; de su naturaleza

68
Leo ROSENBERG. La carga de la prueba. Buenos Aires, 1956. p. 16.

153
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

facultativa u obligatoria; de los momentos procesales en los que

tienen aplicacin; de sus destinatarios finales (segn sean actos
de la jurisdiccin o de las partes); de a quin beneficia; y de las
consecuencias que se derivan de una u otra, ha desdibujado la
importancia que cada una de ellas cumple en el proceso;
llegndose a creer que la una es la negacin, la excepcin, la
inversin, la flexibilizacin, la atenuacin, la distribucin o la
dinamizacin de la otra, cuando en verdad se trata de figuras
funcionalmente distintas y autnomas pero compatibles, cuya
mutua complementacin otorga coherencia y eficacia al
subsistema del derecho probatorio.

Desde luego que si en el proceso no estn demostrados los

supuestos de hecho previstos en la norma sustancial, el juez no
puede en ningn caso declarar la consecuencia jurdica que ella
consagra, independientemente de a quin se le imponga la
obligacin de aportar las pruebas que se requieren para la
averiguacin de la verdad. Lo contrario, por muy buenas
intenciones que se esgriman mediante argumentos convincentes,
implicara necesariamente la desfiguracin de la ley sustancial y
la toma de partido del juez a favor de una de las partes, lo cual no
es admisible bajo ningn pretexto.

La buena voluntad en que se funda la teora de la

distribucin judicial de la carga de la prueba sera de estimar si
no fuese por los resultados devastadores que se derivan de su
sugestiva inconcrecin. En efecto, una deficiente actividad
probatoria de las partes y del juez siempre puede evitarse
mediante el empleo de las reglas de aportacin y valoracin de
pruebas; y sus errores son corregibles mediante los recursos y
mecanismos que ofrece el proceso civil, de suerte que las
consecuencias adversas que acarrea su uso indebido son siempre
humanas y, por tanto, enmendables. En cambio, la
desmembracin de los presupuestos de las normas sustanciales
por medio de la distribucin judicial de la carga de la prueba es
una circunstancia irremediable, pues una vez que el juez crea
estar autorizado para resolver el litigio con base en los supuestos
de hecho que estime pertinentes segn las circunstancias
particulares de cada caso, no habr posibilidad de hacer un
anlisis crtico de tal decisin, toda vez que se habr dejado sin
efecto el tenor literal de la norma sustancial, es decir que habr
desparecido el parmetro objetivo de correccin y derrotabilidad

154
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

de la sentencia civil.

Por ello es de sumo inters destacar la importancia del

correcto entendimiento, ejercicio, alcance y limitaciones de la
facultad que tiene el juez de tomar todas las medidas que estn a
su disposicin para la materializacin de la justicia a partir de la
consecucin de la verdad (art. 37-4 CPC y art. 42-4 CGP), entre
las cuales se halla, a no dudarlo, la imposicin a una de las partes
de la obligacin de aportar pruebas si est en mejores condiciones
de hacerlo, lo cual fue una medida que tuvo su origen en la
jurisprudencia y actualmente est consagrada en el segundo
inciso del artculo 167 del Cdigo General del Proceso.

De todo lo expresado se concluye que la nica interpretacin

jurdicamente admisible del mencionado prrafo consiste en
entenderlo como una regla de aportacin o suministro de pruebas
que se aplica hasta antes de dictar sentencia; siendo
absolutamente distinta de la regla de cierre de la carga de la
prueba, pues esta ltima es un imperativo sobre la correcta
conformacin de la decisin judicial y no admite excepciones,
variaciones ni distribuciones de ninguna ndole. Un
entendimiento distinto supondra, de modo inexorable e intil, el
germen de la autodestruccin del principio de legalidad como pilar
esencial del sistema jurdico.

Sera inexorable porque es la nica consecuencia que se

deducira de una interpretacin que otorgue al juez la facultad de
descomponer a su antojo los elementos estructurales de las
normas sustanciales y exigir la demostracin de los que considere
pertinentes segn las circunstancias particulares de cada caso,
convirtiendo la sentencia en una decisin no susceptible de
correccin objetiva mediante los recursos que los usuarios
sustentan en la exigencia de aplicacin de la ley. A fuerza de
relajar las normas jurdicas y ablandar los procedimientos
probatorios, el derecho derivara en una mera ideologa
caracterizada por el deseo, la creencia subjetiva y la prdida de
neutralidad e imparcialidad del juez.

Sera intil porque la materializacin de la justicia por medio

del descubrimiento de la verdad con relevancia jurdica no se logra
con un aligeramiento de los requerimientos probatorios, en la
medida que una hipottica distribucin judicial de la carga de la

155
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prueba presupondra siempre la desfiguracin del precepto

sustancial al fingir probados los supuestos de hecho que no
pudieron demostrarse en el proceso, lo que lejos de significar un
acercamiento a la verdad implicara un ocultamiento de la misma.

El descubrimiento de la verdad que interesa al proceso no se

logra haciendo caso omiso del principio de necesidad de la prueba,
sino con la correcta identificacin del tema y el objeto de la prueba;
con el cumplimiento de las partes del deber-obligacin de aportar
los elementos de conocimiento que estn dentro de sus
posibilidades reales; y, obviamente, con la inteligente, acuciosa y
esmerada valoracin racional de las evidencias por parte del juez.

Aunque en algunas oportunidades esta Sala ha aludido

tangencialmente a una supuesta distribucin judicial de la carga
de la prueba, lo cierto es que tal conjetura jams ha sido aplicada
para la solucin de un caso concreto; y, finalmente, las sentencias
en las que se la ha mencionado se han resuelto como todas las
dems, dependiendo de si en el proceso quedaron o no
demostrados todos los supuestos de hecho que exigen las normas
sustanciales en que se sustentaron los respectivos litigios.

La distincin funcional de los institutos de la carga de la

prueba y del deber-obligacin de aportar pruebas permite
comprender la razn de ser de cada uno de ellos en el proceso,
evitando confusiones innecesarias; y, sobre todo, cumpliendo el
objetivo deseado de imponer deberes probatorios a la parte que
est en mejores posibilidades materiales de hacerlo, sin afectar en
lo ms mnimo el principio de legalidad al que sirve la regla
inamovible de la carga de la prueba.

4. La carga de la prueba no slo se ha confundido con el

deber-obligacin de aportacin de pruebas, sino que a menudo se
invoca una supuesta distribucin o dinamizacin de la carga de la
prueba en casos en los que simplemente se trata de demostrar
los enunciados fcticos mediante hiptesis indiciarias.

La construccin, valoracin y contradiccin de pruebas

circunstanciales, indirectas o inferenciales se rige por las reglas
especficas que para esos medios probatorios consagra el estatuto
procesal, sin que sea admisible confundir tales operaciones del

156
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entendimiento con una especie de flexibilizacin o atenuacin del

principio de la necesidad de la prueba, pues siempre que existan
hechos probados a partir de los cuales se pueda inferir la
presencia de una presuncin de hombre o de un indicio para
demostrar la existencia de otros hechos que no pueden probarse
directamente, las partes podrn sugerir o postular las hiptesis
circunstanciales en sus alegaciones finales, y el juez tendr que
elaborar en la sentencia el respectivo razonamiento indiciario o
presuntivo, segn el caso, para evitar incurrir en un vicio de
motivacin por deficiencias en la valoracin material de las
evidencias.

Lo anterior, lejos de aliviar las exigencias probatorias,

significa un estricto cumplimiento de las mismas en aras de la
consecucin de la verdad que resulta relevante para la solucin
del problema jurdico que ha de resolver la sentencia.

5. Finalmente, hay que recalcar que estas precisiones valen

para toda clase de controversias judiciales, incluidos los procesos
de responsabilidad comn por los delitos y las culpas, en general,
y los de responsabilidad mdica, en particular; por lo que no existe
ninguna razn para sostener que la regla contenida en el segundo
inciso del artculo 167 del Cdigo General del Proceso es una
excepcin al principio de la carga de la prueba, o una
incorporacin de doctrinas forneas sobre distribuciones ad hoc
de cargas probatorias dinmicas, cuyo resultado prctico
conducira a una usurpacin por parte de los jueces de las
competencias propias del legislador, al distorsionar el significado
objetivo de las normas sustanciales.

3.5. Indebida y excesiva tasacin de perjuicios.

Aleg la demandada que la liquidacin del lucro cesante

futuro no parti de una base razonable y genera serias dudas
acerca de la ganancia econmica que habra recibido el menor en
el caso de no haber sufrido los daos a su salud.

Para saber si la demandada tiene o no razn en la

formulacin de esta excepcin, es necesario realizar la liquidacin
del perjuicio correspondiente, por lo que esta defensa se resolver

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

en el respectivo acpite de la tasacin del lucro cesante.

4. Liquidacin de perjuicios

Cuando el artculo 2341 del Cdigo Civil dispone que el que

ha cometido un delito o culpa, que ha inferido dao a otro, es
obligado a la indemnizacin, se est refiriendo, indudablemente,
a la obligacin de reparar todos los daos que ocasiona la
conducta del civilmente responsable, sean ellos de orden
patrimonial o extrapatrimonial.

En armona con el anterior mandato, el artculo 16 de la Ley

446 de 1998 seala:

Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administracin

de Justicia, la valoracin de daos irrogados a las personas y a
las cosas, atender los principios de reparacin integral y
equidad y observar los criterios tcnicos actuariales.

Lo anterior significa que el juez tiene la obligacin de ordenar

la indemnizacin plena y ecunime de los perjuicios que sufre la
vctima y le son jurdicamente atribuibles al demandado, de suerte
que el damnificado retorne a una posicin lo ms parecida posible
a aqulla en la que habra estado de no ser por la ocurrencia del
hecho daoso. De ah que la reparacin integral y equitativa
signifique tanto la obligacin legal de resarcir todos los daos
ocasionados a la persona o bienes del lesionado, como la
restriccin de no sobrepasarlos, pues la indemnizacin no es en
ningn caso fuente de enriquecimiento.

Una vez establecidos los presupuestos de la responsabilidad

civil, el juez debe cuantificar el monto concreto de cada tipo de
dao que haya quedado probado, los cuales no tienen que ser
ciertos cuando se refieren al futuro, pues segn los axiomas de
la lgica, es una verdad irrefutable que las cuestiones que ataen
al porvenir son siempre contingentes y escapan al mbito de la
certeza o la necesidad, lo cual es tan obvio que no merece ser
discutido; por lo que los perjuicios futuros se establecen mediante
criterios de probabilidad a partir de las reglas de la experiencia y
los clculos actuariales; lo que impide considerarlos como meras
especulaciones o conjeturas.

158
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

La reparacin integral de los perjuicios exige, de igual modo,

que en cada caso el juez tome en consideracin las circunstancias
especficas en que tuvo lugar el hecho daoso; pues no es lo
mismo indemnizar a la vctima del perjuicio, a sus familiares de
primer orden, a sus parientes de segundo orden, o a un tercero
que tambin resulta damnificado. Como tampoco es indiferente la
intensidad del detrimento, pues hay lesiones muy graves,
medianamente graves y poco graves.

Estos criterios deben ser tomados en consideracin por el

sentenciador al momento de tasar la condena en concreto, segn
su arbitrium iudicis y fundamentando su decisin en las reglas de
la sana crtica.

4.1. Perjuicios patrimoniales

En lo que respecta a la reparacin del dao patrimonial, lo

que genera la obligacin de indemnizar es el restablecimiento del
equilibrio econmico que ha sido alterado por la ocurrencia del
hecho lesivo; ya sea porque la vctima sufre una mengua en su
fortuna o bien por quedar frustrados los beneficios legtimos que
habra percibido si hubiera permanecido indemne.

Con relacin al dao emergente, est probado en el proceso

que la EPS Sanitas ha brindado al menor Juan Sebastin Sanabria
Zambrano los tratamientos, medicamentos y procedimientos
necesarios para la atencin de su salud, en virtud de la obligacin
que le asiste en su calidad de entidad promotora del servicio de
salud del rgimen contributivo del sistema de seguridad social
integral. Para poder acceder a tal servicio, los padres del menor han
debido sufragar los costos correspondientes a cuotas moderadoras,
que segn certificado expedido por la entidad demandada
ascendan a 123 al 21 de junio de 2011 [folios 273 297].

En consecuencia, se ordenar la devolucin del valor de las

anteriores cuotas moderadoras con su valor actualizado para la
vigencia del 2017, as como de todas las que se hayan pagado hasta
la fecha de esta sentencia.

Desde la fecha de esta providencia y en adelante, la entidad

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demandada deber prestar el servicio de salud al menor Juan

Sebastin Sanabria Zambrano sin exigir el pago de las cuotas
moderadoras, independientemente de si sus padres estn cotizando
o no al rgimen contributivo del servicio de salud ofrecido por la EPS
Sanitas.

En este punto conviene precisar que los costos concernientes

a la recuperacin de la salud tales como personal mdico, de
enfermera, terapias, procedimientos, tratamientos, medicamentos,
pruebas de laboratorio, y en general todo lo que resulte necesario
para el restablecimiento o mantenimiento de la integridad
psicofsica de una persona, son efectos patrimoniales en el orden
del dao emergente que no pueden ser confundidos con la lesin al
bien superior de la salud, que es inmaterial, intangible,
insustituible e inapreciable en dinero.

En lo que respecta al lucro cesante futuro por la privacin de

los beneficios econmicos que el menor habra recibido en su edad
adulta como contraprestacin de una actividad econmica lcita de
no ser por el grave dao que sufri, no tiene razn la parte
demandada cuando afirma que tal rubro es infundado; pues lo
nico cierto segn el estado psicofsico actual del menor es que es
absolutamente incapaz de valerse por s mismo; y que con un alto
grado de probabilidad cientfica no tendr en un futuro el mismo
desarrollo y desenvolvimiento de una persona que goza de buena
salud, por lo que no podr recibir una educacin bsica formal ni
podr desempearse en el mercado laboral, debiendo depender
siempre de sus padres o, a falta de stos, de personas caritativas;
toda vez que las lesiones que sufri al momento de su nacimiento
son irreparables y lo mantendrn sumido en estado de cuadripleja
y absoluta incapacidad por el resto de su vida.

La anterior observacin se ha hecho con total respeto hacia el

sentimiento de los padres y abuelos del menor, para efectos de
cuantificar el perjuicio reclamado y sin nimo de frustrar las
esperanzas que aqullos y esta misma Corte guardan en la plena
recuperacin de su integridad psicofsica.

No es posible, por tanto, seguir asumiendo el criterio que esta

Sala acogi en el pasado acerca de la improcedencia de conceder la
indemnizacin por lucro cesante futuro a menores de edad por el
simple hecho de no estar devengando un salario en la fecha de

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

ocurrencia del hecho daoso; pues se reitera la indemnizacin

integral, equitativa y efectiva de los daos no busca poner a la
vctima en la situacin exacta en que se hallaba antes del dao,
sino en la posicin en que habra estado de no ser por la ocurrencia
del hecho daoso antijurdico.

Aunque a simple vista parezca una sutil e inocua distincin,

lo cierto es que la precisin gramatical no es de ninguna manera
irrelevante, pues el modo condicional compuesto (perfecto o
antepospretrito) no se refiere a un pasado necesario ni a un futuro
completamente incierto, sino a un correlato del futuro a partir de
una accin que se dio en el pasado o, lo que es lo mismo, a una
accin futura en relacin con un pasado que se considera punto de
partida de la accin. Es decir que el juicio presente tiene en cuenta
la accin pasada para realizar un juicio hipottico sobre la situacin
futura ms probable.

La sentencia del ao 1943, en la que esta Sala se apoy en

ocasiones pretritas para negar este rubro a los menores
damnificados sostuvo que toda hiptesis en el particular pertenece
al mundo del futuro en que el porvenir de las personas est envuelto
por la densa niebla del misterio. (G.J. t. LVII, pp. 234-242)

Es posible que en la primera mitad del siglo anterior el futuro

de las personas estuviera envuelto por la densa niebla del misterio,
pero segn la experiencia de hoy en da no hay nada de misterioso
en anticipar con un alto grado de probabilidad que una persona a
la que se le han cercenado por completo todas las posibilidades de
valerse por s misma no podr desenvolverse en el mercado laboral
cuando alcance su edad adulta, no podr desempear ninguna
actividad econmica y no tendr ninguna posibilidad de obtener por
s misma los ingresos necesarios para su congrua subsistencia.

El nico misterio que quedar latente en este caso si no se

concede la reparacin de este perjuicio consistir en saber cmo va
a hacer la vctima directa del dao para solventar su subsistencia
si llega a su adultez; pues no existe ninguna razn para que los
padres, familiares o terceras personas deban asumir una obligacin
dineraria que no estn jurdicamente llamados a soportar, como s
lo est la entidad generadora de las lesiones graves que sufri el
menor. Y an en caso de que los padres sufraguen los gastos que
caus la conducta antijurdica de la demandada, no es posible dejar

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

el futuro del menor librado a la azarosa circunstancia de que los

progenitores continen con vida muchos aos ms y le sobrevivan.

Las anteriores razones, junto con la obligacin que tiene el

Estado y la sociedad de proteger el inters superior del menor segn
la Constitucin Poltica y los instrumentos internacionales que
consagran los derechos de los nios, hacen necesaria la concesin
de la indemnizacin que se viene comentando.

Una vez demostrado este detrimento patrimonial, slo resta

calcular su cuanta con el fin de proferir la condena en concreto,
para lo cual se tomar como base el salario mnimo mensual legal
vigente, pues ante la imposibilidad material de establecer otro
parmetro, ha de adoptarse el estipendio que reconoce la ley para
solventar los gastos bsicos de una persona en nuestro medio.

Esta suma habr de pagarse desde cuando el damnificado

directo cumpla los 18 aos, toda vez que la edad de 25 aos que
usualmente toma en cuenta esta Corte para tasar dicho rubro slo
es aplicable en los casos en que se considera que la vctima habra
cursado estudios superiores; lo cual no es probable en las
circunstancias en que se encuentra actualmente el menor.

Dicho monto se pagar desde el 21 de junio de 2025 en rentas

peridicas mensuales durante toda la vida de la vctima, para cuya
garanta la entidad demandada constituir un patrimonio
autnomo, cuenta fiduciaria o pliza que se encargar de pagar la
renta peridica en la cuenta bancaria que sealen los padres de
Juan Sebastin Sanabria Zambrano.

4.2. Perjuicios extrapatrimoniales:

Tiene dicho la jurisprudencia de esta Corte que los daos

extrapatrimoniales no se circunscriben al dao moral, pues dentro
del conjunto de bienes no pecuniarios que pueden resultar
afectados mediante una conducta antijurdica se encuentran
comprendidos intereses distintos a la afliccin, el dolor o la
tristeza que un hecho daoso produce en las vctimas.

En ese orden, son especies de perjuicio no patrimonial,

adems del moral, el dao a la vida de relacin y la lesin a bienes

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jurdicos de especial proteccin constitucional o convencional.69

La caracterstica fundamental de esta clase de daos es que

son econmicamente inestimables, pues no corresponden a costos
o gastos sufragados, ni a beneficios pecuniarios legtimamente
esperados, aunque s tienen un valor para su titular. Es decir que
el criterio diferenciador frente a los daos patrimoniales proviene
de la distincin conceptual que la ciencia econmica ha
establecido entre costo, precio y valor: el costo son los gastos de
produccin, conservacin y comercializacin de un bien o servicio;
el precio es la estimacin en dinero que los bienes materiales o
servicios tienen en el mercado; mientras que el valor es la medida
o estimacin subjetiva que las personas otorgan a sus bienes
materiales o inmateriales.

Por ello, el dao a la integridad psicofsica de la persona no

puede confundirse con los gastos correspondientes a la atencin
en salud que debe recibir un paciente para la recuperacin o
mantenimiento de su vitalidad, pues estos ltimos corresponden
a un servicio que tiene un costo; mientras que la salud como bien
superior no tiene precio sino valor, y la medida de compensacin
o satisfaccin que se otorga es siempre simblica (sea monetaria
o de cualquier otra ndole).

La tasacin de los daos no patrimoniales est dada por el

criterio de razonabilidad del juez, pues esta nocin intelectiva le
permite determinar en cada caso concreto si la medida simblica
compensatoria es equitativa, suficiente, necesaria y adecuada
para consolar a la vctima por la prdida de sus bienes
inmateriales e inestimables en dinero, como son su integridad
psicofsica, su honra y buen nombre, su dignidad, su proyecto de
vida, o sus sentimientos o afectos.

a) Dao moral:

Teniendo en cuenta la gravedad de las lesiones permanentes

e irreparables sufridas por el menor, que ha generado en su ncleo
familiar gran dolor, angustia, afliccin, preocupacin y
desasosiego en grado sumo, se tasarn los perjuicios morales en
la suma de sesenta millones ($60000.000) para la vctima directa

69
SC de 9 de diciembre de 2013. Ref.: 2002-00099-01, reiterada en SC10297 de 5 de agosto de 2014 y
SC13925 de 30 de septiembre de 2016.

163
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

de este dao; lo mismo ($60000.000) para cada uno de sus

padres; y treinta millones ($30000.000) para cada uno de los
abuelos demandantes.

b) Dao a la vida de relacin:

Este rubro se concede nicamente a la vctima directa

del menoscabo a la integridad psicofsica como medida de
compensacin por la prdida del bien superior a la salud, que
le impedir tener una vida de relacin en condiciones
normales.

Est demostrado que el menor Juan Sebastin Sanabria

sufri una parlisis cerebral y minusvala como consecuencia
del sufrimiento fetal prolongado que present in tero, debido
a que el parto no se atendi a tiempo; quedando afectada su
integridad psicofsica para siempre.

Por cuanto las secuelas permanentes ocasionadas a la salud

del menor alteraron su convivencia en sociedad, de modo que no
ha podido disfrutar de la felicidad propia de los aos de infancia,
ni mucho menos realizar las actividades ldicas y formativas
normales de una persona que goza de buena salud, se tasar este
rubro en la suma de setenta millones de pesos ($70000.000).

5. Ante la prosperidad del recurso de apelacin formulado

por la parte demandante, se condenar en costas de ambas
instancias a la parte vencida, tal como lo dispone el numeral
cuarto del artculo 392 del Cdigo de Procedimiento Civil; las
cuales se tasarn por la Secretara, incluyendo como agencias en
derecho de la segunda instancia la suma de quince millones
quinientos mil pesos ($15500.000) correspondientes al 5% del
monto de las pretensiones reconocidas en la sentencia.

III. DECISIN

En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en

Sala de Casacin Civil, administrando justicia en nombre de la
Repblica y por autoridad de la ley, actuando en sede de segunda

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

instancia,

RESUELVE:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia dictada el 19 de

diciembre de 2012 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de
Descongestin de Bogot, dentro del proceso ordinario de Luz
Mery Zambrano Acevedo, Richard Mauricio Sanabria Bello, Betty
Mara Acevedo de Zambrano, Josu Gabriel Zambrano Ruiz y
Juan Sebastin Sanabria Zambrano contra la EPS Sanitas S.A.

SEGUNDO. CONDENAR a la EPS Sanitas S.A. a pagar las

siguientes sumas de dinero:

- Al menor Juan Sebastin Sanabria Zambrano:

Dao a la vida de relacin: $ 70000.000

Dao moral: $ 60000.000

Dao emergente:

El valor de 123 cuotas moderadoras con su valor actualizado

para la vigencia de 2017; as como el de las que se hayan pagado
hasta la fecha de esta sentencia. Desde la fecha de esta providencia
y en adelante, la entidad demandada deber ofrecer el servicio de
salud al menor Juan Sebastin Sanabria Zambrano sin exigir el
pago de las cuotas moderadoras, e independientemente de si sus
padres estn cotizando o no al rgimen contributivo del servicio de
salud ofrecido por la EPS Sanitas.
Lucro cesante futuro:

Un renta peridica mensual por valor de un salario mnimo

legal vigente a la fecha de su pago, desde el 21 de junio de 2025 y
durante toda la vida del menor; que ser consignado dentro de los
cinco primeros das de cada mes en la cuenta bancaria que
sealen los padres de Juan Sebastin Sanabria Zambrano. Para
garantizar el pago de esta renta peridica la demandada
constituir un patrimonio autnomo, cuenta fiduciaria, pliza o
caucin.

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- A Luz Mery Zambrano Acevedo

Dao moral: $ 60000.000

- A Richard Mauricio Sanabria Bello

Dao moral: $ 60.000.000

- A Betty Mara Acevedo de Zambrano

Dao moral: $ 30.000.000

- A Josu Gabriel Zambrano Ruiz

Dao moral: $ 30.000.000

Sin costas del recurso extraordinario de casacin.

Costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada,

tal como lo dispone el numeral cuarto del artculo 392 del Cdigo
de Procedimiento Civil; las cuales se tasarn por la Secretara,
incluyendo como agencias en derecho de la segunda instancia la
suma de $15500.000.

Cpiese, notifquese y devulvase.

LUIS ALONSO RICO PUERTA

(Presidente de la Sala Civil)

MARGARITA CABELLO BLANCO

(Con excusa justificada)

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LVARO FERNANDO GARCA RESTREPO

AROLDO QUIROZ MONSALVO

(Aclaro voto)

ARIEL SALAZAR RAMREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

(Salvo voto)

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CONTRATO DE COMISINPara la venta y compra de valores.

Incumplimiento derivado de la falta de pago de las transacciones y labor
realizada, proveniente de orden de compra de acciones en el mercado burstil.
Apreciacin de grabaciones magnetofnicas de conversacin telefnica por
representante legal de la sociedad limitada. Reiteracin de la sentencia de 30 de
marzo de 2012. (SC5533-2017; 24/04/2017)

Fuente formal:
Artculo 2 de la ley 45 de 1990.

Fuente jurisprudencial:
Sentencia de 30 de marzo de 2012, rad. 2008 00586.

INTERROGATORIO DE PARTEProveniente de representante legal de la

sociedad demandada en proceso de declaratoria de incumplimiento de contrato
de comisin para compra de acciones. Inexistencia de confesin. (SC5533-2017;
24/04/2017)

DOCUMENTO PRIVADO DE TERCEROSAutenticidad de grabaciones

magnetofnicas. Incumplimiento del requisito de ratificacin de este tipo de
documentos al no individualizarse el autor del mismo en proceso de
declaratoria de incumplimiento de contrato de comisin para la compra de
acciones. Reiteracin de la sentencias de 4 se septiembre 2000 y 18 marzo de
2002. (SC5533-2017; 24/04/2017)

Fuente formal:
Artculo 252 y 277 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Fuente jurisprudencial:
Sentencia de 4 de septiembre de 2000, rad. 5565.
Sentencia de 18 de marzo de 2002, rad. 6649.

GRABACIN MAGNETOFNICADe conversacin telefnica de

representante legal de la que se deriva confesin de orden de compra de
acciones en el mercado burstil. Naturaleza. Hermenutica del artculo 251 del
Cdigo de Procedimiento Civil. (SC5533-2017; 24/04/2017)

PRUEBA DOCUMENTAL DECLARATIVAAplicacin de las reglas del

artculo 251 del Cdigo de Procedimiento Civil para la apreciacin de probatoria
de grabaciones magnetofnicas en proceso de declaratoria de incumplimiento
de contrato de comisin para la venta y compra de acciones. Reiteracin de las
sentencias de 4 de septiembre de 2000, 18 marzo de 2002, 7 de marzo de 2012
y 3 septiembre de 2015. (SC5533-2017; 24/04/2017)

Fuente formal:
Artculo 251 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Fuente jurisprudencial:
Sentencia de 4 de septiembre 2000, rad. 5565.
Sentencia de 18 de marzo de 2002, rad. 6649.
Sentencia de 7 de marzo de 2012, rad. 2007-00461-01.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Sentencia de 3 de septiembre de 2015, rad. 2009-00429.

Fuente doctrinal:
De Santo, Vctor. El Proceso Civil, Tomo II Prueba Documental. Buenos Aires:
Editorial Universidad. 1983, pg. 34 y ss.

NORMA SUSTANCIALLos artculos 1494, 1500 y 2149 del Cdigo Civil, los
preceptos 822, 1304 y 1308 del Cdigo de Comercio y los cnones 2 literal d)
de la ley 45 de 1990, 1.1.3.1 de la Resolucin 1200 de 1995 y el 2.2.8.5 de la
Resolucin 400 de 1995 no ostentan este carcter. Reiteracin de las sentencias
de 4 de abril de 2001, 29 de febrero de 2012, C-037 de 2000 de la Corte
Constitucional y los autos de 4 de julio de 2013, 2 de marzo de 2011 y 21 de
octubre de 2003. Concepto y caractersticas. Reiteracin de la sentencia de 9 de
septiembre de 2015 y el auto 1 de abril de 2004. (SC5533-2017; 24/04/2017)

Fuente formal:
Artculo 150 de la Constitucin Poltica de Colombia.
Artculos 1494, 1500 y 2149 del Cdigo Civil.
Artculo 822, 1304 y 1308 del Cdigo de Comercio.
Artculo 12 de la Ley 153 de 1887.
Artculo 2 literal d) de la ley 45 de 1990.
Artculo 1.1.3.1 de la Resolucin 1200 de 1995.
Artculo 2.2.8.5 de la Resolucin 400 de 1995.

Fuente jurisprudencial
Auto de 4 de julio de 2013, rad. 2005-00243.
Auto de 21 de octubre de 2003, rad. 6931.
Auto de 2 de marzo de 2011, rad. 2002-00007.
Auto de 1 de abril de 2004, rad. 1999-00915-01.
Sentencia de 4 de abril de 2001, rad. 6436.
Sentencia de 29 de febrero de 2012, rad. 2000-00103.
Sentencia de 9 de septiembre de 2015, rad. 2006-00085.
Sentencia C-037 de 2000 de la Corte Constitucional.

ENTREMEZCLAMIENTO DE VAS-Ataque por violacin directa de la

norma sustancial, sustentado en transgresiones de carcter probatorio en
proceso de declaratoria de incumpliendo de contrato de comisin para la
compra de acciones en el mercado burstil. Reiteracin de la sentencia 17 de
agosto de 1999 y auto 5 de octubre de 2010. (SC5533-2017; 24/04/2017)

Fuente jurisprudencial:
Sentencia 035 de 17 de agosto de 1999.
Auto de 5 de octubre de 2010, rad. 1992-01194.

CARGO DESENFOCADOInadecuada proposicin del cargo al atribuir un

error no cometido por la sentencia atacada en proceso de declaratoria de
incumplimiento de contrato de comisin para la compra de acciones en el
mercado burstil. Reiteracin de los autos 30 de agosto de 2010 y 2 de
noviembre de 2011. (SC5533-2017; 24/04/2017)

Fuente jurisprudencial:
Auto de 30 de agosto de 2010, 1999-02099-01.
Auto de 2 de noviembre de 2011, rad. 2003-00428.

169
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

VIOLACIN DIRECTA DE LA NORMA SUSTANCIALOmisin del

deber de sealar los cnones con ese carcter. Reiteracin de auto de 7 de
diciembre de 2001. Ausencia de configuracin del cargo por aplicacin e
interpretacin errnea en proceso de declaratoria de incumpliendo de contrato
de comisin para la compra de acciones en el mercado burstil. Reiteracin de
las sentencias de 18 de febrero de 2004 y 3 de octubre de 2013. (SC5533-2017;
24/04/2017)

Fuente formal:
Artculo 368 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Fuente jurisprudencial:
Sentencia de 18 de febrero de 2004, rad. 7037.
Sentencia de 3 de octubre de 2013, rad. 2000-00896.
Auto de 7 de diciembre de 2001, rad 0482-01.

APRECIACIN PROBATORIAEstructuracin por pretericin de los

medios de prueba consistentes en grabaciones magnetofnicas, documentos y
confesin, tendiente a demonstrar la orden de compra de un nmero
determinado de acciones en el marco de un contrato de comisin para la
adquisicin de valores. (SC5533-2017; 24/04/2017)

ERROR DE HECHO-La simple enunciacin de algunos medios de prueba no

mencionados en la decisin, no implica la configuracin del yerro. Reiteracin
de las sentencias de 19 de mayo de 2004, 9 de noviembre de 2006, 24 de
noviembre 2009, 20 de junio de 2011. (SC5533-2017; 24/04/2017)

Fuente jurisprudencial:
Sentencia de 20 de junio de 2011, rad. 2000-00177-01.
Sentencia de 19 de mayo de 2004, rad. 7145.
Sentencia de 9 de noviembre de 2006, rad 00684-01.
Sentencia de 24 de noviembre de 2009, rad. 2003-00500-01.

Asunto:
Pretende la sociedad demandante que se declare el incumplimiento del contrato
de comisin para la compra y venta de acciones en una cantidad determinada,
proveniente de una orden de compra apreciada en grabacin magnetofnica de
conversacin telefnica con el representante legal de la entidad demandada, y
en consecuencia que se le adeudan ciertas sumas correspondientes a la
transaccin realizada con sus propios rubros ante la negativa de pago de la
convocada. El juzgado a quo declar probada la excepcin de inexistencia de
la orden de compra de las acciones reclamadas en la demanda en cabeza de la
sociedad demandada, decisin que fue confirmada por el juez de segunda
instancia. La demandante interpuso recurso de casacin fundamentado en dos
cargos, uno por la va directa y el otro por la indirecta maternizada en errores
de hecho. La Corte, NO CASA la sentencia al no configurarse los ataques
alegados por la falta de tcnica y desenfoque de los mismos.

MARGARITA CABELLO BLANCO

Magistrada ponente

SC5533-2017

170
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Radicacin n 11001 31 03 027 2009 00440 01

(Aprobado en sesin de veintiuno de junio dos mil diecisis)

Bogot. D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil

diecisiete (2017).

Decide la Corte el recurso de casacin que ASESORES

EN VALORES S.A COMISIONISTA DE BOLSA, a travs de
apoderado, interpuso frente a la sentencia proferida el 5 de
septiembre de 2013 por la Sala Civil del Tribunal Superior de
Bogot, dentro del proceso ordinario que la recurrente
promovi contra DISTRIBUIDORA MAYORISTA DE
AUTOMOVILES S.A (MADIAUTOS LTDA).

ANTECEDENTES

1. La demanda se present solicitando como pretensin,

declarar el incumplimiento del convenio de mandato y
particularmente de comisin, en lo concerniente a las

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

operaciones identificadas en los comprobantes 10686-0,

10670-0, 10881-0, y 10882-0.

Subsecuentemente, pidi tener como deudora a la

demandada de las siguientes sumas de dinero, todas
indexadas y con los respectivos intereses de mora generados:

$107.000.000 por la operacin de compra de 100.000

acciones de ETB.
$267.000 correspondientes a la comisin de esa
operacin.
$26.750 por el IVA causado.
$54.879.230 derivados de la compra de 51.289
acciones de ETB.
$137.198.08 por la comisin de esa transaccin.
$13.719.80 del IVA generado con la operacin.
$28.172.570 por el ejercicio de la obtencin de
331.442 acciones ordinarias de Fabricato.
$70.431.43 de la comisin de esa negociacin.
$4.043.14 del IVA que de aquella se produjo.
$221.827.390 por la operacin de compra de
2.609.734 acciones ordinarias de Fabricato.
$554.568.48 correspondientes a la comisin de dicha
transaccin y,
55.456.84 del IVA causado por esta ltima operacin.

2. Como soporte fctico de sus pretensiones,

relacionaron los hechos que a continuacin se sintetizan:

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Entre las empresas en contienda, se celebr un contrato

de mandato o comisin, para la compra y venta de valores
acorde con las previsiones de las reglas civiles y comerciales
que gobiernan la materia; actividad que, dijo, se viene
adelantando desde el ao 1982 bajo la vigilancia de la otrora
Superintendencia de Valores hoy Superintendencia
Financiera de Colombia.

La demandada, el 18 de enero de 2006, a travs de su

representante legal, seor ENRIQUE GUZMN GLVEZ,
orden a la empresa ASESORES EN VALORES S.A por
intermedio de su comisionista de bolsa, efectuar una compra
de acciones del grupo AVAL por $300.824.338.18, de acuerdo
a las condiciones convenidas y de mercado.

Atendiendo la instruccin referida, el da 24 de ese

mismo mes y anualidad, MADIAUTOS LTDA cumpli lo
conversado y, consign a rdenes de la convocante la suma
sealada, como consta en el extracto de la sociedad.

El 27 de enero siguiente, operando con esa mecnica, la

misma sociedad, orden la compra de acciones en el mercado
de la Bolsa de Valores de Colombia de las especies Fabricato
y ETB, acorde con las siguientes caractersticas de
negociacin:
Comprobante Acciones de Valor Cantidad Comisin IVA de la TOTAL
especie de la comisin
accin
10686-0 ETB $1.070 100.000 $267.500, $26.750,0 $107294.250,0
00 0 0
10670-0 ETB $1.070 51.289 $137.198, $13.719,0 $55.030.147,88
08 0
10881-0 Fabricato $85 331.442 $70.431,4 $7 043,14 $28250.044,57
3

173
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

10882-0 Fabricato $85 2609.234 $554.568, $55.456,8 $222437.415,3

48 4 2
TOTAL $413.011.857.7
7

Inform que, dichas transacciones se pactaron con

fecha de 1 de febrero de 2006, motivo por el cual
MADIAUTOS LTDA, debi haber efectuado la consignacin del
dinero necesario para dar pagar (sic) las negociaciones, ms
los gastos generados (comisin e iva), en dicha fecha, lo cual
al da de hoy no ha realizado.

Ante el sealado incumplimiento en el pago por parte de

la accionada, la firma ASESORES EN VALORES S.A
forzosamente tuvo que cumplir con sus propios recursos, pues
de lo contrario poda haber incurrido en las sanciones y multas
que acarrea el incumplimiento de una obligacin en el mercado
burstil colombiano.

Por causa de esa desatencin contractual, la promotora

intent todo tipo de acercamientos con MADIAUTOS LTDA,
procurando la cancelacin de esos dineros, ms resultaron
infructuosos.

3. Admitida la demanda, el extremo pasivo por conducto

de mandatario judicial la contest oponindose a la totalidad
de las pretensiones. Igualmente propuso las siguientes
excepciones de mrito: INEXISTENCIA DE LOS HECHOS
ALEGADOS, CULPA DE LA SOCIEDAD DEMANDANTE,
INCUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVIDAD VIGENTE PARA
LAS OPERACIONES DE COMPRA DE ACCIONES POR PARTE
DE LA SOCIEDAD DEMANDANTE, INCUMPLIMIENTO DE LA

174
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

SOCIEDAD DEMANDANTE EN SU PROPIO REGLAMENTO

INTERNO O CDIGO DE CONDUCTA EN LA NEGOCIACIN
POR RDENES TELEFNICAS, COBRO DE LO NO DEBIDO,
INEXISTENCIA DE LA ORDEN DE COMPRA DE LAS
ACCIONES RECLAMADAS EN LA DEMANDA EN CABEZA DE
LA SOCIEDAD DEMANDADA, Y, LA SOCIEDAD
DEMANDADA NO HA SIDO TITULAR DE ACCIONES DE
FABRICATO NI ETB.

4. Luego de agotarse las formas propias del proceso

ordinario, se finiquit la primera instancia mediante provedo
de 10 de mayo de 2013, que declar probado el medio
exceptivo denominado INEXISTENCIA DE LA ORDEN DE
COMPRA DE LAS ACCIONES RECLAMADAS EN LA DEMANDA
EN CABEZA DE LA SOCIEDAD DEMANDADA propuesta por
la pasiva.

La parte actora present frente a la decisin del juzgador

a quo recurso de apelacin, aduciendo fundamentalmente,
que en el expediente milita prueba de la existencia del
contrato de comisin suscrito entre los extremos de la
relacin procesal, mismo que es de naturaleza consensual, y
por ende, arguy, no requera formalidad distinta a la simple
manifestacin telefnica del interesado.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Dispuso lo siguiente:

175
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

CONFIRMAR por las razones consignadas en la parte motiva de

esta providencia la sentencia proferida el 10 de mayo de 2013 por
el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Descongestin de esta
ciudad. ().

Destac que las pretensiones se enmarcan en el mbito

de la responsabilidad civil contractual, sealando, luego de
reproducir la doctrina que trajo a cuento, los elementos de la
accin indemnizatoria de perjuicios derivados de una relacin
convencional.

Se refiri al objeto del negocio cuyo incumplimiento se

reclama y advirti, que la obligacin principal del
comisionista se contrae a cumplir con el encargo conferido,
poniendo toda su diligencia y cuidado en concretarlo y
ejecutarlo, ya que por tratarse de un mandato no
representativo, la responsabilidad que se ve comprometida es
la de l mismo, y en esa medida debe contar con rdenes e
indicaciones precisas del comitente.

Al descender al caso dijo, que para la existencia de un

contrato de comisin orientado a la compra y venta burstil,
es necesario tener en cuenta que, de acuerdo con lo previsto
en la ley 964 de 2005, el Decreto 1172 de 1980 y la
Resolucin 400 de 1995, entre otras, los comisionistas de
bolsa o intermediarios con el mercado pblico de valores,
deben ser profesionales habilitados e inscritos para la
realizacin de operaciones, debiendo demostrar diligencia y
cuidado en el ejercicio de su gestin (Art. 2.2.7.3 de la
Resolucin 400 de 1995).

176
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Volvi sobre las reclamaciones formuladas en la

demanda y record que la pasiva, si bien reconoci celebrar
pacto de comisin con la actora para la compra de las
acciones del GRUPO AVAL, no sucedi lo mismo con las de
FABRICATO y ETB; agregando: en el alegato presentado en
esta instancia, la parte actora indic que el contrato de
comisin tiene el carcter de consensual y en esa medida, solo
requera para su formalizacin de la autorizacin verbal dada
en la conversacin telefnica sostenida con el comisionista de
bolsa.

Subsiguientemente dijo que del material persuasivo

aportado no puede establecerse la existencia de un contrato
que goce de plena eficacia jurdica, toda vez que no hay
pruebas que den cuenta del contrato de comisin identificado
por la parte actora como el que rige la relacin negocial entre
las partes, pues teniendo en cuenta la normativa aplicable,
esos acuerdos estn rodeados de una serie de formalidades
que mal podran ignorarse pretextando su consensualidad.

Expres que la intermediacin en el mercado de valores

est regulada ampliamente por las leyes 45 de 1990 y 964 de
2005, el Decreto 1172 de 1980, Resoluciones 400 y 1200 de
1995 emitidas por la Superintendencia Financiera, la Carta-
Circular 21 de 2008 del Autoregulador del Mercado de
Valores AMV, entre otras, disposiciones segn las cuales, la
vinculacin de clientes por medio de contratos de comisin
debe cumplir con unas pautas de conocimiento,
profesionalismo y lealtad, que permiten adelantar las

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

operaciones propias del mercado de valores con condiciones de

absoluta transparencia y honestidad.

Trasunt varios artculos de las disposiciones

relacionadas y advirti que de su contenido se colige que la
directriz en la materia ha sido dar credibilidad y confianza a
los intervinientes, estableciendo para ello, una serie de
principios y parmetros que permitan el correcto
funcionamiento del sistema, lo cual no contradice criterios
como la autorregulacin y consensualidad de medios que
desde siempre ha caracterizado el mercado burstil; por
tanto, agreg, deban agotarse unas formalidades como las
relativas al diligenciamiento del formato de vinculacin y el
intercambio de un serie de informacin documental que permite
el conocimiento del cliente, principio bsico de las relaciones
burstiles (Art. 1.1.3.1 de la Resolucin 1200 de 1995).

Concluy que, acorde al universo normativo que

gobierna la materia y el caudal probatorio allegado a las
diligencias, no puede establecerse la existencia de un
contrato de comisin entre las partes en contienda para la
compra de acciones de ETB y FABRICATO pues, de un lado,
no aparece claro que con anterioridad a la compra de las
referidas acciones se hubiera adelantado la vinculacin como
lo ordenan las normas aplicables; y de otro, al reconocimiento
de una compra anterior, no puede drsele el carcter de
prueba suficiente para acreditar la existencia de un acuerdo
futuro para la posterior negociacin de dichos ttulos.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

La parte actora interpuso recurso de casacin.

Concedido por el Tribunal, la Corte lo admiti y en tiempo
hbil se sustent.

LA DEMANDA DE CASACION

Dos cargos se formularon a la sentencia enjuiciada que

se analizarn en el mismo orden propuesto; uno, con venero
en la causal primera que contempla el precepto 368 procesal
civil, por violacin directa de la ley sustancial, y el otro, se
plante con fundamento en el mismo motivo pero por
infraccin indirecta de la normativa sustantiva invocada.

PRIMER CARGO

Con arreglo en la causal inicial que contempla el artculo

ibidem del CPC, se acusa la sentencia de violar en forma recta
el literal d. del artculo 2 de la ley 45 de 1990 y el canon
1.1.3.1 de la Resolucin 1200 de 1995 emitida por la
entonces Superintendencia de Valores, por aplicacin
indebida; los artculos 1494, 1500 y 2149 del Cdigo Civil, as
como los artculos 822, 824, 1304 y 1308 del Estatuto
Mercantil, por falta de aplicacin; finalmente denuncia el
quebranto del precepto 2.2.8.5 de la Resolucin 400 de 1995,
emitida por la misma Superintendencia, por interpretacin
errnea.

Como soporte de la queja manifest que, para el

Tribunal el contrato de comisin, cuando se trata de la
intermediacin en el mercado de valores, es un contrato

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

rodeado de formalidades sin cuyo cumplimiento no puede

predicarse su existencia, no obstante haber reconocido su
naturaleza de consensual, lo que redunda en una notoria
contradiccin fruto de una indebida interpretacin de los
preceptos que regulan ese tipo de acuerdos, pues ninguno
de ellos establece, ni por asomo, () que deben observarse
exigencias formales necesarias para su perfeccionamiento, es
decir, no existe ninguna norma que exija la observancia de
requisitos de forma como presupuesto indispensable para que
se predique la existencia del contrato de comisin.

Insisti en advertir el yerro del Juzgador al estimar

equivocadamente que dicho pacto cuando se trata de compra
y venta de valores en mercados pblicos, impone acatar una
serie de requisitos que si no se colman lo torna en inexistente;
es decir, expone, el error del Tribunal es atribuirle al contrato
de comisin el carcter de solemne, desconociendo que en
nuestra legislacin el aludido negocio jurdico es consensual en
cualquiera de sus modalidades.

Expres que, por ejemplo, el literal d. del artculo 2 de

la ley 45 de 1990, trado a colacin en el fallo, no condiciona
el perfeccionamiento del contrato de comisin a la observancia
de requisitos de forma; en efecto, al analizar esa regla se
advierte, que alude a una hiptesis distinta de la debatida,
consistente en las prohibiciones para las comisionistas de
bolsa en lo referente a la negociacin de valores.

Afirm, que idntica equivocacin se predica del artculo

1.1.3.1 de la Resolucin 1200 de 1995 dictada por la entonces

180
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Superintendencia de Valores; norma que, dice, desarrolla la

ley 45 de 1990 y de la que tampoco se advierte la sealada
exigencia de que el contrato se celebre por escrito o que deba
estar rodeado de las solemniddes invocadas en la sentencia
impugnada.

Traer a consideracin un deber de informacin que

tienen las sociedades comisionistas de bolsa frente a sus
clientes en el caso especfico en que vayan a negociar `ttulos
emitidos, avalados, aceptados o cuya emisin sea
administrada por la matriz, por las filiales o subsidiarias de
sta` para desprender de all un supuesto imperativo legal
consistente en que siempre y en todos los casos el contrato de
comisin de valores en mercados pblicos debe constar por
escrito o dotarse de unas exigencias formales previas,
manifest, es desacertado, pues las nicas caractersticas y
formalidades necesarias estn determinadas por nuestra
legislacin.

De lo dicho, en punto al entendimiento dispensado por

el Tribunal a la Resolucin y ley citadas, concluy que
aquellas fueron indebidamente aplicadas por el rgano
Colegiado acusado.

En lo que atae con el artculo 2.2.8.5 de la Resolucin

400 de 1995 proferida por la misma Superintendencia, dijo
que el juzgador, fruto de una indebida interpretacin de la
norma, consider que ella exige un documento escrito con el
lleno de los requisitos all indicados para que pueda
perfeccionarse el contrato de comisin.

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Reprodujo su contenido y destac que el precepto

impone a los comisionistas de bolsa suscribir un contrato con
sus clientes para administrar los portafolios, a efectos de
proveer de seguridad las operaciones y proteger sus intereses,
pero de ninguna manera impone una solemnidad ad
sustanciam actus como tampoco una ad probationem para el
contrato de comisin cuando se trate de compra y venta en el
mercado pblico de valores; simplemente se establece un
deber de conducta de las firmas comisionistas porque,

Una cosa es que la Resolucin 400 de 1995 haya impuesto el

deber de contar con un contrato para celebrar este tipo de
operaciones y otra muy distinta concluir, como equivocadamente lo
hizo el Tribunal, que la nica formalidad admitida por nuestra
legislacin para la celebracin del contrato de comisin para la
intermediacin de valores pblicos sea la escrita y que, adems,
sin el lleno de los requisitos establecidos en el citado art. 2.2.8.5 el
contrato no logre su perfeccionamiento.

Adicionalmente, la norma no seala de forma expresa que la

consecuencia de la inobservancia de ese deber sea la inexistencia
del contrato de comisin, por lo cual mal poda el Tribunal extraer
una consecuencia no prevista ().

Record, de otra parte, que la aplicacin indebida de las

reglas denunciadas ostentan el carcter de disposiciones de
derecho sustancial dado que contienen deberes de conducta
para las comisionistas de bolsa, aspecto que se aviene a los
precedentes emitidos por la jurisprudencia sobre aquellas,
por crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas
concretas.

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Finaliz el ataque exponiendo que se vulneraron por

falta de aplicacin, los artculos 1494 y 2149 del Cdigo Civil
y el 824 del Cdigo de Comercio, transcribiendo su contenido.

CONSIDERACIONES

1.- La vulneracin recta de las normas sustanciales, que

como motivo de casacin contempla la causal primera del
artculo 368 del Cdigo de Procedimiento Civil, slo se
produce cuando, el sentenciador deja de emplear en el caso
controvertido, la norma a que deba sujetarse y,
consecuencialmente, hace actuar disposiciones materiales
extraas al litigio, o cuando habiendo acertado en la norma
rectora del asunto yerra en la interpretacin que de ella hace.
Tambin ha sido criterio reiterativo de la Sala, que cuando la
denuncia se orienta por esta va, presupone que el censor
viene aceptando plenamente las conclusiones fcticas y
probatorias deducidas por el Tribunal.

Acorde con lo mismo, ha sostenido la Corporacin que,

cuando el ataque en casacin se funda en la causal que se

comenta, compete al recurrente centrar sus juicios exclusivamente
sobre los textos legales que considere inaplicados, indebidamente
aplicados o errneamente interpretados, prescindiendo de
cualquier consideracin que implique discrepancia con las
apreciaciones fcticas del fallador, cuestin esta que slo puede
abordarse por la va indirecta de la misma causal. (CSJ SC Feb.
18 de 2004. Radicacin n. 7037, reiterado en CS Oct. 3 de 2013,
radicacin n. 2000-00896).

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

2.- Por sabido se tiene, que cuando la impugnacin se

canaliza bajo el abrigo de la causal primera, deber contener
de manera precisa la indicacin de las normas de derecho
sustancial que el recurrente estime violadas, hiptesis que,
como lo ha sostenido la Sala, se materializa con, sealar
cualquiera de las reglas de esa naturaleza; obviamente, en la
medida en que constituyan basamento esencial de la
sentencia cuestionada, segn aparece regulado por la
normativa ejusdem.

La Corte, a propsito de la causal primera de casacin

ha expuesto que:

en el marco de dicho motivo casacional, es deber del impugnante

precisar las normas sustanciales violadas, cualquiera que sea la
va que haya escogido para perfilar su acusacin: la directa o la
indirecta, sin que, tratndose de esta ltima, pueda excusarse su
sealamiento a pretexto de la demostracin de los errores de
apreciacin probatoria que se le endilguen al fallo, o de la
determinacin de las normas probatorias supuestamente
quebrantadas cuando se predique la comisin de un yerro de
derecho-, pues si a esto ltimo se limitare el recurrente, omitiendo
la mencionada exigencia, quedara trunca la acusacin, en la
medida en que no podra la Corte, al analizar el cargo, establecer
oficiosamente cules disposiciones materiales habran sido
quebrantadas a consecuencia de los yerros que se hubieren
acreditado. (CSJ CSC Auto Dic. 7 de 2001, Rad. 0482-01).

3. No obstante el imperativo prenombrado, la denuncia

invoc como quebrantados unos artculos, que no cumplen

184
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

con aquellas exigencias, por tener una vocacin descriptiva y

definitoria.

3.1 Al efecto, se citaron como violados, del Cdigo Civil,

el artculo 149470 alusivo a las fuentes de las obligaciones; es
decir los hechos que la producen como los actos jurdicos, los
cuasicontratos y los actos ilcitos; el 150071, sobre la
definicin del negocio real, consensual y solemne, vale
sealar las formas en que aqul se perfecciona; y el 2149
segn el cual, el encargo materia del mandato puede hacerse,
verbalmente, por carta o escritura pblica o privada; incluso
de manera tcita.

Los dos primeros, sguese, patentizan aspectos

definitorios que lejos se hallan de la exigencia instrumental
civil, por no transformar una situacin jurdica concreta
frente a los sujetos involucrados en el litigio. Y el ltimo,
retomando las palabras de la Corte, nicamente explica cmo
se configura el mandato, sin que en l se encuentre un tpico
que suponga un derecho sustancial que el censor vea violado
por haber sido indebidamente aplicado72, cual se enuncia en
el cargo.

Por su parte, del Estatuto Mercantil fundament la

acusacin en el canon 82273, sobre la aplicacin de las

70
CSJ SC Auto de 4 de julio de 2013, rad. 2005-00243
71
CSJ SC Auto de 21 de octubre de 2003, rad. 6931
72
CSJ SC Sentencia del 4 de abril de 2001, rad. 6436
73
CSJ SC Sentencia del 29 de febrero de 2012, rad. 2000-00103

185
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normas civiles y probatorias a los negocios comerciales; el

82474 referente a las solemnidades y al principio de
consensualidad para obligarse; el 1304 que atae a la
intermediacin en el mercado pblico de valores y el 1308 que
dice: son aplicables a la comisin las normas del mandato en
cuanto no pugnen con su naturaleza.

3.2 De otro lado, el censor refiri a disposiciones con

vocacin reglamentaria que tampoco cumplen con las
exigencias legales.

La naturaleza de norma sustancial no corresponde

exclusivamente a la denominacin formal vertida en el canon
150 superior cuando seala que corresponde al Congreso de
la Repblica crear, modificar e interpretar las leyes; lo
importante para determinar la connotacin sustantiva del
precepto es que "en razn de una situacin fctica concreta,
declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurdicas
tambin particulares entre las personas implicadas en tal
situacin"75, sin atender la forma y el rgano que la crea sino
su contenido, la materia por ella regulada76.

Por ende, que la denuncia cuestione la inaplicacin de

los artculos contenidos en Resoluciones, expedidas por
autoridades del orden nacional, cuyo alcance
subsecuentemente se extiende a todo el territorio patrio, no

74
Sentencia ibidem y Auto de 2 de marzo de 2011, rad. 2002-00007
75
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Auto de 1 de abril de 2004. Rad.
1999-00915-01
76
CSJ CS Sentencia de 9 de septiembre de 2015, Rad. No. 2006 00085

186
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infirma, per se, la sustancialidad que se reclama cuando el

ataque se traza en el marco de la causal primera.

En esa misma direccin, bueno es recordar, que

constituye el acto administrativo no obstante no ser ley en
sentido formal sino material en su acepcin ms amplia,
otro componente del sistema normativo, por cuanto aqul
supone una voluntad emanada de la administracin que
produce efectos jurdicos; esto es, transforma una situacin
en el mundo del derecho, participando de esa naturaleza, in
genere, al menos en el nivel central, todas las decisiones del
Ejecutivo y las dems ramas del poder, incluyendo a los
rganos de control, en sus manifestaciones de Decretos,
Directivas, algunas Circulares y, por supuesto las
Resoluciones.

Tanta fue su fuerza, que el artculo 12 de la ley 153 de

1887 estableca: Las rdenes y dems actos ejecutivos del
gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria,
tienen fuerza obligatoria, y sern aplicados mientras no sean
contrarios a la Constitucin, a las leyes ni a la doctrina legal
ms probable"77.

La infraccin de estas normas puede en casacin

acusarse por la causal primera; pero sobre la base de que sea
el quebranto de la norma legal superior la que viabilice el
enjuiciamiento.

77 Esta norma, fue declarada parcialmente inexequible, en la sentencia C-037 de 2000, como
quiera que la Corte Constitucional dispuso: "Declarar INEXEQUIBLES las expresiones
expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria y ni a la doctrina legal ms probable,
contenidas en el artculo 12 de la Ley 153 de 1887".

187
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Tales preceptos acusados en este asunto, sin embargo,

justamente por la vocacin reglamentaria que regentan, no
tienen la condicin de normas sustanciales; esto es el literal
d. del artculo 2 de la ley 45 de 1990 alusivo a las reglas de
intermediacin financiera a que deben sujetarse algunas
sociedades; el canon 1.1.3.1 de la Resolucin 1200 de 1995
sobre los mandatos de conducta que deben adoptarse por las
Sociedades Comisionistas de Valores en su funcin de
intermediacin; y, el artculo 2.2.8.5 de la Resolucin 400 de
1995 relativo a los requisitos para administrar portafolios de
terceros en las operaciones burstiles.

4.- En adicin a la falencia anotada, de no sealarse, en

estrictez, las reglas con naturaleza sustancial infringidas, la
Sala encuentra otras deficiencias de tcnica que impiden
abrirle paso a la acusacin.

4.1.- Por un lado, teniendo en cuenta que para el

Tribunal no existi prueba del contrato de comisin cuya
existencia se reclama en este proceso, mal poda enderezarse
el embate por una va reservada a la discusin de cuestiones
jurdicas y no de linaje fctico ni probatorio.

Al efecto, el juzgador de segundo grado, para ratificar el

fallo del a quo, culmin su exposicin indicando que, el
examen del caudal probatorio arrimado al proceso llevan a la
necesaria conclusin de que en este caso no pudo establecerse
la existencia de un contrato de comisin entre ASESORES EN

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

VALORES S.A y MADIAUTOS S.A para la compra de acciones

de ETB y FABRICATO (). (Subraya fuera de texto).

El recurrente, entonces, debi emprender la

confrontacin descendiendo a lo factual de la providencia,
y no quedarse en argumentos estrictamente jurdicos por
inaplicar la ley, interpretarla errneamente o hacer operar
la que no corresponda, formas estas de trasgredir la
normatividad rectamente.

Lo anterior porque, al censor le est vedado acudir

arbitrariamente a las sendas determinadas para combatir
un fallo jurisdiccional de instancia, y si la conclusin
combatida por el Tribunal, se redujo a un aspecto de
naturaleza demostrativa y por ende factual (ausencia de
prueba del contrato de comisin), el ataque no poda
plantearse, en el terreno estrictamente jurdico, dado que,
recogiendo las palabras de la Sala, cuando la discrepancia
con la decisin recurrida se anide en sus fundamentos
fcticos, deber perfilarse la censura por la va indirecta,
encontrndose impelido, en tal supuesto, a definir clara y
puntualmente la especie de error endilgada al fallador, es
decir, si es de hecho o de derecho (C.S.J 035 de 17 de
agosto de 1999, Reiterada en auto de 5 de octubre de 2010,
rad. 1992-01194 ).

4.2.- De otro lado, el embate lejos est de guardar la

exigida simetra frente a las razones aducidas por el

189
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

juzgador ad quem, por no tener consonancia con lo

argumentado en la sentencia.

La decisin del ad quem, se ciment en varios puntales

que se compendian as: ech de menos la prueba del contrato
de comisin; dijo que a pesar de que el pacto es consensual,
la manifestacin del consentimiento requiere el cumplimiento
de unas exigencias por tratarse de un pacto para la
intermediacin en valores pblicos; seal no estar
acreditado que antes de la compra de acciones de
FABRICATO y ETB, las partes hubieran adelantado algn
tipo de vinculacin como lo imponen las normas que
gobiernan la materia; y, por ltimo advirti que el
reconocimiento de una compra anterior de acciones no es
elemento persuasivo suficiente para demostrar la existencia
de un acuerdo a futuro para negociar ttulos.

En efecto, revisado el contenido de la acusacin, se

advierte que se vislumbra su marcada asimetra en la medida
que las explicaciones enarboladas se desvan de la
congruencia debida respecto a lo expresado por la sentencia,
teniendo en cuenta que, contrario a lo sostenido por el
libelista segn se resumi precedentemente, el Tribunal (i) no
desconoci el carcter consensual del contrato de comisin
en los trminos del artculo 1500 del Cdigo Civil, antes lo
acept al recordar que el mismo se perfecciona por el acuerdo
de voluntades (folio 62 del c. de la Corte); y (ii) ni de la letra
ni del espritu de la sentencia objeto de crtica es dable inferir
que ella seal que el pacto estudiado necesite de requisitos

190
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

ora ad sustanciam actus, ya ad probationem, y menos que

especficamente el negocio deba constar por escrito.

Al efecto ha sealado esta Corporacin que,

de manera, pues, que en esas condiciones el reproche resulta

desenfocado, en la medida en que no guarda una estricta y
adecuada consonancia con lo esencial de la motivacin que se
pretende descalificar (auto de 18 de diciembre de 2009, exp.
6800131030012001-00389 01) o que resulta desenfocado, pues
deja de lado la razn toral de la que se vali el ad quem para negar
las pretensiones () Ignorado fue, entonces, el ncleo
argumentativo del fallo impugnado, haciendo del cargo una
embestida carente de precisin, pues apenas comprende algunas
de las periferias del asunto, lo cual anticipa su ineficacia para
propiciar el pronunciamiento de la Corte. (Auto de 30 de agosto de
2010, 1999-02099-01, reiterado en CSJ CS Auto de 2 de
noviembre de 2011, radicacin n. 2003-00428).

De consiguiente, la puntualizacin del ataque respecto

del dicho de la Corporacin de segunda instancia,
fundamentalmente en punto a la presunta exigencia de
requisitos sustanciales del negocio, y ad probationem, por
tener que constar por escrito, devela la formulacin de una
crtica desenfocada que rie con la tcnica casacional mxime
cuando, en rigor, los vicios denunciados en la censura
respecto de la providencia combatida, desmerecen, una
precisa relacin de causalidad.

Corolario de lo dicho anteriormente el cargo no se abre

paso.

191
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

SEGUNDO CARGO

Se acusa la sentencia de violar va indirecta los

preceptos 1494, 1500, 2142-2144 y 2149 del Cdigo Civil, as
como los artculos 822, 824, 1262, 1263, 1264, 1287, 1304 y
1307 del Cdigo de Comercio, por falta de aplicacin, como
consecuencia de graves, notorios y trascendentes errores de
hecho en la apreciacin de los medios persuasivos
incorporados al expediente.

Para referirse a la notoriedad y trascendencia de esos

yerros, record que para el Tribunal, en el informativo no
existi prueba del negocio de comisin celebrado entre las
partes en contienda; conclusin que, dijo, no se compagina
en lo ms mnimo con los medios de prueba que reposan en el
proceso, los cuales demuestran sin el menor asomo de duda,
que MADIAUTOS celebr un contrato de comisin con
ASESORES EN VALORES en virtud del cual dicha sociedad
comisionista adquiri en el mercado pblico de valores las
acciones de ETB y Fabricato en la cantidad y por el valor que
indic la demandada, pese a lo cual sta, una vez
perfeccionada la compra, decidi no darle cumplimiento
abstenindose de pagar su valor.

Seguidamente indic que, los medios probatorios

desconocidos por el Tribunal para llegar a la inferencia
mencionada fueron:

a.- La grabacin magnetofnica de las distintas

conversaciones sostenidas entre MADIAUTOS y ASESORES

192
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

EN VALORES, por razn del referido contrato de comisin, y

que demuestran, advierte, que dicho vnculo contractual s
existi.

Expuso que el CD contentivo de las grabaciones obra en

el folio 51 del plenario, y especficamente milita en el proceso
la conversacin sostenida entre ENRIQUE GUZMN GLVEZ,
Representante Legal de MADIAUTOS LTDA, y el comisionista
de la parte actora, en donde el primero da claramente la orden
al segundo de adquirir las acciones de FABRICATO y ETB que
a la postre se adquirieron por la sociedad demandante;
transcribiendo seguidamente el dilogo habido entre ellos
(folio 38), y del que anot:

se desprende con total claridad () que confiri un mandato a

ASESORES EN VALORES consistente en una operacin de compra
en el escenario burstil administrado por la BOLSA DE VALORES
DE COLOMBIA, sobre un determinado nmero de acciones de ETB
y FABRICATO, por un valor a precio de mercado.

Concluy exponiendo que esa documental, a pesar de

ser prueba suficiente de la existencia del pacto, fue ignorada
por el Tribunal porque, ni siquiera hizo mencin a ella y trajo
por ltimo a cuento precedentes de la Sala alusivos a la
validez de ese tipo de informacin por no lesionar ningn
derecho fundamental.

b.- Comprobantes de Liquidacin de Operacin Nros

10686, 10670, 10881 y 10882.

193
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Manifest que esos recibos, visibles en las pginas 11 a

14 del cuaderno de primera instancia, acreditan, no obstante
el silencio del fallador ad quem, que efectivamente, en
cumplimiento del encargo efectuado, ASESORES EN VALORES
realiz en el mercado pblico de valores la compra de las
acciones por cuenta de MADIAUTOS, respetando los lmites
impuestos por el comitente.

Dijo igualmente sobre la pretericin denunciada, que es

de elemental lgica que una sociedad comisionista de bolsa
no ejecuta () operaciones por cuenta del comitente, sin que
previamente haya recibido el encargo respectivo, y sin
embargo MADIAUTOS se neg a pagar el precio de las
acciones adquiridas.

c.- Certificacin expedida por la Secretara General de

FABRICATO con destino a este proceso, en donde consta que
la convocada es propietaria de 2.941.176 acciones de esa
compaa. Advirti, que el nmero de acciones que se
menciona en la certificacin corresponde a las adquiridas por
ASESORES EN VALORES a favor de MADIAUTOS en
cumplimiento del objeto contractual y que aparecen
referenciadas en los comprobantes de liquidacin de operacin
Nos. 10881 (331.442 acciones) y 10882 (2.609.734 acciones);
ratificando que s se perfeccion el negocio, tnto ms
cuando, las acciones se transmitieron al patrimonio de la
sociedad demandada.

d.- Grabacin magnetofnica de las distintas plticas

mantenidas entre el funcionario encomendado de la

194
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

promotora del proceso, el Representante Legal de

MADIAUTOS, y la tambin empleada de sta ltima
MARGARITA GMEZ, registradas en el CD militante en el
folio 51 y cuya transcripcin est en las pginas 16 a 37 del
cuaderno de primera instancia.

Son, todas, explic, conversaciones que demuestran, de

un lado, que MADIAUTOS decidi unilateralmente abstenerse
de pagar el precio, obligando a la demandante a cubrir por su
cuenta dicho pago para evitar las graves sanciones que podra
implicar para la comisionista de bolsa el incumplimiento de
la operacin; y de otro, que tan lleg a aceptar la existencia
del mandato, que afirm que la consignacin de los valores
adeudados se haba realizado y que resultaba extrao que
dicha transferencia no se viera reflejada en la cuenta bancaria
de la demandante.

e.- Confesin del Representante Legal de la convocada,

producida en el interrogatorio de parte practicado ante el juez
de la causa, pues acept que con anterioridad a la celebracin
del contrato de comisin objeto del proceso, haba impartido
por va telefnica, instrucciones a ASESORES EN VALORES
para la compra de acciones del Grupo Aval, compra que
efectivamente se materializ y fue pagada por MADIAUTOS, a
diferencia de las acciones de ETB y FABRICATO adquiridas
con posterioridad; negociaciones que aparecen corroboradas
por el perito FLIX OVIEDO VARGAS tanto en el dictamen
inicial como en las aclaraciones y complementaciones (folios
298-300, 311, 312).

195
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Agreg, para rematar su inconformidad lo siguiente:

Las pruebas referidas demuestran la manera informal como las

partes sostenan sus relaciones comerciales, informalidad
aceptada y consentida por ellas en virtud de la cual, las
instrucciones y encargos para la compra de acciones se realizaba
por telfono sin ningn tipo de solemnidad especial dada la
confianza existente entre aquellas, de lo cual da muestra el tono
amable de las conversaciones. Aunque esos medios de conviccin
no son prueba de la celebracin del contrato de comisin objeto de
este proceso (como equivocadamente lo entendi el Tribunal), s
resultan ser bastante ilustrativos de los antecedentes del negocio
y de las razones por las cules la comisin se celebr sin necesidad
de tantas formalidades.

Finalmente concluy, que si el fallador hubiera

apreciado todos los medios de conviccin referidos, hubiera
encontrado (i) que las partes aceptaban que las rdenes para
la compra de acciones se impartan telefnicamente; (ii) que
MADIAUTOS LTDA efectu el encargo a la convocante de la
compra accionaria de ETB y FABRICATO; (iii) que el encargo
fue especfico y determinado, indicndose el nmero de
acciones y el valor de la compra de las mismas; (iv) que
despus de realizada la operacin, la firma demandada
incumpli con las obligaciones a su cargo negndose a
cancelar el precio de la operacin, generndole un perjuicio a
la comisionista de bolsa.

CONSIDERACIONES

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

1.- La violacin indirecta de la ley sustancial por error

de hecho, es un desatino del que ha sealado la Corte, se
configura cuando:

() el Tribunal cree equivocadamente en la existencia o

inexistencia de un medio probatorio en el proceso o cuando al
existente le da una interpretacin ostensiblemente contraria a su
contenido real, es decir, cuando desacierta en la contemplacin
objetiva de la prueba, razn por la que se ha explicado que su
estructuracin slo puede tener como causa determinante una
cualquiera de estas hiptesis: a) cuando se da por existente en el
proceso una prueba que en l no existe realmente; b) cuando se
omite analizar o apreciar la que en verdad si existe en los autos; y,
c) cuando se valora la prueba que si existe, pero se altera sin
embargo su contenido atribuyndole una inteligencia contraria por
entero a la real, bien sea por adicin o por cercenamiento. (CSJ SC
Sent. Jun. 20 de 2011, radicacin n. 2000-00177-01).

2.- Los medios de conviccin que dice la censura

desconoci el Tribunal, fueron (i) la grabacin magnetofnica
aportada que demuestra la orden que el representante legal
de la pasiva le da a la firma comisionista para la compra
accionaria de FABRICATO y ETB; (ii) los comprobantes de
Liquidacin de Operacin; (iii) la constancia emitida por
FABRICATO; (iv) el registro de la conversacin telefnica
habida entre los empleados de las empresas en litigio y, (v) la
confesin del Gerente de la demandada producida en el
interrogatorio de parte.

3.- Los errores de hecho cometidos a consecuencia de la

pretericin de pruebas no se configuran.

197
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Conviene sealar, inicialmente, que la simple indicacin

de que algunos medios persuasivos no se enumeraron en la
decisin, no implica que el yerro se estructure. As lo ha
recordado la Sala al sostener:

la mera circunstancia de que en un fallo no se cite determinada

prueba o parte del contenido de la misma no implica error
manifiesto de hecho, a menos que de haber apreciado tal medio la
conclusin del pronunciamiento hubiera tenido que ser
evidentemente distinta de la adoptada por el sentenciador ()
(CSJ SC de 24 de noviembre de 2009, Radicacin 2003-00500-
01).

Pero con abstraccin de ello, baste recordar, que en el

presente debate el sentenciador ad quem no ignor los medios
persuasivos allegados, contrario sensu los valor, pero
desestim su suficiencia para hallar probada la relacin
negocial originada en un contrato de comisin entre las
partes para la compra y venta de acciones en el mercado
burstil.

En efecto, la sentencia acusada inform: En el alegato

presentado en esta instancia, la parte actora indic que el
contrato de comisin tiene el carcter de consensual y en esa
medida, solo requera para su formalizacin de la autorizacin
verbal dada en la conversacin telefnica sostenida con el
comisionista de bolsa el 27 de enero de 2006, de la cual obra
copia y transcripcin en el expediente; indicando
seguidamente, que del material probatorio recaudado no
puede establecerse la existencia de un contrato que goce
de plena eficacia jurdica. (Negrilla fuera de texto).

198
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Finalmente coligi:

en este orden de ideas, las disposiciones referidas, unidas al

examen del caudal probatorio arrimado al proceso, llevan a la
necesaria conclusin de que en este caso no pudo establecerse la
existencia de un contrato de comisin entre ASESORES EN
VALORES S.A y MADIAUTOS S.A para la compra de acciones de
ETB y FABRICATO en virtud de que, de una parte, no aparece claro
que con anterioridad a la compra de las mencionadas acciones las
partes hubieran adelantado algn tipo de vinculacin como lo
disponen las normas mencionadas; y de otra, al reconocimiento de
una compra anterior de acciones, no puede drsele el carcter de
prueba suficiente para acreditar la existencia de un acuerdo futuro
para la posterior negociacin de dichos ttulos. (Subraya fuera de
texto).

Es decir, que el estudio de los medios de conviccin

allegados no resultaron bastantes para abrirle paso a la
reclamacin de las pretensiones derivadas del vnculo
contractual esgrimido, pues su misma existencia estuvo
reprobada.

En esa direccin, examinando una a una las pruebas de

cuya inobservancia se duele el censor, se aprecia que estas,
evidentemente, validan el anlisis realizado por el
sentenciador plural.

3.1 De la invocada confesin del representante legal de

MADIAUTOS LTDA se observa que aquella no existi; por el
contrario, l, en la diligencia realizada el 19 de noviembre de
2010 ante el fallador a quo se opuso categricamente a la

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

reclamacin y a los hechos que le sirvieron de fundamento;

tanto as que dijo no es cierto no se dio ninguna orden de
compra de acciones de FABRICATO y ETB. (Folios 128 y 129).

3.2.- Referente a las grabaciones habidas entre el

Gerente de la pasiva y quien recibi la orden telefnica de
compra, al igual que entre los empleados de las partes de este
proceso junto a sus transcripciones (folios 51, 15-38
respectivamente) es necesario hacer las siguientes
acotaciones:

Las grabaciones de voz son consideradas por nuestro

Estatuto Procesal como medios de prueba de carcter
documental y por tanto se le aplican las disposiciones
normativas relativas a esa clase de acreditaciones. As lo
ordena el artculo 251 del CPC, que gobierna el caso, por ser
el vigente al momento de realizar la valoracin de los hechos
y la aprehensin material correspondiente, a pesar de regir
en la actualidad el Cdigo General del Proceso.

En el sistema positivo colombiano, la eficacia probatoria

de un documento privado, est indisolublemente ligada a la
verificacin de su autenticidad, misma que se predica cuando
exista certeza de la persona que lo ha firmado o elaborado.

Esa certeza la explica el canon 252 ibidem, al disponer

en el numeral tercero que es el que interesa al asunto
presente, que el documento privado es autntico cuando:

()

200
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

3. Si habindose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito,

o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, sta no
lo tach de falso oportunamente, o los sucesores del causante a
quien se atribuye dejaren de hacer la manifestacin contemplada
en el inciso segundo del artculo 289.
Esta norma se aplicar tambin a las reproducciones mecnicas
de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aducen,
afirmndose que corresponde a ella.

A su turno, el canon 277 de la misma, alusivo a las

documentales emanadas de terceros ensea:

Salvo disposicin en contrario los documentos privados de

terceros slo se estimarn por el juez.
1. Si siendo de naturaleza dispositiva o simplemente
representativa son autnticos de conformidad con el artculo 252.
2. Los documentos privados de contenido declarativo, se
apreciarn por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo
que la parte contraria solicite ratificacin.

No cabe duda que las grabaciones son documentos

declarativos, es decir se limitan a dejar constancia de una
determinada situacin de hecho78; ellos, contienen una
declaracin de ciencia o de conocimiento sobre determinados
hechos, que en su materialidad corresponde en estricto
sentido a un testimonio, atributo que no pierde a pesar de
estar incorporado en un medio instrumental. Sobre aquellos,
en ltimas, ha manifestado la Sala, se estableci la
ratificacin como nica formalidad para reconocerle valor como
prueba79.

78
DE SANTO, VCTOR. El Proceso Civil, Tomo II Prueba Documental. Buenos Aires:
Editorial Universidad. 1983, pg. 34 y ss.
79
CSJ, SC Sentencia de Sept. 3 de 2015, Rad. 2009-00429

201
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

La jurisprudencia de esta Corporacin se ha referido en

mltiples ocasiones a la necesidad de distinguir la naturaleza
del contenido de los documentos privados en orden a
otorgarle valor probatorio, pues en relacin con los que
proceden de terceros, el legislador ha supeditado su mrito
demostrativo al cumplimiento de algunas exigencias que
difieren segn aquellos sean dispositivos o constitutivos,
representativos o simplemente declarativos.

A ese respecto, ha sostenido que cuando se pretenda

hacer valer documentos privados de terceros de naturaleza
dispositiva o simplemente representativa, su estimacin slo
es viable si se tiene certidumbre sobre su procedencia, ante su
reconocimiento, en los trminos de los artculos 252 y 277 del
Cdigo de Procedimiento Civil, carga de la cual se exonera a
aquellos de contenido declarativo (CSJ SC, 7 Mar 2012,
Rad. 2007-00461-01), a los cuales podr el Juez concederles
valor, siempre que la parte contra quien se oponen no solicite,
oportunamente, su ratificacin (nral. 2 art. 10 ley 446/98,
derogatorio del nral. 2 del art. 277 ib.) (CSJ SC, 4 Sep. 2000,
Rad. 5565).

En relacin con las pruebas documentales de naturaleza

declarativa precis:
() en lo tocante con su eficacia probatoria, ninguna norma
procesal ha exigido la autenticidad, toda vez que por sus
caractersticas especiales, han tenido una regulacin tambin
particular que, en la legislacin permanente, ha consistido en
asimilarlos a los testimonios para efecto de su ratificacin (o,

202
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

ms bien, su recepcin directa), salvo cuando, por acuerdo de

las partes se acepta el documento como tal (arts. 277, num 2
., y 229 inciso 2 C. de P.C.) (CCXLIII, pgs. 297 y 298). Pero
a partir de la vigencia del decreto especial de descongestin
antes aludido, Esa ratificacin, que en realidad consiste en
recibir una declaracin testimonial juramentada, fue la que se
releg, con la salvedad de que debe producirse siempre y
cuando la parte contra quien se presenta lo solicite de manera
expresa.() (se subraya; CCXXII, pg. 560) (CSJ SC, 18
Mar. 2002, Rad. 6649).

En las grabaciones telefnicas aportadas por la

Sociedad actora, ella dice que contienen, de un lado, la orden
que el Gerente de la demandada dio a la firma comisionista
promotora para la compra accionaria de FABRICATO y ETB;
y, de otro, la conversacin telefnica habida entre los
empleados de las dos empresas que concurren a este juicio
como extremos litigiosos, registradas en el CD obrante en el
folio 51, debindose anotar, que son distintos los efectos de
los documentos cuando provienen de una de las partes o de
un tercero ajeno al debate, acorde lo disponen las reglas
trasuntadas en precedencia.

3.2.1 De las primeras (las realizadas al representante

legal de MADIAUTOS), se echa de menos la certificacin de
voz de su autor, esto es del seor ENRIQUE GUZMN, quien
adems seal en el interrogatorio rendido, de un lado, que
no es cierto que tuvieran con la promotora una relacin
comercial continua y permanente; slo reconoci haber hecho
una transaccin; y de otro, que respecto de las acciones de

203
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

FABRICATO y ETB seal nunca haber dado esa orden de

adquisicin. (Folios 128 y 129).

3.2.2 Cuanto hace a las segundas, se recuerda que de

ellas, al contestarse la demanda, la opositora solicit su
convalidacin. Al efecto, en el libelo de rplica pidi:
RATIFICACIN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL
(GRABACIN) PROVENIENTE DE TERCEROS
PRESENTADOS CON LA DEMANDA E INTERROGATORO.
Atentamente solicito se cite a las personas que como terceros
figuran en los documentos o grabaciones aportados para que
reconozcan el contenido de los mismos (). (Negrilla y
mayscula original del texto).

En consecuencia, al no determinarse la identidad de las

personas a llamar para cumplir con la ratificacin de las
manifestaciones contenidas en la grabacin aportada por la
propia parte demandante, esa prueba qued hurfana de
eficacia demostrativa.
La prueba de ratificacin fue negada mediante provedo
de 3 de marzo de 2011, por no haberse individualizado a las
personas a quienes se pretenda escuchar en la diligencia, y
en la instancia superior el Tribunal confirm la referida
desestimacin (folios 10-14 del cuaderno 3).

Observa la Sala, que estas ltimas conversaciones

adosadas por la demandante, dimanan de personas que no
son parte en el juicio, contenidas en un CD (folio 51); por lo
tanto constituyen un documento privado emanado de
terceros, que para su validez, debieron ratificarse, lo cual no

204
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

se hizo por los defectos formales encontrados en las

instancias.

De donde, con independencia de la falta de identidad de

las personas que participaron en la conversacin registrada y
acompaada a los autos, razn suficiente para desestimar el
medio de conviccin, las declaraciones de terceros contenidas
en un documento (grabacin), de acuerdo con el artculo 277
reproducido anteriormente, tiene valor si la parte contraria
no pide su ratificacin, empero, en este caso especfico,
aunque la propia accionante la solicit, aquella se neg, se
itera, en ambos grados del litigio.

Sobre el tema, ha sealado la jurisprudencia de la Corte

lo siguiente:

si el documento proviene de un tercero, la posibilidad de apreciarlo

est dada por su naturaleza, como quiera que slo cuando son de
contenido dispositivo o representativo, se requerir que sean
autnticos (nral. 1 art. 277 ib.), mientras que si son simplemente
declarativos, podr el Juez concederles valor, siempre que la parte
contra quien se oponen no solicite, oportunamente, su ratificacin
(nral. 2 art. 10 ley 446/98, derogatorio del nral. 2 del art. 277 ib.)
(se subraya; CSJ SC. Sent. Sept. 4 de 2000, rad. 5565, reiterado
en Sent. Mar. 18 de 2002, rad. 6649).

A no dudarlo, las cintas, discos o casetes pueden ser

aducidos como pruebas documentales, pero su valor, su
eficacia y alcance probatorio est determinado por la
autenticacin de la declaracin y reconocimiento de la voz por

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

parte de su autor; sin importar, como lo ha enseado la Sala,

si provienen de una de las partes o de un tercero.

Es decir, que la omisin en el anlisis de las grabaciones

presentadas, junto a las transcripciones de las mismas
estas ltimas allegadas y fabricadas por la accionante sin que
tampoco fueran ratificadas, por no cumplir con los
requisitos legales de aduccin y autenticacin, no podan ser
valoradas en el presente caso con miras a demostrar la
existencia del contrato de comisin de compra de acciones
alegado.

3.3.- Las otras pruebas de cuya inobservancia se duele

la censura son, los comprobantes de liquidacin de operacin
relacionados en precedencia y la constancia expedida por
FABRICATO.

Aunque no hubo una referencia puntual del Tribunal

sobre aquellas, de todas formas, de haberse estudiado no
tendran la aptitud suficiente para infirmar la sentencia
acusada pues las mismas, no demostraran la existencia del
contrato, deviniendo el embate intrascendente.

4.-Ahora bien, por la misma razn anterior, si se

pensara, que el error ocurri porque se pretirieron todas y
cada una de las pruebas relacionadas en la acusacin, la
conclusin a la que llegara la Corte situada en sede de
segunda instancia sera la misma; la negativa de las
pretensiones se preservara y, por ese camino, el ataque se
tornara insubstancial, como pasa a explicarse.

206
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Es sabido que cualquier desatino atribuido al Tribunal

debe ser trascendente, lo que significa que el mismo ha de
resultar determinante o decisivo para fijar el sentido de la
providencia combatida en el recurso extraordinario, al punto
que, de no haberse cometido, otra habra sido forzosamente
la direccin del pronunciamiento judicial; precisamente, se
tiene dicho sobre el particular que,

... para que la violacin de la ley adquiera real incidencia en

casacin, de suerte que conduzca al quiebre de la sentencia
acusada, es menester que tenga consecuencia directa en la parte
resolutiva del fallo, por lo que aquellos errores que apenas
aparezcan en las motivaciones o razonamientos de la providencia,
sin esa forzosa trascendencia en la conclusin final, no alcanzan a
obtener la prosperidad del recurso. (Sentencia de May. 19 de
2004, radicacin n. 7145, reiterada en decisin de Nov. 9 de 2006,
radicacin n. 00684 01)

En efecto, en primer lugar, la Sala tendra que arribar a

la misma resolucin y las splicas no saldran avante en la
medida que no existe certidumbre de la calidad en que actu
el Director de la empresa demandada MADIAUTOS, seor
ENRIQUE GUZMN GLVEZ, esto es, si se pensara que
imparti la orden de compra a travs de las grabaciones, se
desconoce si procedi motu proprio o como Gerente y
representante legal de esa Compaa.

Adems, la certeza sobre la potestad para adquirir las

acciones cuya compra se debate en este proceso, tampoco
qued demostrada, menos an cuando, no existe en el

207
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

plenario diligenciamiento del formato de vinculacin o por

lo menos no se acredit la existencia de ese documento
acorde lo imponen las reglas de conducta que deben adoptar
las sociedades comisionistas de bolsa en su funcin de
intermediacin, mismas que, por concernir a las operaciones
burstiles, el Estado ejerce una particular vigilancia y control
dada la necesidad de organizar las transacciones sobre el
ahorro y el derecho de propiedad, proteger al pblico frente
al fraude y canalizar los mecanismos de financiacin, para lo
cual se tornaba imperioso el cumplimiento de una serie de
requisitos que gobiernan esa actividad, merced a lo ordenado
por el artculo 2 de la ley 45 de 1990.

Referente a esa especial atencin, vale destacar la

inspeccin que sobre las operaciones en bolsa realiza el
Estado, en las que la jurisprudencia de la Sala ha enfatizado
lo siguiente:

Precisamente por estar comprometido el inters pblico, los

comisionistas, en sus actividades negociales con los inversionistas,
encuentran constreido al mbito de su autonoma privada, en la
medida que su actividad est sujeta a controles por parte del
Estado, quien ejerce un control tendiente a preservar el inters
general, comprometido en la transparencia del mercado de valores.

En coherencia, la ley le impone a las sociedades profesionales en

la materia, a propsito del mandato especial de comisin para la
compra y venta de valores, entre otros, los deberes de asesora y
abstencin.
()80.

80
CSJ SC Sentencia de 30 de marzo de 2012, radicacin n. 2008 00586

208
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Habida cuenta de las motivaciones condensadas, y por

establecerse que lo invocado en el cargo es una apreciacin
diversa a la manera en que el sentenciador valor los
diferentes elementos persuasivos adosados al plenario, ms
parecido a un alegato de instancia, fracasa la acusacin.

DECISIN

En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casacin Civil, administrando justicia en nombre de
la Repblica y por autoridad de la ley
RESUELVE

Primero.- NO CASA la sentencia proferida el 5 de

septiembre de 2013 por la Sala Civil del Tribunal Superior de
Bogot, dentro del proceso ordinario identificado en el
encabezamiento de esta providencia.

Segundo.- CONDENAR en costas del recurso de

casacin al recurrente. Por concepto de agencias en derecho
inclyase la suma de seis millones de pesos ($6.000.000.oo)
M/cte., por haber sido objeto de rplica.

NOTIFQUESE

209
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

ALVARO FERNANDO GARCA RESTREPO

(Magistrado Impedido)

MARGARITA CABELLO BLANCO

FERNANDO GIRALDO GUTIRREZ

(Con ausencia justificada)

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMREZ

LUS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

210
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

SOCIEDAD CONYUGALSolicitud de exclusin de bien inmueble del

acervo social, al considerarse propio del cnyuge por suscribir en
representacin de sociedad comercial contrato de compromiso para cancelar
hipoteca, en fecha anterior a la celebracin del matrimonio. Anlisis de la
causa antecedente. Determinacin de los bienes que conforman el haber social
y el haber individual de los cnyuges. Reiteracin de la sentencia de 22 de
abril de 2014. (SC2909-2017; 21/04/2017)

Fuente formal:
Artculos 180, 1781, 1782, 1783, 1788, 1792 y 1795 del Cdigo Civil.

Fuente jurisprudencial:
Sentencia de 22 de abril de 2014, exp. 2000-00368.

Fuente doctrinal:
Arezo Piriz, Enrique. Sociedad Conyugal: Bienes propios y gananciales.
Subrogacin de propios. Montevideo, Enero de 2003, Pg. 243.

BIEN PROPIOSolicitud de exclusin del acervo social por suscribir el

cnyuge en representacin de sociedad comercial contrato de compromiso
para cancelar hipoteca en fecha anterior al matrimonio y firmar la escritura
pblica de compraventa a nombre propio en vigencia de la sociedad conyugal.
(SC2909-2017; 21/04/2017)

CAUSA ANTERIORNo lo constituye el Contrato de compromiso para

cancelacin de hipoteca celebrado por el cnyuge en representacin de
sociedad comercial, como fundamento de la solicitud de exclusin de bien
inmueble del haber social. Reiteracin de las sentencias de 25 de noviembre de
1954, 17 de enero de 2006 y 22 de abril de 2014. (SC2909-2017; 21/04/2017)

Fuente formal:
Artculo 1 Ley 28 de 1932.

Fuente jurisprudencial:
Sentencia de 25 de noviembre de 1954, G.J. 2149.
Sentencia de 17 de enero de 2006, exp. 02850.
Sentencia 22 de abril de 2014, exp. 2000-00368.

Fuente doctrinal:
Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil. Derecho de familia. Sptima edicin.
Bogot 1995, pginas 311, 312.
Jj Gmez. Reimpresin. Bienes. 1983, pgina 159.

TCNICA DE CASACINEstudio de los cargos pese a las deficiencias, por

importancia de la naturaleza del asunto debatido en proceso de exclusin de
bienes de la sociedad conyugal. (SC2909-2017; 21/04/2017)

CARGO INCOMPLETOAusencia de ataque a todos los argumentos en que

se soporta la decisin, en proceso de exclusin de bienes. Reiteracin de los
autos de 12 de abril de 2004, 23 de junio de 2011 y 22 de agosto de 2011.
(SC2909-2017; 21/04/2017)

Fuente jurisprudencial:
Auto de 22 de agosto de 2011, exp. 2007-00285.

211
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Auto de 12 de abril de 2004, exp. 7077.

Auto de 23 de junio de 2011, exp. 2003-00222-01.

ENTREMEZCLAMIENTO DE ERRORESPor denunciar el quebranto de

normas que disciplinan la aduccin y eficacia de la prueba como errores de
hecho y no de derecho como corresponde, en proceso de exclusin de bienes
de la sociedad conyugal. Reiteracin de los autos de 30 de noviembre de 2012,
8 de julio de 2013 y de las sentencias de 29 de octubre de 2002 y 29 de febrero
de 2012. (SC2909-2017; 21/04/2017)

Fuente jurisprudencial:
Auto de 30 de noviembre de 2012, exp. 2003-00716-01.
Sentencia de 29 de octubre de 2002 exp. 6902.
Auto de 8 de julio de 2013, exp. 2008-00353.
Sentencia de 29 de febrero de 2012, exp. 00103-01.

ERROR DE HECHONo lo constituye la ausencia de mencin explcita de

parte o contenido de una prueba. Reiteracin de las sentencias de 22 de
febrero de 1994 y 24 de noviembre de 2009. (SC2909-2017; 21/04/2017)

Fuente jurisprudencial:
Sentencia de 22 de febrero de 1994, exp. 3977.
Sentencia de 24 de noviembre de 2009, exp. 2003-00500-01.

APRECIACIN PROBATORIADe documentos, testimonios y pretericin

de recibos de pago de servicios pblicos para determinar la causa antecedente
de compraventa de bien inmueble y posterior exclusin del inventario de la
sociedad conyugal. Falta de acreditacin. (SC2909-2017; 21/04/2017)

PRUEBA DOCUMENTALValoracin de recibos de servicios pblicos

pagados por el cnyuge, para acreditar la causa antecedente de compraventa
de bien inmueble y su exclusin del acervo de la sociedad conyugal por ser
adquirido antes del matrimonio y perfeccionarse en vigencia de ella. (SC2909-
2017; 21/04/2017)

TRNSITO DE LA LEYRecurso de casacin tramitado bajo las normas

contenidas en el Cdigo de Procedimiento Civil al ser propuesto en su
vigencia. Aplicacin del artculo 624 del Cdigo General del Proceso. (SC2909-
2017; 21/04/2017)

Fuente formal:
Artculo 624 del Cdigo General del Proceso.

Asunto:
Pretende el demandante, declarar que dos de los inmuebles relacionados en el
acervo inventariado dentro de la liquidacin de la sociedad conyugal habida
con la demandada, son propios y por tanto deben ser excluidos. En primera
instancia se negaron las pretensiones, decisin revocada por el Superior para
acceder parcialmente a ellas y reconocer como propio el 50% de uno de los
bienes. Un nico cargo en casacin se propuso, el cual pese a las deficiencias
en la tcnica, estudi la Sala por la importancia de la naturaleza del asunto
debatido. La Corte NO CAS la sentencia al considerar que el contrato de
compromiso para la cancelacin de la hipoteca no constituye causa anterior

212
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

de la compraventa del bien inmueble efectuado durante la vigencia de la

sociedad conyugal.

MARGARITA CABELLO BLANCO

Magistrada Ponente

SC2909-2017
Radicacin n 11001 31 10 011 2008 00830 01
(Aprobado en sesin de diecinueve de octubre de dos mil dieciseis)

Bogot. D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil

diecisiete (2017).

Decide la Corte el recurso de casacin que SCAR

JOS CASTRO GALLEGO, a travs de apoderado, interpuso
frente a la sentencia proferida el 22 de abril de 2013 por la
Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogot, dentro del
proceso ordinario que el recurrente promovi contra
BERTHA COSTANZA ARIZA.

ANTECEDENTES

1. La demanda se present solicitando como

pretensiones, declarar que los inmuebles identificados en el
libelo introductorio ubicados en Bogot y Manizales, son
bienes propios del actor y por consiguiente, no hacen parte
de la sociedad conyugal ya disuelta entre l y la convocada
BERTHA CONSTANZA ARIZA GMEZ. Subsecuentemente,
pidi la exclusin de aquellos del acervo social inventariado

213
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

dentro de la liquidacin de la alianza conyugal mencionada

que curs en el Juzgado 22 de Familia de Bogot.

2. Como soporte fctico de sus splicas, relacion los

hechos que a continuacin se sintetizan:

Ante la referida agencia judicial se inici el proceso de

divorcio del matrimonio civil celebrado entre las partes, que
se realiz el 22 de febrero de 1984 en San Francisco, Estado
de California (Estados Unidos), y se registr el 30 de
septiembre de 1987 en la Notara Primera de Bogot.

Con sentencia de 26 de febrero de 2004 se decret el

divorcio de los esposos CASTRO-ARIZA, declarndose
disuelta y en estado de liquidacin la sociedad conyugal
habida.

En el trmite liquidatorio, se llev a cabo la diligencia de

inventarios y avalos, en la que concurrieron los apoderados
de las partes. Presentadas las objeciones al inventario, con
el fin de que se excluyeran partidas por estar indebidamente
incluidas por ser bienes propios del cnyuge OSCAR JOS
CASTRO y as mismo por no existir sociedad conyugal al
tenor de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 180 del C.C,
prosper parcialmente la objecin, dado que se excluyeron
las partidas segunda, cuarta, octava, dcima cuarta, dcima
sexta dcima octava, dcima novena y vigsima primera,
quedando como bienes sociales las partidas primera, dcima
primera, dcima segunda, dcima tercera, dcima sptima,
vigsima, y las partidas quinta, sptima y novena, del escrito

214
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

de inventarios y avalos presentada por la seora BERTHA

CONSTANZA ARIZA.

Posteriormente, el Tribunal Superior de Bogot, en virtud

del recurso de apelacin presentado por la parte actora
frente al auto emitido por el Juzgado 22 de Familia de esa
misma ciudad, que decidi las objeciones formuladas a los
inventarios y avalos, mediante providencia de 29 de
noviembre de 2007 (folio 89-104 del c.1), retir igualmente
la partida vigsima.

Los bienes que se pretenden excluir, conforman las partidas

primera, dcima primera, dcima segunda, dcima tercera y
garajes de los inventarios y avalos; siendo aquellos los
siguientes:

De un lado, la casa de habitacin junto con el lote de

terreno de la carrera 7 No 42-11 de Bogot; mismo del que
dice, no hace parte de la sociedad conyugal pues el
demandante realiz la negociacin y el primer pago del
inmueble el da 23 de junio de 1983 a ordenes (sic) de la
HOSTELERA LOS SAUCES LTDA por valor de $163.000
pesos.

Agrega, que de los documentos aportados, refulge que se

hizo un acuerdo, un CONTRATO DE COMPROMISO de
compraventa entre JULIA MORA DE DURN y SCAR
CASTRO GALLEGO en la fecha indicada, donde el primero
se comprometi a pagar como precio de venta, la
cancelacin de la hipoteca que pesaba sobre el inmueble

215
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

mediante entrega de $1.000.000.oo y cuatro cheques para

el pago por la suma de $3.500.000.oo a partir del 4 de junio
de 1983; de igual manera continu cancelando los abonos al
precio tal y como se observa en la relacin de pagos anexas
a la demanda, mismos que dan cuenta que se hicieron
antes de la celebracin del matrimonio.
Advirti que esa afirmacin se ratifica, con los recibos de
servicios pblicos cancelados por el seor CASTRO
GALLEGO durante el ao 1983, lo cual deja claro la
posesin ejercida por el aqu demandante sobre el inmueble
antes del matrimonio, por ende, tal heredad no puede
tenerse como social.

De otro lado, respecto de los fundos localizados en

Manizales, Edificio Embajador, seal:

El ttulo original de adquisicin del 50% del lote de terreno, junto

con las construcciones existentes: Edificio denominado El
Embajador, es la promesa de compraventa suscrita entre el seor
ARLEX TORRES GALLEGO y SCAR CASTRO GALLEGO, el
pasado 8 de agosto de 1983, documento debidamente firmado
entre el promitente vendedor y promitente comprador, en virtud
del cual se pago (sic) la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS
CINCUENTA MIL PESOS, en efectivo, la mitad del precio, dineros
que fueron recibidos por el vendedor a satisfaccin entregando la
entrega (sic) real y material en ese momento al comprador,
posesin que ha ejercido este ltimo desde 1983 hasta la fecha.

Inform, que se suscribi con posterioridad la

correspondiente escritura pblica No 1344 de 27 de julio de
1986, de la Notara Primera de Manizales, por suerte que,

216
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

expuso, el ttulo de adquisicin de los inmuebles oper

ANTES DEL MATRIMONIO, esto es en el ao de 1983, cuando
el hoy demandante era soltero.

Seguidamente relacion las medidas y linderos de las

propiedades, y manifest que la inclusin de aquellas (M.I
Nros 50C-516385, 100-146498, 100-146502, 100-146500,
100-146501 y 100-146503), llevan un marcado detrimento
del patrimonio del aqu demandante y un enriquecimiento sin
causa de la demandada, pues conforme a los preceptos
legales solo es dable incluir dentro del activo social, lo que en
esencia fue adquirido en vigencia de la sociedad conyugal.

3. Admitida la demanda por auto de 22 de agosto de

2008, el extremo pasivo por conducto de mandatario judicial
la contest oponindose a la totalidad de las pretensiones.
Igualmente propuso excepciones previas, y de mrito
present las que denomin competencia funcional, cosa
juzgada y demanda temeraria.

4. Luego de agotarse las formas propias del proceso

ordinario, se finiquit la primera instancia mediante
provedo de 8 de agosto de 2012, que deneg las
pretensiones incoadas.

La parte actora present frente a la decisin del

juzgador a quo recurso de apelacin, aduciendo
fundamentalmente, que los documentos acompaados
muestran cmo se realiz la negociacin de los predios,
forma de pago y dems aspectos, sin que se pueda presumir

217
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

hecho diferente en el caso de la propiedad ubicada en

Bogot; y en lo que atae a los bienes de Manizales, las
pruebas son claras en determinar la manera en que se
realiz en primer momento el negocio y luego los hechos que
suscitaron las matriculas hoy existentes, empero, las fechas
de adquisicin, en todo caso, son anteriores al matrimonio.

Reiter que los bienes son de su dominio exclusivo

acorde con lo dispuesto por el artculo 1781 del C.C.; y de
mantenerse la postura adoptada en primera instancia, su
patrimonio estara en grave peligro, adems que conducira
a un enriquecimiento sin causa de la pasiva.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Orden lo siguiente:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el

8 de agosto de 2012 por el Juzgado Segundo de Familia de
Descongestin y en su lugar, se dispone:

a. DECLARAR INFUNDADAS las excepciones denominadas

COSA JUZGADA y DEMANDA TEMERARIA, por las razones
expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

b. EXCLUIR de la particin, solo el 50% de la primera,

segunda, tercera y cuarta planta y garajes del inmueble
denominado Edificio EL EMBAJADOR y que corresponde a las
partidas dcima primera, dcima segunda y dcima tercera del
inventario y avalo, por las razones expuestas en la parte
motiva.

218
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo dems la sentencia

materia de apelacin.

().

Destac inicialmente, el cumplimiento de los llamados

presupuestos procesales, enumerndolos uno a uno, y
enmarc la discusin, dentro de los contornos del artculo
605 del CPC relativo a la exclusin de los bienes de
particin. Reprodujo su contenido y lo propio hizo del canon
1388 del Cdigo Civil, que gobierna las controversias sobre
la propiedad de objetos en relacin al proceso de particin,
citando seguidamente jurisprudencia sobre el alcance de
esas disposiciones.

Defini el objeto de las pretensiones, vale decir, excluir

del trabajo partitivo, los inmuebles que reclama son suyos y
no de la sociedad conyugal, ubicados en Bogot y Manizales,
hiptesis que seal, se enmarca en el supuesto normativo
contenido en el inciso 1 del artculo 1792 del C.C, trayendo
a cuento doctrina y jurisprudencia sobre el particular, e
indicando, que debi la parte actora asumir la carga
probatoria con el fin de demostrar los supuestos fcticos en
los que apoya las pretensiones del libelo.

Relacion todos y cada uno de los elementos persuasivos

militantes en el paginario, seguido de lo cual afirm, en
relacin al inmueble ubicado en Bogot cuya exclusin del
haber social se pretende que:

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Aunque no resulta claro el documento suscrito entre la

seora JULIA MORA DE DURN y el seor SCAR CASTRO
GALLEGO, como representante de la Sociedad CASTRO
MORA LTDA, calendado el 23 de junio de 1983 (folio 51 C-1)
mediante el cual las citadas personas manifestaron suscribir
un contrato de compromiso, se deduce del contenido del
mismo, que en esa fecha, el segundo de los nombrados daba
la suma de ($1.000.000.oo) a fin de cancelar la hipoteca que
pesaba sobre el inmueble ubicado en la carrera 7 No 42-11 y
que se respaldara la deuda de TRES MILLONES Y MEDIO
con cuatro cheques a 30 das cada uno a partir del 4 de junio
de $1.000.000.oo cada uno y el ltimo de $500.000.oo; (sic)
documento que ciertamente como lo arguye la apoderada de
la parte recurrente, no contiene los trminos precisos de un
contrato de promesa de compraventa; sin embargo, s se
desprende del mismo, que el aqu demandante, en
representacin de la referida Sociedad se comprometa a
cancelar la suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL
PESOS ($4.500.000.oo), que es justamente lo que se indica en
el certificado de libertad y tradicin del aludido inmueble.

Es decir, expres, que la negociacin s la hizo el

convocante, pero no a ttulo personal, sino como
representante legal de la Sociedad CASTRO MORA LTDA,
cuyo precio lo cancel en su totalidad el 1 de noviembre de
1984, conforme se desprende del documento suscrito por la
seora MARA JOSEFA HERNNDEZ DE GARCA, en
representacin de la Hostera LOS SAUCES.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Adicionalmente dijo, que ni de los documentos

adosados, como tampoco de las fotocopias de los recibos de
los que se infiere que se realizaron sendos giros de cheques
para abonar a la deuda adquirida por la compra del predio
en mencin, puede considerarse como la causa precedente
de la adquisicin del derecho, pues no obra prueba que
acredite, que los dineros con los que se cancel el bien raz,
fueran de la exclusiva propiedad del aqu demandante.

Ms adelante reiter:

resulta inverosmil, que si el citado inmueble lo adquiri el hoy

demandante con recursos propios y no de la empresa que
represent en ese momento y la totalidad de la deuda adquirida
se cancel el 1 de noviembre de 1984, solo se haya transferido el
derecho de propiedad del bien raz a travs de la escritura
pblica 13359 de 2 de noviembre de 1990, es decir, justo seis
aos despus de haber sido cancelada la referida deuda.
()
As las cosas, al no haber quedado probado en el proceso que el
negocio jurdico () haya sido la causa precedente de la
propiedad que adquiri el demandante del inmueble de marras a
travs de escritura pblica No 13359, debe concluirse que hace
parte de la sociedad conyugal () Luego, en este aspecto, el
recurso de apelacin est condenado al fracaso.

En lo que respecta a las plantas y garajes del Edificio

EMBAJADOR, ubicado en la ciudad de Manizales discurri
as:

Conforme se advierte de la fotocopia autntica del documento

titulado PROMESA DE VENTA, se tiene que los seores ARLEX

221
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

TORRES GALLEGO y OSCAR CASTRO GALLEGO llevaron a cabo

una promesa de venta en la que el primero se comprometa a
transferir al segundo, `la mitad o sea el 50% en comn y
proindiviso con la otra mitad o sea el otro 50% del siguiente
inmueble un solar (sic) o lote de terreno con la edificacin que
actualmente existe situado en Manizales en la avenida
centenario, distinguido con el No 19, calle No 25-124, matriculado
con la ficha nmero 01-4-207006, con una superficie de 243
metros cuadrados`. () Entra en la venta el Hotel Embajador que
funciona en el mismo Edificio con todos sus enseres, servicios etc,
obligndose en (sic) promitente vendedor a entregarlo libre de
prestaciones sociales, impuestos y los contratos de arrendamiento
se respetarn de acuerdo a las partes. En el mismo documento
mencionaron los contratantes que el precio de la venta sera la
cantidad de CINCO MILLONES CIEN MIL PESOS ($5.100.000.oo).

De esa cantidad, record que una parte se pagara con

la firma del negocio de promesa, y el saldo, cuando se
otorgara el instrumento pblico de venta, que sera el 16 de
enero de 1984; sin embargo, anot, dicho negocio concluy
aproximadamente tres aos despus por cuanto el vendedor
desapareci, segn lo refiri el testigo ENRIQUE CEDANO
GUERRERO, quien presenci la mencionada negociacin si se
tiene en cuenta que fungi como comisionista y dio cuenta
sobre la ausencia del vendedor, ya que por tal razn, el seor
CASTRO GALLEGO lo amenaz con una posible demanda; es
esta la razn de ser por la que la propiedad del citado
inmueble se consolid mediante escritura pblica No 1344 del
23 de julio de 1986.

Por ende, expuso, de la prueba testimonial y

documental refulge, que el 50% de los derechos adquiridos

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

sobre el Hotel Embajador, se cancelaron con recursos

propios del accionante, y en ese justo porcentaje debe
considerarse el inmueble como propio de aqul y no la
totalidad del mismo, ya que en el proceso no qued
desvirtuada la sociabilidad de los dineros con los que se
cancel el restante 50%, a la fecha en que se suscribi la
escritura pblica No 1344 de 23 de julio de 1986, ya que
para esta poca los seores CASTRO-ARIZA tenan vigente la
sociedad conyugal.

Finalmente, de los medios exceptivos denominados

cosa juzgada y demanda temeraria, los declar infundados.

La parte actora interpuso recurso de casacin.

Concedido por el Tribunal, la Corte lo admiti y en tiempo
hbil se sustent.

LA DEMANDA DE CASACION

Un nico cargo se formul a la sentencia enjuiciada,

buscando sea casada parcialmente, con venero en la causal
primera que contempla el precepto 368 procesal civil, por
violacin indirecta de la ley sustancial, debido a los errores
de hecho que manifest, cometi el juzgador en el examen
del caudal probatorio.

CARGO NICO

1. Con arreglo en la causal inicial que contempla el

artculo ibidem del CPC, se acusa la sentencia de violar en

223
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

forma indirecta, por aplicacin indebida, el artculo 1792 del

Cdigo Civil, como consecuencia de yerros fcticos en la
apreciacin de las pruebas.

Comenz el recurrente por enlistar todos y cada uno de

los medios de conviccin que encontr incorrectamente
evaluados, y para demostrar la acusacin trajo a cuento
precedentes y anotaciones doctrinarias de cundo se
configura el error de pupila invocado.

Explic las razones en las que el Tribunal apoy su

decisin, modificatoria de la de primer grado y dijo, que en
el rgimen de la sociedad conyugal lo que determina la
pertenencia de un bien a sus haberes o al patrimonio
individual de los cnyuges no es tanto la fecha de
adquisicin () sino la causa o ttulo que da lugar a ella (Art.
1792 C.C).
2. Cuanto hace con la heredad localizada en Bogot,
que llevaron al fallador a concluir errneamente su no
exclusin, plante, que no es cierto que no se halle
demostrada la causa anterior a la celebracin del matrimonio
de los cnyuges CASTRO ARIZA respecto de la adquisicin
por el demandante del inmueble referido, consistente en el
acuerdo y pago del precio, teniendo en cuenta el equivocado
estudio del documento de 23 de junio de 1983, suscrito por
JULIA MORA DE DURN y el demandante como
representante legal de CASTRO MORA Y CIA LTDA, por el
cual se declara celebrar un CONTRATO DE COMPROMISO,
para que el da 4 de julio de 1983 se anule la hipoteca que
pesa sobre el predio ubicado en la carrera 7 No 42-11.

224
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Dijo, que aunque el pliego no constituye una promesa

de compraventa, no se puede desconocer que tipifica un
verdadero acuerdo de voluntades, con el que las partes
exteriorizaron la causa o motivo del mismo, consistente en la
celebracin de la anulacin de la hipoteca que pesaba para
ese entonces (23 de junio de 1983), sobre el inmueble
reseado varias veces; pero adems, es un un instrumento
preparatorio o provisorio que condujera hacia el futuro a la
consecucin de un fin propuesto traducido en la
materializacin y perfeccionamiento de la venta (sic),
realizada finalmente mediante instrumento No 13359 de 2
de noviembre de 1990.

Advirti igualmente, que el propio demandante fue

realizando abonos entre el 23 de junio de 1983 y el 1 de
noviembre de 1984, hasta completar el precio total acordado
con la vendedora sobre el inmueble de la carrera 7 No 42
11 de Bogot; aserto validado por las siguientes piezas:

a.- Documento titulado RELACIN FORMAS DE PAGO

DE LA CASA CRA 7 No 42-112, el cual demuestra su
vinculacin con los ttulos valores-cheques (folios 33-42 del
c.1 y folios 108-114 del c. de segunda instancia), mediante
los cuales el actor como comprador realiz durante 1983
abonos imputables al precio total convenido, y que
igualmente permiten verificar como genuino, el hecho de su
adquisicin en una poca anterior al matrimonio.

225
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

b.- Documentos-fotocopias autnticas de las colillas de

los cheques Nos 287628, 296563, 1328090, 058262,
1328082, 1328083, 1328084, 1328085, 1328086, 1328090,
058262, 1328081, 287640, 1328080, 305374, 287639,
1328079, en los cuales se lee que todos se giraron por
concepto de abono al precio del inmueble.

Sin embargo, manifest, que el Tribunal en contrava

de la literalidad de estas pruebas no encontr demostrado,
estndolo, que los pagos hechos con esos ttulos valores
fueron girados por el promotor con su propio peculio y antes
de contraer nupcias, incurriendo entonces, en un ostensible
error de hecho.

c.- Apreciacin equivocada de la fotocopia autntica

suscrita por la seora HERNNDEZ DE GARCA, donde se
hace constar que recib el 1 de noviembre de 1984, del
seor SCAR CASTRO el cheque No 379550 del Banco
Cafetero, por un valor de $41.221.76 m/Cte correspondiente
al saldo final de la compra de la casa de la carrera 7 No 42-
11, al suponer como demostrado, sin estarlo, que no se
prob la causa antecedente a la suscripcin de la escritura
pblica, y que la compradora fue la citada sociedad y no el
actor.

De otra parte, consider la censura que se apreciaron

errneamente los siguientes documentos mediante los que
supuso la prueba del pago del inmueble por la Sociedad
CASTRO MORA Y CIA LTDA.

226
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

a.- Recibo de pago por la suma de $163.000.oo

cancelado por la empresa CASTRO MORA Y CIA LTDA, a
JOSEFA HERNNDEZ DE GARCA como anticipo de la
heredad (folio 115 del c. de segunda instancia).

De esa constancia, manifest que se distorsion su

contenido para concluir que la compradora fue la Sociedad y
no el demandante.

b.- Fotocopia autenticada del documento de 7 de julio

de 1983 suscrito por la seora HERNNDEZ DE GARCA en
representacin de LOS SAUCES LTDA y el seor CASTRO
GALLEGO como Gerente de la Compaa CASTRO MORA
LTDA, segn el cual, se recibi ($1.106.741.78), para la
cancelacin del inmueble localizado en la carrera 7, y en el
que se indic que el mismo sera entregado a la Empresa
compradora el 23 de julio de 1983.

Manifest el recurrente, que se distorsion su

contenido para hacerle significar que la compradora fue la
citada sociedad y no el actor, toda vez que, finalmente el
certificado de tradicin del inmueble matrcula No. 50C-
516385, muestra que finalmente (sic) la vendedora
perfeccion la compraventa celebrada con el actor y, por
ende, el citado bien aparece en cabeza suya, tal y como se lee
en la anotacin 12 (fl. 7 del cuaderno 1), luego, tampoco es
cierto que conforme lo seal el Tribunal, el precio del
inmueble fue pagado por la sociedad mentada y no por el
actor (sic).

227
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

c.- Fotocopia autntica de un documento firmado por

MARA JOSEFA HERNNDEZ, donde registra que recibi de
la sociedad CASTRO MORA Y CIA LTDA, la suma de
QUINIENTOS OCHENTA MIL SEISCIENTOS OCHO PESOS
representados en el cheque No 1328079 del Banco del
Comercio, Sucursal Palermo () como abono al saldo que hay
que dar el 23 de julio de 1983 de la compra del inmueble de
la carrera 7 No 42-112. De esa prueba, afirm que se
tergivers su contenido al considerar que la compradora fue
la sociedad y no el promotor del proceso.

d.- Por la misma razn anterior, dijo que se desfigur la

materialidad del escrito firmado por la mencionada seora y
en el que hace constar que recibi del accionante
($1.000.000.oo) en cheque No 1328098, como abono al
precio de la venta discutida.

e.- Aduciendo idnticos motivos, seal que se deform

la constancia de recibo de 14 de marzo de 1984, por
($500.000.oo) en razn de otro abono efectuado (folio 44 del
c.1).

f.- Desconocimiento del pago parcial de $200.000.oo

realizado mediante cheque No 305374 del Banco Cafetero,
pues con ese abono supuso el Tribunal que la compra la
hizo la Compaa y no el demandante como persona natural
(folio 45 del c.1).

g.- Comprobante de egreso No 99 de 4 de diciembre de

1983, suscrito por MARA JOSEFA HERNNDEZ, en el que

228
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

manifiesta que recibi como abono del actor $1.000.000.oo.

(Folio 47 del c.1). Respecto de esa prueba, indica la censura
quedar demostrado, que la causa de adquisicin y el precio
pagado precedieron al establecimiento de la sociedad
conyugal.

Adicionalmente, seal que se pretirieron los 12

documentos obrantes en los folios 10 al 32 del c.1, relativos
a las fotocopias autnticas de recibos por pagos efectuados
por el demandante por concepto de servicios pblicos
domiciliarios (energa elctrica, agua, alcantarillado,
recoleccin de basuras y telfono), correspondientes al
inmueble de la carrera 7 No 42-11 de esta ciudad de Bogot,
realizados en varios meses del ao 1983 y del ao 1984, al
no percatarse que los mismos dan cuenta de la circunstancia
consistente en que el demandante ejerci conductas propias
de quien detenta el dominio de la cosa como seor y dueo,
con anterioridad a su matrimonio.

De las testificales invocadas, argument que se omiti

valorar la declaracin de JOHN FERNANDO CASTRO
GALLEGO, al no tener en cuenta que de su dicho se
estableca que el promotor adquiri el inmueble de la
carrera 7 para el ao de 1983, poca anterior a la
celebracin del matrimonio con la seora BERTHA ARIZA
GMEZ.

Por todo lo anterior, solicit casar parcialmente la

sentencia, despachando favorablemente la pretensin

229
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

relacionada con la exclusin de la sociedad conyugal

CASTRO-ARIZA, del predio ubicado en Bogot.

CONSIDERACIONES

1. Sea lo primero advertir, como aclaracin previa que,

teniendo en consideracin que la impugnacin
extraordinaria se present y concedi en el ao 2013, la
normativa aplicable ser la vertida en el Estatuto de
Procedimiento Civil, esto es la legislacin vigente al tiempo
de su formulacin y concesin, acorde con lo ordenado por
el artculo 624 de la ley 1564 de 2012.

2. Como bien se sabe, el recurso de casacin, por lo

extraordinario y, atendiendo su naturaleza, al momento de
su formulacin y posterior sustentacin, imponen al censor
el acatamiento de un mnimo de requisitos tanto de forma
como de tcnica que, al ser desconocidos, adems de
impedir que el fondo del debate sea abordado, lo condenan a
la desercin. Su gestor, adems, no puede olvidar que este
remedio procesal no est concebido como una nueva
oportunidad para debatir el factum del litigio, tampoco
constituye una tercera instancia. El objetivo principal es
escudriar el contenido del fallo proferido por el ad-quem,
tratando de visualizar los yerros denunciados y, as, en una
confrontacin idnea, quebrar la sentencia proferida (Art.
374 CPC).

2.1 Entre esas exigencias conviene destacar aquella

segn la cual el libelo debe contener la exposicin de los

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

fundamentos de cada acusacin, en forma clara y precisa

(numeral 3 del precepto Ibdem), esto es, sin ambigedad
alguna, de suerte que no surja duda sobre la identificacin
del error denunciado.

2.2 Adicionalmente, el cargo operante en el recurso de

casacin es nicamente aqul que se refiere ntegramente a
las bases fundamentales del fallo recurrido, con el objetivo
de desvirtuarlas, por cuanto que, si alguno de tales soportes
no es atacado o su censura resulta insuficiente y por s
mismo le presta apoyo suficiente al fallo impugnado ste
debe quedar en pie, hacindose de paso inocuo el examen de
aquellos otros desaciertos cuyo reconocimiento reclama la
censura. (CSJ SC Auto de Ago. 22 de 2011, radicacin n.
2007-00285).

2.3 Tambin el ataque exige ser trascendente, es decir

que la violacin de la ley sustantiva tenga relevancia
significativa en la parte resolutiva de la sentencia que se
cuestiona, pues la existencia del error en las
consideraciones de la providencia, sin esa indiscutible
incidencia en el decisum, no es bastante para alcanzar el
xito del recurso.

Tratndose puntualmente de los recursos

extraordinarios de casacin que se formulan contra las
sentencias que resuelven conflictos de orden econmico
matrimonial, como en este asunto se estudia, estos deben

231
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

adecuar su argumentacin, igualmente, a la tcnica exigible

en todo libelo casacional81.

2.4 Venan al caso las acotaciones relacionadas con

algunas de las exigencias de la demanda que sustenta la
formulacin del recurso de casacin pues, los errores
contenidos en el escrito atribuidos al fallo mismo que
arriba a la Corte amparado por la presuncin de legalidad y
acierto adolecen de algunos de esos requisitos.

3. En efecto, un primer dislate que atenta contra la

claridad y precisin se observa desde la misma presentacin
del cargo porque, a pesar de haberse denunciado yerros
fcticos, se invocaron como infringidas normas de carcter
probatorio cuya acusacin debe enderezarse por los errores
de derecho.

El embate se plante, combatiendo el quebranto del

artculo 1792 del Cdigo Civil, con violacin medio de los
artculos 174, 187, 252, 253, 254, 258 y 268 del
Cdigo de Procedimiento Civil. (Negrilla fuera de texto).

De la argumentacin trasuntada se observa, que en la

denuncia de las normas se researon cnones que ataen
en su orden a: (i) necesidad de la prueba; (ii) el documento
autntico82; (iii) la apreciacin de los documentos; (iv) el
valor probatorio de las copias; (v) la indivisibilidad y el valor
probatorio de las documentales y, (vi) la valoracin de los

81
CSJ Sentencia de 8 de Septiembre de 1998, Rad. 5141
82
CSJ SC Auto Nov 30 de 2012, radicacin n. 1100131100022003-00716-01

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

textos privados, preceptos todos que en estricto sentido,

dado que gobiernan asuntos vinculados con la disciplina
probatoria, plantean una fundamentacin normativa
inherente al error de jure.

A guisa de ejemplo, sobre el precepto que regula el examen

en conjunto de los elementos persuasivos, la Sala ha
expuesto que cuando se acusa su desconocimiento el yerro
es inalterablemente de jure, y para que se configure se debe
demostrar que la tarea de evaluacin de las diversas pruebas
efectuada por el sentenciador, se llev a cabo al margen del
anlisis de conjunto ordenado por el artculo 187 (), lo cual
debe realizar poniendo de manifiesto que la apreciacin de
los medios de prueba lo fue de manera aislada o separada,
sin buscar sus puntos de enlace. (CSJ SC Sent. Oct. 29 de
2002, radicacin n. 6902).

Esa disposicin junto a las dems invocadas del Estatuto de

los ritos civiles, son reglas que disciplinan la aduccin y
eficacia de la prueba que tienen que cuestionarse en el
mbito del yerro de derecho83; el cual no puede confundirse
ni mixturarse con anlisis soportados en desatinos de
hecho, como imprecisamente lo efectu el casacionista.

Todo lo dicho, a propsito de la seleccin de las

disposiciones denunciadas, lo olvida el censor pues, cual lo
ha reiterado sistemticamente la jurisprudencia de la Sala,
acorde con lo dispuesto por el precepto 374 ibidem ()

83 CSJ SC Auto Jul. 8 de 2013, radicacin n. 2008-00353

233
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

cuando quiera que en un cargo estructurado bajo la

perspectiva del yerro fctico se endilga al fallador la
vulneracin de normas de carcter probatorio, se incurre en
un indebido entremezclamiento que atenta contra el aludido
requisito en sede de casacin; as lo puntualiz la Corte en
pretrita ocasin cuando desech la prosperidad de una
censura por cuanto a pesar de denunciar el quebrantamiento
de la ley sustancial por desatino manifiesto de hecho en la
apreciacin de ciertas probanzas, concluyen que con este
yerro se dej de aplicar por parte de la sentencia
demandada, los artculos 174, 175, 187, 194 y 197 del
Cdigo de Procedimiento Civil, normas probatorias cuya
vulneracin debe denunciarse por error de derecho en la va
indirecta. (CSJ SC Sent. Feb. 29 de 2012, radicacin n.
00103-01). (Subraya fuera de texto).

4. En segundo lugar se advierte, que cotejado el ataque con

todas y cada una de las bases que sostuvieron la decisin
impugnada, aqul se torna incompleto.

La providencia del ad quem, que lo llev a revocar

parcialmente la de primer grado, en el sentido de excluir de
la particin el 50% de las plantas y garajes especificados del
inmueble denominado Edificio Embajador, ubicado en
Manizales, confirmando a su vez la desestimacin de la
splica consistente en que se excluyera el inmueble ubicado
en Bogot con matrcula inmobiliaria No 50C-516385, se
ciment en varios puntales que se compendian as:

234
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

a.- No est demostrado, que la negociacin realizada en

la compra de ese ltimo inmueble, la hizo el demandante
motu proprio, pues aquella, concluy, la realiz en su calidad
de Gerente y representante legal de la empresa CASTRO
MORA LTDA.

b.- No existe prueba de que los dineros con los que se

cancel el precio del inmueble, fueran de propiedad
exclusiva del promotor, seor SCAR CASTRO GALLEGO.

c.- Result inverosmil que si la heredad la compr

con sus propios recursos y no de la Sociedad que
represent, habiendo cancelado la totalidad de la deuda el
1 de noviembre de 1984, la escritura pblica de venta se
hubiere firmado el 2 de noviembre de 1990, esto es seis
aos despus; y,

d.- Fueron declaradas infundadas las excepciones

perentorias formuladas por la pasiva, denominadas cosa
juzgada y demanda temeraria.

La crtica vertida en la demanda casacional, se limit a

controvertir los errores en la apreciacin de las pruebas que,
segn el alcance que les pretende dispensar, (i) demuestran
la causa anterior a la alianza conyugal CASTRO-ARIZA
respecto de la adquisicin por el demandante del inmueble
consistente en el acuerdo y pago del precio; (ii) acreditan
que el pago no lo hizo la Sociedad CASTRO MORA Y CIA
LTDA como lo supuso el Tribunal sino el propio accionante
y, (iii) revelan la pretericin del juzgador al no valorar los

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

documentos contentivos de los recibos de pago de servicios

pblicos por varios meses de 1983 y 1984, los cuales
prueban que ejerci conductas propias de quien detenta el
dominio de la cosa como seor y dueo, con anterioridad a su
matrimonio.

De consiguiente, la puntualizacin del ataque respecto

del dicho de la Corporacin de segunda instancia, no fue en
puridad controvertido total y simtricamente. En este
sentido la Corte tiene dicho que si se pretende combatir con
xito un juicio jurisdiccional de instancia, no deben hacerse
de lado los fundamentos del mismo, puesto que en este
campo un cargo en casacin no tendr eficacia legal sino tan
solo en la medida en que combata y desvirte directamente
cada uno de tales argumentos (sentencia 035 de 12 de abril
de 2004, expediente 7077).

Por tanto, si queda un estribo esencial de la decisin sin

derruir no queda habilitada la Corte para llegar a casar
sta, por ms que la acusacin parcial propuesta sea viable y
contundente (Auto de 23 de junio de 2011, Rad. 2003-
00222-01).

5. No obstante lo expuesto, an haciendo abstraccin

de las deficiencias de tcnica sealadas, y considerando la
importancia de la naturaleza del asunto debatido, entrar la
Corte a abordar en toda su dimensin los dislates
imputados a la sentencia, los cuales, desde ya puede
decirse, no se configuran y por ende el cargo no prospera.

236
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

6. La causal invocada para quebrar el fallo que se

acusa se relaciona con la violacin indirecta de la ley
sustancial por yerro de facto en la valoracin de las
pruebas, desatino del que se impone recordar, acontece
cuando:

() el Tribunal cree equivocadamente en la existencia o

inexistencia de un medio probatorio en el proceso o cuando al
existente le da una interpretacin ostensiblemente contraria a su
contenido real, es decir, cuando desacierta en la contemplacin
objetiva de la prueba, razn por la que se ha explicado que su
estructuracin slo puede tener como causa determinante una
cualquiera de estas hiptesis: a) cuando se da por existente en el
proceso una prueba que en l no existe realmente; b) cuando se
omite analizar o apreciar la que en verdad si existe en los autos;
y, c) cuando se valora la prueba que si existe, pero se altera sin
embargo su contenido atribuyndole una inteligencia contraria
por entero a la real, bien sea por adicin o por cercenamiento.
(CSJ SC Sent. Jun. 20 de 2011, radicacin n. 2000-00177-01).

Frente a dicha inconformidad, debe advertirse que la

labor que cumplen los jueces en materia de pruebas, en
lnea de principio, queda protegida ante cualquier ataque a
travs del recurso de casacin dada la autonoma de que
gozan los funcionarios de conocimiento, amn de que la
censura extraordinaria no constituye una tercera instancia,
por tanto, no se erige en una nueva oportunidad para
auscultar el caudal probatorio; menos an si se tiene en
cuenta la presuncin de legalidad y acierto con que el fallo
censurado arriba a la Corte.

237
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

7. Realizadas esas precisiones referidas a la modalidad de

yerro imputado a la sentencia, y sus exigencias, se recuerda
que en el asunto que demanda la atencin de la Sala, el
Tribunal revoc parcialmente la decisin del juzgador a quo,
disponiendo excluir del haber social, nicamente el 50% de
las plantas y garajes del inmueble denominado EL
EMBAJADOR, ubicado en Manizales y relacionado en el
inventario y avalos, de los que se reclam su exclusin
total por ser patrimonio propio del demandante.

8. El embate se refiri, especficamente, al aspecto vinculado

con el bien no excluido, es decir el ubicado en la ciudad de
Bogot en la carrera 7 No 42-11, adquirido luego de que se
pagara un monto total de $4.500.000.oo; la exclusin
ordenada frente a la parte correspondiente de los inmuebles
de Armenia, no fue impugnada en casacin.

9. Previo al examen del material probatorio sobre el que

recae el yerro de facto imputado a la sentencia, conviene
recordar que, conforme lo dispone el artculo 180 del C.C.,
por el hecho del matrimonio celebrado en Colombia, surge la
sociedad conyugal; siendo necesario dos requisitos: (i) la
existencia del contrato matrimonial y (ii) la ausencia de
capitulaciones.

El haber social, est compuesto por los frutos, bienes,

rditos y emolumentos en los precisos trminos que manda
el canon 1781 del mismo Estatuto.

238
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Contrario sensu, no entran a integrar el activo social, los

elementos que dimanan del haber individual, por ser
exclusivos de cada cnyuge, ya que estn destinados a su
propio beneficio, de tal suerte que no estn llamados a ser
objeto de reparto, ni para la particin, ni para el otro
consorte.

Entre ellos, a manera simplemente enunciativa estn:

a.- Las adquisiciones producidas antes de la sociedad

conyugal.

b.- Los conseguidos durante el matrimonio por el

marido o la mujer, o por ambos simultneamente a ttulo de
donacin, herencia o legado (arts. 1782 y 1788 C.C);

c.- Los aumentos materiales que en vigencia de la

alianza conyugal, adquieren los bienes propios de los
consortes.

d.- Los bienes muebles sobre los cuales se celebraron

capitulaciones, en los trminos del ordinal 4 del artculo
1781 del Cdigo Civil.

e.- Los sealados en el inciso final del artculo 1795 de

la misma obra, en cuanto dispone que se mirarn como

239
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

pertenecientes a la mujer sus vestidos, y todos los muebles

de uso personal necesario; y,

f.- Los inmuebles que se subrogan a otros bienes races

acorde con lo establecido por el precepto 1783, segn el
cual, no entran al haber social, la heredad debidamente
subrogada a otro inmueble propio o de alguno de los
cnyuges, y las cosas amparadas con valores personales de
uno de los consortes destinados a ello en las capitulaciones
matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio.

9.1 Adicionalmente, para efectos de lo que se discute

en el litigio que transita por la Corte, til es recordar que
tambin se excluyen del haber social, las adquisiciones
realizadas dentro del matrimonio con causa onerosa
precedente.

9.2 El uso ms tradicional de la nocin de causa,

precede del latn causa, que a su vez dimana de un vocablo
griego consistente en la gnesis o cimiento de algo.

Para el DRE, es 1. Aquello que se considera como

fundamento u origen de algo. 2. Motivo o razn para obrar.

Este instituto, ms all de las conceptualizaciones que

sobre el mismo se han realizado, se presenta como una

240
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

figura til en el trfico jurdico, pues protege la equidad y la

licitud de las relaciones negociales.

9.3 Establece el artculo 1792 del Cdigo Civil, que la

especie adquirida durante la sociedad no pertenece a ella
aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o
ttulo de la adquisicin ha precedido a ella. (Subraya fuera
de texto).

El canon en mencin, sin definir a que se refiere la

causa antecedente, slo refiere seis ejemplos que desde
luego, no son los nicos, as:

(i) Las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo

de seor antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin

241
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o

verifique durante ella.

(ii) Los bienes que se posean antes de ella por un ttulo

vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la
ratificacin, o por otro remedio legal.

(iii) Las cosas que vuelven a uno de los esposos por la

nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado
una donacin.

(iv) Los bienes litigiosos y de que durante la sociedad

ha adquirido uno de los cnyuges la posesin pacfica.

(v) El derecho de usufructo que se consolida con la

propiedad que pertenece al mismo cnyuge; slo los frutos
pertenecern a la sociedad.

Y,

(vi) Lo que se paga al marido o a la mujer por capitales

de crdito constituidos antes del matrimonio.

El precepto, tiene sealado la Sala, delimita cules

componentes econmicos, cuya titularidad en cabeza de
alguno de los esposos est en duda, ameritan de las
instancias procesales para su definicin, con el fin de entrar
a conformar el haber comn84.

84
CSJ SC Sentencia de 22 de Abril de 2014, Rad. 2000-00368

242
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

A propsito de la norma equivalente en el Cdigo Civil de

Uruguay, la doctrina de ese pas frente a los bienes propios
originados en ttulos anteriores al matrimonio ha dicho:

En realidad la expresin causa o ttulo no deben tomarse

solamente, en el sentido que al trmino ttulo le da el art. 705, inc.
2 del C. Civil cuando dice que: `los ttulos de adquirir slo
producen efecto personal, esto es, derecho a la cosa, ad rem`.
Indudablemente estos son ttulos en el sentido del art. 1961 del
C. Civil, pero el concepto de este artculo es ms amplio85.

Sobre ese mismo canon que gobierna lo concerniente a la

causa anterior, de antiguo esta Corporacin puntualiz que,
es propiedad del cnyuge comprador el inmueble adquirido
por medio de escritura otorgada despus de la celebracin del
matrimonio, pero cuya compra haba quedado formalizada
antes de ste, si tambin antes el comprador haba pagado
su precio86.

9.4 Para precisar el recto entendimiento del artculo,

relacionado con esa modalidad de bien propio an adquirido
dentro de la sociedad, es menester que se colmen varias
condiciones: de un lado, que el hecho jurdico de la
adquisicin se configure en vigencia de la alianza marital;
otro factor significativo es el componente onerosidad, lo que
vale econmicamente el bien, y, por ltimo, que el mvil o
causa de la consecucin, preceda al establecimiento de la
sociedad.

85
AREZO PIRIZ, Enrique. Sociedad Conyugal: Bienes propios y gananciales. Subrogacin de propios.
Montevideo, Enero de 2003, Pag. 243.
86
CSJ, SC Sentencia de 25 de noviembre de 1954., G.J No 2149

243
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

A guisa de ejemplo, se tiene por causa o ttulo anterior, el

evento en que el marido compra un inmueble antes del
matrimonio, pagndolo con dineros suyos (en ese momento
se firma la escritura de venta), pero la tradicin (inscripcin
en la oficina de registro de instrumentos pblicos) se
perfecciona durante la sociedad conyugal. Igualmente, si
antes de las nupcias uno de los novios compra un billete de
lotera, y despus del matrimonio se gana el premio, este no
es ganancial, porque el pago junto al ttulo del beneficio
fueron primeros que la sociedad conyugal, aunque se haya
ganado la recompensa en vigencia de la misma87.

De donde, con miras a establecer si el bien es propio o

social, a ms de excluirse la gratuidad, que tiene una
regulacin especial, no se atiende a la poca de la
adquisicin del dominio sino a aquella en que se genera el
ttulo que la produce.

Es importante tener en cuenta, que la norma alude a causa

o ttulo antecedente, y aunque en puridad no son nociones
sinnimas, la presencia de este ltimo trmino, involucra la
existencia de un hecho del hombre generador de
obligaciones o de la sola ley que lo faculta para adquirir en
forma directa los derechos reales88.

En sentencia de 17 de enero de 2006, radicacin n.

02850, reiterado en decisin de 22 de abril de 2014, Rad.

87
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Derecho de Familia. Sptima Edicin. Bogot 1995,
pginas 311, 312.
88
JJ GMEZ. Reimpresin. Bienes. 1983, pgina 159

244
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

2000-00368, pronunciamiento que a pesar de referirse a

una simulacin se hace extensivo al presente caso, la Sala
manifest:

En una polmica sobre el haber de la sociedad conyugal,

imperativo resultaba para el ad-quem estudiar el asunto con vista
en la regulacin especial que la gobierna, donde se hallan fijadas
unas pautas para establecer cundo un bien tiene el carcter
social y cundo debe excluirse ()

Acaso es esta la razn por la que la Corte lo haya sostenido de

ese modo (G.J. t. LXXIX, pg. 124) y que autorizados expositores
afirmen, en ese mismo sentido, que as como los bienes
adquiridos durante la sociedad, por una causa o ttulo anterior a
ella, pertenecen al cnyuge adquirente, los que se adquieran
despus de su disolucin, por una causa o ttulo oneroso
generado durante la vigencia, pertenecen a la sociedad. Para
determinar el carcter de un bien no se atiende a la poca de la
adquisicin del dominio sino a aquella en que se genera la causa
o ttulo que la produce
(...)

De ah que los inmuebles adquiridos en virtud de un ttulo

oneroso generado durante la sociedad (...) pertenecen a ella,
aunque la adquisicin efectiva haya sido el motivo que la retard:
por no haberse tenido noticia de los bienes, por habrsela
embarazado injustamente, por olvido, descuido o negligencia,
falta de tiempo, caso fortuito, etc. (...) (Alessandri Rodrguez,
Arturo, Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de
la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer
Casada, Imprenta Universitaria, Santiago de Chile, 1935, pg.
220). (Subraya fuera de texto).

245
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Bueno es igualmente recordar, como lo consagra el artculo

1 de la Ley 28 de 1932, que durante la vigencia de la
sociedad, cada esposo pueda administrar y disponer
libremente tanto de los bienes que le pertenezcan al
momento de contraerse matrimonio o que hubiere aportado a
l, como de los dems que por cualquier causa hubiere
adquirido o adquiera, sin que su compaero de vida tenga
margen de discusin en las decisiones que tome al respecto.

No obstante, la misma norma complementa que,

a la disolucin del matrimonio o en cualquier otro evento en que

conforme al Cdigo Civil deba liquidarse la sociedad conyugal, se
considerar que los cnyuges han tenido esta sociedad desde la
celebracin del matrimonio, y en consecuencia se proceder a su
liquidacin.

Finiquitada la sociedad de bienes con la disolucin, se

habilita el camino para obtener una conformacin apropiada
de los inventarios y su distribucin equitativa, para definir
as los bienes propios y los comunes de la alianza marital, a
travs del trmite de la liquidacin de la sociedad conyugal
habida entre las partes.

10. Expuesto lo anterior se tiene que, en esencia, como se

anunci precedentemente, las pruebas de cuya
inobservancia y distorsin se duele la crtica aluden
fundamentalmente a, de un lado, el documento de 23 de
junio de 1983, con el logo de Hostera Los Sauces visible
en el folio 51, y en el que, expone el censor, se tipifica un
acuerdo con el que las partes exteriorizaron la causa o

246
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

motivo de la anulacin de la hipoteca, y adicionalmente se

asoma un documento preparatorio que culmin con la venta
del inmueble.

10.1. El contenido de la mencionada documental es el

siguiente:

ENTRE LOS SUSCRITOS JULIA MORA DE DURN

IDENTIFICADA CON C. DE C. No 26.704.302 DE CINAGA Y
OSCAR CASTRO GALLEGO- COMO REPRESENTANTE DE
LA SOCIEDAD CASTRO MORA LTDA IDENTIFICADO CON
C. DE C. No 19130975 DE BOGOT, HEMOS CELEBRADO
EL SIGUIENTE CONTRATO DE COMPROMISO (sic): PARA
QUE EL DA 4 DE JULIO DE 1983 CELEBREMOS LA
ANULACIN DE LA HIPOTECA QUE PESA EN LA PROPIEDAD
DE LA CARRERA 7z (sic) No 42-11. EN DICHA FECHA SE
HARA (sic) ENTREGA REAL Y MATERAL DE UN MILLON DE
PESOS (1.000.000.oo) Y SE RESPALDARA (sic) LA DEUDA DE
TRES MILLONES Y MEEIO (sic) CON CUATRO CHEQUES A 30
DAS CADA UNO A PARTIR DEL 4 DE JUNIO DE UN MILLON
DE PESOS CADA UNO Y EL ULTIMO (sic) DE QUINIENTOS
MIL PESOS. (Negrilla fuera de texto).

10.2 El trasuntado manuscrito que contiene la obligacin de

cancelar una hipoteca, lejos de demostrar la causa de la
compraventa celebrada finalmente el 2 de noviembre de
1990, por no corresponder en estrictez al ttulo de
adquisicin que precedi a la sociedad conyugal en los
trminos del canon 1792 del C.C., segn lo revela la
escritura pblica que incorpora el negocio y el certificado de

247
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

tradicin y libertad obrante en las pginas 7-9, anotacin No

12, validan que la suscripcin del documento no se hizo por
el demandante obligndose personalmente, sino como
representante legal de la empresa CASTRO MORA LTDA; as
refulge del tenor literal del mismo.

10.3 En esa direccin discurri el Tribunal al anotar, que de

ese contrato de compromiso se desprende, que el aqu
demandante, en representacin de la referida sociedad se
comprometa a cancelar la suma de CUATRO MILLLONES
QUINIENTOS MIL PESOS ($4.500.000.oo) () es decir que la
negociacin la hizo no a ttulo personal, sino como
representante legal de la sociedad CASTRO MORA LTDA,
cuyo
precio lo cancel en su totalidad el 1 de noviembre de 1984
().

Y ms adelante dijo:

Sin embargo, ni de los documentos aqu aludidos, como

tampoco de las fotocopias de los recibos que militan a folios
33 al 45 del C-1, de los que se infieren se realizaron sendos
giros de cheques para abonar a la deuda adquirida por la
compra del inmueble en mencin, puede considerarse como la
causa precedente de la adquisicin del derecho de dominio.

10.4 Conforme a lo que viene de expresarse, la

suscripcin del acuerdo signado el 4 de julio de 1983, no
devela la existencia de una compraventa entre el promotor y
la seora JULIA MORN DE DURN; tampoco de una

248
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

promesa de negocio de venta; por suerte que no puede

tenerse como causa o mvil de la adquisicin de un
inmueble cuya venta se perfeccion seis aos despus, vale
anotar el 2 de noviembre de 1990.

Esa documental, ms all de contener una

manifestacin para que en un momento futuro (4 de julio de
1983) se cancelara la hipoteca que recae sobre la propiedad
de la carrera 7 No 42-11 de Bogot, no establece los
trminos del acuerdo, precio total de la operacin, forma de
pago, entre otras, por consiguiente, por si misma no
demuestra la causa o motivo del acuerdo de compraventa
suscrita el 2 de noviembre de 1990, y si as fuera, el
pretenso acuerdo se hizo a nombre de la Sociedad.

En ese orden, el dislate atribuido, no se estructura.

11. De otra parte, otro bloque de pruebas invocado por

la censura para afincar su acusacin, refiri al documento
llamado relacin formas de pago de la casa cra 7 No 42-11
(folio 107 c. de segunda instancia); las colillas de ttulos
valores cheques (folios 115 del c. dem), y los recibos de
pago por concepto de abonos para cancelar el precio del
inmueble vistos en las pginas 115, 116, 117, 120, 121,
125, 126 del c. de segunda instancia.

11.1 Ciertamente, en las fotocopias autnticas de esas

certificaciones, con las que el recurrente plantea que el
Tribunal supuso como demostrado sin estarlo que la
compradora fue la empresa y no el actor, se valida la

249
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

inferencia del sentenciador ad quem, al considerar que la

negociacin la hizo s el aqu demandante, pero no a ttulo
personal, sino como representante legal de la sociedad
CASTRO MORA LTDA.

11.2 As lo patentizan varios de esos recibos expedidos

por la seora HERNNDEZ DE GARCA. En efecto, en el
militante en la pgina 115 se anot, que fueron recogidos
$163.000.oo mediante cheque, como anticipo a la
negociacin que INVERSIONES LOS SAUCES efectuara con la
firma CASTRO MORA LTDA de compraventa del inmueble de
la carrera 7 No 42-11 de Bogot. (Subraya fuera de texto).

En el folio 117, asoma la documental de 7 de julio de

1983, haciendo constar que en la fecha he recibido de la
SOCIEDAD CASTRO MORA Y CIA LTDA la suma de UN
MILLN CIENTO SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN
PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($1.106.741.78)
() para la cancelacin del inmueble situado en la carrera 7
No 42-11 de la ciudad de Bogot. (Subraya fuera de texto).

En la pgina 120 del cuaderno del Tribunal se emiti el

recibo as: hago constar que en la fecha he recibido de la
SOCIEDAD CASTRO Y MORA Y CIA LTDA, la suma de
QUINIENTOS OCHENTA MIL SISCIENTOS OCHO PESOS ()
como abono al saldo que hay que dar el 23 de julio de 1983

250
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

de la compraventa del inmueble de la carrera 7 No 42-11.

(Subraya fuera de texto).

La deduccin del Tribunal, entonces, se torna conforme

con la materialidad de la prueba que el censor reproch.

12. Adicionalmente, confut la valoracin dispensada

por el ad quem al certificado de libertad y tradicin del
inmueble bajo Litis visible en los folios 7-8 vuelto del
cuaderno No 1, al no percatarse que el actor desde el
momento en que acord con la seora JULIA MORA DE
DURN la compraventa del predio, s era el adquirente del
citado bien desde antes de contraer matrimonio con la
demandada.

El juzgador de segunda instancia, enlist el folio de

matrcula No 50C-516385 como uno de los elementos
persuasivos que integraban el caudal probatorio; mas esa
pieza no conduce a concluir lo que reclama el casacionista.

Baste ver, que en la anotacin No 12 del certificado de

registro, lo que aparece es la inscripcin de una
compraventa celebrada entre INVERSIONES LOS SAUCES
LTDA y el demandante mediante instrumento pblico 13359
el 2 de noviembre de 1990, es decir, en vigencia de la
sociedad conyugal habida entre los extremos de la Litis
pues, el matrimonio se celebr el 22 de febrero de 1984, y el

251
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

divorcio fue decretado mediante sentencia de 26 de febrero

de 2004 por el Juzgado 22 de Familia de Bogot.

13. De otro lado, el libelista se duele de una pretericin

de prueba porque, dice, el Tribunal omiti apreciar doce
documentos que aluden a los recibos de pago por concepto
de energa elctrica, agua, alcantarillado y recoleccin de
basuras del inmueble ubicado en la carrera 7 No 42-11 del
Distrito Capital.

13.1 En la foliatura mencionada, aparece la relacin de

los sealados pagos por concepto de servicios pblicos
domiciliarios correspondientes a la referida heredad ubicada
en Bogot, realizados en varios meses de los aos 1983 y
1984.

13.2 La Corporacin acusada, ninguna alusin hizo de

tales pruebas, mas relacion, dando cuenta detalladamente
de ello, todo el caudal probatorio arrimado a los autos,
recalcando que debi la parte actora asumir la carga
probatoria con el fin de demostrar los supuestos fcticos en
los que apoya las pretensiones del libelo.

13.3 El hecho de no ocuparse explcitamente de

determinada pieza obrante en el expediente, mucho menos
cuando el anlisis global de las pruebas se realiz (Art. 187
CPC), no revela necesariamente que hubo un error con
aptitud para llegar a concluir que tales pagos de servicios
pblicos sostenan la causa o motivo que dio lugar a la
posterior venta que se hizo en noviembre de 1990, cuando el

252
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

accionante adquiri el inmueble, del cual reclama su

exclusin del haber social.

As lo ha recordado la Sala al sostener:

La mera circunstancia de que en un fallo no se cite determinada

prueba o parte del contenido de la misma no implica error
manifiesto de hecho, a menos que de haber apreciado tal medio la
conclusin del pronunciamiento hubiera tenido que ser
evidentemente distinta de la adoptada por el sentenciador ()
(CSJ SC de 24 de noviembre de 2009, rad. 2003-00500-01).

En similar direccin, tambin ha referido la

Corporacin que: de entrada puede advertirse que la
imputacin que se le hace al ad quem... es totalmente
infundada... pues resulta que no es posible sustentar
ataque alguno con apoyo en error de hecho en la apreciacin
de los medios de prueba, cuando el fallador parte de la base
de la presencia de ellos en el proceso, pero no los estima, tal
como aconteci en el sub lite. (CSJ SC Sent. Feb. 22 de
1994, radicacin n. 3977).

Adems de lo dicho se reitera, que al margen del

mrito que le hubiere otorgado el Tribunal a esas piezas, tal
circunstancia se muestra intrascendente para los efectos de
derruir la decisin combatida pues, ... para que la violacin
de la ley adquiera real incidencia en casacin, es menester
que tenga consecuencia directa en la parte resolutiva del
fallo, por lo que aquellos errores que apenas aparezcan en las
motivaciones o razonamientos de la providencia, sin esa
forzosa trascendencia en la conclusin final, no alcanzan a

253
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

obtener la prosperidad del recurso. (CSJ SC Sent. 19 de

mayo de 2004, Radicacin n. 7145. Reiterado en Cas. Civ.
Nov. 9 de 2006, Radicacin n 00684 01).

En efecto, en el asunto que ocupa la atencin de la

Sala, las copias de recibos por pagos de algunos de los
servicios pblicos que dice el actor realiz en las sealadas
calendas, no suponen, per se, la realizacin de actos de
dominio; pero adems, an de aceptarse que llegare a ser
cierto, tampoco demostrara un ttulo que justificara la
exclusin del bien del haber social, en los trminos del
artculo 1792 del Cdigo Civil.

De consiguiente, la reclamada pretericin de prueba

no se configura.

14. Finalmente, se doli el censor de que el fallador

omitiera valorar la declaracin del seor JOHN FERNANDO
CASTRO GALLEGO, misma que, segn la crtica, acreditaba
que el demandante adquiri el inmueble en contienda,
para el ao 1983, poca anterior a la celebracin de su
matrimonio con la seora BERTHA ARIZA GMEZ.

14.1 La versin aludida, visible en los folios 176-178

del cuaderno No 1 fue tachada por el apoderado de la
pasiva, dado que el testigo es hermano del demandante; y
cuando se le inquiri si presenci la negociacin sobre los
bienes, respondi que no; dijo que el actor compr el
inmueble de la 42 en junio del 83 la verdad no s la forma de
pago (sic). Tambin manifest, que supo de la operacin de

254
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

los bienes cuya exclusin se estudia porque, su hermano le

solicit que tanto en el bien de Bogot como en el bien de
Manizales ejecutara levantamientos arquitectnicos de los
dos inmuebles, el uno en junio y el otro en diciembre de
1983.

14.2 Ya de la lectura desprevenida, bien acuciosa de la

prenombrada manifestacin, en nada demuestra, como lo
reclama el promotor, que el demandante adquiri el predio
ubicado en el Distrito Capital antes de contraer matrimonio;
primero porque el testigo ms all de informar que realiz
unos levantamientos topogrficos hacia el ao de 1983, fue
enftico en decir que no estuvo presente en las
negociaciones y no tiene certeza sobre los trminos en que
se ajust el contrato; pero adicionalmente, las otras pruebas
revelan absolutamente lo contrario, bastando volver sobre el
certificado de tradicin del inmueble-Anotacin No 12 que
advierte, itrase, se vendi a su favor el 2 de noviembre de
1990 (E.P 13359 Notara 27 de Bogot).

Por tanto, la pretericin de la testifical referida, no se

configura.

15. A modo de conclusin, se reitera que la violacin a

la normativa sustancial por el cauce escogido en el ataque
casacional, planteada dentro del marco del motivo primero
que establece el precepto 368 del Estatuto de los ritos

255
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

civiles, en su modalidad de infraccin indirecta, por error de

hecho, no se demostr.

Habida cuenta de las motivaciones condensadas, y por

establecerse que lo invocado en el cargo es una apreciacin
diversa a la manera en que el sentenciador valor los
diferentes elementos persuasivos adosados al plenario, que
de suyo desvirta la evidencia de la presunta equivocacin,
ms parecido a un alegato de instancia, fracasa la
acusacin, como en efecto as se declarar.

DECISIN

En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casacin Civil, administrando justicia en
nombre de la Repblica y por autoridad de la ley

RESUELVE

Primero.- NO CASA la sentencia proferida el 22 de

abril de 2013 por la Sala de Familia del Tribunal Superior
de Bogot, dentro del proceso ordinario identificado en el
encabezamiento de esta providencia.

Segundo.- CONDENAR en costas del recurso de

casacin al recurrente. Por concepto de agencias en derecho
inclyase la suma de seis millones de pesos ($6.000.000.oo)
M/cte., por haber sido objeto de rplica.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

NOTIFQUESE

ALVARO FERNANDO GARCA RESTREPO

MARGARITA CABELLO BLANCO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMIREZ
LUS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

SOCIEDAD CONYUGALInters jurdico del heredero que cede la totalidad de los

derechos herenciales, para reclamar la restitucin de bienes al haber social y sancin
por ocultacin. Aplicacin del artculo 1824 del Cdigo Civil. (SC2379-2016; 26/02
/2016)

Fuente formal:
Artculo 1824 del Cdigo Civil.

BIEN SOCIALEventos en que se estructura el ocultamiento y se da aplicacin a la

sancin prevista en el artculo 1824 del Cdigo Civil. Reiteracin de las sentencias de
10 de agosto de 2010, 1 de abril de 2009. (SC2379-2016; 26/02 /2016)

Fuente formal:
Artculo 1824 del Cdigo Civil.

Fuente jurisprudencial:
Sentencia de 10 de agosto de 2010 expediente 1994-04260-01.
Sentencia de 1 de abril de 2009, expediente 2001-13842-01.

RESTITUCIN DE BIEN SOCIAL-Inters jurdico del hijo que cede la totalidad de

los derechos herenciales de la madre, para plantear acciones restitutorias a favor de la
sociedad conyugal o la masa herencial y la sancin prevista en el artculo 1824 del
Cdigo Civil. (SC2379-2016; 26/02 /2016)

Fuente formal:
Artculo 1824 del Cdigo Civil.

INTERS JURDICODel hijo que cede la totalidad de los derechos de herencia de

su madre fallecida, para reclamar el reintegro de bienes al patrimonio de la sociedad
conyugal. Reiteracin de las sentencias de 18 de septiembre de 2013, 18 de agosto de
2002. (SC2379-2016; 26/02 /2016)

Fuente jurisprudencial:
Sentencia de 18 de septiembre de 2013, expediente 2005-00027-01.
Sentencia de 18 de agosto de 2002, expediente 6888.

Fuente doctrinal:
Morales Molina, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Parte general. 9 ed,
Bogot ABC, pgs.150-151.

Devis Echanda, Hernando. Compendio de derecho procesal. Teora General del

proceso. 14 ed. Bogot, ABC, T. I. Pg. 274.

CESIN DE DERECHOS HERENCIALESEfectos del negocio e inters jurdico

del cedente en calidad de hijo de la causante, para reclamar restitucin de bienes a
favor de la sociedad conyugal o la masa herencial. Aplicacin de la sancin prevista en
el artculo 1824 del Cdigo Civil. (SC2379-2016; 26/02 /2016)

HEREDEROLa cesin de la totalidad de los derechos herenciales no transmite la

calidad de esta condicin por ser personal e intransmisible. Prdida de la titularidad
para reclamar la proteccin sobre el acervo hereditario. Reiteracin de las sentencias
de 7 de octubre de 1993 y 30 de enero de 1970. (SC2379-2016; 26/02 /2016)

Fuente jurisprudencial:

Sentencia de 7 de octubre de 1993.

Sentencia de 30 de enero de 1970 Gaceta Judicial CXXXIII pgina 38.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

APRECIACIN PROBATORIAAcreditacin del dolo del cnyuge y herederos en

el ocultamiento o distraccin de bienes sociales. Trascendencia del error de hecho.
Reiteracin de la sentencia de 31 de julio de 2014. (SC2379-2016; 26/02 /2016)

Fuente jurisprudencial:
Sentencia SC 10122 de 31 de julio de 2014, expediente 2001-00633-01.

PRUEBA DOCUMENTALValoracin del certificado de existencia y representacin

de sociedad comercial, certificado de tradicin y libertad de inmueble y balance
general, para establecer el ocultamiento y distraccin de bienes en forma dolosa.
(SC2379-2016; 26/02 /2016)

ERROR DE DERECHOPor omisin en la valoracin conjunta de la prueba para

establecer la ocultacin o distraccin de bienes de la sociedad conyugal y la conducta
dolosa del cnyuge sobreviviente y de los herederos. Reiteracin de las sentencias de
31 de julio y 7 de junio de 2014. (SC2379-2016; 26/02 /2016)

Fuente jurisprudencial:
Sentencia SC 10122 de 31 de julio de 2014, expediente 2001-00633-01.
Sentencia de 7 de junio de 2014 expediente 2005-00410-01.

APRECIACIN CONJUNTA DE LA PRUEBAOmisin en aplicar la presuncin

de autenticidad del documento que acredita la ocultacin de bienes de la masa social.
Reiteracin de la sentencia de 14 de septiembre de 2011. (SC2379-2016; 26/02 /2016)

Fuente jurisprudencial:
Sentencia de 14 de septiembre de 2011 expediente 2005-00366-014.

PRESUNCIN DE AUTENTICIDAD-De documento que acredita la ocultacin de

bienes de la masa social. (SC2379-2016; 26/02 /2016)

Asunto:
Pretende el demandante la restitucin a favor de la sociedad conyugal de
su progenitora fallecida, de la totalidad de los bienes doblados, junto con
los frutos y aumentos que de manera fraudulenta o dolosa fueron
distrados, sustrados u ocultados por los demandados, y la
correspondiente sancin prevista en el artculo 1824 del cdigo civil.
Fundamenta su accin en que la cesin que hizo de la totalidad de los
derechos a favor de sus hermanos matrimoniales y del cnyuge
sobreviviente, se adelant con base en documento fraudulento que le
presentaron. Primera instancia neg las pretensiones de la demanda al no
encontrar legitimacin en la causa del actor, decisin confirmada por la
segunda instancia por razones distintas, al no probarse qu bienes fueron
ocultados y que el actuar de los demandados fue doloso. El demandante
propuso dos cargos frente a la sentencia con fundamento en errores de
hecho y de derecho que la Corte desestim con sustento en que el actor, al
ceder la totalidad de sus derechos herenciales, perdi el inters jurdico
patrimonial para interponer acciones en favor de la sociedad conyugal de
su progenitora.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN CIVIL

MARGARITA CABELLO BLANCO

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Magistrada Ponente

SC2379-2016
Radicacin n 11001-3110-016-2002-00897-01
(Aprobada en sesin de veintiocho de abril de dos mil quince

Bogot D.C., veintisis (26) de febrero de dos mil diecisis (2016).

Decide la Corte el recurso de casacin formulado por el demandante William Vargas Daz, frente
a la sentencia de 8 de abril de 2013, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogot, dentro del proceso ordinario promovido por el recurrente en su calidad de heredero de
la causante Gladys Daz de Valbuena, contra el cnyuge suprstite Ral Valbuena Sarmiento, y los
herederos Hilder Ral, Blanca Luca y Diana Mara Valbuena Daz.

I. ANTECEDENTES

1. En el escrito introductorio del proceso se plantearon como pretensiones las que enseguida se
compendian:

a). Condenar a los accionados a restituir a la sociedad conyugal que conformaron Ral
Valbuena Sarmiento y Gladys Daz de Valbuena (hoy fallecida), la totalidad de los bienes, como tambin
los frutos y aumentos, representados aquellos en cuotas partes de inters social, acciones, inmuebles,
muebles, ttulos valores, depsitos en cuentas bancarias, contratos de mutuo o prstamo y cualquier otro
elemento del haber social y/o la sucesin de la nombrada causante, y que de manera fraudulenta o
dolosa fueron por aquellos distrados, sustrados u ocultados.

b). Ordenar a los convocados al juicio que restituyan a la citada sociedad conyugal, una suma
equivalente al doble del valor de los elementos del activo que por las sealadas conductas no entraron a
hacer parte del inventario.

c). Decretar la prdida de la porcin de gananciales a que pudiera tener derecho el cnyuge
sobreviviente Ral Valbuena Sarmiento, al igual que la parte de la herencia que les pudiera corresponder
a sus hijos Hilder Ral, Blanca Luca y Diana Mara Valbuena Daz, en la sucesin de su progenitora
Gladys Daz de Valbuena.

d). Que en el evento de aquellos haber enajenado la totalidad o parte de los bienes que deben
restituir a la sociedad conyugal, y los posean adquirentes de buena fe, se les condene a restituir en dinero
el valor comercial de los mismos, ms los rendimientos, frutos, valorizaciones e intereses comerciales
desde el fallecimiento de la de cujus.

e). Declarar que los accionados no podrn repetir contra el actor lo que le hubieren pagado por
su derecho, dado el carcter de ilcito del objeto y la causa, en los contratos con l celebrados.

f). No reconocer mejoras a demandados, por no haberlas realizado en los bienes que deben
restituir, con dineros de su propio peculio.

2. Los supuestos fcticos fundamento del petitum se sintetizan de la siguiente manera:

a). El actor William Vargas Daz, y su hermano Roberto Antonio, son hijos de Roberto Vargas y
de Gladys Daz Moreno, aunque posteriormente modificaron sus registros civiles, incluyendo como su
padre a Ral Valbuena Sarmiento, por lo que pasaron a figurar con los apellidos Valbuena Daz.

b). Gladys Daz Moreno, contrajo matrimonio con Ral Valbuena Sarmiento, el 29 de abril de
1963, habiendo procreado a Blanca Luca, Diana Mara e Hilder Ral.

c). Los esposos antes nombrados acumularon un conjunto de bienes sociales, figurando algunos
en cabeza de ella y otros de l.

d). La seora Gladys Daz de Valbuena, falleci el 4 de noviembre de 1997 en Bogot, lugar de
su ltimo domicilio.

e). El cnyuge suprstite y los tres hijos habidos en el matrimonio, promovieron la apertura del
proceso de sucesin de la prenombrada causante, presentando la respectiva demanda el 13 de febrero de
1998, correspondindole al Juzgado 9 de Familia de esta ciudad.

f). Aquellos prepararon un documento denominado balance general a octubre 31 de 1997,

donde se relacionan activos en caja y bancos, inversiones, aportes en sociedades, deudores, anticipos de
impuestos, inventarios de mercancas, propiedades, muebles y enseres, depreciacin de equipos; as como
una relacin del pasivo, conformado por obligaciones financieras y de otro orden, cuentas, impuestos y
salarios por pagar, provisiones, etc., para determinar que supuestamente la causante dej un patrimonio
lquido de $1.287234.531,57.

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g). En marzo de 1998, Ral Valbuena Sarmiento y sus dos hijas, viajaron a Miami, lugar de
domicilio de William Vargas Daz, y le presentaron el citado instrumento, expresndole su inters en
comprarle los derechos hereditarios, como tambin los de su hermano Roberto Antonio, negocio que se
logr celebrar, mediante la E.P. n 1114 de 23 de junio de 1998 en la Notara 16 de Bogot, ratificndose
en la E.P. n 3114 de 22 de diciembre de 1998 de la Notara 10 de la misma ciudad, efectundose la
cesin a favor del cnyuge sobreviviente y sus tres hijos, respecto de la totalidad de los derechos y
acciones de herencia y asignaciones que por ley correspondan y lleguen a corresponder () sobre la
herencia dejada por Gladys Daz Moreno de Valbuena, por valor de $500000.000.

h). Debido a que William Vargas Daz, viva en Miami, no estaba enterado con exactitud de los
activos que conformaban el patrimonio de la sociedad conyugal de su seora madre y solo conoci la
informacin en el documento que le presentaron para la citada negociacin, el cual de manera
malintencionada y engaosa no contena la totalidad de los bienes que conformaban la masa de la herencia
de doa Gladys Daz Moreno de Valbuena, ni corresponda razonablemente al volumen de los bienes
sociales existentes al momento del fallecimiento de la causante, (), adems incluy avalos por debajo
del precio comercial.

i). Parte importante de los bienes sociales existentes para cuando muri la seora Gladys Daz,
fueron ocultados dolosamente por el cnyuge sobreviviente y sus hijos, entre ellos, un apartamento en
Miami, un predio rural ubicado en el estado de Florida (USA), y un crdito a favor de Ral Valbuena
Sarmiento y Otoniel Gmez; tambin figuraba en cabeza de aquel, cuotas de capital social en las
compaas estadounidenses Divalco L.C. y Maracay Investments Inc.; as mismo, existan depsitos en el
Bank of Amrica, antes Nations Bank, en Miami y Banco de Occidente de Panam.

j). Adicionalmente Ral Valbuena Sarmiento, propici la cesin a favor de los hijos habidos en el
matrimonio, de las cuotas sociales que tanto l como su esposa tenan en algunas sociedades
comerciales, de las cuales se relacionan cuarenta, de tal manera que para la poca del fallecimiento de
aquella, los respectivos derechos figuraban en cabeza de sus descendientes, lo que se concret inclusive
mediante la falsificacin de firmas y de hechos en algunos documentos, como aconteci con la rbrica del
acta n 03 de 14 de febrero de 1986 de la sociedad R. Valbuena & Ca. Ltda., atribuida a la seora Daz
Moreno de Valbuena, segn la peritacin grafolgica anexada, y tambin al hacer constar la presencia de
William Vargas Daz, en sesiones de juntas de socios, cuando l se encontraba fuera de la ciudad.

k). La actitud dolosa del cnyuge suprstite se manifest a travs de una conducta criminosa y
de sus consecuencias, la cual persisti durante un largo perodo, iniciada desde varios aos atrs, y
acentuada para la poca transcurrida entre 1992 y 1997, a raz de una grave enfermedad que aquej, en
1992, a la seora Gladys Daz Moreno de Valbuena y que la tuvo al borde de la muerte (), y en tal
sentido dirigi sus acciones a defraudar la sociedad conyugal, distrayendo bienes que por su propio origen
correspondan a sta, y trasladndolos a terceras personas, jurdicas y naturales, con la finalidad
especfica de evitar que el haber conyugal terminara fortalecido, y tambin ocult otros que, existiendo
para la poca del deceso de la seora Gladys Daz Moreno de Valbuena, (), malintencionadamente los
sac del inventario, valindose para tal efecto, con sus hijos, especficamente de la figura de sociedades
comerciales en comandita y de responsabilidad limitada; por lo que se le atribuye que no observ una
conducta leal para con su esposa, ni cumpli los deberes como administrador de los bienes, de donde se
desprende un propsito torcido y malintencionado de participar por s mismo, o por intermedio de sus hijos
() en su exclusivo provecho o de las sociedades mercantiles que cre con esa finalidad, y en perjuicio de
los derechos de su cnyuge (), perjudicando de esa manera al demandante, al alterar las bases de
igualdad con sus otros hermanos.

l). El propsito antijurdico que tuvo Ral Valbuena Sarmiento, se evidencia en los actos
desplegados con relacin a las sociedades Inversiones Valbuena & Ca. S. en C., Valbuena Sarmiento &
Ca. S. en C., Inversiones BDH Das & Ca. S. en C., Inversiones Valbuena Daz & Ca. S. en C., los que se
enuncian en detalle de acuerdo con lo registrado en los certificados de la Cmara de Comercio, y se refleja
tambin en la constitucin de otras compaas mercantiles.

3. Enterados los demandados de la admisin de la demanda, comparecieron al proceso por

intermedio de un mismo apoderado judicial, quien contest sin aceptar los hechos esenciales sustento de
las pretensiones, se opuso a estas y plante las defensas intituladas inexistencia de ocultamiento,
distraccin, sustraccin de bienes falta de legitimacin por activa prescripcin de la accin y/o
caducidad del derecho validez de los actos jurdicos mala fe del demandante (c.1, fls.643-650).

4. El juez a-quo puso fin a la primera instancia mediante sentencia de 17 de julio de 2012,
acogiendo la excepcin de falta de legitimacin por activa, y en consecuencia, neg la totalidad de las
pretensiones, e impuso condena en costas a la parte vencida (c.1, fls.724-733), esencialmente al estimar
que el accionante haba cedido a ttulo de venta los derechos herenciales que le pudieran corresponder en
la causa mortuoria de su progenitora Gladys Daz de Valbuena, de manera que al desprenderse de su
inters patrimonial en dicha sucesin ninguna afectacin puede alegar en su nombre por la presunta
distraccin u ocultamiento que hubieran realizado los demandados, adems porque la accin promovida se
estableci en favor de quienes estn convocados a liquidar y repartir los gananciales, ya sea los propios
cnyuges o sus causahabientes, y el actor en virtud del citado acto de cesin perdi tales prerrogativas.

Frente a la reseada decisin, el demandante interpuso recurso de apelacin y juzgador ad quem

la confirm, aunque por razones distintas, y conden al recurrente a pagar las costas en esa instancia
(c.3, fls.110-150).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. Memora de manera resumida los antecedentes del proceso, en cuanto a las pretensiones y
hechos, al igual que la actuacin procesal atinente a la rplica de los accionados, al fallo apelado, como a

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la sustentacin de la alzada, y al verificar la concurrencia de los presupuestos procesales, y tambin la

ausencia de causal de nulidad que pudiera invalidar lo actuado, estim que se cumplan las condiciones
para resolver de fondo el asunto.

2. Para identificar el problema jurdico se pregunta si quien ha cedido de modo general sus
derechos herenciales, est legitimado para demandar la responsabilidad civil por distraccin u ocultamiento
de bienes de la sociedad conyugal, prevista en el artculo 1824 del Cdigo Civil, y le da respuesta en
sentido afirmativo, luego de ilustrar sobre el entendimiento terico de la legitimacin en la causa y
concluir que el heredero, el cnyuge o compaero permanente detentan una condicin jurdica asignada
por la ley que no puede transmitirse a ningn ttulo, por tanto, as se transfiera total o parcialmente el
contenido patrimonial que conlleva tal calidad jurdica respecto de la herencia o de la sociedad conyugal o
patrimonial, el cedente que la ostenta, la conservar. Por lo tanto, al haber el accionante acreditado ser
hijo de la causante Gladys Daz de Valbuena, est legitimado para promover la aludida accin.

3. Precisa que para la prosperidad de las pretensiones

planteadas, de conformidad con el citado precepto, se debe
acreditar a) la existencia de bienes pertenecientes a la
sociedad conyugal, no considerados en la liquidacin; b)
conductas concretas consistentes en ocultar o distraer bienes
de la sociedad conyugal atribuible a los demandados, cnyuge
o herederos; c) un elemento subjetivo que permita identificar
en esas conductas la intencin dolosa de defraudar los
derechos del afectado con ese comportamiento.

4. Relaciona los documentos incorporados al plenario,

y deduce que a nombre de la causante Gladys Daz de
Valbuena y de su cnyuge Ral Valbuena, se hallan
registrados un conjunto de bienes inmuebles y sociedades,
algunos sociales, otros desaparecidos en vigencia de la
sociedad conyugal, como el caso de las sociedades creadas y
liquidadas al poco tiempo, otros transformados y concurrentes
con derechos de personas ajenas a la causa del litigio, como el
caso de sociedades en las que aparecen como socias Blanca
Luca Valbuena Daz, Diana Mara Valbuena Daz y (sic) Hilder
Ral Valbuena Daz, que fueron constituidas durante la vida
de la causante y respecto de las cuales el demandante alega
una posible simulacin, porque se trat de beneficiar a los hijos
poniendo activos a su nombre.

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5. Sostiene que solo se aportaron pruebas

documentales, sin que las mismas acrediten la ocultacin
dolosa por los accionados, en particular de los bienes
relacionados en el denominado balance general a octubre 31
de 1997, al cual le resta mrito probatorio, porque no fue
firmado por ninguna de las partes, sealando adems, que
no se alleg copia del proceso de sucesin de la prenombrada
causante, para poder establecer si el inventario difiere
sustancialmente de aquella relacin de elementos activos.

6. Estima que contradice la hiptesis del ocultamiento

de bienes denunciado, lo manifestado por los cedentes en la
E.P. n 3114, atinente a la ratificacin de la cesin a ttulo de
venta de los derechos hereditarios en la sucesin de la
causante Gladys Daz de Valbuena, de conformidad con
relacin, situacin jurdica y valor que plenamente conocen los
cedentes ratificantes, por haber estado enterados
permanentemente de los negocios en general de su hoy difunta
progenitora.

7. Argumenta adicionalmente, que las sociedades y

bienes relacionados en la demanda estn inscritos en
registros pblicos, lo que hace presumir que su existencia y
titularidad de los derechos es conocida por el pblico,
obligando a la parte interesada a desvirtuar dicha
presuncin, sin que para el caso se haya aportado elemento
de juicio alguno, y dado que tampoco se prob el
ocultamiento doloso de bienes sociales para defraudar al
accionante, las peticiones plasmadas en el escrito

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introductorio del juicio, no tienen vocacin de prosperidad.

III. LA DEMANDA DE CASACIN

Est cimentada en dos (2) reproches fundados en la causal

primera de casacin por violacin indirecta de la norma
sustancial, los que se estudiarn en el orden que fueron
planteados, por armonizar con el sentido lgico del contenido
de las acusaciones.

CARGO PRIMERO

1. Est apoyado como se precisara- en el motivo inicial

de casacin contemplado en el artculo 368 del Cdigo de
Procedimiento Civil, por errores de hecho en la valoracin de
las pruebas, y se denuncia la violacin en forma indirecta de
los preceptos 180, 1820 y 1824 del Cdigo Civil, al igual que
los artculos 1 y 2 de la Ley 28 de 1932.

2. El dislate - dice el censor - consiste en un equvoco

en la apreciacin de los medios de conviccin, que condujeron
al juzgador ad quem a desestimar las pretensiones,
desconociendo que en el plenario hay prueba de la ocultacin
de bienes de la sociedad conyugal a los herederos de la
cnyuge fallecida, y que dicha maniobra fue dolosa, dado el
conocimiento que los demandados tenan de los hechos.

3. Sostiene que hubo actuaciones y omisiones de los

demandados que llevaron a ocultar bienes [que] han debido
ser inventariados en el documento denominado balance final

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a 31 de octubre de 1997, el cual sirvi de soporte para el

negocio de la cesin de derechos hereditarios, obteniendo as
la defraudacin de los intereses del actor.

4. Relaciona de manera individualizada cada una de las

documentales incorporadas al proceso, atinentes a
certificados de existencia y representacin de sociedades
comerciales en las que aparecen como socios los accionados,
varias de ellas constituidas antes del fallecimiento de la
seora Gladys Daz de Valbuena; certificados de libertad y
tradicin de numerosos inmuebles, algunos de los cuales
fueron adjudicados en el proceso de sucesin de aquella, al
cnyuge suprstite y a los hijos procreados en el matrimonio,
otros figuran en cabeza de las personas jurdicas a que se ha
hecho alusin; copia de la escritura pblica relacionada con
la ratificacin de la cesin de derechos de herencia realizada
por el accionante y su hermano Antonio Roberto, y dictamen
grafolgico en el que se concluy que la firma de Gladys Daz
de Valbuena, que aparece en el acta de socios de R. Valbuena
y Ca. Ltda., en la hoja n2, es falsa.

5. Califica de errada la apreciacin que respecto de los

citados instrumentos realiz el Tribunal, al no advertir que
prueban la existencia de un escrito titulado Gladys Daz de
Valbuena y denominado balance general a octubre 31 de
1997, documento sobre el cual las partes de este proceso
adelantaron sus negociaciones; la existencia de bienes, no
incluidos en el documento anterior; el conocimiento de los
demandados de la existencia de esos bienes tanto para el 31
de octubre de 1997, como para el momento de la cesin de los

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derechos de herencia por parte del demandante; el enorme

beneficio obtenido por los demandados al ocultar activos
respecto del documento utilizado para negociar con el
demandante; la intencin dolosa de los demandados, que se
acredita con las acciones y principalmente evidentes
omisiones para beneficiarse, en contra de los derechos del
demandante.

6. Insiste en que el juzgador ad quem dej de ver los

elementos probatorios indicativos de que los convocados al
proceso dolosamente ocultaron cosas que eran de la sociedad
conyugal, e invocando doctrina acerca de la tcnica jurdica
para la valoracin de las pruebas, trata de explicar la
trascendencia del yerro fctico denunciado.

7. As mismo, transcribe pronunciamientos

jurisprudenciales y criterios doctrinales, sobre las
caractersticas y efectos de la accin promovida, y concluye
que se encuentran probados los requisitos para la
prosperidad de las pretensiones, toda vez que se ha dirigido
contra el cnyuge suprstite y los herederos que liquidaron la
herencia; [en el documento] presentado al demandante por los
demandados (), no fueron incluidos todos los bienes que lo
integraban, por lo que hubo ocultamiento o distraccin de
bienes; que dicho hecho era conocido por los demandados; que
conscientemente los demandados omitieron consignar la
informacin total y real de los bienes de la causante; que dicha
omisin, permiti que los demandados se beneficiaran,
dolosamente, pues es manifiesta la intencionalidad de la
ocultacin de los bienes para obtener su beneficio.

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CONSIDERACIONES

1. Tngase presente, que en esencia el actor reclam en

las splicas plasmadas en el escrito introductorio del
proceso, la aplicacin a los accionados de la sancin civil
contemplada en el artculo 1824 del Cdigo Civil, y en tal
sentido, pidi fueran condenados a restituir doblados a la
sociedad conyugal que se form por el matrimonio de su
progenitora Gladys Daz de Valbuena, hoy fallecida, con Ral
Valbuena Sarmiento, los bienes pertenecientes a la misma,
que dolosamente ocultaron o distrajeron, junto con los
respectivos frutos, adems disponer la prdida de su derecho
en aquellos.

2. El juzgador ad quem para negar aquellas solicitudes,

adujo la falta de demostracin de las conductas endilgadas a
los demandados, ya que la prueba documental incorporada
solo evidencia que se hallan registrados un conjunto de
bienes inmuebles y sociedades, algunos sociales, otros
desaparecidos en vigencia de la sociedad conyugal como el
caso de sociedades creadas y liquidadas al poco tiempo, otros
transformados y concurrentes con derechos de personas
ajenas a la causa del litigio, como el caso de sociedades en las
que aparecen como socios [los herederos convocados] que
fueron constituidas durante la vida de la causante y respecto
de las cuales el demandante alega una posible simulacin;
as mismo sostuvo que por encontrarse inscritos en registros
pblicos, se presuma el conocimiento sobre su existencia por
toda la comunidad, y no le reconoci eficacia probatoria al

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denominado balance general a octubre 31 de 1997, en razn

de no aparecer suscrito por ninguna de las partes; adems
refiri, que al no haberse incorporado copia del proceso de
sucesin de la nombrada causante, no era factible establecer
si el inventario difiere de la relacin de bienes contenida en
tal instrumento; tambin argument, que la escritura pblica
n 3114, en la que consta la ratificacin de la cesin de
derechos hereditarios, informa sobre el conocimiento de los
cedentes acerca de los negocios en general de su progenitora,
por lo que desvirta la tesis del actor acerca del
desconocimiento del patrimonio real de aquella.

3. El reproche plantea error de hecho en la estimacin

de las documentales aportadas, al considerar que, contrario
a lo dicho por el ad quem, demuestran: el balance general a
octubre 31 de 1997 que sirvi de soporte a la cesin de los
derechos hereditarios; la existencia de bienes no incluidos en
dicho instrumento, y el conocimiento de los mismos por los
accionados; el enorme beneficio de ah derivado en su favor;
as como las acciones u omisiones que perjudicaron los
intereses del actor, conductas estas que revelan la intencin
dolosa de los demandados. Por lo tanto, argumenta que
concurren los requisitos indispensables para la prosperidad
de las pretensiones deprecadas.

4. El artculo 1824 del Cdigo Civil, fundamento de la

accin promovida, hace parte del ttulo XXII libro IV del
Cdigo Civil, en lo relativo a la disolucin de la sociedad
conyugal y particin de gananciales, norma segn la cual
[a]qul de los dos cnyuges o sus herederos, que dolosamente

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hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad,

perder su porcin en la misma cosa, y ser obligado a
restituirla doblada.

La disposicin citada propugna por garantizar la

exactitud y la buena fe en la elaboracin del inventario de los
bienes de la sociedad conyugal o patrimonial al momento de
su disolucin, en pos de lo cual contempla una drstica
sancin pecuniaria civil, contra el cnyuge o los herederos
(no frente a terceros), que oculten o distraigan de manera
dolosa elementos del activo patrimonial de aquella.

La conducta de ocultar puede alcanzar su realizacin,

verbi gratia, cuando se esconde o disfraza o encubre la
realidad de la situacin jurdica de un determinado bien, a
fin de evitar que se conozca puntualmente el activo real de la
sociedad conyugal o patrimonial que se ha disuelto, y el
comportamiento de distraer bienes sociales, se puede
concretar, por ejemplo, a travs de acciones fraudulentas, o
de desvo de tales cosas, para impedir que sean incorporados
a la masa partible, ya sea mediante actos o negocios jurdicos
de disposicin que hagan dispendiosa o imposible su
recuperacin.

En los dos eventos reseados, la actuacin del cnyuge,

compaero (a) permanente o heredero, debe ser dolosa, esto
es, ejecutada con la conciencia o intencin de engaar al otro
integrante de la pareja, o a sus causahabientes, para que no
tengan participacin en la totalidad de los bienes del haber
social, y as desmejorar o menoscabar sus derechos

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legtimos.
En caso de estructurarse alguno de los mencionados
supuestos, al culpable del ocultamiento o distraccin dolosa
de uno o varios bienes sociales, se le sanciona decretando la
prdida de la porcin o cuota a que tuviere derecho en ellos,
y adems se le obliga restituir a la vctima doblemente los
mismos, esto es, mediante la devolucin material de la cosa
y una suma equivalente a su valor comercial en dinero, y si
tales elementos del activo patrimonial, ya no existen, o es
imposible su recuperacin, el reintegro comprende el doble
de su precio en la moneda de curso legal.

Esta Corporacin, sobre los alcances de la citada

norma, en fallo CSJ SC, 10 ago. 2010, rad. 1994-04260-01,
expuso en lo pertinente lo siguiente:

Ahora bien, ex artculo 1824 del Cdigo Civil, cuando uno de los
cnyuges o sus herederos, haya ocultado o distrado dolosamente
alguna cosa de la sociedad conyugal, pierde su porcin sobre la
misma y es obligado a restituirla doblada.

La disposicin, cuya ratio legis, se orienta a preservar y tutelar la

plenitud, igualdad e integridad de los cnyuges en lo ataedero a
sus derechos en la sociedad conyugal formada por el vnculo
matrimonial, sanciona el acto doloso de ocultamiento o distraccin
de los bienes sociales celebrado o ejecutado por uno de ellos o por
sus herederos, y presupone para su aplicacin la plena
demostracin fctica, clara e inequvoca con pruebas
oportunamente allegadas al proceso y sujetas a contradiccin, no
slo de la calidad jurdica del sujeto, del bien social y de la
ocultacin o distraccin, sino del dolo, o sea, el designio de
defraudar, perjudicar o causar dao, y ste igualmente debe

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probarse porque slo se presume en los casos expresamente

disciplinados por el ordenamiento (artculo 1516 Cdigo Civil).

Es menester, en consecuencia, la difana conciencia en el cnyuge

o sus herederos sobre la naturaleza social de la cosa, esto es, la
pertenencia del bien, derecho o inters a la sociedad conyugal, as
como su intencin de generar un dao o perjuicio al otro consorte
con el acto de ocultacin o distraccin, ms an si se procura
reprimir aquella conducta dolosa del cnyuge con la que se busca
defraudar al otro con desmedro de sus intereses en la particin de
los bienes sociales, valindose ya de actos u omisiones que se
acomodan al significado de la ocultacin, u ora distrayendo bienes,
esto es, alejndolos de la posibilidad de ser incorporados en la
masa partible, como se puede considerar todo acto de disposicin
de los mismos que conduzca a disminuir la masa de bienes
sociales o a hacer dispendiosa o imposible su recuperacin por
parte del cnyuge afectado (cas. civ. sentencia de 14 de diciembre
de 1990), y por ello es necesario probar la ocultacin o la
distraccin intencional de bienes pertenecientes a la sociedad
conyugal (cas. civ. sentencia de 1 de abril de 2009, exp. 11001-
3110-010-2001-13842-01).

Por esto, la sola disposicin de bienes llamados a integrar el haber

social, por s y ante s, no es indicativa de un acto doloso de
ocultamiento, distraccin o fraude a la sociedad conyugal, por
cuanto podr hacerse sin el designio maduro de causar dao, cada
consorte antes de la disolucin tiene la libre administracin y
legitimacin dispositiva de los que figuran a su nombre (art. 1 Ley
28 de 1932), sin perjuicio de aquellos actos que por norma expresa
exigen la firma de ambos, y mientras no se disuelva ni est
llamada a la liquidacin se encuentra en un estado potencial o de
latencia que slo a la disolucin del matrimonio o cuando deba ella
liquidarse, se convierte en una realidad jurdica incontrovertible,
de donde, en razn de la multicitada autonoma que para el
manejo econmico de sus bienes tienen los cnyuges, mal podra

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

hablarse de que durante el matrimonio puedan stos en estricto

sentido ocultar o distraer cosa alguna de la sociedad; o, para mejor
decirlo, tales ocultacin o distraccin resultaran inanes en tanto la
sociedad no sea ms que potencial, desde luego que es a su
disolucin cuando cada cnyuge pierde la facultad de administrar
y disponer de los bienes y sera entonces y no antes cuando
surgira eventualmente su obligacin de restituirlos a la masa
social, de suerte que apenas en ese momento se concretara
respecto de ella esa pretendida sustraccin. De all que la Corte
haya enfatizado que la facultad de administrar y disponer
libremente slo se ve recortada al disolverse la sociedad, que es
por este hecho que emerge la indivisin o comunidad de
gananciales, y mientras perdure ese estado, o sea, entretanto se
liquide y se realicen la particin y adjudicacin de bienes, cada
cnyuge pierde la facultad que tena de administrar y disponer
libremente de los bienes sociales. El desconocimiento de esta
situacin, o sea, el que por uno de los cnyuges se venda un bien
que tiene la condicin de social (), puede desencadenar la
sancin contemplada por el artculo 1824 del cdigo civil (...) (Cas.
de 25 de abril de 1991). Antes, pues, de dicha disolucin no cabe
la sancin que se comenta, la que, como tal, como sancin, es de
aplicacin restrictiva (cas. civ. sentencia de 16 de diciembre de
2003 [SC-149-2003], exp. 7593).

Naturalmente, liquidada la sociedad conyugal, se extingue la

indivisin, los bienes se adjudican a cada consorte y pasan a su
patrimonio propio, autnomo e independiente, por lo cual, se
entiende por razones lgicas elementales, que el acto doloso de
ocultacin o distraccin debe efectuarse mientras perdure el estado
de indivisin, esto es, disuelta la sociedad conyugal y antes de su
liquidacin (cas. civ. sentencia de 25 de abril de 1991), ().

Igualmente, en cuanto a la caracterizacin de la

mencionada accin, la sentencia CSJ SC, 1 abr. 2009, rad.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

2001-13842-01, expuso:

Cuando el artculo 1824 del Cdigo Civil expresa que aquel de los
dos cnyuges o sus herederos, que dolosamente hubiera ocultado
o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la
misma cosa, y ser obligado a restituirla doblada, resulta
imperioso entender cmo para el xito de la pretensin es menester
demostrar la ocultacin o la distraccin de algn bien de la
sociedad, al tiempo que es tambin forzoso hacer patente que tal
comportamiento ha sido acompaado del dolo, ().

No basta, pues, que el encubrimiento tenga ocurrencia, sino que

aflora indispensable el ingrediente subjetivo, razn por la cual es
necesario probar la ocultacin o la distraccin intencional de bienes
pertenecientes a la sociedad conyugal; mas, en la base de todo
examen acerca de la hiptesis contemplada en el texto legal ha de
hallarse siempre la acreditacin de la existencia del bien que se
supone objeto del comportamiento, como que sin la presencia de
ste inane deviene su estudio. Huelga decir, se precisa antes que
cualquier otro aspecto establecer la presencia de la materia sobre
la que se predica que ha recado la conducta.

5. En razn a que la acusacin viene apoyada en la

crtica al Tribunal por incurrir en error de hecho en la
valoracin de los medios probatorios, se memora que de
acuerdo con el reiterado y uniforme criterio de la Corte
Suprema, el mismo puede originarse ante la circunstancia de
estimarse probado un determinado hecho o supuesto fctico
a partir de elementos de juicio que no obran en el plenario, o
cuando se considera no acreditado, a pesar de hallarse
incorporado el medio de conviccin que lo corrobora, o en el
evento de valorarse la probanza legal y oportunamente
aportada, pero se altera la inteligencia de su texto,

273
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

otorgndole un sentido por completo desfasado, o que no

armoniza con lo que en realidad en l se expresa, ya sea por
haberle adicionado ideas ajenas a su tenor literal, o por
cercenarle las que s hacen parte del mismo.

Para efectos de que alcance eficacia el embate, se

requiere la demostracin del yerro, para lo cual al
casacionista le compete dar a conocer las inferencias
probatorias del Tribunal que adolecen del error denunciado y
confrontarlas con el contenido de las pruebas
equivocadamente valoradas, y a partir de esa comparacin,
poner al descubierto en qu consisti el dislate.

Lo anterior implica, que si la censura se limita a sealar

de manera genrica que las probanzas acreditan los
supuestos fcticos sustento de las pretensiones, o en su caso,
de las excepciones de mrito o defensas planteadas, sin
ocuparse de construir la argumentacin que revele el error,
no alcanzar prosperidad el ataque, ya que mientras no se
desvirten las conclusiones fcticas o probatorias del
Tribunal, estas prevalecen sobre las alegaciones que con esas
deficiencias proponga la censura, debido a que estn
amparadas por el criterio de legalidad y acierto.

Tngase presente adems, que en el estudio de la

impugnacin extraordinaria, la Corte no est facultada para
asumir de forma oficiosa el examen de legalidad, dado que el
legislador en la regulacin del recurso de casacin an
vigente, acogi en sentido estricto el principio dispositivo, por
lo que no tiene competencia para juzgar la controversia, en

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

cuanto a entrar a resolver a cul de los litigantes le asiste la

razn, sino que en el marco trazado por el recurrente, su
labor se limita a verificar la juridicidad de la sentencia.

En todo caso, la eficacia del reproche deriva de que el

yerro denunciado sea manifiesto, esto es, que tenga la
connotacin de ostensible o protuberante, y adems debe ser
demostrado por el impugnante mediante argumentaciones
claras y precisas, requirindose tambin, la trascendencia de
la equivocacin para que el fallo pueda ser aniquilado, esto
es, que de no haberse presentado la misma, la decisin
hubiere correspondido -en principio- a la reclamada por la
parte recurrente, sin que se presentaren obstculos para su
acogimiento en la sentencia de reemplazo.

Acerca del mencionado dislate, esta Corporacin en fallo

CSJ SC10122, 31 jul. 2014, rad. 2001-00633-01, memor:

En razn a que las acusaciones examinadas se fundamentan en

la incursin del Tribunal en error de hecho en la valoracin de los
medios de conviccin, ha de precisarse que del inciso final del
artculo 374 del Cdigo de Procedimiento Civil, se infiere que su
eficacia para quebrar el fallo impugnado en casacin, deriva de
que sea manifiesto o protuberante, adems de trascendente y que
se concrete su demostracin, en principio, valindose del cotejo o
parangn entre el contenido de los medios de prueba apreciados
errneamente o cuya valoracin se pretiri, con lo deducido de
aquellos por el sentenciador, o lo que dej de dar por acreditado, y
con apoyo en una argumentacin clara y precisa, revelar la
contrariedad de las ideas obtenidas por el juzgador, con el
verdadero sentido de las plasmadas en los elementos de juicio.

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()

(), al examinar los alcances del aludido requisito, ha reiterado de

manera uniforme, entre otras, en la sentencia de 4 de abril de
2013, exp. 2002-09414, que (), esta clase de desatino ()
atae a la prueba como elemento material del proceso, por creer el
sentenciador que existe cuando falta, o que falta cuando existe, y
debido a ella da por probado o no probado el hecho (), es decir,
acontece a) cuando se da por existente en el proceso una prueba
que en l no existe realmente; b) cuando se omite analizar o
apreciar la que en verdad s existe en los autos; y, c) cuando se
valora la prueba que s existe, pero se altera sin embargo su
contenido atribuyndole una inteligencia contraria por entero a la
real, bien sea por adicin o por cercenamiento (); siendo tal su
notoriedad y gravedad, cuando su slo planteamiento haga brotar
que el criterio del sentenciador fue totalmente desenfocado, que
est por completo divorciado de la ms elemental sindresis; si se
quiere, que repugna al buen juicio, lo cual ocurre en aquellos casos
en que el fallador est convicto de contraevidencia (), cuando el
sentenciador se estrell violentamente contra la lgica o el buen
sentido comn, evento en el cual no es nada razonable ni
conveniente persistir tozudamente en el mantenimiento de la
decisin so pretexto de aquella autonoma (), o en otros trminos,
que a simple vista se imponga a la mente, sin mayor esfuerzo ni
raciocinio, o en otros trminos, de tal magnitud, que resulte
contrario a la evidencia del proceso ().

As mismo, en el fallo de 5 de abril de 2011, exp. 2006-00190,

precis que () Cualquier ensayo crtico en el mbito probatorio
que pueda hacer ms o menos factible un nuevo anlisis de la
evidencia recogida, apoyndose en razonamientos que se estiman
dotados de mayor consistencia crtica, no tienen la virtualidad
suficiente para aniquilar una sentencia, si no van acompaados de
la prueba fehaciente del error por parte del sentenciador, error que
debe aparecer manifiesto en los autos, () lo que supone que sea

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

palmario; si el yerro, por el contrario, no es de esta naturaleza, si

para advertirlo se requiere de previos y ms o menos esforzados
razonamientos, o si se manifiesta apenas como una posibilidad y
no como una certeza, entonces, aunque se demuestre el yerro, ese
suceder no tendr incidencia en el recurso extraordinario, toda vez,
que en esta materia donde hay duda no puede haber error
manifiesto ().

Igualmente, en la sentencia de 14 de octubre de 2010, exp. 2002-

00024, se expuso que [e]n razn a que la causal invocada para
romper el fallo impugnado se relaciona con la violacin indirecta de
la norma sustancial por error de hecho en la valoracin de las
probanzas, ha de tenerse en cuenta que en ese mbito los jueces
gozan de discreta autonoma para adoptar sus decisiones y las
providencias con las que resuelven los litigios sometidos a su
conocimiento llegan a la Corte precedidas de la presuncin de
verdad y acierto, por lo que la tarea de quien impugna
obligadamente tendr que estar dirigida a demostrar que la
equivocacin que se le enrostra a la actuacin del ad quem es
protuberante, es decir, que sea evidente la contrariedad de la
determinacin adoptada con la realidad que surge del proceso.().

La Sala ha sealado, que el aludido desacierto () se estructura

cuando el juicio probatorio del sentenciador es arbitrario o cuando
la nica ponderacin y conclusin que tolera y acepta la
apreciacin de las pruebas sea la sustitutiva que proclama el
recurrente, ya que si la inferencia a la que hubiese llegado, ()
luego de examinar crticamente el acervo probatorio se halla dentro
del terreno de la lgica y lo razonable, en oposicin a la que del
mismo estudio extrae y propone el censor en el cargo, no se genera
el yerro de facto con las caractersticas de evidente y manifiesto,
por cuanto en dicha situacin no hay absoluta certeza del desatino
cometido ().

6. Al descender al asunto objeto de estudio, y analizar

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

el contenido del reproche, se verifica la falta de demostracin

del error de hecho denunciado, al inobservar las pautas
sealadas en los precedentes citados acerca de esa
modalidad de yerro, toda vez que a pesar de relacionar el
impugnante las probanzas con las cuales estima acreditada
la causa fundamento de las pretensiones, omite construir la
argumentacin para evidenciar la equivocada valoracin por
el Tribunal.

En ese sentido, tngase en cuenta que el juzgador no

hall acreditado el ocultamiento o distraccin dolosa por
parte de los accionados de bienes pertenecientes a la
sociedad conyugal formada por el matrimonio de la causante
Gladys Daz de Valbuena, con Ral Valbuena Sarmiento, y el
recurrente no da a conocer con exactitud el contenido de los
elementos de juicio a partir de los cuales sea factible inferir
lo contario.

Aunque relaciona documentos allegados al plenario,

indicando que acreditan la existencia de bienes adicionales a
los presentados al demandante, y el conocimiento de los
demandados de dicha existencia, el ocultamiento de los
mismos al demandante y, por ende, la actitud dolosa o
intencin de beneficiarse de ese ocultamiento, pretermiti
especificar de manera concreta los elementos demostrativos
de los bienes pertenecientes a la mencionada sociedad
conyugal para la poca de su disolucin, al igual que aquellos
objeto de ocultamiento o distraccin, y de otra parte, hacer el
sealamiento de los medios de prueba, como del texto o
contenido material en la parte donde revelan que el cnyuge

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

suprstite y/o los herederos convocados al litigio, realizaron

de manera intencionada los comportamientos ilcitos
atribuidos a ellos por el actor.

7. Al margen de la aludida deficiencia tcnica, al

examinar el acervo probatorio, se advierte la inexistencia del
yerro fctico denunciado, toda vez que imposible resulta dar
por acreditados los requisitos resaltados por la
jurisprudencia en los precedentes reseados, para el
acogimiento de pretensiones como las aducidas en la
demanda, ya que los certificados de existencia y
representacin de las distintas sociedades comerciales
constituidas durante la vigencia del matrimonio que tuvo la
causante Gladys Daz de Valbuena, con Ral Valbuena
Sarmiento, y de otras que con posterioridad se crearon, solo
mencionan, entre otros aspectos, la razn social, poca de
constitucin, las modificaciones que han tenido, el objeto,
capital social, identificacin de los socios, los actos que han
sido materia de registro, y en cuanto a los certificados de
libertad y tradicin incorporados, nicamente especifican los
inmuebles por su ubicacin y linderos, los negocios jurdicos
realizados con relacin a los mismos, las personas que sobre
ellos han tenido derechos reales, etc.
Y en el documento que segn el demandante sirvi de
base para la cesin a los demandados de los derechos
hereditarios suyos y de su hermano, solo aparece
informacin concerniente al patrimonio de la causante a 31
de octubre de 1997, sin que en el mismo se haga claridad
sobre los bienes que fueron incluidos en el inventario, como
de los que result imposible hacerlo por su ocultamiento o

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

distraccin, y tampoco es factible inferir de su contenido, que

los accionados dolosamente hubieren ejecutado actos o
negocios jurdicos con ese propsito.

8. As las cosas, se llega a la conclusin que el ataque

no puede prosperar.

SEGUNDO CARGO

1. Se apoya como antes se dijera - en la causal primera

de casacin del artculo 368 del Cdigo de Procedimiento
Civil, por violacin indirecta de los cnones 13, 29 y 230 de
la Constitucin Poltica, al igual que los preceptos 180, 1820,
1824 del Cdigo Civil, 1 y 2 de la Ley 28 de 1932, por error
de derecho al no apreciarse en conjunto las pruebas, como lo
exige el artculo 187 ibdem, y dejar de valorar un documento
que se presume autntico, lo que impidi dar por acreditados
los requisitos de la accin impetrada.

2. Afirma el recurrente que la citada disposicin

probatoria, como tambin el canon 83 de la carta magna, y el
11 de la Ley 446 de 1998, imponen el deber de apreciar las
probanzas en conjunto, y el reconocimiento de la presuncin
de autenticidad de los instrumentos privados allegados por
las partes.

3. Relaciona los documentos incorporados al plenario,

para argumentar que al no haber sido tachados, constituyen
plena prueba contra los demandados, y demuestran los
supuestos anteriormente sealados como necesarios para el

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

xito de la pretensin planteada.

4. Recrimina al juzgador ad quem por la aseveracin

atinente a la falta de acreditacin del ocultamiento doloso de
los bienes, al igual que por la descalificacin del balance
general a octubre 31 de 1997 debido a la falta de firma de las
partes, como tambin por la observacin concerniente a la
omisin de aportar copia del proceso de sucesin de la
causante Gladys Daz de Valbuena, y al respecto asevera, que
tales inferencias constituyen un flagrante error de derecho,
al preterir la sealada regla probatoria, al igual que por
restarle mrito demostrativo a aquel instrumento, al dejar de
aplicar la presuncin de autenticidad.

5. Arguye que las documentales incorporadas prueban

la existencia del reseado balance general a octubre 31 de
1997, los bienes no incluidos en el mismo, el conocimiento
de los accionados de esa situacin, el enorme beneficio por
ellos obtenido, y su intencin dolosa de lucrarse, conducta
esta ltima que estima es evidenciada por las acciones y
omisiones que propiciaron al realizar las distintas
operaciones con relacin a bienes sociales.
6. Culmina la argumentacin afirmando, que por no
haber el Tribunal tenido en cuenta las disposiciones
sealadas en el embate, dej de ver los elementos probatorios
que, sin duda, acreditan que el cnyuge sobreviviente y los
herederos demandados, dolosamente ocultaron, cosas que
eran de la sociedad conyugal, en perjuicio del demandante,
supuestos estos que autorizan el reconocimiento de la
consecuencia jurdica prevista en el artculo 1824 del Cdigo

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Civil, y por lo tanto, se impona acceder a las peticiones del

accionante.

CONSIDERACIONES

1. El impugnante le atribuye al Tribunal que incurri

en error de derecho por omitir valorar las pruebas en
conjunto, y que para el caso estn representadas por todas
las documentales allegadas con la demanda, y de otro lado,
al restarle valor probatorio al documento denominado
balance general a octubre 31 de 1997 con relacin al
patrimonio de la causante Gladys Daz de Valbuena, al
desconocer las reglas que consagran la presuncin de
autenticidad, las que prueban que el cnyuge sobreviviente
y lo herederos demandados, dolosamente ocultaron cosas que
eran de la sociedad conyugal, en perjuicio de los derechos ()
[del demandante].

2. El juzgador de segundo grado luego de resear los

aludidos medios de conviccin e indicar que aunque su
apreciacin en conjunto le permita deducir, que a nombre de
la causante y del cnyuge suprstite, se hallan registrados
un conjunto de bienes inmuebles y sociedades, algunos
sociales, otros desaparecidos en vigencia de la sociedad
conyugal como el caso de sociedades creadas y liquidadas al
poco tiempo, otros transformados y concurrentes con derechos
de personas ajenas a la causa del litigio, no obraba elemento
de juicio demostrativo del ocultamiento doloso de bienes por
los accionados. Le rest mrito probatorio para tal efecto, al
mencionado balance general, porque no estaba firmado por

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ninguna de las partes. As mismo, ech de menos la copia del

proceso de sucesin de la de cujus antes nombrada, que
permitiera mediante el respectivo cotejo, establecer si los
inventarios difieren sustancialmente de la relacin de bienes
aqu presentada. Tambin resalt la manifestacin de los
cedentes, contenida en la escritura de ratificacin de la
cesin de derechos hereditarios, relativa a que estuvieron
enterados permanentemente de los negocios en general de su
hoy difunta progenitora Gladys Daz Moreno de Valbuena. Y
finalmente adujo, que por hallarse inscritas las sociedades e
inmuebles en registros pblicos, se presuma el conocimiento
de los mismos por todos los interesados, no habindose
desvirtuado tal circunstancia.

3. El error de derecho, que es el aducido como sustento

del reproche, se configura cuando al establecer el valor
jurdico de los medios de conviccin, el sentenciador le
otorga mrito persuasivo a alguno que la ley expresamente
prohbe, o no le reconoce tal efecto a una prueba especfica
exigida por norma legal para acreditar un determinado hecho
o acto jurdico, o los da por demostrados con un elemento de
juicio distinto al requerido, o se exige un medio demostrativo
de carcter especial no contemplado en disposicin jurdica,
o en el evento de que se infrinjan las reglas probatorias
previstas para la aduccin e incorporacin de las probanzas.

Respecto de la sealada modalidad de yerro, esta

Corporacin en sentencia CSJ SC10122, 31 jul. 2014, rad.
2001-00633-01, expres:

283
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Acerca del reseado desatino, ha comentado la

jurisprudencia especializada, que por regla general se
configura por la equivocacin en que incurre el juzgador
en la aplicacin de las normas de ndole probatoria, y
para evidenciarlo se le exige al impugnante la
identificacin de las mismas, como tambin sealar los
elementos de juicio respecto de las cuales se cometi el
yerro, al igual que su influjo en la decisin adoptada,
temtica este ltima que valga acotar, apareja elucidar
aspectos concernientes a la norma sustancial
indirectamente transgredida.

En el fallo CSJ SC, 21 jun. 2011, rad. 2002-00024-01,

esta Corporacin sobre el mencionado equvoco, coment:

() el aludido yerro (), apunta al aspecto normativo de

las probanzas y se presenta en el momento de la
contemplacin jurdica de las mismas, es decir, cuando
luego de darlas por materialmente existentes en el
proceso, se pasa a ponderarlas a la luz de los preceptos
que regulan su valoracin, quedando excluida toda
controversia en cuanto a su aspecto fsico o material,
pudiendo surgir el desacierto por transgredir el debido
respeto al postulado del contradictorio, en las fases de
aduccin e incorporacin de los elementos de juicio, ora
porque se entra a contrariar al legislador acerca de su
mrito o eficacia probatoria () se presenta en sntesis
cuando la sentencia exige, para demostrar un acto o un
hecho, una prueba especial que la ley no reclama; o
cuando viendo la prueba en su exacta dimensin no le

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

atribuye a ella el mrito que la ley le asigna para

demostrarlo; o, en fin, cuando se lo niega por estimar que
el medio fue ilegalmente producido cuando as no
sucedi y que, por tanto, el error de hecho y el de
derecho, en materia de apreciacin probatoria que por va
indirecta lleva a la violacin de norma sustancial, no
pueden ser confundidos. El error de hecho implica que en
la apreciacin se supuso o se omiti una prueba, mientras
que el de derecho entiende que la prueba fue exacta y
objetivamente apreciada pero que, al valorarla, el
juzgador infringi las normas legales que reglamentan
tanto su produccin como su eficacia ().

Igualmente, en fallo CSJ SC15413, 7 jun. 2014, rad.

2005-00410-01, memor:

El error de jure, de antiguo se tiene aceptado, atae al

desconocimiento de las reglas que rigen un medio
probatorio en el sentido de ignorar su decreto,
incorporacin o aduccin en punto a su eficacia o
idoneidad. Dicho de otra manera, aqul se configura
cuando, existiendo la prueba en el proceso y partiendo el
sentenciador de dicha existencia, no le concede el vigor
probatorio que le asigna la ley o le desmerece la que s le
otorga.

Y acerca de la inobservancia de la regla que ordena

apreciar las pruebas en conjunto de acuerdo con las reglas
de la sana crtica, en la sentencia CSJ SC, 14 sep. 2011, rad.
2005-00366-01, en lo pertinente se sostuvo:

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Tocante a la vulneracin del artculo 187 del Cdigo de

Procedimiento Civil por falta de valoracin conjunta e
integral de las pruebas, [e]n lo que a la casacin atae,
y como quiera que la norma antes mencionada exige la
apreciacin de las pruebas en conjunto, la jurisprudencia
de la Corte ha sostenido que el desconocimiento de tal
mandato por el legislador da lugar a un error de derecho,
desde luego que se desconocera una prescripcin de la
ley instituida para evaluar las pruebas. Como es natural,
en procura de que ese error aparezca, debe el impugnante
demostrar que la tarea evaluativa de las distintas
probanzas cumplida por el sentenciador se llev a cabo
al margen del anlisis de conjunto pedido en el artculo
187, o sea, poniendo de manifiesto cmo la apreciacin
de los diversos medios lo fue de manera separada o
aislada, sin buscar sus puntos de enlace o de
coincidencia. Ese y no otro debe ser el criterio a seguirse
cuando de individualizar este tipo de yerro se trata. En
consecuencia, si, con prescindencia de las conclusiones
obtenidas en el campo de los resultados de la prueba,
pues es asunto que cae en el terreno rigurosamente
fctico, la referida tarea valorativa se ci a la norma
citada, no ser admisible la prdica de la sustitucin del
examen de conjunto realizado por el sentenciador por el
que proponga el recurrente. Expresado de otra manera,
se debe tener un cuidado sumo para que el planteamiento
no derive hacia el aspecto de la objetividad de los hechos
pues en ste la cuestin queda ya bajo el influjo del error
de hecho que como se sabe tiene una naturaleza distinta

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

a la del error de derecho (cas. civ. sentencia de 25 de

mayo de 2010, exp. 73001-3110-004-2004-00556-01,
reiterando las sentencias 067 de 4 de marzo de 1991;
047 de 28 de abril y 055 de 6 de junio de 1995; 5 de junio
de 2009, exp. 4102, 4174 y 00205-01).

4. De acuerdo con los reseados parmetros, a fin de

demostrar la estructuracin del error de derecho
denunciado, le corresponda al casacionista, adems de
relacionar los medios de conviccin que vlidamente integran
el acervo probatorio, proceder a identificar las coincidencias,
como tambin los puntos de enlace entre ellos existentes, y a
partir de ah acreditar que concurran los requisitos
sustanciales necesarios para la prosperidad de las
pretensiones, desvirtuando de esa manera la conclusin que
en sentido contrario obtuvo el Tribunal.

Es por ello que deba evidenciar, que las probanzas

apreciadas en la forma sealada, acreditaban el activo
patrimonial de la sociedad conyugal constituida por el
matrimonio de Gladys Daz de Valbuena y Ral Valbuena
Sarmiento, existente para la poca de su disolucin; as
mismo, los bienes que fueron materia de ocultamiento o
distraccin con posterioridad a la citada fecha, inclusive, de
aquellos de imposible recuperacin, y que tales
comportamientos fueron perpetrados de manera dolosa por el
cnyuge suprstite y/o los herederos demandados con el
propsito de menoscabar o afectar los intereses econmicos
del causahabiente que promovi la accin.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

5. Al examinar la fundamentacin del reproche, se

advierte que el recurrente relaciona los medios de prueba
allegados al proceso, tales como, los certificados expedidos
por la Cmara de Comercio de Bogot, relativos a la existencia
y representacin de varias sociedades comerciales, algunas
constituidas antes del fallecimiento de la seora Gladys Daz
de Valbuena, y otras con posterioridad, en los que se precisa
su situacin jurdica (disueltas, liquidadas, fusionadas, etc.);
as mismo, certificados de tradicin y libertad de mltiples
inmuebles, en los que figuran como propietarios de manera
individual o en comn y proindiviso, entre otros, Inversiones
Valbuena y Ca. Ltda., Inversiones Valbuena y Ca. S. en C.
Ltda., Sarmiento Daz y Ca. S. en C., Inversiones B.D.H. Daz
y Ca. S. en C.; otros a nombre de Blanca Luca, Hilder y
Diana Valbuena Daz, hijos de la mencionada causante, al
igual que de su esposo Ral Valbuena Sarmiento, los cuales
les fueron adjudicados en el proceso de sucesin de aquella.

Sin embargo, omiti por completo revelar que las citadas

probanzas apreciadas en conjunto de acuerdo con las reglas
de la sana crtica, demostraban los bienes pertenecientes a la
sociedad conyugal al momento de su disolucin, al igual que
aquellos materia de ocultamiento o distraccin, como
tambin que tales comportamientos provinieron de
conductas dolosas del cnyuge sobreviviente o de los
herederos convocados al proceso.

6. En cuanto al documento denominado balance

general a octubre 31 de 1997 constitutivo del activo
patrimonial de la causante Gladys Daz de Valbuena,

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

desechado por el Tribunal como elemento de conviccin al no

estar firmado por las partes, el cual segn el actor sirvi de
base para la negociacin de los derechos de herencia, aunque
se llegare a apreciar como medio de persuasin, la inferencia
del juzgador de segundo grado atinente a que no prueba la
supuesta ocultacin dolosa de bienes, se mantiene inclume,
porque a pesar de plantearse la pretericin de las reglas
concernientes a la presuncin de autenticidad, no se
construye la argumentacin que a partir de su contenido
ponga de presente las acciones ejecutadas por los
demandados para el ocultamiento o distraccin de bienes
pertenecientes a la sociedad conyugal de los nombrados
esposos para entonces disuelta.

Al respecto, basta ver que el recurrente alude a

afirmaciones sobre el conocimiento que los accionados tenan
de los bienes, el enorme beneficio que obtuvieron al
esconderlos y la intencin dolosa (), que se acredita con las
acciones y principalmente evidentes omisiones para
beneficiarse, en contra de los derechos del demandante, pero
estos argumentos no encuentran sustento en el sealado
instrumento, ni aparece sean el fruto de la apreciacin en
conjunto de todas las probanzas vlidamente incorporadas,
por consiguiente, se descarta la incursin del Tribunal en el
error de derecho denunciado.

7. Adicionalmente a las ideas planteadas con relacin a

los cargos sustento de la impugnacin, resulta pertinente
manifestar, que de aceptarse la comisin por parte del
Tribunal de alguno de los yerros endilgados, los mismos

289
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

seran intrascendentes, ya que las splicas de la demanda

estaran destinadas al fracaso, y en sede de instancia, as
tendra que reconocerlo la Corte, debido a que no se
vislumbra en el actor inters jurdico para obrar.

Acerca del reseado presupuesto de la pretensin, la

jurisprudencia de esta Corporacin lo ha analizado en
mltiples fallos relacionados -entre otras- con acciones de
nulidad absoluta y simulacin, en los que ha resaltado el
entendimiento general de tal concepto, por lo que es
pertinente invocar lo all comentado, a fin de ilustrar sobre el
contenido terico del mismo.

En ese sentido, en la sentencia CSJ SC, 18 sep. 2013,

rad. 200500027-01, se expuso:

Sobre el particular, ha explicado la Corte que () en los casos en

que la ley habla del inters jurdico para el ejercicio de una accin,
debe entenderse que ese inters venga a ser la consecuencia de un
perjuicio sufrido o que haya de sufrir la persona que alega el inters;
es ms, con ese perjuicio ...es preciso que se hieran directa, real y
determinadamente, los derechos del que se diga lesionado, ya
porque puedan quedar sus relaciones anuladas, o porque sufran
desmedro en su integridad. As se ha expresado sta Corporacin,
aadiendo que el derecho de donde se derive el inters jurdico debe
existir, lo mismo que el perjuicio, al tiempo de deducirse la accin,
porque el derecho no puede reclamarse de futuro ... en las acciones
de esa naturaleza tales principios sobre el inters para obrar en
juicio se concretan en el calificativo de legtimo o jurdico, para
significar, en sntesis, que al intentar la accin debe existir un estado
de hecho contrario al derecho (G. J. LXII P. 431) (Cas. Civ., sentencia
del 17 de noviembre de 1998, expediente No. 5016;).

290
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Vistas as las cosas, es pertinente aadir que el inters por el que se

indaga no es distinto al presupuesto material del inters para
obrar que debe exhibir cualquier demandante, entendiendo por
este el beneficio o utilidad que se derivara del despacho favorable
de la pretensin, el cual se traduce en el motivo o causa privada
que determina la necesidad de demandar, que adems de la
relevancia jurdico sustancial, debe ser concreto, o sea existir para
el caso particular y con referencia a una determinada relacin
sustancial; serio en tanto la sentencia favorable confiera un
beneficio econmico o moral, pero en el mbito de la norma
analizada restringido al primero, y actual, porque el inters debe
existir para el momento de la demanda, descartndose por
consiguiente las meras expectativas o las eventualidades, tales
como los derechos futuros (Cas. Civ., sentencia 031 del 2 de
agosto de 1999, expediente No. 4937;)89

Y en el fallo CSJ SC, 18 ago. 2002, rad. 6888, adems

de reiterar lo dicho en el prrafo inicial del anterior
precedente, memor:

() en los casos en que la ley habla del inters jurdico para el

ejercicio de una accin, debe entenderse que ese inters venga a ser
la consecuencia de un perjuicio sufrido o que haya de sufrir la
persona que alega el inters; y que con ese perjuicio ...es preciso
que se hieran directa, real y determinadamente, los derechos del que
se diga lesionado, ya porque puedan quedar sus relaciones
anuladas, o porque sufran desmedro en su integridad, aadiendo
que el derecho de donde se derive el inters jurdico debe existir, lo
mismo que el perjuicio, al tiempo de deducirse la accin, porque el
derecho no puede reclamarse de futuro ... en las acciones de esa
naturaleza tales principios sobre el inters para obrar en juicio se
concretan en el calificativo de legtimo o jurdico, para significar, en

89 Se elimin lo resaltado en el texto original.

291
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

sntesis, que al intentar la accin debe existir un estado de hecho

contrario al derecho. (G. J. LXII P. 431).

A su vez, autorizados doctrinantes nacionales, como el

maestro Hernando MORALES MOLINA, coment acerca del
mencionado presupuesto, lo siguiente:

(...) Todo el que acude a las autoridades jurisdiccionales para que

le tutelen su derecho, el que sealado como demandado usa de
medios de defensa previstos en la ley y el que interviene en proceso
forzada o voluntariamente con carcter de parte, debe estar
provisto de inters para obrar, que es la necesidad del proceso
para satisfacer el derecho afirmado como fundamento de la
pretensin o de la defensa, sea que aquella est llamada o no a
prosperar, porque el proceso debe resolver colisiones efectivas de
intereses jurdicos y no formular declaraciones abstractas. Y ese
inters ha de ser actual, o sea que el derecho se halle en el
momento insatisfecho, en forma que sin la intervencin del rgano
judicial su contenido quedara irrealizado. En otros trminos: slo
quien reporte provecho legtimo de la pretensin o de defensa
puede legalmente ejercerla. El inters equivale a la necesidad, a
la urgencia de la intervencin judicial y depende: a) De que el
obligado no cumpla espontneamente y haya que acudir a la
justicia, y b) que haya una situacin que necesariamente reclame
la intervencin judicial y ante la cual sea intil cualquier
intervencin voluntaria (...) O sea, que el inters es una cuestin de
hecho, pues implica que la falta de intervencin judicial pueda
ocasionar un perjuicio para que el inters resulte justificado.
(Curso de Derecho Procesal Civil Parte General. 9 ed.,
Bogot, ABC, 1985, pgs. 150-151).

Y el jurista Hernando DEVIS ECHANDA, sostuvo que

resulta ms acertado identificar el llamado inters para

292
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

obrar, con el concepto de inters en la pretensin u oposicin

para la sentencia de mrito, el cual se refiere (...) a la causa
privada y subjetiva que tiene el demandante para instaurar la
demanda, el demandado para contradecirla y el tercero para
intervenir en el proceso; que debe ser concreto, por cuanto ha
de existir en cada caso especial, respecto de una determinada
relacin jurdica material; sustancial y serio, factores estos
que se pueden deducir del beneficio material o econmico del
demandante, o consistir en la necesidad de darle certeza a
una relacin o situacin jurdica; adems se requiere que sea
actual, (...) porque si no existe en el momento en que se
constituye la litis contestatio, no se justifica que el rgano
jurisdiccional se pronuncie sobre la existencia de la relacin
sustancial o del derecho subjetivo pretendido. Las simples
expectativas o los eventuales y futuros derechos o perjuicios,
que puedan llegar a existir si sucede algn hecho incierto, no
otorgan inters serio y actual para su declaracin judicial,
puesto que no se hallan objetivamente tutelados; (...)
(Compendio de Derecho Procesal Teora General del
Proceso. 14 ed., Bogot, ABC, t. I, pg. 274).

Al examinar el asunto sub-jdice, se verifica, que a pesar

de invocar el demandante su condicin de sucesor de la
causante Gladys Daz de Valbuena, para reclamar el
reintegro a la sociedad conyugal de los bienes que manifiesta
fueron ocultados o distrados de manera dolosa por el
cnyuge suprstite y/o los herederos convocados al litigio, es
evidente que ningn provecho podra obtener de las
pretensiones planteadas con dicho propsito, en virtud de la
cesin mediante venta del derecho de herencia, y

293
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

consecuentemente, haber traspasado a los cesionarios todas

las facultades y prerrogativas patrimoniales inherentes al
mismo.

En el mencionado convenio, contenido en la escritura

pblica n 3114 de 22 de diciembre de 1998 de la Notara 10
de esta ciudad, consta que el accionante William Vargas Daz,
actuando en su propio nombre y como mandatario de su
hermano Roberto Antonio, ratifica en forma plena la escritura
nmero mil ciento catorce (1114) de fecha veintitrs (23) de
junio de mil novecientos noventa y ocho (1998) otorgada en la
Notara Diecisis (16) de Santaf de Bogot, mediante la cual
el compareciente y su hoy mandante, en su calidad comn de
hijos del primer matrimonio de la seora Gladys Daz Moreno
con el seor Roberto Vargas, cedieron a ttulo de venta en favor
de Ral Valbuena Sarmiento, Blanca Luca Valbuena Daz,
Hilder Ral Valbuena Daz y Diana Mara Valbuena Daz, la
mitad para el primero y la otra mitad para los tres ltimos, por
partes iguales, la totalidad de los derechos y acciones de
herencia y asignaciones que al compareciente y a su
representado les correspondan y lleguen a corresponder en la
sucesin intestada de la seora Gladys Daz Moreno
ltimamente de Valbuena, fallecida el cuatro (4) de noviembre
de mil novecientos noventa y siete (1997) en este Distrito
Capital, donde tuvo su ltimo domicilio y el asiento principal
de sus negocios y cuyo proceso de sucesin cursa en el
Juzgado Noveno de Familia de Santaf de Bogot D.C., y
tambin se expresa, que ratifica plenamente la cesin a ttulo
de venta que en la mencionada escritura cada uno de los all
comparecientes efectu sobre la totalidad de sus respectivos

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

derechos de herencia y asignaciones a ttulo singular que por

ley les fueron deferidos sobre la universalidad patrimonial que
integra la herencia dejada por la seora Gladys Daz Moreno
de Valbuena, vinculados en general a dicha universalidad
patrimonial, sin exclusin, limitacin, ni restriccin alguna y
sin circunscribirlos a determinados bienes inmuebles o
muebles, derechos y acciones, aportes, participaciones en
sociedades, acciones, derechos de cuota, cuotas de inters
social, etc. de conformidad con relacin, situacin jurdica y
valor que plenamente conocen los cedentes ratificantes, por
haber estado enterados permanentemente de los negocios en
general de su hoy difunta progenitora Gladys Daz Moreno de
Valbuena (c.1, fls.692-699).

Ante la existencia del citado negocio jurdico, se deduce

que el actor qued despojado de todo inters econmico
ligado a los bienes que pudieran llegar a conformar el acervo
hereditario de su progenitora, y por lo tanto, no le asiste
inters jurdico de orden patrimonial, para plantear acciones
restitutorias a favor de la sociedad conyugal, puesto que
ningn beneficio podr de ah derivar, toda vez que por razn
de la cesin del derecho de herencia, solo podran obtener
provecho los adquirentes.

Ahora bien, es cierto que el convenio en cuestin no

produce como efecto el traspaso de la condicin de heredero,
dado su carcter de personal e intransmisible, puesto que no
es viable dar a otro su lugar en la familia, o su grado de
parentesco, pero s genera como consecuencia, la prdida
para el cedente de las facultades y prerrogativas legalmente

295
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

reconocidas sobre los derechos patrimoniales del acervo

hereditario.

Lo anterior permite entender, porqu con relacin a

acciones atinentes al estado civil que vinculen al causante, el
legitimado para comparecer al proceso es el heredero, as
haya enajenado su derecho a la herencia, mientras que en
los litigios de ndole econmico que involucren el haber
hereditario cuando dicho negocio jurdico se ha realizado -en
principio- se advierte inoficiosa la comparecencia de aquel,
dado que los citados derechos patrimoniales quedan
radicados en cabeza del cesionario.

Esta Corporacin, al referirse tangencialmente sobre los

efectos de acuerdos como el mencionado, en fallo CSJ SC, 7
oct. 1993, coment:

() Lo que constituye el objeto de la venta es la masa de los bienes

y de las deudas dejadas por el difunto El heredero que ha
vendido la herencia sigue, pues, siendo heredero, pero ha dejado
de ser propietario del patrimonio hereditario; el ttulo de heredero
permanece indeleble sobre su cabeza; pero el emolumento que de
este ttulo dependa pasa al comprador (sentencia 27 de marzo
de 1947, GJ t. LXII, pg. 59).

Igualmente, en la sentencia CSJ SC, 30 ene. 1970, G.J.

t. CXXXIII, pg. 38, acerca de la aludida temtica, expuso:

(...) Celebrada la cesin (), el cedente conserva su intransmisible

calidad de heredero que es por la que responde o no, segn que el
acto sea oneroso o gratuito respectivamente, pero dicho cedente

296
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

queda despojado por virtud de la cesin de todo o parte de su

derecho patrimonial, el real de herencia que pasa al cesionario con
las facultades y prerrogativas inherentes, tales como la de
intervenir en la causa mortuoria y en la administracin de los
bienes relictos y la de obtener que en la particin de estos se le
adjudique los que le correspondan en el acervo lquido en
proporcin al derecho herencial que le fue cedido.

As las cosas, de conformidad con el concepto

jurisprudencial y doctrinario relativo al inters jurdico para
obrar, es evidente que respecto del litigio en cuestin, el actor
no gozaba de tal atributo, puesto que se repite- vlidamente
no podra obtener ningn beneficio o utilidad de ndole
econmica con base en las splicas formuladas, y ello
evidencia, que jurdicamente no tena la necesidad de
demandar, ya que con relacin al derecho para el cual
reclam proteccin, no figuraba en cabeza suya, o no era l
su titular, al haberlo transferido.

8. Las reflexiones expuestas conducen a desestimar el

reproche examinado, dado que ninguna repercusin puede
tener para enervar la decisin impugnada.

9. En razn a que las acusaciones planteadas por el

recurrente no prosperan, de conformidad con el artculo 19
de la Ley 1395 de 2010, que modific el 392 del Cdigo de
Procedimiento Civil, en armona con el inciso final del artculo
375 del Cdigo de Procedimiento Civil, se le condenar a
sufragar las costas procesales, y para su tasacin se tendr
en cuenta que la parte opositora oportunamente replic la
demanda de casacin (fls.70-78).

297
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

IV. DECISIN
En mrito de lo expuesto, la Sala de Casacin Civil de la
Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en
nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: No casar la sentencia de 8 de abril de 2013

proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogot, dentro del proceso identificado en
la parte inicial de esta providencia.

Segundo: Condenar al recurrente al pago de las costas

procesales a favor de los accionados, e inclyase en la
respectiva liquidacin, la suma de $6000.000, por concepto
de agencias en derecho.

Tercero: Oportunamente devulvase el expediente al

Tribunal de origen.

Cpiese y notifquese

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente

298
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

MARGARITA CABELLO BLANCO

LVARO FERNANDO GARCA RESTREPO

FERNANDO GIRALDO GUTIRREZ

ARIEL SALAZAR RAMREZ

JESS VALL DE RUTN RUIZ

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

RESPONSABILIDAD MDICA CONTRACTUAL-De instituciones mdicas

involucradas en procedimiento quirrgico y post operatorio de ciruga de nariz -
septoplastia-, de paciente que fallece producto de hemorragia subaracnoidea por
ruptura de un aneurisma. Ausencia de nexo causal entre la intervencin quirrgica y el
dao causado. Indemnizacin solicitada por cnyuge suprstite hijos menores de edad.
(SC2506-2016; 02/03 /2016)

CONTRATO DE MEDICINA PREPAGADA-Celebrado entre la empresa para la

que trabaja la paciente y la institucin de salud donde es atendida para intervencin
quirrgica de ciruga de nariz -septoplastia-. (SC2506-2016; 02/03 /2016)

CULPA PROBADA-Necesidad de demostrar la culpa galnica en procesos de

responsabilidad mdica. Reiteracin de las sentencias de 30 de enero de 2001, 22 de
julio de 2010 y 15 de septiembre de 2014. Interpretacin del principio de la carga de la
prueba en sentido dinmico. (SC2506-2016; 02/03 /2016)

NEXO CAUSAL-Ausencia de nexo causal entre la ciruga de nariz -septoplastia- y el

fallecimiento de paciente a causa de hemorragia subaracnoidea por ruptura de
aneurisma. (SC2506-2016; 02/03 /2016)

OBLIGACIN DE RESULTADO-Diligenciamiento de la historia clnica sin

enmendaduras, sin siglas, legible y en forma completa. (SC2506-2016; 02/03 /2016)

CONSENTIMIENTO INFORMADO-Irrelevancia del asentimiento del paciente

para endilgar responsabilidad mdica. Riesgo imprevisto. Ataque integral de los
fundamentos de la sentencia. Cargo incompleto. Reiteracin de la sentencia del 17 de
noviembre de 2011. (SC2506-2016; 02/03 /2016)

HISTORIA CLNICA-Vigencia de la Resolucin 1995 de 1999 del Ministerio de Salud

en torno a las especificaciones de ste documento. Inaplicacin en el asunto examinado
por ser su expedicin posterior a los hechos de ste proceso. Reiteracin de la sentencia
de 14 de noviembre de 2014. (SC2506-2016; 02/03 /2016)

TOMOGRAFA AXIAL COMPUTARIZADATAC-Valor de conviccin del

informe tcnico del TAC frente a las dems pruebas, cuando no es aportado con la
historia clnica pero resume la interpretacin de las imgenes. (SC2506-2016; 02/03
/2016)

INDICIO-Deficiencia e inexactitud de la inscripcin de datos en la historia clnica.

(SC2506-2016; 02/03 /2016)

TESTIMONIO TCNICO-Declaracin de perito-mdico otorrinolaringlogo sobre

los riesgos previstos e imprevistos en ciruga de nariz -septoplastia-. Conveniencia de
la bsqueda de la causa jurdica adecuada en asuntos tcnicos por medio del auxilio de
personas con especiales conocimientos cientficos. Reiteracin de la sentencia de 26 de
septiembre de 2002. (SC2506-2016; 02/03 /2016)

EXHIBICIN DOCUMENTAL-Falta de acreditacin de los medios probatorios

presuntamente preteridos por el juzgador. Oposicin. Aplicacin de los artculos 284 y
2385 del Cdigo de Procedimiento Civil. (SC2506-2016; 02/03 /2016)

APRECIACIN PROBATORIA-De historia clnica, confesin, testimonio,

declaracin y dictamen pericial en proceso de responsabilidad mdica contractual.
Acreditacin del nexo causal entre la intervencin quirrgica y la muerte del paciente
producto de hemorragia subaracnoidea por ruptura de aneurisma. (SC2506-2016;
02/03 /2016)

ERROR DE HECHO-Requisitos para su incidencia en sede de casacin por

apreciacin probatoria en responsabilidad mdica. Debe ostentar el carcter de

300
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

trascendente y manifiesto. Reiteracin de la sentencia del 27 de febrero de 2002.

(SC2506-2016; 02/03 /2016)

NORMA SUSTANCIAL-Definicin, caractersticas y alcance. Reiteracin de la

sentencia del 19 de abril de 1978. Artculos 1613, 1614 y 1615 del Cdigo Civil no
ostentan ste carcter, tan solo hacen una clasificacin y explicacin de dos
modalidades de dao resarcible. Lo constituyen los artculos 10 y 16 de la Ley 23 de
1981. (SC2506-2016; 02/03 /2016)

CARGO DESENFOCADO-En ataque indirecto por error en la apreciacin

probatoria de historia clnica, confesin, testimonio, declaracin y dictamen pericial.
Reiteracin de los autos de 15 de diciembre de 2000, 30 de agosto de 2010 y 30 de
noviembre de 2012. (SC2506-2016; 02/03 /2016)

ENTREMEZCLAMIENTO DE ERRORES-De hecho y de derecho respecto a una

prueba en el mismo cargo. Eficacia legal del testimonio tcnico del mdico como error
probatorio de derecho. (SC2506-2016; 02/03 /2016)

Fuente formal:
Artculos 63, 1494, 1546, 1602, 1603, 1604, 1610, 1613, 1614, 1615, 2341, 2343, 2144,
2184, 2356 del Cdigo Civil.
Artculo 177, 284, 285, 365, 368 nm. 1 inc. 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Artculos 1, 10 y 16 de la Ley 23 de 1981.
Artculos 05 y 11 de la Resolucin 1995 de 1999.

Error de hecho:
Artculo 51 nm. 1 del Decreto 2651 de 1991.

Fuente jurisprudencial:

Consentimiento informado:
CSJ SC, 17 de noviembre de 2011, rad. 11001-31-03-018-1999-00533-00.

Historia clnica:
CSJ SC 5746-2014, 14 de noviembre de 2014, rad. 11001-31-03-029-2008-00469-01.

Testimonio tcnico:
CSJ SC183 de 26 de septiembre de 2002, rad. 6878.

Error de hecho:
CSJ SC 031-2002 del 27 de febrero de 2002, rad. 6197.

Norma sustancial:
CSJ SC, 19 de abril de 1978.

Cargo desenfocado:
CSJ AC 323 del 15 de diciembre de 2000, rad. 760013110008-1996-8690-02.
CSJ AC, 30 de agosto de 2010, rad. 11001-31-03-005-1999-02099-01.
CSJ AC, 30 de noviembre de 2012, rad. 76001-31-10-004-2006-00277-01.

HISTORIA CLNICA-Su ausencia no genera una presuncin de responsabilidad del

demandado por inversin de la carga de la prueba. Deficiencia o inexactitud del
documento debe valorarse como indicio, segn las reglas de la sana crtica. Aclaracin
de voto del Magistrado Ariel Salazar Ramrez. (SC2506-2016; 02/03 /2016)

PRESUNCIN DE RESPONSABILIDAD-Del demandado no generada a partir de

la ausencia de historia clnica por inversin de la carga de la prueba. Aclaracin de voto
del Magistrado Ariel Salazar Ramrez. (SC2506-2016; 02/03 /2016)

301
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CARGA MATERIAL DE LA PRUEBA- Axioma de cierre del sistema que ordena al

juez, al momento de realizar el silogismo jurdico, que slo declare la consecuencia.
Distribucin de la carga de la prueba slo puede establecerse en un precepto sustancial.
Aclaracin de voto del Magistrado Ariel Salazar Ramrez. (SC2506-2016; 02/03 /2016)

CARGA SUBJETIVA DE LA PRUEBA-Diferencia de la carga de la prueba. Deber

de suministro y aportacin de las pruebas. Aclaracin de voto del Magistrado Ariel
Salazar Ramrez. (SC2506-2016; 02/03 /2016)

PRUEBA INDICIARIA-Ausencia de aportacin de la historia clnica. (SC2506-2016;

02/03 /2016)

Expone el Magistrado disidente Por consiguiente, la aseveracin que es materia de

esta aclaracin de voto, segn la cual la ausencia de la historia clnica aparejara una
deduccin de mala praxis mdica por inversin de la carga de la prueba, no es ms
que una impropiedad terica con desacertadas repercusiones en la prctica, pues la
omisin de una de las partes de su deber de aportacin de una determinada prueba
no tiene la aptitud de invertir o distribuir la carga de la prueba, sino que comporta
siempre y en todos los casos un indicio que ha de valorarse segn las reglas de la sana
crtica

Fuente formal:
Artculo 1757 del Cdigo Civil.
Artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Fuente doctrinal:
Jorge Peyrano. La carga de la prueba como norma de clausura del sistema. Revista
Electrnica. Temas actuis de proceso civil. Volumen 2, nmero 3. Marzo de 2012.
Michele Taruffo, La prueba de los hechos. Madrid: Trotta, 2005. Pp. 247, 247.
Jorge Peyrano. Carga de la prueba. Rosario, 2007. Editorial Juris. P. 341.
Leo Rosenberg. La carga de la prueba. Buenos Aires, 1956. p. 1.
Gian Antonio Micheli. La carga de la prueba. Buenos Aires, 1982. p. 55.

Asunto:
Pretenden los demandantes que se declare civilmente responsable a las instituciones
mdicas demandadas por la muerte de su cnyuge y madre, como consecuencia del
procedimiento quirrgico y post operatorio de ciruga de nariz -septoplastia-, de
paciente que fallece producto de hemorragia subaracnoidea por ruptura de un
aneurisma. En consecuencia solicitan que se les condene al pago de perjuicios
patrimoniales y extrapatrimoniales. Las instituciones demandadas se opusieron a las
pretensiones; asimismo una de las convocadas formul llamamiento en garanta frente
a la Institucin de salud donde fue hospitalizada la paciente, as como contra el mdico
que practic la ciruga, quienes tambin se opusieron al libelo. La Institucin de salud
convocada llam en garanta a una aseguradora quien igualmente present oposicin.
El Juzgado de primera instancia deneg las pretensiones, decisin que fue confirmada
por el superior. Contra sta decisin el actor interpuso recurso de casacin,
proponiendo un nico cargo con fundamento en la causal 1, por error de hecho en la
apreciacin probatoria de historia clnica, confesin, testimonio, declaracin y
dictamen pericial para determinar el nexo causal entre la ciruga y la hemorragia que
produjo la muerte. La Corte NO CASA la sentencia dadas las deficiencias tcnicas y la
falta de demostracin del ataque endilgado.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN CIVIL

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

MARGARITA CABELLO BLANCO

Magistrada Ponente

SC2506-2016
Radicacin n. 05001-31-03-003-2000-01116-01
(Aprobada en sesin de veintinueve de julio de dos mil quince)

Bogot D. C., dos (2) de marzo de dos mil diecisis

(2016).

Decide la Corte el recurso de casacin que Factor

Mauricio Monagas Meja y Daniel Mauricio y Paulina
Monagas Zapata interpusieron contra la sentencia del 4 de
abril de 2013 proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Medelln, en el proceso ordinario que
promovieron contra Compaa Suramericana de Servicios
de Salud S.A. Susalud Medicina Prepagada, Clnica Las
Vegas Coomeva IPS Ltda. y la sociedad Inversiones
Mdicas de Antioquia S.A. En este proceso fueron llamados
en garanta Inversiones Mdicas de Antioquia S.A. y Santiago
Felipe Monsalve por parte de Compaa Suramericana de
Servicios de Salud S.A. A su vez, Inversiones Mdicas de
Antioquia S.A. llam en garanta a la Compaa
Suramericana de Seguros S.A. hoy Seguros Generales
Suramericana S.A.

303
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

I. ANTECEDENTES

1. Los demandantes, esto es, Factor Mauricio

Monagas Meja, en su condicin de cnyuge suprstite de Luz
Patricia Zapata Muoz y como representante de los menores
hijos de ambos, Daniel Mauricio y Paulina Monagas Zapata,
pretenden que, frente a las demandadas Compaa
Suramericana de Salud S.A. Susalud, Clnica Las Vegas
Coomeva IPS Ltda. e Inversiones Mdicas de Antioquia S.A.:

Primero: Se declare que las convocadas son civilmente

responsables de los perjuicios patrimoniales y
extrapatrimoniales ocasionados a los actores como
consecuencia de la muerte de Luz Patricia Zapata Muoz.

Segundo: Se les condene a pagar, como indemnizacin,

las siguientes sumas -actualizadas al momento de su
cancelacin -, o las que resulten probadas:

A Mauricio Monagas Meja, por dao emergente

$755.000, oo y por lucro cesante $141.185.155,oo.

A Mauricio y a Paulina Monagas Zapata, por lucro

cesante $70.592.577,oo para cada uno.

A cada uno de ellos, por perjuicios extrapatrimoniales

o morales, el equivalente a 1000 gramos oro.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

2. Como fundamento fctico de esas pretensiones,

adujeron que Luz Patricia Zapata contrajo matrimonio con
Factor Mauricio Monagas Meja y que como fruto de esa unin
nacieron Daniel Mauricio y Paulina.

Que para la fecha de los hechos -29 de enero de 1998-,

Luz Patricia Zapata Muoz era empleada de Electroporcelana
Gamma S.A. con un salario promedio de $618.582,oo
mensuales. Estaba afiliada a la EPS Susalud, entidad que en
enero de ese ao autoriz la prctica de una ciruga
(septoplastia) que aquella requera, por lo que en la fecha
mencionada, por orden del doctor Santiago Monsalve , fue
hospitalizada en la Clnica Las Vegas, de propiedad de
Inversiones Mdicas de Antioquia S.A.. Su diagnstico de
ingreso fue sinusitis crnica mximo etmoidoesfenoidal ms
desviacin septal ms desviacin de cornetes (fls. 4 y 64, c.
1).

El acto quirrgico comenz a las 8:05 a.m. y culmin a

las 10:40 a.m. sin complicacin alguna, aparentemente (f. 4).
Se alude a varios episodios de vmito y nuseas que present
la paciente desde las 12:15 p.m. hasta las 6:45 p.m.

Al da siguiente, 30 de enero, continu presentando

nuseas y vmitos. A las 7:00 a.m. fue revisada por el mdico
tratante y luego, a las 12:00 m, por una enfermera. Se
quejaba de fuerte cefalea, que sus acompaantes dieron a
conocer a las auxiliares sin que entonces fuera examinada,
hasta las 4:30 p.m. cuando fue atendida ante un paro
cardiorespiratorio que present, sin intervencin mdica y sin

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

equipos de resucitacin, pero que, segn las notas de la

historia clnica, permitieron que la paciente recuperara sus
signos vitales. Fue a la sazn llevada a la unidad de cuidados
intensivos, donde, segn lo asentado en la mentada historia,
las nuseas, cefaleas y vmitos eran de caractersticas no
claramente establecidas (f. 6, ib.), as como que
posteriormente present cianosis perifrica quejumbrosa,
rigidez de descerebracin (ib.).

Con base en estos hechos se afirma que hubo demora

en el proceso de resucitacin o en que se advirtiera el paro
cardiorespiratorio, lo cual influy en la muerte cerebral y en
el desenlace fatal, pues Luz Patricia Zapata Muoz falleci el
31 de enero a las 2:55 a.m. en la unidad de cuidados
intensivos de la Clnica Las Vegas.

3. Las sociedades demandadas contestaron

oportunamente en los siguientes trminos:

a. La Compaa Suramericana de Servicios de Salud

S.A. Susalud (fls. 72 a 79, c.1) aclar que Luz Patricia Zapata
Muoz no ingres como beneficiaria de la EPS, sino del
contrato de medicina prepagada celebrado entre esa entidad
y la empresa para la cual aquella laboraba; que no autoriza o
niega la prctica de cirugas pues es una situacin que define
el mdico tratante y el paciente; y que no le constaban la
mayor parte de los hechos, a los que se refiere, uno a uno,
para hacer precisiones de la mano del historial de la paciente
fallecida. Adujo como excepciones de mrito las que
denomin fuerza mayor o caso fortuito o intervencin de un

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

elemento extrao, no exigibilidad de otra conducta, plus

peticin e inexistencia de relacin de causalidad entre el
hecho y el dao sustentada sta en que con el TAC90 de
crneo realizado a la seora Zapata Muoz se descarta que
su muerte cerebral se hubiese presentado por demora en el
proceso de resucitacin o como resultado de la operacin, y
que con ese mismo examen se colige que su deceso se produjo
por razn de una hemorragia subaracnoidea, secundaria a la
ruptura de un aneurisma de la arteria cerebral anterior (f. 77.
C.1).

b. Clnica Las Vegas Coomeva IPS Ltda. tambin se

opuso (fls. 45 a 50, c. 1). Aclar que en Medelln existe una
Clnica Las Vegas de propiedad de una sociedad diferente de
ella, a saber, Inversiones Mdicas de Antioquia S.A. contra la
cual se debi dirigir la demanda. Propuso como excepciones
la falta de legitimacin por pasiva y el hecho exclusivo de
un tercero.

4. Debido a reforma al escrito inaugural en la que se

incluy como demandada a Inversiones Mdicas de Antioquia
S.A., esta sociedad al dar respuesta (fls. 182 a 188, c. 1) al
libelo, manifest que con los pacientes no celebra contratos
para la prestacin de servicios mdicos; que la seora Luz
Patricia Zapata era paciente particular del doctor Santiago
Monsalve, mdico adscrito a Susalud, y a quien el galeno
atenda por cuenta de esta entidad; que este profesional
escogi a la Clnica Las Vegas para realizar la intervencin
quirrgica materia del proceso, por lo que este

90
Tomografa axial computarizada.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

establecimiento prest sus servicios de hospitalizacin y puso

a disposicin el personal auxiliar, pero, aclar, el acto
mdico en cuanto tal fue ejecutado con total autonoma
cientfica por el mdico Monsalve (f. 183, c. 1). Agreg que la
razn de ser de los vmitos, las nuseas y las cefaleas que
padeci Patricia Muoz Zapata obedecan a secuelas
normales de la ciruga y el tratamiento, que los signos vitales
de la paciente eran regulares despus de la intervencin, que
no haba factores anormales en la evolucin de su post
operatorio, que s fue observada en los interregnos a que
alude el escrito inaugural, que el paro que present fue sbito
y estuvo atendido por los mdicos de urgencias quienes
tomaron la decisin de trasladarla a la unidad de cuidados
intensivos, y en fin, que aquella sufri el rompimiento de un
aneurisma cerebral, problema ajeno al tratamiento que se le
haba brindado. Con fundamento en estas explicaciones
propuso las excepciones de ausencia de culpa y pleno
cumplimiento de las obligaciones a cargo de Inversiones
Mdicas de Antioqua S.A..

5. La Compaa Suramericana de Servicios de Salud

S.A. Susalud Medicina Prepagada llam en garanta a
Inversiones Mdicas de Antioquia S.A. (fls 1 y 2 , c. 2), con
fundamento en que con dicha sociedad tena un contrato de
prestacin de servicios mdicos, en desarrollo del cual aquella
haba facturado a la primera la suma de $2.106.776,oo por
la atencin que brind a la paciente Luz Patricia Muoz
Zapata.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

En lo relacionado con el escrito inicial, Inversiones

Mdicas de Antioquia S.A. lo contest en similares trminos
a los que utiliz para dar respuesta al mismo en su condicin
de demandada.

Respecto del llamamiento y al manifestar su resistencia

al mismo, aleg las excepciones de ausencia de culpa y
pleno conocimiento de las obligaciones.

6. Susalud Medicina Prepagada asimismo convoc en

garanta a Santiago Felipe Monsalve Snchez (fls. 30 y 31, c.
2), mdico particular que practic la ciruga de que trata la
demanda genitora y quien, adscrito a Susalud, recibi de esta
$830.000,oo por esa intervencin.

Apersonado del galeno, se opuso formulando como

excepciones la ausencia de culpa, falta de nexo causal y
fuerza mayor. Respecto del llamamiento igualmente se
resisti pero sin aduccin de medio exceptivo de mrito.

7. Por su parte, Inversiones Mdicas de Antioquia S.A

hizo lo propio respecto de la Compaa Suramericana de
Seguros S.A. (fls. 1 a 4, c. 3), la que, enterada, enfrent las
pretensiones primigenias (fls. 27 a 43, c. 3) con las
excepciones denominadas ausencia de responsabilidad,
ausencia de nexo causal, tasacin excesiva del perjuicio e
improcedencia de pago anticipado del perjuicio por lucro
cesante. En relacin con el llamamiento de que fue objeto,
tambin lo disput como consecuencia de alegar la
inexistencia de la responsabilidad endilgada a su asegurada.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Como excepciones frente a esta relacin procesal adujo las

que denomin improcedencia de indexacin de valores
asegurados, lmite asegurado, y deducible.

8. Durante la audiencia de conciliacin la parte

actora desisti de sus pretensiones frente a la demandada
Clnica Las Vegas Coomeva IPS Ltda., solicitud que admiti el
a quo. ( fls. 233 y 234, c. 1).

9. Surtidos los trmites propios de la primera

instancia, el juzgado de conocimiento, que lo fue el Tercero
Civil del Circuito de Medelln, profiri sentencia en la cual
desestim la objecin por error grave al dictamen pericial,
deneg las pretensiones y conden en costas a la parte
demandante.

10. Oportunamente apelada la decisin antedicha, el

Tribunal la confirm con la sentencia objeto del recurso de
casacin.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. Luego de la usual sntesis del proceso, desde el

escrito genitor hasta los argumentos de la apelacin, y no sin
antes dejar sentada su constatacin acerca de la presencia
de los presupuestos procesales y la inexistencia de
irregularidades, se aplica el juzgador ad quem a examinar los
problemas jurdicos que en su opinin se revelan en el caso,
cuales son, en primer lugar, el de establecer si la
intervencin quirrgica que le fue efectuada a la seora Luz

310
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Patricia Zapata Muoz tuvo causalmente relacin directa con

su deceso (f. 85 vto., c. 12). Y, en segundo lugar, si habiendo
acaecido tal muerte como resultado de la hemorragia por la
ruptura de un aneurisma, el personal mdico actu con
diligencia frente a la situacin con miras a evitar el resultado
aciago.

Con tal objetivo, precisa que de conformidad con los

artculos 2341, 2144 y segundo inciso del numeral 5 del
artculo 2184 del Cdigo Civil, la culpa del mdico -por
violacin de las reglas que la lex artis prev- ha de ser
comprobada. Seguidamente, discurre en torno a las
responsabilidades civiles contractual y extracontractual, y
sobre la responsabilidad mdica en particular, de la que dice
que

generalmente surge dentro de una particular relacin jurdica de

naturaleza contractual y que se conoce como asistencia mdica, la
que, dada su naturaleza, viene concebida en la modalidad de
obligacin de medio y no de resultado, a menos que el acuerdo
negocial lo haya previsto, como suele ocurrir en las intervenciones
mdicas con fines estticos (f. 88, c. 12).

Destaca tambin que en materia probatoria, la

jurisprudencia ha morigerado la rigidez del artculo 177 del
Cdigo de Procedimiento Civil para aceptar una
interpretacin de este precepto en sentido dinmico, e
imponer as la carga de probar a la parte que est en las
circunstancias ms propicias para aportar los medios de
conviccin.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Con extensa transcripcin de jurisprudencia de esta

Corporacin sobre las responsabilidades contractual y
extracontractual mdicas, a las obligaciones de medio que
por lo general estn presentes en esa relacin segn el
contenido y alcance del contrato celebrado, entre otros
tpicos, pasa al evento concreto del cual expresa que entre la
intervencin quirrgica practicada a Luz Patricia Zapata y su
deceso no hay una entidad causal indisoluble, es decir, y
como se ver a continuacin, no existe relacin directa entre la
operacin practicada a la seora Zapata Muoz y la causa que
gener su fallecimiento (f. 94 vto, c. 12).

Con miras a fundamentar esa aseveracin, indica que si

bien la peritacin constituye la columna vertebral del fallo,
varios testimonios tcnicos que analiza, enmarcan
semiolgicamente esa opinin cientfica.

En esa medida, expresa que de acuerdo con el

testimonio del mdico tratante, doctor Santiago Monsalve (f.
95), las advertencias que le hizo a la paciente estuvieron
referidas a los riesgos quirrgicos sin que en los mismos se
contemplase la ruptura de un aneurisma como de la estirpe
de aquellos riesgos que se debi haber advertido al paciente a
fin de obtener un consentimiento autnomo e informado (ib.).

De la declaracin del mdico internista e intensivista

Carlos Mario Blandn, destaca su respuesta a la relacin de
la septoplastia con la hemorragia subaracnoidea producida
por ruptura de un aneurisma, por la que se le indag, en
cuanto a que ste estim que esa pregunta deba ser

312
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

respondida por un neurocirujano o un otorrino, pero que para

l es casi imposible tocar un aneurisma en un procedimiento
de este tipo, el paciente se muere ah mismo (f. 95).

Pasa a la del otorrinolaringlogo Jorge Alberto Restrepo,

de la que recalca esta respuesta a la misma pregunta:

en mi experiencia personal y en el trabajo de 21 aos como mdico

y 15 como otorrinolaringlogo una ciruga endoscpica de senos
paranasales no presenta como complicacin la ruptura de un aneurisma,
ni nunca lo he visto relatado en la literatura de la especialidad como
complicacin directa. Esto no se presenta porque son reas distintas, el
cerebro y la nariz (f. 95 vto.).

En cuanto a lo narrado sobre el mismo tpico por el

mdico neurocirujano Hernn Javier Castao Vlez, el juez
colegiado transcribe su respuesta:

no. Esto si soy muy enftico, el procedimiento quirrgico realizado,

fue un procedimiento muy bien hecho y que lo que le ocurri a la
paciente fue una enfermedad que el azar la determin, porque los
aneurismas se rompen sin uno saber cundo se van a romper, es
decir, estilo bomba o estilo infarto cardaco, que uno no sabe
cundo va a ocurrir (ib.)

Tras apoyar la desestimacin que el juzgado de primera

instancia hizo de la objecin que por error grave se hiciera del
peritaje por haber concluido el experto sobre un asunto
supuestamente impertinente, a saber, el mentado vnculo
entre la hemorragia subaracnoidea y la ciruga previa,
expresa el Tribunal que

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

En tanto el asunto de fondo ciertamente s constituye el establecer

la vinculacin causal entre la intervencin quirrgica y la ruptura del
aneurisma, esta sala, examinando tanto el testimonio del mdico
tratante como de los dems mdicos que declararon, y estructurando la
decisin justamente en el dictamen pericial rendido, en el cual queda
claro que, y se reitera, no existe relacin de causalidad entre la
hemorragia subaracnoidea y la ciruga previa, y contemplando por
supuesto la dimensin tcnica que el caso implica, se habr de prohijar
tal dictamen al no hallarlo inconsistente (f. 96).

En lo tocante a la eventual negligencia del personal

mdico en la pretensa atencin tarda con ocasin de la
urgencia (paro), observa el juzgador que en tal averiguacin
no puede desatenderse el origen del fallecimiento de la seora
Zapata, esto es, la ruptura del aneurisma y su carcter
imprevisible de cara a las atenciones del personal mdico que
tuvo a su cuidado la etapa posoperatoria de Luz Patricia
Zapata, las que, por consiguiente deben ser auscultadas en
el marco del normal proceder que deban desplegar para el
cuidado de la septoplastia y turbinoplastia practicadas. Con
tal advertencia, procede a describir, de la mano de la historia
clnica y del relato cronolgico inserto en la demanda, el
devenir de la paciente desde su ingreso al centro de salud
hasta su deceso, incluyendo en tal relato, la sospecha de una
posible hemorragia subaracnoidea o ruptura de un aneurisma
que llev al mdico tratante a ordenar un TAC, en el cual se
aprecia sangrado severo por posiblemente la arteria cerebral
comunicante anterior, transcripciones stas que son la que el
Tribunal incluye en el fallo con mencin de la fuente:
C.P.1.Fl.47 (f. 96 vto.).

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Dejando de lado la declaracin de Martha Ins Meja,

concluye el Tribunal, con soporte en el trabajo pericial y en
aquellos testimonios, que califica de tcnicos, que los
sntomas que evidenci Luz Patricia Zapata Muoz con
posterioridad a la intervencin quirrgica, fueron los que
normalmente sobrevienen a consecuencia de la operacin que
le fue practicada. Por tanto, prosigue el fallador, como no
estn cuestionados los sntomas que experiment (nuseas,
vmitos y dolor de cabeza) no es extrao que el perito hubiese
indicado que debido al antecedente de una ciruga de nariz
por la que la paciente haba pasado, tales sntomas fuesen
atribuidos al procedimiento quirrgico y a los medicamentos
que, como el tramal, fueron utilizados y pueden ocasionar
el reflejo de nuseas y vmitos.

Al encontrar esta opinin consistente con los

testimonios, colige el ad quem que pretender que el personal
mdico estaba al tanto de que se hallaba ante la posibilidad
de un aneurisma cuando comenzaron a manifestarse los
dolores de cabeza sufridos por la seora Zapata Muoz,
supondra una exigencia que desborda los deberes
profesionales que de aquellos se predican.

Retomando afirmaciones contenidas en el dictamen

pericial, referidas a la carencia de antecedentes en el historial
acerca de cefaleas de presentacin sbita en la paciente
fallecida, el Tribunal concluye que cuando a sta le sobrevino
la convulsin ya la hemorragia se haba desatado, destacando
adems lo descrito por el perito en cuanto a que, En la

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

historia clnica, la tomografa demostr una hematoma (sic)

intracerebral con una hemorragia subaracnoidea masiva,
cuadro clnico neurolgico que llev al rpido deterioro de la
paciente, por lo tanto es imposible pensar que con una lesin
enceflica tan severa haya estado 34 horas sin presentar
sntomas neurolgicos (f. 98. C.12).

A efectos de esclarecer la conducta profesional luego del

paro cardiorespiratorio, momento a partir del cual dice- la
situacin cambi drsticamente, acude el sentenciador a otra
asercin del peritazgo en cuanto a que la hemorragia
subaracnoidea de forma masiva acompaada de hematoma
intracerebral es de psimo pronstico y de alta mortalidad;
ello para resaltar que segn lo cotejado con la historia clnica
y el peritaje, la actuacin del personal mdico se enmarc
dentro de los cnones exigidos.

III. LA DEMANDA DE CASACIN. CARGO NICO

Se acusa la sentencia de ser indirectamente violatoria

de las normas sustanciales contenidas en los artculos 63,
1494, 1546, 1602, 1603, 1604, 1610, 1613, 1614, 1615,
2341, 2343 y 2356 del Cdigo Civil; 1, 10 y 16 de la Ley 23
de 1981, como fruto de errores de hecho manifiestos en los
que incurri el sentenciador en la apreciacin de: a) la
historia clnica, b) la confesin por la ausencia de la
exhibicin del informe escrito del TAC, c) los testimonios de
los mdicos Carlos Mario Blandn, Jorge Alberto Restrepo
Quiroz y Hernn Javier Castao Vlez, as como el de la
enfermera Margarita Mara Arboleda Rodrguez. d) De igual

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

forma, el yerro lo extiende a la declaracin del llamado en

garanta Santiago Monsalve y e) el dictamen pericial
practicado.

Con miras a su desarrollo, indica que todo el

fundamento probatorio de la sentencia descansa en la
historia clnica, en la que se apoyan los testigos, el perito y el
Tribunal, corporacin que llega a la conclusin de que la
causa de la muerte es el rompimiento de un aneurisma cerebral
que gener una hemorragia y consecuentemente la muerte (f.
12, c. Corte). Agrega que si, conforme a jurisprudencias de la
Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ese
instrumento de registro es la mejor prueba para la
determinacin de los hechos ocurridos en la actividad
mdica, debe ser completo y fidedigno.

Con base en estos referentes, manifiesta que la

sentencia incurri en error de hecho que condujo a la
violacin de una norma sustancial consistente en la
denominada responsabilidad mdica (f. 13, c. Corte), pues
est incompleta la historia clnica que se aport al proceso,
documento que aclara- proviene de las partes y no fue
tachado. Y ello porque no contiene la tomografa axial
computarizada, nica prueba directa de que existiera un
aneurisma y de que su ruptura caus la muerte (f. 14). Agrega
que si bien los escritos del mdico tratante y de las personas
que participaron en la elaboracin de la historia se refieren a
ese examen, como tambin lo hace el sentenciador quien da
por acreditada la existencia del TAC sin que el resultado del

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

mismo conste en el expediente (f. 14), lo cierto es que no

puede afirmarse que esa pieza documental demuestre el
aneurisma cerebral, por ser incompleta, en vista de que la
prueba de ste era precisamente la tomografa.

Aade que en ese registro clnico se dejan dudas sobre

el rompimiento del aneurisma, pues la nota del doctor S.
Vargas alude a una ruptura posible de aneurisma.

Advierte que no existe en ella el consentimiento

informado de la paciente; pero el Tribunal lo da por probado
con base en la declaracin del llamado en garanta doctor
Santiago Monsalve.

Pasa al estudio del yerro probatorio referido a la

confesin por la ausencia de exhibicin del informe escrito del
TAC. Al efecto indica que la parte actora, desde la
presentacin de la demanda, solicit esta prueba con el fin de
comprobar la mala atencin realizada a la paciente, la cual
fue decretada y programada para ser practicada sin que en
ninguna oportunidad hubiese sido objeto de oposicin por
parte de Inversiones Mdicas de Antioquia S.A., la que,
llegado el da, no la exhibi, constituyendo ello confesin de
esa atencin deficiente, de conformidad con el artculo 285
del Cdigo de Procedimiento Civil.

En lo tocante con la prueba testimonial, sobre la que

sindica al sentenciador de haberla cercenado al centrarse

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

nicamente en la ausencia de relacin causal entre la

intervencin quirrgica y la ruptura del aneurisma cerebral,
inicia con el examen de la declaracin de doctor Carlos Mario
Blandn, en cuanto este seal que el diagnstico inicial del
aneurisma fue eminentemente semiolgico de ingreso (f. 17.
Corte), evadiendo la respuesta cuando se le indag por el
diagnstico final, pues simplemente confirm lo que indic en
la nota final que estamp en la historia clnica, pero no un
dictamen definitivo.

Respecto de la declaracin del doctor Jorge Alberto

Restrepo Quiroz, le endosa al fallador colegiado haber omitido
el hecho de que este profesional fue tan slo citado como
testigo tcnico, y aun as, fue tenido como soporte para
confirmar la sentencia absolutoria (f. 18, c. Corte). Indica que
este deponente no confirm que la seora Zapata Muoz
hubiese fallecido como consecuencia del rompimiento de un
aneurisma pues dej abierta la posibilidad de que el acto
mdico hubiese podido ocasionar el bito, al precisar que la
zona donde se practica la intervencin es muy reducida, por
lo que un posible contacto con la aracnoides no es
descabellada. Concluye el censor que si no hubiera mediado
error del sentenciador de segunda instancia en la apreciacin
de esta prueba, hubiera descubierto que efectivamente era
descartable en una ciruga como la realizada a la paciente la
ruptura de un aneurisma, pero no una hemorragia
subaracnoidea (f. 19).

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

En referencia a la atestacin del doctor Hernn Javier

Castao Vlez, mdico neurocirujano que fue consultado
cuando la paciente entr en coma, dice el impugnante -previa
transcripcin de fragmento de la declaracin- que dicho
testigo confirm que lo del aneurisma era una posibilidad,
una sospecha, pero nunca una opinin confirmada.

Cuanto a la declaracin del doctor Santiago Monsalve,

quien intervino quirrgicamente a la paciente, precisa el
recurrente que fue tomada por el ad quem como una prueba
testimonial, a pesar de que este profesional haba sido
llamado en garanta, siendo entonces parte en el proceso.
Distincin definitiva si se tiene en cuenta que slo la admisin
de hechos que le perjudiquen era lo que poda constituirse en
prueba de confesin a partir de la declaracin de parte. De
suerte que cuando el juzgador de segunda instancia utiliz
esta deposicin para hallar demostrado que a Luz Amparo
Muoz se le inform oportunamente sobre los riesgos de la
intervencin a que iba a ser sometida, permiti al mdico
crear su propia prueba, constituyendo ello error evidente,
puesto que con independencia de si la muerte fue resultado
del aneurisma, lo cierto es que existe responsabilidad de los
demandados al no obtener consentimiento informado de la
paciente sobre todas las consecuencias derivadas de la
operacin a que fue sometida.

En relacin con el dictamen pericial, el impugnante,

luego de reiterar que slo fue tomado en consideracin por el
Tribunal a efectos de establecer el vnculo entre la ciruga y

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

la rotura del aneurisma, y tras recordar que el auxiliar se

fundament en la historia clnica, en la que no figura el TAC
sino unos comentarios de los mdicos que hablan de
probabilidades o sospechas de esa anormal dilatacin, afirma
que el perito seal que el mtodo de diagnstico para
establecer un aneurisma cerebral es el TAC de crneo simple,
frente a lo cual el fallador de segunda instancia le dio la
espalda (f. 21).

Sostiene que esa Corporacin aval la deduccin del

perito en cuanto a la ausencia de nexo causal, tema que no
era objeto de prueba, que quedaba fuera de contexto en vista
de que los puntos absueltos por el experto se dirigan a
determinar si el mdico tratante poda o no precisar la
existencia de un aneurisma cerebral por lo que ninguna de
las explicaciones dadas por el perito sustentan la conclusin
que el Tribunal errneamente avala (f. 22).

Se refiere seguidamente al testimonio que diera

Margarita Mara Arboleda Rodrguez, enfermera que hizo
turno en la unidad de cuidados intensivos el da del
fallecimiento de la paciente, y quien asever que no se haba
confirmado el diagnstico de la paciente, que abra (sic) que
hacer otro estudio, pero no hubo tiempo (f. 22).

Es decir, y ya para terminar, indica la censura que ese

testimonio est en armona con los de los mdicos, quienes

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

se quedaron con la sospecha o probabilidad de un aneurisma

sin que se hubiese confirmado.

B. CONSIDERACIONES

1. Como es sabido, el recurso extraordinario de

casacin no es una tercera instancia. Tal aserto supone,
cardinalmente, que la finalidad del mismo no se encuentra
orientada al reexamen de la causa litigiosa pues su objeto es
la sentencia y su confrontacin con la ley procesal o
sustancial, connotacin que desde su origen lo centr como
un expediente para el control de la legalidad de los fallos. De
all la finalidad de tutela del derecho objetivo que, junto a
otros ms, se le atribuye a este recurso, en el artculo 365 del
Cdigo de Procedimiento Civil.

Con todo, en nuestro medio la casacin admite en

contados eventos que la questio facti sea posible de ser
examinada, como cuando de las equivocaciones que comete
el sentenciador en el campo de las pruebas resulta la norma
sustancial infringida. Este tipo de violacin, que consagra el
inciso 2 del numeral 1 del artculo 368 del Cdigo de
Procedimiento Civil, conocida como violacin indirecta de
normas sustanciales, puede acaecer como fruto de errores de
derecho o de hecho.

En lo que toca con el ltimo, que es el invocado en el

cargo, se tiene por sabido que se configura cuando en la

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

apreciacin material de la prueba, el sentenciador omite la

que se encuentra en autos, supone una que no lo est o,
finalmente, tergiversa alguna con agregados o
cercenamientos que terminan desfigurndola. Ese error de
hecho, para que tenga incidencia en sede casacional, debe ser
no slo trascendente, sino manifiesto, connotacin esta
ltima que lo particulariza y aleja de ser equiparado a una
instancia ms del proceso. Por esa misma razn, la utilizacin
del error de hecho no sirve de oportunidad para que los
litigantes ejerzan una libre crtica del pronunciamiento
judicial, poniendo de presente discrepancias o puntos de
vista distintos de los adoptados por el juzgador, entresacados
de las pruebas, en el marco de un elucubrado discurso, pues
su faena ha de centrarse en la demostracin del error que por
evidente, no ha de necesitar de mayores disquisiciones,
bastando tan solo en el caso de desfiguracin u omisin del
medio- la determinacin de la prueba, lo que esta en verdad
acredita y lo que de ella extrajo o dej de deducir el
sentenciador.

En tal sentido, en una de sus muchas providencias,

asever esta Sala:

[N]o le basta al recurrente que tenga en la mira desquiciar la

sentencia acusada en casacin, previa sindicacin de que el
fallador ha incurrido en yerro fctico, ofrecer la propia visin de los
hechos y proponer su particular apreciacin de las pruebas que los
verifican, a fin de oponerlas a las estimaciones efectuadas por el
sentenciador, pues que, yendo ms all, le resulta imprescindible
demostrar que la suya es la nica e insustituible interpretacin

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

posible; y si esto ltimo acontece, puede predicarse que la del

Tribunal ha sido arbitraria o manifiestamente contraevidente.

3.- A esos respectos, reiteradamente ha enseado esta Corporacin

que "Cuando las sentencias suben a la Corte como consecuencia
del recurso de casacin, llegan amparadas por la presuncin de
acierto, tanto en la apreciacin de los hechos como en la aplicacin
de la ley. Y como el Tribunal goza de cierta autonoma en la
apreciacin de las pruebas, sus conclusiones al respecto son
intocables o inmodificables en casacin, en cuanto por el
impugnante no se demuestre que el ad quem, al efectuar tal
apreciacin, incurri en error evidente de hecho o en yerro de
valoracin. La distinta apreciacin que de la prueba haga el
recurrente no sirve para invalidar el fallo combatido, ni an en el
caso en que la Corte pueda diferir del criterio que haya tenido el
juzgador para llegar a las conclusiones motivo del ataque";
doctrina que viene apuntalada de antao cuando ha expresado
tambin que "para que los juicios del sentenciador de instancia no
admitan censura en casacin, basta que no degeneren en
arbitrariedad, por no situarse ostensiblemente afuera del sentido
comn, aunque se pueda organizar otro anlisis de los medios
probatorios ms profundo y sutil, ms severo, ms lgico o de
mayor juridicidad en sentir de la crtica o de la misma Corte. Y an
en el evento de que un nuevo estudio del haz probatorio produjera
vacilaciones ms o menos intensas sobre el acierto o desatino del
sentenciador en las conclusiones fcticas, mientras no aparezca
que existe contraevidencia, es obvio que la ruptura del fallo
acusado slo podra fundarse en la certeza y no en la duda (Cas.
Civ. de 17 de junio de 1964 nmero 107, pg. 288)" (G.J. T. CCXVI,
No. 2455, pgs. 166 y 167). (CSJ SC 031-2002 del 27 de

febrero de 2002, rad. 6197)

Por lo dems, si la causal de casacin escogida para

lograr el quiebre del fallo es la primera ser la sentencia

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

violatoria de una norma de derecho sustancial- no debe

sentirse satisfecho el impugnante con solo explicar el yerro
fctico que le atribuye al juzgador, pues este es apenas un
medio que le ha de conducir a la meta, cual es la
demostracin de la alegada infraccin de normas de esa
estirpe, sobre las que, se repite, debe presentar a la Corte las
razones que le asisten para considerarlas trasgredidas. Con
lo anterior, por supuesto, no quiere sealarse que la Sala est
requiriendo el concepto de violacin en sus clsicas
vertientes de falta de aplicacin, aplicacin indebida o
interpretacin errnea, pues sabido es que dicha exigencia
qued eliminada desde 1989.

2. Se recuerdan estas reglas de orden tcnico porque

el impugnante no ofrece ninguna explicacin sobre las
razones por las cuales considera que los preceptos que
enlista, fueron infringidos por el juzgador. Y si se repara bien
en ellos, pronto se advierte que algunos no son sustanciales
y otros que ostentan esa calidad, no son esenciales al caso
debatido, esto es, que hayan constituido o debido haber
constituido la base del fallo (artculo 51, numeral 1 del
decreto 2651 de 1991).

Sobre este particular debe recordarse que, conforme a

doctrina uniforme y reiterada de esta Corporacin se
entienden por normas de derecho sustancial aquellas que
en razn de una situacin jurdica concreta, declaran, crean,
modifican o extinguen relaciones jurdicas tambin concretas
entre las personas implicadas en tal relacin, aclarando que

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

no tienen esa calidad aquellas que se limitan a definir

fenmenos jurdicos o a describir los elementos integrantes de
estos, o a hacer enunciaciones o enumeraciones, como tampoco
la tienen las que regulan la actividad probatoria y, en general,
las que disciplinan la actividad in procedendo (Cfr. CSJ SC
del 19 de abril de 1978).

Al efecto, es pertinente mencionar que el artculo 63 del

Cdigo Civil es slo definitorio de la culpa, su divisin
tripartita y del dolo; el artculo 1494 de esa misma obra es
meramente descriptivo sobre las fuentes de las obligaciones;
el canon 1546 ibdem -norma que s es sustancial- contempla
el derecho a pedir la resolucin del contrato bilateral por
incumplimiento de la contraparte, lo cual evidentemente es
un asunto impertinente a lo que se debate en este juicio; el
precepto 1602 consagra en el ordenamiento positivo el
principio de la autonoma de la voluntad privada, que si bien
permea cualquier relacin jurdica de ndole contractual y
puede en esa medida servir de bculo para la estructuracin
de un cargo en casacin, en s mismo no puede fundar uno
por violacin de normas sustanciales, por su tesitura abierta,
pero menos en este, en donde no se debate, en absoluto, las
hiptesis a que alude tal precepto. Esto mismo debe sealarse
del artculo siguiente, el 1603 -que consagra el principio de la
buena fe en la ejecucin de los contratos- a lo que se agrega
que ac no se hace alusin a un proceder doloso o de mala fe
por parte de los demandados, que justifique su invocacin.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

En lo que tiene que ver con el canon 1610, tambin del

Cdigo Civil, referido a las alternativas con que cuenta el
acreedor en relacin con el incumplimiento de obligaciones
de hacer, fcilmente se advierte que, no obstante que lo
debatido en este juicio apunta a la inobservancia de
prestaciones de esa ndole (facere), nada se dice sobre las
opciones que consagra el precepto y por consiguiente no
estara llamado ste para estar enlistado como violado por el
Tribunal.

Asimismo, debe anotarse que los artculos 1613, 1614

y 1615, del Estatuto Civil, que explican los componentes de
la indemnizacin de perjuicios (dao emergente y lucro
cesante), no son sustanciales pues tan slo hacen una
clasificacin y explicacin de dos modalidades de daos
resarcibles.

En lo que hace a los artculos 2341, 2343 y 2356 del

mismo cuerpo normativo, tales preceptos van dirigidos a
disciplinar tpicos (responsabilidad directa, legitimacin
pasiva y responsabilidad por actividades peligrosas) del deber
de resarcir daos causados a consecuencia del
incumplimiento del deber jurdico constituido por el neminen
laedere, prototpico de la responsabilidad civil
extracontractual, y por tanto, impertinente al asunto materia
de esta litis.

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Respecto de los preceptos de la ley 23 de 1981, es de ver

que el artculo 1 establece unos principios que, segn su
encabezado, "constituye [n] el fundamento esencial para el
desarrollo de las normas sobre tica mdica y en tal medida
contiene numerosas directrices, de inocultable trascendencia
jurdica, sin que ninguna de ellas hubiese sido concretada
como infringida por el sentenciador de segundo grado.

Sobre los artculos 10 y 16 de esa misma Ley, si bien

son claramente normas de estirpe sustancial toda vez que el
primero de ellos establece la obligacin del mdico de evaluar
adecuadamente la salud de su paciente, indicar los exmenes
necesarios para precisar el diagnstico y prescribir la
teraputica correspondiente, al paso que el segundo limita
nicamente al riesgo previsto la responsabilidad de este
profesional en cuanto a las reacciones adversas, inmediatas
o tardas, producidas por efecto del tratamiento, la
explicacin sobre los errores fcticos que cometi el juzgador
colegiado al no haber dado por establecida la responsabilidad
de las demandadas no se enlaza con estas normas, por lo que
queda el ataque incompleto en la medida en que no estableci
el impugnante cules de los supuestos fcticos que estas
normas establecen tanto para asignarle obligaciones
especficas al mdico como para limitar la responsabilidad del
mismo al riesgo previsto fueron las que se adecuan en este
caso para derivar de all la endilgada responsabilidad.

Es notorio, por tanto, que la empresa acometida qued

trunca, pues nicamente se dedicaron esfuerzos

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

frustrneos, segn se ver- en lo tocante a los yerros

probatorios, dejando de lado el examen normativo -elemento
central de la causal invocada-, con la presentacin a la Corte
de porqu los preceptos enunciados han resultado infringidos
a causa de los yerros analizados.

3. En lo que hace al primer aspecto de carcter

tcnico que se explic, ha de sealarse que en las acusaciones
refulge el esfuerzo del casacionista por presentar un anlisis
del acervo probatorio distinto del que adopt el ad quem,
olvidando recriminar las conclusiones fcticas de este,
cardinal tarea como quiera que, ms que la propia opinin, el
censor en lo tocante a la va indirecta por yerro facti in
judicando-, debe focalizar su actividad en demostrar los
desatinos que le imputa al sentenciador, segn qued ya
dilucidado.

Es visible que el recurrente deja de lado el sustento

probatorio concreto que el Tribunal aduce, en relacin con la
prueba testimonial y el dictamen pericial, no obstante que
advierte que dicha Corporacin se detuvo en dichos medios
de conviccin para indagar por el nexo causal entre la
intervencin quirrgica y la ruptura del aneurisma cerebral
en la paciente. Pero, se itera, no aborda, para atacarlas, las
conclusiones que sobre ese puntual aspecto extrajo el
sentenciador sino que procede enseguida a plantear lo que en
su opinin dicen dichas pruebas. Es lo que se conoce en el
mbito de la casacin como desenfoque o desatino, el cual,
explicado en palabras de la Corte, ocurre

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

cuando la argumentacin del recurrente se enfoca hacia aspectos

que no fueron desarrollados por el fallador, es decir cuando van
por caminos dismiles, por lo que las razones del casacionista
carecen de la virtualidad necesaria para enervar el soporte de la
sentencia impugnada, siendo inane la censura formulada.
Precisamente a este defecto, que supone que el recurrente dirija su
labor impugnaticia hacia fundamentos diferentes de los tenidos en
cuenta por el fallador y no frente al soporte real de la decisin, de
antiguo, en la esfera casacional se le conoce como desenfoque o
desatino del cargo, que, por la misma razn anotada, le resta todo
mrito de prosperidad a la censura. (Sentencia del 18 de octubre
de 2000, exp. 5638). (CSJ AC 323-2000 del 15 de diciembre

de 2000, rad. 760013110008-1996-8690-02, reiterada

en AC del 30 de agosto de 2010, ard. 11001-31-03-005
1999-02099-01 AC del 30 de noviembre de 2012, rad.
76001-31-10-004-2006-00277-01, entre otras
providencias).

a. En efecto, y para corroborar lo que se ha afirmado,

represe en la declaracin del mdico Carlos Mario Blandn
(fls. 1 a 4, c. 9), sobre la cual el Tribunal resalta su afirmacin
en cuanto a la relacin entre la hemorragia subaracnoidea y
la ruptura del aneurisma, pero el recurrente no lo cuestiona,
sino que subraya lo que en su sentir fue una respuesta
evasiva del declarante en cuanto al diagnstico final.

En lo que por lo dems- tampoco acierta, pues este

galeno, (folio 1 vto.) afirm que respecto a la paciente no saba
nada en relacin con su ingreso ni con el procedimiento que

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

se le practic, que se acuerda que lo llamaron a verla y la

encontr con compromiso severo del sensorio, rigidez y
cianosis. Confirm, con vista en los folios 82 y 83 del
cuaderno principal, que las anotaciones en esa parte de la
historia clnica que se le puso de presente, eran de l, que las
hizo a las 6:15 de la maana al terminar de atenderla, notas
que incluyen el diagnstico inicial, los procedimientos y la
opinin final que coloco como un diagnstico ms definido del
evento de la paciente (f. 1 vto, c. 9). En relacin con el inicial
corrobora que se trataba de un pronstico eminentemente
semiolgico. Luego se le pregunta: Segn su nota de historia
clnica, cul fue su diagnstico final sobre la paciente
mencionada (f. 2) a lo cual responde hemorragia
subaracnoidea ms intraparenquimatosa por ruptura de
aneurisma de la comunicante anterior izquierdo, psimo
pronstico, se informa a la familia, ese fue la nota final (ib.).

Es patente que este deponente respondi exactamente

lo que le estaban preguntando, por lo que resulta palmario
que la censura no slo no impugn eficazmente la parte del
testimonio en la que el sentenciador de segundo grado se
detuvo, sino que no es exacta la afirmacin de la acusacin
pues no se descubren evasivas en una pregunta que se dirige
claramente a que el testigo corrobore lo que estamp como
diagnstico final, en la historia clnica.

b. En cuanto al testimonio de Jorge Alberto Restrepo

Quiroz (fls. 7 a 10, c. 9), es de ver que se lanza al vaco una
afirmacin en busca de desaprobar su dicho, en cuanto a que

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

fue citado tan slo como testigo tcnico, sin que se ofrezca
explicacin alguna a tal reprobacin, cuando es lo cierto que
en esta materia el auxilio de personas con especiales
conocimientos cientficos se manifiesta como altamente
conveniente, como lo ha reiterado esta Corporacin, al indicar
que

cuando de asuntos tcnicos se trata, no es el sentido comn o las

reglas de la vida los criterios que exclusivamente deben orientar la
labor de bsqueda de la causa jurdica adecuada, dado que no
proporcionan elementos de juicio en vista del conocimiento especial
que se necesita, por lo que a no dudarlo cobra especial importancia
la dilucidacin tcnica que brinde al proceso esos elementos
propios de la ciencia no conocidos por el comn de las personas y
de suyo slo familiar en menor o mayor medida a aquellos que la
practican- y que a fin de cuentas dan, con carcter general, las
pautas que ha de tener en cuenta el juez para atribuir a un
antecedente la categora jurdica de causa (CSJ SC 183-2002

del 26 de septiembre de 2002, rad. 6878).

Ahora bien, la principal condicin de un testigo es la de

que d cuenta de hechos; y si lo que quiso poner de presente
la censura fue que este declarante no tena conocimiento
directo o indirecto de los sucesos que se investigan y que tan
slo opin en forma general sobre cuestiones tcnicas o
cientficas relacionadas con los acontecimientos investigados,
a ms de la ausencia de desarrollo argumental de tal
asercin, debe descartarse esta crtica por extempornea y
porque, en ltimas, est ligada a un error probatorio de
derecho pues se enfoca en la eficacia legal de la prueba, y por

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ende, en la aduccin de una equivocacin distinta de la que

desarrolla la censura en el ataque, incurriendo de esta
manera, en una mixtura inadmisible, al entremezclar
acusaciones por error de hecho y de derecho sobre una
prueba en el mismo cargo.

En adicin, el embate ciertamente no aflora de la lectura

de la declaracin, pues afirma el casacionista que, segn
aquella, no era descartable en una ciruga como la realizada
la aparicin de una hemorragia subaracnoidea, es decir, era
un riesgo previsible. Pero observa la Sala que este testigo -
mdico otorrinolaringlogo, y quien dijo haber sido citado
como perito mdico-, luego de describir el procedimiento
quirrgico realizado a Luz Patricia Zapata, e indagado acerca
de si es posible que la hemorragia subaracnoidea por ruptura
de un aneurisma (se subraya) sea consecuencia del
procedimiento quirrgico realizado, contest que en su
experiencia personal y en el trabajo de 21 aos como mdico
y 15 como mdico otorrinolaringlogo una ciruga endoscpica
de senos paranasales no presenta como complicacin la
ruptura de un aneurisma ni nunca lo he visto relatado en la
literatura de la especialidad como complicacin directa. Esto
no se presenta porque son reas distintas, el cerebro y la
nariz (ib.). Afirm que en la ciruga, de acuerdo con la
historia clnica, no tuvo complicacin; que en lo relacionado
con la consulta preanestsica no hubo alguna contradiccin;
que no sabe de exmenes convencionales que puedan
detectar que una paciente padece de aneurisma; que en
operaciones como estas se presentan sntomas de cefaleas,

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

dolores oculares, dolores dentales como parte del

posoperatorio. Precis que la aracnoide se encuentra a una
distancia entre 1 y 5 cm del lugar donde se realiz la
intervencin quirrgica, dependiendo del grosor seo,
aclarando que los espacios de trabajo los cuales uno como
otorrino trabaja son milimtricos, el orificio del seno maxilar
tiene cuatro milmetros, el orificio de esfenoides tiene dos, son
reas muy pequeas donde distancia de cinco centmetros,
ocho centmetros son distancias muy grandes, ya que la
distancia de trabajo son de milmetros (f. 9). En relacin con
los sntomas postquirrgicos de nuseas, vmitos y cefaleas
y si ellos suelen perdurar por largo tiempo, indic que eso
depende de las personas pues ha atendido pacientes sin
ningn tipo de complicacin pero que posteriormente los ha
tenido que manejar hospitalariamente por vmitos de difcil
control; que en general casi todos los pacientes presentan
cefalea, algo de nuseas o vmito en las primeras 24 horas
del posoperatorio (f 9). Explic que la ciruga de nariz
presenta abundante sangrado.

No obstante, al igual que con la declaracin anterior,

qued sin rebatirse la conclusin que de la misma extrajo el
Tribunal, a la par que se puso en boca del testigo
afirmaciones no realizadas por ste, ni inferencias que
puedan deducirse de sus manifestaciones.

Resulta clara la ocurrencia de una hemorragia con el

lamentable deceso de la paciente; pero el esencial motivo de
la controversia es si ese sangrado anormal fue ocasionado por

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un aneurisma roto o si fue el resultado del acto galnico

cuestionado. Esta ltima posibilidad, de acuerdo con las
explicaciones ofrecidas por el doctor Santiago Monsalve,
ejecutor de la ciruga practicada a Luz Amparo Muoz, cuya
declaracin en este punto fue advertida por el sentenciador
(f. 95, c. Un12), se encuentra dentro de los riesgos previstos.
Pero como se vio, sobre este puntual aspecto no opin el
declarante Jorge Alberto Restrepo Quiroz.

c. En relacin con la atestacin del doctor Hernn

Javier Castao, y de la que el censor afirma que el testigo
confirm que lo del aneurisma era una posibilidad a partir de
algunos fragmentos de la misma, la Corte igualmente no
encuentra que de su dicho pueda colegirse inexorablemente
tal asercin (fls. 11 a 14, c. 9).

En efecto, all se lee que este mdico informa que fue

llamado por parte del doctor Santiago Monsalve, quien haba
operado ese mismo da a la paciente Luz Patricia Muoz, para
una interconsulta pues la paciente haba hecho sbitamente
una prdida de conocimiento y haba entrado en coma (f. 11
vto.). Explic que es prcticamente imposible diagnosticar un
aneurisma cerebral antes de su ruptura, aunque una muy
pequea minora dan unos sntomas que pueden sealarle al
mdico que el paciente tiene un aneurisma no roto. Constat,
de acuerdo con la historia clnica que se le puso de presente,
que el diagnstico inicial de entrada lo establece
generalmente el mdico como una impresin diagnstica y
fue el de hemorragia subaracnoidea por la ruptura vascular

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posiblemente aneurismtica. Explic que luego se le practic

el TAC simple de crneo

que demostr que haba una hemorragia subaracnoidea masiva,

adems de una hemorragia intracerebral en el lbulo frontal izquierdo
que nos hizo sospechar la ruptura de un aneurisma de la arteria
comunicante anterior que sangr directamente hacia el lbulo frontal
izquierdo. La ayuda diagnstica fue la tomografa computarizada.

En referencia al tratamiento que debe seguirse para un

paciente con una hemorragia subaracnoidea por ruptura de
un aneurisma explic que

antes de establecer el tratamiento se debe hacer el diagnstico de

precisin a travs de un estudio de angiografa de todos los vasos
cerebrales, con el fin de descartar que haya otros aneurismas no rotos en
el mismo rbol vascular, adems de establecer la localizacin, el tamao,
la forma, la identificacin del cuello del aneurisma, si es de base amplia
o de base estrecha y determinar as que tratamiento a seguir

En cuanto a que se hubiese podido diagnosticar

oportunamente el aneurisma con los sntomas referidos en el
posoperatorio, dijo el testigo tcnico que la paciente haba
sido intervenida por una sinusitis y en el posoperatorio tuvo
cefalea (dolor de cabeza) y vmitos que pudo ser ocasionado
por el posoperatorio inmediato y por su enfermedad de base,
la sinusitis crnica. Dijo:

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Hasta ah estos sntomas son prcticamente inespecficos, que no

conducen a un diagnstico preciso, porque los sntomas pueden obedecer,
como dije a la misma ciruga, al mismo acto quirrgico, a la sinusitis y
slo hacen la diferenciacin en que la paciente comience a presentar
algunos otros sntomas que no encajen con la sintomatologa
postquirrgica de la paciente. Creo que acertadamente del doctor
Monsalve acudi a la evaluacin neuroquirrgica, porque la paciente
comenz a presentar cefalea que no ceda al tratamiento, motivo por lo
cual, cuando yo la valor la paciente haba presentado sbitamente paro
respiratorio parcial, lo que se llama apnea, lo cual hizo que fuera llevada
a la UCI, donde fue entubada

Precis que la ruptura del aneurisma no se debi al

procedimiento quirrgico sino al azar; y que desde

el punto de vista de manejo de esta enfermedad de presentacin

sbita y tan mortal como es la ruptura de un aneurisma fue
adecuadamente atendido, se solicitaron los especialistas que se
requeran para atenderla adecuadamente, pero la mortalidad de su
enfermedad por la ruptura del aneurisma en forma indefectible e
inesperada la condujo a la muerte( f. 12 vto.).

Es evidente, entonces, que la acusacin sobre una

desfiguracin de este medio, sustentada a partir de
segmentos o frases aisladas que se toman, no logra configurar
el aserto que a modo de sntesis de este testimonio propone
la censura, pues un anlisis contextual permite, sin ningn
esfuerzo, y a pesar de las palabras que el mdico utiliza
(posiblemente aneurisma y nos hizo sospechoso ruptura de
un aneurisma) llegar a la conclusin contraria, esto es, la de
que este galeno estuvo convencido de que la hemorragia

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subaracnoidea espontnea masivo se debi al rompimiento

de un aneurisma, pues no de otro modo se explican las
explicaciones que en ese sentido aporta al proceso.

d. En relacin con la declaracin de Santiago

Monsalve, quien intervino quirrgicamente a la paciente, es
de precisar que la censura aborda su anlisis para resaltar
que como el deponente era parte en el proceso por haber sido
llamado en garanta, no podan ser tomados sus dichos como
basamento para acreditar el consentimiento informado de la
seora Luz Patricia Zapata Muoz, pues lo favorecan.

Sobre el consentimiento informado de la paciente, el

juzgador sent dos afirmaciones: en primer lugar, tal como lo
pone de presente la impugnacin, se apoy en el dicho de
Santiago Monsalve, mdico que la oper. Y en segundo lugar,
seal que as Luz Patricia Zapata Muoz no hubiese dado
su asentimiento por escrito y no se le hubiese enterado de los
riesgos de la intervencin, como quiera que haba quedado
demostrado que la ruptura de un aneurisma fue lo que
produjo su deceso y ello no es un riesgo previsto o asociado a
la ciruga, era irrelevante esa anuencia, pues al no estar
previsto lgicamente menos habra de ser informado (f. 95, c.
12).

Respecto de este ataque, surge imperioso para la Corte

recordar otra regla tcnica del recurso de casacin, que se
enlaza con la presuncin de acierto y legalidad que cobija al

338
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

fallo cuando arriba a esta sede judicial, consistente en la

necesidad de que la acusacin por la va indirecta de la causal
primera comprenda todos los fundamentos de aqul, pues si
solo se impugnan algunos de ellos y se dejan inclumes otros,
el reproche resulta vano en vista de que la decisin sigue
apoyada en esos pilares que no fueron objeto de crtica y que
estn amparados por la presuncin antes aludida.

Esto ocurre con el referido a la ausencia de

consentimiento informado, pues el juzgador colegiado adujo
una consideracin de ndole causal a los efectos de la
responsabilidad civil perseguida en este proceso, que no fue
objeto de crtica por parte del casacionista, razonamiento que,
por otro lado, le otorga respaldo firme a la sentencia como
quiera que, al decir de esta Corporacin,

la omisin de la obligacin de informar y obtener el consentimiento

informado, hace responsable al mdico, y por consiguiente, a las
instituciones prestadoras del servicio de salud, obligadas
legalmente a verificar su estricta observancia, no slo del
quebranto a los derechos fundamentales del libre desarrollo de la
personalidad, dignidad y libertad, sino de los daos patrimoniales
y extrapatrimoniales causados a la persona en su vida, salud e
integridad sicofsica a consecuencia del tratamiento o intervencin
no autorizado ni consentido dentro de los parmetros legales segn
los cuales, con o sin informacin y consentimiento informado, [l]a
responsabilidad del mdico por reacciones adversas, inmediatas o
tardas, producidas por efecto del tratamiento, no ir ms all del
riesgo previsto (artculo 16, Ley 23 de 1981), salvo si expone al
paciente a riesgos injustificados (artculo 15, ibdem), o acta
contra su voluntad o decisin negativa o, trata de tratamientos o

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

procedimientos experimentales no consentidos expressis verbis,

pues en tal caso, el mdico asume los riesgos, vulnera la relacin
jurdica y existe relacin de causalidad entre el incumplimiento y
el dao (CSJ SC del 17 de noviembre de 2011, rad.

11001-3103-018-1999-00533-0. Subraya en esta

ocasin la Sala)

e. Finalmente, en lo concerniente a la declaracin de

la seora Margarita Mara Arboleda Rodrguez (fls. 11 a 14, c.
8), de la que afirma el casacionista que la deponente,
enfermera y empleada de la clnica Las Vegas, ratific que el
diagnstico se qued apenas como una posibilidad, debe
manifestarse que esta auxiliar, quien dice haber recibido el
turno de las siete de la noche en la unidad de cuidados
intensivos, explic que es normal que en una ciruga de nariz
se presente sangrado, vmito por efectos anestsicos y cefalea
por el tipo pues de ciruga (folio 12), que en la realizada a Luz
Patricia Zapata, de acuerdo con las notas de enfermera
transcurri sin complicaciones, que cuando la paciente
present el paro fue atendida con las maniobras de
reanimacin bsicas y lleg a la unidad de cuidados
intensivos respirando espontneamente.

Preguntada por el diagnstico de la paciente indic que

era una hemorragia subaracnoidea por un posible aneurisma
cerebral roto, creo que no se confirm, que habra que hacer
otro estudio, pero no hubo tiempo (folio 12 vto.).

340
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

De all parte el censor para enrostrarle al Tribunal la

comisin de un yerro fctico en la apreciacin de esta prueba
en la que, para la Corte, no puede razonablemente concluirse
con carcter evidente que con la sola creencia que no es ms
que una opinin y no un hecho que le conste a la testigo-
acerca de que no se haba confirmado el diagnstico porque
no hubo tiempo de realizar el estudio necesario para ello,
pueda afirmarse que, en efecto, dicha impresin qued sin
corroborarse, cuando las dems pruebas, segn lo visto,
permitieron al sentenciador concluir lo contrario.

f. De otra parte, la ms importante acusacin que

contiene el cargo se refiere a que, para el recurrente, la
sentencia se sustenta en un hecho que no fue probado: la
existencia del aneurisma cerebral y de que su ruptura caus
la muerte a Luz Patricia Zapata Muoz.

Esta afirmacin la apuntala en la circunstancia de que

el TAC no fue aportado junto con la historia clnica de la
paciente. Para la censura, de nada sirven las afirmaciones de
los mdicos y del dictamen pericial pues todas ellas se basan
en la historia clnica, que est incompleta al no contener el
aludido examen de tomografa axial computarizada. En otras
palabras, el Tribunal cometi error de hecho evidente al
hallar acreditada la existencia del aneurisma y de que su
ruptura caus la muerte a Luz Patricia Zapata Muoz con
base en la historia clnica, pieza que no poda corroborar tal
evento, pues solamente incluye referencias a la que s es
prueba directa, esto es, la tomografa. Lo que conduce a

341
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

examinar si con base en las dems pruebas, distintas de la

que califica como nica por la idoneidad que ostenta para
demostrar lo que los ojos no ven, pudo el Tribunal llegar a
una conclusin contraevidente.

Plantea el cargo, pues, un asunto de convencimiento

referido al mrito persuasivo que un cmulo de pruebas
puede generar en el sentenciador, si la ms apta no figura en
el expediente. Y aunque es evidente que el recurrente exagera
su explicacin al punto de calificar el TAC de prueba nica,
con lo cual, y vistas las cosas por la otra cara, equivale tal
asercin a sostener que el Tribunal se bas en pruebas
impertinentes, hay que convenir en que lo que intenta
resaltar es que ese examen, y ms especficamente el informe
en el que consta la interpretacin de las imgenes de la
tomografa, de acuerdo incluso con el dictamen pericial, tiene
la aptitud hoy por hoy de permitir una evaluacin con mayor
exactitud, o en palabras sencillas, descubrir lo que ocurre u
ocurri dentro de espacios que, como el interior del crneo,
no puede el ser humano observarlos por visin directa. Se
trata, en consecuencia, del valor de conviccin que tiene el
informe tcnico del TAC frente a las dems pruebas.

Pero tal embate tropieza con un escollo que, desde ya

debe resaltar la Corte, referido a que en la misma historia
clnica se lee, en el segmento correspondiente a la evolucin
diaria, con fecha 30 de enero de 1998, la siguiente anotacin:
tac simple de crneo: hemorragia intracerebral frontal

342
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

izquierda y H.S.A. espontnea masiva por ruptura posible de

aneurisma A.C. anterior(f. 17, c. 6).

Lo expuesto significa que, con slo echar de menos los

resultados de un examen diagnstico pertinente, conducente
y si se quiere, directamente encaminado al esclarecimiento
de las causas del fatal deterioro que en su salud sufri Luz
Patricia Muoz Zapata, de ninguna manera ha quedado
demostrado con la contundencia que el error de hecho exige,
la equivocacin del sentenciador al haber llegado, con el
dictamen pericial y los testimonios que lo avalan, segn su
decir, a la conclusin de no hallar el nexo causal entre la
intervencin quirrgica y los daos reclamados por cuanto,
para l, el fallecimiento de la paciente obedeci a la ruptura
del aneurisma cerebral.

Y ello es as porque si la historia clnica recogi el

resumen de la interpretacin de las imgenes que arroj la
tomografa axial computarizada, en el que se indica que la
hemorragia se present en forma espontnea lo que de suyo
excluye un origen traumtico- y su causa probable fue la
ruptura de esa dilatacin, y si sobre esa lectura el perito se
bas sin ofrecer algn reparo, el error de hecho con el
carcter de manifiesto o evidente queda disipado pues la
conclusin a la que lleg el juzgador tuvo sustento en pruebas
que le ofrecan razonablemente esos datos que finalmente le
condujeron a persuadirse de que estaba acreditado el
rompimiento del aneurisma y no una causa distinta, entre

343
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

ellas, la negligencia o impericia en la intervencin quirrgica,

que, ya se ha dejado dicho, transcurri sin complicaciones.

Por lo dems, desde el punto de vista casacional, esto

es, poniendo de presente lo que al comienzo se seal, en
cuanto a que el error de hecho endilgado al Tribunal debe
ostentar los ribetes de monumental, luce pertinente recalcar
que todos esos profesionales que opinaron y atestaron en este
proceso no dijeron conjeturas, de suyo desdeables, pues sus
afirmaciones -tanto las asentadas en la historia clnica como
las que tuvieron ocasin de presentar personalmente en sus
deposiciones-, en criterio de la Corte, sirven de apoyo por
brindar, en s mismas, suficientes elementos de juicio para
llevar al juzgador al convencimiento sobre la verdad que
averigua. Porque, no hay que olvidarlo, en estos asuntos la
prueba es libre, desde luego que no existe norma alguna que
establezca limitantes sobre el particular. En consecuencia,
pueden utilizarse los medios de conviccin que no slo sean
conducentes porque tengan la aptitud o idoneidad legal para
llevar al juez el conocimiento de la verdad de un hecho, sino
tambin pertinentes en la medida en que ellos conduzcan de
modo eficiente y eficaz al resultado perseguido, cual es, se
itera, producir en el juez la certeza sobre la verdad de la
cuestin fctica que el litigio plantea.

Ahora bien, la historia clnica, en la hora actual, debe

diligenciarse en forma clara, legible, sin tachones,
enmendaduras, intercalaciones sin dejar espacios en blanco y
sin utilizar siglas (artculo 5 de la Resolucin1995 de 1999

344
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

proferida por el Ministerio de Salud), y de ella forman parte,

como anexos, los documentos que sirven de sustento legal,
tcnico, cientfico y/o administrativo de las acciones
realizadas al usuario (artculo 11). Adems los reportes de
exmenes paraclnicos pueden ser entregados al paciente
luego que el resultado sea registrado en la historia clnica, en
el registro especfico de exmenes paraclnicos que el prestador
de servicios deber establecer en forma obligatoria para tal
fin.

Y aun cuando tal acto administrativo no puede ser

aplicado al asunto que se examina, por ser posterior su
expedicin a los hechos de este proceso, debe resaltarse que
tampoco el censor especific qu norma obligaba para
entonces al establecimiento de salud a conservar el informe
mismo de la tomografa, cuyo reporte -segn se vio- qued
estampado en la historia clnica y en relacin con el cual el
representante legal de Inversiones Mdicas de Antioquia S.A.,
seor Nicols Surez Arboleda, durante la diligencia de
exhibicin de documentos e interrogatorio de parte (fls. 1 a
59, c. 6) explic que el resultado de la tomografa realizada
el 30 de enero de 1998, est consignada (sic) en la historia
clnica, en la hoja de EVOLUCIN DIARIA, ya que el original
que produce la clnica, lo entrega al paciente o a la familia
(folio 2).

Lo anterior pone de presente que si el resultado del

examen qued estampado en el registro, buscarlo igualmente
en otro documento el emanado del profesional que llev a

345
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

cabo el TAC- no arrojara en principio nuevas luces sobre la

investigacin. A menos que el censor hubiese demostrado
una cadena de yerros probatorios del Tribunal que
permitieran tener certeza, con la fortaleza que reclama el
error de hecho, que la anotacin asentada en ese historial
hubiese sido parcializada o inexacta, pues todo lo dems,
entra en el campo de la conjetura, que no tiene cabida en el
recurso extraordinario.

Luce pertinente recordar aqu que principalmente en

asuntos de responsabilidad civil mdica, si bien ha
reiterado la jurisprudencia de esta Corporacin (Cfr. CSJ
SC 001-2001 del 30 de enero de 200, rad.5507; SC 22 de
julio 2010, rad. 2000 00042 01; SC12449-2014 del 15 de
septiembre de 2014, rad. n 11001 31 03 034 2006 00052
01, entre otras ) la necesidad de demostrar la culpa
galnica, no por ello ha dejado de advertir la dificultad a la
que se enfrenta la vctima que pretende acreditarla, a
resultas de lo cual ha prohijado, conforme a las tendencias
internacionales, una interpretacin del principio de la carga
de la prueba en sentido dinmico, entendiendo con ello que
la parte que est en mejores posibilidades de ofrecer al
proceso la demostracin de la verdad histrica que se
investiga, sea la que deba, en principio, y atendidas las
particularidades de cada caso, aportar esos medios de
conviccin.

Se resalta lo anterior por cuanto la obligacin de

resultado consistente en diligenciar la historia clnica, sin

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

enmendaduras, sin siglas, legible y en forma completa -

dbito que se predica del mdico, de las instituciones de
salud, y en fin, de quienes tienen a su cargo ese deber
profesional por participar en el cuidado al enfermo- viene a
complementar esa facilidad probatoria, en la medida en que
esa pieza, en ltimas, debe recoger todo el recorrido de la
enfermedad del paciente, su estado preliminar, sus
antecedentes personales y familiares, el diagnstico, los
medicamentos, las reacciones al tratamiento, los exmenes
que le fueron practicados y sus interpretaciones, etc. Lo que
se traduce en que su anlisis resultar de una importancia
inusitada a la hora de determinar la responsabilidad
investigada, en vista de que si ese registro complejo, que
proviene de una de las partes -la eventual responsable-, no
se cumple en absoluto, la gravedad de tal omisin conducira
a predicar no slo similares resultados, en cuanto a la
inversin de la carga probatoria, sino fundamentalmente a
deducir una mala praxis mdica. Pero, en tratndose de una
deficiente o inexacta inscripcin de datos referidos al paciente
en cuestin, la demostracin de tal falencia podr servir de
indicio para la formacin del convencimiento acerca de la
investigada responsabilidad, sin que en principio pueda
concluirse, en sede de casacin, que la adecuada
demostracin de un error probatorio como el que se le
atribuye al Tribunal en este caso, pueda conducir, sin ms, a
deducir la obligacin de resarcir los perjuicios reclamados.

De la historia clnica dijo en reciente oportunidad esta

Sala:

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Tal compilacin informativa en la que se individualiza a la persona

que requiere de atencin mdica y se relata de forma discriminada la
forma como se le presta, lo que comprende una descripcin del estado
de salud de arribo, los hallazgos de su revisin por el personal
encargado, los resultados de las pruebas y exmenes que se
practiquen, los medicamentos ordenados y su dosificacin, as como
todo lo relacionado con las intervenciones y procedimientos a que se
somete, es una herramienta til para verificar la ocurrencia de los
hechos en que se sustentan los reclamos del afectado con un
procedimiento de esa naturaleza.

Su conformacin debe ser cronolgica, clara, ordenada y completa,

pues, cualquier omisin, imprecisin, alteracin o enmendadura,
cuando es sometida al tamiz del juzgador, puede constituir indicio en
contra del encargado de diligenciarla.

De todas maneras su mrito probatorio debe establecerse de acuerdo

con las reglas de la sana crtica, debiendo ser apreciada en conjunto
con las pruebas restantes, mxime cuando su contenido se refiere a
conceptos que en muchos casos son ajenos al conocimiento del
funcionario (CSJ SC 5746-2014 del 14 de noviembre de

2014, rad. n 11001-31-03-029-2008-00469-01).

g. Sirve este momento para abordar el estudio de la

acusacin referida a que el Tribunal no dedujo las
consecuencias probatorias que el artculo 285 del Cdigo de
Procedimiento Civil establece para cuando hay oposicin
injustificada a la exhibicin de un documento, en relacin con
la cual ha de sostenerse delanteramente que dicho embate
qued hurfano de sustento, pues esos efectos slo se
generan cuando quien pide la exhibicin afirme que el
documento se encuentra en poder de la persona llamada a

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

exhibirlo (artculo 284) y as lo demuestra (artculo 285),

supuestos que se erigen en complemento obligado para la
aplicacin de la norma, los cuales debi acreditar el censor
mediante la determinacin de los medios de conviccin que,
adecuadamente identificados en el plenario habran
resultado, entonces, preteridos por el juzgador.

h. Del anlisis del peritaje (fls. 109 a 121, c. 6)

elaborado por mdico especialista en neurociruga y en
valoracin del dao corporal, sobresale que el experto, en
principio, resumi la historia clnica destacando de dicha
pieza que la paciente present nuseas, vmitos y cefalea en
el posoperatorio y que de manera sbita present apnea,
cianosis perifrica y rigidez de descerebracin.

Preguntado por los diagnsticos diferenciales que se

deben considerar en una paciente que despus de un
procedimiento de septoplastia presenta en las 34 horas
siguientes nuseas, vmitos y fuertes dolores de cabeza,
respondi:

Dado el antecedente de la ciruga de nariz, si la paciente presenta

cefalea, nuseas y vmitos, lo ms prudente es pensar que ello es
debido al procedimiento quirrgico, pues estos pacientes presentan
dolor de cabeza ocasionado por el taponamiento de las fosas
nasales. Adems los medicamentos utilizados en esta paciente
como el Tramal pueden ocasionar vmitos, el sangrado
posoperatorio que se escurre por la parte posterior hacia la faringe
puede ocasionar el reflejo de nuseas y vmitos. En este caso es
difcil pensar en patologa neurolgica, pues la paciente no present

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

una sintomatologa que llevara al mdico a descartar lesin

neurolgica. La hemorragia subaracnoidea se ocasiona por ruptura
de un aneurisma por variadas causas (f. 111).

Seal que estos sntomas, en efecto, son prudentes de

tratar con lquidos endovenosos y antiemticos. Y que en su
concepto, la paciente no present una sintomatologa que
indujera al mdico al diagnstico de un aneurisma roto".

Menciona que es difcil en este suceso pensar en una

hemorragia subaracnoidea pues la paciente nunca estuvo
hipertensa y en su historia no hay descripcin de cefaleas de
presentacin sbita. El experto seala que es asimismo arduo
considerar el diagnstico de un aneurisma roto, pues la
paciente no present la caracterstica cefalea sbita de gran
intensidad, no tena rigidez en la nuca, no hizo ningn signo
neurolgico, as como que resulta difcil que los dolores de
cabeza y nuseas montos iniciales fuesen ocasionados por la
ruptura del aneurisma pues

como se describe en la historia clnica, la tomografa demostr una

hematoma intracerebral con una hemorragia subaragnoidea masiva,
cuatro clnico neurolgico que llev al rpido deterioro de la paciente, por
lo tanto es imposible pensar que con una lesin enceflica tan severa
haya estado 34 horas sin presentar sntomas neurolgicos (subraya

la Sala, f. 112, c. 6).

Ante la sospecha mdica sobre un aneurisma cerebral

el experto indic que el mtodo diagnstico que debe

350
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

utilizarse es el del TAC de crneo simple. Con todo, seal

que esas anormales dilataciones provocan una
sintomatologa que tan slo se presenta cuando se produce la
ruptura, y que en algunos eventos se puede diagnosticar en
una tomografa cuando son de mayor tamao y se encuentran
de manera ocasional, pues la mayora son muy pequeos y
no suelen verse en el examen.

En conclusin, el experto indica que la razn por la cual

la paciente en el posoperatorio present cefaleas, nuseas y
vmitos (sangre digerida) se debi no slo a los analgsicos y
los medicamentos para la anestesia utilizados en la
intervencin quirrgica, sino al hecho de haber egresado de
la sala con taponamientos nasales que ocasionan dolores de
cabeza, a ms de que la sintomatologa es frecuente en un
postoperatorio de ciruga de nariz. Asimismo indic que no
estaba descrito en la historia clnica que la paciente hubiera
presentado signos neurolgicos antes de presentar deterioro
en ese mbito, de aparicin brusca, lo que hace muy difcil
un diagnstico de ruptura de aneurisma. Y finaliz indicando
que no exista relacin de causalidad entre la hemorragia
subaracnoidea y la ciruga previa.

Como es notorio, el examen del peritaje refleja la

adopcin por parte del Tribunal de conceptos del especialista,
sin que se avizore que en esa apreciacin haya cometido error
de hecho, por cuanto las aserciones utilizadas corresponden
en esencia a las que contiene esa prueba.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Por tanto, no habiendo quedado demostrado ninguno de

las equivocaciones imputadas, se impone el fracaso del cargo.

DECISIN

En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casacin Civil, administrando justicia en nombre de
la Repblica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia
del 4 de abril de 2013 proferida por la Sala Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Medelln, en el proceso
ordinario que Factor Mauricio Monagas Meja y Daniel
Mauricio y Paulina Monagas Zapata promovieron contra
Compaa Suramericana de Servicios de Salud S.A. Susalud
Medicina Prepagada y la sociedad Inversiones Mdicas de
Antioquia S.A.

Costas a cargo de la parte recurrente. Conforme lo

previene la Ley 1395 de 2010, se fija por concepto de agencias
en derecho la suma de $6.000.000.oo., atendiendo que la
parte opositora hizo presencia al descorrer el traslado. Las
agencias se distribuirn por partes iguales entre quienes
replicaron la demanda.

La Secretara proceder a la prctica de la liquidacin

correspondiente.

Cumplido lo anterior, el expediente deber retornar a su

lugar de origen dejando, previamente, las constancias del
caso.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Cpiese, notifquese y, en su momento, devulvase.

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

(Presidente de Sala)

MARGARITA CABELLO BLANCO

ALVARO FERNANDO GARCA RESTREPO

FERNANDO GIRALDO GUTIRREZ

ARIEL SALAZAR RAMREZ

ACLARACIN DE VOTO

Comparto la decisin de negar la casacin del fallo dictado

por el Tribunal porque a partir del examen de la sustentacin de
la demanda no se evidencian errores trascendentes que permitan

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

concluir que la controversia debi tener una resolucin distinta a

la que fuera declarada por la segunda instancia. Sin embargo, no
estoy de acuerdo con el tratamiento que se le dio al tema de la
inversin de la carga de la prueba cuando no se aporta al proceso
la historia clnica, por lo que me permito aclarar mi posicin al
respecto.

1. A folio 45 de la providencia se afirm que la ausencia de

la historia clnica conduce a predicar una inversin de la carga de
la prueba y a deducir una mala praxis mdica; mientras que una
deficiente o inexacta transcripcin de datos referidos al paciente
podra servir de indicio para la formacin del convencimiento de
la responsabilidad.

La anterior distincin carece de todo fundamento legal y

doctrinario, pues no hay ninguna razn jurdica para afirmar que
la ausencia de la historia clnica genera per se una especie de
presuncin de responsabilidad del demandado por inversin de la
carga de la prueba, porque tal situacin slo podra ser valorada
como un indicio, tal como ocurre cuando los datos contenidos en
tal documento son deficientes o inexactos.

2. El artculo 1757 del Cdigo Civil establece que incumbe

probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta. En
un sentido similar, el primer inciso del artculo 177 del Cdigo de
Procedimiento Civil seala: Incumbe a las partes probar el supuesto
de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas
persiguen.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Tales disposiciones consagran una norma de clausura del

sistema jurdico que ordena al juez cmo debe proceder al
momento de elaborar el silogismo judicial con el que ha de
justificar su decisin en el evento de no estar probado el supuesto
de hecho previsto en la proposicin jurdica de carcter sustancial.

Este axioma de cierre del sistema se conoce con el nombre

de carga objetiva de la prueba, carga de la certeza o, simplemente,
carga de la prueba, el cual ordena al juez, al momento de realizar
el silogismo jurdico, que slo declare la consecuencia jurdica
prevista en la norma si y solo si encuentra probado el supuesto de
hecho que ella consagra; lo anterior con la nica finalidad prctica
de evitar un non liquiet o fallo inhibitorio.

Al respecto, explica Peyrano: lo que se intenta disipar con el

sistema en estudio es la incertidumbre sobre un hecho invocado no
persiguindose la obtencin, a todo trance, de la verdad, sea sta
material o formal.91

En un sentido similar, Taruffo92 ensea que lo que ocurre en

realidad cuando no existe certeza sobre la hiptesis del hecho es
que no hay elementos racionales para tomar una decisin de
mrito, lo que lgicamente debera conllevar a un fallo inhibitorio.
Sin embargo, la voluntad del legislador, por razones de
conveniencia, es que la controversia no quede sin resolucin ante
la falta de demostracin de los supuestos de hecho que le dieron
origen, por lo que a fin de evitar una situacin de incertidumbre
perenne que conllevara al fracaso del proceso civil, se estableci
la regla de clausura de la carga de la prueba, por cuya virtud el

91
Jorge Peyrano. La carga de la prueba como norma de clausura del sistema. Revista electrnica Temas
actuais de processo civil. Volumen 2, nmero 3. Marzo de 2012.
92
Michele Taruffo. La prueba de los hechos. Madrid: Trotta, 2005. pp. 247, 247.

355
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

juez puede decir a una de las partes: perdiste porque no probaste,

debiendo probar. De ah que la disposicin sobre el onus probandi
es una norma sobre la materialidad de la decisin, pero no una
norma de tipo instrumental.

La falta de elementos de prueba explica Peyrano significa slo

que no se ha confirmado la verdad de la hiptesis, no que sta sea
falsa93. Lo mismo indica Rosenberg cuando expone que puede
ocurrir siempre que no se aclare en todos sus detalles el
acontecimiento que motiva el pleito, o que no puedan comprobarse ni
como verdaderas ni como falsas, ciertas circunstancias que son
importantes para la decisin judicial.94

El legislador, en palabras de Micheli, ha estatuido que

cualquiera que pretenda hacer valer un derecho en juicio debe probar los
hechos que constituyan su fundamento, mientras que quien excepciona
que el derecho se ha modificado o extinguido, o bien que se han impedido
sus efectos, debe probar los hechos que constituyen el fundamento de la
excepcin.95

De este modo refiere Rosenberg obtenemos el principio de la

carga de la prueba: aquella parte cuya peticin procesal no puede tener
xito sin la aplicacin de un determinado precepto jurdico, soporta la

carga de la prueba con respecto a que las caractersticas del precepto se

dan en el acontecimiento real, o dicho ms brevemente soporta la carga
de la prueba respecto de los presupuestos del precepto jurdico
aplicable.96

El dogma de la carga de la prueba, por tanto, est siempre

referido a los presupuestos fcticos del precepto jurdico aplicable

93
Jorge Peyrano. Carga de la prueba. Rosario, 2007. Editorial Juris. P. 341.
94
Leo Rosenberg. La carga de la prueba. Buenos Aires, 1956. p. 1.
95
Gian Anotnio Micheli. La carga de la prueba. Buenos Aires, 1982. p. 55.
96
Ibid. p. 11.

356
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

y stos nicamente son expresados por la norma sustancial, sin

que sea dable al juez crear o suprimir ingredientes normativos a
su antojo. De ah que siendo la doctrina de la carga de la prueba
una parte de la teora de la aplicacin del derecho, los detalles de
la distribucin de esa carga nicamente pueden estar
preestablecidos por la norma sustancial que se est aplicando o
bien por una presuncin de tipo legal, pero jams por una
invencin de estirpe judicial.

De hecho, declarar una consecuencia distinta a la que la ley

sustancial tiene prevista ante la falta de prueba de uno o varios
de sus presupuestos fcticos, traera como nica conclusin el
desconocimiento de la voluntad del legislador, pues sencillamente
el juez declarara la consecuencia que se le ocurriera ante la
ausencia de demostracin de los supuestos fcticos consagrados
en la norma: La primera y nica condicin de una distribucin acertada
de la carga de la certeza y de la prueba es, por lo tanto, el anlisis y la
descomposicin de los preceptos jurdicos y de sus caractersticas.97

La distribucin de la carga de prueba, en suma, no depende de

las particularidades de cada caso concreto, ni de la actuacin de las
partes dentro del proceso, sino que se deduce exclusivamente de la
estructura de la relacin jurdica material que ha de decidirse, y por
tanto siempre est prefigurada por la norma sustancial abstracta, es
decir est dada de manera a priori y el juez no puede desconocerla
sin que altere el mandato de la ley.

Para la aplicacin de la regla de cierre de la carga de la

prueba no importa que la parte interesada haya estado inactiva o
que haya actuado sin xito, o que la contraparte haya conseguido
o no probar las afirmaciones contenidas en sus excepciones; o que
el juez haya declarado o no pruebas de oficio en la forma y

97
Rosenberg. Ibid. p. 107

357
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

trminos previstos en la ley procesal, dado que la nica posibilidad

que la ley ofrece al sentenciador es que una vez probados los
supuestos de hecho declare la consecuencia jurdica, y que ante
la ausencia de tal prueba niegue dichos efectos.

3. Algo muy distinto ocurre con otro principio que, a

diferencia del anterior, no es un mandato dirigido al juez al
momento de aplicar el derecho al caso concreto, sino a las partes
para que suministren las pruebas que se necesitan al interior del
proceso a fin de demostrar las hiptesis fcticas en las que ste se
sustenta.

Este principio, mal llamado carga subjetiva de la prueba,

carga de la suministracin o deber de aportacin, en realidad no
tiene nada que ver con la regla material de clausura de la carga de
la prueba, pues a partir del mismo no se deduce un mandato
dirigido al juez para que se abstenga de declarar la consecuencia
jurdica que la ley positiva tiene prevista ante la falta de
demostracin de los supuestos de hecho que ella consagra.

El deber de suministracin de las pruebas no deriva de la

justicia conmutativa -como s lo hace la regla de la carga material
u objetiva de la prueba-, sino de la justicia distributiva que
autoriza al juez a imponer la obligacin de aducir las pruebas a la
parte que est en mejor condicin de proveerlas; no est dirigido
al juez al momento de decidir el litigio sino a las partes en las
etapas en las que es posible y necesario incorporar al proceso los
elementos de conviccin que se requieren; y su inobservancia no
apareja la negacin de la consecuencia jurdica que la norma
sustancial consagra, sino un indicio que ha de valorarse desde el
punto de vista de la libre apreciacin racional de las pruebas.

358
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

La carga material de la prueba responde a la pregunta qu

debe probarse?, y ya se dijo que lo que se debe probar son los
supuestos de hecho consagrados en la norma sustancial, de
suerte que en ausencia de ellos, el juez deber negar la declaracin
del efecto jurdico previsto en la ley. El deber de suministracin de
las pruebas, en cambio, obedece a la pregunta quin debe
probar?, es decir cul de las partes est compelida a aportar los
elementos materiales de conviccin en razn de su mejor posicin
o cercana con las pruebas.

En adelante previene Rosenberg ser imposible combatir el

concepto de la carga de la certeza y las consecuencias que resultan de
l, con argumentos sacados del concepto de la carga subjetiva de la
prueba, y a la inversa oponerse a esta ltima con razones slo
comprensibles desde el punto de vista de la carga objetiva de la prueba,
o bien luchar contra uno de los dos conceptos por la nica razn de que
se es partidario del otro. (Ibid. p. 16)

La confusin de ambos conceptos; de los momentos procesales en

los que ellos tienen aplicacin; y de las consecuencias jurdicas que se
derivan de uno u otro, ha conducido a afirmar de manera errnea que
la imposicin del deber de aportacin de pruebas a la parte que est en
mejores condiciones de suministrarlas, corresponde a una inversin o
distribucin de la carga de la prueba, y a deducir de la infraccin de
ese deber unas consecuencias distintas a las que podran inferirse de
tal omisin.

4. Por consiguiente, la aseveracin que es materia de esta

aclaracin de voto, segn la cual la ausencia de la historia clnica
aparejara una deduccin de mala praxis mdica por inversin
de la carga de la prueba, no es ms que una impropiedad terica
con desacertadas repercusiones en la prctica, pues la omisin de

359
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

una de las partes de su deber de aportacin de una determinada

prueba no tiene la aptitud de invertir o distribuir la carga de la
prueba, sino que comporta siempre y en todos los casos un indicio
que ha de valorarse segn las reglas de la sana crtica.

En los trminos que preceden, dejo aclarado mi voto.

ARIEL SALAZAR RAMREZ

Magistrado

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ACCIN REIVINDICATORIADe predio agrario que hace parte de uno de mayor

extensin. Demanda de reconvencin de usucapin. Imposibilidad de detentar una
cosa en calidad de tenedor y poseedor en forma simultnea. Debate sobre identidad
del bien y fecha de interversin del ttulo. (SC2805-2016; 04/03 /2016)

PRESCRIPCIN ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA AGRARIA

Reclamacin de familiares de quien en vida reconoci ocupar el inmueble a ttulo de
comodato gratuito y precario. Debate sobre identidad del bien y fecha de interversin
del ttulo de tenedor a poseedor. (SC2805-2016; 04/03 /2016)

INTERVERSIN DE TTULOImprocedencia de que el tenedor se repute a la vez

poseedor sin que opere esta figura. Falta de acreditacin del momento exacto del
inicio de la ejecucin de actos de seor y dueo desconociendo el dominio del titular.
Reiteracin de la sentencia de 8 de agosto de 2013. (SC2805-2016; 04/03 /2016)

Fuente jurisprudencial:
Sentencia de 8 de agosto de 2013, expediente 2004-00255-01.

TRANSACCINDentro de proceso de pertenencia previo, en el que el causante

acepta ocupar el inmueble a reivindicar a ttulo de comodato gratuito y precario, y
acuerdo de permanecer hasta su fallecimiento o cuando se transfiera el inmueble a un
tercero. (SC2805-2016; 04/03 /2016)

CONTRATO DE COMODATO PRECARIOEntre el propietario y el trabajador

de inmueble rural. Anlisis de los testimonios en accin reivindicatoria y
contrademanda de pertenencia. Aplicacin del artculo 2220 del Cdigo Civil.
(SC2805-2016; 04/03 /2016)

Fuente formal:
Artculo 2220 del Cdigo Civil.

CONFESINDe la identidad del predio y de la calidad de poseedor de quien en

accin reivindicatoria reconviene en pertenencia. Reiteracin de las sentencias 003
de 14 de marzo de 1997, 14 de diciembre de 2000 y 12 de diciembre de 2001.
(SC2805-2016; 04/03 /2016)

Fuente jurisprudencial:
Sentencia 003 de 14 de marzo de 1997.
Sentencia de 14 de diciembre de 2000.
Sentencia de 12 de diciembre de 2001.

Fuente jurisprudencial:
Sentencia de 8 de agosto de 2013, expediente 2004-00255-01.

MEDIO NUEVOLo constituye el argumento no debatido en instancia, sobre la

improcedencia de la reivindicacin por falta de verificacin del momento en que mut
la tenencia en posesin. (SC2805-2016; 04/03 /2016)

ERROR DE HECHOAtaque por suposicin del contenido de la transaccin de

comodato precario suscrito por el causante con obligaciones extensivas a sus
causahabientes, para establecer la prescripcin agraria. Ausencia de acreditacin del
error. Reiteracin de las sentencias de 9 de agosto de 2010 expediente 2004-00524 y
SC 9788-2015. (SC2805-2016; 04/03 /2016)

Fuente jurisprudencial:
Sentencia de 9 de agosto de 2010 expediente 2004-00524.
Sentencia SC 9788-2015.

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PRUEBA DOCUMENTALEscritura pblica de protocolizacin de contrato de

transaccin en proceso previo de pertenencia, contentivo de aceptacin de detentar el
bien en carcter de comodato gratuito precario, en debate de prescripcin
extraordinaria de dominio. (SC2805-2016; 04/03 /2016)

ESCRITURA PBLICAProtocolizacin de contrato de transaccin en proceso

previo de pertenencia, contentivo de aceptacin de detentar el bien en carcter de
comodato gratuito precario, en debate de prescripcin extraordinaria de dominio.
(SC2805-2016; 04/03 /2016)

COSTASCondena a la parte vencida en casacin en proceso de pertenencia.

Aplicacin del artculo 375 del Cdigo de Procedimiento Civil y 19 de la Ley 1395 de
2010. (SC2805-2016; 04/03 /2016)

Fuente formal:
Artculo 375 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Artculo 19 de la Ley 1395 de 2010.

PROCURADOR AGRARIONotificacin de la sentencia proferida en accin

reivindicatoria. Aplicacin del numeral 3 del artculo 314 del Cdigo de
Procedimiento Civil. (SC2805-2016; 04/03 /2016)

Fuente formal:
Numeral 3 del artculo 314 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Asunto:
Se instaur proceso de pertenencia el cual termin por desistimiento por haber
llegado a una transaccin donde el demandante reconoci ocupar el predio agrario,
que hace parte de uno de mayor extensin en calidad de comodato gratuito y precario
y se comprometi a que sus sucesores lo entregaran pasados quince das despus de
que falleciera o cuando se le notificara una negociacin de venta del inmueble a
terceros. Las demandantes solicitaron la reivindicacin del predio en razn a la
adjudicacin que se les hiciera en la particin por liquidacin de una sociedad
comercial. En reconvencin los demandados (familiares del tenedor en comodato)
propusieron demanda de usucapin sealando haber ocupado la heredad por ms de
treinta aos en forma pblica, continua y pacfica. La sentencia de primera instancia
accedi a la accin principal y desestim la propuesta en reconvencin, decisin
confirmada por el ad-quem. Interpuesto el recurso, la corte cas la sentencia por
incurrir en la nulidad prevista en el inciso 2 del artculo 360 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Reanudada la actuacin el Tribunal profiri decisin en igual
sentido. Se impugn el fallo por errores de hecho en la valoracin probatoria, cargos
desestimados por la Sala con sustento en que los reclamantes como familiares de
quien en vida fue tenedor del inmueble en calidad de comodato precario, no probaron
el momento exacto en que se produjo la interversin del ttulo, sin que fuera
procedente detentar en forma simultnea, la calidad de tenedor y poseedor.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN CIVIL

FERNANDO GIRALDO GUTIRREZ

Magistrado Ponente

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

SC2805-2016
Radicacin n 05376-31-03-001-2005-00045-03
(Discutida y aprobada en sesiones de veinte de octubre y
primero de diciembre de dos mil quince)

Bogot D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diecisis (2016).

Decide la Corte el recurso de casacin interpuesto por los prescribientes en

reconvencin frente a la sentencia de 19 de diciembre de 2012, proferida por
la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia,
dentro del proceso reivindicatorio agrario de Mariluz ngel de Correa y Cecilia
ngel Meja contra Antonio Mara, Marta Margarita, Blanca Gabriela,
Dioselina, Argemiro, Teresita del Nio Jess, Vctor Lus, Alberto Antonio y
Octavio de Jess Arias Toro, as como Rubn Daro, Juan Mario, Pedro Lus,
John Jairo, Silvia Isabel, Orlando Antonio, Jos Rodrigo, Carlos Jaime, Ester
Julia, Mara Elsy, Luz Mery, Hugo Albeiro, Csar Augusto y Wilson Alberto
Arias Correa, en su calidad de sucesores determinados de Pedro Juan Arias
Toro y los dems herederos indeterminados de ste.

I.- EL LITIGIO

1.- Las accionantes pidieron que los demandados les restituyan una menor
extensin que hace parte de la Finca Santa Ins, localizada en La Ceja,
correspondiente a la casa para trabajadores y el lote aledao de un rea aproximada
de 5.000 metros cuadrados, cercado con postes y alambre de pas, con todas las
cosas que forman parte de [ellos] o se reputen inmuebles por destinacin o adhesin;
as como los frutos correspondientes.

2.- Soportan el reclamo en los siguientes supuestos fcticos (folios 3 a 6,

cno.1):

a.-) Adquirieron el dominio de todo el terreno por adjudicacin en la particin

solemnizada en la escritura 3375 de 1994, otorgada en la Notara Catorce de Medelln.

b.-) Antecedieron ese ttulo los instrumentos pblicos 3191 de 1992 y 1815
de 1990 de la Notara Catorce; as como 1754 y 1980 de 1982 de la Notara Segunda,
ambas de esa misma ciudad.

c.-) Los actos de posesin son posteriores al fallecimiento de Antonio Jos

Arias Acevedo (28 mar. 1995), quien era tenedor, momento a partir del cual sus

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

descendientes intervirtieron tal calidad.

3.- Los hermanos Arias Toro y sus sobrinos se opusieron, formulando como
defensas falta de identidad entre el predio pretendido por las demandantes y el predio
posedo por los demandados, prescripcin [extintiva], prescripcin adquisitiva y
temeridad y mala fe (folios 61 a 66, cno. 1).

4.- Todos ellos reconvinieron en pertenencia respecto de un lote de

terreno de forma irregular de una extensin de 8.381,30 metros, con casa de habitacin
que comprende un rea construida de 273 metros cuadrados, conocida como Santa
Ins, la cual a su vez, haca parte de la Hacienda La Virginia 2.

Como sustento adujeron que (folios 1 a 5, cno. 2):

a.-) Han ocupado la heredad por ms de treinta (30) aos con nimo de
seores y dueos, levantando edificaciones y mejoras, criando animales y explotndola
agrcolamente.

b.-) El ejercicio de los actos mencionados ha sido pblico, continuo y pacfico,

sin reconocer derecho ajeno.

5.- El curador ad litem de los causabientes desconocidos de Pedro Juan

Arias Toro intervino sin formular reparos (folios 94 y 95, cuaderno 1).

6.- Las contrademandadas se resistieron a la usucapin (folios 11 al 13, cno.

2).

7.- El Juzgado Civil del Circuito de La Ceja desestim las aspiraciones de

pertenencia y accedi a la reivindicacin (15 abr. 2008), folios 173 al 182, cno. 1.

8.- El superior confirm la sentencia, al desatar la alzada de los

contradictores (12 feb. 2009), folios 23 al 33, cno. 12.

9.- La Corte cas la decisin del ad quem, por incurrir en nulidad al no agotar
la audiencia de que trata el inciso 2 del artculo 360 del Cdigo de Procedimiento Civil,
cuya prctica pidieron ambas partes (19 dic. 2011), folios 86 al 104, cno. 13.

10.- El Tribunal, una vez agotado el paso pendiente, profiri fallo en igual

364
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

sentido del anterior (19 dic. 2012), folios 168 al 185, cno. 12.

II.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

1.- Se acreditaron los presupuestos de la accin de dominio, esto es, la

propiedad en cabeza de las promotoras; la posesin de la contraparte; y la identidad
entre el predio que se pretende y el posedo, pues, aunque las partes en el proceso
tenan diferencias en la extensin del mismo, se puede concluir inequvocamente que se
refieren al mismo bien, como se estim en CSJ SC 8 feb. 2008, rad. 6758.

2.- Verificado el cumplimiento de tales exigencias, se examina si se cumplen

los veinte (20) aos requeridos para acceder a la prescripcin extraordinaria, por lo que
cobra relevancia el proceso de declaracin de pertenencia, iniciado el 10 de octubre de
1983, entre el seor Antonio Jos Arias Acevedo y el seor Pablo Meja, en el cual el
primero desisti de la accin por haber llegado a una transaccin, donde reconoci
ocupar la casa y el lote en comodato precario, comprometindose a que sus
sucesores lo entregaran pasados quince (15) das luego de que falleciera.

3.- De ese acuerdo elevado a escritura se vislumbra que hasta el deceso

de Arias Acevedo (28 mar. 1995), los demandantes habitaban el inmueble en calidad
de familiares del comodatario, por lo que a la presentacin del libelo (14 mar. 2005)
el seor Argemiro Aria Toro no cumple con el tiempo exigido (sic) con ese propsito.

4.- A pesar de que existen algunos actos similares que son desarrollados
por el poseedor y el tenedor con respecto a una cosa como cuando la ocupan,
mientras el tenedor detente materialmente el objeto sin nimo de dueo, reconociendo
esa calidad en otra persona, nunca podr transformarse en poseedor, sin importar el
tiempo que permanezca en esa condicin, lo que acontece siempre que se rebele
expresa y pblicamente contra el derecho del propietario.

5.- No hay prueba de que antes de morir Antonio Jos Arias Acevedo los
demandantes se haban rebelado expresa y pblicamente, intervirtiendo del ttulo de
meros tenedores del predio objeto de este proceso, en virtud de la familiaridad con el
mencionado comodatario, lo que no se justifica con la mera aprehensin fsica de la
cosa, como se dijo en CSJ SC 17 oct. 1973 y SC 15 sep. 1983.

365
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

6.- Es inadmisible la postura de que la posesin se ejerce desde antes de la

defuncin de Antonio Jos, ya que no los vincula el comodato que este suscribi en
vida, toda vez que no es posible que con fundamento en un mismo ttulo se tengan las
calidades de poseedor y tenedor, sin que obren medios de conviccin de que los
demandados hayan habitado y explotado el bien objeto de este proceso a ttulo distinto
del comodatario que era su padre.

III.- LA DEMANDA DE CASACIN

Formulan un solo ataque por va indirecta, como consecuencia de error de

hecho en la apreciacin de las probanzas.

NICO CARGO

Acusan la aplicacin indebida de los artculos 775, 777, 786, 946, 950, 961,
966, 2200, 2211, 2219 y 2520 del Cdigo Civil; dejando de tener en cuenta
los artculos 762, 763, 778, 779, 780, 981, 1507, 1602, 2512, 2518, 2531,
numerales 1, 2 y 3 y 2532 ibidem, modificado este ltimo por el 1 de la Ley
50 de 1936; as como 177 y 407 numerales 1 y 3 del Cdigo de
Procedimiento Civil.

Desarrollan el cuestionamiento en estos trminos:

1.- Se equivoc el fallador al tener por establecido, sin estarlo, que la

posesin material indivisa alegada por los accionados y a la vez actores en
reconvencin, fue posterior a la muerte de Antonio Jos Arias Acevedo, en vista de una
situacin de mera tenencia emergente de un contrato de comodato precario, iniciada
en octubre de 1983, a partir de la terminacin por transaccin de un proceso de
pertenencia seguido por aquel en vida contra Pablo Meja Jaramillo y otros.

2.- Del contenido de ese documento nicamente se vislumbra que Antonio

Jos Arias Acevedo hizo un acto de reconocimiento negativo de no ser ocupante a
ttulo de seor y dueo de la finca rural Santa Ins admitiendo ser tenedor de la
misma, asumiendo la consecuente obligacin, caso de ocurrir su muerte, de restituir,
obligacin que hace extensiva a sus causahabientes prometiendo por ellos sin hacer
siquiera implcitamente indicacin alguna de ser su legtimo representante, lo que es
una mera suposicin que incontrastablemente pone de manifiesto el propio tenor
literal de la prueba escrita.

3.- Por el contrario qued establecido que la calidad sustancial de

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coposeedores materiales que por pasiva los legitima en comn frente a la accin
reivindicatoria la ejercan todos y cada uno respecto de todas y cada una de las partes
del inmueble y no en la de familiares del comodatario () cuando se produjo la muerte
de este ltimo, como figura en las declaraciones de Jos Vicente Quintero Ospina,
Mario Jos Ramrez Ramrez y Alberto Correa Londoo, rendidas en proceso agrario de
restitucin de tenencia, ante el Juzgado Civil del Circuito de La Ceja, corroboradas en
el diligenciamiento por Jess Elas Carmona Toro, Mara Efigenia Valencia Daza y Flavio
Alonso Gmez Vargas. Desconoci as que la concurrencia pro indiviso de varios
poseedores sobre un mismo objeto configura la coposesin que en consecuencia
presupone la presencia de ellos de un uso compartido pero no dividido, con
independencia de la cotitularidad de derechos atributivos de goce y ostentados en
rgimen de comunidad, como establece la jurisprudencia.

4.- La cotitularidad exige en su exterioridad, igualdad de naturaleza y de

grado entre la pluralidad de situaciones posesorias convergentes, no as en sus causas
iniciales o sobrevenidas por interversin, sin que del escrito se desprenda que la
posesin de los opositores cuya existencia se tuvo por acreditada en marzo de 2005
() no era el mismo el 28 de marzo de 1995 a la muerte de Antonio Jos Arias Acevedo
y tampoco otros once aos atrs cuando lo firm.

5.- La tenencia, adems de ser temporal, reviste fuerza obligatoria relativa

pues por principio no perjudica ni beneficia a terceros y de conformidad con el artculo
1507 del Cdigo Civil en el evento de haber el mero tenedor prometido la misma
restitucin por un tercero de quien no es su legtimo representante () no le ser exigible
una prestacin de tal naturaleza al tercero de no haber este ratificado posteriormente
la promesa, por lo que la obligacin restitutoria estipulada a cargo de los mismos
demandados por el comodatario Antonio Jos Arias Acevedo, el titulo de mera tenencia
y por ende el reconocimiento de dominio ajeno que envuelve, es para ellos "res inter
alios acta", les es por completo indiferente.

6.- El sentenciador alter en su objetividad el contenido del memorial de

desistimiento dirigido al Juez Promiscuo del Circuito de La Ceja, al concluir
errneamente que los pretendidos prescribientes en el presente proceso, ocuparon en
calidad de familiares del comodatario Antonio Jos Arias Acevedo el predio objeto de
litigio hasta el fallecimiento de ste (28 mar. 1995), cuando de all no se extrae la

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existencia de una detentacin precaria de la finca "Santa Ins" ejercida por parte de los
demandados y actores en reconvencin hasta ese instante, ni mucho menos la
existencia a cargo de ellos de la obligacin restitutoria del inmueble, exigible una vez
terminado el presunto comodato.

7.- Por el contrario, los testimonios practicados y los trasladados a que ya

se hizo mencin, dan cuenta de forma concluyente de la coposesin material
ininterrumpida de los contradictores por ms de los veinte (20) aos, pblica y pacfica,
siempre con exclusin de las accionantes, pues, de asumir como cierta la hiptesis de
que habitaron el inmueble en la calidad que afirma la sentencia hasta el 28 de marzo
de 1995, ello de suyo no es indicativo de mera tenencia y lo cierto es que la situacin
con la entidad posesoria en realidad se configur, por lo que proceda la prescripcin
extraordinaria propuesta como excepcin y en reconvencin, pero que se neg a
reconocer el ad quem.

8.- Tambin se cometi dislate probatorio de hecho, manifiesto y

trascendente, por suposicin absoluta de evidencia inexistente en la actuacin, al tener
por establecido que los descendientes de Antonio Jos Arias Acevedo inmediatamente
despus de ocurrida la muerte de este ltimo se convirtieron en coposeedores, en
virtud del principio de inmutabilidad de la causa, que solo cede ante la ntida y
contundente demostracin de actos posesorios atribuibles al tenedor que se manifiesten
exteriormente y, adems, sean idneos en punto de revelar el cambio en el ttulo cuya
ocurrencia transforma la relacin de mera tenencia en posesin material.

Como de eso no obra prueba objetiva, siendo que esa metamorfosis no

poda darse por el arbitrio unilateral de ellos y tampoco por el simple
lapso de tiempo, debi presumirse que el comodato continu y
desestimar la demanda por improcedencia de la reivindicacin pretendida,
ya que mientras el vnculo negocial en cuestin no desaparezca, es ley para
las partes y sus derechohabientes.

CONSIDERACIONES

1.- Las propietarias de un inmueble rural solicitaron que se ordenara la

reivindicacin de una menor extensin por sus ocupantes, quienes a su vez
contrademandaron en usucapin de la misma aduciendo que la detentan por ms de
veinte (20) aos.

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2.- El fallador de segunda instancia confirm la decisin del a quo,

accediendo a la accin de dominio y desestimando las aspiraciones de los poseedores,
en vista de que no existen pruebas de que stos tuvieran tal calidad antes de la muerte
de su ascendiente Antonio Jos Arias Acevedo, quien era tenedor del predio, por lo que
el lapso desde que ocurri ese hecho (28 mar. 1995) a la presentacin del libelo (14
mar. 2005) es inferior al exigido para adquirir por prescripcin extraordinaria.

3.- Los reconvinientes alegan que el Tribunal sopes indebidamente el

material demostrativo, toda vez que el documento donde Antonio Jos Arias Acevedo
acept ser comodatario del fundo, comprometindose a devolverlo por medio de sus
sucesores pasados quince (15) das de que falleciera, no era suficiente para desconocer
la antigedad de su condicin y negar la pertenencia.

4.- El ataque indirecto de la sentencia como resultado de yerros de facto en

la valoracin probatoria, requiere de un esfuerzo argumentativo que aflore la grave
equivocacin del juzgador, en vista de la disparidad existente entre lo que los medios
de conviccin arrojan y lo que de ellos extrajo o dej de acoger, produciendo una
determinacin contraria a la que una mesurada y acertada tasacin conllevara.

Le son por tanto ajenos los discursos encaminados a sugerir propuestas

alternas o juicios crticos que, por muy elaborados que sean, no logran
derrumbar la labor desarrollada por el sentenciador, que se estima
enteramente atinada.

La Sala sobre esta variable tiene dicho que

() al denunciarse en el punto la comisin de errores de hecho

probatorios, pertinente resulta memorar que no cualquier yerro de esa
estirpe es suficiente para infirmar un fallo en sede de casacin, sino
que se requiere que sea manifiesto, porque si se edifica a partir de un
complicado proceso dialctico, as sea acertado, frente a unas
conclusiones tambin razonables del sentenciador, dejara de ser
evidente, pues simplemente se tratara de una disputa de criterios, en
cuyo caso prevalecera la del juzgador, puesto que la decisin ingresa
al recurso extraordinario escoltada de la presuncin de acierto (SC del
9 de agosto de 2010, rad. 2004-00524).

5.- Tienen relevancia para los fines del provedo estos aspectos:

a.-) Que Antonio Jos Arias Acevedo promovi proceso de pertenencia contra
Pablo Meja y otros, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de La Ceja, al cual se
alleg escrito desistiendo de la accin (10 oct. 1983), por haber llegado a una

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

transaccin consistente en (folios 67 y 68, cno. 1):

(i) El promotor reconoci que ocupaba la casa Santa Ins en la hacienda

La Virginia y el lote aledao () a ttulo de comodato gratuito y precario, sin que
recibiera remuneracin laboral o tuviera nimo de seor y dueo.

(ii) Los all demandados concedieron permiso para que el tenedor siguiera
habitando la casa Santa Ins con su familia, a ttulo de comodato gratuito y precario,
hasta su muerte.

(iii) El accionante garantiz que sus causahabientes desocuparn el

inmueble de que se trata, en un trmino de quince (15) das a partir de la fecha de su
muerte, so pena de pagar una multa e indemnizar los perjuicios ocasionados con la
negativa.

(iv) ste se comprometi igualmente a entregar en los quince (15) das

siguientes a que se le notificara una eventual negociacin de venta del mismo inmueble
a terceros extraos a la familia de los propietarios o a sociedades que no tengan el
carcter de familiares o ninguna vinculacin jurdica o econmica con los actuales
propietarios o sus causahabientes.

b.-) Que a Mariluz ngel de Correa y Cecilia ngel Meja, en la liquidacin de

comunidad que tenan con la sociedad Meja de Pelez y Ca. S. en C., segn escritura
3375 de 1994 de la Notara Catorce de Medelln, se les adjudic la Finca Santa Ins con
folio de matrcula inmobiliaria 017-0022529, de la cual forma parte la zona a que se
refiri el anterior acuerdo (folios 16 al 27 cno. 9).

c.-) Que las hermanas ngel, en la clusula dcimo quinta del referido
instrumento, dijeron respetar el acuerdo suscrito por el seor Pablo Meja Jaramillo
con el seor Antonio Jos Arias Acevedo ante el Juez Promiscuo del Circuito de La Ceja
(Ant.) el 10 de octubre de 1983, del cual se protocoliz copia (folio 21 y 23, cno. 9).

d.-) Que Antonio Jos Arias Acevedo permaneci en la menor extensin hasta
su fallecimiento (28 mar. 1995), folio 28, cno. 9.

e.-) Que de la relacin entre Antonio Jos Arias y Esther Julia Toro nacieron
Octavio de Jess, Antonio Mara, Marta Margarita, Blanca Gabriela, Dioselina,

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Argemiro, Vctor Lus, Teresita del Nio Jess, Alberto Antonio y Pedro Juan Arias Toro
(folios 47 al 54, 56 y 57, cno. 9).

f.-) Que Pedro Juan Arias Toro falleci (22 nov. 1997), dejando como
descendientes a Rubn Daro, Wilson Alberto, Hugo Albeiro, Csar Augusto, Mara Elsy,
Luz Mery, Carlos Jaime, Ester Julia, Jos Rodrigo, Orlando de Jess, John Jairo, Silvia
Isabel, Juan Mario y Pedro Lus Arias Correa (folios 31 al 45, cno. 1).

g.-) Que Mariluz y Cecilia dividieron la Finca Santa Ins en tres fracciones,
como consta en escritura 5052 de 2000 de la Notara Doce de Medelln, quedando la
parte que es materia de la litis en el tercer lote, al que se asign la matrcula inmobiliaria
017-0031123 (folios 129 al 138, cuaderno 1).

h.-) Que la determinacin del ad quem se estructur en estos trminos:

(i) No existe discusin sobre las calidades de propietarias de las

promotoras y de poseedores de sus contradictores.

(ii) A pesar de que se plante una divergencia en cuanto a la

identidad del bien materia de mutua peticin, esa incompatibilidad qued
superada, por lo que fue plena la individualizacin de ste.

(iii) En vista de que se renen los presupuestos para la reivindicacin,

era imperioso verificar el lapso durante el cual los opositores ejercieron como
seores y dueos de la parcela, para establecer la viabilidad de la prescripcin
adquisitiva extraordinaria de dominio que alegaron.

(iv) Antonio Jos Arias Acevedo acept por escrito ser tenedor del
inmueble pretendido (10 oct. 1983), estado que mantuvo hasta su muerte (28
mar. 1995).

(v) Con antelacin a esa ltima fecha los hijos y nietos de aquel
habitaban la casa como familiares del comodatario, lo que no se puede
confundir con el animus domini requerido en la usucapin.

(vi) No hay prueba de que en vida de Antonio Jos, ste y sus

descendientes intervirtieran la forma como se beneficiaban del bien.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

(vii) No es admisible que si se detenta una cosa en tenencia se

predique que simultneamente la misma fue poseda.

6.- Resulta infructuoso el disentimiento de los impugnantes, por estos

motivos:

a.-) Ninguna discusin se propone en relacin con la presencia de todos los

requisitos de xito en la accin de dominio, que concuerdan a su vez con la mayora de
los de viabilidad de la pertenencia, siendo el nico desacuerdo el tiempo de posesin
acreditado.

Es as vano predicar que al tener por establecido como un hecho cierto que
los demandantes prescribientes, despus de ocurrida la muerte de Antonio
Jos Arias Acevedo el 28 de marzo de 1995, intervirtieron el ttulo de meros
tenedores en poseedores lo indicado era la desestimacin de la demanda
por improcedencia de la reivindicacin pretendida, en vista de que mientras
el vnculo negocial en cuestin no desaparezca, es ley para las partes y sus
derechohabientes.

Esa manifestacin de los recurrentes distorsiona tanto los aspectos factuales

admitidos por todos ellos cuando comparecieron al pleito, como lo que tuvo
por establecido el fallador, ya que ambas partes coincidieron en que al
momento en que empez la contienda los demandados eran poseedores,
indistintamente de la forma como llegaron al predio.

Tan es as que en la contestacin los opositores aceptaron ser poseedores

de un predio que aparece inscrito en mayor extensin, a nombre de las
demandantes y simultneamente reconvinieron en pertenencia, por lo que
como lo tiene decantado la jurisprudencia

() si con ocasin de la accin reivindicatoria el demandado confiesa

ser poseedor del bien perseguido por el demandante o alega la
prescripcin adquisitiva respecto de l, esa confesin apareja dos
consecuencias probatorias: a) el demandante queda exonerado de
demostrar la posesin y la identidad del bien, porque el primer
elemento resulta confesado y el segundo admitido, b) el juzgador
queda relevado de analizar otras probanzas tendientes a demostrar la
posesin. (CSJ SC 003 de 14 mar. 1997, reiterada en SC 14 dic. 2000
y SC. 12 de diciembre de 2001, entre otras).

Y a pesar de que tal situacin se ha atemperado en los casos donde la

confesin viene aparejada de otras circunstancias que la condicionan,
como cuando se acepta ser poseedor pero como consecuencia de un ttulo
de dominio que entra a discutir con el de la contraparte o existe disparidad
total o relevante entre las reas que reclama cada quien, en el evento de que
se constate una coincidencia entre lo que ambas buscan esa aceptacin de
quienes tienen en su poder el bien con nimo de seores y dueos pero sin
ser propietarios, cobra relevancia.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Por eso, a pesar de que los hermanos Arias Toro y sus sobrinos Arias Correa
agregaron que se trataba de un predio diferente en extensin y forma, al que
demandan las accionantes, quienes pretenden un predio de una extensin
de 5.000 metros aproximadamente y de forma rectangular o cuadrada, segn
la demanda, mientras que los demandados poseen un predio de una
extensin de 8.381.30 metros cuadrados, con un rea construida de 273
metros cuadrados en forma de polgono irregular, esa discrepancia la
descart el ad quem con la inspeccin judicial llevada a cabo al lote, de la
cual dedujo la identidad entre el bien pretendido, del cual son titulares del
derecho de dominio las demandantes y el posedo por los demandados.

En SC2551-2015 resalt la Corte, frente a los alcances de la confesin de

la posesin de los reivindicados, que

() a pesar de que el Tribunal no hubiera apreciado las

manifestaciones vertidas en la contestacin y en el escrito de
excepciones, tal yerro, si lo hubo, sera intrascendente, pues aquella
admisin (ser poseedores) escuetamente considerada, si bien
constituira un hecho de suyo desfavorable a la parte que la hizo,
solamente probara eso, la posesin, pero no establecera sobre qu
porcin de terreno recae ella, pues recurdese que a dicho
reconocimiento le acompaaron los demandados algo escindible pero
calificador de esa detentacin de facto: son poseedores, pero de algo
de lo que son dueos. Y, como se encarga el recurrente de hacer ver,
el dictamen no es conducente para probar la posesin () En otras
palabras, esa singular distincin que hicieron los demandados acerca
de que posean, pero lo de ellos, impide que se entienda aplicable a
este caso la aeja doctrina jurisprudencial de la Corte, hoy matizada
por pronunciamientos posteriores que admiten la desestimacin del
aserto por otras probanzas adosadas al expediente (cas. civ. del 16 de
diciembre de 2011, exp.05001-3103-001-2000-00018-01 ), consistente
en que con la admisin de los demandados de ser poseedores, queda
demostrado tanto ese elemento como la identidad del predio posedo
con el reclamado.
()
Y no es aplicable dicha jurisprudencia al presente caso, no solo en
atencin a la mentada indivisibilidad de la confesin, sino en vista de
que en materia de identidad del bien litigado en asuntos
reivindicatorios, segn se anticip en lneas precedentes, cobra
especial relevancia, porque de por medio estn principios de seguridad
y certeza (cas. civ. del 14 de marzo de 1997, exp. 3692), tanto que el
bien pretendido est en el ttulo aducido, como que el posedo sea el
descrito en la demanda o en el documento anexo a la misma, segn el
artculo 76 del Cdigo de Procedimiento Civil, y concuerde con aquel, a
tal punto que cuando la cosa que se intenta reivindicar no se ha
podido determinar no se puede decretar la reivindicacin (ib.), sin que,
claro est, se exijan para esa determinacin parmetros de exactitud
matemtica (id.) Por lo dems, si bien es cierto que cuando el
reivindicante logra demostrar que el demandado est en posesin ya
no del predio descrito en la demanda sino tan solo de una porcin del
mismo, ello no afecta para nada el requisito de la singularidad de la
cosa y, por ende, no perjudica el buen xito de la pretensin, en caso
de reunirse claro est- los dems presupuestos axiolgicos, ya

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

referidos. En esta especfica hiptesis, la prosperidad de la

reivindicacin deber reducirse o si se prefiere circunscribirse- a la
extensin material poseda por el demandado, sobre la cual exista
dominio del demandante (XXXVII, pg., 414) (citada en cas. civ. del
20 de junio de 2001, exp. 6069) Pero, se acota ahora, supeditado tal
acogimiento a que esa porcin del predio sea no slo la que
efectivamente al tiempo de la demanda detentaba el demandado, sino
a que en las instancias haya quedado definida o delimitada mediante
indicacin de la ubicacin y el rea respectivas.

En tales circunstancias, como se constat que Mariluz y Cecilia pedan

restituir exactamente lo mismo que buscaban usucapir los otros, sin
desavenencias en que estos fueran poseedores, el novedoso argumento
de los recurrentes sobre la improcedencia de la reivindicacin por falta de
verificacin del instante en que mut la tenencia, no es de recibo.

Adicionalmente, en ninguno de los libelos o en los memoriales de

pronunciamiento sobre estos se adujo que la posesin de quienes se
rehusaron a la reivindicacin dependiera de que se desdibuj una relacin de
tenencia, sino que mientras las dueas alegan que aquella se manifest con
posterioridad al fallecimiento del padre y abuelo de ellos, que s era
comodatario, los ocupantes insisten en que tal condicin la tenan desde
mucho antes.

No estaba en juego, pues, la ocurrencia de la interversin y sus efectos, sino

la demostracin por cuenta de los integrantes del clan Arias de que los
atributos en que sustentaban sus aspiraciones provenan cuando menos del
13 de marzo de 1985, esto es, ms de veinte (20) aos antes de que
comenzara el litigio.

Mxime cuando tanto la interversin como la posesin estaban

verificadas en el trmite agrario que se surti entre las mismas partes para
que se decretara terminado judicialmente el contrato de comodato precario
por la muerte del comodatario, que en su integridad se alleg como prueba
trasladada, donde en segunda instancia se revoc la decisin favorable a las
gestoras, porque la construccin o plantacin de las mejoras, aunado a otros
hechos, como el desconocimiento del contrato de comodato y la negativa
radical a entregar el inmueble, permite concluir que ha habido interversin del
ttulo original, vale decir, del de tenedor al de poseedor (folio 395, cuaderno
9).

Incluso en la sentencia que ahora se escruta no aparece que desde el mismo

momento en que muri Antonio Jos Arias Acevedo quienes conformaban
para ese entonces la familia Arias Toro pasaran de ser tenedores a
poseedores, ya que lo ms aproximado que se dijo fue que dentro del
expediente no existe prueba alguna que permita () llegar al
convencimiento de que antes de ese suceso los demandantes se haban
rebelado expresa y pblicamente, intervirtiendo del ttulo de meros tenedores
del predio objeto de este proceso (sic), lo que de ser as ameritaba
probarse claramente y no se configura por el solo apoderamiento fsico de la
cosa.

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Y a pesar de que se tom como referente la data del deceso, fue con el
propsito de acentuar que si para entonces no haba empezado la
posesin, era evidente que al inicio del debate no se configuraba el lapso
necesario para tener por extinguido el derecho de las gestoras y consolidado
el que peda su contraparte, lo que result til para evidenciar lo infructuoso
de la pertenencia, pero que de ninguna manera indicaba que fuera el
comienzo de los actos de seores y dueos.

Desde otra ptica, si se hubiera partido de la base de que los prescribientes

fueron tenedores en el pasado y en algn momento se produjo su
interversin a poseedores, eran ellos los encargados de demostrar el
momento exacto en que ocurri por las expectativas en la usucapin, porque
al ser evidente de antemano para todos que los opositores tenan nimo de
seores y dueos del predio, quedaba superada cualquier discordia sobre la
materializacin de esa transformacin.

Precisamente sobre ese efecto prctico dijo la Sala en SC 8 ago. 2013, rad.
2004-00255-01, que

() cuando para obtener la declaratoria judicial de pertenencia, se

invoca la prescripcin extraordinaria adquisitiva de dominio, que fue la
que en este caso el Tribunal interpret como pedida, sin que ese
entendimiento haya merecido reparo, el demandante debe acreditar,
adems de que la solicitud recae sobre un bien que no est excluido
de ser ganado por ese modo de usucapir, que igualmente ha
detentado la posesin pblica, pacfica e ininterrumpida por el tiempo
previsto por la ley; empero, si originalmente se arrog la cosa como
mero tenedor, debe aportar la prueba fehaciente de la interversin de
ese ttulo, esto es, la existencia de hechos que la demuestren
inequvocamente, incluyendo el momento a partir del cual se rebel
contra el titular y empez a ejecutar actos de seor y dueo
desconociendo el dominio de aquel, para contabilizar a partir de dicha
fecha el tiempo exigido de posesin autnoma y continua del
prescribiente.

b.-) Respecto de lo que se extrajo del documento que aportaron los

reconvinientes, correspondiente al acuerdo transaccional dentro del proceso de
pertenencia promovido por Antonio Jos Arias Acevedo contra Pablo Meja y otros,
donde se desisti y el accionante reconoci que ha ocupado la casa Santa Ins en la
Hacienda La Virginia y el lote aledao, donde ha pastado una vaca, a ttulo de comodato
gratuito y precario, calidad que conservara con la aquiescencia de los propietarios, ya
hasta su fallecimiento o cuando estos lo requirieran de transferir el inmueble a un
tercero, no se observan los desfases aducidos por los impugnantes.

Los alcances que le dio el Tribunal no difieren de lo que all aparece, esto es,
que para el 10 de octubre de 1983 Antonio Jos Arias Acevedo reconoci ser
tenedor de la menor extensin.

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Ahora bien, partiendo de all y con base en los restantes medios de prueba,
que no se discuten en la acusacin, dedujo el juzgador que:

(i) Antonio Jos Arias Acevedo sigui viviendo en el inmueble, acompaado

de su familia, con posterioridad a esa fecha y hasta el 28 de marzo de 1995, cuando
muri.

(ii) Entre el 10 de octubre de 1983 y el 28 de marzo de 1995 el tenedor

continu como tal, toda vez que no existe prueba en contrario en el sentido de que se
rebel a ese acuerdo.

(iii) Durante ese lapso sus descendientes habitaban el inmueble en calidad

de familiares del comodatario, lo que tiene fundamento en lo narrado por Alberto
Antonio, Vctor Luis, Octavio de Jess, Antonio Mara, Argemiro, Marta Margarita,
Teresita del Nio Jess y Dioselina Arias Toro, en el asunto agrario que les fue favorable,
al precisar que su padre recibi el fundo como un regalo para vivir con su esposa e
hijos (folios 224 al 228 y 254 al 256, cuaderno 9).

Ninguna de esas conclusiones provino del texto que acusan indebidamente

sopesado y no son rebatidas en el cargo, siendo relevante que ni siquiera
dijeron los opugnadores obrar como sucesores de Antonio Jos Arias
Acevedo, para el caso de que la interversin proviniera de l, lo que era
posible. Mucho menos propugnaron porque se les tuviera como poseedores
exclusivos del bien mientras estuvo vivo, con prescindencia de cualquier
derecho que aquel tuviera o representara en nombre de terceros.

En contrava de lo anterior, sin desmentir la certeza de lo que voluntariamente

expuso Antonio Jos sobre el hecho de ser comodatario, ni enunciar algn
medio de contradiccin prescindido o descontextualizado por el fallador en
respaldo del cambio que dicho patriarca le diera a la misma, se pregona una
coposesin con l, por el mero hecho de que no firmaron el instrumento.

El razonamiento del Tribunal, producto de una valoracin mesurada de las

pruebas, no logra as ser socavado por los planteamientos de los censores
que sugieren un paralelismo sobre cuya improcedencia se precis en el fallo
al prevenir que no es posible que con fundamento en un mismo ttulo se
tengan las calidades de poseedor y tenedor.

Quiere decir que la tenencia del bien por Arias Acevedo reconociendo que el
nimo de seores y dueos lo tenan Jaime Meja y sus parientes,
expresamente aceptada por l y sabida por sus sucesores, quienes no
rebaten el vnculo, exclua de entrada la posibilidad de que a la par la cosa
fuera poseda por quienes lo habitaban, puesto que ambas posiciones son
opuestas.

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En otras palabras, no es posible que el tenedor se repute a la vez

poseedor del mismo bien sin que opere la interversin, ni mucho menos
puede alegarse coposesin entre un comodatario que tiene el bien a
nombre de otros y quienes lo acompaan en el disfrute del acuerdo precario,
acogindose a l.

Ese postulado jurdico, que es atinado, no fue confutado por los recurrentes,
pero de admitir discusin, correspondera a la va directa.

c.-) Las declaraciones de Jos Vicente Quintero Ospina, Mario Jos Ramrez
Ramrez y Alberto Correa Londoo, rendidas en proceso agrario de restitucin de
tenencia, y corroboradas en el diligenciamiento por Jess Elas Carmona Toro, Mara
Efigenia Valencia Daza y Flavio Alonso Gmez Vargas, que someramente se dicen
pretermitidas, solo sirven para reafirmar que Antonio Jos Arias fue trabajador de la
finca La Virginia y se le permiti vivir con su familia en una pequea zona del fundo,
como suceda con otros empleados, adems de que las mejoras y la oposicin a
desocupar la casa fue posterior a su muerte.

Jos Vicente Quintero precis que conoci a Antonio Jos desde 1959 por
ah hasta 1985, aproximadamente, l trabaj en la Virginia donde yo trabaj
tambin y que en el paraje viven los hijos del finado Antonio Arias ()
porque se quedaron cuando se muri don Antonio, aadiendo que esa
casa pertenece a la Hacienda La Virginia era de propiedad de don Pedro
Pablo Meja Jaramillo y cuando conoci a Arias Acevedo l era agregado
de esa finca, por eso viva ah y trabajaba ah (folios 220 y 221, cno. 9).

Mario Jos Ramrez Ramrez relat que trabaj en la Virginia y toda la finca
Santa Ins y que conoci a Antonio Jos porque el fue el que nos coloc a
nosotros a trabajar all y viva en la misma casa de la Finca Santa Ins
porque en ese momento l era mayordomo de la finca, agregando que no
s porque ellos [en alusin a los hijos] se quedaron all viviendo ni a qu
ttulo (folio 22, cno. 9)

Alberto Correa Londoo, quien es esposo y cuado de las dueas, centr su

testimonio en la renuencia a entregar el bien luego de que falleci Antonio
Jos y la realizacin de obras por sus hijos con posterioridad a ese infausto
suceso, pero insistiendo en que la familia todos los que usted ha
mencionado fueron muy respetuosos en cumplir el comodato y no se trat de
violentar a la familia Arias en ninguna forma y que antes de 1995 o sea a la
muerte de Antonio Arias nunca vi algn tipo de mejoras en esa propiedad,
solo despus de la muerte de Antonio Arias se han visto algunas mejoras
(folios 267 al271, cno. 9).

Ya en el presente asunto, Jess Elas Carmona Toro solo refiere que los
demandados ah han vivido toda la vida, toda la vida dicen ellos que viven
ah en el bien y que le cambiaron pisos y le han hecho muchas reformas,
cambiaron los pisos, hicieron una pesebrera, un balcn, muchos aos, hace
por ah 4 aos hicieron el piso, ya haban hecho pesebreras y emvaretado y

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el emvaretado (sic) lo volvieron a hacer () hace poquito hace 3 a 4 meses

(folios 20 al 23 cno. 8).

Mara Efigenia Valencia Daza enuncia que les pusieron muchas mejoras,
tiene que por ah ao y medio que le pusieron vitrificado y postes tambin de
madera () en este ao le pusieron el otro bao dentro de la casa () Le
hicieron enjaretado nuevo hace aproximadamente como este ao () Estas
reformas las hizo el seor Octavio e inform que conoce a los hermanos
Arias Toro y siempre les o decir que eso se los haba regalado el seor
Braulio Meja que de regalo de bodas cuando don Antonio pues cuando se
casaron ellos, el seor Antonio Arias Acevedo y la seora Esther Julia Toro,
adems de que don Antonio empez a trabajar en esa finca desde la edad
de 14 aos es lo que he odo decir siempre.

Flavio Alonso Gmez Vargas a pesar de asegurar que Antonio y su seora

empezaron como trabajadores de la finca La Virginia, despus de varios aos
les dieron la casa y el pedazo de tierra para vivir y all nacieron la mayora de
los hijos, luego don Braulio Meja se las don despus de trabajar mucho
tiempo, aclara que yo no fui persona que all visto que se las hubieran
regalado, la finca, pero era comentado en el pueblo y si me toco que don
Pablo a quien si conoc acepto de que ese terreno era propiedad de los Arias,
no s si sera como pago de algo, pero si supe que fue por donacin eso fue
hace ms de 35 aos (sic) y, a pesar de que describe mltiples arreglos a la
construccin, no concreta la antigedad de las mismas, recalcando que le
practicaron unas mejoras bastante buenas, ellos invirtieron mucho dinero
arreglando la casa.

Todas esas deposiciones, en vez de desvirtuar las apreciaciones del

sentenciador, las refuerzan. Vistas tanto de forma individual como en conjunto
no se extrae de ellas nada distinto de que Antonio Jos se desempe por
muchos aos como empleado al servicio de los dueos de la finca La Virginia,
quienes permitieron que ocupara con su familia una vivienda a ttulo gratuito,
lo que encaja claramente dentro del supuesto del comodato que se entiende
precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular, ni se fija
tiempo para su restitucin o por la tenencia de una cosa ajena, sin previo
contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo, de conformidad con el
artculo 2220 del Cdigo Civil.

El que hablen de un regalo o una donacin a Antonio Jos Arias, no deja de

ser una especulacin sobre lo que escucharon de los mismos interesados,
siendo por dems desvirtuado, sin lugar a dudas, con el escrito de
desistimiento de la accin de pertenencia que aquel intent y donde
reconoci el 10 de octubre de 1983 que ha ocupado la casa Santa Ins en
la Hacienda La Virginia y el lote aledao () a ttulo de comodato gratuito y
precario.

Y a pesar de que coinciden en que la cosa ha sufrido transformaciones

considerables por cuenta de algunos de los ocupantes, lo que es claramente
constitutivo de posesin y as se admite por todos los litigantes, lo cierto es
que ninguno de los testigos las ubic antes del 28 de marzo de 1995, cuando
falleci Arias Acevedo, siendo lo ms lejano los cuatro (4) aos de antigedad
estimados por Jess Elas Carmona Toro al 14 de agosto de 2007, cuando
acudi a la cita ante el a quo.

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d.-) Significa lo expuesto que ningn desvo o equivocacin grave y ostensible

se manifiesta en el proceder del juzgador, puesto que de manera coherente e hilvanada
parti de los hechos admitidos por ambas partes, extrayendo de las pruebas
debidamente recaudadas lo que era materia de esclarecimiento, sin que los inconformes
logren derribar con su ataque los pilares en que se sustenta la providencia cuestionada,
ya que como bien lo record la Sala en SC9788-2015, al citar la SC5854-2014

() los errores en el campo de los hechos se estructuran en los casos

en que el sentenciador de manera ostensible aprecia equivocadamente
la demanda u omite, adiciona, cercena o tergiversa el contenido
material de las pruebas, y no cuando se aparta de la posicin subjetiva
que, al margen de su objetividad, tenga la parte recurrente acerca de
los distintos medios de conviccin () Por esto, en ese preciso mbito,
al decir de la Corte, un yerro es de recibo cuando es tan grave y
notorio que a simple vista se imponga a la mente, sin mayor esfuerzo
ni raciocinio, o en otros trminos, de tal magnitud, que resulte contrario
a la evidencia del proceso. No es por lo tanto, error de hecho aqul a
cuya demostracin slo se llega mediante un esforzado razonamiento
(Sentencia 006 de 12 de febrero de 1998, expediente 4730, reiterando
doctrina anterior), o el que surge de ensayar un discurrir que se
juzgue con mejor perfil dialctico o con mayor rigor lgico (Sentencia
073 de 20 de abril de 2001, expediente 6014, citando casacin civil de
22 de octubre de 1998).

7.- El cargo, en consecuencia, fracasa.

8.- Tomando en cuenta que la decisin es desfavorable a los impugnantes,

de conformidad con el ltimo inciso del artculo 375 del Cdigo de Procedimiento Civil,
en armona con el 19 de la Ley 1395 de 2010, se les condenar en costas.

9.- Se fijarn en esta misma providencia las agencias en derecho. Para su

cuantificacin se tendr en cuenta que las accionantes replicaron (folios 35 al 44).

10.- Toda vez que en virtud de la naturaleza del pleito, que involucr un
predio rural, intervino en el trmite el Procurador Agrario, se dispondr poner al tanto
de este pronunciamiento a dicho funcionario, como lo exige el artculo 314, numeral 3,
del estatuto procesal civil.

IV.- DECISIN

En mrito de lo expuesto, la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de

Justicia, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de

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la ley, NO CASA la sentencia de 19 de diciembre de 2012, proferida por la

Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia,
dentro del proceso reivindicatorio agrario de Mariluz ngel de Correa y Cecilia
ngel Meja contra Antonio Mara, Marta Margarita, Blanca Gabriela,
Dioselina, Argemiro, Teresita del Nio Jess, Vctor Lus, Alberto Antonio y
Octavio de Jess Arias Toro, as como Rubn Daro, Juan Mario, Pedro Lus,
John Jairo, Silvia Isabel, Orlando Antonio, Jos Rodrigo, Carlos Jaime, Ester
Julia, Mara Elsy, Luz Mery, Hugo Albeiro, Csar Augusto y Wilson Alberto
Arias Correa, en su calidad de sucesores determinados de Pedro Juan Arias
Toro y los dems herederos indeterminados de ste, en el que los opositores
reconvinieron en usucapin.

Costas a cargo de los recurrentes y a favor de las demandantes, que sern

liquidadas por la Secretara, e incluir en estas la suma de seis millones de
pesos ($6000.000) por concepto de agencias en derecho.

Entrese personalmente del provedo al Procurador Agrario.

Notifquese y devulvase

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

LVARO FERNANDO GARCA RESTREPO

FERNANDO GIRALDO GUTIRREZ

ARIEL SALAZAR RAMREZ

CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA
380
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

SALA DE CASACIN PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNNDEZ

Magistrado Ponente

AP2140-2015
Radicacin N 45753
Aprobado acta No. 148.

Bogot, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince

(2015).

VISTOS

Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la

demanda de casacin presentada por el defensor de la acusada
NELLY PALACIO MONSALVE, en contra de la sentencia de
segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Armenia (Quindo), el 30 de
enero de 2015, mediante la cual revoc el fallo absolutorio
emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito con
funciones de conocimiento de la misma ciudad, el 31 de julio
de 2014, para en su lugar condenar a la mencionada
procesada, como autora responsable de la conducta punible de
omisin del agente retenedor o recaudador, a las penas
principales de 48 meses de prisin y multa por el valor de
$6798.000.oo, y a la sancin accesoria de inhabilitacin para

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el mismo

trmino.

HECHOS

Ocurridos en la ciudad de Armenia (Quindo), en el

provedo impugnado se consignan de la siguiente manera:

Mediante denuncia penal interpuesta por Luz Esperanza

Buitrago Gallego, Jefe del Grupo Interno de Trabajo de
Gestin Jurdica de la DIAN, se dio a conocer que la seora
NELLY PALACIO MONSALVE no cumpli con la obligacin
de consignar las sumas recaudadas por concepto de IVA
del periodo 6 del ao 2007 y los periodos 1 y 2 del 2008,
dinero que ascenda a la suma de $3399.000. Dichos
valores se conocieron por declaraciones presentadas sin
pago por la seora PALACIO MONSALVE el 14 de enero,
25 de marzo y 21 de mayo de 2008.

ACTUACIN PROCESAL RELEVANTE

En audiencia preliminar llevada a cabo el 11 de agosto de

2010 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con
funcin de control de garantas de Circasia (Quindo), se le
formul imputacin a NELLY PALACIO MONSALVE por el
delito de omisin del agente retenedor o recaudador, tipificado
en el artculo 402 del Cdigo Penal.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Como la procesada no se allan a dicho cargo, la Fiscala

present escrito acusatorio el 8 de septiembre del mismo ao,
ratificndolo.

La etapa de la causa fue asumida por el Juzgado Primero

Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Armenia
(Quindo), despacho que luego de realizar las audiencias de
formulacin de acusacin el 4 de octubre de 2011-,
preparatoria el 15 de noviembre de 2013- y juicio oral el 7 de
julio de 2014-, dict sentencia el 31 de julio siguiente,
absolviendo a la incriminada PALACIO MONSALVE del ilcito
contenido en el pliego de cargos.

Apelado el fallo por los representantes de la Fiscala y la

Direccin Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de esa
ciudad, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia lo
revoc, para en su lugar condenar a la procesada PALACIO
MONSALVE por la hiptesis delictual por la cual se le acus
judicialmente.

Consecuente con su determinacin, el Ad quem le impuso

las sanciones reseadas en la parte inicial de esta providencia,
y le neg el beneficio sustitutivo de la suspensin condicional
de la ejecucin de la pena.

En contra de la sentencia de segunda instancia, el

defensor de la enjuiciada interpuso oportunamente el recurso
extraordinario de casacin y alleg la correspondiente
demanda.

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RESUMEN DE LA IMPUGNACIN

Con fundamento en el numeral 3 del artculo 181 de la

Ley 906 de 2004, el defensor de NELLY PALACIO MONSALVE
acusa al fallo del Tribunal de haber violado indirectamente la
ley sustancial, a causa de errores de hecho en la apreciacin
probatoria. En tal medida, propone dos reproches que
desarrolla de la siguiente manera:

Cargo primero: falso juicio de existencia por

suposicin.

Tras resaltar la importancia del debate probatorio en el

juicio oral y enunciar las normas que modulan dicha
actividad procesal en el sistema acusatorio penal98, el
casacionista asevera que prueba es la que legalmente se
produce en esa diligencia y ha sido sometida al ejercicio del
contradictorio. Por ello, exponer que la misma se adujo en
otros escenarios procesales -como las audiencias de
imputacin, acusacin y preparatoria-, es un desatino que
contrara los artculos 29 de la Carta y 372 del C.P.P.

En soporte de sus asertos, hace una extensa

transcripcin de la sentencia C-144 del 2010 y diserta
ampliamente sobre el rol del juez en el marco de la
sistemtica implementada a travs del Acto Legislativo 03 de
2002, haciendo especial nfasis en el aspecto probatorio.

98Al efecto, el memorialista cita los artculos 27 y 372 a 381 del Estatuto Procesal
Penal de 2004.

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Acto seguido, el demandante sostiene que para la

emisin de la sentencia condenatoria, es exigencia mnima
que el acusado est perfectamente individualizado e
identificado, labor que se debe cumplir exclusivamente en
desarrollo del juicio oral, que es el escenario procesal y
probatorio nico para su prctica y donde se permite el
sagrado derecho de contradiccin. Critica, por consiguiente,
que en la audiencia de acusacin el fiscal haya anunciado
introducir la tarjeta alfabtica de la cdula de la ciudadana
de su defendida, pero posteriormente renunci a hacerlo,
impidiendo el ejercicio del contradictorio.

En esa medida, estima que el juez de conocimiento no

tuvo la certeza a quien estaba juzgando, siendo esa una de
las razones por las que precisamente absolvi a la
incriminada, pues, la Fiscala no cumpli con lo ordenado en
el artculo 128 de la Ley 906 de 2004.

Asi, luego de ilustrar sobre la forma en que debe llevarse

a cabo la labor de individualizacin e identificacin, con miras
a cumplir con uno de los requisitos de la sentencia de
conformidad con el numeral 2 del artculo 170 de la Ley 600
de 200099, el impugnante transcribe la parte pertinente del
fallo del Tribunal, con el objeto de cuestionarlo por haber
considerado que ese aspecto se haba tabulado debidamente
en las diligencias de imputacin y acusacin, es decir,
supuso que dicha prueba en el juicio exista, cuando ello no es

99 Aunque el libelista cita genricamente el Cdigo de Procedimiento Penal, es claro

que alude a la codificacin adjetiva de 2000, ya que de la misma es que hace la
transcripcin del numeral 2 de su artculo 170.

385
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

cierto, verdico, el fiscal renunci a la introduccin de la tarjeta

decadactilar de la acusada.

Opina, para terminar, que la valoracin errtica que hizo

el Ad quem configura un error de hecho por falso juicio de
existencia por suposicin, el cual es trascendente, en tanto,
si hubiese procedido de manera diversa, la decisin habra
sido absolutoria, tal como lo consider el fallador de primer
grado.

Cargo segundo: falso raciocinio.

Lo plantea el recurrente asegurando que al nfimo

caudal probatorio allegado en el juicio, reflejado en tres
declaraciones de renta que no se sabe quien suscribi y dos
testimonios, se le asign un valor que vulnera la sana crtica,
ya que no hubo una apreciacin racional de la prueba y
adems se desconoci que el artculo 12 del Cdigo Penal
proscribe toda forma de responsabilidad objetiva.

En orden a fundamentar su censura, a continuacin

diserta acerca del elemento culpabilidad y la sana crtica,
apoyado en precedentes jurisprudenciales y cita doctrinal,
con el propsito de sostener que el sistema penal acusatorio
est cimentado sobre la base del convencimiento del juez ms
all de toda duda razonable, tal como lo prev el artculo 381
del C.P.P. Dicho conocimiento para condenar, agrega, debe
adquirirlo el juzgador de manera directa y personal, no
inducido o manipulado, porque la irrupcin psicolgica que
deja la estructuracin de la prueba en el juez, se adquiere

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

mediante un convencimiento racional, personal y presencial,

a diferencia de lo que ocurra en el anterior rgimen, en el que
imperaba el principio de permanencia de la prueba.

Luego de las anteriores precisiones, el representante de

la acusada anuncia estudiar si de la prueba recaudada se
desprende la estructuracin de la conducta punible de
omisin del agente retenedor o recaudador tipificada en el
artculo 402 de la Ley 599 de 2000, valindose para ello del
anlisis jurisprudencial contenido en la sentencia C-009 de
2003, de la que transcribe un extenso paginado.

Su conclusin es que no se colma ninguno de estos

estamentos probatorios y estructurales del tipo penal, puesto
que el fallador, con violacin de los postulados de la sana
crtica, determin la responsabilidad de su prohijada a partir
de los testimonios de Luz Esperanza Buitrago Gallego y Pedro
Barn Orrego y del aporte de tres declaraciones de renta,
dejando de lado que en el juicio hay que igualmente probar
unos elementos normativos del tipo, como son los de retenedor,
autoretenedor, retencin en la fuente y que los dineros
recolectados provienen de contribuciones pblicas.

Seguidamente, el censor consigna su propia

interpretacin del verbo rector y selecciona algunos
apartados de la providencia atacada, para insistir en que se
lesion la sana crtica y aducir que los errores de raciocinio
se presentaron por haberse dado como probado que la
enjuiciada recaud diferentes valores por concepto del
impuesto sobre las ventas, luego de asignarle al aporte

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

testimonial y documental referenciado un valor probatorio

que no poseen y por ende trasgresor del sistema racional de la
prueba.

Pide, por tanto, que tras admitirse la demanda, se case

el provedo impugnado y se absuelva a la acusada del cargo
formulado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cuestin previa.

Siendo evidente que la defensa desconoce absolutamente

los requisitos de fundamentacin exigidos para la
admisibilidad de la demanda de casacin, desde ya anuncia la
Sala que inadmitir la misma.

Pero, previamente a examinar las censuras que presenta

en contra de la sentencia demandada, debe reiterar la Corte
cmo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha
buscado resaltar la naturaleza de la casacin en cuanto medio
de control constitucional y legal habilitado ya de manera
general contra todas las sentencias de segunda instancia
proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan
violaciones que afectan garantas de las partes, en seguimiento
de lo consagrado por el artculo 180 de la Ley 906 de 2004, as
redactado:

Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho

material, el respeto de las garantas de los intervinientes,

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la reparacin de los agravios inferidos a estos, y la

unificacin de la jurisprudencia.

Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de

tan especficos intereses, la Ley 906 de 2004 dot a la Sala de
Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie
de facultades realmente especiales, como lo hizo con aquella
consagrada en el artculo 184, a saber, la potestad de superar
los defectos de la demanda para decidir de fondo en las
condiciones indicadas en l, esto es, atendiendo a los fines de
la casacin, fundamentacin de los mismos, posicin del actor
dentro del proceso e ndole de la controversia planteada; y la
referida en el artculo 191, para emitir un fallo anticipado en
aquellos eventos en que la Sala mayoritaria lo estime necesario
por razones de inters general, anticipando los turnos para
convocar a la audiencia de sustentacin y decisin.

Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como

postula el inciso segundo de aqul precepto: el demandante
carece de inters, prescinde de sealar la causal, no desarrolla
los cargos de sustentacin o cuando de su contexto se advierta
fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna
de las finalidades del recurso (entre otros, en CSJ AP, 13 de
julio de 2007, Rad. 27.737, y CSJ AP, 23 de julio de 2007, Rad.
27.810).

Atendidos estos criterios, ha sealado la Corte:

De all que bajo la ptica del nuevo sistema procesal

penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito
de libre elaboracin, en cuanto mediante su postulacin el

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recurrente concita a la Corte a la revisin del fallo de

segunda instancia para verificar si fue proferido o no
conforme a la constitucin y a la ley.

Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte

para prescindir de los defectos formales de una demanda
cuando advierta la posible violacin de garantas de los
sujetos procesales o de los intervinientes, de manera
general, frente a las condiciones mnimas de
admisibilidad, se pueden deducir las siguientes:

1. Acreditacin del agravio a los derechos o garantas

fundamentales producido con la sentencia demandada;

2. Sealamiento de la causal de casacin, a travs de la

cual se deja evidente tal afectacin, con la consiguiente
observancia de los parmetros lgicos, argumentales y de
postulacin propios del motivo casacional postulado;

3. Determinacin de la necesariedad del fallo de casacin

para alcanzar alguna de las finalidades sealadas para el
recurso en el ya citado artculo 180 de la Ley 906 de 2004.

De otro lado, con referencia a las taxativas causales de

casacin sealadas en el artculo 181 del nuevo Cdigo, se
tiene dicho que:

a) La de su numeral 1 falta de aplicacin, interpretacin

errnea, o aplicacin indebida de una norma del bloque de
constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a
regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha
llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporacin como
violacin directa de la ley material.

b) La del numeral 2 consagra el tradicional motivo de

nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el
ataque si se desconoce el debido proceso por afectacin
sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la
garanta debida a cualquiera de las partes (yerro de
garanta).

En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de

nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la
vulneracin del debido proceso o de las garantas, exige
clara y precisas pautas demostrativas.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Del mismo modo, bajo la orientacin de tal causal puede

postularse el desconocimiento del principio de congruencia
entre acusacin y sentencia.

c) Finalmente, la del numeral 3 se ocupa de la

denominada violacin indirecta de la ley sustancial
manifiesto desconocimiento de las reglas de produccin y
apreciacin de la prueba sobre la cual se ha fundado la
sentencia-; desconocer las reglas de produccin alude a los
errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios
de legalidad prctica o incorporacin de las pruebas sin
observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o,
excepcionalmente por falso juicio de conviccin, mientras
que el desconocimiento de las reglas de apreciacin hace
referencia a los errores de hecho que surgen a travs del
falso juicio de identidad distorsin o alteracin de la
expresin fctica del elemento probatorio-, del falso juicio
de existencia declarar un hecho probado con base en una
prueba inexistente u omitir la apreciacin de una allegada
de manera vlida al proceso- y del falso raciocinio fijacin
de premisas ilgicas o irrazonables por desconocimiento de
las pautas de la sana crtica-.

La invocacin de cualquiera de estos errores exige que el

cargo se desarrolle conforme a las directrices que de
antao ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que
hace relacin con la trascendencia del error, es decir, que
el mismo fue determinante del fallo censurado.

Establecidas las premisas bsicas de evaluacin,

abordar la Sala el estudio de la demanda de casacin.

2. El caso concreto.

De acuerdo con los referentes normativos y

jurisprudenciales que vienen de researse, advierte la Sala
varias falencias en el escrito objeto de estudio, las cuales dan
al traste con la pretensin casacional del defensor.

391
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Para empezar, se abstiene de concretar cul es la

finalidad del recurso en los trminos del artculo 180 de la Ley
906 de 2004, circunstancia que por s sola amerita el rechazo
de la demanda, la cual carece de los ms elementales
rudimentos de fundamentacin, constituyendo en la prctica
un simple alegato de instancia, completamente ajeno a la sede
casacional, en el cual pretende entronizar su particular visin,
obviamente interesada, de lo que estima ajeno a lo que la
norma sustancial consagra, abstenindose de desarrollar una
verdadera crtica.

Al efecto, era absolutamente necesario que explicara, en

acpite separado, qu pretenda con el recurso extraordinario,
esto es, si la efectividad del derecho material, el respeto de las
garantas de los intervinientes, la reparacin de los agravios
inferidos a estos, o la unificacin de la jurisprudencia.

Una declaracin en tal sentido brilla por su ausencia,

pues, era menester que explicara las razones que determinan
la necesariedad del fallo de casacin para alcanzar alguna de
las finalidades sealadas para el recurso, de acuerdo con el
aludido precepto.

Sin duda alguna, el casacionista desconoce que a esta

sede llega la sentencia prevalida de una doble condicin de
acierto y legalidad, que para desarticularla, tal como se expresa
en sus reproches, es necesario que compruebe la existencia de
un yerro sustancial con virtualidad de socavar la decisin ya
adoptada, y que fundamente los cargos de manera tal que a
simple vista sea perceptible el motivo por el cual resulta

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

inexorable la casacin deprecada, lo que no sucede en este

evento, pues, examinadas las censuras, stas tambin
adolecen de crasos yerros en su postulacin, al punto de
impedir conocer de la Corte cul en concreto es la violacin
trascendente que se reputa en las providencias de las
instancias. En efecto,

2.1. Cargo primero: falso juicio de existencia por

suposicin.

Para el impugnante, la acusada nunca fue debidamente

individualizada e identificada, ya que en el juicio oral, que es
el escenario habilitado para practicar las pruebas en la
sistemtica acusatoria penal, el representante de la Fiscala no
incorpor elemento de conviccin alguno sobre esa
circunstancia.

Por ello, considera que el Tribunal valor

equivocadamente la prueba, al suponer que la misma haba
sido introducida, valindose al efecto de las actuaciones
realizadas en las audiencias de imputacin y acusacin, en las
que se ventil ese aspecto. Por sta razn, incurri en un error
de hecho por falso juicio de existencia por suposicin, con el
que adicionalmente impidi el ejercicio del derecho de
contradiccin.

Ahora bien, la Sala ha reiterado que incurre en falso juicio

de existencia el fallador que ignora, desconoce u omite el
reconocimiento de la presencia de una prueba procesalmente
vlida (falta de apreciacin de la prueba), o cuando supone o

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

imagina un hecho porque cree que la prueba obra en el

proceso, es decir, cuando reconoce un hecho carente de
demostracin (falsa apreciacin de la prueba)100.

En el falso juicio de existencia, el error de hecho, por ser

protuberante, suele descubrirse con un examen sencillo de las
actuaciones, o con la confrontacin directa y fsica del acopio
probatorio y las motivaciones del fallo.

Pues bien, el falso juicio de existencia que bajo la

modalidad de suposicin denuncia la defensa, no es tal, puesto
que parte de dos premisas equivocadas.

La primera, considerar que la individualizacin e

identificacin del sujeto pasivo de la accin penal debe ser
objeto de tabulacin en el juicio oral, dejando de lado que es
ese un requisito formal para los actos previos a esa diligencia.
Y, la segunda, abogar por la aplicacin de un precepto de la
Ley 600 de 2000 (el artculo 170-2), a travs de un
contradictorio y farragoso discurso en el que dedica un extenso
paginado a exaltar las normas y principios contenidos en la Ley
906 de 2004.

Para la Corte, lo anuncia de una vez, a pesar de que se

verific que en realidad en la audiencia de juicio oral no se
entroniz elemento probatorio alguno referido a la
individualizacin e identificacin de la incriminada, se tiene
que ello es absolutamente intrascendente, por cuanto el tpico

100 CSJ AP, 30 nov. 1999, Rad. 14535.

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en mencin debe estar lo suficientemente dilucidado en

diligencias anteriores a ese acto procesal.

En efecto, si bien es cierto que el artculo 128 del Cdigo

de Procedimiento Penal del 2004 consagra la obligacin para
la Fiscala de verificar la correcta identificacin o
individualizacin del imputado, a fin de prevenir errores
judiciales, tambin lo es que dicha exigencia debe cumplirla
desde que inicia investigacin.

Lo anterior, porque slo una vez obtenida la debida

individualizacin o identificacin del indiciado, puede acudir
ante el juez de control de garantas para proponer la realizacin
de algunas audiencias preliminares que as lo demandan.

Una de ellas es la de formulacin de imputacin, regulada

en los artculos 286 y ss. de la Ley 906 de 2004, y que en su
artculo 288 exige directamente al fiscal que exprese oralmente
la individualizacin concreta del imputado, incluyendo su
nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de
citaciones.

Lo dicho quiere significar que un presupuesto ineludible

para llevar a cabo la diligencia previa de imputacin, es que el
investigado est debidamente individualizado e identificado,
pues, en caso contrario, el acto en mencin no podra llevarse
a cabo, ni mucho menos ser avalado por parte del juez de
control de garantas.

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En el presente asunto no se discute esa circunstancia, en

tanto, en el acta respectiva de esa audiencia, celebrada el 11
de agosto de 2010, se hace constar: NELLY PALACIO
MONSALVE, identificada con la cdula de ciudadana No.
24.604.213 de Armenia, nacida el 26 de septiembre de 1070 en
Salento, hija de Edelmira, desempleada101.

Sobre el particular, no hubo ninguna discusin en esa

actuacin, lo que refuerza que desde el comienzo se cumpli
con dicha exigencia, teniendo en cuenta, adems, que a la
misma acudi la propia PALACIO MONSALVE, despejando as
cualquier duda acerca de la persona vinculada en calidad de
imputada.

Habindose surtido la diligencia de imputacin con la

concurrencia de todos los presupuestos requeridos para su
validez, el fiscal instructor estaba habilitado para dar el paso
siguiente, consistente en la presentacin del escrito de
acusacin, para el cual nuevamente se demanda cumplir con
la obligacin de despejar la plena identidad del procesado.

Lo anterior, por cuanto el numeral 1 del artculo 337 del

Estatuto Procesal Penal de 2004, categricamente dispone que
el escrito de acusacin deber contener la individualizacin
concreta de quines son acusados, incluyendo su nombre, los
datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones.

101 Folio 39, carpeta.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

En acatamiento de ello, en el citado documento102,

allegado por la Fiscala ante la judicatura el 8 de septiembre
de 2010, se consigna que NELLY PALACIO MONSALVE se
identifica con la Cdula de Ciudadana N 24604.213 expedida
en Armenia (Quindo), naci el 26 de septiembre de 1970 en el
municipio de Salento (Quindo), cuenta 39 aos de edad para
esa fecha-, y reside en la localidad de Circasia (Quindo), en la
Manzana A Casa 10 del barrio La Milagrosa, pudindose ubicar
tambin en los telfonos 3104942795 y 3117462767.

En refuerzo de lo anterior, en la diligencia de formulacin

de acusacin llevada a cabo ante el juzgado de conocimiento el
4 de octubre de 2011, nuevamente se consignaron los datos
personales de la acusada PALACIO MONSALVE y al momento
de concederse el uso de la palabra al defensor para que se
pronunciara sobre los requisitos formales del escrito de
acusacin, manifest que no tena objecin alguna103.

Lo dicho es conveniente destacarlo, toda vez que quien en

esa diligencia fungi como defensor de la implicada, es el
mismo profesional del Derecho que hoy ha presentado la
demanda de casacin objeto de estudio, al parecer olvidando
que en dicha oportunidad aval todo lo atinente a la plena
identidad de su prohijada.

En sntesis, tal como lo determin el Tribunal, la debida

individualizacin e identificacin del sujeto pasivo de la accin
penal, es una obligacin que debe cumplirse en las audiencias

102 Folio 1, carpeta.

103 Folios 55, carpeta.

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de imputacin y acusacin, pero no en la del juicio oral, puesto

que para ste momento procesal, debe entenderse que se
aspecto est completamente clarificado.

En el juicio oral, se le aclara al actor, la prueba que se

tabula atae directamente a la responsabilidad o no del
acusado, sin que sea necesario recabar en tpicos
ampliamente superados, como lo es el de la plena
individualizacin e identificacin de aqul.

En esa medida, para la Sala resulta inocua la prctica

generalizada en mltiples despachos judiciales del pas, de
permitir que las partes estipulen probatoriamente lo
concerniente a la plena identidad del procesado, puesto que es
ese, se repite, un tema que para ese momento ya se agot, en
tanto, fue presupuesto indispensable para celebrar
exitosamente las diligencias de imputacin y acusacin.

De ah que cuando se afirma que en el juicio oral se

aducir la prueba correspondiente a la responsabilidad del
enjuiciado, se parte de un hecho cierto e incontrastable, cual
es el que ya est debidamente establecida la plena identidad
de la persona incriminada.

Por ltimo, constituye un despropsito del casacionista,

que luego de su exhaustivo e innecesariamente extenso-
discurso sobre las normas y principios que modulan la
sistemtica acusatoria penal, incurra en el desafuero de
invocar como sustento de su pedimento una norma de la Ley
600 de 2000, que es totalmente ajena a ste trmite.

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Recurdese que para sustentar su postura, el

demandante indic que la debida individualizacin e
identificacin era un presupuesto necesario para la sentencia,
porque as lo contempla el numeral 2 del artculo 170 del
Cdigo de Procedimiento Penal, cuidndose de no concretar a
que codificacin adjetiva se refera, esto es, si a la derogada
para este asunto- de 2000, o a la vigente de 2004, cuya
aplicacin reclam con tanta vehemencia.

Una simple verificacin a las normas respectivas, permite

determinar que el estatuto citado por el memorialista es el de
2000, puesto que el artculo 170 invocado es el que regul lo
atinente a la redaccin de la sentencia, dejando de lado que la
disposicin aplicable en este caso es el artculo 162 de la Ley
906 de 2004, que consagra los requisitos de los fallos, no
siendo uno de ellos el de la plena identidad del enjuiciado.

En tales condiciones, resulta un contrasentido que el

impugnante, despus de defender con tanto ahnco las
disposiciones del sistema acusatorio penal, como soporte de su
deprecacin invoque la Ley 600 de 2000.

En conclusin, el yerro que bajo la modalidad del falso

juicio de existencia se denuncia, carece de fundamento, en
cuanto la prueba que se dice supuesta, no es tal, ya que la
misma alude a un aspecto que se decant previa y
debidamente en el proceso, cual es el de la plena
individualizacin e identificacin del sujeto pasivo de la accin
penal.

399
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

El primer reparo, por consiguiente, ser inadmitido.

2.2. Cargo segundo: falso raciocinio.

Segn la defensa, el Tribunal incurri en un error de

hecho por falso raciocinio, toda vez que del nfimo caudal
probatorio allegado en el juicio, representado en tres
declaraciones de renta que no se sabe quien suscribi y dos
testimonios, se le asign un valor que vulnera la sana crtica.

El yerro en comento se concreta, dice, por cuanto no hubo

una apreciacin racional de la prueba, y se desconoci que el
artculo 12 del Cdigo Penal proscribe toda forma de
responsabilidad objetiva. En sustento de ello, transcribe, sin
precisar las razones, un provedo de la Corte Constitucional
alusivo al delito imputado, luego de lo cual consigna su propio
anlisis probatorio, concluye en tal forma que debi emitirse
fallo absolutorio a favor de su defendida.

Claro est, a la hora de especificar el vicio, el recurrente

se limita a aducir genricamente el quebrantamiento de los
postulados de la sana crtica y a cuestionar el valor suasorio
otorgado a dos testimonios y tres soportes documentales,
desde luego a partir de una visin sesgada, que pretende
anteponer a la establecida por el juzgador.

Nunca concreta, entonces, cul es ese principio de la

sana crtica que estima vulnerado, ratificando de esta forma su
desconocimiento de los rigores argumentativos que demanda

400
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

el extraordinario recurso, en tanto, dej de lado que recurrir al

error de hecho por falso raciocinio originado en la violacin de
los postulados de la sana crtica, como ha sido suficientemente
destacado por la Sala en pacfica jurisprudencia, lo obligaba a
sealar lo que objetivamente expresa el medio probatorio sobre
el cual se predica el error, las inferencias extradas por el
juzgador de l y el mrito suasorio que le otorg. A rengln
seguido, es necesario indicar el principio de la lgica, la ley de
la ciencia o la regla de la experiencia desconocidas o
vulneradas, y dentro de ellas referirse a la correctamente
aplicable, hasta, finalmente, demostrar la trascendencia del
error en punto de lo resuelto, significando cmo la exclusin
del medio criticado, indispensablemente, dentro del contexto
general de lo aducido probatoriamente, conducira a una ms
favorable decisin para la parte actora104.

Contrario a ello, en este evento todo indica que la

inconformidad del libelista con la sentencia de segunda
instancia remite a la discrepancia con la apreciacin de la
prueba, puesto que ninguna de sus manifestaciones destaca
asunto diverso al simple rechazo de las consideraciones que
dieron pie a la segunda instancia para condenar a la procesada
por la hiptesis delictual imputada, de manera que no es viable
desarrollar el ataque bajo la forma del falso raciocinio en el
entendido genrico de que valor de determinada manera los
elementos materiales probatorios, cuando es evidente que para
la estimacin de tales probanzas nuestro sistema probatorio

104Entre otros, CSJ AP, 5 feb. 2007, Rad. 26382; CSJ AP, 11 jul. 2007, Rad. 27689;
CSJ AP, 24 abril 2013, Rad. 40.849; CSJ AP, 11 dic. 2013, Rad. 42755; y CSJ AP4439,
30 jul. 2014. Rad. 42695).

401
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

predica la libre apreciacin, dentro del contexto de la sana

crtica.

Est claro, en consecuencia, que el censor desacata las

directrices sealadas, pues, adems de que el soporte central
de su alegato lo constituye su particular apreciacin
probatoria, nunca especifica cul es el postulado de la sana
crtica infringido.

Como si fuera poco, ni siquiera da a conocer el contenido

de los medios probatorios cuestionados, habida cuenta que
apenas los menciona, como tampoco transcribe lo estimado
por el fallador, con el fin de determinar cul fue, en ltimas, el
sustento de la condena.

En sntesis, como ningn yerro de raciocinio logra

demostrar el casacionista, ste reproche tambin ser
desatendido.

2.3. Precisiones finales.

Como consecuencia de lo antes expuesto, la Corte

inadmitir la demanda de casacin presentada por el defensor
de la acusada NELLY PALACIO MONSALVE, no sin antes
advertir que revisada la actuacin en lo pertinente, no se
observ la presencia de alguna de las hiptesis que le
permitiran superar sus defectos para decidir de fondo, de
conformidad con el artculo 184 de la Ley 906 de 2004.

402
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Resta anotar, que en contra de este provedo procede el

mecanismo de insistencia, en los trminos ampliamente
decantados por la jurisprudencia de la Sala.

DECISIN

En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casacin Penal,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casacin presentada por

el defensor de la procesada NELLY PALACIO MONSALVE, en
seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de
este provedo.

2. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 184 de

la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar
peticin de insistencia.

Cpiese, notifquese y cmplase.

JOS LUIS BARCEL CAMACHO

JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNNDEZ CARLIER

403
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MARA DEL ROSARIO GONZLEZ MUOZ

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNNDEZ

EYDER PATIO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CULLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Nubia Yolanda Nova Garca

Secretaria

CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA
SALA DE CASACIN PENAL

PATRICIA SALAZAR CULLAR

Magistrada Ponente

SP 9105 - 2016
Radicacin 42227
Aprobado Acta No. 199

404
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Bogot D.C., seis de julio de dos mil diecisis (2016).

VISTOS

Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casacin

presentado contra el fallo de segundo grado proferido por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante
el cual se decidi revocar parcialmente la sentencia absolutoria
que emiti el Juzgado nico Penal del Circuito Especializado
con funciones de conocimiento de Pereira, en favor de MARA
ISBELIA PATIO CAAS, para en su lugar condenarla en
calidad de autora del delito de Rebelin.

LOS HECHOS CONSIGNADOS EN LA ACUSACIN

Entre los aos 2004 y 2007, poca en la cual se

desempeaba en el cargo de Tesorera del municipio de
Marulanda (Caldas), MARA ISBELIA PATIO CAAS hizo
entrega de diferentes sumas de dinero (en total, dieciocho
millones de pesos) destinadas a una faccin del frente 47 del
grupo guerrillero Farc.

As mismo, el 14 de octubre de 2006, cuando transitaba

por un paraje rural de aquella municipalidad, miembros de la
misma organizacin guerrillera dieron muerte al entonces
alcalde Rigoberto Castao Tobar.

405
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Segn los trminos de la acusacin, los dineros

entregados por MARA ISBELIA PATIO CAAS constituan
una contribucin voluntaria a la organizacin insurgente que
buscaba como compensacin la intervencin de los rebeldes en
las contiendas electorales municipales en favor de sus
candidatos; por su parte, en el homicidio prest una ayuda
necesaria para su ejecucin.
ACTUACIN PROCESAL

Con fundamento en los anteriores hechos, la Juez

Sptima Penal Municipal con funcin de control de garantas
de Manizales orden la captura de MARA ISBELIA PATIO
CAAS, hacindose efectiva el 19 de marzo de 2009.

Ese mismo da, ante la Juez Tercera Municipal con

funcin de control de garantas de Manizales, fue legalizado el
procedimiento de captura de PATIO CAAS, a quien adems
el delegado de la Fiscala formul imputacin por los delitos
de Homicidio agravado y Rebelin (artculos 103, 104-10 y
467 del Cdigo Penal), en calidad de cmplice, sin que se
allanara a los cargos. En su contra se impuso medida de
aseguramiento consistente en detencin preventiva en su
lugar de residencia.

Presentado el escrito de acusacin por parte del Fiscal

Primero Especializado de Manizales, le correspondi
adelantar la etapa de juzgamiento al Juez nico Penal del
Circuito Especializado con funciones de conocimiento
Pereira, luego de que su homlogo de Manizales declarara su

406
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

impedimento, celebrndose la audiencia de acusacin el 10

de julio de 2009. La imputada fue acusada, en calidad de
cmplice, por los delitos de Homicidio agravado (artculos 103
y 104 10 del Cdigo Penal) y Rebelin (artculo 467 ibdem),
en concurso de conductas punibles.

El 20 de agosto de 2009 se celebr la audiencia

preparatoria.

La audiencia de juicio oral y pblico se llev a cabo en

sesiones desarrolladas los das 3 de diciembre de 2009, 27 de
enero y 8 de febrero de 2010. Clausurado el debate en esta
ltima fecha, se emiti sentido del fallo declarando inocente
a la acusada MARA ISBELIA PATIO CAAS.

El 12 de abril de 2010, el mismo despacho judicial

profiri el fallo absolutorio, siendo impugnado mediante
recurso de apelacin por el Fiscal y el representante de las
vctimas.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, en

decisin del 21 de junio de 2013, revoc el fallo absolutorio
en relacin con el delito de Rebelin (artculo 467 del Cdigo
Penal), condenando a MARA ISBELIA PATIO CAAS, en
calidad de autora, a las penas principales de 96 meses de
prisin y multa de 133,33 salarios mnimos legales
mensuales vigentes, y a la pena accesoria de inhabilitacin
para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el mismo
tiempo de aquella. Adems, confirm la absolucin por el delito

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de Homicidio agravado (artculos 103 y 104 10 del Cdigo

Penal).

Oportunamente el defensor de la sentenciada, interpuso

el recurso extraordinario de casacin, siendo sustentado en
escrito que ahora analiza la Corte.

RESUMEN DE LA IMPUGNACIN

Tres cargos principales y uno subsidiario postula el

apoderado de la sindicada MARA ISBELIA PATIO CAAS,
que se pueden sintetizar de la siguiente manera y con los
cuales, segn su entender, resultaron infringidas las
disposiciones procesales contenidas en los artculos 7, 238,
381 y 467 de la Ley 906 de 2004:

1. Cargo primero: falso raciocinio

Con fundamento en el numeral 3 del artculo 181 de la

Ley 906 de 2004, el defensor acusa la sentencia de segundo
grado por violacin indirecta proveniente de errores de hecho
por falso raciocinio, que recayeron sobre los testimonios de
Norbey de Jess Gallego Valencia, Fermn Antonio Cano
Cardona y Carlos Alberto Zuluaga Ramrez.

Plantea como sustentacin del cargo, que en la

valoracin de estos testimonios el Tribunal transgredi los
postulados de la sana crtica, desconociendo una mxima de
la experiencia, en tanto que con sus declaraciones no se

408
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

prob el hecho que se dio por demostrado sino las palabras

que los testigos oyeron de otras personas.
Desarrollando su censura, el demandante aduce que al
emitir la sentencia en segunda instancia, el Tribunal se sirvi
de los tres testigos en mencin para concluir que la procesada
participaba de la ideologa subversiva del grupo guerrillero,
haciendo entregas de recursos econmicos e incluso de joyas
a miembros del frente 47 de las Farc, atribuyndole de esa
manera la condicin de rebelde miliciana.

Sin embargo, asegura, ninguno de aquellos declarantes

fue testigo directo de los hechos que el Ad quem valor como
probados. Concretamente, refiere que Norbey de Jess
Gallego Valencia manifest que dentro del grupo subversivo
le expresaron que la tesorera de Marulanda trabajaba con la
organizacin; que por orden de sus comandantes, el
guerrillero a. Mauricio sali a hablar con la acusada y, segn
aquel cont, le entreg diez millones de pesos; y, que escuch
de a. Mauricio que PATIO CAAS le regal algunas de sus
joyas.

En el mismo sentido, el testigo Fermn Antonio Cano

Cardona manifest que no conoca a la procesada MARA
ISBELIA PATIO CAAS, y que por terceras personas se
enter que haba sostenido conversaciones con lderes de la
organizacin y entregado dinero y algunas joyas a sus
miembros, concretamente una cadena y un anillo, sin que
haya presenciado esos acontecimientos.

409
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

En relacin con el testimonio de Carlos Alberto Ramrez

Zuluaga, advierte que aunque puede ser cierto que haya
acompaado al apodado Mauricio en una oportunidad en que
se encontr con la acusada PATIO CAAS, adujo que fue
aquel quien le inform que la mujer le haba hecho entrega
de diez millones de pesos, as como de un anillo de oro y una
cadena, sin que haya percibido ese hecho ni tampoco le
indic el motivo de esa cesin.

En consecuencia, concluye el libelista, al asumir como

evidencia de los hechos los referidos testimonios de odas, el
Tribunal desconoci una regla de la experiencia contenida en
el postulado de la teora de la prueba, relativo a que los
deponentes se refirieron a relatos de otras personas y no a
acontecimientos por ellos percibidos.

2. Cargo segundo: falso juicio de identidad

Con fundamento en el numeral 3 del artculo 181 de la

Ley 906 de 2004, el demandante acusa la sentencia de
segundo grado por incurrir en mltiples errores de hecho por
falso juicio de identidad, consistentes en la distorsin y
mutilacin de la prueba testimonial de Marco Fidel Giraldo
Torres, Jainiver Restrepo Osorio, Edison de Jess Ra
Catao, Mara Isbelia Patio Caas, Fabio Serna Giraldo,
Diana Patricia Patio Caas, Hubert Grajales Muoz,
Guillermo Patio Caas y Marco Fidel Osorio Serna, Javier
Molina Jaramillo, Libardo Loaiza Escobar, Blanca Nelly
Garcs Quiceno, Johan Fernando Vidal Patio y Nicols

410
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Giraldo Gmez. De igual manera, denuncia el mismo error en

relacin con el recibo de Efran Gusmn.

Hace consistir su censura, respecto al testigo Marco

Fidel Giraldo Torres, en que el Tribunal mutil apartes de su
testimonio en el que sostuvo que aunque inicialmente, en una
declaracin anterior, haba afirmado que se reuni con la
acusada en la finca La Argelia, en el juicio precis que en
verdad dicha reunin no se pudo llevar a cabo.

Sin embargo, aduce, en el fallo impugnado se asumi

como cierta la versin anterior del declarante para dar por
demostrado que la procesada concert mediante entrevistas
con los integrantes del grupo guerrillero la entrega voluntaria
de dinero, con lo que se dio por cierta su afinidad ideolgica,
sin considerar que la credibilidad de Giraldo Torres se
encontraba menguada en razn de la disparidad de sus
versiones.

En el mismo sentido, el libelista repara en el valor

demostrativo que el Ad quem dio al testimonio de Jainiver
Restrepo Osorio, quien, sin embargo, precis en el juicio que
no le constaba que la acusada hablara por celular con
miembros del grupo armado, como tampoco que se
entrevistara con ellos. Afirma que el testigo refiri que lo que
saba era porque a. Mauricio se lo contaba, pero que nada le
constaba sobre las relaciones de la procesada con los jefes de
la faccin guerrillera, sobre la entrega de dinero o de joyas
por parte de aquella, aspectos que a la hora de su anlisis
fueron segregados de su declaracin.

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As mismo, en relacin con el testigo Edison de Jess

Ra Catao, sostiene el recurrente que fue mutilado el
contenido de su declaracin, en tanto el Tribunal suprimi la
afirmacin hecha por este exguerrillero del Frente 47 de las
FARCEP segn la cual un grupo al margen de la ley como
una organizacin guerrillera suele acudir a la presin cuando
solicita contribuciones econmicas entre la poblacin civil y,
que a la postre, el ciudadano a quien se le exige tal clase de
contribucin, la da, o la da.

Con ello, afirma, habra quedado demostrado que las

entregas de dinero de la acusada no fueron voluntarias, sino
fruto de la extorsin.

De igual manera, se reprocha que el Tribunal haya

descalificado de manera genrica el testimonio de la acusada
MARA ISBELIA PATIO DE CAAS, sin que justificara por
qu no merecan credibilidad sus afirmaciones sobre que
entre los aos 2004 y 2007 fue constreida a hacer entregas
de dinero a la guerrilla de las Farc, en suma de dieciocho
millones de pesos y que, en el ao 2006, fue obligada a
renunciar al cargo de Tesorera del Municipio de Marulanda,
lo que determin la distorsin y mutilacin de su declaracin.

En relacin con el testimonio de Fabio Serna Giraldo,

sostiene el demandante que fueron mutilados y
distorsionadas afirmaciones que daban cuenta del estado
generalizado de zozobra que reinaba en el municipio de

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Marulanda a raz de las extorsiones realizadas por las Farc,

sin que en el fallo se haga la mnima mencin a este aspecto.

Igualmente, se sostiene en la demanda, que fue

mutilado el contenido de los testimonios de Diana Patricia
Patio Caas, Hubert Grajales Muoz, Guillermo Patio
Caas y Marco Fidel Surez, quienes confirmaron la
existencia de las extorsiones de que fue vctima la acusada,
la renuncia obligada a su cargo pblico y la frustrada
entrevista en la finca La Argelia con un lder del grupo
guerrillero, asuntos que ni siquiera fueron mencionados en la
sentencia impugnada.

En cuanto al testimonio de Javier Molina Jaramillo, el

demandante censura que se hayan mutilado y distorsionado
aspectos relacionados con el ambiente de zozobra, miedo y
terror creado por las acciones delictivas ejecutadas por el
grupo guerrillero Farc; con las extorsiones de que fue vctimas
la acusada; y, con el conocimiento que el testigo tena sobre
la militancia en esa agrupacin de Lorenzo Gallego, quien se
present como su emisario en la primera extorsin.

De igual manera, como falso juicio de identidad, el

recurrente seala que el testimonio de Libardo Loaiza
Escobar fue objeto de mutilacin en lo que atae a su
declarado conocimiento de las extorsiones de que fue vctima
la procesada, de su viaje a la finca La Argelia para dialogar
con el lder guerrillero y de la coaccin que sobre ella gravit
para que renunciara al cargo pblico que tena en aquel
entonces.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Falso juicio de identidad que extiende el demandante a

los testimonios de Blanca Nelly Garcs Quiceno, Johan
Fernando Vidal Patio y Nicols Giraldo Gmez, de quienes
dice que no fueron mencionados en la sentencia (ni siquiera
se mencionaron sus nombres, afirma), no obstante la
importancia de sus declaraciones en torno a los mismos
tpicos del estado de zozobra en el municipio, las mltiples
extorsiones que padeci la acusada y la renuncia a su cargo
pblico obligada por las amenazas que provenan de la
guerrilla.

Por ltimo, se refiere a un falso juicio de identidad en

relacin con la apreciacin del recibo expedido por a. Efran
Gusmn (sic), miembro del frente 47 de las Farc, con el que
se dej constancia de la entrega de seis millones de pesos por
parte de la acusada, por motivo de impuesto.

Al respecto afirma el recurrente que se cercen por el

Tribunal los vocablos recibo e impuesto, para valorar que
con ese documento solo se demostr el ingreso del dinero a
las arcas de las Farc, desconocindose que se trata de una
prueba reina y que contribua a derruir la fuerza persuasiva
de los testigos de cargo y a respaldar las aserciones
exculpatorias de la acusada, puesto que de esa manera
quedaron demostrados los requerimientos extorsivos de que
fue vctima.

La trascendencia de las mutilaciones y distorsiones

probatorios aludidas, expone el demandante, se conduce a

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que de haberse considerado los aspectos disgregados en los

testimonios, se habra contribuido a la refutacin de las
versiones incriminatorias ofrecidas en contra de la acusada,
con lo que habra quedado sin fundamento la conclusin de
ostentar la condicin de rebelde, de pertenecer a las redes
milicianas de la subversin y de ser colaboradora financiera
de la agrupacin guerrillera.

3. Cargo tercero: falso juicio de existencia

Con fundamento en el mismo numeral 3 del artculo 181

de la Ley 906 de 2004, el defensor acusa la sentencia de
segundo grado por violacin indirecta de la ley sustancial,
derivada de error de hecho por falso juicio de existencia.

En fundamento de su censura plantea la presencia de

errores consistentes en la omisin material de varios medios
de conviccin, comenzando por la entrevista de Nelly Gmez
de Amariles, incorporada como prueba a travs de
estipulacin probatoria entre la fiscala y la defensa de la
acusada.

Aduce el demandante que en la sentencia no se hizo la

menor alusin a dicha entrevista, as como tampoco se
sustent por qu su contenido careca de relevancia jurdico
procesal. En suma, advierte, no hubo valoracin alguna de
esa prueba testimonial, no obstante que de dicha declaracin
se poda establecer que funcionarios de la administracin
pblica eran obligados a pagos por motivo de extorsiones del

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frente 47 de las Farc, lo que conducira, sin duda, a que una

de las personas extorsionadas era la acusada.

De igual manera, en relacin con los testimonios de

Ceneida Norea Vidal, Guillermo Prez Arenas y Otoniel
Restrepo Trujillo, aduce el demandante que tampoco fueron
mencionados en la sentencia recurrida, dejndose de valorar
aspectos importantes relacionados con el ambiente de
zozobra creado en el municipio de Marulanda y la
generalizada prctica de la extorsin por parte de las Farc de
la que fue vctima la procesada, quien en dos oportunidades
fue obligada a desplazarse a la zona rural de la poblacin para
entrevistarse y entregar dineros exigidos por miembros del
grupo guerrillero.

El tercer error por falso juicio de existencia por omisin

probatoria, lo hacer recaer el libelista en el testimonio de
John Elmer Patio Osorio, cuya valoracin fue desconocida
por el fallador, no obstante haber referido que hizo entrega a
la acusada de una boleta extorsiva que le oblig a llevar un
integrante del frente guerrillero asentado en la poblacin, lo
que confirm la versin que sobre ese episodio entreg
aquella.

De la misma manera, censura el demandante que se

haya omitido la estimacin del testimonio de Gustavo
Carmona Gonzlez, quien no solo manifest su conocimiento
sobre la actividad guerrillera en la poblacin, sino que
adems tuvo percepcin directa sobre una de las extorsiones
de que fue vctima la acusada PATIO CAAS, al punto que

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

fue la persona encargada, en septiembre de 2007, de llevar la

suma dineraria reclamada en la ltima exigencia y quien
recogi el recibo por el pago del llamado impuesto del grupo
subversivo.

Adicionalmente, aduce el demandante, el Tribunal

omiti considerar el testimonio de Jos Nolberto Hernndez
Franco, quien declar que en el mes de diciembre de 2007, la
procesada se traslad a la vereda San Isidro del Municipio de
Marulanda con el fin de encontrarse con un lder guerrillero,
por convocatoria que ste le haba hecho; sin embargo, segn
sostuvo el testigo, la reunin finalmente no se llev a cabo.

Dicho testimonio corrobora lo manifestado por la

acusada PATIO CAAS y, de paso, desmiente lo aseverado
en entrevista por el jefe guerrillero Marco Fidel Giraldo Torres,
a. Garganta.

Del mismo modo, arguye el defensor, se omiti la

valoracin del testimonio de Rubn Daro Quintero Meja,
exalcalde de Marulanda, quien desminti al jefe guerrillero
Marco Fidel Giraldo Torres, a. Garganta, en cuanto que no es
cierta su afirmacin de que a cambio de los dineros recibidos
por la acusada PATIO CAAS, se orient a la gente que
votara por el seor Rubn Daro y as lo hice en la vereda El
Zancudo le digo a la gente que vote por Rubn Daro y sac
diecisiete votos, en las elecciones celebradas el 28 de
octubre de 2007. El ments se acredita en el hecho declarado
por el testimonio omitido de que la votacin obtenida en esa
vereda fue de 32 votos por ese candidato.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Igualmente, refiere el demandante el falso juicio de

existencia por omisin en relacin con diferentes documentos
dejados de apreciar por el Ad quem. Concretamente hace
alusin, en primer lugar, al oficio firmado por Abiud Bedoya
Norea, inspector de Polica de Marulanda, el cual se
incorpor a la actuacin procesal acompaado por otros
documentos que daban cuenta de las acciones delictivas
ejecutadas por el frente 47 de las Farc en el municipio de
Marulanda entre los aos 2001 y 2008. En segundo lugar, al
documento expedido por el Alcalde de Marulanda,
relacionado con el Consejo de seguridad llevado a cabo en el
28 de abril de 2006. Y, en tercer lugar, a otra certificacin
expedida por el Alcalde de Marulanda, relacionado con
mandatos y reclamos del burgomaestre al comandante de
polica de la poblacin.

Con tales documentos se habra acreditado, segn

expone el demandante, el ambiente de zozobra que se viva en
el municipio de Marulanda en el ao 2006, en razn de las
actividades criminales ejecutadas por el frente 47 de las Farc,
en especial la generalizacin del delito de extorsin.

As mismo, un adicional error de hecho por falso juicio

de existencia denuncia el demandante por la omisin en la
valoracin de los documentos en los que se certific los
salarios percibidos por la acusada y su hermana en el mes de
diciembre de 2006, con lo que se habra corroborado que
ciertamente destinaron sus emolumentos al pago de la suma

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de dinero que de manera extorsiva le fue exigida por el grupo

guerrillero.

Finalmente, se censura que el Tribunal omiti valorar la

prueba documental aportada con relacin a los resultados
electorales para la Alcalda de Marulanda, entre los aos
1988 y 2007, con lo que quedara sin fundamento la
aseveracin de que la acusada suministr dinero al grupo
guerrillero con el propsito de influir en la votacin para la
alcalda en las elecciones del 28 de octubre de 2007.
La trascendencia de los mltiples yerros relativos a
falsos juicios de existencia, segn el demandante, estriba en
que se lograra con la prueba omitida refutar las versiones
incriminatorias tenidas en cuenta por el Tribunal, pues de
esa manera se les restara prestigio como fundamento para
concluir, como se hizo en el fallo impugnado, que la
procesada PATIO CAAS tena la condicin de rebelde y
cumpla el rol de colaboradora financiera de las Farc.

Adems, concluye el libelista, en la actuacin judicial no

se obtuvo corroboracin alguna a los sealamientos sobre la
acusada, que provinieron en su totalidad de miembros del
grupo guerrillero del que ella fue vctima, por lo que resultaba
de perentoria aplicacin el principio del in dubio pro reo, pues
no se demostr, ms all de toda duda razonable, su
responsabilidad penal en la conducta por la cual fue
condenada por el Tribunal.

4. Cargo cuarto subsidiario-: nulidad

419
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Con base en la causal segunda del artculo 181 de la

Ley 906 de 2004, de manera subsidiaria, el censor presenta
como reparo que con el fallo se socav el debido proceso en la
medida que se desconoci el principio de congruencia,
previsto en el artculo 448 ibdem, por cuanto la procesada
PATIO CAAS declarada penalmente responsable en
condicin de autora, cuando haba sido acusada en calidad
de cmplice del delito de Rebelin.
De esa manera, rememora el demandante, la
formulacin de la imputacin se llev a cabo por los punibles
de Homicidio, art. 103 con circunstancias de agravacin
punitiva, art. 104 numeral 10 y Rebelin, art. 467 C.P. en
calidad de cmplice (sic).

Imputacin que fue sostenida, sin modificacin alguna

en el escrito de acusacin, as como en la audiencia de
acusacin correspondiente, en la que, para mayor claridad,
el juez de conocimiento requiri al delegado de la Fiscala
para que puntualizara la forma de participacin atribuida en
la realizacin de las conductas punibles, precisndose que,
en efecto, lo era como cmplice, tanto del Homicidio como de
la Rebelin.

De manera constante, sostiene el demandante, al ser

interrogada al inicio del juicio oral y pblico, se le cuestion
a la acusada si se declaraba culpable o inocente de ambos
delitos en la condicin de cmplice, lo que fue corroborado
por el acusador al momento de presentar su teora del caso.

420
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Sin variacin alguna, en su alegato de conclusin el

delegado de la Fiscala no refiri de modo alguno la demanda
de condena en calidad de autora o coautora de la procesada.

Advierte el demandante que, en consonancia con la

pretensin de la fiscala, el juez de conocimiento al momento
de anunciar el sentido del fallo, declar inocente a la acusada
de los delitos atribuidos, en condicin de cmplice.
Consonancia que se mantuvo hasta la sentencia absolutoria
de primera instancia.

Sin embargo, aduce el recurrente, el Ad quem revoc la

sentencia impugnada en lo referente al delito de Rebelin,
para condenar a la procesada PATIO CAAS en calidad de
autora de dicha conducta punible, agraviando de esa manera
la necesaria sujecin que, en virtud del principio de
congruencia, deba mantenerse en materia del grado de
participacin criminal atribuido en la acusacin.

Por lo anterior, de manera subsidiaria, solicita a la Corte

la declaracin de condena de la acusada PATIO CAAS en
calidad de cmplice del delito de Rebelin y, en consecuencia,
se redosifique la pena impuesta.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIN

En la audiencia de sustentacin de la demanda, los

sujetos procesales efectuaron las siguientes intervenciones:

1. Intervencin del demandante:

421
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

El defensor de la acusada reiter en lo fundamental los

argumentos de la demanda, ratificndose en lo all escrito e
insistiendo en los reproches consignados inicialmente.

Enfatiza en que el Tribunal desconoci la calificacin

jurdica dada por la Fiscala a la conducta endilgada a la
acusada PATIO CAAS, quebrantando de esa manera el
principio de congruencia.

Igualmente, hizo referencia a los 22 cargos que por

violacin indirecta present en su demanda, aduciendo que
el Tribunal llev a cabo una revisin superficial de las
pruebas, sin cumplir con su obligacin de analizar los
registros y los documentos incorporados durante el juicio
oral, por lo que procedi a descalificar de manera genrica las
pruebas aportadas en favor de la causa de la defensa.

Reclama que se case el fallo del Tribunal, para en su

lugar dejar en firme la sentencia absolutoria dictada en
primera instancia por el juzgado de conocimiento.

2. Intervencin de la Fiscala y del Ministerio

Pblico:

Tanto la Fiscal Sptima Delegada ante la Corte Suprema

de Justicia, como la Procuradora Tercera Delegada para la
Casacin Penal, se refirieron exclusivamente al cargo
subsidiario, relativo a la nulidad reclamada por el
demandante.

422
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Concuerdan en que el cargo debe prosperar toda vez que

se evidencia la vulneracin del principio de congruencia,
resultando afectada la estructura del proceso y el derecho de
defensa cuando la procesada fue condenada en calidad de
autora de un delito de Rebelin, mientras el grado de
participacin criminal endosado por el acusador se refera a
la complicidad.

Solicitan, en consecuencia, casar parcialmente la

sentencia recurrida y adecuar de manera proporcional la

condena impuesta.

CONSIDERACIONES

1. Anotaciones preliminares:

Toda vez que la demanda presentada se declar

ajustada conforme con los parmetros del artculo 184 de la
Ley 906 de 2004, la Corte analizar los problemas jurdicos
all propuestos, de conformidad con las funciones asignadas
en virtud del recurso de casacin, especialmente dirigidas a la
bsqueda de la eficacia del derecho material, el respeto de las
garantas de quienes intervienen en la actuacin y la reparacin
de los agravios inferidos a las partes, segn lo establecido en el
artculo 180 ibdem.

Bajo la gida de la causal tercera de casacin art.

181, numeral 3, de la Ley 906 de 2004, el demandante
denuncia tres cargos que estructura en mltiples errores

423
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

de hecho que concreta en falsos raciocinios, falsos juicios

de identidad y falsos juicios de existencia por omisin de
la prueba; adems, de manera subsidiaria, presenta un
cargo de nulidad, con fundamento en la causal segunda
del artculo 181 ibdem.

Al respecto, es necesario advertir, previo al estudio de

los reparos ofrecidos por la defensa, que la Corte ha definido
de tiempo atrs la relativizacin del principio de prioridad, a
la hora de abordar los cargos de la demanda, en el sentido de
que no necesariamente debe prevalecer en su postulacin,
estudio y efectos los relacionados con la nulidad de la
actuacin procesal, sobre los que plantean errores in
iudicando o de juicio.

Lo anterior para precisar que ante la alternativa

presentada por el defensor de declarar la nulidad por vicios
que afectan los derechos de la procesada, no se hace
necesario plantear en primer orden el cargo con el que se
aspira a la invalidacin de la actuacin por el
quebrantamiento de los derechos fundamentales, cuando en
realidad reviste mayor significacin la posibilidad de eximirla
de responsabilidad penal, resultando esta opcin de mayor
significacin sustancial, en tanto reivindica el derecho a la
absolucin como finalidad suprema de la garanta
fundamental de defensa y, en consecuencia, como objeto de
proteccin prevalente105.

105 CSJ SP, 5 may. 2010, rad. 30948.

424
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

En este sentido, la Sala ha sostenido la siguiente

posicin:
Si el derecho de defensa tiene como fin brindar al sujeto pasivo de
la accin penal herramientas jurdicas para oponerse a la
pretensin punitiva estatal y buscar, de esa forma y por regla
general, desvirtuar las pruebas de cargo y, por consiguiente,
obtener la declaracin judicial de su inocencia, ninguna razn tiene
invalidar la actuacin con el nico objetivo de garantizar el
adecuado ejercicio del derecho de defensa cuando las pruebas
recaudadas imponen el proferimiento de una absolucin. En este
caso, la mejor garanta de proteccin del derecho de defensa es la
adopcin en este momento de la decisin favorable a los intereses
del acusado.106

As, entonces, en el presente caso, la Corte aprehender

el anlisis de los cargos presentados sobre la base de los
errores de apreciacin y con los que se estructura la
pretensin de absolucin, que de prosperar harn inoficioso
el estudio de la nulidad.

Para ese cometido, se plantear el problema jurdico y

los fundamentos de la decisin recurrida; se analizarn
dichos fundamentos a partir del contexto de los
acontecimientos y de las conductas relevantes realizadas por
la acusada, con indicacin de la prueba omitida por el
fallador; finalmente, se consignarn las conclusiones de la
Sala en torno a la trascendencia de la prueba omitida en la
declaracin de condena de la procesada.

106
CSJ SP, 10 jun. 2008, rad. 28693. En el mismo sentido, CSJ SP, 17 jun. 2009,
rad. 27816; CSJ AP, 31 ago. 2011, rad. 34848; CSJ SP-2940, 9 mar. 2016,
rad. 41760.

425
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2. Planteamiento del problema y fundamentos del

fallo recurrido:

Los errores de interpretacin probatoria, segn lo

propone el apoderado de la procesada, se presentaron cuando
el cuerpo colegiado incurri en el desconocimiento de las
reglas de apreciacin de la prueba, en tanto fij premisas
ilgicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de
la sana crtica falso raciocinio-; distorsion y cercen la
expresin fctica de los elementos probatorios -falso juicio de
identidad-; y, declar hechos demostrados omitiendo la
apreciacin de pruebas allegada de manera vlida al proceso
-falso juicio de existencia.

Errores que, a decir del demandante, resultaron

trascedentes en la declaracin de justicia contenida en la
condena de la acusada MARA ISBELIA PATIO CAAS, en
la medida en que por esa va se entendi que los dineros a
cuya entrega se vio compelida por los actos de extorsin
ejecutados en su contra por los miembros del frente 47 de las
Farc, que para la poca de los hechos delinquan en el
municipio de Marulanda (Caldas), en realidad fueron
ofrecidos de manera voluntaria como un aporte financiero a
la causa guerrillera.

Se recordar que en su fallo el Tribunal Superior de

Manizales, tras confirmar la absolucin de la acusada como
cmplice del homicidio cometido sobre Rigoberto Castao
Tobar, para entonces alcalde en ejercicio del municipio de
Marulanda, al no encontrar prueba que respaldara su

426
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

contribucin en la comisin de esa conducta, concluy en la

responsabilidad penal que asista a la acusada PATIO
CAAS como autora del delito de Rebelin, aduciendo que
era una activista directa de aquellas fuerzas insurrectas,
tena la condicin de rebelde-miliciana.

Tal conclusin la deriv el Tribunal especialmente de los

testimonios de Marco Fidel Giraldo Torres, a. Garganta107;
Norbey de Jess Gallego Valencia, a. Cascarero o Alberto108;
Fermn Antonio Cano Cardona, a. Toms109; Jainiver
Restrepo Osorio, a. Cristian110; Edison de Jess Ra Catao,
a. Garraseca111; y, Carlos Alberto Ramrez Zuluaga, a.
Becerro112; todos exintegrantes de la faccin subversiva
alineada en el frente 47 de las Farc. Infiri, con ellos, que a
cambio de asegurar resultados polticos electorales, la
acusada prestaba ayuda financiera a esa organizacin.

Debe decirse, para precisar el objeto del debate, que se

acept como hecho probado dentro del juicio que la procesada
transfiri dineros a la organizacin insurrecta con influencia
en el municipio de Marulanda (Caldas), lo que llev a cabo en
cuatro oportunidades entre los aos 2004 y 2007. Se admiti,
adicionalmente, que la suma entregada por la acusada en
total ascendi a $18.000.000, adems de un anillo y una
cadena.

107
Registro de video, juicio oral, CD N I, archivo 3, min. 00:02:00
108
Registro de video, juicio oral, CD N I, archivo 4, min. 00:02:40
109
Registro de video, juicio oral, CD N I, archivo 5, min. 00:03:08
110
Registro de video, juicio oral, CD N I, archivo 5, min. 00:47:26
111
Registro de video, juicio oral, CD N I, archivo 6, min. 00:01:48
112
Registro de video, juicio oral, CD N I, archivo 6, min. 00:30:35

427
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Admitidas dichas transferencias econmicas, la tesis

presentada por el acusador se precis en que esos dineros
fueron cedidos por la procesada como una voluntaria
contribucin financiera a la organizacin guerrillera, a
cambio de obtener rditos electorales. Por contrario, la
defensa no obstante haber admitido la entrega de los bienes,
adujo que fue consecuencia de la extorsin de la que se hizo
vctima.

Habindose conducido en el juicio oral la prueba en uno

y otro sentido, el Tribunal Superior de Manizales entendi,
dndole la razn a la Fiscala, que se demostr ms all de
cualquier duda razonable la existencia de la conducta punible
y la responsabilidad de la acusada, puesto que, segn
consign en el fallo, se acredit que para Patio Caas no
haba orden de causarle dao o merma en su haber
patrimonial, sino de recibirle dinero, que tampoco saban si
sala de las arcas de la administracin o de su propio peculio,
precisamente porque el nico inters era recibirlo y brindarle
en contraprestacin, el apoyo con los potenciales electores de
las veredas, para sacar avante la permanencia de los
candidatos en el poder, con todos los beneficios que el poder
entraa (sic).

3. Anlisis de la Corte acerca de los fundamentos de

la decisin recurrida y la prueba omitida por el
juzgador:

Para dilucidar el asunto ofrecido como problema jurdico

en relacin con la responsabilidad de la acusada, la Corte

428
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

entiende innecesario la definicin puntual de cada uno de los

cargos y errores que en extenso presenta la demanda, por lo
que se concentrar en aquellos que revisten especial
trascendencia, bsicamente relacionados con errores de
hecho consistentes en falsos juicios de existencia, y que
podrn determinar la modificacin del sentido del fallo a favor
de la implicada.

3.1. El contexto de los acontecimientos:

Entrando en materia, es preciso dejar por sentado que

no obstante resultar de especial importancia para establecer
el contexto en el que tuvieron ocurrencia los hechos, el Ad
quem omiti por completo cualquier referencia a las
circunstancias relativas al orden pblico en que se
desenvolva la vida diaria del municipio de Marulanda
(Caldas) durante aquella poca transcurrida entre los aos
2004 y 2007.

La prueba aportada en este sentido en el juicio oral por

la defensa de la acusada es abundante y da cuenta que desde
los aos 1998 y 1999, se inici la presencia del denominado
frente 47 de las Farc en jurisdiccin de esa municipalidad.
Las acciones de la agrupacin rebelde se fueron
intensificando y pronto, segn lo puntualizaron los testigos,
aparecieron las extorsiones a la poblacin, llamadas de
manera eufemstica como colaboraciones, impuestos,
aportes o vacunas, ejecutadas en principio a finqueros y
comerciantes de la regin.

429
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

As lo relat en el juicio, Fabio Serna Giraldo:

Pues comentarios de la presencia de la guerrilla. Ya despus

aparecen las extorsiones y que lo llaman a colaborar pues con
plata. Y pues ah es donde uno se siente intimidado y se aleja de
esos predios, pero me toc darles plata.113

Tales extorsiones se fueron generalizando, como puede

advertirse por la prueba recaudada114, y su idoneidad para
vulnerar los bienes jurdicos de la autonoma personal y el
patrimonio econmico de los habitantes de la regin,
reposaba en cotidianos actos de intimidacin consistentes en
amenazas, homicidios, sacrificio de ganado, incendios,
hostigamientos, acciones armadas y por la misma presencia
constante de los efectivos de la fuerza insurgente en el
municipio, inicialmente en la zona rural y luego extendida al
casco urbano.

Ese estado de cosas fue explicado de la siguiente manera

por Johan Fernando Vidal Patio, quien para entonces
oficiaba como Personero del municipio:

Las represalias que tomaban, que tomaron, que se dieron durante

el tiempo que yo me desempe tanto como concejal, como
personero, fueron terribles, o sea, terribles en el entendido de que,
como le dije, Marulanda se caracteriza por ser un municipio
latifundista, donde la tierra es de pocas personas y los finqueros
son poquitos, entonces ellos, pues, apresionaban (sic) por

113
Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 11, min. 1:14:42
114 Pueden confrontarse en este sentido, entre otros, los testimonios de Marco
Fidel Osorio Serna (Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 14, min.
00:38:55) y Gustavo Carmona Gonzlez (Registro de video, juicio oral, CD N
II, archivo 12, min. 00:40:00).

430
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

intermedio de los mayordomos o de los agregados de la finca,

diciendo que si no pagaban estas vacunas, que si no pagaban
estos impuestos, pues procedan, como lo hicieron, a quemar las
casas, a explotar las casas, de matar a los agregados, o a matar
reses. Por ejemplo, en el sector de Valle Alto degoll la guerrilla 250
reses y fuera de degollarlas, pues, mat a uno de los agregados de
otra casa que viva ms abajo. En igual sentido fueron destruidas
otras propiedades como La Mulata, como la hacienda Victorias, y
en el Cristo, tambin cercano a la hacienda Victorias, tambin
degollaron otra cantidad de animales.115

As mismo, se refiri a este asunto el testigo Libardo

Loaiza Escobar:

[a] ver, empezaron a extorsionar a la gente, quemaron fincas,

mataron gente, incluso mataron un hacendado en Marulanda, se
llamaba Jairo Sierra, mataron a sus agregados, volaron las torres
de Telecom, nosotros estuvimos alrededor de cuatro o cinco, seis
meses sin comunicaciones. En algn momento de la alcalda de
don Rigoberto, ello tenan, la CHEC tena un convenio de
electrificacin rural con el municipio, qu pas?, la CHEC le toc
suspenderlo porque la guerrilla le estaba solicitando una suma de
dinero al ingeniero de la CHEC, me consta porque el ingeniero de
la CHEC envi un oficio al seor Alcalde donde deca por qu haba
suspendido.116

Aparte de los testimonios de Fabio Serna Giraldo, Johan

Fernando Vidal Patio y Libardo Loaiza Escobar, otros ms
dieron cuenta del estado de orden pblico
permanentemente alterado por aquella poca en el
municipio de Marulanda por la presencia activa del frente

115
Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 15, min. 00:10:37
116
Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 15, min. 01:01:50

431
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

47 de la organizacin guerrillera de las Farc. As, lo

relataron, entre otros, Diana Patricia Patio Caas117,
Hubert Grajales Muoz118, Guillermo Patio Caas119,
Marco Fidel Osorio Serna120, Javier Molina Jaramillo121,
Ceneida Norea Vidal122, Otoniel Restrepo Trujillo123,
Gustavo Carmona Gonzlez124, John Elmer Patio
Osorio125 y Nicols Giraldo Gmez126.

Condiciones de orden pblico en la regin durante aquel

perodo que igual se encuentran acreditadas mediante
copiosa prueba documental incorporada al proceso, que da
cuenta de toda la actividad delictiva (secuestros, extorsiones,
desplazamientos de la poblacin, hostigamientos, daos,
atentados contra la infraestructura) realizada por los
insurgentes de la faccin del frente 47 de las Farc, entre la
que bastara mencionar el oficio del 3 de agosto de 2009, de
la Central Hidroelctrica de Caldas; oficio 427 del 16 de
agosto de 2009, del Comandante de la Subestacin de Polica
de Montebonito; oficio 1681 del 6 de agosto de 2009, del
Comandante del Gaula de Caldas; oficio 341 del 18 de agosto
de 2009, de la Personera Municipal de Marulanda; oficio del
20 de noviembre de 2009, del Coordinador Territorial de
Accin Social; acta 02 del Consejo de Seguridad del Municipio
de Marulanda, del 28 de abril de 2006.

117
Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 13, min. 01:41:00
118
Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 12, min. 01:01:46
119
Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 14, min. 00:02:50
120
Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 14, min. 00:31:00
121
Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 11, min. 00:04:11
122
Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 11, min. 00:30:01
123
Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 9, min. 01:02:10
124
Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 12, min. 00:41:45
125
Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 9, min. 00:35:27
126
Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 15, min. 00:40:05

432
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

De ello se sigue que no era un acontecimiento insular la

activa presencia de las fuerzas subversivas en el municipio
de Marulanda, con claras manifestaciones de confrontacin
con la institucionalidad, valindose para ello de una serie de
actividades al margen del ordenamiento legal, entre las que
destacaba con especial incidencia el cobro de extorsiones, que
en el lxico subversivo se trataban como colaboraciones,
aportes o impuestos o, de manera ms genrica, como
vacunas,

En dicho contexto se desenvolvieron los hechos en los

que result involucrada la acusada PATIO CAAS, por lo
que se haca indispensable su contemplacin al momento de
valorar su conducta, resultando en un error ciertamente
trascedente haberlo ignorado, omitindose la consideracin
de los testimonios y los documentos incorporados a la
actuacin que daban cuenta de la aludida situacin.

Es cierto, como lo sostiene el demandante, que el

Tribunal omiti valorar tales testimonios, con lo que no
obstante reconocer la presencia guerrillera en la regin por
conducto del mencionado frente 47 de las Farc, dej de
considerar aspectos de especial importancia, en tanto, tales
circunstancias, como se ver, condicionaban los hechos que
le fueron imputados a la procesada.

En este orden de ideas, al ignorarse en el fallo de

segunda instancia esas particulares condiciones que
acompaaban la presencia del grupo insurgente, por el

433
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

desconocimiento de las pruebas que as lo acreditaban, se

incurri en errores de hecho consistentes en falsos juicios de
existencia por falta de apreciacin de la prueba que no de
falso juicio de identidad, como lo vino postulando el
recurrente-, cuya trascendencia se ver reflejada en el juicio
de reproche hecho a la procesada MARA ISBELIA PATIO
CAAS, como a continuacin se entrar a desarrollar.

3.2. De las conductas realizadas por la acusada

MARA ISBELIA PATIO CAAS

Ubicados en ese escenario de los acontecimientos, es

preciso reiterar que se ha tenido como un hecho inconcuso
que la procesada hizo varias entregas de dinero a
representantes del mencionado frente 47 de las Farc.

Es la propia acusada quien rememora que en cuatro

oportunidades hizo entrega de las siguientes sumas de
dinero: en septiembre de 2004, $2.000.000; en diciembre de
2006, $10.000.000; en 2007, inicialmente $2.000.000 y luego
$4.000.000. Adems, al tiempo que llev a cabo la entrega de
esos dineros, tambin lo hizo de un anillo y una cadena.

El Tribunal dedujo que esas trasferencias econmicas,

conformaban el apoyo financiero que brindaba a la
organizacin insurrecta, sosteniendo en consecuencia que se
trataba de una miliciana o colaboradora financiera y que
adems sostena una estrecha amistad con varios cabecillas
del frente guerrillero.

434
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Para arribar a esa conclusin, se fundament de manera

exclusiva en el testimonio ofrecido por varios exintegrantes de
la organizacin guerrillera, especialmente en lo declarado por
Marco Fidel Giraldo Torres, a. Garganta o Isaas, y Edison de
Jess Ra Catao, a. Garraseca.

El primero de ellos, manifest al respecto:

[s]e vienen las elecciones del mes de octubre como para el ao

2007de gobernadores y alcaldes yo mand a un muchacho
que el alias era Arnulfo o Toms yo entro en comunicacin
telefnica con la seora Luz Isbelia Patio como la seora no
recuerda yo le deca que era Efran no me le hice pasar por
Garganta porque el secretariado me haba dicho que cambiara de
alias, cierto, entonces me pusieron Efran Guzmn la campaa
la iba ganando otro muchacho no recuerdo el nombre, entonces
por medio de la seora Isbelia yo entro en comunicacin telefnica
con Rubn Daro, actual alcalde, entonces ah cuadramos una
plata la seora Isbelia me manda en ese entonces seis millones
ms, fuera de lo que haba dado a Arnulfo o Tomsme los
mand con un muchacho Gustavo Cardona este seor era el
administrador general de las fincas de un hacendado llamado
Octavio Llano el seor me pide un papel de constancia de que yo
haba recibido la plata, eso hice yo, yo le dije no hay necesidad
seor, no crea que le voy a robar para entregarle a la seora
pues, se me pide a m que neutralizara, cierto, yo en ningn voy
a matar a nadie para darle gusto a otro, se orient la orden para
que votaran por el seor Rubn Daro y as lo hice por medio de un
lder en la vereda El zancudo le digo a la gente que votara por
el seor Rubn Daro y sac diecisiete votos, por esos diecisiete
votos gan el seor Rubn Daro las elecciones.127

127
Registro de video, juicio oral, CD N I, archivo 3, min. 00:15:00

435
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Adems, para concretar la naturaleza de la cesin

econmica de la acusada, el Tribunal extrae fragmentos del
interrogatorio de dicho testigo, para concluir que no fue fruto
de la extorsin, as como tampoco ejercan presiones sobre la
poblacin: en ningn momento yo presionaba a nadie la
orientacin que le daba a la poblacin civil era que votara por
el que ellos creyeran ms conveniente y en el que vieran
futuro era la orden del secretariado, enfatizando que en
ningn momento extorsionamos la plata que ella dio fue
voluntaria no s si la sacaron de la Alcalda o la dieron
personalmente.

A su vez, del testimonio de Edison de Jess Ra Catao,

a. Garraseca, se extrajo en el fallo:

En la organizacin se crean sus propios apoyos, sus propias

fuentes, sus propias redes de informacin una de las partes de
la misin que le encomend a Germn era crear esa red de apoyo
rural, perdn, urbana y pues ya con la seora (refirindose a
Mara Isbelia) se planteaba la situacin cmo empezar a crear
una red de apoyo para contrarrestar una supuesta red de
informantes que tena organizada el seor Alcalde para ese
entonces.128

Adicionalmente, se resalt que el testigo adujo que quien

era conocida como La tesorera era una firme aspirante a
hacer parte de la organizacin, persona de confianza y
colaboradora.

128
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436
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

De igual manera, trascendiendo la discusin de si se

trataban de testigos directos o de referencia, el juez colegiado
aludi a los testimonios de Norbey de Jess Gallego Valencia,
a. Cascarero o Alberto129; Fermn Antonio Cano Cardona, a.
Toms130; Jainiver Restrepo Osorio, a. Cristian131; y, Carlos
Alberto Ramrez Zuluaga, a. Becerro132, militantes del grupo
guerrillero, quienes narraron que supieron por voces de sus
comandantes que la acusada les haca entrega voluntaria de
dineros y que en alguna oportunidad la observaron reunida
con a. Mauricio, lder de la organizacin, y que ste les
coment que le haba entregado diez millones de pesos,
adems de un anillo y una cadena de oro.

El Tribunal suscribe como cierta la afirmacin de

Norbey de Jess Gallego Valencia, a. Cascarero, en el sentido
que el dinero entregado por la acusada no era producto de un
acto de constriccin sino de una cooperacin a la que ella
siempre estuvo dispuesta:

El conocimiento mo, nosotros mandamos a Mauricio como

delegado de la unidad a hablar con ella a una vereda que se llama
El Mesn, sali Mauricio con ella all por orden de Fabio e Ivn
Ros nosotros le mandamos pedir veinte millones de pesos y
entonces Mauricio le propuso a ella que le diera veinte millones de
pesos, ella dijo que no, que la capacidad de ella eran diez millones,
que con mucho gusto nos lo daba.133

129
Registro de video, juicio oral, CD N I, archivo 4, min. 00:02:40
130
Registro de video, juicio oral, CD N I, archivo 5, min. 00:03:08
131
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132
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133
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437
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Con fundamento en dicho testimonio se concluy, en

principio, por el Ad quem que la entrega de los dineros tuvo
un carcter donativo por parte de la acusada, dando as
crdito a la afirmacin del lder guerrillero en el sentido que
la organizacin no presionaba a nadie y que reciban
colaboraciones en todo caso voluntarias por parte de la
poblacin, por lo que puntualiza, invocando a dichos testigos,
que las entregas dinerarias de PATIO CAAS no fueron
producto de actos intimidatorios o extorsivos.

No obstante, el Tribunal, sin detenerse por un solo

instante en el anlisis de las dems pruebas, que no fueran
los testimonios de los propios insurgentes, las descalifica de
manera genrica bajo el entendido de que como quiera que la
acusada no era combatiente activa y uniformada de las Farc,
nadie poda dar cuenta de su pertenencia a la organizacin.

De esa manera, no solamente se desconoci por

completo el contexto en el que se desenvolvieron los
acontecimientos, sino que tambin se ignoraron los
elementos de prueba que reafirman la tesis de que la acusada
fue vctima de mltiples actos de extorsin que bien pueden
explicar, de manera razonable, las diversas entregas de
dinero que hizo a los miembros de la agrupacin insurgente.

Bajo este entendido, se omiti por el fallador valorar el

testimonio de la acusada MARA ISBELIA PATIO CAAS en
relacin con cada una de las acciones que le fueron
reprochadas, as como su constatacin con la prueba de
corroboracin ofrecida por la defensa.

438
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

De ello se ocupar la Sala a continuacin en una simple

pero necesaria tarea de verificacin sobre la prueba ignorada,
siguiendo el orden presentado en la demanda en relacin con
las acciones relevantes, que corresponden al fundamento de
las entregas de dinero a la organizacin guerrillera, al
desarrollo de los comicios electorales y a los diversos
contactos que tuvo la procesada con los insurgentes:

3.2.1. La primera extorsin:

Narr la procesada que en el mes de septiembre de 2004

fue vctima de una inicial extorsin por cuenta de miembros
del frente 47 de las Farc, para entonces ya asentadas en el
municipio, hecho que, segn relat, sucedi de la siguiente
manera:

[r]ecuerdo muy bien esa fecha porque era la fecha en que mi pap
estaba muy delicado de salud. Yo me encontraba en, con l, en el
municipio de Marulanda, cuando tocaron el portn. Yo sal y era el
seor Lorenzo Gallego, yo le dije que a la orden y l me dice que,
eh, que vena a traerme una razn de la guerrilla, que la guerrilla
me mandaba a decir que necesitaba que le mandara dos millones
de pesos. Yo le dije que por qu. Y me dijo que un impuesto que
ellos cobraban por la finca.134

Finalmente, explica, el dinero reclamado lo entreg ocho

das despus al mismo Lorenzo Gallego, sintindose
constreida por la manera recurrente como actuaba el bloque
guerrillero cuando las vctimas no se plegaban a sus

134
Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 10, min. 00:16:48

439
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

exigencias, por lo que no se requera una amenaza explcita,

bastando el conocimiento que se tena sobre las
consecuencias negativas que supondra el incumplimiento de
sus designios:

Ah pues, eso s no haba necesidad de que me hiciera, porque ya

se saba qu le pasaba a uno si uno no pagaba ese impuesto o la
vacuna.135

Ese inicial episodio fue confirmado por Diana Patricia

Patio Caas, Guillermo Patio Caas y Javier Molina
Jaramillo. ste ltimo se refiri al hecho de la siguiente
manera:

[e]stando el pap de Mara Isbelia muy enfermo, yo, pues, yo soy

muy amigo de toda la familia, y lo estaba visitando una noche,
perdn, y estando yo en la casa de Mara Isbelia lleg un seor
llamado Lorenzo Gallego, toc la puerta y Mara Isbelia y yo
salimos al portn y l la retir hacia la calle y estuvo hablando con
ella y luego ella se entr muy asustada, llorando. Yo casi no la
calmo. Casi no me cuenta lo que le suceda. Qu le pasa?, y ella
me contest: no me faltaba sino lo que me acaba de suceder. Qu
le sucede?, y me dijo: la guerrilla me est extorsionando, que tengo
que mandarles plata y vea esta situacin tan horrible con mi pap,
la plata que he gastado, la situacin tan difcil, yo qu voy a
hacer?, yo me voy a enloquecer. Ya casi no la calmo. Ah me di
cuenta que estaba siendo extorsionada. Este seor Lorenzo le llev
la razn que le llevara segn me cont ella una plata como de dos
millones o algo as.136

135
Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 10, min. 00:20:00
136
Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 11, min. 00:09:30

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Por su parte, Hubert Grajales Muoz, quien, segn

testimoni, se encarg de entregar el dinero producto de la
extorsin, dijo:

[l]a primera ocasin yo mismo entregu dos millones de pesos al

seor Lorenzo Gallego, porque yo me encontraba ese da en
Marulanda. Viajbamos muy de seguido porque el pap de ella
estaba muy mal de salud y lleg el seor Lorenzo Gallego por un
encargo, yo le dije a Mara Isbelia y ella me dijo que entrara y
sacara una plata que haba en un chifonier y que se la contara al
seor Lorenzo Gallego. Claro que ella ya nos haba contado que le
haban mandado a pedir dos millones de pesos de vacuna, hace
ocho das, pero que ella no haba tenido la plata, entonces que
haban quedado de volver por ella.137

3.2.2. La segunda extorsin:

Una segunda extorsin, segn la narracin de la

procesada, tuvo lugar en diciembre de 2006. As describi lo
ocurrido:

[e]n diciembre del 2006 el comandante Fabio me manda a decir que

lleve diez millones de pesos, porque ellos ya, me necesitaba, eh, no
recuerdo si fue a las doce o a qu horas. Entonces en l me dijo que
arrimara a la finca Palogrande, que ah me prestaban una mula,
que me prestaban una bestia y que poda ir acompaada.138

Con lujo de detalles, narr a continuacin que ajust la

suma de dinero exigida con los dineros provenientes de su

137
Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 12, min. 01:06:22
138
Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 4, min. 01:11:08

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

salario y las prestaciones sociales, suyas y de su hermana

Patricia.

Recogido el dinero y siguiendo las instrucciones que le

haban dado, su sobrino Jonhy Fernando Osorio la llev a un
sitio rural conocido como La Represa, donde la recogi en una
moto Guillermo Prez Arenas, esposo de una sobrina, con
quien se dirigi a la finca Palogrande. All le prestaron una
bestia y se encaminaron a la finca La Ceiba, habitada por
Otoniel Restrepo Trujillo, lugar sealado para el encuentro
con el enviado de la guerrilla.

Dijo que a poco se hizo presente el guerrillero alias

Mauricio, con quien sostuvo una fuerte discusin porque en
malos trminos le exigi que le entregara informacin
relacionada con la administracin municipal, a lo que ella se
neg. Luego de ello, dijo, entreg el dinero y se regres al
casco urbano de Marulanda.

La recoleccin del dinero, en los mismos trminos

narrados por la acusada, es objeto de corroboracin por su
hermana Diana Patricia Patio Caas, quien tuvo que
disponer de sus emolumentos para ajustar la cifra exigida.
As lo expres:

Ese dinero lo reunimos con la prima, mi sueldo de diciembre y la

platica que a ella le haban pagado ya de salida, y lo que era el
sueldo, la prima.139

139
Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 13, min. 01:03:15. Afirmacin
relacionada con el origen del dinero con destinacin a la guerrilla en diciembre
de 2006, que igualmente fue acreditado a travs de los certificados expedidos

442
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Ese episodio es respaldado con el testimonio de

Guillermo Prez Arenas y Otoniel Restrepo Trujillo. El primero
de ellos, manifest:

Nosotros, pues, ella me, me pidi el favor de que la acompaara.

Llegamos a una finca que se llama Palogrande, ah prestamos una
bestia, de ah nos dirigimos hacia La Ceiba, all llegamos,
esperamos un momento ah, llegaron dos guerrilleros, uno se dirigi
con ella a un extremo de la casa, yo me qued con el otro en el
patio, ellos conversaron un rato ah, ya nos despacharon.140

As mismo, Otoniel Restrepo Trujillo, morador de la finca

La Ceiba, donde la acusada tuvo su encuentro con el lder
guerrillero, corrobor la existencia de ese hecho, narrando
con exactitud las mismas circunstancias ofrecidas en su
testimonio por MARA ISBELIA PATIO CAAS y dando
cuenta que se present acompaada por Guillermo Prez y
que, en efecto, se entrevist con el subversivo:

Entonces a m me pareci extrao y le dije: usted qu est

haciendo aqu. Y me dijo que me mandaron a llamar esa gente, que
tena que venir a encontrarme con ellos ac141.

3.2.3. La tercera extorsin:

La procesada refiere un tercer acto extorsivo del que fue

vctima en el ao 2007, el que empez a fraguarse el da que

por el Tesorero General de Marulanda, aportado como prueba documental al

proceso.
140
Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 12, min. 01:20:49
141
Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 4, min. 00:07:05

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

recibi en su casa una boleta, firmada por el frente 47 de las

Farc, en la que se le indicaba que deba comunicarse a un
nmero telefnico. As se refiri a ese evento:

En el ao 2007, ah voy a comentar que en ese ao fue que el seor,

ste seor John Elvier me llev una boleta del frente 47, a la cual
yo, pues no me comuniqu a ese nmero de celular. Pero en el
2007, ah es donde llaman al seor Libardo Loaiza y le dicen que
me diga que con ellos no es jugando, que se acuerde que ellos me
mandaron una boleta y que entonces mande dos millones de pesos,
por, que por el impuesto de la finca. Entonces, y que se los
entregara a un seor Alonso Arenas, ste seor es un ciudadano
de all de Marulanda, un campesino que viva en la finca La
Libertad, propiedad del seor Gustavo Carmona, Gustavo
Londoo, perdn. Entonces, yo llamo a Libardo, ya Libardo me
comenta eso y yo le dije Libardo yo no tengo plata en este momento,
prstemela usted. Libardo me la presta porque l estaba
recogiendo una plata para comprarse una motico, entonces l me
la proporcion y efectivamente se la entregu al seor Alonso
Arenas.142

Sobre ese acontecimiento, Libardo Loaiza Escobar

refiri:

[a] mediados de agosto del 2007, tipo diez de la maana, me son

el celular, yo contest, un tipo me dijo por favor Libardo, yo le dije,
habla con l, entonces yo le dije, yo con quin hablo?, y l dijo, no
le interesa, pero bueno, si quiere saber ms habla con el frente 47
de las Farc, habla con Efran, alias Garganta. Obviamente, pues
yo me asust y entonces me dijo, necesito que ubique a la
extesorera y le d una razn, y entonces yo le dije, no seor, Mara
Isbelia renunci, y yo hace das que no s nada de ella, entonces

142
Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 4, min. 01:23:57

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

me dijo el tipo, usted nos cree gevones? hombre, nosotros

sabemos que usted a diario se comunica con Mara Isbelia, por
qu? porque usted la tiene elegida en su celular, adicional a eso
usted cuando viaja a Manizales va a la casa de Mara Isbelia,
cuando Isbelia viva y trabajaba ac en Marulanda usted viva en
la casa de, de ella, vea nosotros sabemos usted qu come, usted
come en el mismo plato con Mara Isbelia, y qu me toc?, decirles
que s, y entonces el tipo me dijo que le dijera que necesitaba dos
millones de pesos, que del impuesto, que cuando tuviera esos dos
millones de pesos se los entregara a un muchacho que se llama
Alonso Arenas.143

El testigo manifest, adems, que llev el mensaje a la

acusada y que l mismo le prest el dinero que le fue
entregado a Alonso Arenas, segn las instrucciones dadas.

3.2.4. La cuarta extorsin y el recibo de pago del

impuesto:

Una cuarta extorsin refiri la acusada. Narr que en el

mismo 2007, encontrndose en una reunin de Familias en
Accin, Libardo Loaiza Escobar le comunic que haba
recibido una nueva llamada telefnica de alias Garganta,
quien le pidi que le entregara un nmero telefnico para que
se comunicara con l, cosa que hizo y sostuvo el siguiente
dilogo:

Entonces me dice, vea seora, lo que pasa es que yo la llamo para

decirle que, que yo le voy a mandar esos dos millones de pesos que
usted me envi, porque nosotros no necesitamos limosnas, no le
estamos pidiendo una limosna a usted, nosotros necesitamos

143
Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 15, min. 01:10:05

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

cuatro millones de pesos, porque usted debe los impuestos del

2005, 6 y 7. Yo le dije, cmo as?, y entonces l vuelve y me dice,
si, as como lo est escuchando, si los quiere mandar bien y si no
yo le devuelvo estos dos millones y usted ya sabe qu es lo que
pasa con nosotros. Entonces yo le dije que, que a quin se los tena
que entregar, l me dice que se los entregue al seor Gustavo
Carmona, el mayordomo del seor Octavio Llano Ruz.144

Este episodio es igualmente recreado en su testimonio

por Libardo Loaiza Escobar:

[e]ntonces a las tres de la tarde (del 14 de septiembre de 2007,

aclar el testigo) me son el celular, yo contest cuando, con
Libardo?, y yo, si con l, habla con Efran, alias Garganta, entonces
yo le dije, qu sera?, me dijo, hgame un favor, como resulta que
usted invit a la extesorera, a Isbelia, a una actividad que usted
tiene de Familias en Accin, y ella va en una buseta, hgame un
favorcito, dele este nmero de celular y dgale que por favor se
comunique con nosotros.145

Dice el testigo que efectivamente entreg el mensaje a la

procesada y, segn supo, consigui el dinero requerido a
travs de su hermano Guillermo.

En efecto, Guillermo Patio Caas, hermano de la

acusada, relata sobre este asunto que:

Ocurri que la guerrilla llama otra vez a Libardo Loaiza y le da un

nmero para que le pasara a mi hermana para que se comunicara
con ellos. Ella lo llama y le dice, tiene que mandarnos cuatro
millones de pesos ms, que porque nosotros no le estamos pidiendo

144
Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 4, min. 01:26:55
145
Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 15, min. 01:13:28

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

limosna, nosotros estamos pidiendo la vacuna del 2005, 2006 y

2007. Entonces yo personalmente le entregu los cuatro millones
de pesos al seor Gustavo Carmona.146

Por su parte, Gustavo Carmona Gonzlez, testific que

fue contactado por Guillermo Patio Caas para que le
hiciera entrega del dinero exigido por la guerrilla a alias
Garganta, advirtindole la necesidad de que les exigiera un
recibo por ese dinero entregado. As relat el encuentro en la
finca La Alejandra, de la que era su administrador,
entregndole cuatro millones de pesos al guerrillero:

Yo estaba ah y ya lleg, lleg Garganta, y me pregunt que si yo

llevaba un encargo de la familia de Isbelia, y le dije que s, y yo se
la entregu y le dije que me hiciera el favor que me diera un recibo,
que era que me haban exigido un recibo. En un principio l no, no
me lo quera entregar, y ya cuando me fui a ir volv y le reclam el
recibo y me lo entreg un recibo por seis millones de pesos,
porque segn eso los dos millones ya los haban entregado.147

El recibo al que se hace alusin por el testigo que

adems lo reconoci en el juicio oral-, fue aportado como
prueba documental dentro del juicio oral, hacindose la
salvedad, por parte de los declarantes, en el sentido que se
corresponde con la entrega en el ao 2007 de los seis millones
de pesos, alusivos a lo que se viene refiriendo como tercera y
cuarta extorsin.

146
Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 14, min. 00:10:50
147
Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 12, min. 00:49:50

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Ese documento fue objeto de estipulacin probatoria

entre las partes, y a la letra dice:

10 17 007
Seora Isbelia cordial saludo.
La presente es con el fin de dejar constansa de la resibida de
6000.000 por motivo de impuesto por usted al Fte 47 de las FARC
= EP B-J-M-C.
Firma quien recibio el impuesto
Efrain Gusmn (sic)

3.2.5. Encuentros con la guerrilla de las Farc. La

solicitud de renuncia al cargo pblico
ejercido por la acusada y el despojo de sus
joyas:

Se entendi en el fallo recurrido, con fundamento en la

declaracin de los miembros de la organizacin guerrillera,
que la acusada en dos oportunidades visit a los lderes de
las Farc y, en uno de esos encuentros, no solamente les hizo
entrega de dinero en efectivo, sino tambin de la cadena y del
anillo que llevaba consigo.

Sobre este tema, de igual manera refiri la acusada, en

extenso, que el 16 de noviembre de 2006 fue visitada en su
oficina por Ceneida Norea Vidal, campesina asentada en el
rea rural del municipio, quien le comunic que deba
presentarse ante representantes del grupo guerrillero en la
finca San Antonio.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Manifest que despus de consultar con el alcalde del

municipio, Nicols Giraldo Gmez, emprendi camino hacia
el lugar que le fue sealado, inicialmente en el carro de
Libardo Loaiza Escobar, quien la dej en un paraje donde se
encontr con su cuado Marcos, y a lomo de bestias
prosiguieron hasta la finca donde la esperaba el comandante
guerrillero.

Afirm que, tras identificarse con el alias de Mauricio, su

interlocutor le comunic la exigencia de su comandante Fabio
para que renunciara al cargo de tesorera que en esos
momentos regentaba en la administracin municipal. Luego
de alguna resistencia a dicha solicitud, fue conminada a
presentar su renuncia en el mes de diciembre de ese ao,
cosa que finalmente ocurri148.

Pero adems, relata la acusada, fue despojada de las

alhajas que llevaba consigo:

Yo le dije que si ya me poda ir, el tipo me dice que, que s pero que
antes le deje algo. Yo le dije cmo as que algo, entonces me dijo
que s. Yo llevaba una ruana puesta, porque es algo tpico de
Marulanda, nosotros para donde salimos, salimos con nuestra
ruana porque all es donde se hacen las ruanas de Marulanda. Yo
me fui a quitar la ruana y el tipo me dice, cmo cree que le voy a
recibir esa maricada sabiendo que nosotros cargamos unos putos
morrales llenos y que encima me va a echar una ruana. Yo le que
le estoy pidiendo es ese anillo y esa cadena.149

148 La circunstancia de su renuncia al cargo de Tesorera del Municipio de

Marulanda, en la fecha que le fue impuesta, igualmente fue demostrada con
prueba documental.
149
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449
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Los anteriores hechos son corroborados por Ceneida

Norea Vidal, manifestando que a su finca arribaron dos
guerrilleros, uno de ellos a. Mauricio, preguntando por su
esposo, aduciendo que requeran que le llevara una boleta a
MARA ISBELIA. Ella respondi:

Qu pena, pero mi esposo no puede, por qu, porque l tiene que ir

a organizar un ganado abajo al espartilln (sic). Y entonces yo le
dije, pues ustedes vern, si quieren yo voy maana para
Marulanda a hacer arreglar la casa, si quiere yo le llevo la razn.
Pero lleve esta boleta. Y yo le dije, no, yo boleta no le llevo porque
en el Alto hay mucho de esos soldados y me investigan y yo no
quiero por hacerle favores a ustedes, yo favores no les hago, y me
dijeron, tiene que hacerme el favor porque si usted no nos hace
favores o nos sapea (sic) usted ya sabe qu les pasa.150

Finalmente, agreg, obligada por las amenazas se

present al da siguiente en la Alcalda, trasmiti el mensaje
a la acusada, dicindole que Isbelia suba porque si no sube
la matan, le mandaron a decir que si no va, la matan151.

Igualmente, Libardo Loaiza Escobar, expres al

respecto:

Mara Isbelia me llam a su oficina y me pidi el favor que por favor

la acompaara hasta un sector que llama el Alto de la Virgen, que
lo que pasaba era que la guerrilla la haba citado, entonces que
para que yo me quedara cuidando el carro y un cuado de Mara
Isbelia que se llama don Marco Osorio fue la persona que llev las

150
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151
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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

bestias y acompa a Mara Isbelia hasta la finca San Antonio,

esto fue el 16 de noviembre del 2006.152

De igual modo, Marco Fidel Osorio Serna, ratifica lo

dicho por la acusada:

Bueno, ah llego yo con las bestias, ya nos montamos en las bestias

y nos fuimos. Llegamos a esa finca San Antonio. Haban (sic) dos
seores de los cuales se la, se la retir de mi bastante, se la llev
y el otro se qued conmigo.153
Nicols Giraldo Gmez, para entonces Alcalde
municipal, refiri que supo de la visita que le hizo Ceneida
Norea Vidal, luego de lo cual la acusada le comunic la
citacin que le haba hecho la guerrilla en la finca San
Antonio. Agreg que en la tarde del da siguiente, cuando
haba cumplido con el requerimiento, lo llam para que se
presentara en su casa, donde la encontr muy cansada,
embarrada, informndole que la guerrilla haba exigido su
renuncia154.

As mismo, a travs del testigo Fermn Antonio Cano

Cardona, a. Toms, el Tribunal robustece la idea de la
cercana de la acusada con los miembros de la guerrilla,
aludiendo a visitas que aquella les haca en la vereda La
Argelia.

Es preciso consignar que la procesada reconoci un

frustrado encuentro con los rebeldes, manifestando que en

152
Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 15, min. 01:05:24
153
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154
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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

diciembre de 2007 fue mandada a llamar por a. Garganta,

quien telefnicamente le recrimin por el comportamiento de
sus hermanos, dedicados a las faenas agrcolas, y le exigi la
presencia de uno de ellos en la vereda La Argelia.

Afirma que previendo el peligro que podran correr sus

hermanos, ella se ofreci a cumplir la cita con el guerrillero.
De esa manera, siguiendo las instrucciones que le haban
dado, acompaada de su cuado Marco Fidel Osorio, se
traslad a dicha vereda, concretamente a la finca de Nolberto
Hernndez Franco, donde finalmente no se hizo presente el
jefe subversivo.

Este hecho fue corroborado en juicio por Marco Fidel

Osorio Serna155 y por Jos Nolberto Hernndez Franco156,
quienes en su orden, con total coincidencia con lo
manifestado por la acusada, narraron las circunstancias del
viaje, la estada en ese lugar y el fallido encuentro con el
guerrillero que la haba citado.

3.2.6. Las elecciones de 2007:

En el fallo recurrido, se concluy que la acusada PATIO

CAAS simpatizaba con ideales insurrectos buscando
beneficios propios de corte poltico.

En concreto, se razon por el Ad quem que los dineros

entregados por ella a la guerrilla, tenan como

155
Registro de video, juicio oral, CD N 14, minuto 00:31:54
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Registro de video, juicio oral, CD N 11, minuto 00:56:28

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

contraprestacin el apoyo a sus candidatos polticos, con

especial referencia a las elecciones celebradas el 28 de
octubre de 2007, sustentado dicho predicado en que el testigo
Marco Fidel Giraldo Torres, a. Garganta, declar que a
cambio del aporte econmico se orient a la gente a que
votara por el seor Rubn Daro y as lo hice, actividad que el
jefe guerrillero afirm haber desarrollado en la vereda El
Zancudo, donde segn sostuvo, en virtud de esa intervencin,
dicho candidato sac diecisiete votos.

Sobre las mencionadas elecciones es la propia

procesada quien aclar en su testimonio que apoy a Rubn
Daro Quintero Meja, en reemplazo del candidato que
accidentalmente falleci poco antes de los comicios.

Pero adems, por cuenta de la defensa de la procesada,

se aport como prueba documental los oficios DC-CE 1569
del 5 de agosto de 2009, de la Delegacin del Registrador
Nacional del Estado Civil de Caldas y 179 del 18 de agosto de
2009 de la Registradura Municipal del Estado Civil de
Marulanda.

En ellos se constata que la votacin para el candidato a

la Alcalda en las elecciones del 28 de octubre de 2007, fue de
32 votos para Rubn Daro Quintero Meja en la vereda El
Zancudo157.

Aquella cifra de los votos obtenidos difiere de la narrada

por el cabecilla guerrillero, pero adems debe destacarse que

157 Cfr. fls. 80 y ss., cuaderno de pruebas de la defensa.

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el grupo poltico que apoyaba la acusada en el municipio de

Marulanda registraba un trabajo proselitista en aquella
vereda desde tiempo atrs, segn certificacin expedida por
el Registrador Municipal del Estado Civil158, incorporado a la
actuacin como prueba documental, lo que acredita en
principio que no fue una situacin inusual, atribuible a un
hecho externo ilegal, la votacin obtenida en aquellas
elecciones por el citado candidato.

4. Conclusiones de la Sala en torno a la

trascendencia de la prueba omitida:

Como atrs qued dicho, la declaracin de condena

contenida en el fallo en contra de MARA ISBELIA PATIO
CAAS, se fundament de manera exclusiva en el testimonio
de los militantes, capturados y procesados, del frente 47 de
las Farc, en el entendido que se dio crdito a sus afirmaciones
relativas a que los dineros transferidos a esa organizacin
guerrillera eran el producto de la militancia de la acusada y,
en ltimas, de una suerte de acuerdo en el que sta obtuvo
beneficios traducidos en el apoyo electoral brindado por los
insurgentes a sus candidatos a los cargos de eleccin popular
dentro del municipio.

Al tiempo, la desestimacin de la abundante prueba que

en contra de dicha tesis fue aportada al proceso, se produjo
a travs de una notable omisin en su apreciacin por parte
del juzgador que se limit en su referencia a una lacnica

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Oficio 179 del 18 de agosto de 2009 de la Registradura Municipal del Estado
Civil de Marulanda.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

expresin, desprovista de cualquier contenido crtico en

cuanto a la credibilidad que no le deparaba:

Por contracara, muy a pesar que los testigos de descargo llevados

a juicio por la defensa, pretenden hacer notar que unos u otros
fueron vctimas de extorsiones y vacunas en esa poca,
acreditando la presencia guerrillera en la zona, tales asertos no
alcanzan a derruir la fuerza persuasiva de los tantas veces citados
declarantes de cargo.

De esa manera, simplista por dems, el Tribunal

despach un asunto que revesta una especial complejidad
con un argumento que alberga evidente falacia de peticin de
principio, al sustentar la inverosimilitud de los que llama
testigos de descargo, no en sus propias inconsistencias
internas, sino en una cuestionable fuerza persuasiva que de
manera inmotivada atribuye a los testigos ofrecidos por el
acusador.

Pero, adems, repudi cualquier posibilidad de

contemplar el valor de las probanzas aportadas por la
defensa, bajo el peregrino argumento de que como la acusada
no luca uniforme de combate de la guerrilla, su funcin como
miliciana no poda ser del conocimiento de los dems testigos,
sin reparar en que precisamente el debate suscitado no se
enfoc de manera particular en sus actividades al interior de
la tropa guerrillera, sino en si los dineros entregados a las
Farc lo fueron como consecuencia de una contribucin a la
causa insurgente o como el producto de extorsiones de las
que fue vctima por varios aos.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

La primera consecuencia del mal juicio sobre la

responsabilidad de la acusada, provino sin duda del total
desconocimiento del contexto en el que ocurrieron los hechos,
ignorando que la modalidad delictiva de la extorsin se
convirti durante aquella poca en una prctica cotidiana
impuesta por el frente 47 de las Farc.

En este sentido, no se motiv en el fallo por qu los

impuestos que los dems ciudadanos tributaban a la
guerrilla de las Farc como forma de extorsin, segn fue
demostrado ampliamente en la actuacin, en el caso de la
acusada constituan actos de financiacin a esa organizacin.

El Tribunal omiti la estimacin de cualquier prueba

que condujera a la demostracin de las circunstancias de
orden pblico que se presentaron entre los aos 2004 y 2007
en el municipio de Marulanda, sabindose con toda claridad
que en esa regin del pas haca presencia el denominado
frente 47 de las Farc, desarrollando una serie de actividades
que sin duda alguna mantena en estado de intimidacin y
zozobra a la poblacin.

En ese orden de ideas, como se desprende de la prueba

atrs relacionada, desconocida por el fallador, las constantes
acciones perpetradas por la organizacin guerrillera
impusieron un rgimen de sometimiento a los ciudadanos,
compelidos de esa manera a acatar sus propsitos a
sabiendas de los males consecuentes a una orden
desobedecida.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

De esa manera, se convirti en una ejercicio comn por

aquella poca el cobro de colaboraciones, impuestos o
vacunas, forma eufemstica impuestas por la misma
guerrilla para referirse a verdaderos actos de extorsin, cuyo
recaudo estaba antecedido de un temor latente que no
necesitaba explicitud sobre los potenciales daos para
quienes se negaran a su cumplimiento, segn coincidieron
todos los testigos. Asimismo, de acuerdo a lo probado en el
juicio, no haba ninguna posibilidad de denunciar los delitos,
por el mismo peligro que ello poda conllevar.

Bastaba, segn narran todos los testigos, unas simples

expresiones por parte de los subversivos, para reconocer su
carga intimidatoria: lo primero que esta gente dice es, si
denuncian ya saben lo que sucede, y qu es el ya saben? Que
lo matan a uno159, sostuvo Diana Patricia Patio Caas.

Elementos que no era posible soslayar para entender la

dinmica de los acontecimientos, dentro de los cuales
adquiere relevancia la condicin personal de la acusada,
quien no solamente detentaba un cargo en la administracin
municipal, sino que su familia mediante la tenencia de una
finca se dedicaba a la explotacin agropecuaria, segmento
poblacional sobre el que recaa el denominado impuesto por
parte de la subversin.

En este marco contextual, adquiere relevancia la prueba

que igualmente fue ignorada por parte del Ad quem,
relacionada con los eventos en que la acusada relat la

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Registro de video, juicio oral, CD N II, archivo 13, min. 01:04:20

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

entrega de dineros al grupo guerrillero, compelida por la

fuerza y la coaccin, con las que habra quedado develada la
verdadera naturaleza de la colaboracin, que con tanto
ahnco sostuvieron los testigos del acusador en el juicio.

Por cuenta de las pruebas presentadas por la defensa,

se expusieron en el juicio por lo menos cuatro eventos en los
que se produjo la entrega de dineros por parte de la acusada,
sin que en ninguno de ellos pueda advertirse un propsito
dadivoso con el grupo insurgente. Todo lo contrario, lo que de
tales elementos de juicio puede desprenderse es que cada
exaccin econmica estuvo precedida de idneos actos de
constreimiento que no ofrecieron alternativa distinta a la
vctima que plegarse a los requerimientos que le hicieron.

En septiembre de 2004, diciembre de 2006 y en 2007,

en dos oportunidades, segn expres de manera detallada la
procesada, se vio compelida a hacer entrega de dieciocho
millones de pesos, hechos que adems de su relato fueron
acompaados probatoriamente con una amplia y precisa
prueba de corroboracin, por completo ignorada por el
juzgador.

En el primero de aquellos eventos, aparte de la

narracin de la acusada, se recibieron los testimonios de
Diana Patricia Patio Caas, Guillermo Patio Caas, Javier
Molina Jaramillo y Hubert Grajales Muoz, quienes fueron
testigos presenciales de la accin constrictiva y de la entrega
del dinero exigido, cuya credibilidad nunca fue cuestionada
en el fallo recurrido, pues ni siquiera fueron mencionados.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

La segunda extorsin referida por la acusada, cuenta

con la relacin pormenorizada de los hechos, incluyendo de
igual modo los testimonios de Diana Patricia Patio Caas,
Guillermo Prez Arenas y Otoniel Restrepo Trujillo, quienes
tuvieron participacin en el proceso de recoleccin del dinero
demandando y su posterior entrega en una zona rural de la
poblacin. Testigos directos de los acontecimientos, cuya
contemplacin igualmente fue desconocida.

As mismo, el tercer acto extorsivo narrado por la

procesada, se encuentra respaldado con el testimonio de
Libardo Loaiza Escobar, quien es contactado por los
guerrilleros para que le trasmitiera la accin coactiva, adems
de haberle prestado el dinero exigido.

Finalmente, la ltima extorsin tambin es recreada en

el juicio oral con especial prolijidad por la procesada, siendo
respaldada en sus aseveraciones por su hermano Guillermo
Patio Caas, quien le prest la suma exigida, y por Gustavo
Carmona Gonzlez, mayordomo de una finca y designado por
la propia guerrilla para que les llevara el dinero, quien
adems, siguiendo las instrucciones que haba recibido,
reclam un recibo relacionado con la entrega dineraria.

Otros acontecimientos, igualmente fueron objeto de

prueba no slo a travs del dicho de la acusada sino tambin
con la presencia de testigos presenciales, como el caso en el
que fue despojada de las alhajas que llevaba consigo en una
oportunidad en que fue obligada a desplazarse a un sector

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

rural del municipio, donde el comandante a. Mauricio,

adems de exigirle su renuncia al cargo que para entonces
desempeaba en la administracin municipal, le hurt un
anillo y una cadena, evidente despojo de sus haberes
personales que inexplicablemente el Tribunal tom como un
aporte ms a la causa guerrillera.

En este punto, debe subrayarse que adems de la falta

de apreciacin de la prueba por parte del juzgador, incurri
en notable falso raciocinio en relacin con el referido recibo
entregado por la guerrilla en la consumacin de la ltima
extorsin, pues habindolo considerado en su anlisis,
concluy, contrariando cualquier regla de la experiencia que
pudiera edificarse dentro del contexto de los acontecimientos,
que el guerrillero Marco Fidel Giraldo Torres, a. Garganta, le
firm un documento-recibo (estipulado probatoriamente) para
ratificar el ingreso del dinero a las arcas fiscales del Frente.

Por eso, el Tribunal asumi en forma francamente

irracional, que el recibo que el propio jefe guerrillero admiti
haber entregado160, no era ms que un instrumento de
soporte de la contabilidad del frente subversivo, cuando de
su propia letra se advierte que corresponda al llamado
impuesto, que de manera ilegal era cobrado y cuya
naturaleza no podra corresponder a cosa distinta que a una
extorsin, por mucho que se le tratara como un aporte
contributivo a la organizacin.

160
Registro de video, juicio oral, CD N I, archivo 3, min. 00:43:40

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

El mismo recibo de impuesto, sirve para ponderar la

trascendencia de toda la prueba ignorada por el Ad quem. En
efecto, a partir de su existencia bien puede sostenerse la
veracidad de las versiones entregadas por la acusada MARA
ISABEL PATIO CAAS, quien circunstanci cada uno de los
episodios en que fue compelida por los integrantes del frente
47 de las Farc, soportando sus afirmaciones con abundante
prueba de corroboracin, testimonial y documental, que
incomprensiblemente fue desconocida en el fallo que revoc
la decisin de absolucin de primera instancia.

Peor an, encontrndose el Tribunal en la obligacin de

confrontar la prueba ofrecida por el acusador con la
presentada por la defensa, pretermiti ese ejercicio dialctico,
para sostener una condena de manera exclusiva en las
versiones interesadas de quienes fueron ejecutores
materiales de las conductas de extorsin que de forma regular
practicaban en aquella poca en todo el territorio de
Marulanda, donde tenan influencia como grupo al margen de
la ley.

De ese modo, sin la menor alusin a la prueba que lo

infirmaba, se dio total crdito a las palabras de los
integrantes del frente 47 de las Farc, cuyas explicaciones bien
se sintetizaron en la respuesta brindada por Norbey de Jess
Gallego Valencia, a. Cascarero, ante la pregunta del acusador
sobre si los dineros entregados por la procesada fueron o no
fruto de extorsin:

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Eso fue voluntario porque nosotros en ningn momento la

obligamos, ni la obligamos a que nos las (sic) diera sino que ella
desde un comienzo dijo que nos da diez millones de pesos, yo
misma los traigo, yo misma se los llevo a ustedes, con mucho gusto
yo les colaboro.161

No repar el fallador en que fueron los propios

extorsionistas quienes declararon en el juicio, por lo que
difcilmente poda esperarse de ellos que admitieran que los
dineros que recibieron de la acusada eran producto de
acciones ilegales dirigidas a doblegar su voluntad. Es obvio,
entonces, que la aceptacin de los hechos en su verdadero
sentido, habra implicado un acto de autoincriminacin
procesal para dichos declarantes, lo que tampoco fue objeto
de la mnima consideracin.

De esa forma, contrariando el contexto atrs definido, y

apropindose de las palabras de Marco Fidel Giraldo Torres,
a. Garganta; Norbey de Jess Gallego Valencia, a. Cascarero
o Alberto; Fermn Antonio Cano Cardona, a. Toms; Jainiver
Restrepo Osorio, a. Cristian; Edison de Jess Ra Catao, a.
Garraseca; y, Carlos Alberto Ramrez Zuluaga, a. Becerro, el
Tribunal asumi como cierto aquello de que los insurgentes
reciban colaboraciones de la acusada y no, de lo que
claramente se trataba, pago de extorsiones; que la procesada
era una simpatizante de la causa rebelde; que ella,
buenamente, ofreca contribuciones econmicas al grupo

161
Registro de video, juicio oral, CD N I, archivo 4, min. 00:11:40. En el mismo
sentido, el testimonio de Marco Fidel Giraldo Torres, a. Garganta, Registro de
video, juicio oral, CD N I, archivo 3, min. 00:43:40

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

subversivo; y que como gesto de generosidad les entreg -

voluntariamente- hasta sus alhajas ms personales.

De otro lado, el sentido de la decisin recurrida se dirige

a cuestionar que la procesada ofreca sus tributos
econmicos a la guerrilla, porque como contraprestacin
reciba de sta apoyo a sus propsitos electorales, no obstante
otorga credibilidad al jefe guerrillero a. Garganta, se suscribi
que en ningn momento yo presionaba a nadie la
orientacin que se daba a la poblacin civil era que votara por
el que ellos creyeran ms conveniente y en el que vieran
futuro era la orden del secretariado162.
El mismo guerrillero en curso de su testimonio sostuvo
que en las elecciones de 2007, acord con la acusada
neutralizar la zona se orient a la gente que votara por el
seor Rubn Daro y as lo hice en la vereda El zancudo le
digo a la gente que vote por Rubn Daro y sac diecisiete
votos.

En este aspecto, desconoci el juzgador de segundo

grado las notables contradicciones en la declaracin de Marco
Fidel Giraldo Torres, a. Garganta, cuya credibilidad no solo
fue impugnada en el juicio en repetidas circunstancias que
desdicen claramente de su fiabilidad, sino que adems, en
ese asunto en particular, relacionado con la votacin
obtenida en la vereda El Zancudo para elecciones de alcalde
en 2007, a partir de la supuesta orientacin que las Farc
brindaron al electorado, el candidato Rubn Daro Quintero

162
Registro de video, juicio oral, CD N I, archivo 3, min. 00:02:00

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Meja obtuvo 32 votos, no 17, segn prueba omitida en el

fallo163, lo que, segn se dijo, fue producto de la actividad
proselitista desarrollada desde tiempo atrs y de manera legal
por la campaa del aspirante, por lo que se muestra
infundada la existencia de un pacto en ese sentido con la
acusada.

As las cosas, de la misma manera que el Tribunal

convalida eufemismos al delito de extorsin, aceptando su
nominacin como colaboracin o impuesto, termina
admitiendo como real que el grupo armado con presencia
armada en toda la regin, se dedicara a orientar a la
poblacin de las elecciones municipales, como si tales
expresiones en el contexto en que se desarrollaron los hechos
permitiera una interpretacin semntica distinta a la que fue
declarada por los testigos en el juicio oral.

Se significa con ello que carece de cualquier fundamento

la atribucin que se hace en el fallo recurrido de la existencia
de un pacto entre la acusada y la organizacin guerrillera,
con el propsito de obtencin por parte de aquella, en virtud
de los dineros entregados, de unos beneficios electorales
traducidos en la influencia ejercida en la zona rural del
municipio, concretamente en la vereda El Zancudo, a efectos
de promover entre la ciudadana la votacin por el candidato
Rubn Daro Quintero Meja.

163 Oficios DC-CE 1569 del 5 de agosto de 2009, de la Delegacin del Registrador
Nacional del Estado Civil de Caldas y 179 del 18 de agosto de 2009 de la
Registradura Municipal del Estado Civil de Marulanda.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Valga decir, ninguna prueba confirma la afirmacin del

lder guerrillero en torno a que los votos obtenidos por dicho
aspirante fue el resultado del acuerdo econmico establecido
con la procesada. Por el contrario, la prueba omitida
demuestra la tesis opuesta.

A ese despropsito lleg el Tribunal, se reitera, por la

falta de apreciacin de la prueba. Pero adems, sentado lo
anterior, la Sala estima necesario hacer notar que se incurri
en graves errores de conceptualizacin de los hechos, de su
prueba y de su tipificacin, incluso si por gracia de discusin
se partiera de sus insostenibles premisas, lo que revela a las
claras la sinrazn del fallo recurrido.
Importa citar en este sentido que aunque se afirma, en
primer lugar, que la acusada era una militante del grupo
guerrillero y que su actividad se desplegaba en materia de
contribucin financiera, se termina aduciendo que los
recursos econmicos que proporcionaba estaban
determinados por una suerte de pacto con la guerrilla para
que sus efectivos, como contraprestacin, intervinieran en
las justas electorales en favor de los candidatos que ella
apoyaba.

Si as fuera, es obvio que unas hiptesis fcticas de esa

naturaleza no atienden a la estructura tpica del delito de
Rebelin artculo 467 del Cdigo Penal- puesto que, en
ningn evento, puede decirse que la acusada haca parte de
la organizacin subversiva para llevar a cabo los verbos
rectores y los cometidos finalsticos all previstos.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

As, en el primer evento, si se asumiera como

inicialmente se consigna por el Tribunal- que la procesada se
dedicaba a financiar un grupo armado al margen de la ley,
sin hacer parte de sus filas, su actuacin se correspondera
con el tipo penal del artculo 345 del Cdigo Penal, sin que
para ello se pudiera afirmar que ostentara la condicin de
rebelde.

Si, por el contrario, se predicara como tambin se hace

en el fallo- que entregaba dineros como contraprestacin a
una actividad concreta de la guerrilla dirigida a intervenir en
los comicios electorales en favor de los candidatos que eran
apoyados por la procesada, tendra que afirmarse que su
actuacin estara contrada a promover, mediante el pago, la
realizacin de delitos contra los mecanismos de participacin
democrtica, caso en el cual la conducta reprochada a la
acusada PATIO CAAS, de haber sido demostrada,
correspondera a un delito de Constreimiento al sufragante
artculo 387 del Cdigo Penal-, en el grado de participacin
criminal de determinadora.

Es tal la confusin creada en torno al tema de la

tipicidad de la conducta endilgada a la procesada PATIO
CAAS, que la Fiscala present la acusacin en su contra en
calidad de cmplice del delito de Rebelin, sin que ninguna
fundamentacin ofreciera en torno a la contribucin prestada
para la realizacin de ese comportamiento que permitiera la
atribucin de responsabilidad por esta forma accesoria de
participacin en la conducta punible, ms all de genricos e

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

inasibles conceptos que en nada precisan su intervencin

punible.

Confusin que fue retomada por el propio Tribunal en la

decisin de segunda instancia recurrida, desconociendo la
calificacin jurdica llevada a cabo por el acusador, relativa a
la forma de participacin criminal en el delito y, de manera
incongruente incongruencia entre la pretensin y el fallo,
que aunque es notable, no ser considerada por la Sala en
razn del sentido de esta decisin-, termin condenando a la
procesada en calidad de autora, no de cmplice, del delito de
Rebelin.

As las cosas, ms all de la inconsistencia dogmtica

en la adecuacin de la conducta revelada como probada, lo
cierto es que de haberse considerado la prueba que de
manera inexplicable ignor el sentenciador de segunda
instancia, habra que concluir que el comportamiento
realizado por la acusada MARA ISBELIA PATIO CAAS, fue
atpico, bajo cualquiera de las consideraciones ofrecidas en el
fallo.

En suma, es notable que el Tribunal, al revocar la

decisin absolutoria emitida por el juzgador A quo, incurri
en errores de hecho, consistentes en falsos juicios de
existencia y en falsos raciocinios, que permitieron la
declaracin de responsabilidad de la procesada como autora
de un delito contra el rgimen constitucional y legal, cuando
en realidad, como respuesta al problema jurdico planteado,
se demostr con suficiencia, acorde con la decisiva prueba

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

omitida, que los dineros entregados por ella eran el producto

de sucesivas extorsiones de las que fue vctima y no de una
actividad de militancia en las fuerzas guerrilleras del frente
47 de las Farc.

Tampoco, valga agregar, se acredit que esos dineros

representaran una forma de cooperacin en la comisin del
delito o de financiacin de la agrupacin guerrillera o, en
ltimas, que con ellos se determinara a esa organizacin para
la comisin de conductas lesivas de los mecanismos de
participacin democrtica.

Como consecuencia de lo expuesto, la Corte casar la

parcialmente decisin de segundo grado y, en su lugar,
otorgar plena vigencia al fallo de absolucin impartido por el
juez A quo en relacin con la procesada MARA ISBELIA
PATIO CAAS.

Por ltimo, como qued establecido en este fallo de

casacin, al prosperar los cargos que estructuran la
pretensin de absolucin, no se hace necesario el estudio de
la nulidad por incongruencia planteada de manera
subsidiaria por el demandante.

En mrito de lo expuesto, la Sala de Casacin Penal de

la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en
nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

RESUELVE

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

PRIMERO: CASAR PARCIALMENTE la sentencia de

segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Manizales el 21 de junio de 2013, en
razn de la prosperidad de los cargos formulados en la
demanda presentada por el abogado defensor de la acusada
MARA ISBELIA PATIO CAAS.

SEGUNDO: Como consecuencia de las anteriores

determinaciones, dejar en firme la sentencia de primera
instancia dictada por el Juzgado nico Penal del Circuito
Especializado con funciones de conocimiento de Pereira,
mediante la cual absolvi a MARA ISBELIA PATIO CAAS,
por el delito de Rebelin.

TERCERO: Expdanse la rdenes de libertad en favor de

la procesada en mencin.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cpiese, notifquese, cmplase y devulvase al

Despacho de origen.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNNDEZ

JOS FRANCISCO ACUA VIZCAYA

JOS LUIS BARCEL CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

EUGENIO FERNNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNNDEZ BARBOSA

EYDER PATIO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CULLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Nubia Yolanda Nova Garca

Secretaria

470
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Magistrado Ponente

La informacin que permite

identificar o individualizar al (los)
menor (es), fue suprimida por la
Relatora de la Sala de Casacin
Penal, con el objeto que el
contenido de la providencia pueda SP9111-2016
ser consultado sin desconocer los
artculos 33 y 193 de la ley 1098 de
Radicacin: 46454
2006 y dems normas pertinentes. Aprobado Acta N 199

Bogot, D. C., julio seis (06) de dos mil diecisis (2016)

VISTOS

Emite la Corte fallo de casacin luego de admitida la demanda

presentada por el defensor del procesado RARC contra la sentencia
condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Bogot el 18 de
marzo de 2015, mediante la cual revoc el fallo absolutorio del Juzgado
44 Penal del Circuito de Conocimiento y en su lugar, lo conden a la
pena de 18 aos de prisin como autor del delito de acceso carnal
violento en concurso homogneo sucesivo.

HECHOS

De la sentencia recurrida se extrae como soporte fctico

de la misma, el siguiente suceso:

MCRC, quien para el momento de instaurar la denuncia

tena 37 aos de edad (junio de 2006), fue vctima por parte
de su hermano mayor RRC de continuos accesos carnales no
consentidos, perpetrados sucesivamente mediante violencia
moral y fsica desde cuando ella tena menos de 14 aos de

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

edad. Tales abusos se prolongaron hasta que la ofendida

alcanz los 18 aos, momento en el que qued embarazada,
vindose avocada a irse de la casa a convivir con su hermano
para ocultar a la familia su estado.

El embarazo fue interrumpido por MC, pero con

posterioridad, luego de un nuevo embarazo tuvo su primer
hijo RSR, nacido el 4 de mayo de 1989, cuando ella contaba
con 21 aos de edad; despus naci su segundo hijo R, el 12
de agosto de 1990, quien sufre una discapacidad absoluta;
el 23 de octubre de 1991 dio a luz a R y el 15 de abril de
2000, a R.Z.R.R, quien es menor de edad.

Dada la situacin de los hijos, puesto que adems del

nio que padece de una discapacidad relevante, los dems
nacieron con una alteracin en la sangre derivada del
parentesco tan cercano entre los padres, la madre se dedic
a su cuidado, dependiendo ella y sus descendientes del
sustento que provea el padre RRC, quien se desempeaba
como agente de seguros.

En el tiempo que vivieron juntos, el procesado ejerci

violencia fsica y moral contra MCRC y le exiga que
mantuviera relaciones sexuales con l, increpndola para
que se trasladara al cuarto en el que dorma, puesto que ella
pernoctaba en otra habitacin con sus hijos, a lo que ella
finalmente acceda por temor, dado el temperamento agresivo
de su hermano y a cambio de que le diera libertad de salir a
estudiar para poder conseguir un ingreso como auxiliar de

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enfermera, y de tal forma acabar con la dependencia

econmica que tena la familia respecto de ste, pero
sintindose obligada a hacerlo, pues le repela el hecho de
saber que era su hermano y as se lo haca saber, pidindole
que se detuviera y que cesara esa situacin.

Durante los aos de convivencia, MCRC debi soportar

ese entorno y el asedio de su hermano, quien la segua,
celaba, golpeaba e intimidaba, dicindole que si se iba, l la
buscara donde fuera. Esa realidad se torn an ms intensa
cuando la mujer comenz a trabajar e intent establecer una
relacin con otro sujeto con la permisin de RC, pues ya
haban llegado al acuerdo de que cada uno hara su vida con
otra persona.

Sin embargo, esa circunstancia despert los celos y la ira

del acusado, motivo por el que el 25 de junio de 2006, RC la
llam a su habitacin, la amarr de las manos y de los pies
y por ltima vez la accedi carnalmente de manera violenta,
sometindola a una serie de prcticas repudiadas por la
ofendida, pese a su peticin para que se detuviera, dicindolo
que no hiciera eso porque eran hermanos.

Ante este ltimo acontecimiento la vctima opt por

buscar la ayuda de su padre, huir junto con sus hijos con
asistencia de la polica y formular la correspondiente
denuncia.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

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1. Por los hechos antes narrados, el 29 de noviembre de

2011, ante el Juzgado 49 Penal Municipal de Control de
Garantas, la Fiscala General de la Nacin formul
imputacin a RARC como presunto autor del delito de acceso
carnal violento cometido en forma sucesiva en concurso con
violencia intrafamiliar, cargos que rechaz el indiciado.

En la misma fecha, el despacho mencionado le impuso

medida de aseguramiento de detencin preventiva en centro
de reclusin.

2. El 14 de febrero de 2012, el ente persecutor present

escrito de acusacin en el que reiter los cargos de acceso
carnal violento cometido en varias ocasiones durante 19
aos, en concurso con violencia intrafamiliar, adicionando el
delito de acto sexual violento, derivado del episodio reseado
en los hechos en los que el acusado, presuntamente,
introdujo varios dedos en el rgano genital de la vctima.

3. La acusacin fue formulada en audiencia de marzo 8

de 2012 ante el Juzgado 44 Penal del Circuito de
Conocimiento de Bogot, despacho que luego de agotadas las
audiencias preparatoria y de juicio oral, el 1 de marzo de
2013, emiti fallo en el que absolvi al procesado de los
delitos de acceso carnal y acto sexual violento, mientras que
lo conden a 16 meses de prisin como autor del punible de
violencia intrafamiliar, concedindole el subrogado de la
suspensin condicional de la ejecucin de la pena, por lo que
dispuso su libertad inmediata.

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4. Contra la sentencia de primera instancia, la Fiscala y

el apoderado de la vctima interpusieron recurso de
apelacin, el cual fue decidido por una Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogot que el 18 de marzo de 2015
revoc el fallo de primer grado y, en su lugar, conden a RRC
como autor del delito de acceso carnal violento en concurso
homogneo sucesivo por los mltiples delitos de esta
categora cometidos desde 1997 a 2006, puesto que frente a
los anteriores se decret la extincin de la accin penal por
prescripcin.

En cuanto al punible de violencia intrafamiliar, la

decisin fue absolutoria al considerar el Tribunal que haba
un concurso aparente de tipos penales.

Como consecuencia de la condena por los plurales delitos

contra la libertad sexual de la vctima, el ad quem le impuso
al acusado la sancin de 18 aos de prisin e inhabilitacin
para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el
mismo trmino.

En cuanto a su libertad, se dispuso librar orden de

captura en su contra para que cumpliera la pena
intramuralmente.

5. El fallo de segunda instancia fue recurrido en casacin

por el defensor de RARC, siendo admitida la demanda
mediante auto de 31 de agosto de 2015.

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6. El 22 de febrero del ao que trascurre se llev a cabo

la audiencia de sustentacin del recurso extraordinario.

LA DEMANDA DE CASACIN

Luego de hacer un resumen sobre las consideraciones del juez de

primera instancia, de los argumentos esgrimidos por los recurrentes en
la apelacin interpuesta contra tal decisin y de las razones expuestas
por el Tribunal para revocar el fallo absolutorio, invoca como nico
cargo contra esta ltima determinacin, la causal tercera de casacin,
esto es, la violacin indirecta de la norma sustancial por el manifiesto
desconocimiento de las reglas de produccin y apreciacin de la prueba,
el cual sustenta de la siguiente manera:

Sostiene que la trasgresin indirecta de la norma sustancial

condujo a la indebida aplicacin de los artculos 379, 380, 402 y 404
del Cdigo de Procedimiento Penal, 9, 10, 11, 12 y 205 del Cdigo Penal,
y a la exclusin de los artculos 29 constitucional, 7 y 381 de la Ley 906
de 2004.

La indebida valoracin probatoria la concreta en la infraccin por

parte del Tribunal de Bogot a las reglas de la sana crtica, por incurrir
en errores de hecho derivados de falsos raciocinios en la apreciacin del
testimonio de MCRC, pues afirma que se omitieron los principios de la
lgica, las leyes de la ciencia y las mximas de la experiencia.

En un capitulo que denomina Fundamentos Jurdico-

Jurisprudenciales, Normas constitucionales y legales, se dedica a citar
varios preceptos y decisiones judiciales en las que se tratan los temas
del principio in dubio pro reo y la presuncin de inocencia.

Frente al testimonio de MCRC, que considera indebidamente

valorado, indica que al compararlo con otras pruebas en manera alguna

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poda otorgrsele mrito, mucho menos para sustentar un fallo de

responsabilidad penal.

Resalta el censor que su inconformidad no radica en la simple

disparidad de criterios frente al poder suasorio que a la mentada
declaracin otorg el ad quem, sino que realmente se infringieron las
pautas valorativas que impone la sana crtica, frente a lo cual expresa
que:

Considero que hay un error de hecho que se deriva de falso

raciocinio, donde la apreciacin de la prueba, no incurre el fallador
sobre la existencia de la misma, sino sobre el error de hecho por
falso juicio en la valoracin crtica del medio probatorio, no
teniendo en cuenta los principios de la sana crtica y persuasin
racional, ya que como lo demostr, existen mltiples
contradicciones entre lo manifestado por la seora MCRC y lo
declarado por los testigos mencionados.

Aade que el fallador de segundo grado no tuvo en cuenta las

contradicciones en que incurri la testigo sobre aspectos
trascendentales, infringindose as la mxima de la experiencia segn
la cual siempre o casi siempre que se presentan contradicciones sobre
aspectos principales de un testimonio, se afecta su veracidad.

Califica de increble que la vctima permaneciera por ms de 20

aos al lado de su hermano sosteniendo relaciones sexuales, siendo
obligada a ello, guardando silencio, sin acudir a sus padres a sus
hermanas o a la administracin de justicia para evitar seguir siendo
vctima de los supuestos vejmenes sexuales, de donde concluye el
recurrente que MCRC prest su consentimiento libre y voluntario para
sostener relaciones sexuales con su hermano, lo cual explica que
hubieran procreado cuatro hijos.

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Trae como soporte de tal afirmacin los testimonios de las

hermanas de la vctima y del ex esposo de una de ellas, quedando el
presunto acceso carnal violento en el campo de la mera probabilidad,
tal y como acertadamente lo concluy la juez de primera instancia.

Para el demandante, resulta contrario a las mximas de las

experiencia que la vctima tolerara por tantos aos el presunto abuso,
si lo que sucede en la mayora de los casos es que la vctima de este tipo
de acciones denuncia los hechos o los hace saber a las personas de su
ncleo familiar.

Llama la atencin acerca de que varios de los testigos que

comparecieron al juicio a declarar, as como la psicloga que entrevist
a dos de los hijos de la ofendida, no hicieron alusin a indicio alguno
de violencia entre los hermanos RC, puesto que siempre se presentaban
en sociedad como pareja y se comportaban como tal, quedando
desvirtuada la tesis acerca de que MCRC estaba obligada por su
hermano a interactuar sexualmente con ste.

Para el censor, la forma en que MC R narra los pormenores de

algunas relaciones sexuales que sostuvo con el procesado, no son
indicativas de la violencia a la que se refiere el tipo penal de acceso
carnal, sino a la manera como la pareja ejerca su sexualidad. En
palabras del demandante:

Aunque la seora declarante en ningn momento est hablando de

violencia, que fue la errnea interpretacin que hizo el Tribunal
Superior de Bogot, sino que dio a entender fue la forma o manera
como en esa fecha tuvieron relaciones sexuales; no se entiende por
mximas de la experiencia cmo una persona ya adulta, es decir,
ms de 30 aos, en forma ligera manifiesta que fue amarrada de
pies y manos y que el seor AR, la abus muy feo.

Lo anterior nos indica que la seora vctima y testigo en este caso

no estaba hablando de violencia, sino al parecer una forma como

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tuvieron relaciones sexuales en ese momento, porque adems dice

que no le gust, es decir, est hablando de placer, y las mximas
de la experiencia nos ensean que unas veces gustan y otras veces
no gustan.

Pasa a referirse al ltimo episodio de supuesto abuso sexual

ocurrido en el ao 2006, para indicar que de la narracin que hizo la
vctima, no se advierte la existencia del elemento de violencia o que
hubiera sido sometida contra su voluntad, toda vez que se trataba del
padre de sus cuatro hijos y con quien haba convivido por varios aos,
adems de que para esa poca tena 32 aos de edad, contaba con
estudios de enfermera y estaba en plena libertad de oponerse a la
voluntad de su hermano de seguir sosteniendo relaciones sexuales.

De lo anterior concluye el censor, que el contacto sexual entre

los dos hermanos durante todos los aos de convivencia fue consentido,
puesto que esa relacin fue aceptada por las otras hermanas de la
pareja, as como los hijos que procrearon, quienes fueron presentados
en sociedad ante familiares y amigos, desvirtundose la violencia que
dice la vctima medi en las relaciones sexuales entre su hermano y
ella, sin que de los hechos se logre acreditar tal elemento del tipo
descrito en el artculo 205 del Cdigo Penal, de acuerdo con el concepto
que del mismo ha desarrollado la jurisprudencia que se encarga de
citar.

Hace ver que lo que arrojan las pruebas es duda sobre la

ocurrencia del delito, por lo que se debe casar la sentencia de segunda
instancia, absolviendo a RARC.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIN

1. DEFENSA

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Reitera que la causal que procede es la prevista en el numeral

tercero del artculo 181 de la Ley 906 de 2004, yerro que conllev a la
falta de aplicacin del artculo 7 de la misma normativa, el cual
consagra el principio de presuncin de inocencia.

Reitera la trasgresin a las pautas de la sana crtica,

concretamente a las reglas de la experiencia, lo cual conducjo a que se
diera total crdito a las atestaciones de la vctima.

Para la defensa, entre el procesado y la ofendida se conform una

unin marital voluntaria en la que se procrearon cuatro hijos, prueba
de ello es que convivieron por varios aos sin ocultar su relacin ante
su familia y la sociedad, adems que la seora MC nunca hizo algn
tipo de manifestacin de la que se dedujera que estaba siendo obligada
a comportarse como la compaera del acusado. Como sustento de tal
afirmacin el casacionista cita decisin de la Sala de fecha mayo 13 de
2009.

La tesis del defensor es que las relaciones sexuales entre los dos
hermanos fueron producto del consentimiento de ambos, solo que
hasta el ao 2006, la ofendida viene a sostener que fue obligada a ello,
con el objeto de librarse de esa relacin y as poder entablar un nuevo
vnculo con otro sujeto.

2. FISCALA GENERAL DE LA NACIN

Afirma que el censor deja de precisar los aspectos sobre los cuales
los testigos de cargo incurren en contradicciones.

Aade que los testigos ofrecidos por la defensa para acreditar que
la relacin marital entre los hermanos era consentida, son personas
que jams compartieron el mismo techo con la familia, como s sucede
con los hijos de la pareja, cuyas declaraciones dan cuenta de la
violencia ejercida por el procesado sobre la madre.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Califica la regla de la experiencia que pretende aplicar el censor

como equivocada, puesto que el hecho de que la ofendida no denunciara
antes la situacin, no hace desaparecer la conducta de RARC; por el
contrario, lo que ensea la experiencia es que las vctimas de violencia
sexual callan por vergenza o por temor, como es el caso de MCRC,
quien tema a su hermano por el lugar privilegiado que tena en la
familia, aunado a la dependencia econmica que deba soportar dada
la enfermedad congnita que padecan sus cuatro hijos, al igual que la
deshonra que en ella produca el hecho de hacer pblico que tena una
vida marital con su propio hermano, circunstancias que la llevaron a
pensar en el suicidio, todo lo cual fue corroborado a travs de los
testimonios de sus dos hijos mayores.

Hace referencia al sndrome de alienacin parental que fue

utilizado por la defensa como soporte de sus alegaciones ante los jueces
de instancia, sealando la delegada fiscal que en el fallo se expusieron
con suficiencia los argumentos para concluir que no se present tal y,
que por tanto, el relato de los hijos del procesado y la vctima, no fue
producto de la manipulacin por parte de la madre, sino que obedece a
una narracin espontnea.

Para la agente acusadora, el silencio de la ofendida se explica a

partir de prueba pericial en la que el experto advirti una relacin de
violencia, autoridad y presin hacia MCRC.

Resalta la fiscal que la vctima s acudi en el ao 2000 a denunciar

penalmente los abusos, tal y como lo corrobor su hermana ER.

En su criterio, el paso del tiempo o el silencio de la vctima, no

deriva en su consentimiento para tener relaciones sexuales con
determinada persona.

Para la Fiscala, MCRC s fue obligada a sostener relaciones

sexuales con RARC durante varios aos, segn lo corroboran dos de los

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hijos al remembrar un episodio ocurrido en junio de 2006, quienes

sealaron que tal suceso estuvo mediado por la violencia contra la
progenitora, al ser increpada por el procesado para que se trasladara a
la habitacin en la que ste dorma, lo cual produjo que MC diera punto
final a esa relacin y decidiera irse de la casa con sus hijos.

Concluye la fiscal que la vida marital entre los dos hermanos

estuvo enmarcada por la violencia moral y fsica que RARC ejerci sobre
su hermana durante varios aos, quien llevada por las circunstancias
se vio avocada a conformar una unidad familiar, vindose todo el tiempo
influenciada por el temor y la vergenza.

Frente al ltimo episodio de abuso ocurrido en el ao 2006, la

delegada acusadora sostiene que el mismo se desencaden porque la
ofendida inici una relacin sentimental con otro hombre, lo que no
pudo soportar el procesado, quien reaccion en forma violenta
accediendo carnalmente a MCRC.

Solicita que no se case la sentencia y se mantenga la condena por

el delito de acceso carnal violento en concurso homogneo sucesivo.

3. MINISTERIO PBLICO

El delegado de la Procuradura inicia su intervencin sealando

que respecto del valor probatorio que se le otorg al testimonio de la
vctima, se debe tener en cuenta lo previsto en el artculo 404 de la Ley
906 de 2004.

Rememora que el Tribunal apreci el testimonio de la ofendida

junto con el de dos de sus hijos y la valoracin psicolgica practicada a
MCRC.

Afirma que la vctima en su relato, al responder a la pregunta

acerca de si recordaba algn suceso en especial, sta sostuvo que en
junio de 2006 fue accedida por su hermano, siendo tal suceso el que la

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llev a terminar con la relacin. Sobre tal acontecimiento se refirieron

los hijos, al indicar que ese da el padre llam a su mam para que se
dirigiera a su cuarto debido a que ella dorma con ellos en otra
habitacin y uno escuch manifestaciones de dolor por parte de su
progenitora MCRC; otro de los hijos expuso que su mam en ese
momento se vi obligada por lo que l golpe la puerta de la habitacin
de RARC y pudo observar a su mam llorando, quien le pidi que se
fuera para su habitacin.

Para el delegado del Ministerio Pblico el testimonio de la vctima

no fue equivocadamente estimado, pues su veracidad est respaldada
por los dems medios de conviccin, de donde no se advierte la
trasgresin a las reglas de la sana crtica que alega el demandante en
casacin.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. En el evento que ocupa la atencin de la Sala, se propone un

nico cargo basado en la violacin indirecta de la norma sustancial,
derivada de varios errores de hecho por falso raciocinio ante la presunta
infraccin a las reglas de sana crtica por desconocimiento de los
principios de la lgica, leyes de la ciencia o mximas de la experiencia.

1.1 Como se ha venido diciendo, el recurso de casacin fue

estatuido para denunciar vicios de derecho o de actividad cometidos en
la construccin de la sentencia o en el trmite judicial, segn el caso.
De ah que al demandante competa postular el yerro a travs de las
causales contempladas para el efecto, demostrando cmo el mismo
logra resquebrajar el fallo, al punto que se impone casarlo con el objeto
de cumplir los fines estatuidos en el artculo 180 de la Ley 906 de 2004.

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As las cosas, cabe recalcar que la casacin no es el escenario

natural para reir con la estimacin probatoria realizada por los
falladores de instancia, sino para denunciar y demostrar la existencia
de vicios en la apreciacin de los medios de conviccin, toda vez que la
naturaleza del recurso extraordinario es rogada cuyo objetivo es
quebrar la presuncin de acierto y legalidad que cobija a la sentencia
de segundo grado.

2. En tratndose de error de hecho por falso raciocinio, nico

motivo que se invoca en la demanda objeto de estudio, corresponde a
quien lo alega identificar el medio probatorio sobre el cual recae,
presentar en forma objetiva su contenido, cul fue la inferencia a la que
equivocadamente arrib el juzgador y cul es la correcta, as como el
mrito persuasivo otorgado y el postulado lgico, la ley cientfica, o la
mxima de experiencia desconocida en el fallo.

Tambin corresponde al recurrente identificar la norma de

derecho sustancial que indirectamente result excluida o
indebidamente aplicada y la trascendencia del error en aras de
establecer que de no haberse incurrido en el yerro aludido, el sentido
de la sentencia hubiera sido sustancialmente opuesto a aquel contenido
en la decisin atacada por va del recurso extraordinario.

La verificacin de las anteriores exigencias argumentativas no

ser objeto de estudio en el presente pronunciamiento, dado que
admitido el libelo, la Corte debe pasar por alto los defectos de que
adolezca, para emitir un pronunciamiento de fondo frente al vicio
denunciado.

3. Es as que respecto del yerro de falso raciocinio, el demandante

lo hace consistir en la infraccin a la mxima de la experiencia segn
la cual, no puede haber lugar a acceso carnal violento cuando la
presunta vctima ha convivido como pareja con el agresor durante casi 20
aos, han procreado cuatro hijos y aquella es una persona adulta con

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cierto grado de formacin, que ha asumido frente a la sociedad y su

familia la relacin incestuosa que sostiene con su hermano.

Tambin propone como regla de la experiencia desconocida, la

siguiente: siempre o casi siempre que una persona es sometida a abuso
sexual denuncia los hechos y los da a conocer a las autoridades para
garantizar su castigo, mucho ms tratndose de una mujer adulta y con
educacin.

De los anteriores razonamientos es de los que se vale el censor

para restar poder demostrativo a lo sealado por la vctima, acerca de
que desde los 14 aos fue obligada por su hermano mayor a sostener
relaciones sexuales con l y a conformar una familia, puesto que en
criterio del demandante, la prueba recaudada en el juicio es indicativa
de que MCRC estableci voluntariamente la relacin incestuosa con su
hermano, motivo por el que devienen atpicos los hechos que se le
atribuyen a RARC.

3.1 Al respecto oportuno es recordar qu se entiende por regla de

la experiencia:

Son definiciones o juicios hipotticos de contenido general,

desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso,
procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos
particulares de cuya observacin se han inducido y que, por
encima de esos casos, pretenden tener validez para otros
nuevos164.

En esa medida, para pretender utilizar una vivencia o experiencia

de la cotidianidad como una regla general que permita construir un
juicio lgico, en orden a adoptar una conclusin con pretensin de
verdad en un asunto particular, hay que empezar por establecer qu es

164 STEIN Friedrich, El conocimiento privado del juez. Traduccin de Andrs de la Oliva Santos. Ed.
Temis Segunda edicin. Bogot 1988

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lo que ha sucedido en los casos comprobados, cuyos hechos se asimilan

y tienen circunstancias homogneas.

De tal manera, la aplicacin de una mxima de la experiencia al

interior de un debate jurdico, exige la presentacin ante el juez, a travs
de cualquier medio probatorio, de hechos concretos, particulares y
concordantes con el caso objeto de debate que permitan inferir de ellos
una conclusin universal que se constituye en la premisa mayor,
entendida sta como generalizaciones que se hacen a partir del
cumplimiento estable e histrico de ciertas conductas similares (CSJ SP,
19 de nov. de 2003, rad. 18787), de donde se logre afirmar que siempre
o casi siempre que se da A, entonces sucede B.

3.2 Para el caso que ahora ocupa la atencin de la Sala, el estudio

de fondo se dirige a determinar si los casi 20 aos en los que MCRC
estuvo inmersa en una relacin marital con su hermano RARC, con
quien tuvo cuatro hijos, es un hecho indicativo de que sta asumi la
relacin, resignndose a llevar esa vida y, por tanto, no fue obligada a
sostener relaciones sexuales con quien se comport todo ese tiempo
como su compaero permanente.

La hiptesis propuesta por el demandante requiere de la

valoracin de las pruebas allegadas al juicio, en su mayora
testimoniales, con el fin de establecer las circunstancias especficas de
este particular caso, y de tal forma descartar la situacin de abuso
sexual, o por el contrario, ratificar dicha tesis, tal cual lo dedujo el
Tribunal Superior de Bogot.

La ofendida narr que el abuso sexual en su contra comenz al

contar cuando tena menos de 14 aos de edad, aproximadamente para
el ao 1982, poca en la que bajo engaos fue llevada por su hermano
mayor a una casa ubicada en el barrio Normanda donde la accedi
carnalmente, suceso frente al cual guard silencio debido a la posicin
privilegiada que ocupaba su hermano en la familia por ser el mayor y el

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preferido de la madre, aunado a la autoridad que ste ejerca sobre la

entonces menor de edad, la cual fue auspiciada por la progenitora de
ambos, aspectos que la llevaron a callar, pues sinti que ningn
miembro de la familia le iba a creer y, por el contrario, saldran en
defensa de RARC.

Para la Sala el acontecimiento narrado por MCRC resulta creble,

pues aun tratndose de un hecho imposible de sancionar por haberse
configurado hace mucho tiempo la figura jurdica de la prescripcin de
la accin penal, es una circunstancia que no puede dejar de valorarse,
en tanto es un antecedente de relevante importancia para explicar los
hechos que se presentaron con posterioridad y que fueron tipificados
por la Fiscala dentro de los delitos de violencia intrafamiliar y acceso
carnal violento, ste ltimo por el que se conden en segunda instancia
al procesado.

En criterio de la Corte, debe tenerse por cierto que el primer

contacto sexual que hubo entre la ofendida y su hermano, fue un hecho
en el que sta no prest su consentimiento, habida cuenta que ha sido
un suceso reiterado por MC en cada una de las oportunidades en las
que por razn de este proceso ha tenido que contar su historia, ante la
juez de conocimiento, como frente a las psiclogas Claudia Victoria Leal
y Diana Constanza Garzn, profesionales que researon tal
acontecimiento en el juicio al rendir sus respectivas pericias.

Adicionalmente, aspectos como la posicin de preferencia y

autoridad que el procesado ocupaba al interior del hogar y el trato
especial y diferente que ste ejerca sobre su hermana diez aos menor,
fueron ratificados por la testigo ER, hermana de R y MC, quien incluso
afirm que l estaba enamorado de ella y que ya le haban advertido que
se alejara; tambin que la madre, AC, lo prefera sobre los dems
hermanos.

A lo anterior debe sumarse que para ese momento MC, a pesar de

que ya iba a cumplir 14 aos de edad, apenas cursaba la primaria,

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provena de una familia netamente rural y para esa poca, los menores
no reciban la instruccin suficiente para detectar y denunciar episodios
de abuso y no confundirlos con otras situaciones de afecto o autoridad
ejercidas por sus parientes ms cercanos.

Es decir, para la Sala merece total crdito la manifestacin de

MCRC en torno a que el inicio de su actividad sexual con su propio
hermano no fue una situacin querida por ella, o como lo pretendi
explicar su hermana GRC, provocada por ella, dada su forma de ser
alegre y extrovertida, pues tal aserto est claramente encaminado a
responsabilizar a la ofendida de la relacin incestuosa que se mantuvo
por aos y desligar de cualquier compromiso al hermano mayor, frente
a quien la madre infundi sobre los dems hijos autoridad, sumisin y
respeto.

La cuestin se dirige ahora a establecer si despus de tal suceso,

la vctima libremente decidi conformar una familia con el acusado y si
las relaciones sexuales que tuvieron lugar durante los aos de
convivencia, fueron consecuencia del doblegamiento de la voluntad de
MC por parte de su hermano RA, lo cual configurara el delito de acceso
carnal violento.

Fueron varios los testigos trados por parte de la Fiscala y la

defensa, por un lado, para acreditar la existencia de una constante
situacin de violencia y maltrato de la que fue vctima MCRC y sus hijos,
y por otro, para descartar tal contexto, en orden a evidenciar que los
hermanos vivan en un entorno familiar y en una vida de pareja como
la de cualquier otra, con los inconvenientes normales de la convivencia.

Para la Sala no ofrece discusin que la vctima en un principio

se vio sometida a tener que vivir con su hermano al sobrevenir su primer
embarazo, cuando ella tena entre 17 y 18 aos de edad, pues para
poder ocultar el hecho a su familia y evitar explicar quin era el padre

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de su hijo, huy con RC, ocultando a la familia su paradero durante

varios aos, esto ltimo fue corroborado por la testigo G RC.

Para ese momento, la vctima no devengaba ingreso alguno,

dependa econmicamente de su hermano, su nivel de instruccin era
incipiente, pues aun no era bachiller, circunstancias toda ellas que
sumadas a la relacin de autoridad frente a RRC, su carcter agresivo
e impositivo y, por sobre todo, su estado de embarazo, la llevaron a
establecer una vida con ste.

Segn lo narra MCRC, ella decidi interrumpir su embarazo ante

el temor de que su hijo naciera con alguna malformacin, sin embargo,
un par de aos despus, qued embarazada de su primer hijo RSR,
nacido el 4 de mayo de 1989, cuando MC tena 21 aos de edad.
Despus, el 12 de agosto de 1990, naci su segundo hijo R; el 23 de
octubre de 1991 dio a luz R y el 15 de abril de 2000 a R.Z.R.R., menor
de edad.

La anterior relacin cronolgica permite advertir que entre el

primer embarazo fallido, cuando MC tena 18 aos de edad, y el
segundo, el cual culmin con el nacimiento de RSR en 1989, contando
la madre con 21 aos de edad, no es dable concluir que ella estuviera
conviviendo contra su voluntad como la pareja de su hermano, por
cuanto durante esos aproximadamente tres aos, no existan las
circunstancias con base en las cuales la ofendida manifiesta que su
hermano ejerci violencia en su contra para accederla carnalmente,
puesto que las mismas se derivan principalmente de la dependencia
econmica causada por la enfermedad de sus cuatro hijos, lo cual fue
aprovechado por el procesado para violentarla fsica y psicolgicamente,
descargando sobre ella su carcter posesivo, autoritario y agresivo.

Sin negar que MC desde muy temprana edad fue abusada

sexualmente por su hermano mayor y que para ese momento estaban
dadas todas las condiciones para que ella callara y tolerara el abuso,

489
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

un antecedente como ese no por s solo es indicativo de que durante los

aos de convivencia entre la vctima y el procesado, todas las relaciones
sexuales que sostuvo estuvieron mediadas por la falta de
consentimiento por parte de MC, producto de las cuales engendraron
cuatro hijos.

El propio testimonio de la ofendida revela que en ms de una

oportunidad termin por acceder a los pedimentos sexuales de su
hermano en razn del contexto familiar en el que se desenvolva la
relacin y, en esa medida, no es posible concluir que siempre fue
obligada por ste a mantener relaciones sexuales, en los precisos
trminos que lo requiere el tipo penal de acceso carnal violento.

Sobre el elemento normativo de la violencia propio del punible en

cuestin, la Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones para indicar
que:

La jurisprudencia de la Sala ha sido prolija sobre la nocin de

violencia, habida cuenta que dicho elemento es comn a diversos
tipos penales, ya como ingrediente normativo o bien como
estructurante de circunstancias de agravacin que elevan el
reproche por una mayor afectacin al bien jurdico protegido. As,
en relacin con la exigida para la configuracin de la conducta
punible sancionada en el artculo 205 del C.P. por la que se
procede, se precis (CSJ SP, 23 ene. 2008, rad. 20413):

[E]l factor de la violencia en el delito de acceso carnal

violento debe ser valorado por el juez desde una perspectiva
ex ante, esto es, teniendo que retrotraerse al momento de
realizacin de la accin y examinando si conforme a las
condiciones de un observador inteligente el comportamiento
del autor sera o no adecuado para producir el resultado
tpico, y en atencin adems a factores como la seriedad del
ataque, la desproporcin de fuerzas y el estado de
vulnerabilidad de la persona agredida. (Resaltado fuera de
texto)

Ahora bien, es cierto que tradicionalmente se ha distinguido en las

modalidades jurdicamente relevantes de violencia entre la
llamada violencia fsica o material y la violencia moral.

La primera se presenta si durante la ejecucin del injusto el sujeto

activo se vale de cualquier va de hecho o agresin contra la
libertad fsica o la libertad de disposicin del sujeto pasivo o de

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

terceros, que dependiendo las circunstancias de cada situacin en

particular resulte suficiente a fin de vencer la resistencia que una
persona en idnticas condiciones a las de la vctima pudiera
ofrecer al comportamiento desplegado.

La violencia moral, en cambio, consiste en todos aquellos

actos de intimidacin, amenaza o constreimiento
tendientes a obtener el resultado tpico, que no implican el
despliegue de fuerza fsica en los trminos considerados en
precedencia, pero que tienen la capacidad de influir de tal
manera en la vctima para que sta acceda a las exigencias
del sujeto agente, a cambio de que no le lesione grave y
seriamente la vida, integridad personal, libertad o
cualquier otro derecho fundamental propio o de sus
allegados. (Resaltado fuera de texto)

Para efectos de la realizacin tpica de la conducta punible de

acceso carnal violento, sin embargo, lo importante no es especificar
en todos y cada uno de los casos la modalidad de la violencia
empleada por el agresor, sino la verificacin desde un punto de
vista objetivo y ex ante que la accin desplegada fue idnea para
someter la voluntad de la vctima. ()

Es ms, dado que la accin constitutiva del delito en comento debe

ser entendida en un sentido normativo y no ontolgico, en la
medida en que comprende una actividad compleja que no se
reduce a la realizacin del simple acto de acceso-- carnal ni de
un simple acto de agresin, es innegable que las modalidades de
violencia son susceptibles de adaptarse a todo tipo de
combinaciones y variantes, dependiendo de la manera en que se
desarrollen las circunstancias de cada caso en particular (por
ejemplo, cambiar de amenazas a vas de hecho y luego volver a
las amenazas), e incluso su concurrencia ni siquiera tiene
que ser concomitante a la perpetracin de la accin que
configura el acceso, siempre y cuando la violencia
objetivamente valorada ex ante sea la que determine su
realizacin (subrayas fuera de texto).

Por lo tanto, una valoracin de ese elemento consecuente con las

reglas de la sana crtica demanda de la autoridad judicial un
anlisis de la situacin fctica y de los medios probatorios que la
sustentan desde una perspectiva ex ante, donde se identifique el
acto constitutivo de violencia -que puede admitir combinaciones
entre la fsica y la moral- y su idoneidad, estudio este ltimo que
comporta determinar, siendo lo ms importante, si tena la entidad
o no de doblegar la voluntad de cualquier persona en las mismas
condiciones de la vctima bajo la ptica de un observador
inteligente (Cfr. CSJ SP, ene. 23 de 2008, rad. 20413), atendidos
factores como, segn se resea en la jurisprudencia que se viene
de transcribir parcialmente, la seriedad del ataque, la
desproporcin de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

persona agredida. CSJ SP5395-2015 -Subrayado del texto

original- (CSJ AP 28 oct.2015, rad.45730)

Es decir, para establecer si en determinado caso el acceso carnal

ha sido producto del quebrantamiento de la voluntad de uno de los
involucrados al perder todo poder de decisin, es menester analizar si
previamente se le ha sometido a violencia fsica o moral, esta ltima de
tal envergadura que comporte un real y efectivo acto de intimidacin
capaz de anular la voluntad de la vctima. Tal intimidacin debe
ejercerse con la clara intencin de ejecutar el acceso, de manera que
surja difano que ste se logra como consecuencia directa del
amedrentamiento realizado por parte del agresor.

Es en este aspecto donde la Corte no encuentra acreditado que

en cada ocasin, durante los 19 aos aproximadamente en que el
procesado convivi con MCRC y la acceda carnalmente, le infundiera
un temor capaz de hacerla perder su libertad y autonoma sexual,
teniendo que copular con R A en contra de su voluntad.

El elemento normativo en mencin no puede darse por satisfecho

a partir del maltrato intrafamiliar que ejerca el acusado contra la madre
de sus hijos, puesto que aunque era una situacin constante en esa
relacin, no implica que la vctima se encontrara en un total grado de
subordinacin y obediencia ciega frente a RC derivado de un absoluto
temor hacia l, de manera que la conclusin no pueda ser otra que el
acusado al momento de querer acceder sexualmente a su hermana y
cada vez que ello sucedi durante ms de tres lustros, no tena por qu
ejercer previamente amenaza alguna o violencia fsica o moral para
lograr su cometido, puesto que la vctima ya se hallaba sometida a su
voluntad, aspecto que no es el revelado por la prueba.

En ese orden, tampoco puede sostenerse que a pesar de la

concurrencia del comportamiento violento del procesado aunque ste
no fuera concomitante a la realizacin del acceso carnal, las relaciones

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

sexuales entre los hermanos RC, siempre fueron el resultado de

violencia ejercida por R A en contra de MC.

En efecto, son mltiples las circunstancias que permiten a la Sala

hacer la anterior afirmacin, las cuales fueron reseadas por varios
testigos como, por ejemplo, la convivencia por casi 20 aos, la
procreacin de 4 hijos, la tolerancia de la familia frente a esa incestuosa
relacin, adems que por varios aos MC no realiz accin alguna para
detener el comportamiento de su hermano, puesto que solo hasta el ao
2000, denunci por primera vez la situacin que estaba viviendo.

Asimismo, la ofendida tena libertad para movilizarse y salir de la

casa, incluso permaneca durante largas temporadas sola con sus hijos
debido a que el trabajo de RC lo obligaba a realizar continuos viajes.
Ella ejerca actividades que le implicaban desempearse y expresarse
libremente, como lo fue participar en las actividades escolares de sus
hijos, luego de lo cual estudi para ser auxiliar de enfermera, oficio al
que finalmente se dedic, circunstancias todas stas que fundadamente
permiten concluir a la Sala que MCRC no era una mujer sometida, a tal
punto que su voluntad estuviera permanentemente doblegada y, por
tanto, se viera compelida a acceder a las pretensiones sexuales de su
hermano.

Las testigos E y G R y AL, familiares de MC y RRC, narran que en

las oportunidades en las que los visitaban, no observaron algn tipo de
evidencia acerca de que MC estuviera subyugada o violentada por el
acusado, puesto que el escenario en el que los testigos observaban el
da a da de esta familia, nunca los llev a sospechar de una conducta
de tal naturaleza o que ella estuviera completamente subordinada a su
hermano R A.

Si bien, a la delegada fiscal le asiste razn cuando indica que

estas personas eran ajenas a la comunidad de vida establecida entre la
vctima y el acusado, pues por ejemplo, AL, cuado de ellos, mantuvo

493
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

contacto con stos durante un poco ms de un ao como su vecino y al

tiempo cnyuge de CRC; mientras que G R convivi con sus hermanos
por algunos meses, y ER los visitaba y pernoctaba en su casa
espordicamente, la actitud asumida por MC no daba para pensar que
durante 19 aos estuviera siendo sometida sistemticamente por el
padre de sus hijos.

No desconoce la Corte que el acusado se aprovech de su

hermana menor desde que ella era una adolescente y despus la llev a
vivir bajo sus condiciones, adems que gener un ambiente de violencia
y maltrato constante contra la ofendida, tal y como sus propios hijos R
y R lo narraron en el juicio, aspectos que a no dudarlo conllevan a un
permanente estado de opresin del que hizo vctima durante aos a su
propia hermana.

Sin embargo, tal escenario no es claramente indicativo de que

MC durante todo el tiempo de convivencia, se hubiera resistido de
manera constante a relacionarse sexualmente con RARC, y que no
obstante ello, ste la obligara a hacerlo, y de tal forma concluir que se
configur un concurso homogneo sucesivo de accesos carnales
violentos.

La propia declarante el ser interrogada al respecto manifest que

acceda a copular con el procesado porque le tocaba hacerlo y que no
se opona porque senta que careca de la fortaleza econmica y
emocional para separarse de l. Igualmente, que soport la situacin
porque para ella la prioridad era la salud de sus hijos y contar con el
sustento econmico necesario para solventar los gastos de sus
enfermedades, los cuales eran asumidos por el procesado. Incluso que
acudieron a una iglesia cristiana con el objeto de que la situacin
familiar mejorara, pero que nunca not el cambio en R, quien segua
maltratndola e insista en convivir con ella como si fuera su
compaera.

494
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Uno de los hijos de los hermanos RC, R Smith, quien pese a

resear numerosos episodios de violencia fsica contra su mam por
parte del padre, indic que en alguna oportunidad por accidente entr
al cuarto en el que dorma su pap y encontr a sus progenitores
teniendo relaciones sexuales, sin que advirtiera que su mam estuviera
siendo forzada.

Tambin las hermanas E y G R cuando pudieron percatarse de la

cotidianidad de esta familia, no advirtieron que R y M durmieran en
camas separadas, lo que las condujo a presumir que llevaban una vida
marital como la de cualquier pareja, sin que su hermana M se observara
como una mujer objeto de abuso sexual, pues aunque s manifestaba
su inconformidad por llevar esa vida, ese descontento lo haca recaer en
el hecho de que RARC fuera su hermano.

Es cierto que de acuerdo con los testimonios de R y RR, MCRC y

RRC, no compartan el lecho, puesto que dorman en habitaciones
separadas, afirmacin que no puede darse por desvirtuada a partir de
lo que afirmaron GR, ER y AL, debido a que ellos no manifestaron lo
contrario, simplemente, interpreta la Sala, presuman que los hermanos
s dorman juntos pues no contaban con datos o seales que indicaran
lo contrario. Empero, la circunstancia de que MC no compartiera
habitacin con el padre de sus hijos, no es indicativa de que cada vez
que mantena relaciones sexuales con RRC, durante los 19 o 20 aos
de convivencia, era obligada por ste.

Tal aspecto lo que revela para la Sala es que el deseo de la

ofendida era el de no convivir con su hermano como si fueran una
pareja, no solo por el parentesco entre ellos, sino por el maltrato al que
ste la someta y su permanente inconformidad y desprecio por esa
relacin, como as lo sealaron los testigos R y R R, descontento e
incomodidad frente al cual la vctima sobrepuso el bienestar de sus
hijos, quienes necesitaban del apoyo econmico y el acompaamiento
del padre, por lo que decidi permanecer en esa situacin.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Es decir, la acusada termin por tolerar que su hermano se

comportara como su compaero en razn de todas las adversas
circunstancias que la rodeaban y aunque se resista a vivir a plenitud
esa vida, puesto que siempre para ella fue reprochable que se tratara
del hermano, aunado a la forma como la trataba, en ltimas se resign
a sobrellevar su suerte, lo cual desvirta la violencia como elemento del
tipo de acceso carnal que se atribuye al acusado.

De otra parte, la prueba pericial piscolgica alude a sentimientos

de asco, repulsin, culpa, temor hacia el procesado y de rechazo por
haber vivido una vida que no le corresponda, sensaciones que son
acordes con la autoridad que soport la vctima por parte de RARC
durante los aos de convivencia.

No debe confundirse el maltrato al que fue sometida MC o el temor

que senta por su hermano, con el medio a travs del cual el acusado
logr sostener durante varios aos relaciones sexuales con ella, como
equivocadamente lo dedujo el Tribunal, quien a partir de las
circunstancias que rodearon la vida de MC que incluso la llevaron a
intentar suicidarse, lo cual no discute la Corte, dio por probado que la
ofendida fue vctima de acceso carnal violento cada vez que se relacion
sexualmente con RC, sin que la prueba sea indicativa de que la voluntad
de la vctima fue anulada por el procesado debido a su permanente
conducta violenta en el seno del hogar. Eso sera tanto como afirmar
que las mujeres que han sido objeto de maltrato constante por parte de
sus parejas, por ese solo hecho, tambin han sido vctimas de delitos
contra la libertad e integridad sexuales cada vez que se relacionaron
carnalmente con sus compaeros.

Tal razonamiento es el que constituye el error de hecho por falso

raciocinio, pues a partir de las particularidades de este caso, que no es
de comn ocurrencia, el ad quem concluy que como la ofendida estuvo
sometida en forma prolongada a una situacin de violencia intrafamiliar
por el padre de sus hijos, durante 19 aos, tambin fue vctima de

496
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

acceso carnal violento cada vez que tuvo un contacto de este tipo con el
acusado, lo que lo condujo a considerar que el delito de violencia
intrafamiliar estaba subsumido en el de acceso carnal violento,
presentndose un concurso aparente de tipos.

Confunde el Tribunal el permanente comportamiento violento del

acusado al interior del seno del hogar, con el medio que este utiliz para
impedir que MC pudiera ejercer su libertad sexual y no pudiera negarse
a sostener relaciones sexuales con l, confusin que condujo a que fuera
absuelto por el delito de violencia intrafamiliar, pues en criterio del juez
colegiado el punible contra la familia, por ser un tipo subsidiario,
quedaba comprendido en el de acceso carnal violento.

La conclusin del sentenciador de segundo grado corresponde a

un juicio lgico inductivo, puesto que a partir de los hechos probados
en el caso particular, infiri que MCRC fue constantemente accedida
carnalmente en forma violenta por el procesado, pero desconoci otras
circunstancias de las que razonablemente se lograba concluir que no
siempre fue as o por lo menos generaban una seria duda al respecto.

En este estado de cosas, la Sala advierte que en el asunto

estudiado no es posible concluir en grado de certeza racional que
durante tantos aos de convivir bajo el mismo techo, MCRC siempre
que sostuvo relaciones sexuales con su hermano, lo hizo en contra de
su voluntad, es decir, que fue accedida carnalmente de manera violenta
por RARC, por manera que el Tribunal Superior de Bogot incurri en
un error de hecho por falso raciocinio al sostener que a partir de la
reiterada situacin de maltrato hacia la vctima, la cpula entre los
hermanos RC, invariablemente estuvo determinada por la agresin a la
libertad sexual de MC, puesto que concurren eventualidades que
generan duda al respecto y frente a las cuales el juzgador de segundo
grado expuso razonamientos que rien con ciertas reglas de
experiencia.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

En efecto, pas por alto el ad quem que en la mayora de

situaciones en las que una mujer adulta es objeto de constantes
violaciones a su libertad sexual, no soporta tal estado de cosas por casi
dos dcadas y, por el contrario, en gran parte de casos de abuso de este
tipo, la vctima denuncia los hechos o al menos los pone en
conocimiento de su familia o de personas cercanas para que stos
cesen.

Tambin olvid que no es usual que una mujer vctima de

reiterados accesos carnales violentos, procree cuatro hijos con su
agresor, estando en posibilidad de evitar el embarazo, puesto que la
aqu ofendida no se encontraba privada de su libertad de locomocin y
tena conocimientos suficientes como auxiliar de enfermera para
disponer de algn mecanismo de control natal que le evitara quedar
embarazada del hombre que la abusaba sexualmente.

Los anteriores razonamientos no conducen en manera alguna a

reprochar a la vctima su conducta pasiva y atribuirle a sta el
comportamiento del acusado, como lo entendi el Tribunal,
simplemente significa que el juez no pude dejar de valorar
circunstancias que impiden deducir en forma contundente que MCRC
siempre fue doblegada en su voluntad, durante todos los aos en que
convivi con RRC, para ser accedida carnalmente por ste.

3.3 Escenario diferente se presenta frente al suceso descrito por

la ofendida ocurrido en junio de 2006, el cual produjo que sta tomara
la determinacin de alejarse definitivamente del acusado, frente al cual
la Sala estima que s se demostraron los elementos del delito de acceso
carnal violento.

En efecto, para ese momento, como lo narra MCRC, sus hijos y

hermanas, ella se enamor de otro hombre, situacin de la que estaba
enterado el acusado a quien se lo comunic debido a la decisin de
ambos de terminar la relacin incestuosa y tratar de rehacer sus vidas

498
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

con otras personas, lo que aparentemente fue asumido con tranquilidad

por el procesado.

Sin embargo, ese suceso despert en RC su ira y celos, motivo por

el que empez a ejercer mayor control frente a MC revisando su celular,
disponiendo sobre el dinero que ella ganaba y controlando su tiempo
segn lo narr R R y lo corrobor la ofendida. Fue as que en junio de
2006, el acusado requiri a MC para que se trasladara a su habitacin
y en forma violenta la oblig a tener relaciones sexuales con l, la
amarr de pies y manos y por ltima vez la accedi carnalmente.165

Parte de tal acontecimiento fue presenciado por uno de los hijos,

R R, quien ese da vio a su padre muy mal, y observ que en ese estado
llam a MC al cuarto y al acercarse a la puerta de la habitacin del
padre, mientras sus hermanos dorman en otro recinto, escuch
sonidos de dolor de su mam y que ella le deca al procesado que no
hiciera eso porque era la hermana a lo que ste le respondi que no
fuera pendeja, circunstancias que llevaron a R a afirmar en juicio que
su madre fue violentada en su integridad sexual por parte del
progenitor.

En criterio de la Corte, la manifestacin del testigo no est alejada

de la realidad ni corresponde a una prctica sexual tolerada por la
pajera en la que se realizan cierto tipo de conductas que pueden
confundirse con violencia, por ejemplo, atar al otro, como en algn
momento lo sostuvo la defensa, sino que verdaderamente MCRC, en esa
precisa ocasin, fue forzada por el acusado a tener la relacin sexual,
al emerger claro que no era su voluntad hacerlo, no solo porque ya
estaba interesada en otro hombre, sino porque esa fue la manera en la
que el acusado ejerci un acto de posesin sobre esta mujer, al
percatarse de que en su vida haba otra persona y que muy
probablemente se concretara el propsito que en apariencia haban

165
Hora 01:06 sesin de audiencia de 12 de septiembre de 2012.

499
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

consensuado acerca de que cada uno establecera su vida con otra

pareja.

Esa ltima relacin sexual fue una manifestacin violenta de

RARC para hacerle entender a la ofendida que l era quien tena el
control sobre su vida sexual, por eso la oblig y ejerci sobre ella no solo
violencia moral derivada de su agresividad y de la alteracin producida
por el hecho de saber que en la vida de su hermana exista otro hombre,
estado que fue descrito por su hijo cuando dijo que vio a su padre muy
mal, sino tambin violencia fsica cuando la amarr con la clara
finalidad de evitar cualquier accin defensiva de su parte y disponer del
cuerpo de esta mujer a su antojo, como ella misma lo describi al
indicar que ese da le hizo cosas horribles que nunca le haba hecho,
con las que claramente MC no estuvo de acuerdo, pues se encontraba
indefensa y solo le causaron repudio.

Para el acusado tan aberrante acto estaba justificado en la

infidelidad de la ofendida a quien nunca vio como su hermana,
llegando al punto de responsabilizarla ante la familia por la separacin,
informando a sus parientes que la haba encontrado en la cama con
otro hombre, lo que a los ojos de la familia fue visto como un
acontecimiento cotidiano, sucedido entre compaeros o esposos,
culpando al que fue infiel, en este caso, a MC del rompimiento de la
relacin, tal y como se advierte de la declaracin de G RC, quien quiso
mostrar en juicio que el vnculo entre sus hermanos era tranquilo,
carente del maltrato que tuvo que soportar la vctima, siendo la
declarante desmentida por sus sobrinos R y R RC, quienes la ubican en
un episodio en el que el padre estaba maltratando a su progenitora
cuando G RC viva con esta familia y frente al cual sta guard silencio.

La actitud de la testigo estuvo encaminada a proteger al hermano

varn que adems era el preferido de la madre, por razn del machismo
en el que se desarrollaron las relaciones entre los miembros de la familia
RC, aspecto que tuvo mucho que ver con el incesto, que se mantuvo y

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

toler durante aos entre R A y MC y que inici con el acceso carnal del
que fue vctima esta ltima antes de alcanzar los 14 aos de edad.

En este orden de ideas, la Corte, no obstante concluir que frente

al concurso de accesos carnales violentos cometidos por el procesado
desde el ao 1997 a 2006, deducido por el Tribunal, emerge duda
razonable como para sostener que correspondieron a hechos mediados
por violencia fsica o moral, s sostiene que frente al episodio acontecido
en junio de 2006, cuyas circunstancias fueron clara y especficamente
reseadas por los testigos del suceso, se ejecut un hecho de violencia
contra la mujer que trascendi el mbito del bien jurdico de la familia
protegido por el delito de violencia intrafamiliar, puesto que se caus
un dao real a la libertad, integridad y formacin sexuales de MCRC
por el que ser condenado el aqu acusado, mientras que se le absolver
por las dems conductas.

4. Del delito de violencia intrafamiliar

La Sala estima pertinente dedicar un captulo de la presente

decisin a los elementos constitutivos de este delito contra la familia,
su condicin de tipo subsidiario y el concurso que puede presentarse
con otros comportamientos, en orden a evidenciar que en el presente
caso se configur esta conducta delictiva, contrario a lo considerado por
el fallador de segundo grado, que absolvi al acusado de tal conducta
punible.

4.1 Sobre la evolucin legislativa de este tipo penal la Sala, en CSJ

SP, 3 dic. 2014, rad. 41345, hizo un breve recuento as:

2. La violencia intrafamiliar y su represin en forma

autnoma en el derecho penal.

2.1. El Constituyente de 1991 (artculo 42) impuso al Estado y

a la sociedad el deber de garantizar la proteccin integral de la
familia, y estableci que cualquier forma de violencia en ella es

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

considerada destructiva de su armona y su unidad, por lo que

debe ser sancionada conforme a la ley.

2.2. Atendiendo ese mandato, se expidi la Ley 294 de 1996, que

en su artculo 22166 elev a la categora de delito todo maltrato
fsico, squico o sexual que realice una persona sobre cualquier
miembro de su ncleo familiar167, y enumer quines, para los
efectos de ese cuerpo normativo, conforman la familia:

a) Los cnyuges o compaeros permanentes;

b) El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un
mismo hogar;
c) Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los
hijos adoptivos;
d) Todas las dems personas que de manera permanente se
hallaren integrados a la unidad domstica.

Aunque con posterioridad, la Ley 575 de 2000 modific

parcialmente la 294, ninguna variacin sufri el tipo penal descrito,
en tanto su objeto fue establecer mecanismos alternos y
complementarios de solucin de conflictos.

Luego, se expidi la Ley 599 de 2000 (Cdigo Penal), que en su

artculo 229168 no solo incorpor ese injusto como autnomo, sino
que precis su carcter subsidiario, esto es, que se incurrir en l
siempre que la conducta no constituya delito reprimido con pena
mayor; y agreg que la sancin se aumentara si recae sobre un
menor.

166 El que maltrate fsica, squica o sexualmente a cualquier miembro de su ncleo familiar, incurrir
en la prisin de uno (1) a dos (2) aos.
167
Hay que acotar que antes de 1996 el maltrato sexual o fsico cometido sobre algn miembro de la
familia tambin estaba sancionado, solo que no en forma autnoma. Para ello haba que acudir a tipos
penales generales que protegen bienes jurdicos distintos, como la vida, la integridad fsica, la libertad o
integridad y formacin sexuales, verificando en cada caso las circunstancias de agravacin punitiva
(artculos 104 numeral 1-, 170, 179, 188B, 211, 233 y 245 del Cdigo Penal).
168 El que maltrate fsica, squica o sexualmente a cualquier miembro de su ncleo familiar, incurrir,
siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisin de uno (1) a tres
(3) aos.
La pena se aumentar de la mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato recaiga sobre un menor.

502
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Ms tarde, la Ley 882 de 2004169 modific el aludido precepto

para ampliar la lista de los sujetos pasivos respecto de quienes se
agrava y darle as una mayor proteccin a la mujer, al anciano, a
los disminuidos fsicos, sensoriales y psicolgicos y a los que se
encuentren en estado de indefensin. Adicionalmente, suprimi
la expresin sexual170.

Finalmente, la Ley 1142 de 2007, en su artculo 33171, modific

de nuevo artculo 229 de Cdigo Penal, para aumentar las penas
all establecidas, e incluir, como sujeto activo de la conducta, a
quienes estn encargados del cuidado de uno o varios miembros
de la familia en su domicilio o residencia. En esa normativa
tambin dispuso el legislador que el delito no es querellable y, por
ende, no conciliable y, aunque la Ley 1453 de 2011, en el artculo
108, volvi a incluirlo dentro de los perseguibles a peticin de parte,
tal requisito se suprimi con la Ley 1542 de 2012, artculo 2.

Fijado tal panorama normativo en la decisin citada se identificaron

como elementos del tipo penal en cuestin los siguientes:

De lo expuesto se tiene que las caractersticas del tipo penal de

violencia intrafamiliar son:

169
Artculo 1. El artculo 229 de la Ley 599 de 2000 quedar as:
Violencia Intrafamiliar. El que maltrate fsica o sicolgicamente a cualquier miembro de su ncleo
familiar, incurrir, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisin
de uno (1) a tres (3) aos.
La pena se aumentar de la mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato, del que habla el artculo
anterior recaiga sobre un menor, una mujer, un anciano, una persona que se encuentre en incapacidad
o disminucin fsica, sensorial y psicolgica o quien se encuentre en estado de indefensin.
170
Esta disposicin, en concreto por el cargo de violacin del derecho a la igualdad, fue declarada
exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-674 de 2005.
171
El artculo 229 de la Ley 599 de 2000, Cdigo Penal quedar as:
Violencia intrafamiliar. El que maltrate fsica o sicolgicamente a cualquier miembro de su ncleo
familiar, incurrir, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisin
de cuatro (4) a ocho (8) aos.
La pena se aumentar de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor,
una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) aos o que se encuentre en incapacidad o
disminucin fsica, sensorial y psicolgica o quien se encuentre en estado de indefensin.
PARGRAFO. A la misma pena quedar sometido quien, no siendo miembro del ncleo familiar, sea
encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia, y realice
alguna de las conductas descritas en el presente artculo.

503
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

El bien jurdico protegido es la familia.

Los sujetos activo y pasivo son calificados, en cuanto uno y otro

deben ser miembros de un mismo ncleo familiar, entendiendo este
concepto en su sentido amplio, tanto as que, incluso, puede ser
sujeto activo quien no teniendo tal carcter est encargado del
cuidado de uno o varios miembros de la familia en su domicilio o
residencia.

El verbo rector es maltratar fsica o sicolgicamente, que incluye,

tal como lo destac la Corte Constitucional en CC C-368/2014,
agresiones verbales, actos de intimidacin o degradacin y todo
trato que menoscabe la dignidad humana.

No es querellable y, por ende, no conciliable.

Es subsidiario, en tanto solo ser reprimido con la consecuencia

punitiva fijada para l en la ley, siempre que la conducta no
constituya delito sancionado con pena mayor.

Cabe destacar que en sus inicios el tipo penal en estudio era una
conducta autnoma e inclua como una de las formas de maltrato en la
familia, la violencia sexual, pero con posterioridad tal ingrediente
normativo fue suprimido para sancionar como violencia intrafamiliar
nicamente el maltrato fsico y psicolgico, dejando el castigo de la
ofensa sexual a los punibles atentatorios contra el bien jurdico de la
formacin, integridad y libertad sexuales, al tiempo que se configur
como un comportamiento delictivo subsidiario.

El siguiente es el texto vigente de la norma que tipifica el delito de

violencia intrafamiliar:

Artculo 33. Violencia intrafamiliar. Modificado por el

artculo 33 de la 1142 de 2007. El que maltrate fsica o

504
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

sicolgicamente a cualquier miembro de su ncleo familiar,

incurrir, siempre que la conducta no constituya delito
sancionado con pena mayor, en prisin de cuatro (4) a ocho (8)
aos.

La pena se aumentar de la mitad a las tres cuartas partes

cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una
persona mayor de sesenta y cinco (65) aos o que se encuentre
en incapacidad o disminucin fsica, sensorial y psicolgica o
quien se encuentre en estado de indefensin.

Pargrafo. A la misma pena quedar sometido quien, no

siendo miembro del ncleo familiar, sea encargado del cuidado
de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o
residencia, y realice alguna de las conductas descritas en el
presente artculo.172

4.2 Frente al artculo 1 de la Ley 882 de junio de 2004, norma que

excluy el maltrato sexual como una de las formas que tipificaba la
violencia intrafamiliar, la Corte Constitucional en sentencia C-674 de
2005, indic:

Por violencia intrafamiliar puede entenderse todo dao o

maltrato fsico, psquico o sexual, trato cruel, intimidatorio o
degradante, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma
de agresin, producida entre miembros de una familia, llmese
cnyuge o compaero permanente, padre o madre, aunque no
convivan bajo el mismo techo, ascendientes o descendientes
de stos incluyendo hijos adoptivos, y en general todas las
personas que de manera permanente se hallaren integrados a
la unidad domstica.

Otro concepto de maltrato se encuentra en el inciso segundo

del artculo 18 de la Ley 1098 de 2006, conforme al cual: Para
los efectos de este Cdigo, se entiende por maltrato infantil
toda forma de perjuicio, castigo, humillacin o abuso
fsico o psicolgico, descuido, omisin o trato negligente,
malos tratos o explotacin sexual, incluidos los actos

172
Diario Oficial N46.673 del 28 de julio de 2007.

505
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

sexuales abusivos y la violacin y en general toda forma de

violencia o agresin sobre el nio, la nia o el
adolescente por parte de sus padres, representantes
legales o cualquier otra persona.(resaltado propio del
texto)

()

En el mbito de proteccin normativa de las mujeres contra

cualquier forma de violencia, la Ley 1257 de 2008, establece
que existen diversas formas de maltrato: fsico, sexual,
psicolgico o patrimonial, de las cuales slo dos son referidas
en la descripcin tpica del delito de violencia intrafamiliar:
fsica y psicolgica.

Y en los artculos 2 y 3 define los actos que se deben

entender como formas de violencia fsica y psicolgica hacia
las mujeres, que vienen a dotar de contenido el concepto de
maltrato, como elemento normativo del delito de violencia
intrafamiliar, cuando se realizan sobre miembros del mismo
ncleo familiar.

Seala el artculo 2:

Definicin de violencia contra la mujer. Por violencia

contra la mujer se entiende cualquier accin u omisin, que le
cause muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual, psicolgico,
econmico o patrimonial por su condicin de mujer, as como las
amenazas de tales actos, la coaccin o la privacin arbitraria de
la libertad, bien sea que se presente en el mbito pblico o en el
privado.

Para efectos de la presente ley, y de conformidad con lo

estipulado en los Planes de Accin de las Conferencias de Viena,
Cairo y Beijing, por violencia econmica, se entiende cualquier
accin u omisin orientada al abuso econmico, el control abusivo
de las finanzas, recompensas o castigos monetarios a las mujeres
por razn de su condicin social, econmica o poltica. Esta forma

506
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

de violencia puede consolidarse en las relaciones de pareja,

familiares, en las laborales o en las econmicas.

Y el artculo 3 de la Ley 1257 de 2008 establece:

Concepto de dao contra la mujer. Para interpretar esta

ley, se establecen las siguientes definiciones de dao:

a. Dao psicolgico: Consecuencia proveniente de la accin u

omisin destinada a degradar o controlar las acciones,
comportamientos, creencias y decisiones de otras personas, por
medio de intimidacin, manipulacin, amenaza, directa o
indirecta, humillacin, aislamiento o cualquier otra conducta que
implique un perjuicio en la salud psicolgica, la autodeterminacin
o el desarrollo personal.

b. Dao o sufrimiento fsico: Riesgo o disminucin de la

integridad corporal de una persona.

4.3 En ms reciente decisin, CC SC 368/2014, la misma

Corporacin sobre el alcance y contenido de este comportamiento
atentatorio del bien jurdico de la familia, indic

Sobre las caractersticas del tipo penal consagrado en el artculo

229 del Cdigo Penal, en sentencia C-029 de 2009, dijo la Corte:
El legislador, dentro de su libertad de configuracin, ha decidido
estructurar un tipo penal orientado a sancionar, cuando ocurren
en el mbito familiar, conductas de violencia fsica o sicolgica
que no tienen la entidad necesaria como para integrarse en los
tipos que, de manera general, protegen bienes como la vida, la
integridad personal, la libertad, la integridad y la formacin
sexuales, o la autonoma personal, y de acuerdo con su tenor
literal, las medidas previstas en las normas acusadas se
desenvuelven en el mbito de la proteccin integral a la familia,
por cuanto lo que se pretende prevenir, es la violencia que de
manera especial puede producirse entre quienes, de manera
permanente, comparten el lugar de residencia o entre quienes, de
manera quiz paradjica, se encuentran ms expuestos a
manifestaciones de violencia en razn de la relacin de confianza
que mantienen con otra persona, relacin que, tratndose de
parejas, surge del hecho de compartir un proyecto de vida en
comn, situacin que tambin se presenta en el mbito de las

507
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

parejas homosexuales, da lugar a un dficit de proteccin porque

ignora una realidad que, para los supuestos previstos por el
legislador, puede aspirar a un nivel equivalente de proteccin al
que se brinda a los integrantes de la familia. (Resaltado fuera de
texto)

Se trata entonces de un tipo penal con sujeto activo y pasivo

calificado, por cuanto miembros de un mismo ncleo familiar o
que puede ser realizado tambin por la persona encargada del
cuidado de la vctima en su domicilio o residencia. Al efecto, cabe
precisar que de acuerdo con la descripcin tpica la pertenencia al
mismo ncleo familiar o encargado del cuidado en el mbito
domstico no restringe la adecuacin tpica a que el evento de
violencia suceda en el lugar donde reside la vctima, o sealado
como habitacin familiar, sino que constituye el elemento
calificador del sujeto activo, no descriptivo o normativo de la
conducta punible.

Adems, el delito de violencia intrafamiliar se configura cuando

se realiza el verbo maltratar (el que maltrate fsica o
sicolgicamente). De otra parte, para la adecuacin tpica del
delito de violencia intrafamiliar, como lo ensea la teora del
delito, es necesaria la existencia de antijuridicidad material en la
conducta. Seala el artculo 11 de la Ley 599 de 2000.
Antijuridicidad. Para que una conducta tpica sea punible se
requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa
causa, el bien jurdicamente tutelado por la ley penal. En este
caso, el bien jurdico tutelado por el tipo penal definido en el
artculo 229 de la Ley 599 de 2000 es la familia, de tal forma que
si la violencia, sea cual fuere el mecanismo para infligirla, trae
como consecuencia la afectacin de la unidad y armona familiar,
rompe los vnculos en que se fundamenta esta estructura esencial
de la sociedad, habr antijuridicidad, elemento necesario para
sancionar penalmente la conducta, por cuanto no es la integridad
fsica el bien jurdicamente protegido por esta infraccin penal.
(Resaltado fuera de texto)

4.3.1 A su turno, la citada Corporacin se ha encargado de fijar el

mbito de proteccin del delito de violencia intrafamiliar:

Ese mbito de proteccin especial, se manifiesta, entre otros

aspectos: (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra,
dignidad e intimidad de la familia; (ii) en el imperativo de fundar las
relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la
pareja y en el respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad
de preservar la armona y unidad de la familia, sancionando

508
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la

misma; (iv) en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones
para los hijos, independientemente de cul sea su origen
familiar; (v) en el derecho de la pareja a decidir libre y
responsablemente el nmero de hijos que desea tener; y (vi) en la
asistencia y proteccin que en el seno familiar se debe a los hijos para
garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos.173
(CC SC, 21 ene. 2015, expediente D-10405, sentencia N. 022)

4.4 El anterior recuento tiene como propsito significar que el

punible de violencia intrafamiliar se realiza siempre que los hechos en
que se funda, los cuales deben corresponder a acciones de maltrato
fsico o psicolgico por uno de los miembros de la unidad domstica, no
se sancionen ms severamente a travs de otro tipo penal, por tratarse
de un comportamiento punible de naturaleza subsidiaria.

El principio de subsidiaridad, entre otros, til para resolver los

casos de concurso aparente de tipos penales, opera en aquellos eventos
en los que se pregona unidad de accin, es decir, cuando una nica
conducta o una unidad de conducta es susceptible de adecuacin
simultnea en ms de un tipo penal, vulnera o pone en peligro un
mismo bien jurdico y quien la ejecuta persigue el mismo propsito, de
donde varios comportamientos punibles, en apariencia, concurren para
gobernar la misma accin.

Por tanto, debe preferirse el que contemple la sancin ms grave,

bien sea porque as lo establece de manera expresa la norma penal, pese
a que entre ambos tipos se perciban diferencias estructurales o protejan
distinto inters jurdico, o porque atacan el mismo bien jurdico, pero
en diferente grado de ofensa, motivo por el que debe optarse por la
conducta que comprenda una mayor tutela.

173
Sentencia C- 840 de 2010.

509
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Dada la descripcin tpica del delito de violencia intrafamiliar frente

al cual el legislador le otorga el tratamiento de tipo subsidiario y del que
excluy la violencia sexual como una de las clases de maltrato propio
de este comportamiento, no puede afirmarse que en sucesos
atentatorios contra la libertad y formacin sexuales de un miembro de
la familia por parte de otro, exista un concurso aparente de tipos
penales entre el delito sexual y el delito contra la integridad familiar,
en tanto la violencia sexual no fue considerada por el legislador como
uno de los elementos del punible descrito en el artculo 229 del Cdigo
Penal, por manera que esta clase de ofensa solo se castiga cuando
quiera que se configure alguno de los delitos contemplados en el ttulo
cuarto del Estatuto Punitivo con la agravante prevista en el numeral 5
del artculo 211 de la misma normatividad, precepto modificado por el
artculo 30 de la Ley 1257 de 2008 y que impone una mayor punibilidad
cuando la ofensa sexual se cometa contra pariente hasta cuarto grado
de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cnyuge o
compaero/a permanente o contra cualquier persona que de manera
permanente se hallare integrada a la unidad domstica, o aprovechando
la confianza depositada por la vctima en el autor o en alguno o algunos
de los partcipes.

4.5 Para el asunto que en esta oportunidad concita la atencin de

la Corte, se observa que el Tribunal incurri en un desatino al
considerar que se present un concurso aparente de tipos penales entre
el delito de acceso carnal violento y el de violencia intrafamiliar,
absolviendo al acusado por esta ltima conducta, por cuanto dej de
tener en cuenta que al responsabilizarlo de mltiples agresiones contra
la libertad sexual de MCRC, dio por probada la afectacin al bien
jurdico de la integridad y formacin sexuales, cuya lesin, as sea en
menor medida, no contempla el tipo de violencia intrafamiliar. Ello al
concluir que la violencia domstica fue la forma de violentar
sexualmente a la vctima, dejando de lado a la efectiva lesin al bien
jurdico de la familia en contra de la mujer, que en este particular
tambin se concret.

510
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Por tanto, la conclusin absolutoria del ad quem no poda fundarse

en el concurso aparente y la subsidiariedad del tal comportamiento,
sino que tena que establecer que no se configuraron los elementos de
esta conducta, a saber el maltrato fsico o sicolgico propinado a la
ofendida en el seno del hogar, o que habindolo sufrido, ese fue el
mecanismo a travs del cual el acusado dobleg la voluntad de MC para
accederla carnalmente en mltiples ocasiones durante 19 aos, aspecto
este ltimo, frente al que, segn qued visto, emerge duda.

De los hechos materia de juzgamiento, se advierte la agresin a dos

bienes jurdicos claramente diferenciables, por un lado, al de la familia
derivado de los constantes maltratos fsicos y psicolgicos de los que
fue objeto MCRC, propinados con fines distintos a obtener el favor
sexual de sta, puesto que de acuerdo con los testimonios de R y R R y
de la propia MC, se presentaban en la cotidianidad de esta familia, los
cuales consistan en golpizas, insultos, amenazas para que no se
atreviera a abandonarlo, el ejercicio de control sobre el tiempo y el
dinero que la ofendida devengaba como auxiliar de enfermera; y, de
otra, tambin se concret un menoscabo a la integridad sexual de la
vctima cuando en junio de 2006, mediante violencia fsica fue accedida
carnalmente por RARC.

El motivo aducido por el fallador de segunda instancia para sostener

la absolucin por el referido comportamiento, tuvo que ver con que la
fiscala, al hacer la imputacin de los hechos, no deslig la violencia
fsica y sicolgica de aquella constitutiva del elemento normativo del tipo
penal de acceso carnal violento que contempla el artculo 205 del Cdigo
Penal, delito que se atribuy al procesado en concurso sucesivo.

Al respecto, cabe aclarar que el ente acusador cumpli con su rol de

atribuir unos hechos y adecuarlos dentro de los tipos penales que
consider concurran, aludiendo a episodios de maltrato fsico y
emocional y violencia sexual, circunstancias que afloraron en el juicio
a travs de la prctica probatoria en donde se dilucid que no solo MC
fue accedida carnalmente en contra de su voluntad a travs de violencia

511
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

fsica en junio de 2006, sino que fue objeto de maltrato fsico y sicolgico
durante todo el tiempo en el que convivi con RARC, circunstancias que
fueron materia de imputacin y acusacin, y frente a las que se advierte
difano el concurso real de tipos penales, dada la afectacin tanto al
bien jurdico de la integridad y libertad sexual, como al de la familia, a
partir de hechos que se diferencian, tanto en su aspecto temporal como
modal.

En efecto, la ofendida fue controlada en forma constante por parte

de R A en todos los mbitos de su vida, le indicaba como vestirse, la
celaba constantemente, solo poda salir a estudiar o trabajar si a ste
no le desagradaba, la agreda fsicamente, la intimidada a travs de
amenazas para que no se atreviera a dejarlo o a conseguir a otra
persona, aspectos que a no dudarlo comportan un permanente maltrato
y violencia hacia esta mujer.

Lo anterior para sealar que el acusado incurri en el delito de

violencia intrafamiliar previsto en el artculo 229 del Cdigo Penal,
modificado por el artculo 1 de la Ley 882 de 2004, -normatividad
vigente para la fecha de los hechos-, cuya sancin con el incremento de
la Ley 890 de 2004, es de 16 a 54 meses de prisin, montos que a su
vez se incrementan de la mitad a las tres cuartas partes por haber
recado el maltrato en un mujer, razn por la que la pena oscilara entre
24 meses y 86.4 meses de prisin.

No obstante, la Sala est en imposibilidad de emitir condena por

esta conducta, toda vez que el procesado fue absuelto por el Tribunal y
tal decisin no fue objeto de impugnacin por las dems partes que
tenan inters en controvertirla, y solo acudi a la casacin el procesado,
motivo por el que al ser recurrente nico debe darse aplicacin al
principio de no reforma en peor que lo cobija.

De otra parte, la Sala advierte que el bien jurdico de la familia fue

objeto de mltiples menoscabos no solo a travs del tipo penal de
violencia intrafamiliar, sino por razn del delito de incesto, descrito en

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

el artculo 237 del Estatuto Punitivo, el cual a no dudarlo concurri en

este caso pero no fue materia de imputacin o acusacin, motivo por el
que tampoco puede hacerse ahora un pronunciamiento de fondo sobre
el particular, conducta que por lo dems estara prescrita.

En ese orden, el juicio de responsabilidad lo ser solo por un delito

de acceso carnal violento, en los trminos definidos en el presente fallo
de casacin.

5. Dosificacin de la pena

El fallador de segundo grado seleccion la pena dentro del rango

de 10 aos 8 meses y 22 aos y 6 meses que es el previsto para el delito
de acceso carnal violento descrito en el artculo 205 con al aumento
generalizado de penas de la Ley 890 de 2004, normatividad vigente para
la poca del suceso.

Es as que al individualizar la sancin y luego de considerar los

aspectos a los que se refiere el artculo 61 del Cdigo Penal, impuso la
pena de 12 aos de prisin, correspondiente a un delito de acceso carnal
violento, quantum que increment en 6 aos ms por razn del
concurso sucesivo de este mismo comportamiento.

En tal medida, al decidir la Corte que solo se acredit un delito de

acceso carnal violento acontecido en junio de 2006, deben mantenerse
los criterios punitivos considerados por la segunda instancia y, en
consecuencia, la pena que debe cumplir el procesado es la de 12 aos
de prisin.

En consecuencia la pena accesoria tambin sufre modificacin y

ser fijada en el mismo monto de la sancin principal.

513
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

En mrito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA

DE CASACIN PENAL, administrando justicia en nombre de la
Repblica y, por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia del 18 de marzo de 2015,

proferida por el Tribunal Superior de Bogot, para en su lugar condenar
a 12 aos de prisin a RARC como autor del delito de acceso carnal
violento cometido en junio de 2006, y absolverlo de las dems conductas
de la misma naturaleza por las que fue condenado en segunda instancia.

2. Imponer al procesado la pena accesoria de inhabilitacin para el

ejercicio de derechos y funciones pblicas por el mismo trmino de la
pena principal.

3. REITERAR la orden de captura contra RARC.

Cpiese, notifquese, cmplase y devulvase al Tribunal de

origen.

GUSTAVO E. MALO FERNNDEZ

JOSE FRANCISCO ACUA VIZCAYA

JOSE LUIS BARCEL CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

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EUGENIO FERNNDEZ CARLIER

LUIS A HERNNDEZ BARBOSA

EYDER PATIO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CULLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCA

Secretaria

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RELEVANTE SALA DE CASACIN PENAL M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR

NMERO DE PROCESO : 47630 NMERO DE PROVIDENCIA : SP8666-2017 CLASE DE
ACTUACIN : CASACIN TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA FECHA : 14/06/2017
DECISIN : CASA DELITOS : Violencia intrafamiliar FUENTE FORMAL :
Constitucin Poltica de Colombia de 1991 art. 29-1, 29-2 y 250 inc.
4 / Ley 599 de 2000 art. 9-1, 38-B, 38-G, 68- A y 229 / Ley 906 de
2004 art. 131, 182, 184, 336, 339-9, 348-1, 349 A 354 / Ley 1709 de
2014 art. 32 TEMA: CASACIN - Inters para recurrir: vctima CASACIN
- Inters para recurrir: apelacin, excepciones De acuerdo con el
art. 182 del C.P.P., estn legitimados para recurrir en casacin los
intervinientes que tengan inters. ste existir cuando la decisin
impugnada le hubiere causado un perjuicio o agravio al sujeto procesal,
parte o interviniente, medido de manera real, material y efectiva, de
cara a los intereses que representa dentro del proceso (CSJ SP 30 abr.
2014, rad. 41.543). Ese inters que legitima a las vctimas para
recurrir en casacin est dado en el sub exmine, pues no slo es un
interviniente debidamente reconocido en el proceso, sino que con la
sentencia de segunda instancia evidentemente se produjeron
consecuencias adversas a sus demandas de justicia, dado que, adems de
haberse negado su pretensin -formulada mediante la interposicin del
recurso de apelacin- de que se impusiera al acusado una pena ms
gravosa, en el curso de la segunda instancia el Tribunal le caus un
nuevo agravio que impacta negativamente su inters de que se haga
justicia en los trminos por ellas reclamados, expresado en la
modificacin de la calificacin jurdica de la conducta por la cual se
emite condena, que en ltimas comporta una declaracin de
responsabilidad por un delito de menor gravedad, con una consecuente
respuesta punitiva menos lesiva. Por supuesto, el inters para recurrir
tiene ciertas limitaciones temticas, justificadas en los principios
de lealtad y buena fe que deben regir la actuacin procesal, as como
en la consonancia entre las peticiones de las partes e intervinientes
y las declaraciones judiciales. Ello ha llevado a la jurisprudencia
(cfr., entre otras, CSJ AP 18 abr. 2012, rad. 36.608; AP 17 oct. 2012,
rad. 33.145; SP 30 abr. 2014, rad. 41.543 y AP 26 abr. 2017, rad.
48.014) a afirmar que cuando la decisin judicial no se pronuncia
respecto de un especfico tpico, como consecuencia de que el sujeto
procesal no hizo peticin alguna al respecto, por no existir un
agravio, la parte se inhabilita para impugnarla, porque ningn dao
puede reclamar frente a lo que se resolvi segn sus expectativas. Si
los recursos son instrumentos para que las pates reclamen la correccin
de los errores cometidos por los jueces al resolver las peticiones de
aqullas o adoptar determinaciones oficiosas, no puede sealarse como
equivocada la ausencia de pronunciamiento sobre lo que no se reclam.

516
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Empero, en el presente caso no es dable predicar la falta de

legitimidad de las vctimas para recurrir en casacin bajo el argumento
de que el tema de impugnacin extraordinaria es diverso a los problemas
planteados al Tribunal mediante el recurso de apelacin. La razn es
evidente: si bien el fallo de primer grado fue atacado porque no se
aplicaron causales genricas de mayor punibilidad, ello no inhabilita
a la representante de las vctimas a cuestionar en casacin la
modificacin de la declaracin de responsabilidad penal -con las
consecuentes re-dosificacin de la pena y concesin de la prisin
domiciliaria-. Esta ltima determinacin no slo fue adoptada
oficiosamente, sino que constituye un nuevo perjuicio a sus intereses
procesales, del todo atacable por va del recurso extraordinario, que
por haber surgido en el fallo de segundo grado, lgicamente no pudo
haber sido cuestionado a travs de la apelacin contra la sentencia de
primera instancia. DEBIDO PROCESO - Concepto DEBIDO PROCESO -
Cumplimiento a plenitud de las formas propias del juicio SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Formas de terminacin anticipada del proceso: aceptacin
de cargos y preacuerdos de culpabilidad En el art. 29 inc. 1 de la
Constitucin se reconoce la dimensin jurdicoobjetiva del debido
proceso. Que ste haya de aplicarse a toda clase de actuacin judicial
implica la consagracin de un instituto jurdico que, en el mbito de
los procedimientos jurisdiccionales, ha de materializar las mximas
fundantes del Estado constitucional. La concrecin de la vigencia de
un orden justo a travs de la funcin de administracin de justicia no
puede lograrse de cualquier manera. El Estado de derecho garantiza que
el proceso penal ha de transcurrir por senderos respetuosos de los
derechos fundamentales y servir a las finalidades esenciales del ius
puniendi. De ah que el concreto y efectivo ejercicio de este derecho
presupone su desarrollo legal, esto es, la configuracin normativa de
las formalidades esenciales que han de regir los procedimientos. Por
ello, el art. 29 inc. 2 ibdem precepta que nadie puede ser juzgado
sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa y con
observancia de las formas propias de cada juicio. En consecuencia, la
delimitacin del mbito de proteccin del debido proceso ha de
consultar el desarrollo legal pertinente. El mbito de proteccin del
derecho al debido proceso est demarcado, entonces, tanto por
prescripciones constitucionales genricas como por la especfica
configuracin legal de las formas propias de cada juicio, pues se trata
de una garanta de marcada composicin normativa. En esa direccin, al
proceso penal diseado por la Ley 906 de 2004 pertenece una particular
faceta derivada de una concepcin premial o transaccional de la
justicia. En aras de la practicidad y la eficiencia en la
administracin de justicia penal, se posibilita la terminacin

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

anticipada del proceso por la va de la aceptacin de culpabilidad, a

cambio de la obtencin de beneficios expresados en una menor respuesta
punitiva del Estado. Como lo precisa la jurisprudencia, la ley prev
la existencia de un debido proceso abreviado (CSJ SP 16 jul. 2014,
rad. 40.871), regido por una sistemtica y una teleologa diversas a
las aplicables a la tramitacin ordinaria del proceso y, desde luego,
configurado a travs de formas procedimentales diversas al juicio
ordinario. SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones:
facultades de la Fiscala SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulacin de la
acusacin: funciones del juez, no puede hacer control material, salvo
violacin flagrante a garantas fundamentales SISTEMA PENAL ACUSATORIO
- Fiscala: titular de la accin penal SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Preacuerdos y negociaciones: control por el juez de conocimiento,
proteccin de garantas SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Juez: principio de
imparcialidad La justicia premial necesariamente debe otorgar algn
margen de maniobra al fiscal para que pueda adelantar su tarea de forma
efectiva. En el entendido, adems, que en estos casos se trata de una
forma de composicin del conflicto en la cual el juez interviene apenas
de manera adjetiva, para vigilar que no se traspasen los lmites
mnimos de legalidad -control que recae sobre el acto mismo de
aceptacin de responsabilidad, a fin de verificar que ste sea
expresin de la autonoma de la voluntad (art. 131 C.P.P.)- y
garantizar el respeto de los derechos fundamentales de los
intervinientes (CSJ AP 7 may. 2014, rad. 43.523). En efecto, a la luz
del art. 348 inc. 1 del C.P.P., la Fiscala y el imputado o acusado
podrn llegar a preacuerdos que impliquen la terminacin anticipada
del proceso. Ello, con el fin de humanizar la actuacin procesal y la
pena, obtener pronta y cumplida justicia, activar la solucin de los
conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparacin
integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la
participacin del imputado en la definicin de su caso. Las reglas
especficas sobre el trmite a seguir en eventos de preacuerdos y
negociaciones se hallan consagradas, en lo fundamental, en los arts.
349 al 354 dem. Desde luego, todo ello ha de ceirse a la comprensin
acusatoria y adversarial del proceso. Los rasgos esenciales del
principio acusatorio corresponden al ejercicio y mantenimiento de la
acusacin por un rgano distinto al juez, la delimitacin del proceso
en fases de investigacin y juzgamiento, conferida a organismos
diferentes con el fin de evitar un probable y posible prejuzgamiento
por parte del juez sentenciador, y la relativa vinculacin del Tribunal
a las pretensiones de las partes. En consonancia con tales mximas,
tanto la activacin como el impulso de la pretensin punitiva estatal,
por disposicin constitucional y legal, pertenecen exclusivamente a la

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Fiscala General de la Nacin, en quien recae el deber de acusar ante

los jueces de conocimiento (arts. 250-4 Const. Pol., 336 del C.P.P. y
339 inc. 2 dem). El acto de acusacin ha de comprenderse como un
ejercicio de imputacin fctica y jurdica, donde el Estado fija los
contornos de la pretensin punitiva y delimita los referentes de hecho
y de derecho en torno a los cuales se adelantar la discusin sobre la
responsabilidad penal del procesado. En atencin de la estricta
separacin de las funciones de acusacin y juzgamiento, as como de la
garanta de imparcialidad judicial, el legislador no previ la
posibilidad de que el juez efecte un control material sobre la
acusacin. En un esquema adversarial, donde la Fiscala ostenta la
calidad de parte que presenta una hiptesis incriminatoria, al juez le
est vedado examinar tanto los fundamentos probatorios que sustentan
la acusacin como la correccin sustancial de la imputacin jurdica
(adecuacin tpica). De permitirse una tal supervisin judicial, la
estructura acusatoria se vera quebrantada, en la medida en que el
juez asumira el rol de parte, al promover una particular teora del
caso (CSJ SP 16 jul. 2014, rad. 40.871). De igual modo resultara
afectada la imparcialidad exigible a quien nicamente tiene que juzgar
el asunto, segn los planteamientos del acusador. Solo a la Fiscala
compete la determinacin del nomen iuris de la imputacin (CSJ SP 6
feb. 2013, rad. 39.892). Estos argumentos son los que, en sntesis,
han llevado a la jurisprudencia a proscribir el ejercicio de control
material de la acusacin por el juez de conocimiento. Se trata de una
posicin suficientemente decantada y consolidada. [] [] las
anteriores premisas son igualmente aplicables en eventualidades de
terminacin pre-acordada o negociada del proceso, como en el asunto
sub exmine, pues al tenor del art. 350 inc. 1 del C.P.P., el
preacuerdo equivale al escrito de acusacin. De ah que, por exigencias
estructurales y tambin de respeto a garantas fundamentales, al juez
de conocimiento tampoco le es dable aplicar un control material sobre
los preacuerdos. [] [] la calificacin jurdica adoptada por la
Fiscala en la acusacin o en el preacuerdo no puede ser cuestionada,
salvo que se afecten garantas fundamentales []. [] Una posibilidad
de violacin de garantas fundamentales con repercusiones sustanciales
que impedira al juez dictar sentencia condenatoria, al margen de la
aceptacin de responsabilidad preacordada con base en la calificacin
jurdica fijada por la Fiscala, corresponde a la comprobacin de
situaciones objetivas que, sin modificar los enunciados fcticos que
por virtud del acuerdo de culpabilidad se entienden admitidos por el
acusado, comportan una evidente imposibilidad de declarar la
responsabilidad, en los trminos exigidos por el derecho penal
sustantivo (art. 9 inc. 1 C.P.). Por ejemplo, cuando la conducta

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

atribuida al procesado deviene atpica o carece de antijuridicidad en

sentido material, eventualidades conculcadoras del debido proceso en
su componente de legalidad, por imposibilidad de adecuar los hechos a
un tipo de injusto. Dicho lo anterior cabe destacar que, a la luz del
art. 350 inc. 2 del C.P.P., los acuerdos apuntan a la admisin de
culpabilidad por el delito imputado o uno relacionado de pena menor,
a cambio de que el fiscal: i) elimine de su acusacin alguna causal de
agravacin punitiva o algn cargo especfico o ii) tipifique la
conducta de una forma especfica, con miras a disminuir la pena.
Tambin, acorde con el art. 351 inc. 2 dem, podrn el fiscal y el
imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus
consecuencias. Por ello, si los trminos de la negociacin se ajustan
a tales posibilidades, con respeto de las garantas fundamentales, al
juez no le es dable improbar un preacuerdo bajo el prurito del control
material sobre ste, como tampoco modificar motu proprio la adecuacin
tpica []. [] [] si la transaccin estriba en un acuerdo de
culpabilidad motivado por la imposicin de una pena menor a la
contemplada legalmente para el delito imputado -en razn del
reconocimiento, por ejemplo, de una circunstancia de menor
punibilidad-, la imputacin jurdica guarda correspondencia con los
hechos y el acuerdo es respetuoso de las garantas fundamentales de
los intervinientes, para la Sala es claro que el juez no est facultado
para dictar sentencia bajo una calificacin jurdica distinta a la que
fue fijada por la Fiscala y admitida por el acusado. Un entendimiento
diverso, que permita al fallador modificar la adecuacin tpica de la
conducta por iniciativa propia, no slo desquiciara la estructura del
debido proceso abreviado, sino quebrantara la garanta de
imparcialidad judicial, exigible por la Fiscala y las vctimas.
DEBIDO PROCESO - Vulneracin SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Juez: principio
de imparcialidad SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y
negociaciones: control por el juez de conocimiento, proteccin de
garantas DEBIDO PROCESO - Formas propias de cada juicio: procesos
ordinario y abreviado, caractersticas SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Preacuerdos y negociaciones: control por el juez de conocimiento,
variacin de la calificacin en procesos abreviados, no aplica [] la
Sala encuentra que el Tribunal quebrant el debido proceso en su
estructura -abreviada- y afect la garanta de imparcialidad. Sin que
de ninguna manera hubiera acreditado la vulneracin de garantas
fundamentales, en tanto condicin necesaria para pronunciarse sobre
aspectos distintos a los planteados en la impugnacin, el ad quem hizo
abstraccin del objeto de la apelacin -cifrado en el cuestionamiento
a la individualizacin de la pena- y por iniciativa propia realiz un
nuevo juicio de adecuacin tpica, pese a que tal aspecto no fue

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

cuestionado por ninguna de las partes. Bajo el pretexto de dictar una

sentencia con respeto del principio de congruencia, el Tribunal se
entendi facultado para aplicar un control material sobre la acusacin
-en el componente de imputacin jurdica- y, en consecuencia, modific
la calificacin de la conducta fijada por la Fiscala y aceptada por
el acusado. Tal actuacin no slo desborda el objeto de control que,
en punto del respeto de garantas fundamentales, puede ejercer el juez
de segunda instancia, en el marco de sentencias dictadas en virtud de
aceptacin negociada de culpabilidad, sino que constituye una
censurable afectacin del principio acusatorio, por asuncin por parte
del funcionario judicial de roles asignados constitucional y
legalmente a la Fiscala, a saber, las prerrogativas de acusar y de
llegar a acuerdos sobre los trminos de la imputacin. Efectivamente,
el Tribunal no acredit de ninguna manera que el preacuerdo es
violatorio de garantas fundamentales, debido a la existencia de una
imposibilidad absoluta de que los hechos imputados encuentren
adecuacin en algn tipo penal. Sin embargo, convencido de que
desarrollaba un aspecto apenas preliminar al planteado por la
apelante, lo que hizo fue imponer su interpretacin dogmtica, en punto
de la comprensin de los elementos tpicos del art. 229 del C.P.,
fijando por iniciativa propia una nueva calificacin jurdica. Y tal
imposicin es censurable tanto desde la perspectiva de la estructura
procesal como del respeto a las garantas de las partes e
intervinientes, por ser el resultado de un indebido control material
de la acusacin. El fiscal contaba con discrecionalidad para adecuar
tpicamente los hechos, salvo que el comportamiento atribuido al
acusado objetivamente careciera de toda aptitud para encontrar
adecuacin tpica o estuviera en imposibilidad vulnerar efectivamente
bienes jurdicos. Empero, el ad quem, sobrepasando los lmites del
control para el cual est facultado legalmente, sobrepuso su lectura
normativa sobre el punto, sin poner de manifiesto una incuestionable
eventualidad de atipicidad o de ausencia de antijuridicidad material
de la conducta atribuida al acusado. De manera pues que, no habiendo
el Tribunal demostrado que la emisin del fallo de primera instancia
en los trminos pre-acordados vulner derechos fundamentales, la
variacin de la calificacin en la sentencia de segundo grado implic
un indebido control material de la acusacin. Por consiguiente, con
dicha actuacin se quebrant el debido proceso en su estructura e,
indirectamente, se afect la garanta fundamental de las partes e
intervinientes a que el proceso se adelante con imparcialidad y
observancia de las formas propias del proceso penal abreviado. Y no es
admisible el proceder del Tribunal bajo el pretexto de que la
imputacin jurdica fue arbitraria y alejada de la realidad fctica,

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

como quiera que, por una parte, al margen de las interpretaciones sobre
ingredientes normativos del tipo, la conducta de maltrato es innegable
y poda subsumirse prima facie en el tipo de violencia intrafamiliar;
por otra, la adecuacin tpica fue acordada como consecuencia de la
concesin de una diminuente punitiva -ira e intenso dolor-, pese a que
en la imputacin fctica no se advierte ningn comportamiento grave e
injustificado de las vctimas que hubiera provocado el comportamiento
violento del acusado. Por supuesto, en la decisin trada a colacin
por el Tribunal, a fin de justificar la variacin de la calificacin,
la Sala puso de presente que si bien el juez, por regla general, no
puede modificar la denominacin jurdica de los hechos sealada en la
acusacin, ello no impide degradar la conducta a favor del procesado,
ya sea reconociendo atenuantes genricas o especficas, circunstancias
de menor punibilidad o incluso condenar por un ilcito ms leve. Sin
embargo, la invocacin de tal criterio jurisprudencial se ofrece
inapropiado para el asunto sub exmine, como quiera que las
consideraciones y requisitos all mencionados, a la luz de los cuales
el Tribunal se entendi facultado para modificar la imputacin
jurdica, fueron expuestos en el marco sentencias precedidas de juicio
oral, no en asuntos pertenecientes a procesos abreviados como el aqu
analizado. JURISPRUDENCIA - biter dicta: no constituye precedente
con fuerza vinculante SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y
negociaciones: control por el juez de conocimiento, no puede condenar
de manera atenuada SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscala: titular de la
accin penal SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones:
slo puede haber una nica rebaja CASACIN - Nulidad: eventos en que
no es necesario decretarla sino que se acude a otras medidas,
aplicacin del principio de residualidad [] si bien en el auto
invocado por el ad quem (AP 30 sept. 2015, rad. 45.865) se sugiere que
la degradacin de la calificacin podra darse tanto en eventos de
terminacin anticipada como en agotamiento ntegro del trmite, tal
premisa apenas constituye un obiter dicta, no slo carente de fuerza
vinculante, sino del todo impertinente como criterio auxiliar de
interpretacin en el presente caso. Ello, debido a que resulta
incompatible con los postulados que prohben al juez realizar un
control material de la acusacin , a partir de los cuales es dable
afirmar que, cuando el fallo se dicta en virtud de un preacuerdo, no
le es permitido dictar condena por un tipo penal ms benigno. En
efecto, si la declaracin de responsabilidad penal es el resultado de
una negociacin entre fiscala y defensa, que slo puede surtir efectos
si es respetuosa de las garantas fundamentales de los intervinientes,
habilitar al juez para que se aparte de la calificacin fijada por el
acusador -admitida por el acusado- y, bajo el pretexto de beneficiar

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

a ste degrade la adecuacin tpica, no slo implica una intromisin

en la funcin de acusar, con quebranto del principio acusatorio, sino
que atenta contra el margen de negociacin que legislativamente ha
sido conferido al fiscal para que satisfaga su pretensin punitiva,
por la va de la manifestacin de culpabilidad pre acordada. Si, como
lo establece el art. 351-2 del C.P.P, una de las posibilidades de
negociacin es precisamente que el fiscal, a modo de contraprestacin,
tipifique la conducta de una forma determinada con miras a disminuir
la pena, el funcionario judicial no debe permear tal rbita privativa
de la Fiscala, a fin de modificar los trminos de la acusacin. En
escenarios donde la adecuacin tpica de la conducta no fue la
herramienta de negociacin aplicada por el acusador para lograr el
preacuerdo, sino otra posibilidad legal, mal podra el juez, cuyo
control es adjetivo y de respeto a garantas fundamentales, volverse
sujeto influyente del convenio mediante la modificacin de los trminos
pactados por las partes, en punto de las consecuencias punitivas. Una
tal actuacin del juez, claramente sustitutiva de la competencia del
fiscal, parte de la base de que ste habra aceptado un acuerdo en
dichos trminos, esto es, con una adecuacin tpica diversa. Sin
embargo, ello no es slo especulativo, sino que, en verdad,
probablemente no sea la voluntad del acusador, quien teniendo a la
mano la alternativa de negociar a travs de la adecuacin tpica, opt
por pre-acordar con ofrecimiento de otro tipo de beneficio que
favorezca punitivamente al acusado. Aunado a lo anterior, con un tal
proceder se desconoce la proscripcin de acumulacin de rebajas de
pena (art. 351 inc. 2 C.P.P.). La norma establece que si hubiere un
cambio favorable para el imputado con relacin a la pena por imponer,
esto constituir la nica rebaja compensatoria por el acuerdo. Por
ende, si a la aminoracin de la consecuencia punitiva resultante del
acuerdo entre fiscala y defensa se adiciona otro descuento, aplicado
por el juez al degradar la calificacin jurdica, el acusado sera
beneficiario de mltiples rebajas, por fuera de lo concedido por el
ente acusador y en contra del mencionado mandato legal. [] [] es
claro que el reproche ha de prosperar y la sentencia debe ser casada.
Si bien el Tribunal incurri en un yerro procedimental que afecta
estructuralmente el debido proceso y vulnera garantas fundamentales,
en aplicacin del principio de residualidad que gobierna las nulidades,
no es necesario acudir a esa medida extrema cuando es posible
restablecer el debido proceso de una forma menos traumtica (CSJ SP
16.07.2014, rad. 40.871 y SP 28.10.2015, rad. 43.436), como lo es
revalidar el fallo de primer grado, dictado de conformidad con los
trminos de la acusacin, para que la condena impuesta al acusado
recobre vigencia, clarificando a la censora que la individualizacin

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

de la pena no es susceptible de ser modificada en casacin, por cuanto

contra la dosificacin punitiva no se formul ningn cargo en la
demanda. FALTA DE APLICACIN DE LA LEY - Configuracin PRISIN
DOMICILIARIA - PRISIN DOMICILIARIA - Improcedencia: cuando la condena
sea por violencia intrafamiliar El segundo cargo por violacin directa
de la ley sustancial igualmente tiene vocacin de prosperidad. Sin
necesidad de profundas disquisiciones, la Corte advierte que el
Tribunal concedi ilegtimamente la prisin domiciliaria, por falta de
aplicacin del art. 68 A del C.P. A la hora de fijar la premisa
normativa para analizar la procedencia de tal medida sustitutiva de la
prisin, el ad quem se abstuvo de integrar los arts. 38 B y 38 G del
C.P. -que establecen los requisitos de procedencia de la prisin
domiciliaria- con el art. 68 A dem, modificado por el art. 32 de la
Ley 1709 del 20 de enero de 2014, por cuyo medio el legislador excluy
de la concesin de dicho beneficio a quienes hubieren sido condenados
por determinados delitos, entre ellos, violencia intrafamiliar. De
suerte que, habiendo el ad quem considerado que la violencia
intrafamiliar s se configur por las agresiones que el acusado le
propin a su hijo, es incuestionable que la prisin domiciliaria
resultaba improcedente en el presente caso. En consecuencia, la
sentencia tambin se casar a fin de revocar la concesin de la prisin
domiciliaria. CAPTURA - Sentencia condenatoria LIBERTAD CONDICIONAL
- ACCIN DE REVISIN - Demanda: requisitos En vista de que la condena
por el delito de violencia intrafamiliar agravada, en concurso
homogneo y sucesivo, ha de recobrar vigencia, la pena a cumplir por
el acusado ser la de 17 meses y 10 das de prisin, como lo determin
el juez a quo. Ahora, dado que la concesin de la prisin domiciliaria
igualmente deber ser revocada, la Corte habr de librar orden de
captura en contra de JEAF, para que cumpla el trmino de reclusin
faltante, que se interrumpi el 1 de junio de 2016, [] No es cierto,
como lo plante el defensor en la audiencia de sustentacin de la
demanda de casacin, que el seor AF ya hubiera cumplido la totalidad
de la pena de prisin, pues esto slo podra predicarse en el evento
en que la Corte hubiera avalado la condena por el delito de lesiones
personales (15 meses de prisin), no ante la declaratoria de
responsabilidad por violencia intrafamiliar agravada. Por este delito
se impuso una pena de 17 meses y 10 das de prisin, mientras el tiempo
efectivo de reclusin cumplido por el sentenciado es de 16 meses y 13
das. De otro lado, la Sala se abstiene de disponer oficiosamente la
libertad condicional, por cuanto si bien el sentenciado ha cumplido
ms de las tres quintas partes de la pena, carece de elementos de
conocimiento que acrediten el adecuado desempeo de aqul durante el
tratamiento penitenciario, para evaluar si no existe necesidad de

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

continuar con la ejecucin de la pena, ni cuenta con informacin sobre

la indemnizacin y la reparacin de los daos causados a las vctimas.
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 41534 | Fecha: 30/04/2014 | Tema:
CASACIN - Inters para recurrir: vctima Rad: 36608 | Fecha:
18/04/2012 | Tema: CASACIN - Inters para recurrir: apelacin,
excepciones Rad: 33145 | Fecha: 17/10/2012 | Tema: CASACIN - Inters
para recurrir: apelacin, excepciones Rad: 41543 | Fecha: 30/04/2014
| Tema: CASACIN - Inters para recurrir: apelacin, excepciones Rad:
48014 | Fecha: 26/04/2017 | Tema: CASACIN - Inters para recurrir:
apelacin, excepciones Rad: 40871 | Fecha: 16/07/2014 | Tema: SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Formas de terminacin anticipada del proceso:
aceptacin de cargos y preacuerdos de culpabilidad Rad: 43523 | Fecha:
07/05/2014 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y
negociaciones: facultades de la Fiscala Rad: 40871 | Fecha: 16/07/2014
| Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulacin de la acusacin:
funciones del juez, no puede hacer control material, salvo violacin
flagrante a garantas fundamentales Rad: 29994 | Fecha: 15/07/2008 |
Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscala: titular de la accin penal
Rad: 38256 | Fecha: 21/03/2012 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Fiscala: titular de la accin penal Rad: 39892 | Fecha: 06/02/2013 |
Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscala: titular de la accin penal
Rad: 41375 | Fecha: 14/08/2013 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Fiscala: titular de la accin penal Rad: 39886 | Fecha: 16/10/2013 |
Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscala: titular de la accin penal
Rad: 40871 | Fecha: 16/07/2014 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Fiscala: titular de la accin penal Rad: 31531 | Fecha: 08/07/2009 |
Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: control
por el juez de conocimiento, proteccin de garantas Rad: 39160 |
Fecha: 14/08/2012 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y
negociaciones: control por el juez de conocimiento, proteccin de
garantas Rad: 39892 | Fecha: 06/02/2013 | Tema: SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: control por el juez de
conocimiento, proteccin de garantas Rad: 40871 | Fecha: 16/07/2014
| Tema: CASACIN - Nulidad: eventos en que no es necesario decretarla
sino que se acude a otras medidas, aplicacin del principio de
residualidad Rad: 43436 | Fecha: 28/10/2015 | Tema: CASACIN - Nulidad:
eventos en que no es necesario decretarla sino que se acude a otras
medidas, aplicacin del principio de residualidad SALVAMENTO /
ACLARACIN / ADICIN DE VOTO: SALVAMENTO DE VOTO: EUGENIO FERNANDEZ
CARLIER RECURSO DE APELACIN - Competencia limitada del superior:
asuntos inescindiblemente vinculados CASACIN - Nulidad: debido
proceso La Fiscala imputo violencia intrafamiliar agravada en
concurso homogneo. El 3 de marzo de 2015 se celebr un preacuerdo en

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

el que el procesado acept responsabilidad por el delito atribuido, a

cambio que se le aplicara como rebaja de pena la diminuente de que
trata el artculo 57 del C.P. En estas condiciones fue condenado el 15
de mayo siguiente por el Juzgado 19 Penal Municipal de Conocimiento de
Bogot. El representante de vctimas apel el fallo de primera
instancia, alendose, segn la Sala mayoritaria, porque no se
aplicaron causales genricas de mayor punibilidad. No obstante el
nico objeto demandado en la apelacin por el recurrente (la vctima),
el Tribunal procedi a resolver asunto de diferente consideracin y
modific la decisin a quo en el sentido de condenar por lesiones
personales por el ultraje a la excompaera y por violencia
intrafamiliar en lo que atae a su hijo, reajustando la pena. La Sala
de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia no poda resolver de
fondo el recurso de casacin y lo que oficiosamente debi decretar fue
la nulidad de lo actuado por no haberse resuelto por el Tribunal el
tema objeto del recurso de apelacin con el que se cuestion el fallo
de primer grado, lo que constituye una afectacin al debido proceso.
La Sala reconoce que no fueron resueltos, al afirmar A la hora de
resolver el recurso de apelacin, el Tribunal hizo abstraccin de los
motivos de impugnacin (fl. 27). El tema que le daba competencia al
Tribunal eran las causales de agravacin genricas y al resolver asunto
diferente no propuesto por dicha parte, careca sta de inters
jurdico para persistir en esos temas. An en casacin solamente estaba
legitimada por unidad temtica a que se resolviera la violacin del
debido proceso por no haberse resuelto su pretensin [] . PRINCIPIO
DE CONGRUENCIA - Acusacin y sentencia: variacin de la calificacin
jurdica en la sentencia, procede siempre y cuando se respete el ncleo
fctico de la acusacin, sea por delitos del mismo gnero, no agrave
la situacin del procesado y no afecte los derechos fundamentales de
otros sujetos intervinientes Las razones por las que no comparte los
anteriores prrafos estn en este salvamente de voto, pero
especialmente llam la atencin a lo expresado en 3.8. Competencia de
la Fiscala en el proceso de adecuacin tpica de la conducta, porque
a mi juicio el criterio mayoritario de la Sala no aplica la decisin
de constitucionalidad adoptada por la Corte Constitucional en la
sentencia C-1260 de 2005. Agrego que, la tipicidad puede ser controlada
materialmente por el juez cuando como en el caso de este proceso esa
variacin mantiene el ncleo fctico, mejora la situacin jurdica del
procesado y corresponde a la estricta tipicidad. SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: la declaracin de
responsabilidad penal debe ser por la conducta cometida mas no la
acordada ya que el beneficio se refleja en la rebaja de la penal,
explicacin [] la decisin que en este caso adopta la Sala, al

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aceptar la redaccin de la parte resolutiva de la sentencia de primera

instancia, me da la razn en los salvamentos que vengo formulando, en
cuanto a que el juez no debe declarar al procesado responsable por el
delito no cometido o por el preacuerdo (en este caso cometido en estado
de ira) sino por el ejecutado, responsable de violencia intrafamiliar,
y solamente al dosificar la pena hacer la rebaja que corresponde a la
modalidad otorgada como premio por la terminacin abreviada. Obsrvese
que en e4ste caso en el preacuerdo se acord como beneficio la ira y
en la sentencia se declara responsable por violencia intrafamiliar sin
la ira y solamente se aplica la rebaja por esa diminuente al imponer
la pena, que es y ha sido nuestra tesis. SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Preacuerdos y negociaciones: no constituye un instrumento para
desconocer o alterar la responsabilidad que corresponde al infractor
Las decisiones mayoritarias de la Sala de Casacin Penal de la Corte
admiten que en los procesos penales tramitados al amparo de la Ley 906
de 2004, se puede por las partes (Fiscal, incriminado y defensor) con
los preacuerdos modificar la responsabilidad penal y la pena del delito
cometido, excepcionalmente se podra pactar la eliminacin de la
responsabilidad y la punibilidad en la modalidad de la exclusin de un
cargo. Si el juez no puede hacer control material, debera acertar el
preacuerdo cuando se pacta condenar 1) como cmplice a quien ha sido
nico autor de un reato, 2) por delito culposo al que ha ejecutado uno
doloso, 3) no condenar por el delito consumado que est excluido de
subrogados o sustitutos y hacerlo por una modalidad que si tolere esos
beneficios, 4) al responsable de una conducta punible que
constitucionalmente lo inhabilite de por vida para ejercer cargos y
funciones pblicas sentenciarlo por una modalidad que no conlleve esa
pena, 5) cambiar la tipicidad de un delito no querellable a una que lo
sea, o alterar la estricta tipicidad que conlleve drsticas reducciones
a la pena mxima prevista, 6) admitir el preacuerdo que lleve como
nico beneficio la readecuacin de la conducta a un concurso homogneo
de delitos cuando se ha incautado 1.000 papeletas de cocana que
contienen cada una un gramo de la sustancia, en lugar de la modalidad
agravada y 7) llegar a admitir un preacuerdo en el que se ha aceptado
responsabilidad penal por un delito que no se ha cometido
(responsabilidad por violencia intrafamiliar cuando el delito cometido
fue el de lesiones personales, problema jurdico que se presenta en el
asunto sub judice para una de las conductas preacordadas). Los ejemplos
sealados son los problemticos en los preacuerdos y con base en los
cuales he venido desde hace varios aos (2013) estructurando el
salvamento de voto que supera esas dificultades. Tales preacuerdos
representan una amenaza a la justicia material, a la legalidad, la
tipicidad estricta, el debido proceso, el derecho a la igualdad, las

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garantas de la vctimas (verdad, justicia y reparacin), pueden

conllevar hasta la impunidad si acarrean la extincin de la accin
penal por va de la caducidad o prescripcin, o desconocer la voluntad
del legislador (provisin de subrogados, sustitutitos o beneficios
prohibidos), entre otros supuestos ms. El salvamento de voto se aparta
del criterio mayoritario de la Sala, por cuanto que los preacuerdos no
son instrumentos autorizados por la Ley Procesal Penal para descocer
y alterar la responsabilidad que corresponde al infractor por el delito
cometido; criterio que se apoya en la naturaleza de aquellos, sus
fines, las garantas y derechos de las partes y los intervinientes, el
beneficio buscado que no puede tener sino repercusiones en la pena,
los principios generales del derecho, las reglas del ordenamiento
jurdico interno vigentes y las asumidas por la Corte Constitucional.
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: objeto de
convenio SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones:
Objeto de convenio Todas las modalidades de preacuerdos, cinco en
total, que operan en el ordenamiento jurdico interno, buscan humanizar
la actuacin procesal y obtener una pronta y cumplida justicia; la
solucin no se puede construir con la filosofa de terminar simplemente
un proceso, de obtener la anuencia del incriminado, tales instrumentos
deben ser el resultado de la fusin integral de los principios y
valores que orientan la poltica criminal para todas las partes e
intervinientes en el sistema establecido en la Ley 906 de 2004, con
tal mecanismo se debe satisfacer la justicia, los intereses de la
sociedad, las partes y los intervinientes del proceso penal, pues no
son un medio para la finalizacin de una actuacin judicial a cualquier
precio y manera. Los preacuerdos por definicin se celebran con
culpables del delito cometido, el artculo 348 del C de P.P. al
referirse a los fines de dicho mecanismo no estableci ninguno
compatible con la exoneracin o modificacin de la responsabilidad
penal por el delito ejecutado. En los susodichos negocios jurdicos la
responsabilidad penal por el delito cometido es inmodificable, lo
negociable es la pena a imponer. En los preacuerdos la sancin y
solamente sta, se puede obtener a travs i) de una rebaja en un monto
determinado de la pena prevista para el delito, ii) en la cantidad que
represente el pacto de no tener en cuenta para la fijacin de la
sancin lo que represente una agravante o cargo especfico
(degradacin) o para esos mimos propsitos el guarismo de sancin al
que equivalga una tipicidad relacionada de reproche punitivo menor
(readecuacin), sin que ninguno de los supuestos anteriores implique
alteracin de la responsabilidad por el ilcito cometido, iii) en la
porcin que fije la pretensin punitiva de la fiscala, como en la
culpabilidad preacordada, iv) o sin beneficio por mandato legal, como

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cuando se admite el negocio despus de iniciado el juicio oral o el

ordenamiento prohbe descuentos dada la naturaleza de la conducta
ilcita. SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones:
generalidades Los preacuerdos son una expresin de la justicia
premial, se sustentan en la poltica criminal del Estado, en los fines
especficamente asignados a las formas de terminacin abreviada del
proceso penal y al respeto por los derechos y garantas fundamentales
que correspondan a partes e intervinientes. Los preacuerdos no se
fundamentan en el principio de oportunidad, son dos institutos de
naturaleza, estructura, poltica criminal y alcances diferentes. As
por ejemplo, hay discrecionalidad en el ejercicio de la accin penal
con el principio de oportunidad, la que no se tiene con los
preacuerdos, en estos se debe ejercer la potestad investigativa y
acusadora con objetividad, oficiosamente o a peticin del querellante
y conforme a la estricta tipicidad que a los hechos corresponda, dadas
las previsiones que en esta materia se hicieron en la sentencia C-1260
de 2005. En los preacuerdos se est atado a la prueba mnima, a los
hechos probados y respetar las garantas de las partes e
intervinientes. Los preacuerdos no son patrimonio exclusivo del
sistema inquisitivo o acusatorio, dependiendo del rito que corresponda
a los hechos judicializados se aplicaran los principios, valores,
derechos y garantas que en cada sistema corresponda a los institutos
de justicia premial. SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y
negociaciones: finalidades Los fines perseguidos con el preacuerdo
estn consignados en el artculo 348 del C de P.P. y consisten en la
humanizacin de la actuacin procesal y de la pena, la pronta y
cumplida justicia, lograr la solucin de los conflictos sociales
provocados por el delito, la reparacin integral de los perjuicios
ocasionados, la participacin del imputado en la definicin de su caso,
de estos derechos son titulares todas las partes e intervinientes
dentro de un marco de legalidad, de respeto por las garantas
fundamentales, de prestigio a la administracin de justicia y de evitar
su cuestionamiento. La fijacin de los alcances de los preacuerdos no
pueden marginarse de los fines, ni siquiera parcialmente, de no ser
as se corre el riesgo de desnaturalizar la institucin y sacrificar
garantas y derechos fundamentales de las partes e intervinientes.
Ninguno de los fines sealados apunta a que con los preacuerdos se
renuncia a la responsabilidad del inculpado por el delito cometido,
esto ltimo resulta incompatible con la enunciacin que el legislador
hace en el artculo 348 del C de P.P., all solamente se tolera por su
naturaleza la modificacin de la pena, la que se puede obtener a travs
de instrumentos o procedimientos como la fijacin de un monto, la
degradacin, la readecuacin, o la culpabilidad preacordada, ectra.

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Tampoco los fines sealados o las reglas que regulan los preacuerdos
toleran la posibilidad de renunciar a la vedad de los hechos ni a
desconocer lo demostrado con los elementos de prueba aportados al
proceso. Al establecer el artculo 351 del C de P.P. que se puede
llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias
no puede tenerse como una autorizacin para ignorar los hechos y las
pruebas, precisamente por los condicionamientos que en esa materia
hizo la sentencia C-1260 de 2005. SISTEMA PENAL ACUSATORIO - SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: Derechos de las
vctimas El artculo 348 del C de P.P. asigna como finalidad de los
preacuerdos la reparacin integral de los perjuicios ocasionados con
el delito a la vctima, quien tambin tiene protegida la necesidad de
conocer la verdad y que el caso se resuelva con justicia. Este es un
derecho constitucionalmente reconocido a la vctima en el proceso
penal. De ah que la jurisprudencia haya reconocido facultades en favor
de la vctima para que intervenga en el proceso y sea considerada en
las decisiones que se adopten, en este sentido se han pronunciado las
sentencias C-516 de 2007, C-1260 de 2005, C-457 de 2006 y C-209 de
2007. La naturaleza constitucional de los derechos y garantas de la
vctima estn fincados en el numeral 7 del artculo 250 de la C.P.,
contra este mandato superior no se puede legitimar condenas por delitos
en modalidades no cometidas. Las anteriores premisas imponen la
necesidad de admitir que la afectacin de los derechos y garantas de
las vctimas, dada su naturaleza constitucional, est proscrita de los
preacuerdos, a tenor de lo sealado en el artculo 351 del C de P.P.
al establecer que obligan al juez salvo que ellos desconozcan o
quebranten las garantas fundamentales, naturaleza esta que tienen la
verdad, la justicia y la reparacin. El agravio a las vctimas se
advierte con facilidad si se tiene en cuenta que los perjuicios y la
reparacin deben corresponder a la responsabilidad penal declarada por
el juez en la respectiva sentencia, decisin o declaracin sta que en
un proceso de jurisdiccin civil no se puede desconocer. SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: relacin con el principio de
legalidad SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: slo
puede haber una nica rebaja [] el Fiscal no tiene la potestad en el
proceso penal de tipificar la conducta (competencia exclusiva del
legislador), puede adecuar los hechos demostrados con la accin u
omisin ejecutada a los tipos penales previstos en el Cdigo Penal
(proceso de adecuacin tpica). El deber a que se alude en el prrafo
anterior es labor fiscal, que debe realizar y acatar en todas las
modalidades de preacuerdos, de ah que ante la identidad de tarea a
cumplir por aqul en los pactos con fines de terminacin anticipada
del proceso por esa va, resulte una ratio decidendi lo resuelto por

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la Corte Constitucional en la sentencia C-1260 de 2005. En la sentencia

C-1260 de 2005 se precisaron los lmites y la competencia del Fiscal
en los preacuerdos al verificar la descripcin tpica en la ley penal
con la adecuacin del comportamiento sub judice, lo que se hizo en los
siguientes trminos: [] la labor, en este caso del fiscal, se limita
a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripcin
tpica legal previamente establecida por el legislador o en una
relacionada de pena menor. Categricamente en la providencia en cita
se preserva el principio de legalidad, al respecto la Corte
Constitucional seal: Una interpretacin sistemtica de la norma en
su conjunto permite concluir que no se trata de entregarle al Fiscal
la facultad de crear tipos penales nuevos, es decir, por fuera de los
establecidos en el Cdigo Penal, con el fin de llegar a un preacuerdo
con el imputado, desconocindose de esta manera el principio de reserva
legal, as como el de taxatividad penal. La Fiscala no puede crear
tipos penales para los hechos investigados, ni acudir a la ley tercia
para adecuar los comportamientos en los preacuerdos. Los hechos deben
corresponder a la descripcin legal previamente establecida, de esta
legalidad es una manifestacin el tipo penal, que se ocupa no solamente
de la descripcin de la conducta sino tambin de la pena principal y
accesoria y de su ejecucin (subrogados, sustitutos y prohibiciones).
Bajos los supuestos sealados, los preacuerdos no pueden ser el
instrumento para introducir modificaciones a las prohibiciones
constitucionales o legales, regla contra la que atentan, entre otros
supuestos, los beneficios dobles, cuando ha de pactarse una nica
rebaja compensatoria por el acuerdo (art. 351-2 del C de P.P.). Lo
propio acontece cuando la tipicidad que corresponde a la accin
ejecutada prohbe a perpetuidad ejercer derechos y funciones pblicas
(peculado por apropiacin) y se cambia o readeca en el preacuerdo por
denominacin jurdica para obviar esa prohibicin; o siendo el ilcito
consumado de aquellos para los que se restringe un subrogado o
sustituto se reubica la conducta en norma penal que si lo tolera
(concierto para delinquir agravado por simple). Se otorga un doble
beneficio y se afecta la legalidad, los preacuerdos y decisiones
judiciales que permiten condenar como cmplice a quien es autor o se
modifica la eleccin del delito base para la tasacin de la pena en el
caso de concurso delictual (artculo 30 del C.P.). Pero tambin la
modificacin de la responsabilidad penal a travs de los preacuerdos
puede facilitar el otorgamiento de beneficios indebidos por estar
prohibos por la ley o la Carta Poltica, afectndose la legalidad y
la exclusin de doble beneficios. Ejemplo de estas situaciones se
presentan cuando se eliminan agravantes o cargos o se hacen
readecuaciones tpicas que conllevan superar el factor objetivo para

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el otorgamiento de un subrogado, sustituto o imposicin de una pena

especial. La condena por delito no cometido, afectndose la
responsabilidad penal que corresponde, tambin puede dar lugar al
desconocimiento de la prohibicin del doble beneficio, se puede
trasladar la adecuacin de la conducta de un delito que excluye un
sustituto penal a otro que si lo admite, el doble premio se representa
en la eliminacin de la prohibicin (un aspecto de la ejecucin de la
pena) y necesariamente en la pena menor que se concede. SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: la declaracin de
responsabilidad penal debe ser por la conducta cometida mas no la
acordada ya que el beneficio se refleja en la rebaja de la penal,
explicacin La propuesta formulada en este salvamento no afecta la
justicia premial que se busca con los preacuerdos, quien a ellos se
somete recibe el descuento punitivo que le corresponde, no se le niega,
solo que se le declara culpable por lo que realmente hizo y como
consecuencia de aceptar el cargo se le impone una pena menor que
resulta de la tasacin conforme al ilcito acordado. Para resguardar
garantas nunca se puede declarar responsable al procesado en los
preacuerdos por una tipicidad convenida, esta debe ser la que
corresponde a la estricta tipicidad de los hechos, solo que la pena y
los subrogados si pueden ser negociados en cualquiera de las
modalidades de los preacuerdos. El criterio de la Sala mayoritaria y
el expresado en este salvamento de voto, ofrecen al caso concreto
idntico resultado punitivo, se diferencian en que para la Sala en los
casos de readecuacin o de degradacin la responsabilidad debe ser por
el delito acordado entre las partes, en tanto que en el salvamento
voto se opta declarar la culpabilidad por el delito cometido (imputado
con estricta tipicidad), pero en uno u otro caso se ha de imponer la
misma sancin, la que equivalga al monto de una agravante o de una
tipicidad relacionada. La declaracin de responsabilidad penal por el
delito cometido y la imposicin de la pena preacordada conjura la
impunidad, la inseguridad jurdica, el sacrificio de la dogmtica
penal, el quebrantamiento del debido proceso y de garantas a la
vctima. Si se condena por el delito cometido, se da trato jurdico
igual a las partes e intervinientes en lo que atae a sus derechos e
intereses en relacin con el problema jurdico penal; al culpable se
le responsabiliza por el delito ejecutado y a la vctima se le
garantiza la verdad, la justicia y la reparacin. La justicia premial
es incompatible por su naturaleza con los cuestionamientos hechos,
condenar por un delito no cometido es cometido excluido y prohibido
por las reglas de la Ley 906 de 2004, la carta poltica y la sentencia
C-1260 de 2005. Si el propsito del legislador, el procesado, el
defensor y el Fiscal en la justicia premial, es que no se evada la

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responsabilidad, que se haga justicia y con base se fije una pena menor
por un delito del que se es responsable, esa finalidad se cumple con
asignarle a las partes la facultad de negociar las consecuencias
punitivas del delito. [] En los preacuerdos la condena por el delito
cometido rescata el respeto por la descripcin legal de la conducta en
los tipos penales y la correcta adecuacin en la norma penal de la
accin u omisin ntica, solamente de esta manera la calificacin que
se d a los hechos es la legalmente permitida y admitida, como lo
establece la sentencia C-1260 de 2005. La condena por el delito
acordado s constituye un atentado contra la categora de la tipicidad
y concretamente del tipo penal, porque se permite declarar responsable
como cmplice a quien es autor, o por delito culposo a quien ha obrado
dolosamente, entre otras hiptesis. PRINCIPIO PRO HOMINE -
Desconocimiento: presupuestos El Principio Pro Homine (PPH) es un
principio general del derecho del que se nutre la interpretacin de la
ley para hacer prevalecer el alcance extensivo o restrictivo que
amparen derechos universalmente reconocidos a la persona. El Principio
Pro homine, se caracteriza por no ser absoluto, a travs suyo no se
pueden hacer prevalecer interpretaciones que favorezcan al procesado
con sacrificio de los derechos que objetiva y justamente le
corresponden a la vctima o viceversa. La hermenutica que autoriza el
PPH es relativa, se deben respetar los derechos y las garantas que
correspondan a todas las partes e intervinientes, al incriminado y a
la vctima del delito, esta ecuacin es un presupuesto esencial del
susodicho principio general. Al condenarse por el delito no cometido
se vulneran derechos y garantas, entre otros, de la vctima,
sacrificio que evita con la declaracin de responsabilidad por el
delito cometido y la imposicin de la pena que resulte preacordada en
un monto especfico o por el equivalente en el caso de la degradacin
o readecuacin. SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y
negociaciones: facultades de la Fiscala La fiscala no puede
desbordar las facultades que le corresponden conforme a la naturaleza
de la funcin que cumple. El ejercicio de aquellas en los preacuerdos
constituye una expresin del debido proceso. La Corte Constitucional
en la sentencia C-1260 de 2005, precis que la nica potestad que tiene
la Fiscala en los pactos jurdicos del artculo 350 del C.P.P. es
adecuar la conducta conforme a la tipicidad que estrictamente le
corresponde. [] Conforme a la lnea jurisprudencial mencionada, los
preacuerdos deben respetar la responsabilidad que equivale a la
estricta legalidad o tipicidad demostrada en el proceso penal, as se
decidi, en la sentencia C-1260 de 2005, por lo que el mbito de
movilidad para efectos de beneficios en tales negocios jurdicos
corresponde a la punibilidad. No de otra manera a la expresada es como

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puede entenderse la validez y eficacia de un preacuerdo, por ende

quedan descalificados si no corresponden al orden justo que rige en
Colombia, si desconoce los derechos de las partes o intervinientes, o
si el conflicto social se soluciona con la participacin de la Fiscala
y el procesado a travs de un convenio que desprestigia la
administracin de justicia con calificaciones jurdicas que no se
ajustan al tipo penal consumado por el incriminado. Si se le impone el
deber a la Fiscala de imputar el delito conforme a la tipicidad que
corresponde a la conducta, la lgica de la decisin constitucional que
se viene invocando conlleva a sealar que la sentencia debe resolver
la peticin del titular de la accin penal para decidir si hay o no
responsabilidad conforme a derecho corresponda por ese delito, el
cometido y no otro diferente. El numeral 2 del artculo 350 del C de
P.P. se construy sobre dos supuestos, el primero atae a la
tipificacin de la conducta de una forma especfica y cuyo alcance la
Corte Constitucional condicion a un acto de adecuacin que corresponda
al punible cometido y por el que se ha de juzgar al procesado, de esa
ilicitud es que debe declararse culpable el incriminado, a tenor del
texto legal citado. La segunda premisa de la norma en comento
corresponde a la expresin a cambio de que y que el numeral en cita
identifica con la expresin disminuir la pena. Obsrvese que la Corte
Constitucional en la sentencia C-1260 de 2005 sobre la ilicitud
cometida y por ende la responsabilidad que deviene de esa conducta
punible, no admite que la Fiscala la modifique, debe ceirse a lo que
la ley preexistente establezca. En el acto de adecuacin estricta se
define la culpabilidad del ilcito por el que se responde y en esos
trminos es que debe aceptarla el indiciado o acusado. SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Fiscala: titular de la accin penal, suspensin,
interrupcin o cesacin de la persecucin penal, control judicial El
ejercicio de la accin penal es reglado y obligatorio, es lo que se
deriva del artculo 322 del C de P.P. []. [] El abandono de la accin
penal solamente es posible a travs del principio de oportunidad.
Excepcionalmente puede hacerse en el juicio oral a travs de la
peticin de absolucin por expresa autorizacin que hace el artculo
448 del C.P.P. que impide condenar por delitos por los que no se haya
solicitado condena. La naturaleza que la ley le otorg a los
preacuerdos resultan incompatibles con la renuncia al ejercicio de la
accin penal, son mecanismos de poltica criminal para la terminacin
del proceso sin impunidad, no para absolver sino para condenar a los
responsables de delitos, con derecho a una rebaja de pena, dado que
con ello se obtiene, entre otros propsitos, una pronta y cumplida
justicia. De ah que, la eliminacin de un cargo permitida en el
numeral primero del artculo 350 del C de P.P. no puede equivaler a la

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renuncia al ejercicio de la accin penal. Por lo que se ha explicado,

el preacuerdo no conlleva a la exoneracin de responsabilidad, la que
en la hiptesis de marras debe declararse, solo que en virtud del
preacuerdo se otorga una exencin de punibilidad, solucin que resulta
compatible con lo que viene exponindose, esto es, la prohibicin de
renunciar a la accin penal, la afectacin de los derechos a las
vctimas al modificarse la responsabilidad penal que corresponde por
un delito consumado. SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y
negociaciones: principio de objetividad Los servidores pblicos y
especficamente los vinculados con la administracin de justicia deben
obrar con objetividad, el incumplimiento a este supuesto les genera
responsabilidad (artculo 124 de la C.P.). En desarrollo del mandato
constitucional, el artculo 115 de la Ley 906 de 2004 ha establecido
que la Fiscala en los procesos y actos procesales debe someterse a
un criterio objetivo y trasparente, ajustado jurdicamente para la
correcta aplicacin de la Constitucin Poltica y la ley. La
proposicin jurdica que completa el principio de objetividad con el
que debe obrar la Fiscala en los preacuerdos y que constituye lmite
de sus actuaciones, corresponde al postulado del artculo 2 de la
C.P. en el que se prev como fin esencial del Estado garantizar la
participacin de todos en las decisiones, la efectividad de los
derechos y la vigencia de un orden justo. Los factores sealados
involucran la necesidad que los negocios jurdicos de la Fiscala en
los preacuerdos deben aprestigiar la administracin de justicia y
evitar su cuestionamiento. El principio de objetividad examinado tiene
que ver con las decisiones en relacin con los hechos evidenciados con
la prueba recaudada y el ordenamiento jurdico llamado a resolver el
asunto. La regla jurisprudencial que se estableci en la sentencia C-
1260 de 2005 no es ms que la materializacin del principio de
objetividad. JURISPRUDENCIA - Precedente: fuerza vinculante Las
reglas jurisprudenciales constituyen el soporte del imperio de la
legalidad, igualdad y seguridad jurdica, de ah que se admita su
carcter vinculante en las decisiones judiciales. Pero hay reglas
jurisprudenciales que han sido constitucionalizadas y son de
obligatorio cumplimiento, ningn juez o Corte puede ignorarlas ni
desacatarlas. Son precisamente las reglas jurisprudencias que se
establecen en las sentencias C o de constitucionalidad de la Corte
Constitucional, a las que se refiere el artculo 243 de la Carta
Poltica en los siguientes trminos: Los fallos que la Corte dicte en
ejercicio del control jurisdiccional hacen trnsito a cosa juzgada
constitucional. En sentencias C- 037 de 1996 y SU- 047 de 1999 la
Corte Constitucional decidi sobre el carcter vinculante del
precedente que corresponde a la ratio decidendi y el decisun, siendo

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solamente criterio auxiliar no obligatorio de la actividad judicial

los conceptos que corresponden a un obiter dictum, esto es, los dichos
de paso sin relacin directa con las razones con base en las cuales se
resuelve el problema jurdico. [] Es incuestionable que la Corte
Constitucional en la sentencia de exequibilidad C-1260 de 2005
incorpor como regla jurisprudencial y fuente de derecho para
interpretar y aplicar el numeral 2 del artculo 350 del C de P.P. que
el Fiscal frente a los hechos nica y exclusivamente puede adecuar la
conducta haciendo la calificacin jurdica que corresponda conforme
a la ley penal preexistente. Respeto del susodicho texto legal hay
decisin de control constitucional que ha hecho trnsito a cosa
juzgada, la ratio decidendi tiene que ver con preacuerdos y
concretamente con la facultad del Fiscal de definir la tipicidad de la
conducta materia del negocio jurdico, establecindose la
imposibilidad de hacer modificaciones a la adecuacin que
jurdicamente corresponda en el caso concreto. Aunque la decisin se
vincul normativamente al numeral 2 del artculo 350 del C de P.P.,
que regula el preacuerdo con readecuacin, el supuesto de hecho o
problema jurdico resuelto y referido anteriormente, corresponde a la
adecuacin tpica que de la conducta debe hacer el fiscal para todos
los preacuerdos, esto es, el simple, con degradacin, la culpabilidad
preacordada o sin rebaja punitiva. Opera, entonces, en este caso, la
misma solucin en derecho para idntica labor de calificacin jurdica
que debe ejecutar el fiscal a la conducta objeto de negocio jurdico.
En los preacuerdos el fiscal debe negociar los beneficios a partir de
la adecuacin tpica de la conducta conforme a las circunstancias y
las consecuencias jurdicas que correspondan al caso, as se declar
en la jurisprudencia constitucional al hacer la advertencia que aun
mediando una negociacin entre el fiscal y el imputado, los hechos
deben calificarse conforme a la descripcin que ha realizado
previamente el legislador. El texto examinado por la Corte
Constitucional lo integran las premisas de la adecuacin tpica de la
conducta y la finalidad de disminuir la pena. Esta ltima no se
modific, la precisin jurisprudencial fue sobre el primer apartado,
lo relacionado con la estricta tipicidad. Luego, cumplido el deber de
calificar la conducta como corresponde a la ley preexistente, los
negocios en los que se acuda a elementos del tipo penal (eliminacin,
readecuacin) nicamente deben ser utilizados para cuantificar la
rebaja de la sancin, esas modificaciones no involucran la
responsabilidad, la calificacin de una manera especfica es como lo
dice el legislador con miras a disminuir la pena. [] La Ley 906 de
2004 ha condicionado la eficacia de los preacuerdos al respeto de las
garantas fundamentales, pues no son vinculantes los que las

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desconozcan o quebranten (artculo 351, inciso 4 ejusdem). Negocios

jurdicos que afecten el debido proceso, la defensa, los derechos
constitucionales a la verdad, justicia y reparacin, entre otros, no
son oponibles, no son exigibles jurdicamente y por ende en ellos no
puede sustentarse ningn juicio de responsabilidad penal. SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: la admisin de
responsabilidad versa sobre la conducta cometida, lo negociado se
refleja en la sancin penal Una de las expresiones del debido proceso
se materializa cuando al inculpado se le juzga y condena como
responsable del delito cometido y no por uno diferente, lo que
repercute en institutos como la reparacin, la prescripcin, el
principio de legalidad, o la prohibicin de otorgar doble beneficio,
como se explica en otro apartado de este texto. Un ejemplo que denota
la importancia de esta regla estriba en que la reparacin e
indemnizacin de la vctima est en relacin directa con la
responsabilidad declarada y no con la pena impuesta, as lo declara
expresamente el texto del artculo 2341 del C.C., por lo que si en el
proceso penal se condena por el delito cometido, las garantas del
procesado o de las dems partes e intervinientes no se afectan con las
rebajas de las penas o la ejecucin de las mismas. Por ende los derechos
de las vctimas (verdad, justicia y reparacin) no se afectan cuando
en cualquiera de las modalidades de preacuerdos se mantiene la
responsabilidad conforme al delito cometido y lo nico que se modifica
es la pena, estas ltima mutacin es la que corresponde exclusivamente
a razones de poltica criminal, a las rebajas o beneficios por justicia
premial. SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones:
objeto del convenio, modalidades, preacuerdo simple, con degradacin
o con readecuacin tpica El artculo 350 del C de P.P. establece
como modalidades de preacuerdos: Preacuerdo simple. Este preacuerdo se
caracteriza porque es conforme a los trminos de la imputacin, el
indiciado se declara culpable del delito imputado (Artculo 350, inciso
1 del C.P.P). Las partes admiten la existencia material del delito,
la autora y la responsabilidad en las condiciones precisadas en la
formulacin de la imputacin, se respeta la imputacin fctica y
jurdica que atribuye la Fiscala en el proceso al incriminado. Las
partes pueden o no acordar las consecuencias de la conducta punible,
a decir del artculo 351-2 del C de P.P. Si no hay acuerdo expreso
sobre la rebaja de pena, el monto corresponde al autorizado por la ley
segn la fase procesal en la que se produzca aquel. Pero, tambin,
pueden las partes convenir la rebaja de sancin que debe otorgar el
juez si aprueba el negocio jurdico. La rebaja, por lmites legales,
ser hasta del 50% si el convenio se realiza entre la formulacin de
imputacin y antes de la presentacin del escrito de acusacin

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(artculo 350-1 y 351-1 del C de P.P.); de la tercera parte si es

posterior a la presentacin del escrito de acusacin y hasta antes del
inicio del juicio oral (artculo 352 dem), o de la sexta parte si es
en el juicio oral, pacto ste que debe ser expresado cuando se conceda
la palabra al procesado para que se declare inocente o culpable
(artculo 358 ibdem). El acuerdo abarca no solamente la pena privativa
de la libertad, tambin otros con consecuencias como la multa, las
penas accesorias y los sustitutos o subrogados penales. En este caso
el juez deber condenar por el delito aceptado por el procesado, que
se reitera, no es otro que el formulado en la audiencia de imputacin
por la fiscala o en la audiencia de formulacin de acusacin, segn
el caso. Preacuerdo con degradacin. Hay preacuerdo con degradacin
cuando el indiciado o procesado se declara culpable del delito
imputado o de uno relacionado de pena menor, a cambio que se
elimine una causal de agravacin punitiva o un cargo especfico. Esta
forma de preacordar est fijada en el inciso segundo y el numeral
primero del artculo 350 dem, con las siguientes expresiones: el
imputado se declarara culpable del delito imputado o de uno
relacionado de pena menor; si esta condicin ocurre se genera como
consecuencia el beneficio, pues se establece seguidamente a cambio,
autorizndose que el fiscal 1. Elimine de su acusacin alguna causal
de agravacin punitiva, o algn cargo especfico. El precepto que
regula el preacuerdo con degradacin, en el inciso de marras, solamente
admite que el incriminado se declare responsable por el delito
imputado o de uno relacionado de pena menor y esta adecuacin en
cualquiera de esos casos no puede apartarse de la estricta tipicidad
porque as se dispuso en la sentencia C 1260 de 2005 y no puede darse
un entendimiento diferente al ya fijado en dicha sentencia de la Corte
Constitucional. El numeral primero alude a la eliminacin de una
agravante o un cargo especfico, dos supuestos a los que haremos
referencia seguidamente. Las lecturas que la jurisprudencia ha hecho
del susodicho numeral presentan el texto legal con el siguiente
alcance: i) que se debe declarar la responsabilidad por el delito
acordado, que resulte luego de eliminar un cargo especfico o una
agravante; ii) que la condena o la culpabilidad debe corresponder al
delito imputado y cometido, pero imponindose la pena que surja al
disminuir el monto que represente una agravante o un cargo atribuido.
Se parte de la regla que establece el inciso 1 del artculo 350 del
C de P.P., que el Fiscal y el procesado aceptan que ste ltimo se
declara culpable del delito o los ilcitos que se le atribuyeron en la
audiencia preliminar o uno relacionado de pena menor porque es la
calificacin que corresponde a los hechos, o en su caso y de haber
ocurrido, por el o los reatos sealados en la audiencia en la que se

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

adicion los formulados en la imputacin, en otros trminos, el

imputado se declarar culpable del delito imputado o relacionado que
resulte de la estricta tipicidad del caso. El inciso segundo del
artculo 350 del C de P.P., dada su construccin, en los preacuerdos
le da el carcter de presupuesto al hecho que el indiciado o procesado
admita culpabilidad (se declarar culpable) por el delito
imputado, pues, solamente despus de este anuncio que hace el
legislador es que seala el beneficio, al expresar a cambio de que el
Fiscal. As las cosas, la aceptacin de responsabilidad es presupuesto
del beneficio que puede otorgarse, esto es, que sin declararse culpable
del delito (s) atribuido por la Fiscala en la imputacin o acusacin
no se puede obtener el premio, ste est en el monto de sancin que
corresponda a una causal de agravacin punitiva, o algn cargo
especfico. No cabe duda, que el legislador exige que en el preacuerdo
degradado el procesado debe aceptar la culpabilidad por el delito
imputado o relacionado, que no puede ser otro que el cometido, tiene
que obedecer a los hechos demostrados y a su adecuacin tpica
(legalidad y estricta tipicidad). Registrada la situacin en los
trminos explicados en el prrafo anterior, en el preacuerdo debe
consignarse luego el beneficio, la disminucin de la pena calculada en
los trminos ya indicados para cuando se acude a alguno de los
supuestos del numeral 1 del artculo 350 del C de P.P. En prrafos
anteriores se han ofrecido las razones por las que no hay lugar a
modificar la estricta tipicidad que corresponde a los hechos juzgados
en los preacuerdos, por tanto el beneficio que resulta del negocio
jurdico en la modalidad de eliminacin de una agravante no conlleva
la modificacin de la responsabilidad penal y representa exclusamente
la deduccin de lo que equivale punitivamente en la tasacin de la
pena los conceptos referidos de eliminar una agravante o cargo
especifico. La circunstancia que facilita la degradacin punitiva
equivale a una fraccin de la sancin por una circunstancia fctica,
personal, modal, de tiempo, lugar o cantidad, grado de participacin
o forma de culpabilidad que incide en la pena, tal sera el caso en el
que al responsable por un hurto agravado se le responsabiliza de ste
pero se le impone la pena de un hurto simple, o al autor culpable se
le sanciona con la pena del cmplice, o al que ejecuta conducta dolosa
se le tasa la prisin y las penas accesorias conforme a la modalidad
culposa, cuando la naturaleza del reato tpicamente lo admite, entre
otras eventualidades. Cuando el negocio jurdico consiste en la
eliminacin de un cargo, se parte de la base que se acepta culpabilidad
por los reatos que fueron registrados en la audiencia de imputacin o
en la acusacin, la eliminacin nicamente afecta la imposicin de la
pena, hay que repetir hasta la saciedad que a travs de los preacuerdos

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

no se puede renunciar al ejercicio de la accin pernal, como se explic

anteriormente. El juez deber condenar por el delito imputado, el texto
legal as lo indica, el imputado se declarar culpable del delito
imputado, o el relacionado que corresponda a la estricta tipicidad,
pero se debe imponer por razn del preacuerdo la pena que corresponda
al cambio aceptado por la fiscala, la que equivalga a una agravante
o cargo especfico, que es representativa de una degradacin.
Preacuerdo con readecuacin tpica. Esta modalidad de negociacin est
prevista en el inciso segundo del artculo 350 del C.P. La norma
pareciera que debe entenderse como si la ilicitud por la que acepta
responsabilidad el procesado no es exactamente la misma que se le
atribuy en la imputacin conforme a la estricta tipicidad, sino una
que no puede ser sustancialmente diferente o ajena al ncleo fctico
(como mutar una imputacin de homicidio por hurto), tiene que estar
necesariamente relacionada con el supuesto de hecho esencial o la
conducta ntica y que tenga pena menor (ante un cargo por tentativa
de homicidio aceptar lesiones personales, o frente a un peculado por
apropiacin admitir un abuso de confianza calificado), caso en el cual
la readecuacin consiste en que la accin o la omisin se tipifique
de una forma especfica con miras a disminuir la pena, lo que
supuestamente implicara una tipicidad bsica o especial diferente a
la estimada en la imputacin. El juez segn el texto legal examinado
debe condenar por el delito que corresponda a la tipicidad readecuada
y no por la imputada o acusada, pues se indica que el imputado se
declarar culpable..., de uno relacionado de pena menor, debiendo
imponer la pena que corresponde a la ilicitud acordada. La solucin,
que el imputado se declare culpable del delito relacionado de pena
menor, por las razones ofrecidas en los acpites anteriores, no debe
ser de recibo y la redaccin de la disposicin demanda de la
jurisprudencia una precisin sistemtica y armnica con el mecanismo
del preacuerdo y con el orden jurdico, para que no se afecten
garantas de la vctima, ni los fines especficos de la institucin en
examen. Gramaticalmente el legislador con la redaccin del inciso 2
del artculo 350 del C.P.P. pareciera que autoriza condenar por un
delito negociado y no por el reato cometido, ese entendimiento no debe
ser aceptado, pues ello implica modificar la responsabilidad del delito
ejecutado, lo que es imposible en cualquier preacuerdo, porque con
ello se afecta el debido proceso, los principios de tipicidad, las
garantas de verdad, justicia y reparacin, la justicia material y el
precedente jurisprudencia de carcter constitucional vigente. La
sentencia C-1260 de 2005, solamente permite al fiscal ajustar la
conducta a la estricta tipicidad que le corresponde, por tanto no puede
dicho funcionario cambiar la modalidad delictiva consumada para

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

readecuarla por una de menor gravedad, porque esta ltima raya con la
susodicha sentencia que es de obligatorio acatamiento conforme al
artculo 48 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia. El
delito relacionado lo condicion la sentencia C-1260 de 2005 a que se
ajuste a la estricta tipicidad o a la calificacin jurdica que le
corresponda a los hechos. Para el preacuerdo con readecuacin tpica,
debe decirse que el inciso segundo del artculo 350 del C de P.P., al
referirse a las formas de aceptacin de responsabilidad por el delito
imputado o aceptacin de culpabilidad por el delito preacordado
tpicamente, indica el beneficio con la frase a cambio de que el
fiscal y enuncia seguidamente las posibilidades i) la eliminacin de
una agravante o cargo especfico y ii) la tipificacin de la conducta
que implique una pena menor, hiptesis para las cuales ya se explic
que solamente son un mecanismo que debe convertirse en un monto de
pena para definir el guaranismo a tener en cuenta para rebajarla. La
redaccin del inciso segundo del artculo 350 del C de P.P. pareciera
permitir que los supuestos de los numerales 1 y 2 del inciso segundo
se pueden aplicar a las dos modalidades de preacuerdo que all se
refieren (preacuerdo con degradacin y preacuerdo con readecuacin),
pero un examen sistemtico de este texto con el ordenamiento jurdico,
la dogmtica penal y sus principios, nos llevan a precisar que la
naturaleza del preacuerdo con degradacin solo admite el supuesto del
numeral segundo del artculo 350 ejusdem. La expresin Uno
relacionado de pena menor es solamente el factor de referencia para
la conversin a un guaranismo que representa la rebaja de pena a
otorgar y no como criterio modificador de la responsabilidad del delito
cometido. Preacuerdo sin rebaja de pena. El legislador no prohibi le
celebracin de preacuerdos entre la presentacin de la teora del caso
por la Fiscala y antes de proferirse el anuncio del sentido del fallo.
El legislador limit los beneficios en los preacuerdos, otorgando el
derecho a ellos si se celebran en determinado momento procesal, no
fueron previstos si el negocio jurdico se realiza con posterioridad
al inicio del juicio oral pero antes de la presentacin del caso en el
juicio oral y tambin los excluy para determinadas conductas punibles
por su gravedad o la condicin de la vctima (minora de edad o
femenicidio). El procesado asesorado por su defensor puede aceptar los
cargos formulados en la acusacin de manera consensuada con el Fiscal
en la fase procesal indicada anteriormente, caso en el cual el
legislador no previ beneficio, lo que no obsta para que el negocio
jurdico en estas condiciones surta sus efectos, si de tal situacin
se la ha suficientemente al procesado. Preacuerdo con culpabilidad
preacordada. El artculo 369 del C.P.P. autoriza al Fiscal a fijar la
pretensin punitiva (no podr imponer una pena superior a la que le

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

ha solicitado la Fiscala -art. 370 ejusdem-) si se conviene la

culpabilidad con la defensa y el procesado, en los trminos previstos
en este cdigo, lo que debe hacerse conocer del juez para su
aprobacin en el inicio del juicio oral. Las manifestaciones de
culpabilidad preacordada deben hacerse conocer antes de que se presente
la teora del caso por la Fiscala. El inciso segundo del artculo 367
del C de P.P. otorga una rebaja de pena de la sexta parte si el
incriminado unilateralmente acepta culpabilidad. Los textos que
integran el captulo de la instalacin del juicio oral no refieren en
concreto cuanta pena se debe disminuir como premio por lo que el
legislador denomina manifestaciones de culpabilidad preacordada, solo
se anuncia que el Fiscal debe expresar la pretensin punitiva y que
no podr imponer una pena superior a la que le ha solicitado la
Fiscala (artculos 369 y 370 del C de P.P.). El irrespeto a las
garantas y derechos, de los que se ha dado cuenta en este estudio,
sera la razn atendible para que el juez improbara las manifestaciones
de culpabilidad preacordada, por lo que su celebracin ajustada a
derecho le otorga al fiscal la potestad de fijar la punibilidad, en la
que ha de tener en cuenta el estado de a actuacin, el principio de
legalidad de las penas, la proporcionalidad, el aporte a la justicia,
las realizacin de las finalidades a que se refiere el artculo 348
del C de P.P. SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones:
subrogados penales, se determinan con base en la pena de la modalidad
de la conducta acordada En los casos en que los subrogado o sustitutos
penales estn prohibidos por la Ley, tales mecanismos no pueden ser
autorizados por el preacuerdo. De no estar excluido los sustitutos o
subrogados, se rigen por los requisitos relacionados con factores
objetivos y subjetivos, stos ltimos se apreciaran conforme a lo
demostrado en el proceso y los primeros (los factores objetivos)
dependen del marco de punibilidad aplicado para individualizar la pena
en el caso concreto y la sancin impuesta, siendo entonces estos
criterios los que han de tenerse en cuenta para conceder o negar el
sustituto penal. Los supuestos para la definicin de los subrogados,
cuando no se trata de exclusiones o prohibiciones, se circunscribe no
a la responsabilidad declarada sino sobre la pena impuesta y el marco
de punibilidad de donde se deriva sta, de ah depende normativamente
el requisito objetivo de aquellos, el marco de punibilidad no es el
del tipo penal que se tuvo en cuenta para definir la responsabilidad
sino el que resulta de la punibilidad negociada para el caso concreto
y la sancin impuesta. Con los preacuerdos se puede negociar la pena
y su ejecucin, excepto cuando el legislador lo haya prohibido
expresamente.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN LABORAL

FERNANDO CASTILLO CADENA

Magistrado Ponente

SL8564-2016
Radicacin n. 49808
Acta 22

Bogot, D.C., veintids (22) de junio de dos mil diecisis

(2016)

Decide la Corte el recurso extraordinario de casacin

interpuesto por el apoderado de la COMERCIALIZADORA DE
AUTOS MARCALI S.A. AUTOMARCALI S.A.- contra la
sentencia de 18 de agosto de 2010, proferida por una Sala de
Descongestin Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral que le
promovi SANDRA VELASCO DE HENAO.

I. ANTECEDENTES

La actora pidi se declarara la existencia de un contrato

de trabajo realidad ejecutado entre el 16 de agosto de 2000 y

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

el 9 de abril de 2005, cuando fue retirada del empleo por

causa imputable al empleador; en consecuencia, que son
inexistentes los contratos de prestacin de servicios
celebrados entre la convocada a juicio con las E.AT y la
COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVALLE CTA; solicit la

imposicin de condenas a ttulo de cesantas y sus intereses,

vacaciones, primas de servicio, indemnizaciones por despido
sin justa causa y moratoria por falta de pago de salarios y
prestaciones sociales, sancin por no consignar cesantas, as
como los aportes al sistema de seguridad social y las costas
del proceso.

Relat que el 13 de abril de 1998 celebr con

AUTOMARCALI un contrato de trabajo para desempearse
como Asesora Comercial de venta de vehculos en las
dependencias de la empresa, con salario bsico de
$17.500.oo quincenales, ms comisiones. Que por sugerencia
del empleador, a partir del 15 agosto de 2000, la fuerza de
ventas renunci a sus cargos y el 4 de octubre siguiente,
dicha sociedad suscribi un contrato de prestacin de
servicios con la Empresa Asociativa de Trabajo que cre; sin
embargo, la prestacin del servicio sigui siendo subordinada
y la remuneracin continu igual. Que el 7 de junio de 2001,
antes que venciera el plazo del contrato de prestacin de
servicios, la demandada lo dio por terminado sin permitir que
se prorrogara y, despus de 3 aos, el 9 de agosto de 2004, el
Gerente general certific haber suscrito otro contrato de
prestacin de servicios con SERVALLE CTA desde el 1 de
julio de 2003, contraria a la que expidi el Gerente Comercial
en octubre 11 de 2004, en el sentido de que desde el 1 de

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

julio de 2002, existe un contrato de la misma ndole con la

misma Cooperativa de Trabajo Asociado, creada el 6 de marzo
e inscrita el 7 de mayo de 2004; en ambos casos, con
cobertura a la actora.

Considera que fue una simulacin ideada por la

enjuiciada con el propsito de evadir las obligaciones propias
del contrato de trabajo y que la autonoma de aquella era
aparente, en la medida en que en la clusula 4 del contrato
se previ que la Cooperativa poda remover a sus asociados
por solicitud de AUTOMARCALI S.A., las labores se siguieron
desarrollando dentro de las instalaciones y horarios
dispuestos por la demandada, y la remuneracin era
depositada en la cuenta de nmina que abri desde 1998
hasta el 9 de abril de 2005, cuando fue despedida sin que
mediara justa causa y devengaba un promedio salarial de
$5.000.000.oo.

La demandada se opuso al xito de las pretensiones y

formul las excepciones de prescripcin, inexistencia de la
obligacin, cobro de lo no debido, falta de causa en las
pretensiones, inexistencia del contrato de trabajo, buena fe y
pago.

En su defensa, adujo que la vinculacin de la actora a

la EAT y a la CTA fue voluntaria, de suerte que no puede
predicarse nulidad o inexistencia del acto, y que las
inconsistencias en las certificaciones aludidas en la demanda
obedecieron a errores de digitacin. Que no ha procurado
evadir las obligaciones de que habla la demandante, a ms

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

que no se le pagaron salarios, sino compensaciones por parte

de las entidades a las que perteneci.

Asever que la relacin subordinada de trabajo entre las

partes se extendi del 13 de abril de 1998 al 16 de agosto de
2000, cuando la accionante present renuncia voluntaria a
su empleo, y la vinculacin pas a ser gobernada bajo
instrumentos asociativos legalmente admisibles en Colombia
(fls. 52 a 59).

SERVALLE CTA COOPERATIVA DE TRABAJO

ASOCIADO (fls. 146 a 154) y OCCIDENTAL DE NEGOCIOS
E.A.T., EN LIQUIDACIN, (fls. 173 a 177), consideradas por
la demandada inicial y el Juez de primera instancia
litisconsortes necesarios, a travs del mismo apoderado y en
similares trminos se opusieron al xito de las pretensiones y
propusieron de fondo las excepciones de legalidad de los
acuerdos cooperativos y buena fe; como previas, las de
compromiso y clusula compromisoria.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Fue dictada el 17 de julio de 2009 por el Juzgado

Primero de Descongestin Laboral del Circuito de Cali.
Declar como verdadera empleadora a AUTOMARCALI S.A., y a
las convocadas como litisconsortes necesarios, en el perodo
comprendido entre el 16 de agosto de 2000 hasta el 9 de abril de 2005,
y las conden a pagar a la actora cesantas y sus intereses,
primas de servicios, vacaciones, indemnizaciones moratoria y
por despido injusto, sancin por no consignacin de

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cesantas. Igualmente, dispuso el pago de aportes a la

seguridad social y advirti que la CTA y la EAT deben
responder por lo causado durante el tiempo que tuvieron
vinculacin con la accionante. Grav con costas a la parte
vencida.

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Al resolver la apelacin que interpusiera AUTOMARCALI

S.A., la Sala de Descongestin del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali, en sentencia del 18 de agosto de
2010, confirm plenamente el fallo de primera instancia, con
costas a cargo de dicha sociedad.

Tras discurrir en torno a la nocin de Cooperativa de

Trabajo Asociado desde la perspectiva jurisprudencial y legal,
y considerar que sus miembros no ostentan una relacin del
tipo empleador-empleado, estim que en la prctica es posible
hallar casos en los que la apariencia de trabajo asociativo
debe ceder ante la demostracin de la presencia de lo que se
conoce como contrato realidad, de suerte que es el vnculo
laboral el que prevalece, y no el suscrito mediante convenio
asociativo de trabajo, que fue lo que encontr la A quo en la sentencia
aqu recurrida. Reprodujo fragmentos de las sentencias T-286

de 2003, 25713 de 6 de diciembre de 6 de diciembre de 2006

y 22404 de 31 de mayo de 2005 y expuso:

As las cosas, debe la Sala reiterar, tal como lo hizo en prrafos

anteriores, que el primer argumento del censor tiene eco en tanto
es cierto que al presente caso no poda aplicarse el Decreto 4588
del 2006, por cuanto el mismo no haba an derogado la

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normatividad anterior a la fecha en que se gener el alegado

vnculo laboral entre la accionante y AUTOMARCALI S.A. pero ello
no vara la decisin de primera instancia, toda vez que la misma
se fundament, en que encontr acreditada con la prueba
testimonial ah analizada la prestacin personal del servicio de la
aqu demandante para la demandada AUTOMARCALI S.A. y los
dems elementos del contrato de trabajo, como lo son la retribucin
y la subordinacin o dependencia de conformidad con el principio
de la primaca de la realidad sobre las formas, lo que no fue
desvirtuado por la demandada en el proceso, ni ahora con el
recurso.

Lo anterior, conduce a establecer que la vinculacin de la

demandante a la Cooperativa de Trabajo Asociado se efectu con
fines defraudatorios con el fin de exonerarse la beneficiaria del
servicio de la carga prestacional de sus trabajadores.

En efecto, conforme a las pruebas que militan en el expediente,

especialmente la prueba testimonial, es ms que evidente que entre
AUTOMARCALI S.A. y la seora SANDRA VELASCO DE HENAO se
gener una verdadera relacin de trabajo, en tanto est ms que
comprobado, y sobre ste punto no hay discusin, que aquella
prest sus servicios en forma personal a dicha empresa durante el
perodo que seala la demanda, esto es, del 16 de agosto de 2000
al 9 de abril de 2.005, a cambio de una contraprestacin
compuesta por un salario base ms comisiones por ventas, sin que
se evidencie que ella obtena como asociada de la cooperativa
ganancias o utilidades, que es una de las caractersticas de la
misma. Por otro lado, se evidencia que la seora Velasco cumpla
un horario de trabajo y estaba bajo la continua y exclusiva
subordinacin de quien haca las veces de representante legal de
la empresa.

Permite inferir lo anterior, que en el caso que se analiza concurren

los tres requisitos consagrados por el legislador para la
configuracin de una verdadera relacin de trabajo, disfrazada con
la modalidad de CTA, precisamente para evadir cargas
prestacionales, o al menos no se logr establecer que hubiese sido
con otro fin. Es de resaltarse que llama notablemente la atencin
de la Sala el hecho de que la demandante haya ocupado, bajo otra
modalidad de trabajo, el mismo cargo, salario, horario y dems,
que cuando inici a trabajar con anterioridad con AUTOMARCALI
S.A., es ms, dicha labor la empez a desempear exactamente un
da despus de haber presentado su carta de renuncia voluntaria
a dicha comercializadora.

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En corolario, conforme al acertado anlisis probatorio que realiz

la Juez[a] de primer grado, no queda duda que la vinculacin en
mencin fue fraudulenta, y por tanto se evidencia la mala fe con
que actu el empleador que trae consigo la imposicin de la sancin
moratoria impuesta por la Juez[a] de conocimiento.

Es del caso advertir que las normas que regulan el trabajo humano
son de orden pblico, luego los pactos que las infrinjan por ser
ilegales o ilcitos se consideran ineficaces, de acuerdo con los
principios intrnsecos que contienen los artculos 43 del C. S. del T;
comn por su naturaleza, por lo que todo trabajo ejecutado en
virtud de un convenio ineficaz, que corresponda a una lcita, faculta
al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones
legales.

Bajo los derroteros trazados, la posicin adoptada en la sentencia

que se revisa tiene pleno respaldo en el principio de primaca de la
realidad previsto en el artculo 53 de la Constitucin Nacional, toda
vez que no puede entenderse nada distinto a que cuando una
entidad contrata irregularmente trabajadores que prestan
directamente sus servicios para ella deban ser considerados como
servidores suyos.

IV. RECURSO DE CASACIN

Propuesto por la parte demandada y concedido por el

Tribunal, fue admitido por la Corte, que procede a resolverlo.
Por la causal primera de casacin, formula un cargo,
replicado en oportunidad.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIN

Aspira la recurrente se case totalmente el fallo del Juez

de Segunda Instancia y, en sede de instancia, la Corte

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revoque el de primer grado, para que, en su lugar, se le

absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.

En subsidio, pide que se case parcialmente la sentencia

gravada y, en instancia, se modifique la del a quo, reformando
el artculo primero (1) de la parte resolutiva (); reformando el artculo
tercero (3). Literales a), b), c), d) y e) y revocando los literales f) y g) de la
misma sentencia. Modificando los artculos 4, 5 y 6 de la parte resolutiva
de la sentencia de primer grado.-. Luego, escribe:

En su lugar esa H. Corporacin deber ordenar as: a) en cuento al

artculo primero (1) de la parte resolutiva dar por probada la
excepcin de prescripcin respecto del lapso comprendido entre el
4 de octubre de 2000 y junio 7/01 o (sic) octubre 4 de 2001 por
tratarse de dos perodos contractuales y no uno.

b) En cuanto al artculo tercero (3) de la parte resolutiva, ordinales

a) b), c) d) y e) efectuar las condenas tomando en cuenta solo el
perodo comprendido entre el primero (1) de julio de 2004 y abril 9
de 2005, por el anterior estar prescrito y tomado en cuenta para
efectos de la liquidacin de cesanta (a) del ao 2005, el promedio
salarial teniendo en cuenta la suma de $5.000.000 para el mes de
enero de 2005 y el salario mnimo legal vigente de $381.500, mas
(sic) subsidio de transporte de $44.500 para los meses de febrero,
marzo y abril 2005; b) Para los intereses de cesanta de 2005 el
porcentaje del ao 2005 aplicado al nuevo valor de cesanta; c)
Para la prima de servicios del primer semestre de 2005 tomarse el
mismo promedio que para la cesanta; d) Para las vacaciones el
promedio salarial que arroje tomar el salario de $5.000.000 para
los meses de julio a diciembre 31 de 2004 y enero de 2005 y el
salario mnimo mensual vigente para los meses de febrero, marzo
y abril de 20054; Para la indemnizacin por terminacin del
contrato de trabajo se debe tomar el ltimo salario que al no ser
demostrado debe ser el salario mnimo legal vigente para el ao
2005, o sea, la suma de $381.500.

Respecto de los ordinales f) y g), se debe absolver por cuanto existi

buena fe o descartar la solidaridad porque en (sic) decreto que la
consagr no rega para la fecha, tal como lo acepta el H. Tribunal
pero no lo resuelve.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

En cuanto al artculo cuarto (4) de la parte resolutiva de la

sentencia de primera instancia, modificarla en cuanto involucra a
Automarcali S.A. en el pago de los aportes a la seguridad social
entre el 16 de agosto de 2000 y el 9 de abril de 2005, como si fuera
un solo perodo contractual y no dos y uno, el primero estar
prescrito.

En cuanto al artculo quinto (5) de la parte resolutiva de la

sentencia de primera instancia, modificarla en el sentido de
declarar prescrito el lapso asignado a EAT Occidental de Negocios
En Liquidacin.

En cuanto al artculo 6 de la parte resolutiva de la sentencia de

primer grado, modificar las costas asignando nicamente el 50%
de las mismas a la parte demandada.

VI. CARGO NICO

Por va indirecta, denuncia aplicacin indebida de los

artculos 22, 23 y 24 del Cdigo Sustantivo de Trabajo, en consonancia
con los artculos 249, 253 (art. 17 D.2351/65) del CST y el artculo 99 de
la ley 50 de 1990; artculo 1 Ley 52 de 1975, artculos 186, 189 (art. 14
D.2351/65, numerales 2 y 3); art. 306 del CST; artculo 64 CST (art. 28
de la Ley 789/02); art. 65 CST (art. 29 Ley 789/02), que consagran los
derechos a los cuales se conden, artculo 488 del CST, lo que produjo la
violacin de los artculos 57, 58, 59 y 70 de la Ley 79 de 1988; artculos
1, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 15, 16 y 17 del Decreto 468 de 1990; artculos 1.2.3.4.
y 5 de la ley 10 de 1991; artculo 35 y 36 D. 4588/06, lo anterior en
relacin con los artculos 151 del C.P.L. y los artculos 174, 177, 187, 195
numeral 2 242, 248, 249, 250, 252 (Ley 794/03 art. 26, inciso 1,
numeral 3, inciso 4), 254, 289 inciso final, del Cdigo de Procedimiento
Civil por mandato del art. 145 del C.P. Laboral.

Endilga al Tribunal la comisin de los siguientes errores

de hecho:

En cuanto a la naturaleza de la relacin:

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandante

tuvo una relacin contractual laboral y no una relacin asociativa
de trabajo.

2. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que mediante la

prueba testimonial, (folio 40) se establecieron los elementos del
contrato de trabajo, salario, continuada subordinacin y
dependencia y salario.

3. Haber dado por demostrado sin estarlo, que la demandante

cumpla horario de trabajo y estaba bajo la exclusiva
subordinacin de quien haca las veces de representante legal de
la empresa.

4. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandante

haya (sic) ocupado, bajo otra modalidad de trabajo, el mismo
cargo, salario, horario y dems, que cuando inici su trabajo con
Automarcali S.A. durante su relacin o relaciones posteriores y es
mas (sic) un da despus de haber presentado su carta d[e]
renuncia.

Sobre la continuidad de la relacin de trabajo:

1o. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandante

tuvo una sola relacin de trabajo desde el 16 de agosto de 2000
hasta el 9 de abril de 2005.

2. No haber dado por demostrado, estndolo, que la

demandante tuvo varias y diferentes vinculaciones con las
entidades vinculadas en el proceso, as: una laboral con
Automarcali S.A., entre marzo 13/98 a agosto 15/00, otra con EAT
Occidental de Negocios en Liquidacin entre octubre 1/00 y octubre
4/01 y una ltima con Servalle CTA entre julio 1 de 2004 y abril
9/05, de paso aceptadas en las condenas impuestas por pagos a
la seguridad social y prestaciones.

3. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que hay un lapso

entre la terminacin de su relacin con EAT ocurrida en octubre
4/01 (folio 12) y el comienzo de su vinculacin con la CTA, julio de
2004, en el que no aparece demostrada ninguna prestacin de
servicios.

4. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que entre la

terminacin del contrato de trabajo con Automarcali S.A. ocurrida
en agosto 15/00 y el comienzo de su relacin con la EAT Occidental

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

de Negocios fue de un da para otro, cuando acepta en las

condenas que la relacin con la EAT comenz en octubre 4/00.

En cuanto a la prescripcin:

1. No haber dado por demostrado, estndolo al confirmar la

sentencia de primera instancia sin aclaracin o modificacin,
donde para efectos de los pagos de seguridad social y prestaciones
se delimitan dos perodos contractuales diferentes, uno entre el 4
de octubre de 2000 y junio 7 de 2001 y otro, entre julio 1./04 y
abril 9/05, que la primera relacin de las dos analizadas no poda
integrarse a la segunda pues no se demostr que en esos 3 aos y
23 das, la demandante hubiera prestado servicios, por lo que ese
primer perodo sobre el que se condena, estara prescrito.

2. No haber dado por demostrado, estndolo, que si la

demanda fue presentada el 19 de septiembre de 2005 (folio 10) y
aceptada el 18 de octubre de 2005 (folio 42), la primera relacin se
encontraba prescrita pues termin en junio 7/01.

En cuanto a los salarios de la condena:

1. No haber dado por demostrado, estndolo, que la demandante

solo prob respecto de todo el tiempo aceptado equivocadamente
como uno, el salario vigente a enero 26 de 2005.-(folio 30).

2. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que ese salario se

deba aplicar haca el futuro, especialmente para liquidar los
derechos que se liquidan al finalizar la relacin con el ltimo salario
devengado.
3. No haber dado por demostrado, estndolo, que la demandante
no demostr el salario que tena a la terminacin de la relacin de
trabajo, en abril de 2009 y que en tal caso se aplica el salario
mnimo legal vigente.

4. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el salario aplicable

al perodo entre agosto 16/00 y diciembre 31/00 era la suma de
$932.647, que corresponde al contrato de trabajo que existi entre
Automarcali S.A. y la demandante y que se liquid en agosto
15/00, cuando esa relacin de trabajo jams se adicion a las
otras relaciones con la CTA y con la EAT, es mas (sic) se excluy.

5.No haber dado por demostrado, estndolo, que a falta de la

demostracin del salario devengado que le incumba a la parte
actora, se debe aplicar el salario mnimos legal vigente en el
momento de la causacin del derecho.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

En cuanto a la buena fe:

1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que las demandadas

actuaron de mala fe, porque la vinculacin a la Cooperativa de
Trabajo Asociado se efectu con fines defraudatorios con el fin de
exonerarse la beneficiaria de la carga prestacional de sus
trabajadores.

2. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la mala fe

consisti en haber disfrazado la relacin con la CTA para evadir
cargas prestacionales.

3. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandante

haya (sic) ocupado el mismo cargo, salario y dems, que cuando
inici a trabajar con anterioridad con Automarcali S.A. y que la
nueva labor, la disfrazada, la desempeara exactamente el da
siguiente de terminar la laboral.

4. No haber dado por demostrado, estndolo, que la demandante

actu en forma voluntaria al retirarse de la empresa y constituir
con otras personas una Empresa Asociativa de Trabajo, con miras
a obtener mejores ingresos y que al no obtenerlos autnomamente
decidieron terminar la relacin (Testimonio folio 305).

5. No haber dado por demostrado, estndolo, que la misma

demandante con autonoma y en representacin de la CTA a la que
perteneca discuti las condiciones de remuneracin con la
demandada Automarcali S.A.
6. No haber dado por demostrado, estndolo, que la demandante,
durante el tiempo que estuvo afiliada a la CTA cotiz para el
rgimen de seguridad social bajo la modalidad prevista en el
decreto 468/90.

7. No haber dado por demostrado, estndolo, que de conformidad

con los estatutos y rgimen de compensaciones que aprob el
Ministerio de la proteccin Social (derechos), la demandante reciba
beneficios propios de las CTA, generalmente los mismos del Cdigo
pero con otro nombre.-

8. No haber dado por demostrado, estndolo, que mal puede

decirse que la demandante se perjudic al afiliarse a la CTA si
cuando prest sus servicios como trabajadora a Automarcali S.A.
su salario promedio al finalizar la relacin el 15 de agosto de 2000
fue de $932.646 mensuales y 4 aos y medio despus ganaba con
la Cooperativa ms (sic) [de] cinco veces $5.000.000, lo que

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

sobrepasa el IPC de cada uno de esos aos, que representara la

actualizacin del salario del 2.000.

9. No haber dado por demostrado estndolo, que el ingreso al

sistema de las EAT y a las CTA fue siempre un acto voluntario y
querido por la demandante pues no de otra manera se explica, que
durante todo el tiempo que es tuvo (sic) vinculada bajo diferentes
modalidades, lo que le permiti conocerlas, jams hubiera
reclamado, protestado o dicho que estaba perjudicada.

10. No haber dado por demostrado, estndolo, que si hubiera

estado obligada, como se dice, no hubiera suscrito tantos
documentos como suscribi, para ser fundadora de una EAT y
haberse afiliado y suscrito los documentos con la CTA.

Asegura que los anteriores desaciertos ocurrieron por la

falta de valoracin de la demanda (fl. 10); el acta de
terminacin del contrato entre Automarcali S.A. y Occidental
de Negocios EAT (fl. 12); la solicitud de ingreso a la
Cooperativa (fl. 99); el contrato celebrado entre Automarcali y
Servalle CTA y anexos (fls. 11023 (sic) a 134); carta de la
actora a Servalle (fl.101); convenio de trabajo asociado (fl.
100); parte resolutiva de la Resolucin 1588 del Ministerio del
Trabajo (fl. 168); minuta de comodato (fl. 169); acta No. 5 de
la Cooperativa (fl. 158); cartas de la accionante a Automarcali
S.A. (fl. 160) y a la Cooperativa (fl. 163) y testimonio de ngela
Mara Aya Snchez (fl. 299).

Y que fueron errneamente apreciados, el contrato de

trabajo (fls. 11 y 79); la carta de renuncia (fl. 80); los estatutos
de Occidental de Negocios EAT (fls. 84 a 90); el contrato entre
la EAT y Automarcali S.A. (fls. 92 a 98); la liquidacin del
contrato de trabajo (fl. 81); el certificado laboral de Servalle
CTA (fl. 30); y el testimonio de Jos Carlos Toro (fl. 303).

555
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

En la demostracin, sostiene que la alusin que hizo el

ad quem a la prueba testimonial como soporte de la
acreditacin del contrato de trabajo debe entenderse referida
a la declaracin de Jos Carlos Toro Gmez, pues el otro
testigo nada inform en ese sentido. Aunque el juzgador, dice,
no especific otras pruebas de las que pudiera obtener dicha
inferencia, deduce que tales fueron el contrato de trabajo que
suscribi al inicio de la vinculacin, la certificacin de folio
30 emitida por Servalle CTA, y como elementos demostrativos
de la identidad del cargo desempeado en ambas relaciones,
menciona la carta de renuncia, la liquidacin del contrato
laboral y los documentos que evidencian su ingreso a la EAT
de los que colige que resultaron tiles para tener por probada
la continuidad en la prestacin del servicio.

Asevera que de ninguno de los documentos adosados al

expediente es posible desprender que la actora recibiera
rdenes, cumpliera horario o estuviera supeditada, sino que,
por el contrario, lo que sale a flote es su autonoma, como lo
exhiben las reclamaciones de folio 163 y 160. La nica
prueba, prosigue, que sirvi a ese propsito fue la versin
entregada por Carlos Toro Gmez (fl. 303), persona que fuera
compaera de trabajo de VELASCO DE HENAO en la
Cooperativa, que no en la Empresa Asociativa, como se
advierte de las respuestas del propio declarante, por manera
que se trat de un testigo de odas. Afirma que con la versin
entregada por ngela Mara Aya se corrobora el carcter
independiente del ligamen entre la CTA y la actora.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Asegura que la declaratoria de existencia de una sola

relacin de trabajo de la accionante, entre el 16 de agosto de
2000 y el 9 de abril de 2005, no cuenta con respaldo
probatorio y se contradice con lo asentado en el numeral 5
de la parte resolutiva del fallo gravado, dado que all se dice
que las prestaciones sociales y cotizaciones por pensin, slo por los
perodos acreditados en juicio, esto es la primera por el perodo
comprendido entre el 1 de julio de 2004 a abril 9 de 2005, y la segunda
por el periodo de octubre 4 de 2000 a junio 7 de 2001, refirindose
primero a la CTA y despus a la EAT, lo cual tiende a perjudicar a

la impugnante y si, adems, se hubiera apreciado el acta de

terminacin del contrato con la EAT se hubiera percatado de
que su vigencia ocurri entre el 1 de octubre de 2000 y el 4
de octubre de 2001, y que de haber apreciado correctamente el
contrato de prestacin de servicios que la EAT firm con AUTOMARCALI
(Folios 92 a 98), hubiera notado que ste se suscribi el 4 de octubre de
2002, firmado por el testigo TORO y adems que, los estatutos internos
de la EAT que suscribi el contrato y que como fundadora suscribi la
demandante, ocurri el 11 de septiembre del 2000 (folio 90).

Y si adems, contina, hubiera considerado que con la

CTA se suscribi el contrato de prestacin de servicios el 1
de julio de 2004, que la actora ingres a esa cooperativa el
da 21 del mismo mes y ao, previa suscripcin del convenio
respectivo el da anterior, tendra que haber concluido lo
mismo que el juzgador de la instancia inicial, esto es que no
hubo una sola relacin sino dos de las examinadas, con una diferencia
importante entre las dos de ms de tres aos, porque la nica prueba de
donde podra deducirse la continuidad, que sera la del testigo TORO, no
es factible para efectos de la vinculacin con la cooperativa, lo cual es

importante en la medida en que la vinculacin terminada en

2001 quede extinguida por prescripcin.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Sostiene que el salario de $5.000.000.oo, que tuvo por

probado el a quo, y que fuera avalado por el Tribunal,
corresponde nicamente a enero de 2005, por manera que no
poda tomarse como base para calcular la totalidad de las
condenas deducidas en su contra, siendo que era su deber
hacerlo para los perodos correspondientes a la causacin de ciertos
derechos, como las primas que se liquidan semestralmente y las
vacaciones y la indemnizacin por despido que se liquidan con el ltimo
salario devengado. Por tal razn, la liquidacin de las condenas

debe hacerse con base en el salario mnimo legal vigente.

Expone que a la actora no se le constri, ni se le enga

para que se acogiera a otras modalidades contractuales, que
son lcitas en la medida en que estn permitidas por la Ley y,
dado que los regmenes asociativos fueron aprobados por el
Ministerio del Trabajo, no se afectaron las cotizaciones para
pensin, ni salud; tampoco, dice, la misma reclam contra la
forma de vinculacin. Por eso:

Achacar mala fe como lo seala el Ad Quem, al hecho de que la

demandante hubiera desempeado el mismo cargo cuando fue
trabajadora sin discusin de AUTOMARCALI entre 1998 y el ao
2000 y con el que desempe con posterioridad, y que adems el
trnsito hubiera ocurrido de un da para otro entre la relacin
laboral y la no laboral, denota un manifiesto error (), porque si
hubiera apreciado bien el contrato de trabajo que suscribi con la
demandad[a] en abril 13 del ao 1998 y hubiera apreciado la
liquidacin, ocurrida el 15 de abril del 2000 (folios 11 y 81), hubiera
concluido que el cargo all mencionado era el de vendedor de
vehculos y que el cargo le fue certificado por la cooperativa en el
documento del folio 30, fue el de asesor comercial, que aunque
parecidos, son diferentes, por lo menos no demostr lo contrario la
parte demandante, a quien le corresponda. Pero decir que el
trnsito fue de un da para otro es apreciar mal y abiertamente,
primero los documentos ya citados de conformacin de la EAT, que

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

ocurri el 11 de septiembre del 2000, y cuyo contrato de prestacin

de servicios de la misma con AUTOMARCALI se firm el 4 de
octubre del 2000 (folio[s] 90 y 98), es decir, que el ingreso a su
nueva modalidad no ocurri el da siguiente sino mes y 19 das
despus, con lo que se derruye la conclusin equivocada a que lleg
el Ad Quem.

Por ello, considera que si el juzgador de segunda

instancia hubiera apreciado correctamente algunas pruebas
y valorado otras que fueron preteridas, no habra concluido
que la recurrente actu de mala fe, con la intencin de
defraudar a la demandante, pues a tal inferencia no puede
llegarse a partir de lo manifestado por ella misma en la
demanda inicial y en el interrogatorio de parte, porque nadie
puede crearse a favor su propia prueba, y porque la confesin es vlida
en la medida que perjudique y no que favorezca, de suerte que

procede la absolucin por la indemnizacin moratoria y la

sancin por no consignacin de cesantas, pues no aparece
demostrada. Reproduce pasajes de los fallos de casacin
24625 de 3 de mayo de 2005, 22259 de 2 de agosto de 2004,
15256 de 26 de marzo de 2001 y 16208 de 17 de julio de
2001.

VII. RPLICA

Estima anti tcnico pretender la casacin parcial del

pronunciamiento final del Tribunal, dado la ntegra
confirmacin del de primer grado; por lo menos, aduce,
genera una enorme confusin en lo que a la pretensin de la
censura concierne. Sostiene que el grupo de yerros fcticos
relativos a la prescripcin, el salario base para calcular
condenas y la buena fe, no fueron objeto de pronunciamiento

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

por el colegiado juzgador de segundo grado, ni materia de

inconformidad por su contendiente en la sustentacin de la
alzada, ni tampoco la continuidad de la relacin de trabajo
desde una perspectiva fctica, de donde se sigue que no
pueden ser debatidos en sede casacional.

Aduce que la sustentacin del recurso se asemeja a una

alegacin de las de usanza en las instancias; copia un trozo
de la sentencia de casacin 25713 de 6 de diciembre de 2006
y defiende la legalidad de la decisin confutada.

VIII. CONSIDERACIONES

Ante el problema jurdico que se formul, consistente en

determinar si el fundamento de la decisin de primera instancia fue el
Decreto 4568 de 2006; y en tal evento; si al prescindirse del mismo,
conlleva a que deba variarse la decisin de primera instancia, el ad

quem respondi que, efectivamente, el juez de primera

instancia no poda haber aplicado el Decreto 4568 de 2006,
dado que la vinculacin entre la accionante y las demandadas
haba cesado antes de la entrada en vigencia de dicho
ordenamiento.

Tras reproducir y comentar brevemente algunos

artculos de la Ley 79 de 1988 y destacar la ausencia de un
nexo tpicamente laboral en esos casos, estim que, sin
embargo, aunque formalmente se registrara una modalidad
de este tipo, en realidad podra darse una vinculacin de
ndole laboral, dada la presencia de la triloga de elementos
estructurales del contrato de trabajo, que fue lo que encontr la

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

A quo en la sentencia aqu recurrida, pues lo que sac a flote la

prueba testimonial es que VELASCO prest servicios

personales a la convocada a juicio, entre el 16 de agosto de
2000 y el 9 de abril de 2005, a cambio de una
contraprestacin integrada por salario base y comisiones,
sometida a horario y subordinacin, sin evidencia de que
como cooperada obtuviera ganancias o utilidades. La
celebracin de un contrato de trabajo entre la actora y
AUTOMARCALI S.A. justamente antes de que se acudiera al
disfraz de la CTA, fue otro argumento que devino til al
Tribunal para reforzar su deduccin. Concluy, entonces, en
que el anlisis probatorio del a quo haba sido correcto.

De la lectura de la sentencia gravada, se obtiene que el

Tribunal no despleg un anlisis dirigido a verificar si
durante algn momento de la vinculacin se interrumpi la
prestacin del servicio de la accionante y, del examen del
escrito con el que se promovi el acceso a la segunda
instancia, se advierte que sobre este punto el apoderado de la
empresa recurrente ningn cuestionamiento formul al fallo
del a quo, por manera que una eventual solucin de
continuidad en razn del paso de la Empresa Asociativa de
Trabajo a la Cooperativa de Trabajo de Asociado se constituye
en un hecho nuevo en casacin, inadmisible en la medida en
que podra erigirse como una afrenta al derecho de defensa
de la contraparte de quien pretende beneficiarse de esa
supuesta ruptura de la unidad contractual.

La misma situacin se presenta en punto a la

prescripcin que la censura pretende enarbolar como medio

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

extintivo en sede del recurso extraordinario, siendo que

ningn reproche hizo la sociedad condenada a la expresa
declaratoria de improsperidad que el juzgador de la instancia
inicial dedujera en su providencia final.

Tampoco se pronunci el ad quem acerca del salario

adoptado por el fallador de primera instancia como base para
liquidar las condenas que fulmin con cargo a
AUTOMARCALI S.A., debido a que ninguna crtica elev la
apelante contra este puntual aspecto. De esta suerte,
tambin le est vedado a la Corte incursionar en el estudio
del cuestionamiento que ahora intenta la censura, toda vez
que el silencio que guard frente a la suma tomada como
punto de partida para el clculo de las condenas impuestas,
supone su aceptacin, por manera que se trata de un aspecto
que se encuentra al margen del debate a estas alturas del
proceso.

En cuanto a la buena fe que aduce la censura como

motivo para ser relevada de la indemnizacin moratoria por
falta de pago de prestaciones sociales y la sancin por no
consignacin de cesantas, ningn desatino fctico
manifiesto es posible atribuir al fallador colegiado.

En primer lugar, porque la censura se restringe a

cuestionar que, parodiando al juez de primera instancia, el
Tribunal dedujera que la modificacin de la modalidad
contractual que liara a la accionante con la sociedad
accionada, no fue ms que un ardid en procura de disfrazar
la primera, que fue de estirpe laboral. Dice la impugnante que

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

ello no es as porque la decisin de la trabajadora fue

voluntaria y el Ministerio del Trabajo aprob los regmenes de
trabajo asociado, seguridad social y compensaciones, de
suerte que aquella no result perjudicada en cuanto a
cotizaciones para pensin y salud, ni tampoco en sus
ingresos, pues estos se incrementaron bajo la vigencia de la
segunda etapa de la vinculacin; Tambin, aade, yerra el
fallo gravado al colegir que el cargo ocupado en una y otra
oportunidad fue el mismo, dado que durante la ejecucin del
nexo inicial fungi como vendedora de vehculos, al paso que
en el segundo, se le certific el de asesora comercial y que la
intencin proterva de defraudar solo proviene de lo que afirm
la actora en la demanda inicial y en la declaracin de parte.

En realidad, el propsito de la enjuiciada de defraudar a

la demandante, no fue obtenido a partir de un ejercicio de
valoracin probatoria del fallador colegiado, sino que tras
referirse a la prueba testimonial que sirvi de bculo al a quo
para arribar a la declaracin de existencia de una relacin de
trabajo subordinada entre las partes, concluy en que Lo
anterior, conduce a establecer que la vinculacin de la demandante a la
Cooperativa de Trabajo Asociado se efectu con fines defraudatorios con
el fin de exonerarse la beneficiaria del servicio de la carga prestacional
de sus trabajadores, .

En ese orden, el juez de la alzada no pudo haber

cometido las distorsiones probatorias que le endilga la
impugnante, en la medida en que no se detuvo a examinar
algn elemento probatorio que lo condujera a dar por
demostrada la mala fe de la persona jurdica ulteriormente

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

declarada empleadora. Menos puede decirse, que sobre este

tpico el ad quem se hubiera servido del anlisis probatorio
que pudo haber hecho el juez de primer grado, a no ser que
se admitiera que la alusin a la prueba testimonial tuvo ese
objetivo; empero, como bien se sabe, la prueba por testigos
no es calificada en casacin para estructurar un error
evidente de hecho, lo cual aplica tambin para el 2 de los
supuestos yerros fcticos denunciados por la censura en el
primer grupo.

Con todo, no es cierto que las labores desempeadas

hubieran variado como consecuencia de la modificacin
formal en la situacin de la accionante, dado que, para solo
mencionar un par de pruebas, los ESTATUTOS INTERNOS DE
FUNCIONAMIENTO Y OPERACIN DE LA EMPRESA ASOCIATIVA
OCCIDENTAL DE NEGOCIAS E.A.T., establecen como objeto social
el mercadeo y comercializacin de bienes de consumo familiar
representados en vehculos y sus productos o servicios concernientes,
entre los cuales se cuentan: Colocacin de crditos de[l] sector financiero
para la adquisicin de vehculo, plizas de seguro, accesorios, carroceras
y otros (fls. 84 a 90). Lo mismo cabe resaltar del contrato de

prestacin de servicios suscrito entre esta empresa y

AUTOMARCALI (fls. 92 a 98), cuyo objeto social consista en
la obligacin de la primera de vender vehculos nuevos y
usados de la marca representada por la segunda, as como de
seguros contra todo riesgo, carroceras y financiacin de
vehculos en convenio con las compaas financieras; lo
anterior se corrobora con el contrato de prestacin de
servicios firmado entre la comercializadora automotriz y la
CTA SERVALLE (fls. 102 a 105), puesto que el objeto del

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

mismo fue el de promocionar, vender y comercializar

vehculos nuevos y usados, repuestos.

En ese orden, tan crucial modificacin en lo que a la

naturaleza del nexo jurdico respecta, y la permanencia de las
condiciones materiales en que se vena ejecutando la
vinculacin, no ameritan respuesta diferente del juzgador a
la de colegir un comportamiento alejado de las reglas de la
buena fe y la lealtad que deben imperar en todo contrato, tal
cual lo tiene definido esta Sala de Casacin, por ejemplo en
sentencia 25713 de 6 de diciembre de 2009, segn la cual no
podr considerarse que en quien ha acudido a la fraudulenta utilizacin
de la contratacin con una cooperativa de trabajo asociado exista algn
elemento que razonablemente pueda ser demostrativo de buena fe de esa
persona, porque si realmente ostenta la calidad de empleadora, se estar
en presencia de una conducta tendiente a evadir el cumplimiento de la
ley laboral, lo que, en consecuencia, amerita la imposicin de sanciones
como la moratoria debatida en el presente proceso.

De otra parte, el otorgamiento del permiso por la

autoridad competente para el funcionamiento de los entes
cooperativos no form parte del debate en las instancias, ni
tiene importancia en punto a la condicin de empleador que
se le atribuy a la inicial demandada, en tanto fue la
utilizacin de aquellas, el instrumento que sirvi para
disimular el carcter subordinado de la relacin. Otra
solucin ameritara un escenario en el que la EAT y la CTA
no hubieran sido legalmente constituidas.

La existencia misma del contrato de trabajo la extrajo el

Tribunal de la lectura de los testimonios vertidos al

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

expediente y de no haber hallado vestigio de ganancias o

utilidades de la demandante, como asociada a la CTA o a la
EAT; tambin, tuvo en cuenta la vinculacin inicial que se
suscit entre la actora y AUTOMARCALI, regida por un
contrato de trabajo a trmino indefinido (fl. 11) y la migracin
hacia una forma contractual diversa, sin que se presentaran
cambios en el desarrollo de la relacin.

Por lo que antes se expuso sobre el punto, esta ltima

premisa permanece inalterable y el 2 supuesto desacierto,
basado en la valoracin de los testimonios vertidos al
plenario, en la medida en que este medio de prueba no es
calificado en casacin, quedan desprovistos de toda
posibilidad de xito.

En cuanto, a los otros 2 supuestos desaciertos, basta

recordar que no era a la prestadora del servicio a quien le
incumba demostrar la subordinacin, sino que a la
convocada a juicio le corresponda desvirtuar la presuncin
del artculo 24 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, debido a
que la prestacin personal del servicio como vendedora de
autos o asesora comercial, es una deduccin que la censura
no confuta en el nico cargo, como tampoco se somete a duda
la ausencia de solucin de continuidad en la prestacin de
dicho servicio. De todas maneras, el testimonio que la
impugnante erige como soporte de la inferencia que pretende
cuestionar, como ya se dijo, es una prueba que no es apta
para fundar error evidente en esta sede.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Por ltimo, conviene acotar que si algo habra que

rectificar al sentenciador de segundo grado es, justamente,
que no hubiera comenzado su ejercicio de juzgamiento desde
la preceptiva de la norma sustancial recin mencionada, lo
cual le hubiere despejado el camino hacia una solucin ms
ajustada a la jurisprudencia de esta Sala de la Corte.

La improsperidad del recurso y la formulacin de rplica

generan imposicin de costas a cargo de la recurrente, con
inclusin de $6.500.000.oo a ttulo de agencias en derecho.

XIV. DECISIN

En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casacin Laboral, administrando Justicia en nombre
de la Repblica y por autoridad de la Ley, NO CASA la
sentencia de 18 de agosto de 2010, proferida por una Sala de
Descongestin Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral que
SANDRA VELASCO DE HENAO promovi contra la
COMERCIALIZADORA DE AUTOS MARCALI S.A.
AUTOMARCALI S.A.-

Costas como se indic en la parte motiva.

Cpiese, notifquese, cmplase y devulvase el

expediente al tribunal de origen.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMN

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Presidente de Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
FERNANDO CASTILLO CADENA
CLARA CECILIA DUEAS QUEVEDO
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

Magistrado ponente

SL8330-2016
Radicacin n. 47735
Acta 21

Bogot, D. C., quince (15) de junio de dos mil diecisis

(2016).

Decide la Corte el recurso de casacin interpuesto por

MARTN ALBERTO LONDOO OSPINA, contra la sentencia
proferida por la Sala Dcima de Decisin del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Medelln, el 17 de junio de
2010, en el proceso que instaur contra LA UNIVERSIDAD
DE MEDELLN.

I. ANTECEDENTES

El recurrente llam a juicio a la empresa antes citada,

con el fin que se declare que, entre las partes, existi un
contrato de trabajo con fecha de inicio el 22 de marzo de
1983, el cual termin el 8 de diciembre de 2002, por decisin
unilateral del empleador; igualmente, se declare la ineficacia
o nulidad del contrato celebrado con fecha 1 de marzo de
1991, en todo lo que hace relacin a la desmejora de los

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

derechos laborales adquiridos por el accionante,

especialmente en lo concerniente a la retroactividad del
auxilio de cesanta previsto en la normatividad anterior a la
Ley 50 de 1990; tambin, a lo previsto en la clusula
duodcima, ya que fue impuesto al trabajador bajo presin,
en forma dolosa y con el nico fin de beneficiarse el patrono
con las modificaciones que se le hicieron al primer contrato
laboral celebrado entre las partes; a consecuencia de lo
anterior, tambin pidi se condene a la enjuiciada al
reconocimiento y pago de los salarios dejados de pagar desde
enero de 1996 hasta 8 de diciembre de 2002, cuyo valor
estim en $37.256.469, por no dar aplicacin al Decreto No.
05 del 12 febrero de 1996, acta No. 369, emanada de la
Consiliatura de la universidad, Por la cual se modifica la
estructura de administracin salarial y se establece la planta
de cargos de la Universidad, y que, en su artculo 8, se
orden que el cargo de analista de auditora de sistemas fuera
reclasificado con 714 puntos, igual que el de los analistas de
sistemas; as mismo, pidi se declare que no hubo renuncia
al rgimen de cesantas con retroactividad, por lo que acus
una clara violacin de los artculos 98 de la Ley 50 de 1990 y
114 de la Ley 100 de 1993, y, en consecuencia, pidi se
condene al pago las cesantas liquidadas en forma retroactiva
desde el inicio de la relacin laboral, 22 de marzo de 1983,
hasta el 8 de diciembre de 2002, valor que, dijo, asciende a
$38.508.440, del cual se deba descontar lo pagado por este
concepto; el saldo por reliquidacin de prestaciones, con base
en el salario que debi pagrsele, $14.979.795; la prestacin
extralegal de 30 das de salario mensual que estaba
devengando al 30 de noviembre de cada uno de los aos de

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

2001 y 2002, ordenada por la universidad mediante el D. 12

del 5 de marzo de 2001, acta No. 493, la cual asciende a
$1.953.366; que se declare que, a partir de enero de 1996, el
empleador demandado omiti su obligacin de realizar el
pago completo de los aportes a la seguridad social y por tanto,
se ordene los respectivos reajustes; valores que, pidi, fueran
indexados.

Fundament sus peticiones, bsicamente, en que

estuvo vinculado a la universidad mediante dos contratos de
trabajo a trmino indefinido desde el 22 de marzo de 1983
hasta el 8 de diciembre de 2002; desempe los cargos de
auxiliar de biblioteca, del 22 de marzo al 30 de agosto de
1983; auxiliar de auditora, del 1 de septiembre de 1983 al
28 de febrero de 1991; analista programador para auditora
en sistemas, del 1 de marzo de 1991 al 23 de febrero de
1996; afirm haber desempeado funciones de auxiliar de
divisin de contabilidad, costos y presupuestos, y de control
del funcionamiento de la planta telefnica de la institucin,
del 1 de marzo de 1996 al 6 de diciembre de 2002; y de
profesor de hora ctedra, pero que no le fueron certificadas
por la entidad, ya que lo hizo por contrato de honorarios;
inform que la junta de la entidad cre, mediante Acuerdo 01
del 1 de febrero de 1991, acta nmero 144, en sesin
extraordinaria, el cargo de analista programador para la
auditora de sistemas, en la auditora interna, con el acuerdo
de que el salario del analista sera el mismo que devengan los
analistas programadores del departamento de sistemas de la
universidad; que, mediante la R. No. 50 del 20 de febrero de
1991, emanada de la rectora, Por la cual se nombra Analista

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Programador para Auditora de Sistemas, le reconoci una

asignacin mensual de $191.173, con contrato a trmino
indefinido y periodo de prueba de dos meses, y autoriz a la
entidad para proceder a la liquidacin del contrato de trabajo
como auxiliar de auditora del nombrado y orden la
elaboracin de un nuevo contrato de trabajo conforme a las
pautas contenidas en la misma resolucin y a las referidas en
el Acuerdo No. 1 del 1 de febrero de 1991 por la junta de
administracin. As, fue realizada la liquidacin de
prestaciones, por terminacin del contrato por mutuo
disenso; que, el 1 de marzo de 1991, se firm un nuevo
contrato a trmino indefinido para el cargo que fue
nombrado; que, mediante el D. No. 5 del 12 de febrero de
1996, acta No. 369, emanada de la Consiliatura, la estructura
de la universidad fue modificada y se adopt el cargo de
analista de auditora de sistemas con un puntaje de 714, con
la precisin de que la asignacin salarial estaba en relacin
con el nmero total de puntos de la serie del empleo; que,
igualmente, se estableci que el personal a la fecha vinculado
sera ubicado dentro de la estructura de cargos y salarios en
el cargo que le correspondiere de acuerdo con el estudio
realizado; que, en la nueva estructura de cargos, desapareci
el de analista programador para auditora de sistemas,
quedando el de analista de auditora de sistemas reclasificado
con un puntaje de 714 puntos y salario de $860.438,
situacin a la que se hizo caso omiso, y se le desconoci as
el aumento salarial al cual tena derecho por orden de la
misma Consiliatura; como este salario, asever, no le fue
reconocido, relacion en un anexo las diferencias salariales
impagadas; que la universidad, con Decreto 12 del 5 de marzo

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

de 2001, le reconoci una prima de 30 das de salario

mensual, devengado al 30 de noviembre, sin carcter salarial,
pero que no le fue cancelada; por ltimo, sostuvo que, a la
terminacin del contrato sin justa causa, no le fue tomado el
salario que le corresponda de $1.953.366 y que firm el
contrato de trabajo, del 1 de marzo de 1991, bajo la presin
de prdida del empleo, y fue, nicamente, con beneficio de la
universidad, por la renuncia a la retroactividad de las
cesantas.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se

opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, acept la
relacin laboral; respecto de los extremos, afirm que el actor
estuvo vinculado desde el 22 de marzo de 1983 hasta el 8 de
diciembre de 2002, en desarrollo de dos contratos de trabajo
sucesivos, pero sustancialmente diferentes, los cuales
produjeron efectos laborales del 22 de marzo de 1983 al 28
de febrero de 1991, el primero; y desde el 1 de marzo de 1991
hasta el 8 de diciembre de 2002, el segundo; igualmente,
admiti las cargos que dijo el actor haber desempeado, as
como la reestructuracin de la entidad, en virtud de la cual,
anot, desde el 1 de marzo de 1996, por haber sido eliminado
de la planta de cargos de la institucin demandada, el cargo
que l vena desempeando, para no despedirlo, opt por
asignarle funciones de auxiliar de divisin de contabilidad,
costos, y presupuesto relacionadas con las de auditora o
control interno que vena realizando por ser esa el rea ms
afn- y, posteriormente, de control de funcionamiento de la
planta telefnica de la entidad, las cuales cumpli hasta el 6
de diciembre de 2002, todo ello sin desmejora alguna en las

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

condiciones laborales, como quiera que se le conserv el

mismo salario con los incrementos anuales de la universidad,
no obstante que su responsabilidad haba disminuido de
forma significativa y que devengaba un salario muy superior
al de los auxiliares de contabilidad propiamente tales; aclar
que el actor nunca se desempe como profesor hora ctedra,
sino que sirvi en asignaturas propias de los planes de
estudio de pregrado que ofrece la universidad.

En cuanto a la contratacin de 1991, cuya ineficacia

solicit el actor, la demandada anot que ciertamente este
contrato fue celebrado, pero que se debi a una promocin
del ex trabajador, la cual fue aceptada por este de forma
inmediata, por haber sido atractiva, por tratarse el cargo
ofrecido ms alto que tena, comoquiera que pasaba de
$99.041 a $191.173 mensuales, y que, efectivamente, fue
liquidado el anterior por terminacin de mutuo
consentimiento.

Neg que hubiese quedado el cargo de analista de

auditora de sistemas, en la reestructuracin de 1996; menos
con el salario que predica el accionante, como constaba en el
artculo 15 del aludido Decreto 05, a lo que calific de una
inventiva de este; de la prima extralegal de 30 das, dijo que
el ex trabajador no tena derecho, toda vez que l fue retirado
el 8 de diciembre de 2002, y que, para ser beneficiario de la
misma, se requera que estuviera laborando al 15 de
diciembre; admiti que el contrato de trabajo termin sin
justa causa el 8 de diciembre de 2002 y que lo liquid con el
salario de $1.507.262, porque, dijo, esta era el salario

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

ordinario que devengaba para entonces; en lo que concierne

a lo dicho por el actor de que el contrato del 1 de marzo de
1991 lo firm bajo presin, manifest ser una aseveracin
temeraria y falsa, con la que pretende desconocer la libre y
clara declaracin de voluntad para aceptar un cargo que solo
le reportaba mayores beneficios personales, econmicos,
laborales y profesionales.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripcin,

cobro de lo no debido, pago, buena fe y transaccin.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Sptimo Laboral del Circuito de Medelln, al

que correspondi el trmite de la primera instancia, mediante
fallo del 11 de septiembre de 2009 (fls. 349 y ss), absolvi a
la demandada de todas las pretensiones. El demandante
apel.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Medelln, mediante fallo del 17 de junio de 2010, confirm la
sentencia de primera instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal

consider, como fundamento de su decisin, que estaba
probado que entre las partes existieron dos contratos de
trabajo independientes.

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

A folios 13 y 172, encontr el primer contrato de trabajo

celebrado a trmino indefinido entre los litigantes, el 30 de
mayo de 1983, con inicio de la prestacin del servicio 22 de
marzo anterior, en el cargo de auxiliar de biblioteca, y con un
salario equivalente a 1.75 salarios mnimos de la poca; que,
el 1 de septiembre de 1983, se modific el contrato, pues
pas a ocupar el cargo de auxiliar de auditora con un sueldo
equivalente a 2.4 salarios mnimos; que las partes dieron por
terminado este acuerdo el 28 de febrero y, de igual forma,
convinieron la liquidacin y pago de todas las prestaciones
sociales, fl.385; que, a partir del da siguiente, celebraron un
nuevo contrato de trabajo, en virtud del cual el actor se
vincul como analista programador para auditora de
sistemas, conforme se palpaba en los documentos de folios
13 y 174. En este contrato, observ, se pact un periodo de
prueba de dos meses y un salario correspondiente a 3.7 veces
el salario mnimo legal de poca, es decir, anot,
indiscutiblemente el salario del accionante fue mejorado en
comparacin con el cargo anterior, consideracin que calific
de relevante para decidir.

De igual manera, asent que el nuevo contrato se debi

a la creacin del cargo con el mismo salario a devengar por
los programadores del departamento de sistemas de la
universidad, fls. 15 y ss.

De lo visto, segn este recuento, dedujo que las partes

de comn acuerdo estipularon la terminacin del primero de
los contratos de trabajo, causal prevista en el artculo 61 del
CST; que, con la firma del nuevo contrato, para desempear

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

funciones diferentes y con nueva estipulacin salarial,

incluida clusula de periodo de prueba de dos meses, se dej
sin valor el anterior contrato, y se formaliz una nueva
relacin; as, concluy, fueron formalizados los dos contratos
de trabajo diferentes, y no se puede tener la relacin como
regida por uno solo.

Agreg que esta formalizacin de contratos sucesivos es

legal, siempre que no se desmejoren las condiciones de
trabajo del actor, es decir que no se use la nueva convencin
como pretexto para evadir obligaciones por parte del
empleador, y as lo proclama la jurisprudencia de esta Corte,
verbigracia en la sentencia CSJ SL del 1 de diciembre de
2009, No. 35902, cuyos pasajes pertinentes trascribi.

No acept la tesis del engao y presin en la firma del

nuevo contrato que supuestamente haba sufrido el actor, por
considerar que este aspecto haba quedado hurfano de
prueba; por lo que determin no anular el segundo contrato.

A consecuencia de lo anterior, dispuso que el actor

haba quedado cobijado por la Ley 50 de 1990, es decir a la
irretroactividad de las cesantas; de tal suerte, descart de
plano la exigencia de una autorizacin por el demandante
para el cambio de rgimen de cesantas, dada la firma del
nuevo contrato y, por esto, determin, no se poda pensar en
un traslado de rgimen; as pues, decidi que tampoco
proceda el reajuste de cesantas.

577
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Seguidamente, examin el cambio de estructura de la

administracin salarial que dio por acreditada con prueba
documental, as como la nueva planta de personal de la
universidad, y dedujo que el cargo de analista de
programador para auditora de sistemas en la auditora
interna, al haberse eliminado el control interno dentro de la
entidad, desapareci, aspecto en el que, observ, estaban
totalmente identificadas las partes del proceso, conforme al
interrogatorio de parte absuelto por el ex trabajador, fl. 278,
y la contestacin de la demanda.

Examin la documental de fl. 283, de donde, extrajo, la

universidad siempre se refiri a l como analista de control
de sistemas, as lo apreci en la R. 266, adscrito a la seccin
de contabilidad, costos y presupuestos, y en las resoluciones
94 de abril de 2000 y 86 de abril de 2002, por medio de las
cuales se le reconoci la prima de antigedad, liquidacin
definitiva del contrato, y reconocimientos de auxilio de
educacin; que, igualmente, se le trat como analista de
auditora en sistemas en las resoluciones 241 del 6 de mayo
de 1992, 79 del 25 de marzo de 1998, y en la comunicacin
del 21 de abril de 1994.

Seguidamente razon que, conforme a la precitada

documentacin, indistintamente, el actor fue tratado como
analista de auditora de sistemas, cargo que ya haba
desaparecido, y como analista de control de sistemas; sin
embargo, estim, esta mera designacin del cargo no genera
derechos por s solo, porque, en su criterio, era menester
conocer en la prctica el desempeo del actor, lo cual, con

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

base en prueba testimonial, determin que el actor

desempe oficios varios, diversos y que no hallaban una
clasificacin especfica. Por tanto, neg la asignacin salarial
pretendida, por no haberse demostrado el desempeo
continuo o permanente en dicho puesto.

Le llam poderosamente la atencin a la sala del

tribunal el que el accionante guardara silencio, desde que se
dio la reestructuracin administrativa; actitud que la llev a
pensar que, en la mente de este, no haba insatisfaccin por
el salario que se le vena pagando, como ahora pretende le
sea reconocido.

Finalmente, arrib a la conclusin que el pretensor

jams fue desmejorado en sus condiciones salariales, es
decir, siempre le fue respetado el salario, se le hicieron los
incrementos anuales, como lo haba manifestado l en el
interrogatorio, y que no ostent el cargo que hoy pretende con
el fin de mejorar la remuneracin.

Calific de indiscutible la prueba de la modificacin

unilateral del contrato con la abolicin del cargo y colocacin
en otras actividades, modificacin que, por el silencio del ex
trabajador, estim, fue aceptada y validada por este, y que
era inoportuna una reclamacin al respecto.

Por ltimo, en lo que tiene que ver con el aguinaldo

correspondiente al ltimo ao de servicios, lo neg, por
encontrar que no se alcanz a consolidar, por la terminacin
del contrato el 8 de diciembre, mientras que en la

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

reglamentacin de dicho beneficio se exiga estar vinculado a

la universidad el da de su causacin, esto es el 15 de
diciembre.

IV. RECURSO DE CASACIN

Interpuesto por la parte actora, concedido por el

tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Los trminos de la demanda de casacin fueron:

de conformidad con el poder a m otorgado por el demandante,

me dirijo a su despacho, para presentar la intervencin en los
trminos del artculo 64 del Decreto 528 de 1964 en el tramite (sic)
del recurso extraordinario de casacin, solicitando a su despacho
se case la sentencia objeto del recurso extraordinario y se condene
en costas a la Entidad demandada. Artculos 392 y 393 del C. de
P. C. modificados por la Ley 794 de 2002 artculos 42 y 43. Artculo
(sic) 48 de la ley 1395 de 2010, modificatorio del artculo, 86 del
cdigo procesal del trabajo

Cumple el recurrente con el mandato procesal ordenado en el

artculo 90 numeral uno al cuatro del Cdigo Procesal del Trabajo,
por lo que me refiero a los cargos formulados.

Al tener la formulacin y desarrollo de los cargos la misma

presentacin por la va indirecta en la aplicacin indebida de las
normas, me refiero a los mismos en la siguiente forma de oposicin.

Al presentar los cargos por va indirecta, es necesario que en la

falta o indebida aplicacin de la normatividad citada exista un
ostensible, evidente y manifiesto error en la apreciacin de la
prueba por parte del fallador, la que al ser documento autentico,

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

este tenga tal fuerza de conviccin que de haberlo realizado de otra

manera, hubiese llegado a la conclusin que formula el recurrente,
todo ello por un desquiciamiento de los elementos de hecho, en que
el Tribunal fundamento (sic) su decisin, dentro de la libre
apreciacin de la prueba, debe realizar una actividad lgica y
critica (sic) necesaria para concluir que esa Sentencia viola la Ley
Sustantiva, por aplicacin indebida o interpretacin errnea para
lo cual debe demostrar donde descansa o se apoya el error, por las
razones de juicio del Tribunal, sin convertir los cargos en un
alegato de instancia, y as destruir su razonamiento, pero aqu no
lo logra el recurrente, en relacin con la conclusin a la cual llega
el Juez de instancia, dentro de la libre formacin del
convencimiento;

Con relacin a la prueba mal apreciada que provenga de la falta

de apreciacin o falta de estimacin de los medios de conviccin
aportados al expediente o de la apreciacin errnea de los
documentos autnticos con los cuales el recurrente trata de
demostrar el manifiesto error, realizo las siguientes anotaciones:

- Ausencia de declaracin de Continuidad de los 2 contratos

a trmino indefinidos del actor con el ente universitario, con
modificaciones de funciones laborales y salario en progresin
ascendente, del primer contrato por ineficacia en la terminacin del
primer contrato el 28 de febrero de 1991: a saber: desde el 22 de
marzo de 1983 hasta el 8 de diciembre de 2002, empez como
auxiliar de Biblioteca con salario de 1.75 S.M.L.M.V. Fue ascendido
el 1 de septiembre de 1983 al cargo de Auxiliar de Auditoria con
salario de 2. 40 S.M.L.M.V. fue ascendido el 1 de marzo de 1992
como analista programador para Auditoria de Sistemas con salario
de 3.7S.M.L.M.V. De la liquidacin definitiva del contrato de
trabajo unilateral sin justa causa aportada al proceso, se colige
que los extremos laborales fueron del 22 de marzo de 1983 hasta
el 8 de diciembre de 2002. otra (sic) prueba de ello es el pago de
prima de antigedad parcial al trabajador desde 1983 por parte

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 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

de la entidad empleadora. (Vase Resoluciones 266 de abril 22 de

1998, 94 de abril 6 de 200, 86 de abril 4 de 2002, y liquidacin
definitiva de contrato 123 de diciembre 10 de 2002)

- Ausencia de nivelacin salarial al trabajador:

El contrato de trabajo suscrito con la entidad empleadora se rige

por los siguientes instrumentos: contrato de trabajo indefinido con
fecha de inicio 22 de marzo de 1983, Acuerdo 01 de febrero 1 de
1991, Contrato de trabajo indefinido firmado el 1 de febrero de
1991, Acuerdo 01 de febrero 1 de 1991 de la Universidad de
Medelln, el Decreto 05 de febrero 12 de 1996 de la consiliatura
(sic) de la universidad de Medelln, el empleador impunemente
cambio unilateralmente las condiciones del contrato de trabajo,
incurri en inequidad laboral, menosprecio y humillacin al
trabajador abusando de su posicin dominante y la necesidad
econmica del trabajador.

- Salarios dejados de pagar al trabajador por parte del

empleador

Desde enero de 1996 hasta diciembre de 2002 por la suma de

$37.256.469,00 por no aplicar el decreto 05 de febrero 12 de 1996
Acta Numero 369 de la consiliatura de la Universidad de Medelln
articulo (sic) 8 se ordeno (sic) que el cargo de analista de auditoria
de sistemas sea reclasificado con 714 puntos igual que los
analistas de sistemas.

- Violacin del artculo 78 del Cdigo sustantivo del trabajo

por parte del empleador

Al imponer periodo de prueba ilegal al trabajador por parte de la

entidad empleadora cuando se celebran contratos de trabajo
sucesivos.

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- Violacin del empleador al artculo 98 de la Ley 50 de 1990

en concordancia con el artculo 114 de la Ley 100 de
1993.requisitos para el traslado de rgimen

El trabajador no renuncio (sic) expresamente al rgimen retroactivo

de Cesantas ni presento (sic) comunicacin escrita al
administrador seleccionando el rgimen en forma libre y
espontnea.

Como consecuencia la entidad demandada le adeuda al

trabajador el pago de cesantas retroactivas desde marzo 22 de
1983 hasta diciembre 8 de 2002 que asciende a la suma de
$38.508.440,00

Indebida liquidacin de prestaciones sociales del

trabajador

El trabajador laboro (sic) para la entidad empleadora 7.197 das,

falta incluir en la liquidacin 100 das que no tuvieron en cuenta
para el clculo de la indemnizacin por despido sin justa causa
que se le adeuda al trabajador.

Ausencia del pago del saldo insoluto de la diferencia de la

liquidacin de las prestaciones sociales definitivas con base al
salario de analista de auditoria de sistemas reclasificado en 714
puntos adeudando la suma de $14.979.795.00

La liquidacin debi hacerse con base al salario mensual de

$1.953.366,00 correspondiente al cargo de Analista de Sistemas
adems debi reconocrsele la bonificacin por prima de navidad
o aguinaldo extralegal de 1 salario mensual devengado por los
aos 2001 y 2002 contemplado en el decreto nmero 12 de marzo
15 de 2001 Acta Numero 493 expedido por la Consiliatura de la
Universidad de Medelln. Retroactividad de Cesantas:

583
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

- Violacin de los artculos 22 y 23 de la Ley 100 de 1993

El empleador omiti su obligacin legal de realizar el pago completo

de los aportes a la seguridad social desde enero de 1996.

- Ausencia de la indexacin de las sumas adeudadas al

trabajador

La sala Laboral de la Corte suprema de Justicia de conformidad

con la consagracin constitucional y legal, esta establecida como
garante de enmienda de las violaciones a las normas de derecho
sustancial, en que se incurre, en el desarrollo de la aplicacin del
derecho ordinario y tiene por fin primordial, mantener el imperio de
la ley, que es la caracterstica esencial del Estado de Derecho

Al no presentarse violacin a ningn derecho sustancial como

pretende el recurrente aseverar, solicito a la Honorable Sala casar
la sentencia objeto del recurso y condenar en costas a la entidad
demandada.

V. RPLICA

El antagonista del recurso se opone a la prosperidad de

la acusacin.

Reprueba la falta de tcnica de la demanda, por falta del

alcance de la impugnacin; adems anota que el recurrente
confundi una demanda con una rplica, lo que estima razn
suficiente para desechar el ataque; que no existe proposicin
jurdica en el escrito; y que no se hizo el recuento de los
errores de hecho, como tampoco su demostracin, ni se
citaron las pruebas mal apreciadas generadoras de tales
yerros.

584
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

No le queda la menor duda al replicante que el censor

desconoci a plenitud los principios rectores de la tcnica de
casacin y, por consiguiente, debe descartarse la arremetida
contra la sentencia del tribunal.

En cuanto al fondo, anot que los argumentos del

recurrente son incapaces de derribar las conclusiones
obtenidas por el tribunal, tras el estudio de las pruebas
incorporadas al expediente.

VI. CONSIDERACIONES

La Corte debe reiterar una vez ms que la demanda

de casacin debe ajustarse al estricto rigor que su
planteamiento y demostracin exigen, respetando las reglas
fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta
naturaleza y categora est sometida en su formulacin a una
tcnica especial, que de no cumplirse conlleva a que el recurso
extraordinario resulte inestimable e imposibilita el estudio de
fondo de los cargos174.

Igualmente, recuerda la Sala que en numerosas

ocasiones ha dicho esta Corporacin que este medio de
impugnacin no le otorga competencia para juzgar el pleito a
fin de resolver a cul de los litigantes le asiste la razn, habida
cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa
plantear la acusacin, se limita a enjuiciar la sentencia con el
objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla

174
SL 5817 de 2016

585
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

observ las normas jurdicas que estaba obligado a aplicar

para rectamente dirimir el conflicto175.

Precisado lo anterior, encuentra la Sala que el cargo

contiene graves deficiencias de tcnica que comprometen su
prosperidad y que no es posible subsanarlas, por virtud del
carcter dispositivo del recurso de casacin.

Tales falencias se detallan a continuacin:

1-. En primer trmino, el alcance de la impugnacin no

solo debe pedir que se case la sentencia; adems, le incumbe
al censor sealar cul sera la actividad de la Corte en sede
de instancia; es decir, precisar si el fallo de primer grado debe
confirmarse, revocarse o modificarse y, en estos dos ltimos
casos, qu debe disponerse como reemplazo, obligacin que
en el sub lite esquiv la censura.

2.- Ahora bien, si la Sala pasare por alto tal inexactitud,

en el entendido de que lo que realmente pretende el actor, en
sede de instancia, es la revocatoria total del fallo de primer
grado, se tiene que el recurrente no le indic a la Sala cul es
la actividad que debe emprender despus de obtenido ese
quebrantamiento, respecto de las pretensiones reseadas en
el escrito inicial, lo que imposibilita la adopcin de cualquier
determinacin frente a ellas, dado el carcter estrictamente
rogado del recurso, pues, como bien se ha sostenido, el
alcance de la impugnacin constituye el petitum de la
demanda de casacin y sin su adecuada presentacin no le

175 Ibdem

586
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

es posible a la Corte estudiar la demanda, pues ello le impide

delimitar el mbito de su actuacin.

3.- Por otra parte, evidente resulta que el recurrente

tambin eludi el mandato del literal a) del numeral 5 del
artculo 90 ibdem, en cuanto omiti indicar [e]l precepto legal
sustantivo, de orden nacional, que se estime violado, dado
que no indic norma sustantiva de dicho orden que, en su
criterio, la decisin impugnada vulner.

4.- La acusacin de la violacin legal es ininteligible,

pues la parte que se podra entender que refiere a la
modalidad y el concepto de la violacin legal achacada a la
sentencia, lo hace como si se tratara de una oposicin,
cuando dice:

[a]l presentar los cargos por va indirecta, es necesario que en la

falta o indebida aplicacin de la normatividad citada exista una
ostensible, evidente y manifiesto error en la apreciacin de la
pruebadebe realizar una actividad lgica y crtica necesaria para
concluir que esa Sentencia viola la Ley Sustantiva, por aplicacin
indebida o interpretacin errnea para lo cual debe demostrar
donde descansa o se apoya el error, por las razones de juicio del
tribunal, sin convertir los cargos en un alegato de instancia, y as
destruir su razonamiento, pero aqu no lo logra el recurrente, en
relacin con la conclusin a la cual llega el juez de instancia, dentro
de la libre formacin del convencimiento.

Lo que, en definitiva, deja a la demanda de casacin

hurfana de un requisito indispensable para habilitar el
estudio de la Sala, cual es la precisin de la acusacin en

587
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

cuanto a la modalidad y el concepto de la violacin, esto es,

si directamente, por aplicacin indebida, infraccin directa, o
por interpretacin errnea, o, si la violacin de la ley
sustancial obedeci a errores de hecho o de derecho en la
apreciacin de las pruebas, en cuyo caso, tena el deber de
individualizar unos y otras, y de explicar si el yerro que se
endilga se configur por la errnea apreciacin o por la falta
de valoracin de los medios de prueba sealados, y cul fue
su incidencia en la resolucin judicial cuestionada.

5.- Es ms, si se entendiera que la acusacin fue

formulada por la va indirecta, ha de sealarse que cuando,
en sede extraordinaria, se acusa la violacin indirecta de
normas de carcter sustancial, como resultado de incurrir el
tribunal en errores de hecho o de derecho en la apreciacin
de las pruebas, le compete al censor sealar, de manera
difana, el tipo de desacierto en que se cimienta e
individualizar el medio o medios de prueba sobre los que
predica el yerro, por su falta de apreciacin o por su
valoracin errnea, esto es, delimitar qu fue lo que dio por
demostrado, sin estarlo, o que no dio por acreditado,
estndolo; ejercicio argumentativo que, como se dijo, es
inexistente en el recurso.

6.- A ms de lo anterior, sin desconocer que el artculo

91 ibdem claramente establece que el recurso debe
plantearse de manera sucinta, ello no significa que se omita
la sustentacin consistente, clara y precisa del ataque, a
partir de la cual pueda la Corte realizar un juicio de legalidad
a la sentencia impugnada; no obstante, los argumentos de la

588
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

censura se apartan de la ms mnima lgica de la casacin,

sobre todo cuando remata el ataque diciendo [a]l no
presentarse violacin a ningn derecho sustancial como
pretende el recurrente aseverar, solicito a la Honorable Sala
casar la sentencia objeto del recurso y condenar en costas a la
entidad demandada.

7.- En suma, para la Sala, la impugnacin resulta intil

a los propsitos de derruir las conclusiones del juez de
apelaciones, de modo que el reparo no es idneo para
desvirtuar las presunciones de legalidad y acierto en que se
ampara el fallo.

En consecuencia, se desestiman los cargos.

Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que

la acusacin no sali avante y hubo rplica, estarn a cargo
del demandante. Como agencias en derecho, se fija la suma
de $3.250.000.

VII. DECISIN

En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casacin Laboral, administrando justicia en nombre
de la Repblica y por autoridad de la ley, NO CASA la
sentencia proferida por la Sala Dcima de Decisin del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, el 17 de
junio de 2010, en el proceso que instaur MARTN ALBERTO

589
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

LONDOO OSPINA, contra LA UNIVERSIDAD DE

MEDELLN.

Costas como se indic en la parte motiva.

Cpiese, notifquese, publquese, cmplase y devulvase

el expediente al tribunal de origen.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMN

Presidente de sala
GERARDO BOTERO ZULUAGA
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
FERNANDO CASTILLO CADENA
CLARA CECILIA DUEAS QUEVEDO
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN LABORAL

CLARA CECILIA DUEAS QUEVEDO

Magistrada ponente

SL8535-2016
Radicacin n. 44616
Acta 21

590
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Bogot, D. C., quince (15) de junio de dos mil diecisis

(2016).

Decide la Corte el recurso de casacin interpuesto por la

parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala
Segunda de Descongestin Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de octubre de 2009,
en el proceso que ANA DOLORES CHAMORRO NARVEZ
adelanta contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE LA
REFORMA AGRARIA INCORA, trmite al cual fue
vinculada CIELO MARA ESCAMILLA DE LA HOZ y EDDA
ROSARIO GOVEA SILVA, en calidad de litisconsortes.

VIII. ANTECEDENTES

La citada accionante demand al Incora a fin de que

fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensin de
sobrevivientes, a partir del 2 de abril de 1997, en cuanta de
$206.789, ms los reajustes legales, mesadas adicionales,
indexacin y las costas procesales.

En respaldo a sus pretensiones, refiri que el 22 de abril

de 1997 falleci el seor Jos Mara Ospino Navarro, quien se
encontraba disfrutando de una pensin de jubilacin a cargo
del Incora; que en su calidad de compaera permanente y en
representacin de su hija Mara Anglica Ospino Chamorro
acudi a reclamar la sustitucin pensional; que,

591
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

concurrentemente, tambin reclam la pensin la seora

Cielo Escamilla de la Hoz, esposa del causante.

Narr que mediante Resolucin n. 02889 del 14 de

noviembre de 1997, el Incora dispuso reconocer el 50% de la
pensin en favor de Juan Carlos Ospino Escamilla, Mara
Anglica Ospino Chamorro y Mara Jos Ospino Govea, y dej
el otro 50% en suspenso hasta tanto la jurisdiccin decidiera
cul de las reclamantes tiene mejor derecho.

Relat que convivi con el causante durante los ltimos

10 aos de su vida y durante su unin procrearon a Mara
Anglica Ospino Chamorro; que en los das precedentes a su
fallecimiento, adelant todos los trmites ante la Clnica del
Caribe y el Centro Mdico Jess de Nazareth (fls. 1-3).

Al dar respuesta a la demanda, el Incora se opuso al

pago de la indexacin y de las costas, por cuanto su decisin
de no otorgar la pensin obedeci a que la justicia deba
dirimir la controversia entre las reclamantes. En cuanto a los
hechos, acept que el causante disfrutaba de una pensin de
jubilacin a su cargo, as como el contenido de la Resolucin
n. 02889 de 1997, y aclar que tambin se presentaron a
reclamar la pensin Cielo Escamilla de la Hoz y Edda Govea
Silva.

En su defensa formul las excepciones de falta de

jurisdiccin, no agotamiento de la va gubernativa, falta de
prueba sobre la calidad en que se acta y falta de integracin
del litisconsorcio necesario (fls. 28-32).

592
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

En virtud de su llamamiento como litisconsorte (fls. 44-

45), compareci al proceso Cielo Escamilla de la Hoz, quien

solicit para s la pensin de sobrevivientes, junto con sus

reajustes, mesadas adicionales e indexacin. Manifest en
sustento de su pretensin, que desde el 6 de agosto de 1966
hasta el da de su muerte, estuvo casada con el causante; que
procre con l 4 hijos y jams se separ de su lado (fls. 46-50).

Por su parte, Edda Govea Silva se opuso al xito de las

pretensiones. En su defensa refiri que tambin acudi ante
el Incora a reclamar la sustitucin pensional, toda vez que en
su calidad de compaera permanente convivi por ms de 20
aos con el causante. Asimismo, asegur que su muerte tuvo
lugar en Barranquilla porque el asiento principal de sus negocios
era el municipio de Sun Alco (sic), pero el lugar de su residencia
era la ciudad de Santa Marta, de donde sali dos das antes de su
muerte. Finalmente, advirti que convivi con el pensionado
desde que su esposa lo abandon y que de esa unin naci la
menor Mara Jos Ospino Govea. Formul la excepcin de
falta de jurisdiccin y competencia (fls. 76-79).

IX. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de

Barranquilla, mediante fallo del 7 de julio de 2006, conden
al Incora a reconocer en favor de la seora Cielo Escamilla de
la Hoz, el 50% de la pensin, a partir del 23 de abril de 1997,
junto con los reajustes legales y las mesadas adicionales. De

593
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

igual modo, dispuso el pago del retroactivo pensional causado

(fls. 560-573).

X. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por apelacin de la demandante Ana Dolores Chamorro

Narvez, la Sala Segunda de Descongestin Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla,
mediante la sentencia recurrida en casacin, confirm la de
primer grado.

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario,

el Tribunal adopt su decisin con fundamento en las
siguientes razones:

En primer lugar, considero que en vista a la fecha de la

muerte del causante, las disposiciones aplicables eran los
arts. 46 y 47 de la L. 100/1993 y el art. 7 del D. 1889/1994,
cuyo contenido cit.

En segundo lugar, aludi al registro civil de matrimonio

de Jos Mara Ospino Navarro y Cielo Escamilla de la Hoz, y
a los testimonios de Rafael Urbano Lafauri, Josefa Mara
Tuezca Pacheco, Aminta Martnez Padilla y Magaly Giraldo de
la Hoz, para sealar que esas declaraciones eran unnimes en
afirmar que la seora Cielo Escamilla de la Hoz, a ms de ser la
esposa del finado Jos Mara Ospino Navarro, convivan, que nunca
se separaron; y que esta lo asisti hasta la hora de su muerte .

594
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Agreg que la valoracin de los mencionados

testimonios responsivos entre s, coherentes, sin asomo de inters
alguno, permita concluir que el ncleo familiar conformado por
los esposos NAVARRO ESCAMILLA, se mantuvo desde el la (sic)
fecha de su matrimonio hasta la muerte de JOSE (sic) MARIA (sic)
OSPINO.

En tercer trmino, esgrimi que la decisin del juez a

quo de no valorar las declaraciones de Alfredo Antonio Ospino
y Arno Joaqun Ospino Navarro, por haber sido tachadas de
sospechosas, era fundada, en razn a que los mencionados
fueron denunciados penalmente por el hijo de Cielo Escamilla
de la Hoz. En esa direccin, acot que sin lugar a dudas el
testimonio de una persona que ha sido denunciada penalmente, y
se pretende contraponer en otro proceso a los intereses de los
denunciantes, por las reglas de la experiencia se cree afectada su
credibilidad e imparcialidad, lo cual altera el contenido de su
versin, como en el caso sub judice; de suerte que, parece razonado
el que se haya tenido estos testimonios como sospechosos,
haciendo nugatoria su valoracin.

Por ltimo, en cuanto a la demanda de alimentos que

promovi la seora Cielo Escamilla de la Hoz contra el
causante, anot:

Lo anterior puede ser cierto; sin embargo, si aceptramos el

abandono de la seora Cielo Escamilla De La Hoz, por parte del
seor Jos Mara Ospino Navarro, a causa de otra mujer, esta
circunstancia no es imputable a la seora Escamilla De La Hoz; por
cuanto si ocurri el abandono del hogar fue sin justa causa; razn
por la cual no les esta (sic) vedado su derecho a acceder a la
pensin de sobreviviente de su esposo.

595
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Es importante resaltar que la demanda de alimento en mencin,

fue presentada el 26 de Enero de 1.989 (fl. 371 vta.), en la que se
declara la separacin de estos por mas (sic) de trece aos; sin
embargo, entre esa fecha y la fecha de la muerte del causante que
lo fue 22 de Abril de 1.997, transcurrieron mas (sic) de mas (sic)
de 6 aos; y no hay prueba dentro del proceso, distinta a esta, que
desvirten la convivencia de Cielo Escamilla con su esposo en los
ltimos aos de su vida.

Lo que dice la mayor parte de los testimonios dentro del proceso,

es que la seora Cielo Escamilla De La Hoz, nunca se separ de su
esposo; y que convivieron en los ltimos aos de su vida.

XI. RECURSO DE CASACIN

Fue interpuesto y concedido por el Tribunal en favor de

la demandante Ana Dolores Chamorro Narvez y La Nacin -
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (fls. 641-643). Sin
embargo, mediante auto del 17 de febrero de 2016, esta Sala
inadmiti el recuro presentado por la entidad mencionada (fls.
56-59 c. de la Corte), razn por la cual, solo ser objeto de

estudio la demanda de casacin presentada por la parte

actora.

XII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIN

Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia

impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo
del a quo y, en su lugar, acceda a los pedimentos de la
demanda.

Con tal propsito formula un cargo, por la causal

primera de casacin, que fue replicado nicamente por Cielo
Escamilla de la Hoz.

596
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

XIII. CARGO NICO

La proposicin jurdica es formulada en los siguientes

trminos:

Se acusa la sentencia de fecha 30 de octubre de 2009, proferida

por el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Segunda de
Descongestin Laboral, valindome de la va directa en la
modalidad de la aplicacin indebida en unos casos y falta de
aplicacin en otros, de las siguientes normas de la Ley 100 de 1993
en armona con el Decreto 1295 de 1994 que consagr las normas
del sistema de seguridad social integral del pas, en desarrollo del
artculo 48 de la Constitucin Poltica Colombiana, as:

Dej de aplicar siendo aplicable los artculos 46 y 47 de la Ley 100

de 1993, donde se consagra el reconocimiento de la pensin de
sobrevivientes de la compaera permanente. En armona con el
artculo 74 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1889 de 1994, que
reglament parcialmente la Ley 100 de 1993 y en consecuencia
dej de aplicar las normas anteriores contenidas en las siguientes
pretensiones de la demanda [].

La sustentacin del cargo se desarrolla as:

La sentencia del Tribunal dej u omiti sin frmula de juicio alguno

la existencia de la unin libre entre la seora ANA DOLORES
CHAMORRO NARVAEZ (sic) y el fallecido pensionado del
INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIA, seor JOSE
(sic) MARIA (sic) OSPINO NAVARRO, y dej de reconocer el
equivalente al 50% del valor de dicha pensin ms los reajustes
legales para cada uno de los aos subsiguientes transcurridos,
ms las mesadas adicionales.

En consecuencia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Barranquilla, Sala Segunda de descongestin Laboral, viol
ostensiblemente la ley 100 de 1993 en los artculos 46, 47, y 74
que consagran el sistema de seguridad Social integral y
concretamente la pensin de sobrevivientes al no reconocer el 50%
de la pensin del seor JOSE (sic) MARIA (sic) OSPINO NAVARRO
a la demandante ANA DOLORES CHAMORRO NARVAEZ (sic).

XIV. RPLICA

597
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Al oponerse a la prosperidad del cargo, la apoderada de

Cielo Escamilla de la Hoz asegura que la demanda de
casacin contiene profundas falencias tcnicas que impiden
su anlisis de fondo.

As, sostiene que la acusacin no define con claridad el

concepto de violacin de la ley sustancial que se le imputa al
Tribunal, ya que se alude indistintamente a la falta de
aplicacin y a la aplicacin indebida. En cuanto a los D. 1295
y 1889 de 1994, seala que la demanda no especifica las
disposiciones que fueron transgredidas y el submotivo de
violacin en que tuvo lugar; adems que la censura se ocupa
de temas fcticos.

En relacin con el fondo de la cuestin, asegura que el

Tribunal concluy con apego a los medios de prueba que la
seora Escamilla de la Hoz convivi con el causante hasta la
hora de su muerte.

XV. CONSIDERACIONES

Le asiste razn al opositor al afirmar que a la demanda

de casacin la aquejan profundas e insuperables falencias
formales que hacen inviable su estudio de fondo.

A este respecto, es fcil advertir, en primer lugar, como

el concepto de violacin no es concluyente, pues el recurrente
invoca, en una misma acusacin y de forma simultnea, la
falta de aplicacin de unas normas y la aplicacin indebida

598
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

de otras. Ahora, si se llegara a entender que el concepto de

violacin atribuido a la sentencia impugnada es la falta de
aplicacin o infraccin directa, debido a que en el cargo se
sostiene que el Tribunal Dej de aplicar siendo aplicable los
artculos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, ello a nada conducira,

pues el juez ad quem, en rigor, fundament su sentencia

sobre esas disposiciones, a tal punto que seal
expresamente que las normas aplicables son los artculos 46 y
47 de la ley 100 de 1993.

Por consiguiente, de admitirse que la modalidad de

infraccin es concluyente, de todas formas la demanda
tendra la insuperable deficiencia de no encauzar
correctamente el ataque por el concepto de transgresin
adecuado. Naturalmente, este dislate permea todo el discurso
en casacin, pues las aseveraciones conforme a las cuales, el
Tribunal no aplic unas normas que en realidad aplic y
sobre las que fundament su sentencia, comportan una
desviacin del ataque respecto a los raciocinios jurdicos
relevantes en la estructuracin de la decisin.

En segundo trmino, la censura apoya su embate en los

D. 1295 y 1889 de 1994; sin embargo, no identifica la
disposicin sustancial presuntamente infringida, lo cual se
erige en un obstculo serio en el estudio de esos reglamentos,
pues la Corte, por fuerza del carcter extraordinario del
recurso de casacin, no puede darse la tarea de buscar en
dichos textos normativos las disposiciones que posiblemente
hayan sido transgredidas.

599
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Por ltimo, advierte la Sala que la censura, a pesar de

orientar su ataque por la senda de puro derecho, en su
demostracin le enrostra al Tribunal el error de haber omitido
la existencia de la unin libre entre la seora ANA DOLORES
CHAMORRO NARVEZ y el fallecido pensionado, reflexin que solo

es posible esgrimirla por la va indirecta, que es la adecuada

para plantear errores relacionados con los hechos del
proceso, producto de la valoracin o inapreciacin de las
pruebas.

Al actuar de esa forma, el recurrente termina por

combinar indebidamente en un mismo cargo, cuestiones
fcticas y jurdicas, las cuales, en virtud de las caractersticas
del recurso de casacin, son excluyentes, motivo por el cual,
su tratamiento, desarrollo y anlisis debe realizarse por
separado, bien sea acudiendo a la va directa o ya sea a la
indirecta.

En consecuencia, el cargo se rechaza.

Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte

recurrente y en favor de Cielo Escamilla de la Hoz. Se fijan
como agencias en derecho la suma de $3250.000.oo.

XVI. DECISIN

En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casacin Laboral, administrando justicia en nombre
de la Repblica y por autoridad de la ley, NO CASA la
sentencia dictada el 30 de octubre de 2009 por la Sala

600
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

Segunda de Descongestin Laboral del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario
laboral que ANA DOLORES CHAMORRO NARVEZ adelanta
contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA
AGRARIA INCORA, trmite al cual fue vinculada CIELO
MARA ESCAMILLA DE LA HOZ y EDDA ROSARIO GOVEA
SILVA, en calidad de litisconsortes.

Costas como se indic en la parte motiva.

Cpiese, notifquese, publquese y devulvase el

expediente al tribunal de origen.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMN

Presidente de Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

FERNANDO CASTILLO CADENA

601
 Radicacin n05001-31-03-003-2000-01116-01

CLARA CECILIA DUEAS QUEVEDO

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

RELEVANTE M. PONENTE : CLARA CECILIA DUEAS QUEVEDO NMERO
DE PROCESO : 48786 NMERO DE PROVIDENCIA : SL4934-2017 CLASE
DE ACTUACIN : RECURSO DE CASACIN TIPO DE PROVIDENCIA :
SENTENCIA FECHA : 29/03/2017 DECISIN : CASA TOTALMENTE /
OFICIAR FUENTE FORMAL : Constitucin Poltica de Colombia art. 55 / C098
- Convenio sobre el Derecho de Sindicacin y de Negociacin Colectiva, 1949
/ C151 - Convenio sobre las Relaciones de Trabajo en la Administracin
Pblica, 1978 / C154 - Convenio sobre la Negociacin Colectiva, 1981 / Cdigo
Sustantivo del Trabajo art. 467 y 471 / Ley 171 de 1961 art. 8 ASUNTO:
PROBLEMA JURDICO: La inconformidad del recurrente, dentro de las
muchas que esgrimi, tiene que ver con que el Tribunal viol el derecho de
negociacin colectiva, que garantiz el artculo 55 de la Constitucin Poltica y
los Convenios 98, 151 y 154 de la Organizacin Internacional del Trabajo, al
negarle fuerza normativa al acuerdo colectivo en la regulacin de las
condiciones de trabajo y de empleo. Por tal motivo, le critica al juez plural
desconocer el querer de los actores sociales en cuanto que la pensin
patronal por despido sin justa causa, es una norma nueva convencional, y
suplantar su voluntad en desmedro de su derecho de contratacin colectiva.
Desde este punto de vista, es claro que uno de los argumentos claves del cargo
apunta a demostrar, a partir de un razonamiento jurdico, que el Tribunal
desconoci el poder de las agremiaciones de trabajadores y empleadores de
crear derecho o, dicho de otro modo, olvid que la convencin colectiva de
trabajo es fuente de derecho, producto de la autonoma que el orden jurdico
les reconoce a los colectivos de producir normas jurdicas. TEMA: LABORAL

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COLECTIVO CONVENCIN COLECTIVA EFECTOS - Las disposiciones

contempladas en la convencin colectiva constituyen Carrera 8 n. 12 A-19
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5622000 Ext. 9312 - 9313 relatorialaboral@cortesuprema.ramajudicial.gov.co
www.cortesuprema.gov.co verdadero derecho objetivo, que se proyectan e
incorporan a los contratos individuales de trabajo Tesis: La fuerza normativa
que acompaa a las convenciones colectivas de trabajo se desprende del
artculo 467 del Cdigo Sustantivo de Trabajo, conforme al cual estos acuerdos
se suscriben entre una o varias organizaciones de empleadores, por una parte,
y una o varias agremiaciones de trabajadores, por la otra, "para fijar las
condiciones que regirn los contratos de trabajo durante su vigencia". De igual
modo, encuentra fundamento en el derecho a la negociacin colectiva (art. 55
CP, Convenios 98, 151 y 154 OIT) y en el principio de la autonoma de la
voluntad, en virtud del cual los individuos y colectivos poseen la capacidad, en
uso de su razn, de imponerse normas que regulen sus relaciones sociales. A
travs de la convencin colectiva, entonces, los empleadores y asociaciones
de trabajadores tiene la posibilidad de dictar para s, normas sobre trabajo. En
ese instrumento, se prevn, en consecuencia, las condiciones que habrn de
regular sus relaciones, se estipulan las obligaciones y derechos de los sujetos
del contrato de trabajo, as como las mejoras laborales que superen las
garantas y beneficios que las leyes otorgan a los trabajadores. Al ser, pues, el
contrato colectivo un acto regla, producto de la autonoma de la voluntad,
mediante el cual sus suscriptores dictan lo que ser la ley de la empresa, sus
disposiciones constituyen verdadero derecho objetivo, que se proyecta e
incorpora a los contratos individuales de trabajo para regular temas como el
salario, la jornada, las prestaciones sociales, las vacaciones, entre otros.
LABORAL COLECTIVO CONVENCIN COLECTIVA FINALIDAD - La
convencin colectiva tiene como fin establecer las condiciones que rigen los
contratos de trabajo durante su vigencia LABORAL COLECTIVO
CONVENCIN COLECTIVA CONCEPTO LABORAL COLECTIVO
CONVENCIN COLECTIVA EFECTOS - La convencin colectiva es fuente
autnoma de derecho que en principio tiene un efecto restringido en cuanto
slo aplica a las partes firmantes, sin que ello obstruya su fuerza normativa ni
le reste a sus disposiciones el carcter de normas jurdicas Tesis: De ah que
la convencin colectiva de trabajo haya sido reconocida por antonomasia por
la jurisprudencia como una fuente autnoma de derecho, en tanto que, a la par

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con la ley, los reglamentos, el laudo arbitral y otras normas laborales, establece
derechos, obligaciones, deberes y facultades de Carrera 8 n. 12 A-19 Sede
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en sentencia CSJ SL 9561, 6 may. 1997, esta Corte seal: La Corte Suprema
de Justicia, en vigencia de la Constitucin de 1886 y con mayor razn desde la
expedicin de la que actualmente rige en nuestro pas, ha reconocido la
importancia de la convencin colectiva de trabajo como uno de los instrumentos
ms preciosos de la legislacin laboral en la bsqueda de la paz social y como
una de las ms representativas fuentes formales del Derecho del Trabajo.
Ulteriormente, en fallo CSJ SL 15987, 21 jun. 2001, reiterado en CSJ SL 16556,
26 sep. 2001 y CSJ SL 16944, 30 oct. 2001, sostuvo que: Las convenciones
colectivas de trabajo son una de las expresiones ms genuinas del derecho de
asociacin sindical y ms especficamente del de negociacin colectiva
garantizado en el artculo 55 de la Constitucin Poltica, salvo las excepciones
que determine la ley, en el los convenios 98, 151 y 154 de la Organizacin
Internacional del Trabajo, y en el cdigo sustantivo del trabajo, conforme a las
leyes que lo han adicionado y reformado. Son los convenios colectivos del
trabajo fruto del consenso entre los interlocutores sociales, logrado luego de un
proceso de negociaciones entre los representantes de los empresarios y del
sindicato, federacin o confederacin, y a pesar de su naturaleza de acuerdo
colectivo, tienen una innegable fuerza normativa, equiparable a la de la ley,
siendo su finalidad fijar las condiciones de trabajo que han de regir los contratos
individuales laborales de los destinatarios del mismo durante su vigencia. []
el contrato colectivo tiene un efecto restringido en cuanto solo aplica a las
partes firmantes del acuerdo y, eventualmente, a otros trabajadores de la
empresa (art. 471 CST); sin embargo, tal circunstancia no ocluye su fuerza
normativa ni le resta a sus disposiciones el carcter de normas jurdicas
autnomas de la ley o de otras fuentes formales del derecho. LABORAL
COLECTIVO CONVENCIN COLECTIVA BENEFICIOS
CONVENCIONALES - En virtud de la autonoma de la voluntad de las partes
nada impide que en la convencin colectiva se estipulen prestaciones con
iguales requisitos a los establecidos en la ley a fin de evitar que los
presupuestos de causacin, disfrute y liquidacin sufran mengua con ocasin
de una reforma legislativa Tesis: De manera que, al argumento de la

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autonoma normativa de la convencin colectiva de trabajo se le suma otra

razn de peso, consistente en que nada se opone a que las partes, en la
negociacin colectiva, estipulen una pensin Carrera 8 n. 12 A-19 Sede Anexa
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objeto de mantener inalterable en el tiempo las condiciones pensionales frente
a cambios legislativos. Es decir, no es algo inocuo o insustancial que los
actores sociales incorporen en el acuerdo colectivo una pensin que tenga o
repita los mismos requisitos de la legal, ya que este ejercicio puede estar
encaminado a blindar una prestacin pensional y evitar as que sus
presupuestos de causacin, disfrute y liquidacin sufran una mengua con
ocasin de una reforma legislativa. Para abundar en razones, cabe sealar que
el equvoco del Tribunal tambin es constatable en perspectiva a que, como lo
expres el recurrente, la convencin colectiva de trabajo fue suscrita en 1998,
para una vigencia del 1 de julio de 1997 al 30 de junio de 2001, es decir, fue
celebrada mucho tiempo despus de que el artculo 8 de Ley 171 de 1961 fuera
derogado por la Ley 50 de 1990 y luego sta por la Ley 100 de 1993, de modo
que lo lgico era deducir que la intencin de las partes fue estipular una pensin
nueva y distinta de la legal. LABORAL COLECTIVO CONVENCIN
COLECTIVA INTERPRETACIN - Una vez aportada regularmente la prueba
del acuerdo convencional y verificada su existencia en el proceso y en el
recurso extraordinario de casacin, sta existe como fuente formal del derecho
y su comprensin debe ser dirigida por los mtodos y principios de la
interpretacin jurdica Tesis: No est por dems clarificar que el deber del
recurrente de exhibir la convencin colectiva de trabajo como una prueba, en
aras de que esta Sala de la Corte, en el mbito del recurso extraordinario de
casacin, pueda acometer la tarea de interpretar los textos normativos
convencionales y decodificar la intencin de las partes contratantes, no implica
una negacin de su valor normativo ni mucho menos la despoja de su carcter
de fuente formal de derecho. Lo uno y lo otro no son aspectos incompatibles,
como lo sostuvo esta Corporacin en sentencia CSJ SL 17642-2015, reiterada
en la CSJ SL 4332-2016, al sealar: Para empezar, cabe recordar que en
criterio de la Sala, las convenciones colectivas no son normas de alcance
nacional, toda vez que no son una manifestacin de la potestad normativa del
Estado, con su correlativo carcter heternomo, general y abstracto. Al ser

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producto de la autonoma de la voluntad de empleadores-trabajadores y

explicarse desde una filosofa contractualista, su campo de aplicacin es ms
estrecho, pues se reduce a determinar las condiciones de empleo de sus
suscriptores o de quienes por extensin les sea aplicable. Por ello y sin que
haya sido desprovista de su carcter de acto regla, creador de derecho
objetivo, ha sido considerada por la jurisprudencia como una Carrera 8 n. 12
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www.cortesuprema.gov.co prueba, acusable en casacin por la va indirecta,
pues, adicionalmente, las partes deben acreditar su existencia y aportarla al
proceso con el cumplimiento de ciertas formalidades. A partir de tal
entendimiento, la jurisprudencia ha abordado el estudio de las convenciones
colectiva de trabajo en el recurso de casacin y ha conseguido armonizar los
requisitos de orden pblico de la ley procesal laboral en cuanto hace a la
tcnica de este mecanismo extraordinario, con la naturaleza de la convencin
colectiva como verdadera fuente formal del derecho. En esta lnea, la
convencin adquiere una doble dimensin en casacin: es una prueba y es
fuente de derecho objetivo. Es una prueba, en la medida que su existencia
debe ser acreditada por las partes, y es una fuente de derechos, en tanto que
de ella se desprenden facultades, deberes, obligaciones y derechos de las
partes. En este orden de ideas, una vez aportada regularmente la prueba del
acuerdo convencional y verificada su existencia en el proceso y en el recurso
extraordinario de casacin, esta existe como fuente formal del derecho y su
comprensin debe ser dirigida por los mtodos y principios de la interpretacin
jurdica. PENSIONES NATURALEZA DE LA PENSIN - La coincidencia de
requisitos entre una pensin convencional y una legal, no conduce a la
negacin de la primera ni altera su naturaleza, porque cada una de estas
fuentes normativas es autnoma Tesis: De acuerdo con lo expuesto, se
advierte que el razonamiento del Tribunal, a la luz del cual, la igualdad de
requisitos de una pensin convencional y una legal, hace que aquella sea una
tautologa de la ley, es equivocada y revela una comprensin inadecuada de
una de las instituciones ms emblemticas del derecho colectivo del trabajo,
que, precisamente, por su poder regulador de las condiciones de empleo, goza
de autonoma y, junto con otros instrumentos normativos, integra un estatuto
laboral de la empresa. Desde este prisma, la simple coincidencia de requisitos
entre una pensin convencional y una legal, no implica ni puede conducir a la

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negacin de la primera, porque cada una de estas fuentes normativas es

autnoma para gobernar las condiciones de empleo, conclusin que tambin
encuentra asidero en los Convenios 98 y 154 de la OIT, en los que se defiende
el derecho de negociacin colectiva como uno de los procedimientos
voluntarios idneos de reglamentacin de las condiciones de trabajo y empleo,
a travs de acuerdos colectivos. Por lo dems, esta Sala de la Corte, hace
varios aos, abandon el criterio jurdico del que se vali el Tribunal y, en su
lugar, asent que la similitud de Carrera 8 n. 12 A-19 Sede Anexa del Palacio
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presupuestos fcticos entre la pensin de jubilacin estipulada en un acuerdo
convencional y la prevista en una ley, no cambia ni altera el origen de la
primera. As, en sentencia CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 36318, reiterada en CSJ
SL 8080-2014, se puntualiz: [] En esta misma direccin, en fallo CSJ SL
15605-2016, se precis: []. PENSIONES PENSIONES EXTRALEGALES
PENSIN SANCIN CONVENCIONAL REQUISITOS ANLISIS DE
PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que segn el artculo 4
del captulo I del anexo uno de la convencin 1997-2001 suscrita con Industrial
Agraria la Palma Limitada (Indupalma Ltda.) el tiempo de servicio requerido
para acceder a la prestacin debe ser inferior a veinte aos Tesis: En cuanto
al primer punto, la Corte no advierte en el artculo 4 del Captulo I del Anexo 1
de la convencin, que las partes hubieran sujetado el derecho a la pensin a
que el trabajador tenga menos de 20 aos de servicio, este requisito, por tanto,
es un elemento extrao y ajeno a la disposicin convencional. Hace poco, al
analizar un texto convencional de idnticas proposiciones, esta Corporacin en
fallo CSJ SL15605-2016, expres: []. PENSIONES COMPATIBILIDAD Y
COMPARTIBILIDAD PENSIONAL COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIN
SANCIN CONVENCIONAL Y PENSIN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS
PENSIONES PENSIONES EXTRALEGALES INTERPRETACIN Y
APLICACIN DE CLUSULAS CONVENCIONALES - Artculo 4 del captulo I
del anexo uno de la convencin 1997-2001 suscrita con Industrial Agraria la
Palma Limitada (Indupalma Ltda.) RECURSO DE CASACIN REQUISITOS
DE LA DEMANDA VA DIRECTA - Cuando la inconformidad radica en la
violacin del derecho de la negociacin colectiva por negar la fuerza normativa
de las disposiciones convencionales, el ataque debe orientarse por la va
directa Tesis: En relacin con el segundo cargo, orientado por la va de puro

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derecho, la Corte tampoco encuentra un desatino de orden formal que

conduzca a su rechazo, puesto que el recurrente, en el desarrollo de esta
acusacin, admite abiertamente cada una de las proposiciones normativas del
artculo 4 del Captulo I del Anexo 1 de la convencin colectiva de trabajo y as
lo deja de manifiesto. Su inconformidad, dentro de las muchas que esgrimi,
tiene que ver con que el Tribunal viol el derecho de negociacin colectiva, que
garantiz el artculo 55 de la Constitucin Poltica y los Convenios 98, 151 y
Carrera 8 n. 12 A-19 Sede Anexa del Palacio de Justicia - Bogot, D. C.,
Colombia PBX: 57 1 5622000 Ext. 9312 - 9313
relatorialaboral@cortesuprema.ramajudicial.gov.co www.cortesuprema.gov.co
154 de la Organizacin Internacional del Trabajo, al negarle fuerza normativa
al acuerdo colectivo en la regulacin de las condiciones de trabajo y de empleo.
Por tal motivo, le critica al juez plural desconocer el querer de los actores
sociales en cuanto que la pensin patronal por despido sin justa causa, es una
norma nueva convencional, y suplantar su voluntad en desmedro de su
derecho de contratacin colectiva. NOTA DE RELATORA: Esta providencia
es relevante en todos los temas SALVAMENTO / ACLARACIN / ADICIN DE
VOTO: SALVAMENTO DE VOTO: RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
SALVAMENTO DE VOTO: LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
SALVAMENTO DE VOTO: JORGE LUIS QUIROZ ALEMN

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