INTRODUCCIN

La ley de silencio administrativo N 29060 desde el momento de su publicacin

trato de buscar que la administracin pblica sea eficiente y este a la
expectativa de los administrados, con esta ley especial se busc que las
entidades cumplan eficientemente con su funcin para el cual ha sido creado
de acuerdo a nuestra realidad, y de la necesidad de los administrados.

Asimismo el silencio es una institucin administrativa que surge con el objetivo

fundamental de garantizar los derechos de los particulares frente a la actuacin
administrativa concluyndola con carcter de resolucin. Se ha tenido en
cuenta trabajar este tema, en busca de una verdad acerca de la garanta que
pueda resultar esta figura de derecho procedimental administrativo para los
ciudadanos en general.

En la actualidad esta ley especial ha sido derogado por no haber cumplido con
los objetivos y haber contenido de muchos vacos que dificultaban el
eficientemente cumplimiento de la norma y de esta manera se vulnera los
derechos de los administrados, por tales hechos se derogo con el decreto
legislativo N1272, pero en su esencia la norma ha sido introducido y de esta
manera modificando el contenido de la ley de procedimiento administrativo
general N 27444
 NDICE

PUEDE EL ADMINISTRADO DECIDIR LOS EFECTOS DEL SILENCIO

ADMINISTRATIVO?: COMENTARIO A LA STC N 6508-2006-AA/TC

I. NTRODUCCIN.. 01
II. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMO GARANTA DEL
ACERCAMIENTO ENTRE EL CIUDADANO Y EL ESTADO 02
III. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO ES ESTABLECIDO POR LA LPAG
Y EN LOS TRMINOS PRECISADOS EN EL TUPA DE LAS ENTIDADES
COMO GARANTA DE SEGURIDAD JURDICA. 02
IV. LAS LNEAS GENERALES DE LA STC N 6508-2006-AA/TC EN BASE
AL SILENCIO DMINISTRATIVO. 03

SILENCIO ADMINISTRATIVO: EL SILENCIO DE LOS CULPABLES

I. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP N 814-98-AA/TC.... 11

1. ANTECEDENTES.. 11
2. ANLISIS DE LA SENTENCIA.. 12
II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N 897-97-AC/TC. 15
1. ANTECEDENTES.... 15
2. ANALISIS DE LA SENTENCIA 16
III. JURISPRUDENCIA EXISTENTE ACERCA DEL SILENCIO
ADMINISTRATIVO NEGATIVO. 17
EXPEDIENTE N 181- 97-AA. 18
SENTENCIA:
EL ACOGIMIENTO AL SILENCIO ADMINISTRATIVO NO
REQUIERE AVISO A LA ADMINISTRACIN. 18
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE RECURSOS 23
IV. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. 26
V. TRAYECTORIA DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE SILENCIOS. 27
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO.. 27
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PER 27
CLASIFICACION DE LOS SILENCIOS.. 29
SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO 29
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO.. 29
OPERATIVIDAD DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO. 30
EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO.. 31
LOS PROCEDIMIENTOS SUJETOS AL SILENCIO ADMINISTRATIVO
NEGATIVO. 32
PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO. 32
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO.. 32
EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO 34
A. APROBACIN AUTOMTICA DE LO SOLICITADO.. 34
B. GENERACIN DE UN ACTO ADMINISTRATIVO
PRESUNTO (RESOLUCIN FICTA).. 35
C. INCOMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIN POR RAZN DEL TIEMPO 35
LOS PROCEDIMIENTOS DE EVALUACIN PREVIA SUJETOS AL
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO.. 37
LA DECLARACIN JURADA Y EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO... 38
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE RECURSOS 40
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. 41
PLAZOS PARA EL PRONUNCIAMIENTO ADMINISTRATIVO.. 42
EFECTOS DE LAS SENTENCIAS.. 43
SILENCIO ADMINISTRATIVO.. 43
MARCO NORMATIVO 44
NORMATIVIDAD GENERAL. 44
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO TIENE UNA TRIPLE PERSPECTIVA. 45
FINALIDAD DE LA LEY.. 45
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO. 46
DEFINICIN Y CLASES 46
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. 46
SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO. 46
REGLA GENERAL Y EXCEPCIONES EN LOS PROCEDIMIENTOS A
SOLICITUD DE INTERESADO. 48
LAS EXCEPCIONES SON LAS SIGUIENTES. 49
1. Silencio negativo por ley o norma asimilada. 49
2. Derecho de Peticin 50
3. Dominio o Servicio Pblico.. 50
4. Medio Ambiente y Urbanismo 50
5. Responsabilidad Patrimonial. 51
6. Impugnacin de Actos 51
7. Relaciones entre Administraciones.. 52
PROCEDIMIENTOS DE OFICIO 52
a) Silencio y Caducidad en los Procedimientos de Oficio.. 52
b) Contratacin Administrativa 53
c) Expropiacin Forzosa. 54
INFORMACIN Y PRUEBA.. 55
EL SILENCIO Y EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.. 56

NOVEDADES SOBRE LOS SILENCIOS ADMINISTRATIVOS EN EL PER

Es obligatoria la presentacin de la declaracin jurada?.................................... 58

En qu casos se aplica el SAP en los procedimientos recursivos?................... 58
Qu efectos tiene la derogacin de los artculos 33 Y 34 de la LPAG?.......... 59
Proceso de justificacin de procedimientos requisitos y silencios . 59
VARIACIN DEL SILENCIO NEGATIVO POR SILENCIO POSITIVO. 61
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PER. 61
LAS VARIABLES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO, SUS
SUPUESTOS Y SUS EFECTOS. 63
EL SAP: SUS SUPUESTOS Y SUS EFECTOS . 63
a) Primer supuesto. 63
b) Segundo supuesto 64
c) Tercer supuesto 64
EL SAN: SUS SUPUESTOS Y SUS EFECTOS 67
a) Primer supuesto.. 68
b) Segundo supuesto.. 69
c) Tercer supuesto.. 69
d) Cuarto supuesto.. 69
e) Quinto supuesto 69
 f) Sexto supuesto. 70

LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

El comienzo del fin de la arbitrariedad del poder pblico en el Per con el
control ciudadano o hacia una reforma, muy en serio, del Estado?

MARCO NORMATIVO 75
I. INTRODUCCION. 75
II. LO QUE NOS TRAE LA LEY N 29060 LEY DEL SILENCIO
ADMINISTRATIVO: LA ADMINISTRACIN PBLICA BAJANDO AL
LLANO, CONTROL CIUDADANO DE LA ARBITRARIEDAD PBLICA Y
SEGURIDAD JURDICA. 77
III. ASPECTOS A DESTACAR DE LA LEY N29060- LEY DEL SILENCIO
ADMINISTRATIVO 78
A) EL OBJETO DE LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO 78
A.1. Procedimiento de aprobacin automtica. 78
A.2. Procedimiento de Evaluacin Previa. 78
B) LA APROBACIN AUTOMTICA DE LA PETICIN DEL ADMINISTRADO:
HACIA UNA ADMINISTRACIN PBLICA CELERSIMA 83
C) LA APROBACIN DEL PROCEDIMIENTO: LA DECLARACION JURADA
Y LA CARTA NOTARAL QUE SE LA TIENEN JURADA A LA INACCIN DE
LA ADMINISTRACION 86
COMENTARIO GENERAL SOBRE LA APROBACION DEL
PROCEDIMIENTO (ART 3 LSA) 88
D) LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCINARIOS Y SERVIDORES
PUBLICOS FRENTE AL NO RECONOCIMIENTO DEL DERECHO O
INTERES DEL ADMINISTRADO Y OPERANCIA DEL SILENCIO
ADMINISTRATIVO. 89
COMENTARIO GENERAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL
FUNCIONARIO PBLICO (ART 4 LSA) 92
E) LA DENUNCIA DEL FUNCIONARIO O SERVIDOR PUBLICO ANTE
EL ORGANO DE CONTROL INTERNO: EL RECURSO DE QUEJA O LA
DENUNCIA COMO FORMAS ALTERNATIVAS DE DETERMINAR LA
RSPONSABILIDAD DEL AGENTE PBLICO. 93
COMENTARIO GENERAL SOBRE LA DENUNCIA DEL FUNCIONARIO O
SERVIDOR PUBLICO ANTE EL ORGANO DE CONTROL
INTERNO (ART 5 LSA). 94
F) EL PROCEDIMIETO ANTE EL ORGANO DE CONTROL INTERNO.. 95
COMENTARIO GENERAL SOBRE EL PROCEDIMIETNO ANTE EL
ORGANO DE CONTROL INTERNO (ART 6 LSA) 96
G) LA RESPONSABILIADADA DEL ADMINISTRADO: EN LA CASA DEL
JABONERO QUIEN NO CAE RESBALA?.......................................................... 96
COMENTARIO GENERAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL
ADMINSITRADO (ART 7 LSA). 98
H) LA INEXIGIBILIDAD DE REQUISITO NO ESATBLECIDOS EN EL TEXTO
UNICO DE PROCEDIMETNOS ADMINSTRATIVOS TUPA DE LAS
ENTIDADES PUBLICAS.. 98
 LA PROTECCIN DE LOS ADMINISTRADOS ANTE LA INACCIN DE LA
ADMINISTRACIN. ACCIN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA O ACCIN DE
CUMPLIMIENTO.

I. LA ACCIN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA 102

DENOMINACIN.. 102
DEFINICIN.. 102
PROCESO CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVO. 103
BASE LEGAL.. 103
PRINCIPIOS CONSAGRADOS. 103
ACTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNABLES... 104
LA PRETENSIN 104
COMPETENCIA 105
PARTES DEL PROCESO.. 106
a) Legitimidad para obrar activa.. 106
b) Legitimidad para obrar pasiva. 106
c) El Ministerio Pblico.. 106
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA DE LA DEMANDA 107
VA PROCEDIMENTAL.. 108
II. LA ACCIN DE CUMPLIMIENTO.. 109
BASE CONSTITUCIONAL. 109
BASE LEGAL.. 110
1. Objeto de las acciones de garanta.. 111
2. Procedibilidad de la accin 111
3. Caducidad de la accin.. 112
4. Legitimacin. 112
5. Competencia:.. 113
6. Vas previas. 113
7. Demanda.. 114
8. Principios Procesales. 114
9. Otros aspectos procesales. 115
III. DIFERENCIAS ENTRE LA ACCIN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Y LA
ACCION DE CUMPLIMIENTO 117
a) En cuanto al Objeto... 118
b) En cuanto a la Finalidad... 121
c) En cuanto al mbito de Aplicacin 121
d) En cuanto a la Ejecucin de Sentencia. 122
IV. REQUISITOS MNIMOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO ESTABLECIDOS POR EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCION DE
CUMPLIMIENTO. 124

APORTES DEL DECRETO LEGISLATIVO N 1272, MODIFICA LEY DEL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL N 27444 Y DEROGA LA LEY
DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO 29060

ARTCULO 188. EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO 128

 DERECHO COMPARADO

1. CHILE. 133
2. ARGENTINA.. 133
3. ESPAA. 134
4. ECUADOR... 136
5. COLOMBIA.. 137
6. MXICO 138

CONCLUSIONES.. 140
BIBLIOGRAFA. 141
ANEXOS. 143
 PUEDE EL ADMINISTRADO DECIDIR LOS EFECTOS DEL SILENCIO
ADMINISTRATIVO?: COMENTARIO A LA STC N 6508-2006-AA/TC

I. INTRODUCCIN

En esta oportunidad analizaremos algunos comentarios puntuales a razn de la

STC N 6508-2006-AA/TC del 9 de abril de 2007, publicada en la pgina
electrnica del Tribunal Constitucional el 02 de agosto del presente ao. De
antemano cumplimos con sealar que si bien dicha sentencia no abunda en
aspectos doctrinales de gran valor como si se ha dado en muchas otras sentencias
tribunalicias, el mrito de la misma consiste en advertir cuando se est ante el
silencio administrativo positivo o negativo; pero, ms que nada cuando dicho
silencio produce sus efectos en relacin a lo pedido por los particulares ante la
Administracin Pblica y si resulta posible su valoracin por el propio administrado.

Tras lo dicho daremos a conocer al lector algunas ideas sobre el silencio

administrativo y su papel en la regulacin y limitacin de actividades privadas por
la Administracin para luego entrar de lleno al tema que nos ocupa. Empecemos
pues.

II. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMO GARANTA DEL

ACERCAMIENTO ENTRE EL CIUDADANO Y EL ESTADO

De primera mano tenemos que la Administracin por propia naturaleza est

abocada a la perpetua bsqueda del inters general, ello en concordancia con el
inters privado, evidenciable a partir de las peticiones alegables por el administrado
a travs del procedimiento administrativo. Por todo la Ley N 27444-Ley del
Procedimiento Administrativo General (LPAG) prescribe en su artculo 29, que ha
de entenderse como procedimiento administrativo. Al respecto el artculo en
mencin expresa que el procedimiento administrativo es el conjunto de actos y
diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisin de un acto
administrativo que conduzca finalmente a la produccin de efectos jurdicos
individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los
administrados.

Entendido desde la ley misma el procedimiento administrativo como un instrumento

abocado a la emisin de un acto administrativo, es decir, como la declaracin de
una entidad que, en el marco de normas publicistas, estn destinadas a producir
efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados
dentro de una situacin concreta; se tiene que con l, se va a materializar el

1
 pronunciamiento administrativo respecto de un pedido realizado por los
particulares. El sentido del procedimiento entonces es, el de establecer lex previae
de por medio, reglas de acercamiento entre el ciudadano-administrado y el Estado.
Dichas reglas destacan por su bsqueda sintonizada del inters general -propio de
la comunidad- y el del propio privado, ya que lo que se busca es la armona entre
ellos.

Configurado de dicha manera el procedimiento se tiene una clasificacin dual del

mismo: por un lado hallamos el procedimiento de aprobacin automtica y del otro,
el de previa evaluacin. Respecto a la categorizacin, el texto de la LPAG en
cuanto a la calificacin de los procedimientos administrativos establece en su
artculo 30 que dichos procedimientos, que por exigencia legal deban iniciar los
administrados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o
derechos, se clasifican en procedimientos de aprobacin automtica o de
evaluacin previa por la entidad, y ste ltimo a su vez sujeto, en caso de falta de
pronunciamiento oportuno, a silencio positivo o silencio negativo. Establece
adems el mismo dispositivo que cada entidad seala estos procedimientos en su
Texto nico de Procedimientos Administrativos o TUPA, siguiendo los criterios
establecidos en la ley administrativa, base del ordenamiento de la materia.

Se ve que en primer trmino hablamos de un procedimiento administrativo de

aprobacin automtica cuando en l, de forma automtica se aprueba la solicitud
presentada por el ciudadano siempre que cumpla con los requisitos peticionados y
adjunte los documentos exigibles segn el TUPA; caso contrario, es decir que si
no se cumple con los requisitos o no satisface con la documentacin precisada, no
procedera hablar de un procedimiento de tal naturaleza hasta que se corrija la falla
incurrida. En cambio el denominado procedimiento de evaluacin previa se basa
en que ha de esperar el pronunciamiento de la Administracin; entonces de no
darse el mismo, se sujeta la peticin planteada, al silencio administrativo, pudiendo
ser el mismo positivo o negativo.

III. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO ES ESTABLECIDO POR LA LPAG Y EN

LOS TRMINOS PRECISADOS EN EL TUPA DE LAS ENTIDADES COMO
GARANTA DE SEGURIDAD JURDICA

Cuando el ciudadano activa el mecanismo de acercamiento con el Estado a travs

del procedimiento administrativo, lo lgico es esperar una respuesta sea tcita o
expresa del poder pblico; aunque ms la segunda que la primera muy a pesar de

2
 que en la realidad cotidiana pueda llegar a conocer la primera que la segunda. Ello
se entiende desde que lo que busca el administrado es activar el mecanismo para
satisfacer sus intereses, pues, sera inconcebible sostener que se incoe dicho
procedimiento por el solo gusto de hacerlo.

La incertidumbre a la falta de respuesta de la Administracin Pblica recibe el

nombre de silencio administrativo. Ahora cmo saber cundo estamos ante el
silencio administrativo negativo y cundo ante el silencio administrativo positivo?:
de ello se encarga la ley base procedimental, es decir la LPAG adems de los
TUPA de las entidades: La finalidad de su precisin y de no dejarle espacio al poder
pblico de determinarlo sin ley previa que le d el sentido esperado, es el de
generar a favor del administrado la garanta atendible en buena dosis de seguridad
jurdica, control de la discrecionalidad administrativa y consiguientemente, de
proscripcin de la arbitrariedad pblica. Slo as encuentra el esperado sentido
saber que, cuando la inercia o falta de pronunciamiento del Administrador empieza,
qu camino procedimental continuar: o bien estimar que la Administracin Pblica
abri para el administrado sus puertas, es decir, tener por aceptada la peticin; o
en el peor de los casos poder ver que para las mismas se abran, necesito volver a
tocar con mayor fuerza, es decir considerar denegado mi pedido, usando a partir
de all los recursos impugnatorios.

IV. LAS LNEAS GENERALES DE LA STC N 6508-2006-AA/TC EN BASE AL

SILENCIO ADMINISTRATIVO

Hemos visto ya como directriz de nuestros comentarios a razn de la STC N 6508-

2006-AA/TC del 9 de abril de 2007 que el silencio administrativo no se constituye
por expresin propia del administrado, vale decir no parte de la autonoma del
mismo; sino que arranca desde el concepto de la heteronoma, es decir de una
fuerza extraa a la del propio sujeto ante quien, la norma independientemente de
su agrado o de su rechazo eventuales, se tiene que cumplir, siendo que una de las
caractersticas de las disposiciones normativas es su posibilidad de ejecucin
independiente de la voluntad recepcionante de ella, pues como lo hace saber Rubio
Correa la norma jurdica es un mandato que a cierto supuesto de hecho le sigue
una consecuencia jurdica, estando tal mandato respaldado por la fuerza estatal en
caso de incumplimiento (coaccin). Esta norma en el espacio administrativo es la
Constitucin, la LPAG y las previsiones detalladas para cada servicio que brinda

3
cualquier entidad en el TUPA, en el marco del llamado Derecho Administrativo
constitucionalizado.

En la sentencia glosada podemos ver que si bien se presenta una norma que
permite el otorgamiento de permisos de extraccin de material de acarreo como es
la Ley N 28221, tambin lo es ms que la Administracin Pblica local dentro del
esquema de auto tutela, inters general y autonoma que se le ha asignado
constitucionalmente puede establecer limitaciones a las actividades econmicas
de los particulares.

Procedemos a ilustrar lo sealado con la STC N 3887-2006-PA/TC (Villalobos

Villalobos vs. Municipalidad Distrital de Chorrillos), fundamentos 4 y 5 en cuya
ocasin el accionante constitucional invocando violacin de sus derechos
constitucionales a la libertad de trabajo, a la libertad de empresa y al debido
proceso, interpuso amparo contra la Municipalidad Distrital de Chorrillos, a fin de
declarar para su caso inaplicable la Ordenanza Municipal N 055-MDCH, del 2 de
noviembre de 2003, por cuanto segn alegaba, limitaba el funcionamiento de los
establecimientos comerciales y de servicios de su propiedad, a pesar de existir una
licencia especial otorgada por la misma Municipalidad que le permita operar en un
horario tambin especial. En lo que interesa, el Tribunal Constitucional precis: Las
potestades administrativas relativas al control de los establecimientos comerciales
otorgadas por la ley a la municipalidad se enmarcan en una relacin de supremaca
de la Administracin. Por otra parte, las potestades que se otorgan a las
municipalidades son muy amplias y permiten que esta pueda optar por varias
soluciones, siempre que estas sean conformes a la Constitucin.

4
 SILENCIO ADMINISTRATIVO: EL SILENCIO DE LOS CULPABLES

Como en otros pases, en el Per poco a poco se fue introduciendo el silencio

administrativo en los procedimientos ante las entidades pblicas (negativo o
positivo) a efectos de que el administrado pueda tener cierta certeza de plazos y
decisiones en la va administrativa1

Al ser la va administrativa de una prerrogativa de la administracin para que el

administrado acuda a una entidad del estado a demostrar su cumplimiento cabal de
las normas.

Una ausencia del silencio de plazos para el pronunciamiento administrativo deja al

administrado en una situacin de incertidumbre e inseguridad sobre lo que esta
decidiendo (que por lo general algo que no le es indiferente porque se trata de la
autoridad estatal decidiendo sobre cuestiones a su patrimonio, su vida y su trabajo).

Ahora bien, se supone que la regla en el Derecho Peruano es la aplicacin del SAP,
siendo que el SAN slo se aplicar de manera excepcional o inusual en algunos
procedimientos administrativos (as lo precisa la primera palabra de la Primera
Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la LSA); pero basta visualizar
los supuestos regulados en ambos casos para determinar que existira una
inversin de roles. Por otro lado, respecto a los efectos del SAN, es el mismo
artculo 188 de la LPAG, el que claramente los ha sealado:

a) Primer efecto: El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al

administrado la interposicin de los recursos administrativos y acciones judiciales
pertinentes.

Aqu se configura lo que hemos venido sosteniendo, el SAN constituye un

mecanismo de garanta procesal que habilita para interponer recursos
administrativos; es decir, busca el agotamiento de la va administrativa; o en todo
caso, habilita para interponer acciones judiciales; es decir, apertura la va
jurisdiccional.

Cuando (el silencio) es negativo, ante la ausencia de una resolucin expresa se

considera una denegatoria ficta, que permite al interesado acceder a la instancia
superior o a la va jurisdiccional, segn sea el momento procesal en el que se
presente.

1 LEY N 27444: LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

5
Entonces, el SAN constituye un acto administrativo presunto?, obviamente no;
constituye ms un hecho administrativo que un acto administrativo, propiamente
dicho. La no respuesta no implica manifestacin presunta; tan slo es un
comportamiento omisivo de la entidad (inactividad formal), un comportamiento de
flagrante vulneracin al derecho de peticin administrativa; razn por la cual se
castiga la inaccin con la habilitacin legal al administrado para interponer los
recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes.

b) Segundo efecto: Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la

Administracin mantiene la obligacin de resolver, bajo responsabilidad, hasta que
se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad
jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos
respectivos.

A diferencia del SAP, en que se produce un acto ficto, la autoridad administrativa

mantiene el deber de resolver, pero el administrado puede optar entre acogerse al
silencio o esperar una resolucin expresa de la entidad. Sin embargo, la autoridad
ya no est habilitada para resolver si el administrado se acoge al silencio e
interponer recurso administrativo o, de ser el caso, acude a la va contencioso-
administrativa.

Al respecto, el artculo 19 de la Ley N 27584, Ley que regula el proceso

contencioso administrativo (LPCA, TUO D.S. N 013-2008-JUS); precisa con
bastante claridad lo siguiente: Carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la
administracin una vez que fue notificada con la demanda. Si el acto expreso se
produce antes de dicha notificacin, el rgano jurisdiccional podr, a solicitud del
actor, incorporar como pretensin la impugnacin de dicho acto expreso o concluir
el proceso.

Surge otra pregunta vlida: si se configura el SAN, la Administracin Pblica

puede emitir un acto administrativo favorable? Por supuesto que s. Luego de
configurarse el SAN, la Administracin puede pronunciarse sobre el fondo del
asunto, nada impide ello; es ms se encuentran obligados a emitir pronunciamiento
bajo responsabilidad; pero, el plazo para hacerlo concluye antes de la notificacin
con la demanda contenciosa-administrativa; ya que si se llegar a notificar a la
autoridad administrativa con la misma; entonces, dicho pronunciamiento no tendra
eficacia. Hay que tener en cuenta, que si se configurase esta situacin (emisin de
pronunciamiento antes de la notificacin) el administrado podr optar entre seguir
impugnando este acto expreso (si es que le es desfavorable) o dar por concluido el

6
 proceso (si es que se da por satisfecho con el pronunciamiento en va
administrativa)2.

Y qu sucede en aquellos casos en que la Administracin Pblica emite un

pronunciamiento favorable pero despus de haberse notificado la demanda
contenciosa-administrativa? El sentido comn y la lgica indican que si el
administrado se encuentra conforme con dicho pronunciamiento, entonces el
proceso contencioso administrativo debera concluir; pero ello no es as; ya que por
mandato expreso del artculo 17 de la LPCA carece de eficacia el pronunciamiento
hecho por la administracin una vez que fue notificada con la demanda; no
obstante ello, este error se corrige con el artculo 38A (incorporado a la LPCA
mediante D. Leg. N 1067) al prescribir que si la entidad demandada reconoce en
va administrativa la pretensin del demandante, el Juez apreciar tal
pronunciamiento y, previo traslado a la parte contraria, con su absolucin o sin sta,
dictar sentencia, salvo que el reconocimiento no se refiera a todas las pretensiones
planteadas. Aqu avizoramos un error de naturaleza procesal; ya que cuando
estamos ante la figura de la conclusin anticipada del proceso, el Juez no puede
expedir una sentencia (porque no hay decisin respecto de la cuestin
controvertida); lo que tcnicamente hace el Juez es expedir un auto al amparo del
artculo 121 del Cdigo Procesal Civil.

c) Tercer efecto: El silencio administrativo negativo no inicia el cmputo de plazos

ni trminos para su impugnacin.

Como bien sabemos, todo acto administrativo que cause perjuicio al administrado
es impugnable; y podra interpretarse de manera preliminar, que el SAN causara
un perjuicio al administrado por cuanto sabemos que desestima nuestra solicitud.
Por ello, muchos podran pensar que una vez vencido el plazo de un procedimiento
sujeto al SAN, sin obtener respuesta por parte de la Administracin, comenzara a
correr el plazo de quince das para interponer un medio impugnatorio; lo cual no es
cierto; primero porque partimos de un supuesto errado, el SAN no es ningn acto
administrativo, mucho menos un acto presunto, sino slo un hecho administrativo;
segundo, porque de configurarse el SAN y el administrado no ejerciese su derecho
de contradiccin, sera inverosmil pensar que la propia Administracin pueda
beneficiarse con su propia inaccin, con su inactividad, con su descuido o
desinters; los rganos administrativos no pueden alegar en su provecho la

2
MORN URBINA, Juan Carlos. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO, Editorial Rodhas. Volumen II, Lima, 2000

7
produccin del silencio como si hubieran dictado una resolucin expresa de carcter
negativo para que comience el cmputo de los plazos preclusivos para recurrir en
impugnacin administrativa o judicial, porque no se le puede otorgar a la
Administracin una posicin ms ventajosa en relacin a los particulares que si
hubiera cumplido con su deber legal de resolver. Dentro de este contexto,
consideramos que este efecto, por ms que se encuentre dentro de los alcances de
la LPAG, no se restringe tan slo al mbito administrativo, sino tambin alcanza, el
judicial; esto quiere decir que, incluso no pueden computarse trminos ni plazos
para accionar ante el contencioso administrativo o ante la jurisdiccin constitucional;
y as lo corrobora el numeral 3 del artculo 19 de la LPCA; por lo que es posible
afirmar que el plazo de impugnacin del SAN es inexistente; y algo que no existe
no puede tener trmino, es imprescriptible.

Lo lgico, dado que el silencio negativo no era un acto propiamente tal, era admitir
que el acceso a la va jurisdiccional una vez cumplidos los plazos indicados
quedaba abierto indefinidamente en tanto la Administracin no dictara la resolucin
expresa de la que, segn Ley, no poda en ningn caso excusarse.

En resumen, no puede computarse ningn plazo ni trmino para hacer uso de los
recursos porque de lo contrario se estara violentando el derecho de todo
administrado a la tutela judicial efectiva, desde la perspectiva de acceso a la
jurisdiccin, tal como lo ha explicado el Tribunal Constitucional Espaol en su
sentencia 171/2008 del 15 de diciembre de 2008.

d) Cuarto efecto: En los procedimientos sancionadores, los recursos

administrativos destinados a impugnar la imposicin de una sancin estarn sujetos
al silencio administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado por la
aplicacin del silencio administrativo negativo, ser de aplicacin el silencio
administrativo positivo en las siguientes instancias resolutivas.

Esto es lo que se conoce como el doble silencio administrativo, pero se aplica,

excepcionalmente, slo para los casos de procedimientos de oficio
(sancionadores). En el caso de procedimientos de parte (evaluacin previa), lo que
ocurre es que la impugnacin de un acto desestimatorio que no es atendido dentro
del plazo de ley, dar lugar a la aplicacin del SAP.

Para entender esta figura del silencio-sancin (porque se busca castigar a la

Administracin por una doble inactividad), necesitamos comprender que el
procedimiento sancionador tiene por finalidad hacer posible que la Administracin

8
haga efectivas sanciones contra los administrados ante la comisin de infracciones
calificadas como tales por ley.

Dichas sanciones se definen como situaciones gravosas o desventajosas

impuestas al administrado como consecuencia de la comisin de una infraccin. A
su vez, esta ltima puede definirse como toda conducta considerada ilcita por el
ordenamiento jurdico. La intencin de la sancin, en consecuencia, se enfoca a la
necesidad de desincentivar conductas consideradas socialmente indeseables, pero
que no se consideran de suficiente gravedad como para tipificarlas penalmente.

As las cosas, si nos encontramos frente a este procedimiento especial, donde se

ha emitido un acto administrativo sancionatorio, respecto del cual hemos
interpuesto el recurso respectivo; y si esta impugnacin no se atiende dentro del
plazo de treinta das, entonces no se podr presumir que nuestro cuestionamiento
ha sido estimado (como en el caso de los procedimientos de evaluacin previa);
todo lo contrario, conforme al principio de legalidad, entenderemos que dicho
recurso ha sido desestimado con la finalidad de continuar el procedimiento
administrativo o iniciar el judicial. Bien, en esta etapa, si el administrado asume el
SAN y presenta su impugnacin y no obtiene respuesta de la Administracin, recin
se configurar el SAP; y esto es as porque la finalidad de la potestad sancionadora
es salvaguardar el inters pblico por encima del particular.

En resumen se podra decir que el camino legislativo en el Per con respecto a la

introduccin de los silencios ha sido zigzagueante y hasta pendular. Primero se
introdujo en la legislacin general de procedimientos administrativos el silencio
administrativo negativo (SAN) en el reglamento de Normas Generales de
procedimientos administrativos .luego a partir de 1989 y la vigencia de la ley
N25035 se simplificacin administrativa, se introdujo el silencio positivo (SAP).

Gran avance significo esto pues el SAN solo contribua a que los funcionarios de
las entidades vieran pasar los expedientes y se quedaran con las manos cruzadas
hasta que transcurriera el plazo del silencio y se desentendieran del asunto. Bajo el
lema si nada hago por nada respondo.

El SAP vino a quebrar dicha inaccin a partir de entonces s tendra sentido transitar
por la va administrativa, en el extremo de los casos, si el funcionario optaba por
cruzarse de los brazos, eso implicara la aceptacin de mi pretensin.

Sin embargo este avance duro poco y se fue retrocediendo nuevamente hacia el
SAN con la ley 26111(TUO DS 002-94-JUS).

9
 La ley N 27444 Ley de procedimiento administrativo General (LPAG) significo un
gran avance en materia de silencios. Ms all de establecer criterios ms preciosos
para encuadrar los procedimientos en una u otra categora, lo ms importante es
que ningn procedimiento esta exceptuado del silencio (sea SAP o SAN). Todos los
procedimientos estn sujetos a silencios y plazos. Sin embargo, luego de la ley
N27444, se han dictado leyes para exceptuar el plazo mximo para resolver
previsto en el artculo 35 de la ley (de 30 das tiles).Por ejemplo, la ley N27798
para los procedimientos mineros y persistan los procedimientos especiales que
eximen de las reglas de los silencios. Un mbito entre otros es el tributario que es
uno de los guarda mayor inters para la administrado en este caso como
contribuyente3.

La disposicin del artculo 32- 2 dela ley N 27444 segn la cual los recursos
destinados a cuestionar la desestimacin de la solicitud cuando se ha optado por
hacer valer el SAN, estn sujetos a SAP ha significado tambin un importante
avance en el camino de lograr resoluciones efectivas de las entidades y trascender
los silencios, lo cual tambin debera aplicarse a todos los procedimientos. Es decir
segn la LPAG e independientemente de lo que sealen los textos nicos de
Procedimientos administrativos, cuando se ha hecho valer el SAN en primera
instancia, en el procedimiento impugnatorio de apelacin si no hay resolucin
expresa, opera el SAP.

Es interesante conocer la trayectoria de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

(TC) en materia de silencios y los efectos que este tienes.

En sus primeras resoluciones:

A reconocido que el SAN es una garanta del administrado y que solo a el le

corresponde hacerlo valer, sin embargo, o la supuesta naturaleza urgente de
accin de amparo le impona el deber al administrado de no manifestar
indiferencia frente a los actos que le causa agravio y por ello consideraba que el
plazo de caducidad de la accin de garanta deba contarse desde que se cumpla
el plazo para resolver por parte de la administracin.

3 LEY N 27444: LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

10
 I. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP N 814-98-
AA/TC

Recurso Extraordinario interpuesto por don Ligorio Arqque Suico contra la resolucin
expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco y Madre
de Dios que confirm la apelada que declar improcedente la demanda.

1. ANTECEDENTES:
Don Ligorio Arqque Suico interpone Accin de Amparo contra el General de la
Polica Nacional del Per Luis Perrigo Perrigo, Jefe de la X Regin de la PNP, por
violacin de sus derechos constitucionales a la igualdad, a la defensa, al debido
proceso, al trabajo y de peticin.

Refiere el demandante que fue pasado de la situacin de actividad a la de

disponibilidad, con fecha once de marzo de mil novecientos noventa y cuatro, tras
habrsele seguido un procedimiento investigatorio en la Polica Nacional del Per.
Alude que dicho proceso se inici como consecuencia de que despus de que se
retirara de una reunin social, result herido un ex-Alferez de la Polica Nacional
del Per, quien posteriormente falleci.

Alude que por dicho hecho fue comprendido en un proceso penal, en el mismo que,
en ltima instancia, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
lo absolvi de los delitos que se le imputaran. Recuerda que en la va administrativa
ha obtenido informes y dictmenes recomendando se declare la nulidad de la
Resolucin N 06-X-RPNP/JEM-R1.MD, por contener vicios insalvables.

Admitida la demanda, sta es contestada por el General de la Polica Nacional del

Per Luis Perrigo Perrigo, quien solicita se declare improcedente sta, ya que: a)
La demanda ha sido dirigida directamente contra l, cuando debi demandarse al
Procurador Pblico encargado de los asuntos judiciales del Ministerio del Interior;
b) El demandante no ha agotado la va administrativa, pues se encuentran
pendientes de resolver diversos medios impugnatorios presentados en esa va; c)
El demandante, con anterioridad, interpuso una accin judicial, la misma que
quedara definitivamente archivada, al ser declarada infundada por la Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia del Cusco; d) La demanda se ha interpuesto fuera del
plazo legal, por lo que ha caducado; e) El pase a la situacin de disponibilidad del

11
 demandante se dict en aplicacin del Reglamento del Rgimen Disciplinario de la
Polica Nacional del Per, y despus de realizarse un procedimiento investigatorio.

Asimismo, contesta la demanda el Procurador Pblico encargado de los asuntos

judiciales del Ministerio del Interior y de la Polica Nacional del Per, quien solicita
se declare inadmisible, improcedente o infundada la demanda, ya que:
a) El demandante, al momento de interponer la demanda, no ha adjuntado copia
de su documento de identidad, habindose limitado nicamente a adjuntar copia
de su Libreta Militar.

b) La demanda ha sido interpuesta fuera del plazo previsto en el artculo 37 de la

Ley N 23506.

c) El demandante ha optado por recurrir a la va ordinaria, por lo que es de

aplicacin el inciso 3) del artculo 6 de la Ley N 23506.

d) El demandante no ha cumplido con agotar la va previa.

El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil del Cusco expide resolucin

declarando improcedente la demanda, por considerar, principalmente, que ha
operado el plazo de caducidad y por haber optado el demandante por la va
paralela.

Interpuesto el Recurso de Apelacin, con fecha treinta de julio de mil novecientos

noventa y ocho, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco y
Madre de Dios expide resolucin confirmando la apelada, que declar
improcedente la demanda.

2. ANLISIS DE LA SENTENCIA

1. El objeto de la demanda es que se deje sin efecto la Resolucin Regional N 06-

X-RPNP/JEM-R1-MD, su fecha uno de marzo de 1994; y, en consecuencia, se le
reponga a la situacin de actividad como Suboficial de la Polica Nacional del Per,
se le abonen las remuneraciones dejadas de percibir, as como que se considere
el tiempo dejado de laborar.

12
2. Que, siendo ello as, y con el objeto de que este Tribunal Constitucional ingrese a
evaluar las razones de fondo que el Recurso Extraordinario entraa, de manera
liminar estima necesario determinar si, en el caso de autos, la demanda se habra
interpuesto fuera del plazo previsto en el artculo 37 de la Ley N 23506.

3. Que, en ese sentido, este Tribunal habr de observar:

a) Segn se est al documento obrante a fojas tres, el demandante fue pasado
de la situacin de actividad a la de disponibilidad, mediante Resolucin
Regional N 06-X-RPNP/JEM-R1.MD, su fecha uno de marzo de 1994, el
mismo que le fuera notificado el once del mismo mes y ao.
b) Segn se est al documento obrante a fojas veinticinco, con fecha veintitrs de
marzo de mil novecientos noventa y cuatro, el demandante interpuso su
Recurso de Reconsideracin contra la Resolucin Regional N 06-X-
RPNP/JEM-R1.MD, el mismo que, por escrito de fecha veintisis de agosto de
1994 y seis, obrante a fojas cincuenta y dos, el demandante dio por denegado
su recurso, acogindose al silencio administrativo negativo, por lo que
interpuso su Recurso de Apelacin, conforme consta a fojas cuarenta del
expediente.
c) Con fecha veintitrs de octubre de 1997, el demandante, mediante Carta
Notarial da por denegado su Recurso de Apelacin, y con fecha dieciocho de
diciembre de 1997, interpone su Accin Amparo.

4. Que, siendo ello as, a juicio de este Tribunal, para determinar si en el caso
concreto el demandante se encontraba o no dentro del plazo previsto por el artculo
37 de la Ley N 23506 a fin de interponer su demanda, pasa a realizar una
evaluacin sobre los reales alcances de la opcin que se reconoce a favor del
administrado por la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos
en materia de silencio administrativo negativo, y las relaciones de sta con la propia
naturaleza del proceso de Accin de Amparo, pues es evidente que el demandante,
entre el acogimiento al silencio administrativo negativo en cada una de sus
instancias, y la fecha de interposicin de la Accin de Amparo, dej transcurrir,
entre uno y otro, un plazo mayor de dos aos y un ao, respectivamente.

5. El Tribunal estima que cuando los artculos 98 y 99 del Decreto Supremo N 02-
94-JUS, Texto nico Aprobado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos prevn que el Recurso de Reconsideracin y/o el Recurso de
Apelacin debern ser resueltos dentro del plazo mximo de los treinta das

13
 siguientes, transcurridos los cuales el peticionante o bien podr optar por
considerar denegado dicho recurso o bien esperar el pronunciamiento expreso de
los rganos de la Administracin, estima que ha pretendido:
a) En primer lugar, y por lo que a la relacin que media entre el silencio
administrativo negativo y la Accin de Amparo se refiere, dotar de un medio a
favor de los administrados, en virtud del cual la mora, omisin o inercia de los
rganos de la Administracin Pblica no produzcan en ste que el acto que se
considera como lesivo se torne irreparable, no precisamente por la falta de
diligencia del justiciable, sino como consecuencia de la indiferencia o letargo
administrativo.
b) El reconocimiento de un facultad de esa naturaleza en favor del administrado
para que, al cabo de un plazo razonable como el de treinta das que la Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos prev, pueda optar por
entender como denegada la pretensin del medio impugnatorio interpuesto, y
de esa manera acudir a la instancia administrativa prxima o, en su caso,
cuestionar el acto que considera como lesivo a sus derechos o intereses
subjetivos en sede judicial

6. Que, en ese sentido, y por lo que respecta a los trminos en que debe entenderse
dicha institucin con relacin a la Accin de Amparo, este Tribunal estima que:

a) Cuando un justiciable pretende obtener la tutela de sus derechos

constitucionales a travs de este remedio extraordinario, la interposicin de la
demanda se encuentre necesariamente condicionada al agotamiento de la va
administrativa, el plazo de caducidad de la Accin de Amparo debe
computarse desde el trigsimo primer da siguiente a la interposicin del
ltimo medio impugnatorio en la instancia final de carcter administrativo.
b) En aquellos supuestos donde no obstante el administrado ha optado por
esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin, el plazo de
caducidad necesariamente habr de computarse a partir del da siguiente a la
ltima peticin que, dentro de un plazo razonable y siempre que se haya
reiterado la peticin de tener un pronunciamiento expreso, se hubiera realizado.

7. En el presente caso, y segn se est a lo expuesto en los fundamentos jurdicos,

el demandante interpuso su Recurso de Apelacin, con fecha veintisis de
agosto de 1996, y desde el diez de setiembre de 1996, en que el demandante
ampli el contenido de su Recurso de Apelacin, hasta la fecha en la que se

14
 acogi al silencio administrativo negativo, el veintitrs de octubre de 1997,
transcurri ms de un ao calendario, desvirtuando de ese modo la urgencia de la
tutela que persigue el amparo; y, en consecuencia, tornando exigible que el plazo
de caducidad al que se refiere el artculo 37 de la Ley N 23506 tenga
necesariamente que computarse a partir del trigsimo primer da hbil despus de
haberse ampliado el contenido del Recurso de Apelacin, lo que no se realiz,
pues slo el 18 de diciembre de 1997 el demandante interpuso su Accin de
Amparo, fuera de los sesenta das hbiles a que se refiere el artculo 37 de la Ley
N 23506.

8. En consecuencia se declar IMPROCEDENTE la demanda.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N 897-97-

AC/TC

Recurso Extraordinario interpuesto por don Carlos Hugo Dolci Van O'rdt, contra la
sentencia expedida por la Sala Contencioso-Administrativa de la Corte Superior de
Justicia de Lima, su fecha ocho de abril de 1997 que confirm el fallo del Juzgado
Previsional Transitorio de Lima, su fecha diecisis de setiembre de 1996, que
declar infundada la Accin de Cumplimiento. La Sala sostiene que la
Resolucin objeto de la pretensin ha sido expedida en ejecucin de sentencia de
una Accin de Amparo, en consecuencia el actor tiene expedito su derecho a hacer
valer su cumplimiento en el proceso judicial terminado.

1. ANTECEDENTES:

Don Carlos Hugo Dolci Van Ordt interpone Accin de Cumplimiento contra el
Registro Pblico de Minera para que se cumpla la Resolucin Jefatural N 0454-
95-R.P.M. del Registro Pblico de Minera, su fecha quince de marzo de 1995. El
actor solicita se declare inaplicable al accionante el art. 1 del D.S. N 071-95- en
cuanto excluye de sus alcances al personal cesante del referido Registro
Pblico de Minera. El actor expone que la citada resolucin dispone restituir
al actor la pensin de cesanta nivelable. Manifiesta haberse incumplido con la
homologacin de sus pensiones y con prescindir de aplicar la escala remunerativa.
El Registro Pblico de Minera contesta expresando que la escala remunerativa
para el Registro Pblico de Minera, regulado por D.S. N 071-95-EF, no se utiliza

15
como referencia para la nivelacin de pensiones, siendo su aplicacin
expresamente para el personal activo de la Institucin.

2. ANALISIS DE LA SENTENCIA

1. El accionante interpuso escrito de reclamacin el seis de junio de 1995;

computado al doce de febrero de 1996, fecha de interposicin de la Accin de
Cumplimiento de fojas veintids, transcurri ms de ocho meses entre la
iniciacin del reclamo administrativo y la formulacin de la pretensin; en mrito
de esta situacin jurdica, de conformidad con el art. 37 de la Ley N 23506, la
Accin incoada; resulta extempornea;
2. Al no expedirse respuesta oportuna al reclamo planteado, de conformidad con
los arts. 51 y 87 del D.S. N 002-94-JUS, el actor debi acogerse al silencio
administrativo en ltima instancia administrativa, dar por agotada la va
previa e interponer su accin de garanta dentro del plazo de sesenta das
tiles, como precepta el art. 37 de la Ley N 23506; no obstante, se acoge
al silencio administrativo negativo despus de ms de siete meses de
presentada su peticin segn se observa del documento notarial de fojas
diez, su fecha diez de enero de mil novecientos noventa y seis;
3. Que, "carga procesal" es una situacin jurdica preceptuada en la ley
consistente en el requerimiento de una conducta de realizacin facultativa,
normalmente establecido en inters del propio sujeto, como es el silencio
administrativo positivo o negativo, cuya omisin trae consigo una consecuencia
gravosa para el sujeto procesal, como en el presente caso, que incurre en
caducidad de la accin;
4. Que, el incumplimiento de deberes, obligaciones y facultades por parte de los
sujetos de la relacin procesal administrativa, regulados por el D.S. N 002-94-
JUS, no puede dejar suspendido indeterminadamente los alcances del art. 37
de la Ley N 23506 que regula supletoriamente el plazo de sesenta das para
presentar la Accin de Cumplimiento despus de agotada la va previa o de
producido el hecho infractor, segn el caso; que, es necesario destacar que la
omisin en reclamar oportunamente la proteccin de derechos
constitucionales, supuestamente conculcados, hace presumir la falta del
carcter urgente del derecho que se reclama;
5. para la procedencia de las acciones de garanta es esencial se manifieste el
carcter urgente del inters en restablecer la violacin o amenaza de violacin
del derecho constitucional que se invoca; para tal efecto, el legislador ha

16
 previsto un plazo mximo para la presentacin de la accin de garanta
despus de agotada la va previa o de producido la afectacin constitucional;
6. Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional confirm el fallo del Juzgado
Previsional Transitorio de Lima y declar infundada la Accin de Cumplimiento.

III. JURISPRUDENCIA EXISTENTE ACERCA DEL SILENCIO

ADMINISTRATIVO NEGATIVO

En el presente punto exponemos fallos, en los cuales podemos apreciar que el

silencio administrativo (negativo), aparentemente, no es un beneficio para el
ciudadano. Pero, como observaremos, la falta de regulacin o de mejor
interpretacin de la norma, hace nacer en nosotros la duda acerca de lo bueno o
malo que pueda ser esta institucin administrativa.

El silencio administrativo procede ante la omisin de respuesta por parte de la

administracin, pero entendiendo que la decisin de la autoridad es negativa, con
la finalidad de permitir al interesado acceder a una va revisora ulterior. De esta
manera se evita que la combinacin del acto previo con la inactividad formal de la
administracin volatilice el derecho del ciudadano a una tutela judicial efectiva.

Dicha interpretacin se mantiene tambin para efectos de la va administrativa, se

cuentan tambin los plazos para impugnar las resoluciones administrativas desde
la fecha de cumplimiento del plazo para resolver. Observemos como ejemplo el
expediente 027-99-AA/TC que seala:

que el demandante interpuso el recurso de reconsideracin contra la resolucin

directoral Subregional N 0604 emitida por la Direccin Subregional de educacin
de Moquegua, de fecha veinticinco de agosto de mil novecientos noventa y cinco;
vencido el plazo de treinta das que tena la administracin para resolver dicho
recurso, oper el silencio administrativo negativo y empez a correr el plazo de
quince das que tena para interponer el correspondiente recurso de apelacin.

Que el demandante, lejos de interponer el recurso de apelacin en el trmino

sealado, dejo transcurrir ms de dos aos para recin interponer recurso de
Revisin (entendido como apelacin) con fecha tres de diciembre de mil
novecientos noventa y siete. En consecuencia no cumpli con agotar la va previa

17
 en el artculo 27 de la Ley N 23506, segn el cual: solo procede la accin de
amparo cuando se hayan agotado las vas previas.

VEAMOS EL EXPEDIENTE N 181- 97-AA

SENTENCIA:

Que sin embargo , ha sido la misma demandante quien no obstante haber

reclamado mediante el recurso administrativo ante citado, permiti deliberadamente
que ante la presencia de un evidente silencio administrativo, se entendiera su
reclamo como abandono, pues no puede interpretarse de otro modo, el hecho de
que haya esperado prcticamente tres aos, para recin promover su recurso de
apelacin con fecha once de abril de mil novecientos noventa y seis y
posteriormente su recurso de Revisin con fecha catorce de mayo de mil
novecientos noventa y seis.

Que, por consiguiente, el amparo que promueve la demandante con fecha primero
de julio de mil novecientos noventa y seis, no puede prosperar dentro de las
circunstancias descritas puesto que, de no ser as, se presentaran excesos
evidentes al momento de transitarse por las vas previas, no debiendo ignorarse en
cualquier circunstancia que es el quejoso el primer obligado a reparar en la correcta
tramitacin de sus reclamos administrativos, cuando menos en lo que respecta al
cumplimiento de los plazos que, de acuerdo a ley, tiene para promover sus
recursos, as como para esperar el pronunciamiento respecto de los mismos.

Que en este orden de ideas, puede ser razonable que el silencio administrativo
habilite para interponer el amparo dentro de un plazo prudencial, y obviamente por
entenderse que no se resuelve el reclamo administrativo dentro del trmino de ley,
pero que semejante perodo de tiempo llegue los extremos que ha tenido en el
presente caso, es algo que no se puede aceptar, pues quebrara con la lgica
expeditiva y urgente que caracteriza a las acciones de garanta.

EL ACOGIMIENTO AL SILENCIO ADMINISTRATIVO NO REQUIERE AVISO A

LA ADMINISTRACIN

El TC ha sealado que (se pone como ejemplo el Exp. 0776-1998-AA/TC) el

acogimiento al silencio administrativo no requiere previo aviso a la administracin
al disponer que:

18
 El SAN es un mecanismo de garanta procesal de los particulares, tiene por
objetivo evitar que la Administracin eluda el control jurisdiccional mediante el
simple expediente de permanecer inactiva sin resolver el procedimiento ()
constituye una simple ficcin legal de efectos meramente procesales, establecido
en beneficio del particular para permitirle el acceso a la impugnacin judicial de las
decisiones administrativas4

No es un derecho cuya eficacia se encuentre condicionada al hecho de que el

administrado tenga que poner en conocimiento de la Administracin su
determinacin por la opcin del silencio administrativo negativo, sino ms bien al
contrario, que se ejerce plenamente como consecuencia de inercia o mora de la
administracin en la resolucin de las diversas peticiones o medios impugnatorios
que se plantean ante ella; ya sea para acudir a una instancia administrativamente
superior o, en su caso, en de cuestionarla en sede judicial.

una interpretacin () que condiciona la posibilidad de acogerse al silencio

administrativo negativo a la comunicacin de la opcin por el administrado,
supondra enervar los supuestos de la configuracin de dicho instituto jurdico, ya
no como un derecho de los administrados y que puedan adoptar como
consecuencia de la inercia administrativa, sino como un derecho cuya posibilidad
de ejercicio requiere de la aceptacin (implcita o expresa) de la administracin.

Casos en que la Caducidad de la Accin no Opera

Solo se salvaron de la caducidad por esta interpretacin aquellos casos en los que
el TC entendi que haba un acto de ejecucin continuada: ejemplo:

conforme ha venido siendo jurisprudencia uniforme expedida por este tribunal, en

materia pensionaria tampoco puede alegarse vlidamente como argumento de
defensa de la entidad demandada la aplicacin del plazo de caducidad previsto en
el artculo 37 de la ley N 23506, puesto que los efectos de la declaracin de nulidad
del otorgamiento de pensiones es un acto de tracto sucesivo, que se prolonga en el
tiempo, y respecto del cual es de plena aplicacin lo dispuesto por el segundo
prrafo del artculo 26 de la Ley N 225398, que exige del juez constitucional
realizar el computo del plazo desde la ltima fecha en que se realiz la agresin al
derecho constitucional invocado.

4
DANS ORDOEZ, Jorge. El silencio administrativo como tcnica de garanta del particular
frente a la inactividad formal de la Administracin. En: Ius et veritas. Ao VII, nmero 13.
Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad
Catlica del Per. Lima, noviembre de 1996 pg. 227

19
 Cuando (el silencio) es negativo, ante la ausencia de una resolucin expresa se
considera una denegatoria ficta, que permite al interesado acceder a la instancia
superior o a la va jurisdiccional, segn sea el momento procesal en el que se
presente5

Otra Alternativa a la Caducidad De la Accin de Amparo

El silencio administrativo negativo surge por disposicin de la ley, pero no se aplica

de manera automtica pues depender de la voluntad del administrado recurrir al
proceso contenciosoadministrativo vencido el plazo establecido en la ley, o seguir
esperando a que la administracin responda algn da su peticin o el recurso
interpuesto en sede administrativa. Este carcter optativo de acogimiento al silencio
administrativo negativo ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional que, a
travs de su doctrina jurisprudencial, ha puntualizado que:

el administrado () transcurrido el plazo para que la Administracin resuelva el

recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio
administrativo y as acudir a la va jurisdiccional, o de esperar el pronunciamiento
expreso de la Administracin. La no resolucin del recurso impugnatorio dentro del
plazo de 30 das no puede considerarse como causal de exclusin de la potestad
del administrado de esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin.
(SSTC Ns. 0815-2004-AA/TC y 4077-2004-AA/TC, del 25 de junio del 2004 y 21 de
junio del 2005).

En otra ms reciente seala:

habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administracin se haya

pronunciado por la solicitud del demandante ha operado el silencio administrativo
negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artculo 188, numeral 188.3, de la
Ley N 27444 se encuentra habilitado para interponer los recursos impugnativos y
las acciones judiciales pertinentes ().(STC N 1972-2007-AA/TC, del 16 de
noviembre del 2007).

El tribunal constitucional ha sealado que la va para los casos de silencio no

urgentes en los que por su interpretacin se ha producido caducidad es la
contenciosa administrativa. Por ejemplo, en el Exp.551-98-AA/TC dispuso:

5
MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General. Gaceta Jurdica S.A. Stima edicin. Lima-Per, abril 2008., pg. 502

20
este marco legal importa que si el demandante estima urgente el restablecimiento
o proteccin de algn derecho constitucional determinando, despus de interpuesto
el recurso de reconsideracin o/y apelacin en su caso, y no se resuelve su pedido
en el plazo de ley, debe interponer la accin de amparo dentro del plazo sesenta
das tiles despus de interpuesto el recurso respectivo de apelacin sin que la
autoridad administrativa haya resuelto el recurso de apelacin. Si el administrado
por razones personales, no considera urgente el restablecimiento de su derecho
conculcado puede esperar, efectivamente, hasta que la administracin expida la
resolucin pertinente, o eventualmente, optar por la impugnacin va contencioso
administrativo judicial de conformidad con el artculo 541 del cdigo procesal civil,
dentro de los tres meses de producida la resolucin ficta por silencio administrativo;
debiendo necesariamente agotarse los recursos previstos en la ley.

Efectos Del Silencio Administrativo Negativo

El silencio negativo es una ficcin que, por un lado, habilita al administrado a acudir
a la instancia siguiente o a la va judicial, segn sea el caso y, por otro, garantiza
que no se d inicio al cmputo de plazos para impugnar la denegatoria ficta.

Este efecto, previsto en el artculo 188.5 de la LPAG, ha sido desarrollado por el

Tribunal Constitucional al evaluar el SAN y el plazo de prescripcin para interponer
una demanda de amparo. En ese marco, el mximo Tribunal de la jurisdiccin
constitucional ha sealado:

En los supuestos donde el administrado decide acogerse al silencio administrativo

negativo () el plazo prescriptorio empieza a transcurrir una vez que ste decide
acudir al rgano jurisdiccional, momento que tiene lugar justamente cuando se
interpone la demanda de amparo. (STC N 0268-2006-PA/TC, del 20 de enero del
2007).

En tal sentido, el acceso a la va jurisdiccional una vez cumplidos los plazos queda
abierto indefinidamente en tanto la administracin no dicte resolucin
expresa. Sera un contrasentido establecer un plazo lmite para acogerse al SAN,
pues la incumplidora de su deber de resolver terminara beneficindose de su propio
incumplimiento.

21
Otro efecto del SAN es que no enerva la obligacin de la administracin de resolver.
En efecto, aun cuando transcurra el plazo para que el administrado pueda acogerse
al SAN, la administracin mantiene la obligacin de resolver hasta que se le
notifique que el asunto se ha sometido al conocimiento de la autoridad jurisdiccional
o el administrado haya hecho uso de los recursos respectivos

Carga Procesal y carga de la prueba

Segn la Doctrina procesal el instituto carga Procesal, es diferente de carga de

la prueba, la primera consiste en la limitacin jurdica que afecta al recurrente que
pudiendo hacer uso de alguna posibilidad o beneficio legal no opta por acogerse o
no hace, en su oportunidad uso de ella; ejemplo de carga procesal: la confesin
ficta, el abandono procesal, la prescripcin. En cambio, carga de la prueba es
la obligacin del litigante o recurrente de probar lo que se afirma. El derecho
procesal constitucional, por la naturaleza de la norma afectada y la urgencia de un
restablecimiento, es un proceso excepcional, por lo tanto para que exista orden, es
necesario precisar y cumplir lo preceptuado por el artculo 37 de La ley N 23506,
que regula el plazo de caducidad para interponer las Acciones de Garanta.

En el presente caso al demandante le afect la carga procesal, porque al veintisis

de junio de mil novecientos noventa y siete, fecha de presentacin de la demanda,
haba transcurrido en exceso el plazo de sesenta das, para la interposicin de la
accin de amparo preceptuado en el artculo 37 de La ley N 23506, contados a
partir del catorce de febrero de mil novecientos noventa y siete, fecha de
vencimiento de los treinta das despus de presentado el recurso de
reconsideracin.

Giro radical del SAN

El silencio administrativo es tambin una tcnica legal que permite al ciudadano

considerar denegada su peticin a efectos de interponer el recurso administrativo o
la demanda administrativa correspondiente, o esperar a que la administracin se
pronuncie. El SAN es un mecanismo que opera slo por decisin del particular, es
decir, no lo obliga.

As lo ratifica la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que en la STC

N 1003-98-AA/TC (caso Alarcn Menndez) seal:

22
habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administracin se haya
pronunciado por la solicitud del demandante, ha operado el silencio administrativo
negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artculo 188numeral 3 de la Ley
27444, se encuentra habilitado para interponer los recursos administrativos y las
acciones judiciales pertinentes

Tiene, por consiguiente, una naturaleza potestativa, pues el particular puede

esperar a que la administracin se pronuncie o decidir impugnar la inactividad
administrativa ante el superior, o ante el Poder Judicial (proceso contencioso
administrativo). En definitiva, busca proteger los derechos a la tutela judicial efectiva
y de acceso a la justicia.

Cabe sealar que el TC ha resuelto previamente casos muy similares al del

expediente 1003-98-AA/TC que es aquel en el que da un giro radical muy favorable
al SAN. Por ejemplo:

EXP. 837-99-AA/TC

La sala plena de la corte suprema de justicia de la Repblica tena un plazo de

treinta das tiles para resolver este recurso, vencido el cual operaba el silencio
administrativo negativo, en tal virtud, el plazo de los sesenta das para interponer la
presente accin se inici el da cuatro de mayo de mil novecientos noventa y tres,
por lo que al haberse interpuesto la demanda con fecha veintiocho de diciembre de
mil novecientos noventa y cinco, esta haba caducado.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE RECURSOS

Segn el artculo 207 de la LPAG, los recursos administrativos son el recurso de

apelacin, el recurso de reconsideracin y el recurso de revisin.

Al respecto, el artculo 218 establece que:

Son actos que agotan la va administrativa: a) El acto respecto del cual no proceda
legalmente impugnacin ante un autoridad u rgano jerrquicamente superior en la
va administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que
el interesado opte por interponer recurso de reconsideracin, en cuyo caso la
resolucin que se expida o el silencio administrativo producido con dicho recurso
impugnativo agota la va administrativa; o b) El acto expedido o el silencio

23
administrativo producido con motivo de la interposicin de un recurso de apelacin
en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u rgano sometido
a subordinacin jerrquica

Por otro lado, el artculo 188.6 de la mencionada ley seala que:

En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos, destinados a

impugnar la imposicin de una sancin estarn sujetos al silencio administrativo
negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicacin del silencio
administrativo negativo, ser de aplicacin el silencio administrativo positivo en las
siguientes instancias resolutivas.

De este modo, ante la falta de respuesta por parte de la administracin dentro del
plazo de ley frente a un recurso de revisin o un recurso de impugnacin contra una
decisin emitida por una autoridad no sometida a subordinacin jerrquica, el
administrado puede acogerse al SAN, encontrndose habilitado para acudir al
proceso contenciosoadministrativo o al proceso constitucional de amparo, al darse
por agotada la va administrativa.

En caso de que exista otra instancia resolutiva en la va administrativa podr acudir

a la instancia superior en aplicacin del SAN con la finalidad de que se emita un
pronunciamiento expreso. Luego de ello, podr operar el SAP de producirse
nuevamente una desidia de la entidad.

En ese orden de ideas, la jurisprudencia del Poder Judicial tiene establecido que:

si bien es cierto () existe an un rgano jerrquicamente superior ante el que

debe recurrir el demandante, tambin lo es que ha optado por interponer el recurso
de reconsideracin y ste no ha sido resuelto, por lo que se ha producido el silencio
administrativo negativo. Consecuentemente, se da por agotada la va
administrativa. (Exp. N 47274-2003-AA, sentencia del 10 de mayo del 2004).

Por su parte, al interpretar la Ley del Silencio Administrativo, el Tribunal

Constitucional, tambin ha admitido la procedencia del SAN ante la falta de

24
respuesta de un recurso de apelacin interpuesto contra un sancin en un
procedimiento administrativo disciplinario, sealando que :

...el petitorio [aprobar su recurso de apelacin y, por consiguiente, dejar sin efecto
la resolucin que dispuso su pase al retiro], cuyo cumplimiento se requiere no
resulta cierto, toda vez que la pretensin administrativa se encuentra dentro de las
excepciones establecidas en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y
Final de la Ley N 29060.... (STC N 00597-2009-PC/TC, del 16 de marzo del
2009).

EXP. 636-96-AA/TC

Dice que al siete de octubre de mil novecientos noventa y dos, fecha del acuerdo
de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, objeto de la
Accin de Amparo, y al veintitrs de octubre de ese mismo ao, fecha de la
interposicin del Recurso de Reconsideracin contra dicho acuerdo, estaba en vigor
el artculo 27 del Decreto Supremo N 070-89-PCM ,publicado el dos de setiembre
de mil novecientos ochenta y nueve, reglamento de la Ley N 25035 de
Simplificacin Administrativa, el cual prescriba que el silencio administrativo opera
una vez vencido el plazo de sesenta das sin que la autoridad administrativa
resuelva el recurso impugnatorio respectivo.

Que, el plazo prescrito por la norma administrativa antes mencionada debe

computarse en el caso de autos, a partir de la fecha de interposicin del recurso de
Reconsideracin, es decir luego del veintitrs de octubre de mil novecientos
noventa y dos, transcurrido este plazo se produce el silencio administrativo
negativo, de conformidad con el citado dispositivo administrativo, por lo que es
partir de ese momento que ha de computarse lo sesenta das hbiles para la
interposicin de la Accin de Amparo.

Que, la Accin de Amparo fue interpuesta con fecha ocho de agosto de mil
novecientos noventa y cinco, fecha en la que haba transcurrido en exceso, tanto el
plazo sealado por el dispositivo administrativo mencionado como el
correspondiente a la interposicin de la Accin de Amparo. En consecuencia ha
operado la caducidad, de conformidad con el artculo 37 de la Ley N 23506.

25
IV EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO

El TUO de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo, trata al silencio

administrativo, en su artculo 4 numeral 2), como una actuacin impugnable. De
este modo, contempla la posibilidad, como sucede en otros pases, de utilizar el
contenciosoadministrativo contra las omisiones de la administracin pblica.

En su redaccin inicial, el artculo 17.3 de la Ley del proceso contencioso

administrativo, contradictoriamente a lo dispuesto en el artculo 1885 de la
LPAG115 y pese a que el proyecto de la referida ley dispona que no exista plazo,
contempl el plazo de seis (6) meses para demandar el silencio administrativo,
computados desde la fecha en que venci el plazo legal para expedir la resolucin.

Bajo este marco legal, transcurrido el plazo indicado, la demanda era declarada
inadmisible por extempornea, generndose, con ello, indefensin en los
ciudadanos al impedirles injustificadamente el acceso a la jurisdiccin y la defensa
de sus intereses, e ineficiencia por parte de la administracin.

Afortunadamente, esta regulacin ha sido modificada. En efecto, el artculo 19 del

TUO de la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo supera lo anotado
y establece que, cuando se trate del SAN, se observar lo dispuesto en el numeral
188.5 del la LPAG y que el tercero legitimado puede acudir al procesocontencioso
administrativo en un plazo de tres (3) meses en el caso del SAP.

De este modo, conforme a la naturaleza del SAN, no se prev un plazo para recurrir
al contenciosoadministrativo, pues, como se sabe la citada tcnica constituye una
garanta del particular frente a la inactividad formal de la administracin que opera
siempre en beneficio del particular, y no al contrario.

Por tanto, al constituir el SAN una figura de ejercicio opcional para el particular no
cabe el cmputo del plazo para acudir al contenciosoadministrativo porque se le
estara otorgando a la administracin pblica una posicin ms ventajosa con
relacin a los particulares.

26
V. TRAYECTORIA DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONALN MATERIA DE SILENCIOS

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO

El silencio administrativo opera en el caso de inactividad por falta de resolucin en los

procedimientos administrativos, por parte de la administracin pblica.

En sentido estricto slo se da el silencio administrativo en los casos de procedimientos

iniciados a instancia del interesado o por su solicitud, en los que la administracin
pblica tiene que responder a la peticin del particular.

No estn sujetos al rgimen de silencio los procedimientos de mediacin, arbitraje y

conciliacin, as como aqullos terminados por pacto o convenio.

El silencio administrativo es definido como un hecho al cual la ley concede

consecuencias jurdicas con la finalidad de dar solucin a la situacin de desproteccin
o indefensin en que puede hallarse un administrado cuando el rgano administrativo
no resuelve expresamente la peticin o pretensin por l deducida dentro del trmino
establecido.

Para el Tribunal Constitucional, el silencio administrativo constituye un privilegio del

administrado frente a la administracin para protegerlo ante la eventual mora de sta
en resolver su peticin, pues quien incumple el deber de resolver no debe beneficiarse
de su propio incumplimiento (SSTC NO 0815-2004-AA/TC y 4077-2004-AA/TC, del 25
de junio del 2004 y 21 de junio del 2005).

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PER6

El silencio administrativo, en su vertiente negativa, aparece por primera vez con

el Decreto Supremo N 006-67-SC, Reglamento de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos del 11 de noviembre de 1967 (plazo de seis
(6) meses).
Posteriormente se expidi el Decreto Ley N 26111, Ley de Normas Generales
de Procedimientos Administrativos del 28 de diciembre de 1992, que modifica
la anterior norma, en el extremo del plazo (reduce a 30 das).
Dos aos despus se emiti el Decreto Supremo N 002- 94-JUS, Texto nico
Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos

6
http://abogazago.blogspot.pe/2011/12/el-silencio-administrativo.html

27
 del 28 de enero de 1994, que, reiterando lo sealado en la ley, contempl la
posibilidad que el administrado se acoja al SAN transcurrido el plazo de treinta
(30) das, as como que interponga recurso de revisin o demanda judicial sin
que medie resolucin denegatoria de la administracin o esperar el
pronunciamiento expreso de la administracin pblica.

La Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) regul

de manera ntegra la figura del silencio administrativo, estableciendo en los
artculos 33 y 34 los supuestos en los que es posible aplicar el SAP y el SAN
en los procedimientos administrativos de evaluacin previa.

En este contexto, y con la finalidad de que la administracin pblica cumpla un

papel eficiente en la realizacin de sus labores cotidianas, brinde una mejor
atencin en los procedimientos a su cargo y garantice el ejercicio de los
derechos ciudadanos, se expidi en el mes de julio del 2007, la Ley del
Silencio Administrativo, Ley N 29060.

En efecto, con dicha ley, se otorga una regulacin ms garantista y preferente

en torno al silencio administrativo, establecindose como regla general la
aplicacin del silencio administrativo positivo y, como excepcin, el silencio
administrativo negativo. As, la mencionada Ley derog los artculos 33 y 34
de la LPAG y precis algunos aspectos que sta no contemplaba y estableci
exigencias, cuyo cumplimiento corresponde a todas las instituciones pblicas a
que se refiere el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento
Administrativo General.

A partir de la dacin de esta Ley, la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM)

ha emitido diversas normas con miras a garantizar su cumplimiento:

1. Decreto Supremo N 079-2007-PCM, mediante el cual se Aprueban

lineamientos para Elaboracin y Aprobacin de TUPAs y establece
disposiciones para el cumplimiento de la Ley del Silencio Administrativo.
La finalidad de dichos lineamientos es permitir que los TUPAs cumplan con
su propsito de ser documentos compiladores, informativos y
simplificadores de los procedimientos administrativos que tramitan los
administrados ante las distintas entidades administrativas del Estado.
2. Decreto Supremo N 096-2007-PCM73que Regula la Fiscalizacin
Posterior Aleatoria de los procedimientos administrativos por parte del

28
 Estado. Mediante este Decreto se establecen las normas y lineamientos
aplicables a las acciones de fiscalizacin posterior en los procedimientos
administrativos sujetos a aprobacin automtica o a aprobacin previa, y
se dispone la creacin de una
3. Es de precisar que, en el 2008, dentro del marco de la implementacin del
Acuerdo de Promocin Comercial Per-Estados Unidos y su protocolo de
enmienda, el Poder Ejecutivo emiti el Decreto Legislativo N 1029, del 23
de junio del 200877, mediante el cual se modific la LPAG y la Ley del
Silencio Administrativo.
4. Finalmente, se debe tener presente el TUO de la Ley N 27584, Ley que
regula el Proceso Contencioso- Administrativo, aprobado mediante DS N
013-2008-JUS, publicado el 29 de agosto del 2008.7

CLASIFICACION DE LOS SILENCIOS

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

El silencio administrativo negativo o llamado tambin desestimatorio
es no pronunciarse dentro de un determinado plazo acerca de algo
solicitado, por lo cual la ley le da efecto desestimatorio a la peticin.
Si la administracin no resuelve una peticin del administrado su
abstencin o silencio equivale por mandato de la ley a una
denegacin o negativa.

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

El silencio administrativo positivo o tambin llamado estimatorio da
lugar al nacimiento de un acto presunto, por cuanto se entiende
concedido lo que se ha solicitado.

A. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO:

Procede ante la omisin de respuesta por parte de la administracin, pero

entendiendo que la decisin de la autoridad es negativa, con la finalidad de
permitir al interesado acceder a una va revisora ulterior. De esta manera se

7
http://abogazago.blogspot.pe/2011/12/el-silencio-administrativo.html

29
evita que la combinacin del acto previo con la inactividad formal de la
administracin volatilice el derecho del ciudadano a una tutela judicial efectiva.

El silencio administrativo negativo surge por disposicin de la ley, pero no se

aplica de manera automtica pues depender de la voluntad del administrado
recurrir al proceso contenciosoadministrativo vencido el plazo establecido en
la ley, o seguir esperando a que la administracin responda algn da su
peticin o el recurso interpuesto en sede administrativa. Este carcter optativo
de acogimiento al silencio administrativo negativo ha sido reconocido por el
Tribunal Constitucional que, a travs de su doctrina jurisprudencial, ha
puntualizado que:

el administrado () transcurrido el plazo para que la Administracin

resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al
silencio administrativo y as acudir a la va jurisdiccional, o de esperar el
pronunciamiento expreso de la Administracin. La no resolucin del recurso
impugnatorio dentro del plazo de 30 das no puede considerarse como causal
de exclusin de la potestad del administrado de esperar el pronunciamiento
expreso de la Administracin. (SSTC Ns. 0815-2004-AA/TC y 4077-2004-
AA/TC, del 25 de junio del 2004 y 21 de junio del 2005).

En otra ms reciente seala:

habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administracin se haya

pronunciado por la solicitud del demandante ha operado el silencio
administrativo negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artculo 188,
numeral 188.3, de la Ley N 27444 se encuentra habilitado para interponer los
recursos impugnativos y las acciones judiciales pertinentes (). (STC N
1972-2007-AA/TC, del 16 de noviembre del 2007).

OPERATIVIDAD DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

El silencio administrativo negativo es tambin una tcnica legal que permite al

ciudadano considerar denegada su peticin a efectos de interponer el recurso
administrativo o la demanda administrativa correspondiente, o esperar a que la
administracin se pronuncie. El SAN es un mecanismo que opera slo por
decisin del particular, es decir, no lo obliga.

30
 As lo ratifica la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que en la
STC N 1003-98-AA/TC (caso Alarcn Menndez) seal:

habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administracin se haya

pronunciado por la solicitud del demandante, ha operado el silencio
administrativo negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artculo 188,
numeral 188.3 de la Ley 27444, se encuentra habilitado para interponer los
recursos administrativos y las acciones judiciales pertinentes (STC N
1972-2007-AA/TC, del 08 de enero del 2007) Tiene, por consiguiente, una
naturaleza potestativa, pues el particular puede esperar a que la administracin
se pronuncie o decidir impugnar la inactividad administrativa ante el superior, o
ante el Poder Judicial (proceso contenciosoadministrativo). En definitiva,
busca proteger los derechos a la tutela judicial efectiva y de acceso a la justicia.8

EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

El silencio negativo es una ficcin que, por un lado, habilita al administrado a

acudir a la instancia siguiente o a la va judicial, segn sea el caso y, por otro,
garantiza que no se d inicio al cmputo de plazos para impugnar la
denegatoria ficta.

Este efecto, previsto en el artculo 188.5 de la LPAG, ha sido desarrollado por

el Tribunal Constitucional al evaluar el SAN y el plazo de prescripcin para
interponer una demanda de amparo. En ese marco, el mximo Tribunal de la
jurisdiccin constitucional ha sealado:

En los supuestos donde el administrado decide acogerse al silencio

administrativo negativo () el plazo prescriptorio empieza a transcurrir una vez
que ste decide acudir al rgano jurisdiccional, momento que tiene lugar
justamente cuando se interpone la demanda de amparo. (STC N 0268-2006-
PA/TC, del 20 de enero del 2007).

En tal sentido, el acceso a la va jurisdiccional una vez cumplidos los plazos

queda abierto indefinidamente en tanto la administracin no dicte resolucin
expresa.101 Sera un contrasentido establecer un plazo lmite para acogerse

8
(STC N 1972-2007-AA/TC, del 08 de enero del 2007).

31
al SAN, pues la incumplidora de su deber de resolver terminara beneficindose
de su propio incumplimiento.

Otro efecto del SAN es que no enerva la obligacin de la administracin de

resolver. En efecto, aun cuando transcurra el plazo para que el administrado
pueda acogerse al SAN, la administracin mantiene la obligacin de resolver
hasta que se le notifique que el asunto se ha sometido al conocimiento de la
autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos
respectivos

LOS PROCEDIMIENTOS SUJETOS AL SILENCIO ADMINISTRATIVO

NEGATIVO

Considerando que la regla general es el SAP, segn la Primera DTCF de la

Ley del Silencio Administrativo, excepcionalmente, el SAN se aplica a:

Casos que afecten significativamente al inters pblico, incidiendo en:

salud, medio ambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana,
sistemas financieros / seguros, mercado de valores, defensa nacional y
patrimonio histrico cultural de la nacin.
Los procedimientos trilaterales.
Los procedimientos que generen la obligacin de dar o hacer del
Estado.
Los procedimientos de inscripcin registral.
Las autorizaciones para operar casinos y juegos de mquinas
tragamonedas.
Los procedimientos por los cuales se transfieren facultades de la
administracin pblica.

La aplicacin del SAN en los supuestos contemplados en el numeral 1) debe

justificarse cuando el procedimiento importe una afectacin significativa al
inters pblico.

No significa, por tanto, que a todos los procedimientos administrativos

vinculados a las materias anotadas les sea aplicable el SAN y, en esa medida,

32
 las autoridades deben tener mucho cuidado en la calificacin, a fin de aplicarlo
a aquellos casos que s expongan significativamente el inters pblico,
debiendo entenderse por inters pblico aquello que trasciende el estricto
mbito de los intereses de los particulares destinatarios del acto

PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIN DEL SILENCIO

ADMINISTRATIVO:

Para la aplicacin del silencio administrativo se requiere que:

a. La peticin sea admitida vlidamente a trmite.
b. El supuesto est previsto en el TUPA o en una norma expresa.
c. El petitorio del administrado sea jurdica y fsicamente posible.
d. Haya transcurrido el trmino preciso para aprobar y notificar la decisin
administrativa (dato objetivo).
e. La actuacin del administrado sea de buena fe.

En este orden de ideas, si bien la administracin tiene la obligacin de dar

repuesta a cualquier requerimiento, su omisin no se puede considerar
necesariamente como una aceptacin tcita o denegatoria. El SAP o SAN slo
proceden si existe un mandato expreso que declare su aplicacin, pues, como
ha sealado el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia:

el silencio administrativo no constituye una franquicia del administrado para

optar por uno u otro sentido (positivo o negativo) (SSTC Nros. 0496-2003-
AA/TC, 09902-2006-PA/TC, 09904-2006-PA/ TC, 2106-2006-AA/TC y 06905-
2006-AA/TC, del 25 de marzo del 2003, del 11 de enero del 2006 y del 16 de
enero, 29 de marzo y 10 de abril del 2007).

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO 9:

Procede nicamente en los supuestos en que la administracin no resuelva el

fondo de la peticin del recurrente en el plazo de ley establecido.

9
http://www.monografias.com/trabajos83/silencio-administrativo-positivo-negativo/silencio-
administrativo-positivo-negativo.shtml

33
Esta modalidad opera de manera excepcional presumiendo a favor del
administrado que la administracin ha adoptado una respuesta de carcter
positivo ante la peticin formulada. Esta doctrina ha sido confirmada por el
Tribunal Constitucional que, en reiterada jurisprudencia, ha sealado:

el administrado puede acogerse al silencio administrativo positivo solo si

existe mandato expreso que declare dicho mecanismo procesal. (SSTC Ns.
1280-2002-AA/TC y 1484-2002-AA/TC, del 7 de enero del 2003 y 8 de marzo
del 2004).
Cabe precisar que el silencio administrativo no se aplica en los procedimientos
de peticin graciable o consultas. Al respecto, la peticin graciable es una
solicitud por la cual se solicita al titular de la entidad competente la emisin de
un acto sujeto a su discrecionalidad o a su libre apreciacin, o la prestacin de
un servicio cuando no se cuenta con un ttulo legal que permita exigirlo como
una peticin de inters particular (por ejemplo, la obtencin de pensiones de
gracia, indultos, etc.). La consulta, por su parte, se efecta por escrito y,
mediante ella, se busca que las autoridades administrativas informen sobre las
materias a su cargo y el sentido de la normativa vigente que comprenden su
accionar, particularmente aquella emitida por la propia entidad.

EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

A. APROBACIN AUTOMTICA DE LO SOLICITADO

La aprobacin automtica de lo solicitado opera ante el incumplimiento de
la administracin pblica de resolver la solicitud del administrado dentro del
plazo establecido en la norma especial o el mximo de treinta (30) das, al
que se adicionan los cinco (5) das que se tiene para notificar a partir de la
expedicin del acto administrativo.

Esta adicin del plazo de notificacin, conforme se desprende del numeral

16.1 de la LPAG, obedece a que la entrada en vigencia y consecuente
obligatoriedad de lo establecido en una resolucin administrativa se
encuentran condicionadas al hecho de que el administrado, a quien
afectara tal resolucin, tome conocimiento sobre su contenido, situacin
que se configura con el acto de notificacin.

34
 Independientemente de las razones por las cuales la resolucin, pese a
haber sido emitida, no fue notificada oportunamente, una vez cumplido el
plazo, ste opera a favor del administrado.

Por otro lado, el plazo empieza a computarse desde que la administracin

recibe la solicitud sujeta a SAP. Existen casos en que la solicitud se
presenta ante una autoridad que no es competente para conocer el
requerimiento, por lo que hay que esperar a que sea recibida por la entidad
competente de destino para iniciar el cmputo del plazo.10

Ahora bien, no slo basta el transcurso del plazo, sino que se requiere que
la solicitud cumpla con todos los requisitos y que el SAP est previsto en el
ordenamiento. As lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, para el que,
adems del transcurso del plazo, se requiere que el solicitante cumpla con
presentar la solicitud pertinente, acompaando la documentacin
sustentatoria y requerida, y la existencia de un mandato expreso que
declare dicho mecanismo procesal.

B. GENERACIN DE UN ACTO ADMINISTRATIVO PRESUNTO

(RESOLUCIN FICTA)
Con el silencio administrativo positivo se genera un acto administrativo de
carcter presunto que pone fin al procedimiento a favor del administrado.
En efecto, como sostiene la doctrina, a diferencia del silencio negativo, la
operatividad del silencio positivo s da lugar a la generacin de un acto
presunto y por tanto a un verdadero acto administrativo.

C. INCOMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIN POR RAZN DEL TIEMPO

Vencido el plazo que se tiene para resolver, mediante una decisin, la
administracin pierde competencia para hacerlo, pues producido el SAP se
pone fin al procedimiento. Si bien la administracin ya no puede resolver en
forma expresa en sentido contrario a la autorizacin otorgada mediante una
resolucin ficta, o revocarla, podr declarar la nulidad de dicha autorizacin,

10
http://www.monografias.com/trabajos101/regulacion-del-silencio
administrativo-peru/regulacion-del-silencio-administrativo-peru.shtml

35
siguiendo el procedimiento de nulidad de oficio de resoluciones
consentidas, segn lo dispuesto en el artculo 1882 de la LPAG.

La nulidad de oficio se encuentra contemplada en el artculo 202 de la

LPAG, segn el cual slo puede ser declarada en cualquiera de los
supuestos enumerados en el artculo 10 de la mencionada ley, siempre y
cuando se agravie el inters pblico. Esta facultad le corresponde al
funcionario jerrquico superior al que expidi el acto, o si fue emitido por
una autoridad no sometida a subordinacin jerrquica, al mismo
funcionario, y prescribe al ao, contado a partir de la fecha en que el acto
administrativo qued firme.

Tal previsin de un plazo determinado para deducir la nulidad resulta

acorde con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, que al
declarar la inconstitucionalidad de la Primera Disposicin Final y
Complementaria de la Ley N 26960, seal:

mientras al ciudadano comn y corriente se le imponen restricciones

temporales respecto de la promocin de la accin contencioso
administrativa, segn el inciso 3) del artculo 541 del Cdigo Procesal Civil,
al Estado se le faculta a promover la misma accin sin ningn tipo de
restriccin y con un carcter de imprescriptibilidad absoluta, reida con todo
sentido de seguridad jurdica. (STC N 004-2000-AI/TC, del 9 de mayo del
2001).

Es oportuno sealar que este artculo no exige a la administracin, antes

de declarar la nulidad, escuchar al administrado, a fin de que pueda
efectuar sus descargos, garantizando de ese modo su derecho de defensa.
Si bien esta exigencia no se contempla expresamente, tanto la doctrina
como la jurisprudencia han reconocido que deriva razonablemente del
principio del debido procedimiento administrativo y de los artculos 3.5,
161.2, 187.2 de la referida ley, que ninguna autoridad administrativa podr
dictar una anulacin de oficio, sin otorgar anteladamente audiencia al
interesado para que pueda presentar sus argumentos a favor de la
sostenibilidad del acto que le reconoce derechos o intereses.
Adicionalmente a ello, la resolucin anulatoria de oficio debe ser notificada

36
 a los administrados concernidos, a fin de que tengan la posibilidad de
controlar su legalidad.11

LOS PROCEDIMIENTOS DE EVALUACIN PREVIA SUJETOS AL

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

La Ley del Silencio Administrativo derog los artculos 33 y 34 de la LPAG y

estableci los siguientes procedimientos y supuestos de evaluacin previa
sujetos al SAP.
1. Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos
preexistentes o para el desarrollo de actividades econmicas que requieran
autorizacin previa del Estado, y siempre que no se encuentren
contempladas en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y
Final de la Ley.

Este supuesto contempla las solicitudes que habilitan el ejercicio del

derecho a construir, la libertad de comercio, de empresa, de trnsito, etc.,
tal como ocurre en el caso de las licencias y autorizaciones. Sin embargo,
teniendo en cuenta que ciertas actividades pueden afectar
significativamente el inters pblico, se debe tener en cuenta la limitacin
que impone la Primera DTCF.

2. Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud o actos

administrativos anteriores, siempre que no se encuentren contemplados en
la Primera DTCF.

En este caso se consideran todos los recursos administrativos que puedan

interponerse contra la denegatoria ficta (calificado con SAP en el artculo
33 2 de la LPAG) o contra un acto expreso de la administracin (antes
calificado con SAN en el artculo 34.1.2 de la LPAG).

Ahora bien, este supuesto no puede ser interpretado literalmente, pues una
interpretacin en ese sentido podra llevar a desconocer los intereses

11
http://www.prometheo.cda.org.pe/articulo.phpid=11

37
 contemplados en la Primera DTCF de la Ley e involucrar procedimientos
administrativos de oficio, tales como el de fiscalizacin y sancin.

As, cabe sealar que el SAP no procede al interior de un procedimiento

administrativo disciplinario, tal como lo ha reconocido el Tribunal
Constitucional al sealar:

[el] silencio administrativo positivo, regulado en los artculos 33 y 188

de la Ley N 27444, () solo es aplicable a aquellos procedimientos de
evaluacin previa () y que han sido reconocidos por las entidades en sus
textos nicos de procedimientos administrativos (TUPAs) y, por tanto, no lo
es a los procesos administrativos disciplinarios en los que la administracin
ejerce una facultad de fiscalizacin y sancionadora. (STC N 2753-2004-
AC/TC.)

3. Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda

repercutir directamente en administrados distintos del peticionario,
mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos
legtimos. Sobre el particular, cabe indicar que el Tribunal Constitucional se
ha pronunciado sobre el supuesto previsto en el artculo 33.3 de la LPAG,
cuyo texto es anlogo al contemplado en el numeral 3) del artculo 1 de la
Ley del Silencio Administrativo, y su relacin con el supuesto contenido en
el numeral 2) del artculo 33 de la LPAG, sealando que:

Si bien es cierto que (.) los procedimientos de evaluacin previa estn

sujetos a silencio positivo () cuando se trata del procedimiento recursal,
en aquellos casos en los que el interesado opt por el silencio
administrativo negativo, tambin lo es que, en interpretacin contrario
sensu del inciso 3) de la misma norma legal [LPAG], no estn sujetos a
silencio positivo aquellos procedimientos de evaluacin previa en los que la
trascendencia de la decisin final pueda repercutir directamente en
administrados distintos a l, mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a
sus intereses o derechos legtimos.( STC N 4015-2004-AA/TC, del 12 de
enero del 2005).

38
LA DECLARACIN JURADA Y EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

Vencido el plazo para la expedicin de la resolucin respectiva y cumplidos los

requisitos exigidos por ley, el SAP opera de manera inmediata (resolucin
estimatoria ficta), habilitando al administrado para ejercer sus derechos ante la
entidad pblica donde efectu su solicitud. No obstante ello, no pocas
entidades de la administracin pblica muestran cierta renuencia a reconocer
la aplicacin del SAP, exigiendo al administrado el documento donde conste la
aprobacin del trmite iniciado al cual se aplic el silencio positivo,
menoscabndose de esta manera los derechos del administrado.

Ante dicha situacin, el artculo 3 de la Ley del Silencio Administrativo, con la

finalidad de garantizar la eficacia del SAP, dispuso que una vez vencido el plazo
para la expedicin de la resolucin respectiva y habiendo operado el SAP, el
administrado puede presentar una declaracin jurada ante la administracin
pblica que configur dicha aprobacin ficta, constituyndose el cargo de
recepcin de dicho documento en prueba suficiente de la resolucin
aprobatoria ficta de la solicitud o el trmite. En caso de negativa de la entidad
para recibir la declaracin jurada, el administrado puede remitirla por conducto
notarial, con lo que surtir los mismos efectos.

En tal sentido, al operar de manera automtica el SAP, la declaracin jurada o

el acto certificatorio slo tiene efectos declarativos y como tal deviene en un
medio de probanza, pero no en elemento constitutivo del silencio. En esa lnea,
la nueva redaccin del artculo 188.1 de la LPAG, modificado por el D.
Legislativo N 1029, establece que la declaracin jurada a la que se refiere el
artculo 3 de la Ley del Silencio Administrativo, Ley N 29060, no resulta
necesaria para ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo
ante la misma entidad.

Finalmente, la Ley del Silencio Administrativo tambin ha previsto la utilizacin

de la declaracin jurada en reemplazo de la resolucin de aprobacin ficta
contemplada por la LPAG en el caso de los procedimientos administrativos de
aprobacin automtica.

39
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE RECURSOS

Segn el artculo 207 de la LPAG, los recursos administrativos son el recurso de

apelacin, el recurso de reconsideracin y el recurso de revisin.

Al respecto, el artculo 218 establece que:

Son actos que agotan la va administrativa: a) El acto respecto del cual no proceda
legalmente impugnacin ante un autoridad u rgano jerrquicamente superior en la
va administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que
el interesado opte por interponer recurso de reconsideracin, en cuyo caso la
resolucin que se expida o el silencio administrativo producido con dicho recurso
impugnativo agota la va administrativa; o b) El acto expedido o el silencio
administrativo producido con motivo de la interposicin de un recurso de apelacin
en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u rgano sometido
a subordinacin jerrquica

Por otro lado, el artculo 188.6 de la mencionada ley seala que:

En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos, destinados a

impugnar la imposicin de una sancin estarn sujetos al silencio administrativo
negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicacin del silencio
administrativo negativo, ser de aplicacin el silencio administrativo positivo en las
siguientes instancias resolutivas.

De este modo, ante la falta de respuesta por parte de la administracin dentro del
plazo de ley frente a un recurso de revisin o un recurso de impugnacin contra una
decisin emitida por una autoridad no sometida a subordinacin jerrquica, el
administrado puede acogerse al SAN, encontrndose habilitado para acudir al
proceso contenciosoadministrativo o al proceso constitucional de amparo, al darse
por agotada la va administrativa.

En caso de que exista otra instancia resolutiva en la va administrativa podr acudir

a la instancia superior en aplicacin del SAN con la finalidad de que se emita un
pronunciamiento expreso. Luego de ello, podr operar el SAP de producirse
nuevamente una desidia de la entidad.

En ese orden de ideas, la jurisprudencia del Poder Judicial tiene establecido que:

si bien es cierto () existe an un rgano jerrquicamente superior ante el que

debe recurrir el demandante, tambin lo es que ha optado por interponer el recurso
de reconsideracin y ste no ha sido resuelto, por lo que se ha producido el silencio

40
 administrativo negativo. Consecuentemente, se da por agotada la va
administrativa.( Exp. N 47274-2003-AA, sentencia del 10 de mayo del 2004).

Por su parte, al interpretar la Ley del Silencio Administrativo, el Tribunal

Constitucional, tambin ha admitido la procedencia del SAN ante la falta de
respuesta de un recurso de apelacin interpuesto contra un sancin en un
procedimiento administrativo disciplinario, sealando que :

...el petitorio [aprobar su recurso de apelacin y, por consiguiente, dejar sin efecto
la resolucin que dispuso su pase al retiro], cuyo cumplimiento se requiere no
resulta cierto, toda vez que la pretensin administrativa se encuentra dentro de las
excepciones establecidas en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y
Final de la Ley N 29060.... (STC N 00597-2009-PC/TC, del 16 de marzo del
2009).

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

El TUO de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo, trata al silencio

administrativo, en su artculo 4 numeral 2), como una actuacin impugnable. De
este modo, contempla la posibilidad, como sucede en otros pases, de utilizar el
contenciosoadministrativo contra las omisiones de la administracin pblica.12

En su redaccin inicial, el artculo 17.3 de la Ley del proceso contencioso

administrativo, contradictoriamente a lo dispuesto en el artculo 1885 de la
LPAG115 y pese a que el proyecto de la referida ley dispona que no exista plazo,
contempl el plazo de seis (6) meses para demandar el silencio administrativo,
computados desde la fecha en que venci el plazo legal para expedir la resolucin.

Bajo este marco legal, transcurrido el plazo indicado, la demanda era declarada
inadmisible por extempornea, generndose, con ello, indefensin en los
ciudadanos al impedirles injustificadamente el acceso a la jurisdiccin y la defensa
de sus intereses, e ineficiencia por parte de la administracin.

Afortunadamente, esta regulacin ha sido modificada. En efecto, el artculo 19 del

TUO de la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo supera lo anotado
y establece que, cuando se trate del SAN, se observar lo dispuesto en el numeral

12
http://www.prometheo.cda.org.pe/articulo.php?id=11

41
 188.5 de la LPAG y que el tercero legitimado puede acudir al procesocontencioso
administrativo en un plazo de tres (3) meses en el caso del SAP.

De este modo, conforme a la naturaleza del SAN, no se prev un plazo para recurrir
al contenciosoadministrativo, pues, como se sabe la citada tcnica constituye una
garanta del particular frente a la inactividad formal de la administracin que opera
siempre en beneficio del particular, y no al contrario.

Por tanto, al constituir el SAN una figura de ejercicio opcional para el particular no
cabe el cmputo del plazo para acudir al contenciosoadministrativo porque se le
estara otorgando a la administracin pblica una posicin ms ventajosa con
relacin a los particulares

PLAZOS PARA EL PRONUNCIAMIENTO ADMINISTRATIVO

La ausencia de silencios o de plazos para el pronunciamiento administrativo deja al

administrado en una situacin de incertidumbre e inseguridad sobre lo que se est
decidiendo (que por lo general es algo que no le es indiferente porque se trata de
la autoridad estatal decidiendo sobre cuestiones relativas a su patrimonio, su vida
y su trabajo)

La Ley nro. 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) significo
un gran avance en materia de silencios: ms all de establecer criterios ms precios
para encuadrar los procedimientos en una u otra categora, lo ms importante es
que ningn procedimiento esta exceptuado del silencio (sea SAP o SAN). Todos los
procedimientos estn sujetos a silencios y plazos.

Es interesante conocer la trayectoria de la Jurisprudencia del Tribunal

Constitucional en materia de Silencios y los efectos que esta tiene. El TC desde sus
primeras resoluciones sobre el tema, ha reconocido que el SAN es una garanta del
administrado y que solo a el le corresponde hacerlo valer. Consideraba que el plazo
de caducidad de la accin de garanta deba contarse desde que se cumple el plazo
para resolver por parte de la administracin.13

El TC reconoce en el expediente NRO. 1003-98-AA/TC reconoce que ha venido

interpretando que el SAN operaba de modo que el accionante no tena opcin

13
http://www.derechoycambiosocial.com/RJC/Revista13/silencio.htm

42
prevista en la Ley de esperar el pronunciamiento expreso de la autoridad o acogerse
al SAN. La opcin del accionante por la espera no era respetada.

El TC seala expresamente en el presente caso:

1. Es facultad del administrado acogerse al silencio

2. El SAN es un privilegio, la va jurisdiccional est abierta indefinidamente en
tanto la administracin no dicte resolucin expresa
3. Las normas que regulan el sistema recursivo deben interpretarse pro actione
(en sentido favorable al acceso a la tutela jurisdiccional)
4. Toda interpretacin debe resultar de acuerdo al principio pro homine y pro
libertatis, segn los cuales ante eventuales diferentes interpretaciones de un
dispositivo legal se debe optar por aquella que conduzca a una mejor proteccin de
los derechos fundamentales, descartando las que limitan o restringen su ejercicio.
As, se tiene que optar por conceder la posibilidad de impugnar el acto
administrativo presuntamente lesivo y por caducidad.

EFECTOS DE LAS SENTENCIAS

El TC menciona: la falta de respuesta oportuna de la Administracin no puede ser

interpretada en perjuicio del interesado. Sigue un razonamiento a favor de una
interpretacin de derechos a la luz del principio pro homine, en lugar de asumir una
interpretacin restrictiva (Expediente No 1003-98-AA/TC)

En aplicacin del artculo 138 de la Constitucin que impone el deber difuso a los
jueces. El acceso a la jurisdiccin queda abierto indefinidamente en tanto la
administracin no dicte resolucin expresa. Al desnaturalizar el SAN impone una
limitacin irrazonable al derecho a la tutela jurisdiccional, vulneraria el principio de
libertad.

El artculo 188 de la LPAG en su inciso 3 dice que el SAN tiene por efecto habilitar
al administrado la interposicin de los recursos administrativos y acciones judiciales
pertinentes. A partir de la LPAG no hay procedimientos que no tengan ni silencios,
salvo que existan en normas referidas a procedimientos especiales que as lo
establezcan.

Sobre la base de lo anterior, es inconstitucional, y susceptible de ser inaplicada,

cualquier norma que establezca procedimientos sin plazos o silencios o que
condicione la procedencia de una accin judicial a la presentacin de una resolucin
expresa, lo cual, en los hechos determina la existencia de procedimientos sin plazos
ni silencios que irrazonablemente limita el acceso a la tutela jurisdiccional. La

43
prerrogativa de la administracin de poder revisar sus decisiones (va
administrativa) debe tener un lmite en el derecho a la tutela judicial mxime si no
cumple con su obligacin de resolver en un plazo legal o razonable.

SILENCIO ADMINISTRATIVO

Con fecha 07 de Julio del 2007, el Diario Oficial "El Peruano", ha publicado la Ley
29060; que busca, poner fin, a la inaccin procedimental de la administracin
pblica, resolviendo a favor de los ciudadanos administrados. Esta norma, entr en
vigencia el 04 de Enero del 2008, en aplicacin de la Dcima Disposicin
Transitoria, Complementarias y Finales, y en concordancia con el Art. 109 de la
Constitucin del 93.

MARCO NORMATIVO

Para comprender la Ley N 29060, se requiere tener presente que existe una
normatividad general y una especfica.

NORMATIVIDAD GENERAL:

Ley n 27658: ley marco de modernizacin de la gestin del estado

Ley n 27444: ley del procedimiento administrativo general, que promueve la
simplificacin, eficiencia y transparencia de la actividad administrativa, mediante el
rechazo del formalismo procedimental, del paradigma del secreto, y de la evasin
de responsabilidades.
Ley n 28976: ley marco de licencias de funcionamiento
Ley n 28996: ley de eliminacin de sobrecostos, trabas y restricciones a la inversin
privada.
Normatividad especfica: Se aplica el Silencio Administrativo Positivo, a los
siguientes entes pblicos:
1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos
Descentralizados.
2. El Poder Legislativo, (su funcin administrativa: Art. II, T.P. Ley N 27444)
3. El Poder Judicial, (su funcin administrativa: Art. II, T.P. Ley N 27444)
4. Los Gobiernos Regionales;
5. Los Gobiernos Locales;

44
6. Los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes confieren
autonoma.
7. Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas
actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se
consideran sujetas a las normas comunes de derecho pblico, salvo mandato
expreso de ley que las refiera a otro rgimen.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO TIENE UNA TRIPLE PERSPECTIVA:

a) Econmica - Jurdica.- Busca proteger los intereses, obligaciones y derechos de

los Administrados frente a la inactividad de la Administracin Pblica. (Positivo)
b) Gestin Pblica.- Herramienta de gestin que permite a la Administracin poner
en conocimiento a los administrados sobre una situacin concreta de manera rpida
y eficiente, sin que ello afecte los derechos constitucionales y fundamentales de los
administrados. (Negativo)
c) Procesal.- Permite abrir indefinidamente la va judicial en tanto la Administracin
no resuelva de manera motivada y bajo el respeto irrestricto del debido
procedimiento el caso concreto.

FINALIDAD DE LA LEY

Prioriza el Silencio Administrativo Positivo, de all la denominacin que le damos.

En tal sentido el Silencio Administrativo Negativo por mandato de la Ley se vuelve
excepcional, pero no se lo elimina La norma en referencia, tambin seala, que en
materia tributaria y aduanera, el Silencio Administrativo, se rige por sus propias
leyes y normas especiales.

Busca limitar la arbitrariedad del Poder Pblico y de sus agentes. En este sentido,
la Ley N 29060, y sus normas complementarias, busca poner freno a la lentitud,
discrecionalidad, y al abuso que los distintos agentes de la administracin pblica,
realizamos frente a una peticin de los administrados, imponiendo que frente a la
inaccin, en los supuestos que la Ley seala, la peticin del administrado, se da por
aceptada, dentro de los lmites de su solicitud y ms an crea la figura de la
declaracin jurada, para convalidar la declaracin ficta, de su solicitud y hacerla
valer no slo ante la misma administracin, sino tambin ante otros entes pblicos
administrativos.

45
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO

DEFINICIN Y CLASES

La Ley N 29060, nos lleva a la temtica del Silencio Administrativo, al respecto,

existe una infinidad de conceptos, pero diremos que es, "la inaccin procedimental
en que incurre la administracin pblica, frente a una peticin y/o recurso
administrativo, formulado por el administrado ante la cual tiene la obligacin
ineludible de pronunciarse, dentro del plazo previsto en la Ley".

Una definicin ms compleja sera la siguiente: "Se denomina silencio

administrativo a la falta de pronunciamiento de la administracin dentro del plazo
establecido para ello, presumindose en consecuencia de parte del ente
administrativo una voluntad sea positiva o negativa conforme lo establezca la
legislacin para cada caso. En ese sentido, su versin negativa implica una
denegatoria ficta que habilita al administrado el acceso a la instancia superior va
recurso impugnativo".

El valor estimativo o desestimativo del Silencio Administrativo, est determinado por

la Ley. En el primer caso, estamos ante el Silencio Positivo, y en el segundo, ante
el Silencio Negativo.

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

Cuando la inaccin o el no actuar de la administracin pblica, en los supuestos

sealados por la Ley, hace que la peticin del administrado sea aprobada. Art. 1 de
la Ley.
En esta hiptesis, se presume, por mandato de la Ley, que la administracin
pblica, ha respondido afirmativamente, a la peticin planteada, con todas sus
consecuencias jurdicas.

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

Cuando la inaccin de la administracin pblica determina que, vencido el plazo

para resolver la peticin del administrado, debe tenerse por denegada su peticin.
Los supuestos normativos, del Silencio Administrativo Negativo, estn contenidos,

46
 en la Primera Disposicin Transitoria Complementaria y Finales, de la Ley N
29060.14

Estamos as, ante una ficcin legal, de carcter procedimental, que permite al
administrado, acceder a la siguiente instancia administrativa, o en su caso al
Proceso Contencioso Administrativo.

Hay silencio administrativo cuando el ordenamiento jurdico, ante la falta de un

pronunciamiento que la Administracin est obligada a efectuar, presume la existencia
de un acto, que puede ser positivo o negativo, es decir, estimatorio o desestimatorio.
Debemos precisar que el silencio administrativo se predica de la resolucin que
pone fin al procedimiento y, por tanto, no es aplicable en relacin con una solicitud
formulada dentro de un procedimiento ms amplio, como aclaran las Sentencias del
Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006 (RC 10359/2003), 28 de febrero de
2007 (RC 302/2004), 23 de enero de 2008 (RC 7302/2004), 17 de diciembre de 2008
(RC 2864/2005) y 28 de octubre de 2014 (RC 4766/2011).

La regulacin de esta materia se encuentra en el art. 24 LPAC. El silencio puede ser

positivo o negativo (estimatorio o desestimatorio). Adems, la naturaleza del silencio
en estos dos casos es distinta. As, el apartado segundo del art. 24 LPAC dice as: "2.
La estimacin por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideracin de
acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimacin por silencio
administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposicin del
recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente". Con ello,
se limita la equiparacin con el acto expreso al silencio positivo, mientras que el
negativo queda como una ficcin que posibilita el acceso al recurso (pero que,
conforme al art. 24.3 LPAC, no impide una resolucin expresa posterior sin vinculacin
al sentido del silencio).

En consecuencia, de esta diferente naturaleza del silencio positivo o negativo una vez
producido, la obligacin de resolver que mantiene la Administracin es distinta, pues
en el caso de silencio positivo nos dice la ley que la resolucin expresa posterior a la
produccin del acto slo podr dictarse de ser confirmatoria del mismo; mientras que

14
(Art. 1; en concordancia con la 1era. Disposiciones Transitorias, Complementarias y
Finales de la Ley).

47
en el silencio negativo la Administracin no queda vinculada, pudiendo confirmar la
desestimacin o estimar total o parcialmente (art. 24.3 LPAC).

As pues, en principio, si contamos con silencio positivo, tenemos un verdadero acto y

la Administracin no puede dictar otro acto contrario, de suerte que, en caso de
discrepar de dicha estimacin presunta debera acudir a la revisin de oficio del acto
(arts. 106 y 107 LPAC). Tradicionalmente, la Jurisprudencia ha entendido que no
podr adquirirse en virtud del silencio administrativo lo que no podra haber concedido
una resolucin expresa ajustada a Derecho (Cfr., p.ej. STS 1-6-1999, RJ
1999\5638), doctrina recogida por el TRLS de 2015 (art. 11.3), precepto especial
que prevalece, en materia urbanstica sobre las reglas generales en el mbito
urbanstico (STS 28-1-2009, RCIL 45/2007).

Pero, en el rgimen general, del art. 47.1 f) LPAC se deduce que en tal supuesto el
acto sera, en su caso, nulo de pleno Derecho (por ser un acto presunto en virtud del
cual se adquieren facultades careciendo de los requisitos esenciales), pero no
inexistente, por lo que, como decimos, habra que acudir a la revisin de oficio, sin
poder simplemente desconocer el acto presunto con la excusa de que, en realidad,
debera haberse desestimado la pretensin. La Sentencia del Tribunal Supremo de
28 de octubre de 2014 (RC 4766/2011) llega a afirmar, por ejemplo, que no podra
admitirse el silencio positivo al concurrir otros interesados y violarse as el derecho
a audiencia de los mismos. Ms correctamente, diversas sentencias del Tribunal
Supremo han exigido la aplicacin del procedimiento de revisin de oficio si el acto
silente es nulo (SSTS 27-4-2007, RC 10133/2003; 25-9-2012, RC 4332/2011; y 18-
12-2015, RC 532/2014).

REGLA GENERAL Y EXCEPCIONES EN LOS PROCEDIMIENTOS A SOLICITUD

DE INTERESADO

En virtud del art. 24.1 LPAC, en los procedimientos iniciados a solicitud del
interesado, sin perjuicio de la obligacin de resolver en los trminos que luego
sealaremos, el silencio ser positivo con carcter general, pues el vencimiento del
plazo mximo sin haberse notificado resolucin expresa legitima al interesado o
interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, salvo ciertas
excepciones que luego comentaremos. Por lo pronto, destacamos que la LPAC
suprime el inciso que hubieran deducido la solicitud, por lo que pueden hacer valer

48
el silencio positivo cualesquiera interesados en el procedimiento y no solo los
solicitantes.

LAS EXCEPCIONES SON LAS SIGUIENTES

1. Silencio negativo por ley o norma asimilada

La primera que imponga el sentido negativo del silencio una norma con rango de
Ley o norma de Derecho europeo o internacional pblico aplicable. Bastar un
Decreto-ley o un Decreto Legislativo y no solo una Ley de Cortes o de Parlamento
autonmico, as como normas europeas o internacionales aplicables, pero no un
Decreto o cualquier otra norma meramente reglamentaria.

A estos efectos, Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a

actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carcter desestimatorio del
silencio deber fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de inters
general".

Como seala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 (RC

252/2010), Esta interpretacin es asimismo obligada en virtud de la Directiva de
Servicios (Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12
de diciembre de 2006), la cual ha sido transpuesta Todo lo anterior lleva a la
conclusin ineludible de que si el Estado espaol quiere establecer un rgimen
de autorizacin previa deber justificar la concurrencia de una razn imperiosa de
inters general o, en concreto, que resulte obligado para el cumplimiento de sus
obligaciones comunitarias o internacionales. Justificacin que podra estar en una
Ley o, en su defecto y siempre que la correspondiente ley sectorial lo admita, en
un reglamento aprobado por la Administracin. Y la citada Sentencia, a la vista
de cierto precepto (art. 15 de la Ley de Industria) que mantena la exigencia de
autorizacin, considera que en virtud de lo establecido en el artculo 9 de la
Directiva de Servicios y en consideracin al principio de primaca del Derecho
comunitario tal exigencia legal slo puede aplicarse, tal como se ha indicado,
cuando el Estado justifique mediante ley o reglamento la concurrencia de una
razn imperiosa de inters general o que resulte obligado para el cumplimiento
de sus obligaciones comunitarias o internacionales. Sin embargo, ni la propia
Ley ni el Reglamento hacen referencia alguna a esta justificacin, lo que
obliga a declarar la inaplicacin de la exigencia general de autorizacin salvo

49
 en los casos en los que se hubiera acreditado tal necesidad de autorizacin segn
los criterios antes sealados.

2. Derecho de Peticin

Por otro lado, siguiendo con el art. 24.1 LPAC, El silencio tendr efecto
desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de peticin,
a que se refiere el artculo 29 de la Constitucin.

3. Dominio o Servicio Pblico

As mismo el art. 24.1 LPAC excepta aquellos [procedimientos] cuya estimacin

tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros
facultades relativas al dominio pblico o al servicio pblico. GONZLEZ
PREZ limita la excepcin al silencio positivo relativa a que se transfieran al
solicitante o a terceros facultades relativas al dominio pblico o al servicio pblico,
a las concesiones administrativas. La concesin administrativa, en sentido amplio,
es el acto administrativo por el que se atribuye al administrado un derecho que no
ostentaba con anterioridad, en especial para la realizacin de un servicio pblico
o para el debido aprovechamiento del dominio pblico. As, la concesin, que
atribuye un derecho ex novo, se distingue de la licencia en que sta se caracteriza
por la preexistencia en el sujeto autorizado de un verdadero derecho cuyo libre
ejercicio permite la licencia. Con todo, la distincin no es siempre fcil ni est clara
en la doctrina.

4. Medio Ambiente y Urbanismo

Otra de las excepciones del art. 24.1 LPAC se produce cuando impliquen el
ejercicio de actividades que puedan daar el medio ambiente, novedad que se
introduce en lnea con la jurisprudencia de la Unin Europea (pudiendo citar la
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea de 14 de junio de 2001,
asunto C-230/00), y que, a nuestro juicio, debera, como toda excepcin,
interpretarse estrictamente (art. 4.2 CC) y no englobar casi cualquier actividad
humana que directa o indirectamente puede perjudicar el medio ambiente.

Aunque no lo contemple la LPAC, debemos aqu aadir la excepcin relativa a

las licencias urbansticas, caso histrico paradigmtico de silencio positivo y que

50
 actualmente son excepcin al mismo por la falta de seguridad jurdica que se
creaba (mxime con la debilidad del silencio positivo en esa materia, como hemos
anticipado). Cfr. actualmente el art. 11.4 TRLS de 2015.

Por otro lado, por su afeccin al urbanismo como servicio pblico, la Sentencia
del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2013 (RC 3161/2010) niega la
aplicacin del silencio positivo a los planes urbansticos de iniciativa particular.

5. Responsabilidad Patrimonial

En todo caso, el art. 24.1 LPAC excepta el silencio positivo en los

procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones
Pblicas. La excepcin no es una novedad, aunque en la anterior LAP se recoga
al tratar de la responsabilidad patrimonial y no en sede de silencio.

6. Impugnacin de Actos

Adicionalmente, el silencio es negativo en los procedimientos de impugnacin

de actos y disposiciones (como los recursos administrativos) y en los de
revisin de oficio iniciados a solicitud de los interesados. Se aclara que No
obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la
desestimacin por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del
plazo, se entender estimado el mismo si, llegado el plazo de resolucin, el
rgano administrativo competente no dictase y notificase resolucin expresa,
siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el prrafo anterior de
este apartado, esto es, el doble silencio da resultado positivo salvo que
concurran las excepciones anteriores.

De acuerdo con ALBIANA, en este caso la Ley transforma el silencio

inicialmente negativo en positivo como castigo o sancin a la Administracin que
persiste en su negativa a dictar resolucin expresa. Pero ello ya no se produce
con independencia de cul sea el fondo de la materia o asunto ventilados en el
procedimiento, como suceda anteriormente.

51
 7. Relaciones entre Administraciones

Otro supuesto de excepcin del silencio positivo, de creacin jurisprudencial,

es el de las relaciones entre Administraciones Pblicas.15

PROCEDIMIENTOS DE OFICIO

a) Silencio y Caducidad en los Procedimientos de Oficio

De otro lado, el silencio es negativo en los procedimientos iniciados de oficio de

los que pudieran derivarse el reconocimiento de derechos u otras situaciones
jurdicas favorables para los interesados que hubieren comparecido (art. 25.1 a)
LPAC), y, en los procedimientos de oficio de tipo sancionador o, en general, de
intervencin susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, la
falta de resolucin en plazo determinada la caducidad (art. 25.1 b) LPAC), a la
que luego nos referiremos.

La LPAC aade (art. 25.2) que En los supuestos en los que el procedimiento
se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpir el
cmputo del plazo para resolver y notificar la resolucin.

Por lo que se refiere al silencio negativo en procedimientos de oficio, como

advierte RIVERO GONZLEZ, a falta de mayores precisiones en el apartado que
se comenta, es lo cierto que la aplicacin de la regla general del silencio negativo
en estos procedimientos iniciados de oficio no dejar de plantear problemas en
los casos de pluralidad de interesados comparecidos en el procedimiento
ejercitando pretensiones diferentes y aun contradictorias (pinsese en los casos
de concursos de funcionarios, expresamente mencionados en la exposicin de
motivos de la Ley de 1999, o de oposiciones), as como en los supuestos de
acumulacin de procedimientos , unos iniciados de oficio y otros a solicitud de
los interesados, por existir entre ellos identidad sustancial o ntima conexin
(como puede ser el caso caracterstico de las subvenciones). En algunos de tales
casos, desde luego, no resultar fcil cohonestar la aplicacin automtica del

15
Segn la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009 (RC 4227/2007).

52
 silencio negativo a pretensiones contradictorias o excluyentes con la coherencia
y la racionalidad en el sentido de la actuacin administrativa.

Haciendo frente a alguno de los problemas planteados y de conformidad con la

disposicin adicional 29 de la Ley 14/2000, de medidas fiscales,
administrativas y del orden social, se consideran como iniciados de oficio los
procedimientos para la concesin de ayudas y subvenciones en rgimen de
concurrencia competitiva, entendiendo como tales aquellas cuya concesin,
imputada a un mismo crdito presupuestario, requiere, de acuerdo con los
criterios establecidos en la norma reguladora correspondiente, la comparacin,
en un nico procedimiento, de una eventual pluralidad de solicitudes entre s, a
fin de resolver sobre la concesin y, en su caso, establecer la cuanta (norma
que bien podra haberse trasladado a la LPAC).

b) Contratacin Administrativa

En la contratacin administrativa, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de

febrero de 2007, dictada por el Pleno de su Sala Tercera, y cuyo criterio es
confirmado por otra posterior de 17 de diciembre de 2008 (RC 2864/2005)
aclar que los procedimientos de contratacin pertenecen a la categora de los
iniciados de oficio, de forma que la consecuencia del silencio para el
administrado ser la de entender desestimadas sus solicitudes. Este
planteamiento es confirmado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de
febrero de 2016 (RC 3970/2014), en su FJ 3.

En esta lnea, aunque quiz ms all an, la Disposicin Final Tercera.2 del
Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico impone el carcter
negativo del silencio al decir que En todo caso, en los procedimientos iniciados
a solicitud de un interesado para los que no se establezca especficamente otra
cosa y que tengan por objeto o se refieran a la reclamacin de cantidades, el
ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestin relativa de
la ejecucin, consumacin o extincin de un contrato administrativo, una vez
transcurrido el plazo previsto para su resolucin sin haberse notificado sta, el
interesado podr considerar desestimada su solicitud por silencio
administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligacin de resolver

53
c) Expropiacin Forzosa

Por tratarse de un procedimiento oficio, se ha negado el silencio administrativo

positivo respecto de la solicitud de inicio de un expediente de expropiacin
forzosa (STS 20-6- 2005, RJ 2005\6886), as como en la solicitud de
expropiacin total de la finca, pues se trata de una solicitud que no da inicio al
procedimiento, que es el de expropiacin y es de oficio (STS 5-12-2006, RC
10359/2003, y 23-1-2008, RC 7302/2004). Tampoco es aplicable la caducidad
a los expedientes de expropiacin forzosa, segn la Sentencia del Tribunal
Supremo de 25 de septiembre de 2012 (RC 1153/2009) por cuanto la Ley
especial contempla otras consecuencias de la demora (intereses y retasacin),
lo cual sin embargo constituye un argumento claramente endeble, siendo
mucho mejor el de la sentencia que aqulla revoca y que declara dicha
caducidad.

S hay silencio, negativo, en la pieza separada de justiprecio, pues es aplicable el

art. 25.1 a) LPAC, en cuanto que se trata de un procedimiento de oficio del que
pueden resultar situaciones jurdicas favorables, como el derecho al cobro de un
determinado justiprecio, y no propiamente efectos desfavorables, como la prdida
de la propiedad (que resulta de la expropiacin en su conjunto, y, si se quiere
particularizar, de la necesidad de ocupacin y de la ocupacin misma, pero no de
la fijacin del justiprecio). Pues bien, en estos casos, si la Administracin no
resuelve en plazo, "los interesados que hubieren comparecido podrn entender
desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo". Aunque es dudoso
qu signifique esto en este campo (pues la desestimacin de las pretensiones del
expropiado no puede suponer presumir una resolucin denegatoria de todo pago
y tampoco supone estimar la valoracin del expropiante o beneficiario), lo que es
claro es que ello permite al interesado interponer los recursos procedentes (art.
24.2 LPAC). Por lo dems, como quiera que la legislacin vigente no establece
un plazo determinado para concluir el expediente de justiprecio, ser aplicable el
general de tres meses, salvo que sea elevado por una norma reglamentaria (hasta
seis meses) o legal (art. 21 LPAC). No era aplicable el irreal plazo de ocho das
que fijaba el art. 34 LEF (y ha suprimido la Ley 14/2000) pues el plazo que debe
considerarse para el silencio administrativo es el fijado para el procedimiento (aqu
el expediente de justiprecio), no el concreto plazo, dentro de aqul, para dictar
resolucin. En este sentido tanto el Tribunal Constitucional como el Supremo han
admitido que se acuda al recurso contencioso-administrativo ante la inactividad

54
 del Jurado de Expropiacin (Cfr. ATC 409/1988, de 18 de abril; STC 136/1995,
de 25 de septiembre; y STS 20 de junio de 1997, RJ 4712, y 15 de abril de 2008,
RC 10956/2004).

El silencio es, en cambio, positivo en la retasacin (art. 58 LEF), porque s

constituye un procedimiento a solicitud del interesado (de hecho se niega
jurisprudencialmente su incoacin de oficio) que puede producir efectos
favorables, aunque tal silencio no supone una admisin tcita de la hoja de
aprecio de los expropiados sino que su eficacia solo estriba en el deber de la
Administracin de continuar el procedimiento de expropiacin (STS 9-12-2008,
RC 4454 05, 21-12-2011, RC 5712/2008; 22-11-2011, RC 1789/2008, y 24-3-
2014, RC 3560/2011). Pero no sucede lo mismo en la actualizacin del justiprecio
por reafectacin del art. 54.2 a) LEF, ya que tal actualizacin del justiprecio no
puede aislarse del procedimiento en el que se inserta, porque es en el
procedimiento iniciado de oficio en el que se reconoci el justiprecio, y en el que
obran todos los datos para conocer si el interesado tiene o no derecho a la
actualizacin que reclama (STS 1-10-2012, RC 6098/2009, y 26-2-2013, RC
5286/2010).

En la reversin, por otro lado, el silencio positivo se entiende excluido por algn
pronunciamiento, como el del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de
mayo de 2009 (RA 37/2009), al paso que es admitido, por ejemplo, por el TSJ de
Galicia, en Sentencia de 28 de marzo de 2007 (RCA 7832/2005).

INFORMACIN Y PRUEBA

La Administracin debe informar del plazo de los procedimientos y del sentido del
silencio (art. 21.4 LPAC), lo que lleva a la aprobacin por va legal de listas casi
interminables bien de plazos ms amplios o bien de supuestos de silencio negativo,
como se ha hecho tanto en las CCAA como en el mbito de la Administracin del
Estado con los anexos a la Ley 14/2000.

Por otro lado, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 no consideraba

suficiente el transcurso del tiempo para que existiera silencio administrativo en va
administrativa sino que exiga, adems, que el interesado denunciase la mora. La LAP,
en su redaccin original, suprimi tal requisito, pero impuso la necesidad de solicitar

55
una certificacin administrativa del silencio. Tal exigencia fue criticada y suprimida por
va de reforma legal.

En el rgimen vigente, por lo que se refiere solo a la acreditacin del silencio

administrativo y no a su existencia, y al amparo del art. 24.4 LPAC, los interesados
pueden acreditarlo por cualquier medio admitido en Derecho y, en particular, solicitar
una certificacin del silencio, puramente potestativa.

EL SILENCIO Y EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Frente a los actos presuntos, que se entienden dictados por silencio, cabe acudir a la
va contencioso-administrativa (arts. 1, 25.1 y 46.1 LJCA).

En primer lugar, la Jurisprudencia, no sin muchas vacilaciones, ha aceptado que la

presuncin de la existencia de un acto administrativo se perfeccione con posterioridad
a la interposicin del recurso contencioso-administrativo. Esto es, se ha admitido el
recurso contencioso-administrativo contra un acto presunto cuando todava no se
haba cumplido el plazo de silencio administrativo para alcanzar el acto presunto, al
quedar subsanado el defecto por el transcurso del tiempo (STS 19-5-2001, RJ 3912;
21-6-2007, RJ 6011; y 23-11-2007, RJ 1422) De hecho, considerar inadmisible el
recurso contencioso-administrativo en tales casos (que, rigurosamente, sera lo
correcto, pues no exista acto al interponerse la accin contencioso-administrativa)
puede llevar a que se interponga de nuevo el recurso, si todava no haba transcurrido
el plazo correspondiente, lo que ira contra un elemental principio de economa
procesal, o a impedir una resolucin de fondo, si el recurso fue prematuro pero la
declaracin de inadmisibilidad se adopt despus de transcurrido el plazo para
interponerlo tempestivamente, lo que parece excesivo, pues el interesado no se
aquiet y la caducidad de su accin resultara de una tardanza de la Administracin
de Justicia en resolver.

Frente a esta excesiva premura en recurrir en va contencioso-administrativa se

plantea igualmente la tardanza en hacerlo. En principio, el art. 46.1 LJCA impone
un plazo de seis meses desde que se entiende producido el silencio. Sin embargo,
tambin se ha dicho que no cabe apreciar extemporaneidad en la va jurisdiccional
cuando la Administracin incumple su deber de resolver (STS 23-1-2004, RJ 121;
4-2-2002, RJ 2731; 23-12-2000, RJ 10856; 4-11-2000, RJ 2001\944; 10-11-1999,
RJ 8424); criterio ste que vendra a ratificar el Tribunal Constitucional, en

56
 Sentencia 32/2007, de 12 de febrero, Ponente Sr. Gay Montalvo, al decir que no
es constitucional la interpretacin que computa el plazo para recurrir contra la
desestimacin presunta a partir del da en que sta se entiende producida, pues
ello prima a la Administracin que incumple su deber de resolver.

Finalmente cabe hacer referencia a la cuestin relativa al agotamiento de la va en

caso de silencio. En principio, la existencia de silencio administrativo no exime del
deber de agotar la va administrativa, pero la Jurisprudencia ha ido pronuncindose en
contra de tal exigencia, opuesta por la Administracin, debido a su silencio que implica
un incumplimiento de su obligacin de resolver y de notificar los recursos
procedentes.16

16
Mesa redonda la nueva ley del silencio administrativo en la revista del derecho
asministrativo.
57
 NOVEDADES SOBRE LOS SILENCIOS ADMINISTRATIVOS EN EL PER

Es obligatoria la presentacin de la declaracin jurada?

De acuerdo al tenor del artculo 1881 de la ley 27444 ley del procedimiento
administrativo general LPAG los procedimientos administrativos sujetos a silencio
administrativo positivo quedaran automticamente aprobados en los trminos en
que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o mximo la entidad no
huera comunicado al administrado el pronunciamiento.17

Sin embargo el artculo 3 de la LSA establece que los administrados podrn

presentar una declaracin jurada ante la propia entidad que configuro dicha
aprobacin ficta, con la finalidad de hacer valer el derecho conferido entre la misma
o terceras entidades de la administracin, constituyendo el cargo de recepcin de
dicho documento, prueba suficiente de la resolucin aprobatoria ficta de la solicitud
o tramite iniciado. Lo dispuesto en el primer prrafo ser aplicable tambin al
procedimiento de aprobacin automtica reemplazando la resolucin de aprobacin
ficta contenida en la declaracin jurada al documento a que hace referencia el
artculo 31 prrafo 312 de la ley 27444.

Lamentablemente esta previsin constituye un requisito adicional a los ciudadanos

para hacer valer el silencio administrativo positivo o la aprobacin automtica.
Creemos que esta disposicin debera haber sido formulada de manera excepcional
a efectos de que bast el cargo de recepcin para hacer valer el derecho y que solo
si las personas tienen dificultades ante una determinada entidad para hacerlo
efectivo pueden acudir el uso de la declaracin jurada.

Con la actual redaccin el texto del artculo 3 de la LSA establece el uso de la

declaracin jurada como regla general para hacer valer el silencio administrativo
positivo o aprobacin automtica.

En qu casos se aplica el SAP en los procedimientos recursivos?

De acuerdo al texto del artculo 33.2 de la LPAG (ahora derogado) el SAP se

aplicaba en los recursos recursivos destinados a cuestionar la desestimacin de

17
En esta lnea, podemos citar las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero
de 1991 (RJ 952), 20 de marzo de 2001 (RJ 2882), 17 de junio de 2002 (RJ 7600) y
16 de diciembre de 2002 (RJ 528).
58
 una solicitud cuando el particular hubiera optado por la aplicacin del silencio
administrativo negativo.

Conforme al texto de la LSA vigente se aplica el SAP +en recursos destinados a

cuestionar la desestimacin de una solicitud o actos administrativos anteriores. La
presencia de la o en la oracin nos debera llevar a concluir que debera aplicarse
en tres supuestos

- A los casos en que el administrado ha optado por hacer valer el SAN y

considerando desestimada su solicitud.
- As como cuando hay un acto e4xpreso de desestimacin.
- A la impugnacin de actos administrativos anteriores producto de
procedimientos de oficio.

En ese sentido considero que el texto de la LSA vigente hace extensiva la

aplicacin del SAP a cualquier procedimiento recursivo bilateral

Qu efectos tiene la derogacin de los artculos 33 Y 34 de la LPAG?

Lamentablemente la LSA ha optado por derogar los artculos 33 y 34 de la LPAG

lo cual es verdaderamente antitcnico por sustraer de la referida ley el tratamiento
de parte del silencio administrativo por ejemplo el artculo 188 que regula los
efectos del silencio administrativo permanece en la LPAG.18

Asimismo ya no existe la disposicin del inciso 2 del artculo 34 que facultaba a las
entidades a calificar como SAP lo que de acuerdo a la ley del SAN a criterio de
cada entidad, cuando apreciaren que sus efectos reconocen el inters del
solicitante sin exponer significativamente el inters general.

Proceso de justificacin de procedimientos requisitos y silencios

Desde la vigencia de la LSA las entidades pblicas tenan un cronograma para

justificar ante la Secretaria de Gestin Publica de la Presidencia del Consejo de
Ministros SGP-PCM sus silencios administrativos. Es ms de conformidad con el
artculo 9 y la disposicin transitoria complementaria y final sptima de la ley N

18
Morillo Velarde Perez, Ignacio, los actos presuntos, Marcial Pons Madreid 1995.

59
29060, se exige que las entidades deban justificar los procedimientos contenidos
en su TUPA ante la presidencia del consejo de ministros. Es decir no solo los
silencios administrativos sino cada uno de los procedimientos contenidos en el
TUPA.

En caso contrario conforme al artculo 9 de la LSA a partir del 4 de enero habran

quedado sin efecto de pleno derecho.

Ms all de los cambios contenidos en la norma misma antes comentados el ms

importante impacto de la LSA y su reglamento ha sido el proceso de recisin de
procedimientos y silencios administrativos previsto en el reglamento de la LSA en
su primera disposicin complementaria transitoria punto3: fines de octubre para
ministerios fines de noviembre para los organismos pblicos descentralizados y 4
de enero de 2088 para las dems entidades.

Al revisar sus TUPAS y buscar el sustento legal de los procedimientos y requisitos;

as como la justificacin de los silencios administrativos la mayora de entidades
pblicas tomo conciencia de la dificultad del cumplimiento. Dado que el mismo
reglamento de la LSA prohibi aprobar nuevos TUPAS antes que justificar los
vigentes decidieron emitir resoluciones ministeriales simplificando procedimientos
eliminando procedimientos requisitos reduciendo plazos y cambiando la
calificacin de los procedimientos de SAN a SAP o incluso a aprobacin automtica
mas aun tomando en consideracin que desde meses atrs por iniciativa
presidencial las entidades han emprendido la revisin de sus procedimientos de
mayor demanda para simplificarlos.

En vista de la situacin creada por la vigencia de la LSA adems del reglamento la

SGP de PCM emiti un documento de orientacin para el cumplimiento de la ley
29060 y su reglamento que preciso lo siguiente:
- Las entidades pueden efectuar modificaciones a los procedimientos contenidos
en su TUPA vigente segn lo dispuesto por los artculos 36.3 y 38.5 de la ley
27444 las cuales pueden estar referidas a lo siguiente
Eliminacin de procedimientos
Disminucin de exigencias o requisitos
Disminucin del plazo para atencin del procedimiento
Disminucin del monto del derecho de tramitacion

60
 variacin del silencio negativo por silencio positivo o aprobacin
automtica
Cambio de denominacin del procedimiento o del rgano encargado de
resolver.

VARIACIN DEL SILENCIO NEGATIVO POR SILENCIO POSITIVO

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PER

El silencio administrativo, en su vertiente negativa, aparece por primera vez con el

Decreto Supremo N 006-67-SC, Reglamento de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos del 11 de noviembre de 1967 (plazo de seis (6)
meses).

- Posteriormente se expidi el Decreto Ley N 26111, Ley de Normas Generales

de Procedimientos Administrativos del 28 de diciembre de 1992, que modifica la
anterior norma, en el extremo del plazo (reduce a 30 das).

- Dos aos despus se emiti el Decreto Supremo N 002- 94-JUS, Texto

nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos del 28 de enero de 1994, que, reiterando lo sealado en la ley,
contempl la posibilidad que el administrado se acoja al SAN transcurrido el plazo
de treinta (30) das, as como que interponga recurso de revisin o demanda judicial
sin que medie resolucin denegatoria de la administracin o esperar el
pronunciamiento expreso de la administracin pblica.

- La Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG)

regul de manera ntegra la figura del silencio administrativo, estableciendo en los
artculos 33 y 34 los supuestos en los que es posible aplicar el SAP y el SAN en
los procedimientos administrativos de evaluacin previa.

En este contexto, y con la finalidad de que la administracin pblica cumpla un papel

eficiente en la realizacin de sus labores cotidianas, brinde una mejor atencin en
los procedimientos a su cargo y garantice el ejercicio de los derechos ciudadanos,

61
se expidi en el mes de julio del 2007, la Ley del Silencio Administrativo, Ley N
29060.

En efecto, con dicha ley, se otorga una regulacin ms garantista y preferente en

torno al silencio administrativo, establecindose como regla general la aplicacin
del silencio administrativo positivo y, como excepcin, el silencio administrativo
negativo. As, la mencionada Ley derog los artculos 33 y 34 de la LPAG y precis
algunos aspectos que sta no contemplaba y estableci exigencias, cuyo
cumplimiento corresponde a todas las instituciones pblicas a que se refiere el
artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

A partir de la dacin de esta Ley, la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) ha

emitido diversas normas con miras a garantizar su cumplimiento:

Decreto Supremo N 079-2007-PCM, mediante el cual se Aprueban lineamientos

para Elaboracin y Aprobacin de TUPAs y establece disposiciones para el
cumplimiento de la Ley del Silencio Administrativo. La finalidad de dichos
lineamientos es permitir que los TUPAs cumplan con su propsito de ser
documentos compiladores, informativos y simplificadores de los procedimientos
administrativos que tramitan los administrados ante las distintas entidades
administrativas del Estado.

Decreto Supremo N 096-2007-PCM73que Regula la Fiscalizacin Posterior

Aleatoria de los procedimientos administrativos por parte del Estado. Mediante este
Decreto se establecen las normas y lineamientos aplicables a las acciones de
fiscalizacin posterior en los procedimientos administrativos sujetos a aprobacin
automtica o a aprobacin previa, y se dispone la creacin de una

Es de precisar que, en el 2008, dentro del marco de la implementacin del

Acuerdo de Promocin Comercial Per-Estados Unidos y su protocolo de
enmienda, el Poder Ejecutivo emiti el Decreto Legislativo N 1029, del 23 de junio
del 200877, mediante el cual se modific la LPAG y la Ley del Silencio
Administrativo.

62
 Finalmente, se debe tener presente el TUO de la Ley N 27584, Ley que regula
el Proceso Contencioso- Administrativo, aprobado mediante DS N 013-2008-JUS,
publicado el 29 de agosto del 2008.

LAS VARIABLES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO, SUS SUPUESTOS Y SUS

EFECTOS

Ahora bien, el silencio administrativo tiene dos variables: el positivo y el negativo; a

las cuales denominaremos SAP y SAN, respectivamente, y de las cuales
comentamos a continuacin.

EL SAP: SUS SUPUESTOS Y SUS EFECTOS

El SAP, tal como lo precisa parte de la doctrina colombiana, implica la

presuncin de una decisin favorable al peticionario. (), es para la administracin
morosa una sancin an mucho ms grave que la producida por el silencio negativo.
Se parte de que supuestamente son favorables al solicitante las pretensiones
invocadas en su escrito petitorio. Solamente procede en los casos en que
expresamente el legislador ha previsto este efecto para los actos fictos[5].
Rpidamente arribamos a las siguientes conclusiones: el SAP constituye una
presuncin favorable al administrado y una sancin contra la Administracin
morosa; asimismo se encuentra sujeto al principio de reserva de ley, ya que slo
por norma legal se pueden prever sus efectos; y, su naturaleza es la de un acto ficto
o presunto.

Tenemos que considerar que el SAP slo procede para los procedimientos de
evaluacin previa; tal como lo precisa el artculo 1 de la LSA, que a su vez regula
los supuestos en los que procede:

a) Primer supuesto:

Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos preexistentes

o para el desarrollo de actividades econmicas que requieran autorizacin
previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la
Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final.

En los gobiernos locales, por ejemplo, se puede iniciar el procedimiento

de registro y reconocimiento de organizaciones sociales (derecho de
asociacin de los administrados) o el procedimiento denominado autorizacin

63
 para la instalacin de propaganda poltica (derecho poltico a ser elegidos); en
ambas situaciones, estamos ante derechos preexistentes; por lo tanto,
proceder la aplicacin del SAP, ante la ausencia de respuesta de la
Administracin. Por otro lado, cuando se inicia el procedimiento
de otorgamiento de licencia de funcionamiento o una autorizacin para
espectculos pblicos no deportivos se busca desarrollar una actividad
econmica, razn por la cual proceder, tambin el SAP. Por ello, es que el
silencio positivo tiene la virtud de sustituir la capacidad resolutiva de la entidad
competente, por el mandato superior de la ley en el sentido de que el ciudadano
queda autorizado a ejercer aquello que pidi, mientras que los terceros y la
propia Administracin deben respetar esa situacin favorable del
ciudadano[6]. Finalmente, la ley precisa que estos supuestos no tendrn que
contemplarse en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final;
ya que esta disposicin regula los supuestos del SAN como veremos luego.

b) Segundo supuesto:

Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud o actos

administrativos anteriores, siempre que no se encuentren contempladas en la
Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final.

Cuando se habla de recursos; tenemos que tener claro que los medios
impugnatorios en sede administrativa son tres: reconsideracin, apelacin y
revisin. Estos, se sustentan en la facultad de contradiccin de los
administrados respecto de las decisiones administrativas que le generan un
perjuicio. La finalidad de cualquiera de los recursos mencionados ser
cuestionar un acto administrativo anterior que ha denegado o desestimado la
solicitud del administrado. Entonces, si nos encontramos dentro de un
procedimiento de evaluacin previa donde se ha emitido un acto administrativo
desfavorable e interponemos un recurso contra ste; recurso que no es
contestado dentro del plazo de ley; la consecuencia ser la aplicacin del SAP.

c) Tercer supuesto:

Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda

repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante
la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos.

64
Desde nuestro punto de vista, este tercer supuesto se complementa con el
primero; por cuanto la decisin final slo podra irradiar el mbito del solicitante,
sin causar perjuicio a otras personas; () la norma hace referencia al perjuicio
potencial a los terceros y se cuida de sealar que dicho perjuicio puede ser a
un inters legtimo o a un derecho subjetivo concreto (). Tomemos como
ejemplo, el procedimiento denominado autorizacin para la instalacin de
propaganda poltica. Supongamos que el administrado busca instalar su
propaganda en un poste; pero el mismo se superpone a la propaganda
comercial de una tercera empresa; en este caso, es notorio el perjuicio que se
est causando al inters econmico de un tercero; por lo tanto, si vencido el
plazo la Administracin no se hubiera pronunciado, entonces no ser de
aplicacin el SAP; porque falta la segunda condicin que es que la decisin
final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del
peticionario.

Por otro lado, la LPAG ha regulado en su artculo 188 lo concerniente a los

efectos del SAP que a continuacin desarrollamos:

Primer efecto: Los procedimientos administrativos sujetos a silencio

administrativo positivo quedarn automticamente aprobados en los
trminos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o
mximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado el
pronunciamiento.

Este primer efecto recoge la esencia de esta institucin. Si la Administracin

Pblica no se pronuncia respecto del pedido del administrado dentro del
plazo mximo otorgado por ley, entonces, dichas solicitudes quedarn
automticamente aprobadas en los mismos trminos que fueron
peticionadas.

Por ejemplo, una licencia de remodelacin de obra es un procedimiento

de evaluacin previa, sujeto al SAP y tramitado ante una municipalidad; su
plazo (en la Municipalidad Metropolitana de Lima) es de 25 das. En el
presente caso, y conforme a lo dispuesto por el numeral 188.1 del artculo
188 de la LPAG, si la municipalidad no hubiera comunicado entindase
notificado al administrado el pronunciamiento entindase acto
administrativo, entonces, este procedimiento administrativo entindase
solicitud quedar automticamente aprobado. Esto quiere decir que lo

65
 trascendental para la LPAG es la realizacin de la notificacin (ya que este
hecho es el determinante de la eficacia de los actos administrativos); es
decir, puede existir el acto administrativo incluso desfavorable pero si no
es notificado entonces la solicitud se entender aprobada.

Ahora, si este mismo ejemplo lo trasladamos bajo los alcances de la LSA,

nos daremos cuenta que el tratamiento legal es un tanto diferente. As es,
resquebrajando el principio de armona del ordenamiento jurdico, lo que
regula el artculo 2 de la LSA es lo siguiente: Los procedimientos
administrativos, sujetos a silencio administrativo positivo, se considerarn
automticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o mximo, la
entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente, no siendo
necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el
administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del
funcionario o servidor pblico que lo requiera.

Como puede observarse, mientras la LPAG prescribe que operar el SAP

si es que la entidad no hubiera comunicado al administrado el
pronunciamiento; la LSA seala que operar el SAP si es que la entidad
no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente. La diferencia es
sustancial; ya que para la LPAG tiene que existir previamente un acto
administrativo sin notificar; pero para la LSA lo que realmente existe es la
ausencia del acto administrativo. Si somos consecuentes con la doctrina
generalizada y con la lgica de la institucin, podemos concluir que existe
un mejor tratamiento normativo de este efecto en la LSA.

Segundo efecto: El silencio administrativo (positivo)[12] tiene para todos los

efectos el carcter de resolucin que pone fin al procedimiento, sin perjuicio
de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artculo 202 de la presente
Ley.

La ley, no hace sino, reconocer el carcter de acto administrativo presunto

o de resolucin ficta del SAP. La LPAG ensea que con el SAP, el
procedimiento administrativo culmina aprobando automticamente los
trminos de la solicitud del administrado. Claro est, que una cosa es el
mandato de ley y otra, muy distinta lo que sucede en la prctica; ya que la
Administracin no extiende una constancia donde se indique que
ficticiamente se ha tenido a bien estimar nuestro pedido de manera

66
 favorable. Esta situacin se subsana, como ya lo hemos expresado, con la
presentacin de la Declaracin Jurada ante Mesa de Partes o remitida por
conducto notarial, constituyendo el cargo de recepcin de dicha
Declaracin Jurada, prueba suficiente de la resolucin que pone fin al
procedimiento.

Hasta aqu surgen preguntas vlidas: Luego de configurarse el SAP, la

Administracin puede resolver en forma expresa el pedido del
administrado?, Podra resolver contraviniendo el SAP?

Si somos consecuentes con un razonamiento vlido, la Administracin no

puede resolver luego de configurarse el SAP, mucho menos resolver
denegando el pedido; esto es lo que se conoce en doctrina como la
irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos. Pero, por otro lado,
la Administracin, no cuenta con funcionarios idneos que nos permitan
tener tranquilidad al respecto, por lo tanto, no sera extrao encontrar actos
administrativos que desestimen nuestros pedidos, an cuando haya
operado el SAP. Ante esta situacin, los administrados tienen libertad de
accionar la nulidad sustentada en el numeral 1 del artculo 10 de la LPAG.

Otra pregunta vlida sera qu sucede si se obtiene una licencia o una

autorizacin va SAP adjuntando documentos falsos, que la Administracin
no tuvo la oportunidad de evaluar? Ante ello, la ley reserva a la
Administracin la facultad de utilizar la nulidad de oficio, para lo cual debe
acreditarse el agravio al inters pblico y ejercitarse dentro del trmino
establecido: un ao en sede administrativa (contados a partir de que la
entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente) y dos aos
para hacerlo en sede judicial (contados desde la fecha en que prescribi la
facultad para declarar la nulidad en sede administrativa).

EL SAN: SUS SUPUESTOS Y SUS EFECTOS

El SAN es un mecanismo de garanta procesal de los particulares, tiene por

objetivo evitar que la Administracin eluda el control jurisdiccional mediante el
simple expediente de permanecer inactiva sin resolver el procedimiento ()
constituye una simple ficcin legal de efectos meramente procesales, establecido

67
en beneficio del particular para permitirle el acceso a la impugnacin judicial de las
decisiones administrativas. Una lectura acuciosa de este concepto, nos permite
determinar que el SAN no constituye un acto administrativo tcito, es un mecanismo
de garanta procesal; ello quiere decir que la configuracin del SAN impulsa la
apertura de una respuesta en sede jurisdiccional; se constituye en el engranaje
entre la va administrativa y la va contenciosa. Este carcter procesal al cual
hacemos alusin, se confirma con autorizada doctrina espaola, al sostenerse
que la atribucin de un valor negativo o desestimatorio al silencio o inactividad
formal de la Administracin tiene un origen y una funcionalidad muy concretos,
estrechamente ligados a la singular configuracin tcnica del recurso contencioso-
administrativo como un proceso impugnatorio de actos previos, cuya legalidad es
objeto de revisin a posteriori. Entonces, as como un mecanismo de carcter
procesal, el SAN tambin se configura como mera inactividad formal[19]; como un
comportamiento omisivo, en buena cuenta es un hecho administrativo.

La tesis del silencio como un acto administrativo tcito no es aceptable. Todo acto
administrativo es el producto de una declaracin intelectual, ya que exterioriza al
plano jurdico un proceso intelectivo. Este elemento est ausente en el silencio
(negativo). De ah que se lo considere un hecho al cual el legislador le asigna ciertos
efectos jurdicos en beneficio de los administrados. En este contexto, la LSA ha
regulado en su Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final, todos los
supuestos de aplicacin del SAN, que a continuacin detallamos:

a) Primer supuesto:

Aquellos casos en los que se afecte significativamente el inters pblico,

incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad
ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la
defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histrico cultural de la
nacin.

Hay que tener presente que seguimos ante la figura del procedimiento
administrativo de evaluacin previa; pero en el presente caso resulta que existe
un perjuicio del inters pblico. Por ejemplo, si un administrado inicia un
procedimiento administrativo ante el INRENA denominado Concesiones
forestales con fines no maderables, sera ilgico pensar que no se afectara el
medio ambiente; por ello ante la ausencia de pronunciamiento, slo se podr
entender que ha operado el SAN. Otros ejemplos pueden ser el procedimiento
68
 denominado permiso de uso de agua o la aprobacin de estudios de
aprovechamiento de recursos hdricos; tramitados ante el ANA, o, el permiso
de pesca, tramitado en el Ministerio de la Produccin.

b) Segundo supuesto: En procedimientos trilaterales.

Si partimos del supuesto que los procedimientos trilaterales son de naturaleza

contenciosa; llevados adelante por dos o ms administrados que buscan
resolver una controversia ante las entidades de la Administracin Pblica;
podemos concluir que los mismos, ante la falta de pronunciamiento por parte
de esta ltima, dar lugar a la aplicacin del SAN, ya que lo que se busca
proteger es el conjunto de derechos de las partes involucradas en este
procedimiento.

c) Tercer supuesto: Los procedimientos que generen obligacin de dar o hacer

del Estado.

Por ejemplo, en aquellos procedimientos donde se pretenda que la

Administracin Pblica tenga que desembolsar cantidades econmicas
producto de una reparacin por dao causado al administrado. En este
supuesto, ante la falta de pronunciamiento por parte de la Administracin, ser
de aplicacin el SAN.

d) Cuarto supuesto: Los procedimientos de autorizacin para operar casinos de

juego y mquinas tragamonedas.

Este supuesto se explica por s solo; ya que los administrados que buscan
obtener una autorizacin para explotar casinos de juego y mquinas
tragamonedas; podran atentar contra la salud de las personas por causa de la
ludopata; por otro lado, es bastante conocido que el financiamiento de esta
actividad podra estar vinculada al delito de lavado de activos; razones ms que
suficientes para actuar en defensa del inters pblico y promover la aplicacin
del SAN ante la ausencia de manifestacin expresa por parte de la
Administracin Pblica.

e) Quinto supuesto: Los procedimientos por los cuales se transfiera facultades

de la administracin pblica.

69
 Uno de los pilares del proceso de modernizacin de la gestin del Estado, lo
constituye, sin lugar a dudas, la descentralizacin a travs del fortalecimiento
de los gobiernos regionales y locales; mediante la transferencia gradual de
funciones por parte del Gobierno Central. Por lo tanto, un procedimiento de
transferencia de facultades sin el pronunciamiento respectivo concluir
necesariamente con la aplicacin del SAN.

f) Sexto supuesto: Los procedimientos de inscripcin registral.

En este supuesto es claro que lo que se busca proteger es el conjunto de

derechos o intereses de terceras personas diferentes al administrado
solicitante. Por ejemplo, puede iniciarse un procedimiento de inscripcin
registral de independizacin por subdivisin de predio urbano u otro
denominado modificacin del estatuto de la sociedad; en ambos casos,
existen terceros interesados que podran verse afectados ante la falta de
pronunciamiento de la Administracin, razn por la cual, ser de aplicacin el
SAN.

Ahora bien, se supone que la regla en el Derecho Peruano es la aplicacin del

SAP, siendo que el SAN slo se aplicar de manera excepcional o inusual en
algunos procedimientos administrativos (as lo precisa la primera palabra de la
Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la LSA); pero basta
visualizar los supuestos regulados en ambos casos para determinar que
existira una inversin de roles. Por otro lado, respecto a los efectos del SAN,
es el mismo artculo 188 de la LPAG, el que claramente los ha sealado:

Primer efecto: El silencio administrativo negativo tiene por efecto

habilitar al administrado la interposicin de los recursos administrativos y
acciones judiciales pertinentes.

Aqu se configura lo que hemos venido sosteniendo, el SAN constituye un

mecanismo de garanta procesal que habilita para interponer recursos
administrativos; es decir, busca el agotamiento de la va administrativa; o
en todo caso, habilita para interponer acciones judiciales; es decir, apertura
la va jurisdiccional.

Cuando (el silencio) es negativo, ante la ausencia de una resolucin

expresa se considera una denegatoria ficta, que permite al interesado

70
acceder a la instancia superior o a la va jurisdiccional, segn sea el
momento procesal en el que se presente.

Entonces, el SAN constituye un acto administrativo presunto?,

obviamente no; constituye ms un hecho administrativo que un acto
administrativo, propiamente dicho. La no respuesta no implica
manifestacin presunta; tan slo es un comportamiento omisivo de la
entidad (inactividad formal), un comportamiento de flagrante vulneracin al
derecho de peticin administrativa; razn por la cual se castiga la inaccin
con la habilitacin legal al administrado para interponer los recursos
administrativos y acciones judiciales pertinentes.

Segundo efecto: Aun cuando opere el silencio administrativo negativo,

la Administracin mantiene la obligacin de resolver, bajo responsabilidad,
hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento
de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los
recursos administrativos respectivos.

A diferencia del SAP, en que se produce un acto ficto, la autoridad

administrativa mantiene el deber de resolver, pero el administrado puede
optar entre acogerse al silencio o esperar una resolucin expresa de la
entidad. Sin embargo, la autoridad ya no est habilitada para resolver si el
administrado se acoge al silencio e interpone recurso administrativo o, de
ser el caso, acude a la va contencioso-administrativa.

Al respecto, el artculo 19 de la Ley N 27584, Ley que regula el proceso

contencioso administrativo (LPCA, TUO D.S. N 013-2008-JUS); precisa
con bastante claridad lo siguiente: Carece de eficacia el pronunciamiento
hecho por la administracin una vez que fue notificada con la demanda. Si
el acto expreso se produce antes de dicha notificacin, el rgano
jurisdiccional podr, a solicitud del actor, incorporar como pretensin la
impugnacin de dicho acto expreso o concluir el proceso.

Surge otra pregunta vlida: si se configura el SAN, la Administracin

Pblica puede emitir un acto administrativo favorable? Por supuesto que
s. Luego de configurarse el SAN, la Administracin puede pronunciarse
sobre el fondo del asunto, nada impide ello; es ms se encuentran
obligados a emitir pronunciamiento bajo responsabilidad; pero, el plazo

71
para hacerlo concluye antes de la notificacin con la demanda
contenciosa-administrativa; ya que si se llegar a notificar a la autoridad
administrativa con la misma; entonces, dicho pronunciamiento no tendra
eficacia. Hay que tener en cuenta, que si se configurase esta situacin
(emisin de pronunciamiento antes de la notificacin) el administrado
podr optar entre seguir impugnando este acto expreso (si es que le es
desfavorable) o dar por concluido el proceso (si es que se da por satisfecho
con el pronunciamiento en va administrativa).

Y qu sucede en aquellos casos en que la Administracin Pblica emite

un pronunciamiento favorable pero despus de haberse notificado la
demanda contenciosa-administrativa? El sentido comn y la lgica indican
que si el administrado se encuentra conforme con dicho pronunciamiento,
entonces el proceso contencioso administrativo debera concluir; pero ello
no es as; ya que por mandato expreso del artculo 17 de la LPCA carece
de eficacia el pronunciamiento hecho por la administracin una vez que fue
notificada con la demanda; no obstante ello, este error se corrige con el
artculo 38-A (incorporado a la LPCA mediante D. Leg. N 1067) al
prescribir que si la entidad demandada reconoce en va administrativa la
pretensin del demandante, el Juez apreciar tal pronunciamiento y, previo
traslado a la parte contraria, con su absolucin o sin sta, dictar sentencia,
salvo que el reconocimiento no se refiera a todas las pretensiones
planteadas. Aqu avizoramos un error de naturaleza procesal; ya que
cuando estamos ante la figura de la conclusin anticipada del proceso, el
Juez no puede expedir una sentencia (porque no hay decisin respecto
de la cuestin controvertida); lo que tcnicamente hace el Juez es expedir
un auto al amparo del artculo 121 del Cdigo Procesal Civil.

Tercer efecto: El silencio administrativo negativo no inicia el cmputo de

plazos ni trminos para su impugnacin.

Como bien sabemos, todo acto administrativo que cause perjuicio al

administrado es impugnable; y podra interpretarse de manera preliminar,
que el SAN causara un perjuicio al administrado por cuanto sabemos que
desestima nuestra solicitud. Por ello, muchos podran pensar que una vez
vencido el plazo de un procedimiento sujeto al SAN, sin obtener respuesta
por parte de la Administracin, comenzara a correr el plazo de quince das
para interponer un medio impugnatorio; lo cual no es cierto; primero porque
72
partimos de un supuesto errado, el SAN no es ningn acto administrativo,
mucho menos un acto presunto, sino slo un hecho administrativo;
segundo, porque de configurarse el SAN y el administrado no ejerciese su
derecho de contradiccin, sera inverosmil pensar que la propia
Administracin pueda beneficiarse con su propia inaccin, con su
inactividad, con su descuido o desinters; as lo ha precisado el profesor
Dans Ordoez al indicar que () los rganos administrativos no pueden
alegar en su provecho la produccin del silencio como si hubieran dictado
una resolucin expresa de carcter negativo para que comience el
cmputo de los plazos preclusivos para recurrir en impugnacin
administrativa o judicial, porque no se le puede otorgar a la Administracin
una posicin ms ventajosa en relacin a los particulares que si hubiera
cumplido con su deber legal de resolver (). Dentro de este contexto,
consideramos que este efecto, por ms que se encuentre dentro de los
alcances de la LPAG, no se restringe tan slo al mbito administrativo, sino
tambin alcanza, el judicial; esto quiere decir que, incluso no pueden
computarse trminos ni plazos para accionar ante el contencioso-
administrativo o ante la jurisdiccin constitucional; y as lo corrobora el
numeral 3 del artculo 19 de la LPCA; por lo que es posible afirmar que el
plazo de impugnacin del SAN es inexistente; y algo que no existe no
puede tener trmino, es imprescriptible.

Lo lgico, dado que el silencio negativo no era un acto propiamente tal,

era admitir que el acceso a la va jurisdiccional una vez cumplidos los
plazos indicados quedaba abierto indefinidamente en tanto la
Administracin no dictara la resolucin expresa de la que, segn Ley, no
poda en ningn caso excusarse. En resumen, no puede computarse
ningn plazo ni trmino para hacer uso de los recursos porque de lo
contrario se estara violentando el derecho de todo administrado a la tutela
judicial efectiva, desde la perspectiva de acceso a la jurisdiccin, tal como
lo ha explicado el Tribunal Constitucional Espaol en su sentencia
171/2008 del 15 de diciembre de 2008.

Cuarto efecto: En los procedimientos sancionadores, los recursos

administrativos destinados a impugnar la imposicin de una sancin
estarn sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el administrado
haya optado por la aplicacin del silencio administrativo negativo, ser de

73
aplicacin el silencio administrativo positivo en las siguientes instancias
resolutivas.

Esto es lo que se conoce como el doble silencio administrativo, pero se

aplica, excepcionalmente, slo para los casos de procedimientos de oficio
(sancionadores). En el caso de procedimientos de parte (evaluacin
previa), lo que ocurre es que la impugnacin de un acto desestimatorio que
no es atendido dentro del plazo de ley, dar lugar a la aplicacin del SAP.

Para entender esta figura del silencio-sancin (porque se busca castigar a

la Administracin por una doble inactividad), necesitamos comprender que
el procedimiento sancionador tiene por finalidad hacer posible que la
Administracin haga efectivas sanciones contra los administrados ante la
comisin de infracciones calificadas como tales por ley. Dichas sanciones
se definen como situaciones gravosas o desventajosas impuestas al
administrado como consecuencia de la comisin de una infraccin. A su
vez, esta ltima puede definirse como toda conducta considerada ilcita por
el ordenamiento jurdico. La intencin de la sancin, en consecuencia, se
enfoca a la necesidad de desincentivar conductas consideradas
socialmente indeseables, pero que no se consideran de suficiente
gravedad como para tipificarlas penalmente.

As las cosas, si nos encontramos frente a este procedimiento especial,

donde se ha emitido un acto administrativo sancionatorio, respecto del cual
hemos interpuesto el recurso respectivo; y si esta impugnacin no se
atiende dentro del plazo de treinta das, entonces no se podr presumir
que nuestro cuestionamiento ha sido estimado (como en el caso de los
procedimientos de evaluacin previa); todo lo contrario, conforme al
principio de legalidad, entenderemos que dicho recurso ha sido
desestimado con la finalidad de continuar el procedimiento administrativo
o iniciar el judicial. Bien, en esta etapa, si el administrado asume el SAN y
presenta su impugnacin y no obtiene respuesta de la Administracin,
recin se configurar el SAP; y esto es as porque la finalidad de la
potestad sancionadora es salvaguardar el inters pblico por encima del
particular. Recordemos que en este caso, el procedimiento no responde al
ejercicio del derecho de peticin administrativa, sino ms bien al ejercicio
de la potestad sancionadora de la Administracin.

74
 LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
El comienzo del fin de la arbitrariedad del poder pblico en el Per con el
control ciudadano o hacia una reforma, muy en serio, del Estado?

MARCO NORMATIVO

- La ley del silencio Administrativo, ley N 29060

- Ley del procedimiento administrativo general. Ley N 27444; arts.
29,30,31,32,33,34,239.

I. INTRODUCCION

La Ley N 29060 sumillada como Ley del Silencio Administrativo (LSA) fue
publicada el 07 de julio del 2007 por el diario oficial El Peruano y entro en
vigencia el 08 de enero del 2008, que dentro de un proceso de Reforma del
Estado, tiene como objetivo poner fin, a la inaccin procedimental de la
administracin pblica, resolviendo a favor de los ciudadanos administrados.
La que surge de la constatacin de 2 hechos, los cuales ejercen efectos
coercitivos sobre todo ciudadano que hace gestiones ante la administracin
pblica, como seria por un lado el excesivo nmero de trmites que hay que
realizar para lograr una resolucin final y por otro lado la insoportable lentitud
con que avanza cada uno de dichos tramites, dndose origen al papeleo
burocrtico.

Frente a todo ello con la LSA se busca brindar esperanzas renacidas sobre el
papel del control de la administracin pblica, simplificacin de los tramites que
se tiene que hacer ante los entes pblicos, sobre todo cuando se trata de querer
acceder al mercado dentro de la sociedad y de la legalidad, notndose una
iniciativa por parte del propio poder pblico para controlarse, debido a que sus
actuaciones deben de estar a favor de las actividades de los ciudadanos y no
convertirse en obstculos de ellos, sobre todo cuando ambas se relacionan con
la generacin de la actividad econmica y por consiguiente de riqueza
beneficiosa a su propio generador como por ejemplo: el derecho a la libertad
de empresa, derecho al trabajo, derecho a la propiedad, etc.

Se destaca que dicha simplificacin administrativa, no solo tiene que ver con el
papel de la administracin frente a la ley en la sociedad; sino tambin con el

75
 desarrollo de toda actividad de capital, susceptible de poder ser amparada por
el derecho.

Debemos de precisar que si realmente se quiere fomentar la generacin de

riqueza en la nacin, debemos de partir por crear reglas simples, mediante los
servicios de la administracin pblica a la realizacin de actividades que
generen potencialidad econmica. Siendo permanente la lucha entre la
administracin y la libertad ciudadana19.

Por ultimo debemos de sealar que mediante Decreto Legislativo N1272,

publicado el da 21 de diciembre del 2016 en el diario oficial El Peruano, se
dispuso derogar la Ley N 29060, Ley del Silencio Administrativo y modificar la
Ley N27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG),
incluyendo dentro de dicha ley, la Ley del Silencio Administrativo, no siendo
derogada en su totalidad, teniendo nuevas disposiciones, como tres
novedosos principios los cuales son: principio del ejercicio legtimo del
poder, que establece lmites dentro de las facultades o potestades que posee
la autoridad administrativa con el fin de evitar el abuso de poder; principio de
responsabilidad, que obliga a la administracin a responder por los daos que
perjudiquen a los administrados cuando la causa sea el mal funcionamiento de
la actividad administrativa; y finalmente el principio de acceso permanente,
que busca facilitarle al administrado el acceso a la informacin sobre el estado
de sus trmites.

Otro punto a resaltar es que mediante dicho Decreto Legislativo no habr ms

papeleo, debido a que se prohibir a las entidades solicitar documentacin que
ellas mismas administren o tengan a la mano, que se adecua con el D.L 1246
que se public anteriormente, dndose una simplificacin administrativa,
tambin con dicha modificatoria se reconocen nuevos derechos a los
administrados, como son el no presentar los documentos que las entidades
tengan prohibido solicitar, no pagar tasas diferentes a las reguladas y las
renovaciones de licencias o permisos se entendern como prorrogadas
siempre que el administrado lo solicite durante la vigencia original y la autoridad
se encuentre instruyendo dicho procedimiento de renovacin; que adems se

19Tal como lo seala el autor Gonzales Prez, Jess en su libro El Silencio Administrativo y los interesados que no incoaron el
Procedimiento Administrativo quien nos dice: que entre dicha lucha permanente, no existe una relacin de confrontacin sino
de complementariedad, debido a que las limitaciones que realiza el poder pblico, son con cargo a los intereses pblicos y no a
determinado inters particular, que se hara susceptible de desaprobacin de la actuacin administrativa.

76
 incorpor mediante dicho D.L 1272, en lo que concierne al tema a tratar: los
artculos 29-A, 33, 33-A y 33-B, que a continuacin explicaremos.

II. LO QUE NOS TRAE LA LEY N 29060 LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO:
LA ADMINISTRACIN PBLICA BAJANDO AL LLANO, CONTROL
CIUDADANO DE LA ARBITRARIEDAD PBLICA Y SEGURIDAD JURDICA

Que mediante dicha ley se agilizara los trmites burocrticos, abrindose las
puertas para la consagracin expresa del control ciudadano a la administracin
pblica, como por ejemplo: cuando se desea contar con una licencia de
funcionamiento para un negocio en un mercado de abastos, o cuando se
requiere una autorizacin para la instalacin de antenas o una declaratoria de
fbrica; cambiando a partir de ella dicha situacin.

La administracin en la realidad cotidiana al actuar lo hace de forma tal que lo

que espera el ciudadano respecto de ella, termina por ahogar cualquier intento
de acercarse al estado, vindolo como un ente irreal e inalcanzable y ajeno a
sus sbditos que es a lo que se debe.

Ahora bien mediante la dacin de dicha ley el papel de la administracin

pblica, se terrenaliza o se baja al llano, lo cual quiere decir que tendr que
cumplir con sus fines, debido a que su labor es de servicio y por ello deber de
actuar de forma prudente, acogiendo de manera satisfactoria las necesidades
y peticiones de los ciudadanos, a cuyo auxilio se encuentra.

Efectivizndose la intervencin sobre la arbitrariedad del poder pblico y de sus

agentes, debido a que ya no es posible esperar ms la indeterminada y eterna
rplica de la administracin cuando se le hace un pedido dedicado a generar
fuerza de juridicidad, frente a una iniciativa econmica, por parte de la
poblacin al abrir un negocio como el solicitar una licencia de funcionamiento
al querer abrir una tienda, o cuando se requiera velar por la propiedad como
por ejemplo cuando se requiera una licencia de construccin o una licencia de
obra para una demolicin, generando riqueza para s y para los dems
ciudadanos.

Tambin mediante dicha ley se controlara la arbitrariedad del poder pblico, y

del funcionario o servidor estatal que en ella se encuentra, rescatndose con

77
 ella la consagracin del control ciudadano de la administracin pblica, que
empez con la Ley N27444 LPAG, pasando por la Ley N27584 - Ley que
regula el Proceso Contencioso Administrativo (LPCA), escalando con la Ley
N28976 - Ley Marco de Licencia de Funcionamiento (LMLF) y con la Ley
N28996- Ley de Eliminacin de Sobrecostos, Trabas y Restricciones a la
Inversin Privada (Lestrip), con todo ello la Administracin con su papel
destacado en la seguridad jurdica se encargara de hacerle conocer al
administrado a que atenerse, cuando se emita un pronunciamiento al darse
inicio al procedimiento administrativo de evaluacin previa sometido al silencio
administrativo, que se subdividen en 4 puntos en especfico que se a
continuacin se proceder a explicar.

III. ASPECTOS A DESTACAR DE LA LEY N29060- LEY DEL SILENCIO

ADMINISTRATIVO

A) EL OBJETO DE LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO:

Debemos de destacar que la administracin encausa los actos suyos
para dirigirse hacia ella a travs del llamado procedimiento
administrativo, cuando dichos efectos se dirigen sobre los
administrados20. Destacando que dicho procedimiento nos ubica en una
serie de reglas animadas por la solidez y coherencia con una
acercamiento hacia el estado. Se resalta que dentro del mismo
procedimiento se da una doble clasificacin:

A.1. Procedimiento de aprobacin automtica:

Como su propio nombre lo dice es aprobado automticamente si a

la solicitud presentada ante el administrador, se aaden los
requisitos o documentos que pide satisfacer el poder vicarial,
aprobados mediante el Texto nico de Procedimientos
Administrativos (TUPA).

20
Artculo 29 de la LPAG: que nos define el procedimiento administrativo: como un conjunto de actos y diligencias tramitados
en las entidades, conducentes a la emisin de un acto administrativo, que conduzca efectos jurdicos individuales o
individualizables sobre intereses, obligaciones o sobre los administrados. Por ltimo se destaca que mediante D.L 1272 se
incorpor el artculo 29-A de la LPAG: que nos habla sobre el procedimiento administrativo electrnico: que nos dice que dicho
procedimiento administrativo tambin podr realizarse a travs de tecnologas y medios electrnicos, debiendo de constar en un
expediente, escrito electrnico, que contenga los documentos presentados por los administrados, por terceros y por otras
entidades, as como los documentos remitidos al administrado.

78
 Si se cumple lo sealado se da carta blanca al derecho o inters
peticionado ante la administracin pblica; no siendo obstculo
para que se realice la fiscalizacin posterior.21

A.2. Procedimiento de Evaluacin Previa:

En este tipo de procedimiento, el ciudadano tendr que esperar el

pronunciamiento expreso de la Administracin Publica, para que
verifique si cumple los requisitos, teniendo un plazo general de 30
das hbiles (artculo 35 de la LPAG), y si no se da el mismo se
activa el silencio administrativo, el cual podr ser positivo (SA +) o
negativo (SA-), precisando que ambos tienen efectos totalmente
distintos.

Por otra parte debemos de precisar que el silencio administrativo

surge nicamente dentro de los procedimientos de evaluacin
previa, iniciados a pedido de parte.

El cual se produce, por incumplimiento del deber de resolver dentro

de plazo una solicitud de parte; siempre y cuando dicho
procedimiento se encuentre expedito para resolver, habiendo
verificado la Administracin Publica que la solicitud del
administrado cumple todos los requisitos.

No aplicndose para los procedimientos iniciados de oficio. Los

cuales son los ms usados por los administrados, al tratarse de sus
derechos o intereses alegados ante el poder pblico, y en los que
la respuesta de la AP es muy lenta, tal como lo seala el artculo
primero de la ley n29060 o LSA, quien nos precisa que los
procedimientos de evaluacin previa se encuentran sujetos a
silencio positivo (SA+) cuando se trate de los siguientes supuestos:

A. Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos

preexistentes o para el desarrollo de actividades econmicas

21
Artculo 31 de la LPAG: rgimen del procedimiento administrativo de aprobacin automtica: se precisa que si en un
procedimiento de aprobacin automtica se requiere de la expedicin de un documento sin el cual no puede hacer efectivo su
derecho, el plazo mximo para su expedicin es de 5 das hbiles. Como constancia de la aprobacin automtica de la solicitud,
basta la copia del escrito o del formato conteniendo el sello oficial de recepcin, siendo procedimientos de aprobacin
automtica aquellos que habiliten el ejercicio de derechos preexistentes del administrado, como la obtencin de licencias,
autorizaciones, constancias y copias certificadas, que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales siempre
y cuando no e afecte derechos de terceros.

79
 que requieran autorizacin previa del Estado, y siempre que no
se encuentren contempladas en la 1 Disp. Transitoria,
Complementaria y Final.

B. Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una

solicitud o actos administrativos anteriores.

Que segn el primer supuesto que se encuentra tipificado en el

artculo 1 de la Ley del Silencio Administrativo(LSA), se ve el
primer acercamiento ciudadano-estado, que se encuentra
patentizado a travs de la administracin pblica, debido a que
muchas veces sucede, que un residente urbano o rural de
determinado lugar del Per cuando desea abrir un negocio ya sea
de abarrotes o de cabinas de internet no lo puede hacer de forma
inmediata, debido a que antes tiene que esperar el haber obtenido
la autorizacin de la administracin y por ese motivo la mayora de
personas no realiza dicho trmite por la demora excesiva.

De otro lado se precisa que la LSA en su novena Disp. Transitoria,

Complementaria y Final determina que se derogan aquellas
disposiciones sectoriales que establecen el SA- contraviniendo lo
precisado en el literal a) del artculo 1, determinndose que se
derogan los artculos 33 y 34 de la LPAG: de donde surge la
pregunta que contena el artculo 33 de la LPAG hoy en da
derogada?

Lo cual lo explicaremos mediante un cuadro comparativo:

80
 Artculo 33 de LPAG:
"Solicitudes cuya estimacin habilite
para el ejercicio de derechos
preexistentes, salvo que mediante
ella se transfiera facultades de la
administracion publica o que habilite
para realizar actividades que se
agoten instantaneamente en su
ejercicio (...)"
Artculo ya derogado. En el que se
precisaba que se de una aprobacion
inmediata via silencio positivo, cuando
se desee ejercer derechos
preexistentes.
Artculo 1A) de la
LSA
"Solicitudes cuya estimacin habilite
para el ejercicio de derechos
preexistentes o para el desarrollo de
actividades economicas que requieran
autorizacion previa del estado; y
siempre que no se encuentren
contemplados en la primera disposicion
transitoria, complementaria y final".
Que mediante la ley n29060, se supera al
articulo 33 de la LPAG, hoy en dia derogado.
Ya que dicha norma administrativa es mas
clara, y con ella se resuelve el constante via
crucis de los administrados, sobretodo cuando
se trata de inyectar capital en su nuevo
negocio, sacrificando la legalidad y teniendo los
papeles en orden para despus poder abrirlo,
optandose por lo segundo en la creencia que
haciendo lo que manda la norma,dicha
situacion sera auspiciante para sus
espectativas.

Por ello se precisa que mediante dicha modificatoria que nos trae
la LSA, la supremaca de la burocracia y de los trmites engorrosos,
injustificados e improductivos frente a la generacin de riqueza, se
modifica en sentido positivo para el pas, dndose una
simplificacin administrativa, sobre la vida de todos los
administrados, usando la razonabilidad y proporcionalidad de sus
propios medios para permitir el acceso al mercado.

Eliminndose con dicha ley el papeleo innecesario, que antes cada

administrado tena que realizar para poder abrir su negocio debido
a que si no tena algn papel en orden no poda abrirlo y sus
expectativas poco a poco se desvanecan, prefiriendo el ciudadano
abrir su negocio y operar de forma ilegal, que preferir esperar tener
su negocio con todas las de la ley por la demora de los tramites
administrativos. Pero que hoy en da todo ello ha sido mejorado
mediante la Ley n29060, dndose un acercamiento entre el
administrado y la administracin, teniendo como ejemplo claro: el
emporio de gamarra y las dems provincias del pas donde el
desarrollo econmico va creciendo de forma acelerada, pero si se
les pide a dichos comerciantes emprendedores que muestren su
autorizacin gubernamental, simplemente ellos sealan que se
encuentra en trmite, el cual antes era ms eterno para esperar la
decisin de la administracin.

81
 Que segn el segundo supuesto, los recursos administrativos son
aquellas herramientas con las que el administrado cuenta para
poder contradecir, el pronunciamiento de la administracin, que va
en contra de l.

Tal como lo seala el artculo 206.1 de la LPAG-Ley N27444, que

nos habla de la facultad de contradiccin de las decisiones
administrativas siendo que frente a un acto administrativo que viola
o desconoce un derecho o inters legtimo, proceder su
contradiccin, en la va administrativa mediante el recurso de
reconsideracin22, apelacin23, y revisin 24tal como lo establece el
artculo 207 25de la LPAG.

Con ello mediante la LSA, al presentarse un recurso ante la

administracin pblica ya sea porque deniegue lo peticionado, o
bien no lo haga en los trminos pedidos, o no se pronuncia frente
algn pedido; mediante dicha ley se espera que el agente pblico
pueda hacernos conocer su decisin o arbitrio que ha de incidir
sobre la vida y expectativas del ciudadano, dndose por aprobado
lo peticionado.

22
Artculo 208 de la LPAG: recurso de reconsideracin: El recurso de reconsideracin se interpondr ante el mismo rgano que
dicto el primer acto que es materia de impugnacin y deber sustentarse en nueva
prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por rganos que constituyen nica instancia no se requiere nueva prueba.
Este recurso es opcional y su no interposicin no impide el ejercicio del recurso de apelacin.

23
Artculo 209 de la LPAG: recurso de apelacin: El recurso de apelacin se interpondr cuando la impugnacin se sustente en
diferente interpretacin de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma
autoridad que expidi el acto que
se impugna para que eleve lo actuado al superior jerrquico.

24
Artculo 210 de la LPAG: recurso de revisin: Excepcionalmente hay lugar a recurso de revisin, ante una tercera instancia de
competencia nacional, si las dos instancias anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia nacional, debiendo
dirigirse a la misma autoridad que expidi el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerrquico.

25
Artculo 207 de la LPAG: que nos precisa que don recursos administrativos el de reconsideracin y el de apelacin y solo en
caso que por ley o decreto legislativo se establezca expresamente, cabe la interposicin del recurso administrativo de revisin.
siendo su lazo de interposicin de 15 das perentorios y debern de resolverse en el plazo de 30 das.

82
 B) LA APROBACIN AUTOMTICA DE LA PETICIN DEL
ADMINISTRADO: HACIA UNA ADMINISTRACIN PBLICA
CELERSIMA:

Se precisa que esta segunda norma sostiene en su primer prrafo que

los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo
positivo (SA+), se considerarn automticamente aprobados si, vencido
el plazo establecido o mximo, la entidad no hubiera emitido el
pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse
pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda
hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o
servidor pblico que lo requiera.

Por ello bajo dicha redaccin se establece se establece la obligacin

implcita del agente pblico en emitir pronunciamiento expreso, en el
plazo emanado de la propia ley, que por lo general es de 30 das hbiles
segn la LPAG o de 15 das hbiles cuando se trata de licencias de
funcionamiento conforme consta de la LMLF.

Que le corresponde exigirlo a todo administrado al ser su derecho y que

se cumpla lo solicitado en el plazo sealado. Tal como lo seala el
principio de legalidad que se encuentra en el artculo IV en el punto 1.1
de la LPAG, que nos seala que dicha tramitacin se sustente en que
de primera mano las autoridades administrativas, deben de actuar con
respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las facultades
que le estn atribuidas y en base a los fines con que fueron conferidas,
que ha de ser entendido con el acatamiento a las normas sealadas
como de su comisin al servicio del ciudadano.26

De lo mencionado anteriormente se destaca que cuando la

administracin no haga conocer al administrado su decisin por medio
del acto administrativo alguno, el ciudadano podr ejercer su derecho,
sin que exista reparos, luego de haber exigido los requisitos legales

26Tal como lo seala Montoya Chvez: citando al Tribunal de la Constitucin: una omisin por parte de la autoridad de dar
respuesta a un pedido, adems de constituir el incumplimiento de un mandato expreso de la constitucin y de la ley, manifiesta
una falta de respeto hacia el ciudadano, a quien le debe su cargo e investidura

83
previos, dado que la administracin pblica no se pronunci de forma
activa.

Lo que nos quiere decir que si en el plazo de 30 das hbiles o 15 das

hbiles tal como lo seala la LMLF, la administracin pblica no hizo
nada por atender su pedido, el mismo deber de considerarse aprobado
sin ms ni ms.

Por ello si el ciudadano no tiene un pronunciamiento expreso

indubitable de la administracin pblica, puede hacer uso de su
derecho, no siendo una clausula arbitraria hacia la administracin, sino
al contrario minimiza la arbitrariedad del administrado en donde se
pueda argumentar la inaccin formal, que permite ser fiscalizada por
quien debi pronunciarse en su momento y no lo hizo.

Tal como consta del artculo 32 de la LPAG, que nos habla de la

fiscalizacin posterior de los documentos, declaraciones e informacin
presentada por el administrado en nada enervar la obligacin de la
entidad.

Que nos establece que en el artculo 32.1 de la LPAG, que establece

que por ella, la entidad ante la que es realizado un procedimiento de
aprobacin automtica o evaluacin previa queda obligada a verificar
de oficio mediante el sistema del muestreo, la autenticidad de las
declaraciones, de los documentos, de las informaciones y de las
traducciones proporcionadas por el administrado.

Tambin se debe sealar el artculo 32.3 de la LPAG que nos dice en

caso de comprobar fraude o falsedad en la declaracin, informacin o
en la documentacin presentada por el administrado, la entidad
considerar no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus
efectos, procediendo a comunicar

el hecho a la autoridad jerrquicamente superior, si lo hubiere, para que

se declare la nulidad del acto administrativo sustentado en dicha
declaracin, informacin o documento; imponga a quien haya empleado
esa declaracin, informacin o documento una multa en favor de la

84
 entidad entre cinco y diez Unidades Impositivas Tributarias vigentes a
la fecha de pago; y, adems, si la conducta se adecua a los supuestos
previstos en el ttulo XIX Delitos contra la Fe Pblica del Cdigo Penal,
sta deber ser comunicada al Ministerio Pblico para que interponga
la accin penal correspondiente.

De todo lo precisado se concluye que se aplica a favor de la

administracin para el cumplimiento de sus fines, los principios de
27
impulso de oficio (artculo IV, 1.3 de la LPAG) y de privilegio de
controles posteriores28 (artculo IV, 1.16 de la LPAG); y para el
administrado, el principio de presuncin de veracidad29 (artculo IV, 1.7
de la LPAG); y a ambos el principio de conducta procedimental30
(artculo IV, 1.8 de la LPAG).

Grafico n1: supuestos de procedimiento de evaluacin previa con

silencio administrativo positivo segn el artculo primero de la LSA.

27
Articulo IV de la LPAG: Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y
ordenar la realizacin o prctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolucin de las cuestiones
necesarias.
28
Articulo IV de la LPAG: Principio de privilegio de controles posteriores.- La tramitacin de los procedimientos administrativos
se sustentar en la aplicacin de la fiscalizacin posterior, reservndose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la
veracidad de la informacin presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso
que la informacin presentada no sea veraz.
29
Articulo IV de la LPAG: Principio de presuncin de veracidad.- En la tramitacin del procedimiento administrativo, se presume
que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley responden a la verdad de
los hechos que ellos afirman. Esta presuncin admite prueba en contrario.
30
Articulo IV de la LPAG: Principio de conducta procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes
o abogados y, en general, todos los partcipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procidementales guiados por el
respeto mutuo, la colaboracin y la buena fe. Ninguna regulacin del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal
que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal.

85
C) LA APROBACIN DEL PROCEDIMIENTO: LA DECLARACION
JURADA Y LA CARTA NOTARAL QUE SE LA TIENEN JURADA A
LA INACCIN DE LA ADMINISTRACION:

Este acpite se encuentra regulado en el art 3 de la ley del silencio

administrativo ley N 29060, que menciona ()vencido el plazo para
que opere el silencio administrativo positivo en los procedimientos de
evaluacin previa, regulados en el art 1, sin que la entidad hubiera
emitido pronunciamiento sobre lo solicitado, los administrados podrn
presentar una declaracin jurada ante la propia entidad que configuro
dicha aprobacin ficta, con la finalidad de hacer valer el derecho
conferido ante la misma o terceras entidades de la Administracin,
constituyendo el cargo de recepcin de dicho documento, prueba
sufici3nte de la resolucin aprobatoria ficta de la solicitud o tramite
iniciado.
Lo dispuesto en el primer prrafo ser aplicable tambin al
procedimiento de aprobacin automtica, reemplazando la resolucin
de aprobacin ficta, contenida en la declaracin jurada, al documento a
que hace referencia el articulo 31 numeral 31.2 de la ley 27444.

De la norma en mencin se tiene lo siguiente:

86
- LA DECLARACIN JURADA.- Que emerge: por la necesidad que tiene
el administrado, de acreditar el derecho obtenido, dentro del contenido de
su peticin, ante la propia administracin u otras, de la Declaracin ficta,
por inactividad procedimental incurrida por la administracin. En este
sentido, el cargo de recepcin de la Declaracin Jurada, deviene
en pruebas suficientes de la resolucin aprobatoria ficta, para ejercer los
derechos obtenidos, dentro del mbito de la peticin formulada.
- LA VA NOTARIAL.- Aparece cuando el trabajador pblico, se niega a
recibir la Declaracin Jurada. La va notarial, se convierte as, en va
alterna, cerrando el crculo de discrecionalidad de la administracin
pblica y vigencia del Silencio Administrativo Positivo, prevista en la Ley
N 29060. En tal sentido, si los agentes pblicos, no quieren recepcionar
la Declaracin Jurada, hay que recurrir a la va notarial, para hacer valer
el acto administrativo presunto obtenido y/o aprobacin ficta, como
seala la Ley.

C.1.- La Declaracin jurada: Respecto de este artculo, la novedad la

constituye la declaracin jurada que ha de presentar el administrado para
convalidar la aprobacin ficta de lo peticionado. Dicha declaracin
constituir prueba suficiente de la resolucin adoptada por la
administracin Pblica. Veamos lo que dice la norma glosada: ()vencido
el plazo para que opere el silencio administrativo positivo en los
procedimientos de evaluacin previa regulados en el artculo 1, sin que la
entidad hubiera emitido pronunciamiento sobre lo solicitado , los
administrados podrn presentar una declaracin jurada ante la propia
entidad que configuro dicha aprobacin ficta, con la finalidad de hacer valer
el derecho conferido ante la misma o terceras entidades de la
administracin, constituyendo el cargo de recepcin de dicho documento
prueba suficiente de la resolucin aprobatoria ficta de la solicitud o tramite
iniciado().

Debe repararse que dicha declaracin jurada sirve como una garanta de
constatacin de la no actuacin del ente administrativo, pues la norma
establece que esta sirve para hacer valer el derecho no solo ante la propia
entidad que debi emitir su pronunciamiento sino ante otras entidades
pblicas. Bajo lo precisado, el administrado no solo cuenta con el artculo
2 de nuestra ley in comento, sino tambin con la mencionada declaracin

87
 jurada que sirve como medio fehaciente de prueba del actuar negativo u
omisin del agente pblico.

Un ejemplo muy simple nos ayuda a entender la precisin del dispositivo

legal:
Ud. Amigo lector, habiendo concebido la idea de abrir la clsica bodega de
barrio acude a la municipalidad para solicitar una licencia de
funcionamiento iniciando los trmites respectivos; empero, ya
transcurridos los 15 das hbiles de ley a razn de la LMLF (ley municipal
de licencia de funcionamiento), le dicen: venga maana. No haga caso.
Simplemente, ese da sealado (llegue a la entidad pblica con una sonrisa
en los labios ya no para que le digan, cual estribillo, de nuevo, venga
maana, sino para presentar la declaracin jurada, la que con el sello de
cargo podr iniciar, ante otra entidad, por ejemplo, la de saneamiento
(servicio pblico de agua y desage) el cambio a agua comercial. Igual
ocurrira para el caso de peticionar un certificado de zonificacin de vas,
certificado de compatibilidad de uso y alineamiento para grifos y terminales
terrestres, autorizacin para instalacin de antenas y similares, entre otros
muchos.

Este instrumento de constatacin de la inaccin de la administracin

pblica, a ms tardar ser aprobado en un plazo31 de quince das desde
que se publica la norma. Dicha aprobacin ser mediante decreto supremo
refrendado por el titular de la presidencia de consejo de ministros (PCM).

C.2.- La carta Notarial: Otra de las novedades que nos trae la ley del
silencio administrativo es la utilizacin de la carta notarial cuando el agente
administrativo se niegue a recibir la declaracin jurada como medio de
aprobacin del procedimiento. As, el conducto notarial se convierte en va
alterna cuando se d la negativa a recepcionar dicha declaracin del
administrado; cerrando el crculo de la discrecionalidad en exceso de la
administracin al no reconocer el derecho alegado por el administrado.

31
Creemos que este plazo debi ser nicamente siete das, dado que como establece la disposicin transitoria, complementaria
y final quinta, las disposiciones legales de la LCA se aplican a los procedimientos que se hallan e tramite cuando reconozcan
derechos o facultades a los administrados.

88
 Continuando con el ejemplo anterior aadiendo algo respecto de la
previsin de la carta notarial: si, Ud., querido lector a pesar de todas sus
buenas intenciones y humor, ve que el funcionario se niega a
recepcionar la declaracin jurada, no haga hgado-como antes lo haca
ante la angustiante pasividad del agente pblico- sino dirjase al notario
y envela por dicho profesional.

COMENTARIO GENERAL SOBRE LA APROBACION DEL PROCEDIMIENTO (ART

3 LSA):

Entonces, no ser necesario que la entidad administrativa emita una decisin que
reconozca la existencia de silencio administrativo positivo. Sin embargo, este artculo
establece como una facultad al administrado el presentar una declaracin jurada, a fin
de hacer valer el derecho conferido por el silencio administrativo positivo. Aclaramos
que la presentacin de una declaracin jurada no es una obligacin del administrado,
sino una facultad.

As mismo, se establece que anexo a la declaracin jurada a la que se hace referencia

se presentara el recurso administrativo respecto del cual ha operado el silencio
administrativo positivo. El cargo del recurso al que se hace referencia constituye
prueba suficiente de haber operado el silencio administrativo positivo.
El tercer prrafo de eta norma indica que en caso que la entidad administrativa se
niegue a recibir la declaracin jurada a la que se hace referencia, sta se podr remitir
por conducto notarial, no est de ms advertir que esto acarreara la correspondiente
responsabilidad administrativa.

D) LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCINARIOS Y SERVIDOERES

PUBLICOS FRENTE AL NO RECONOCIMIENTO DEL DERECHO O
INTERES DEL ADMINISTRADO Y OPERANCIA DEL SILENCIO
ADMINISTRATIVO.

En el artculo 4 de la ley del silencio administrativo se estima que los

funcionarios y servidores pblicos que, injustificadamente se nieguen a
reconocer la eficacia del derecho conferido al administrado al haber
operado a su favor el silencio administrativo positivo de un procedimiento
que se sigue ante la misma entidad, incurrirn en falta administrativa

89
sancionable, conforme lo establecido en el art 239 de la ley 27444, sin
perjuicio de las responsabilidades civiles y penales a que hubiere lugar.
Lo dispuesto en el primer prrafo tambin es aplicable a los funcionarios y
servidores pblicos, de cualquier entidad administrativa publica, que se
nieguen injustificadamente a recibir o cumplir la resolucin aprobatoria ficta
derivada de la declaracin jurada a que hace referencia el artculo 3, dentro
de un procedimiento que se sigue ante otra entidad de la administracin.

Las faltas administrativas y la norma que la recoge a que hace mencin

este artculo de la LSA son aquellas donde el legislador seala de forma
orientativa estableciendo que las autoridades y personal al servicio de las
entidades, independientemente de su rgimen laboral o contractual,
incurren en falta administrativa en el trmite de los procedimientos
administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de ser
sancionados administrativamente con amonestacin, suspensin, cese o
destitucin atendiendo a la gravedad de la falta, la reincidencia, el dao
causado y la intencionalidad con la que hayan actuado, en caso de:

- Negarse a recibir injustificadamente solicitudes, recursos,

declaraciones, informaciones, o expedir constancia sobre ellas, (239, 1
de la LPAG)
- no entregar dentro del trmino legal, los documentos recibidos a la
autoridad que deba decidir u opinar sobre ellos, (239,2 de la LPGA)
- Demorar injustificadamente la remisin de datos, actuados o
expedientes solicitados para resolver un procedimiento o la produccin
de un acto procesal sujeto a plazo determinado dentro del
procedimiento administrativo (239,3 de la LPGA)
- Resolver sin motivacin algn asunto sometido a su competencia.
(239,4 de la LPGA)
- Ejecutar un acto que no se encuentre expedito para ello (239,5 de la
LPGA).
- No comunicar dentro del trmino legal la causal de abstencin en la
cual se encuentre incurso (239,6 de la LPGA)
- Dilatar el cumplimiento de mandatos superiores o administrativo o
contradecir sus decisiones (239,7 de la LPGA).
- Intimidar de alguna manera a quien desee plantear queja
administrativo o contradecir sus decisiones (239,8 de la LPGA).

90
 - Incurrir en ilegalidad manifiesta (239,9 de la LPGA).
- Difundir de cualquier modo o permitir el acceso a la informacin
confidencial relacionada con la intimidad personal o familiar, la excluida
expresamente por ley o por razones de seguridad nacional, o la
protegida por secreto bancario, tributario, comercial e industrial as
como todos aquellos documentos que impliquen un pronunciamiento
previo por parte de la autoridad competente (art 239,10 de la LPAG).

Anotamos que en cuanto a los trabajadores estatales adscritos al rgimen

pblico, las sanciones aplicadas se harn previo proceso administrativo
disciplinario y para los dems funcionarios que no gocen del estatus de dicho
rgimen laboral seguirn los pasos del art 235 de la LPGA en lo que sea
pertinente.

En esta parte de la norma , esto es el acuerdo de la ley N 29060, percibimos

con claridad que lo que se ataca es la ausencia de razones , es decir la
arbitrariedad , si el agente pblico se niega a reconocer que ha operado in favor
del administrado el silencio positivo. Empero debe tenerse sumo cuidado para
quienes son responsables de aplicar las sanciones administrativas de ley, pues
la norma misma exige el elemento de lo injustificado para proceder en contra
del agente pblico al existir por ley previa de criterios sancionatorios a ser
tomados muy en serio atendiendo a la gravedad de la falta , la reincidencia, el
dao causado y la intencionalidad con que hayan actuado(artculo 239 de la
LPAG) o para los casos no previsto es el artculo 239, da do que la lista no es
cerrada o numerus clausus, se toma en consideracin:

a. el perjuicio ocasionado a los administrados,

b. la afectacin causada al debido procedimiento;
c. la naturaleza y jerarqua de las funciones desempeadas, pues a mayor
jerarqua de la autoridad y ms especializada sus funciones, mayor es
su deber de conocerlas y apreciarlas debidamente en relacin con las
faltas (artculo de la 240 de la LPGA).

El propio dispositivo en su segundo prrafo, seala no solo la responsabilidad

del agente pblico que debi reconocer el derecho sino tambin la de aquel
agente pblico, tercero al otorgamiento de dicho derecho, ante quien se est

91
 haciendo valer el mismo. As como lo establece dicha parte de la norma32 Lo
dispuesto en el primer prrafo tambin es aplicable a los funcionarios y
servidores pblicos, de cualquier entidad administrativa publica, que se nieguen
injustificadamente a recibir o cumplir la resolucin aprobatoria ficta derivada de
la declaracin jurada a que hace referencia el artculo 3, dentro de un
procedimiento que se sigue ante otra entidad de la Administracin.

Esta parte de la LSA impide sacarle la vuelta a la ley, pues cualquier agente
de la administracin tercero al derecho o inters alegado ya no podr alegar
que como el derecho no reconocido expresamente no es por culpa del ente
administrativo para el cual trabaja, entonces no tiene por qu velar por su
cumplimiento ni menos an ser pasible de sancin cuando se niega a ello.

En resumen, La temtica de la responsabilidad, con algunas imprecisiones

conceptuales, ha sido regulada por la Ley N 29060, para la totalidad de los
agentes pblicos: funcionarios y empleados; as aparece del Art. 4 de la Ley, y
esta emerge, cuando los mismos, se nieguen a reconocer, la eficacia del
derecho conferido al administrado, al haber operado a su favor, el Silencio
Administrativo Positivo, dentro del procedimiento administrativo, que se sigue
en la misma entidad. Y como el derecho obtenido, de acuerdo al primer
pargrafo, in fine del Art. 3, de la Ley en cometario, se puede hacer valer en
otras entidades pblicas administrativas; la responsabilidad del agente pblico,
no es slo, para los funcionarios y empleados pblicos de la entidad, donde se
origin la declaracin ficta, sino tambin, para los funcionarios y empleados de
otras entidades, en que el administrado busca hacer valer sus derechos y se
pretende desconocerlos.

La responsabilidad que se prev, es de carcter administrativo: Art. 239, de la

Ley N 27444; as como tambin de carcter civil y penal de acuerdo a
la naturaleza de la materia.

32
Refiere la norma: Lo dispuesto en el primer prrafo tambin es aplicable a los funcionarios y servidores pblicos, de cualquier
entidad administrativa publica, que se nieguen injustificadamente a recibir o cumplir la resolucin aprobatoria ficta derivada de
la declaracin jurada a que hace referencia el artculo 3, dentro de un procedimiento que se sigue ante otra entidad de la
Administracin.

92
COMENTARIO GENERAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO
PBLICO (ART 4 LSA):

En este artculo se establece sobre la responsabilidad administrativa de los

funcionarios y servidores pblicos en caso de inobservar lo previsto en la ley bajo
comentario. Las correspondientes sanciones debern ser impuestas previo proceso
administrativo disciplinario que, en el caso del personal sujeto al rgimen de la
carrera administrativa, se ceir a la disposiciones legales vigentes sobre la
materia, debiendo aplicarse para los dems casos el procedimiento establecido en
el artculo 235 de la presente ley, en lo que fuere pertinente.

E) LA DENUNCIA DEL FUNCIONARIO O SERVIDOR PUBLICO ANTE

EL ORGANO DE CONTROL INTERNO: EL RECURSO DE QUEJA O
LA DENUNCIA COMO FORMAS ALTERNATIVAS DE DETERMINAR
LA RSPONSABILIDAD DEL AGENTE PBLICO.

El artculo 5 de la ley del silencio administrativo, por fin consagra el cauce

para que se pueda responsabilizar al servidor o funcionario pblico reacio
a reconocer la eficacia del derecho del administrado. As establece una
doble va que estimamos alternativa la una del otro dado el conector o que
es excluyente; doble va que en nada restringe las posibles acciones de
corte civil o penal que pueden ser oportunamente planteadas.

Dice aquel artculo de la LSA los administrados podrn

interponer,individualmente o en conjunto, el recurso de queja a que se
refiere el artculo 158 de la ley 27444, o presentar una denuncia al rgano
de control interno de la entidad respectiva, sin perjuicio de las acciones
civiles y penales a que hubiera lugar, en el caso de que el funcionario o
servidor pblico incumpla lo estableci en la presente ley.

Acudiendo a la LPAG, tenemos que su artculo 158 citado en la ley del

silencio administrativo nos habla de la queja por defectos de tramitacin,
siendo que en cualquier momento los administrados pueden formular queja
contra los defectos de tramitacin y en especial los que supongan
paralizacin, infraccin de los plazos establecidos legalmente,
incumplimiento de los deberes funcionales u omisin de tramites que deben

93
 ser subsanados antes de la resolucin definitiva del asunto en la instancia
respectiva.

A rengln seguido, se establece la competencia para la presentacin de la

queja33 siendo que ella se presenta ante el superior jerrquico de la
autoridad que tramita el procedimiento, citndose el deber infringido y la
norma que lo exige: ahora, la autoridad superior resuelve la queja dentro
de los tres das siguientes, previo traslado al quejado, a fin de que pueda
presentar el informe que estime conveniente al da siguiente de solicitado.
En ningn caso se suspender la tramitacin del procedimiento en el que
se haya presentado queja, y la resolucin ser irrecurrible.
Tambin dicha norma relativa a la queja seala que la autoridad que conoce
de ella puede disponer motivadamente que otro funcionario de similar
jerarqua al quejado, asuma el conocimiento del asunto. Cuando se declara
fundad la misma, se dictaran las medidas correctivas pertinentes respecto
del procedimiento, y en la misma resolucin se dispondr el inicio de las
actuaciones necesarias para sancionar al responsable.

En lo que atae a la denuncia, tenemos que en principio en la LPAG el

articulo 105 recoge el derecho del administrado a formular denuncias,
siendo que est facultado para comunicar a la autoridad competente
aquellos hechos que conociera contrarios al ordenamiento, sin necesidad
de sustentar la afectacin inmediata de algn derecho o inters legtimo, ni
que por esta actuacin sea considerado sujeto del procedimiento (artculo
105, 1 de la LGPA), siendo que la formulacin de su conocimiento debe
exponer claramente la relacin de los hechos, las circunstancias de tiempo,
lugar y modo que permitan su constatacin, la indicacin de sus presuntos
autores, participes y damnificados, el aporte de la evidencia y de su
descripcin para que la administracin proceda a su ubicacin, as como
cualquier otro elemento que permita su comprobacin( artculo 105,2 de la
LPAG);con todo su presentacin obliga a practicar las diligencias
preliminares necesarias, y una vez comprobada su verosimilitud, a iniciar
de oficio la respectiva fiscalizacin; pero si la denuncia es rechazada, dicho
rechazo a de ser motivado y comunicado al denunciante, si estuviese
individualizado( artculo 105,3 de la LPAG).

33
Recurso que se interpone en atencin a la pluralidad de instancias a efectos de revisin de expediente

94
COMENTARIO GENERAL SOBRE LA DENUNCIA DEL FUNCIONARIO O
SERVIDOR PUBLICO ANTE EL ORGANO DE CONTROL INTERNO (ART 5
LSA):

El legislador ha procedido con prudencia para abrir el camino a un control ciudadano

ms directo, mediante el cual el administrado pueda conocer de primera mano cual
es el iter sancionatorio. Esta es una oportunidad que se haba escapado en la LPAG
y que ha sido recogida en la LSA. As pues, tanto el recurso de queja como la
denuncia va a permitir la identificacin, una vez que las mismas finalicen tras la
investigacin, del actuar negativo del agente pblico y la determinacin
administrativa de la falta as como el conocimiento pblico de dicho actuar en los
trminos del artculo 6 de la ley N 29060 que comentaremos en su oportunidad.

Estimamos, salvo mejor parecer, que esta es una de las buenas razones de la LSA
para que conste en su cuerpo independiente y no haya sido recepcionada dentro
de la LPAG, como era lo esperado, dado que recoge aspectos de la misma,
abrogando los dispositivos referidos al tema del silencio administrativo tanto positivo
como negativo.

F) EL PROCEDIMIETO ANTE EL ORGANO DE CONTROL INTERNO.

Dicho procedimiento se sustenta en el artculo 6 de la ley del silencio

administrativo, siendo que las denuncias ante el rgano de control interno
de las entidades de la administracin publica respectivas, que se presenten
contra los funcionario o servidores pblicos que incumplan lo establecido
en la presente ley, sern puestas en conocimiento del pblico en general a
travs de la pgina web de la entidad o publicadas en el diario oficial el
peruano, cuando la resolucin que pone final procedimiento disciplinario
quede consentida.
Esta es una solucin muy clara ante un tema muy oscuro: el no conocer,
hasta la fecha, quienes son los agentes pblicos dscolos a reconocer los
derechos de los ciudadanos.

La solucin de este artculo es una herramienta que efectiviza el control

ciudadano de la administracin, pues no solo se tiene la sancin jurdica
con el proceso administrativo disciplinario o el previsto en el artculo 235

95
 de la LPAG, culminante en la resolucin que lo sanciona; sino tambin
una sancin social al poner a conocimiento de todos, quienes son los
que se niegan a respetar al ciudadano impidiendo o demorando el
inters pretendido. Aqu el legislador ha sido muy cuidadoso para
establecer como requisito previo para poner en conocimiento a los
agentes pblicos, el que el acto que los sanciona quede consentido, es
decir, que contra l no pueda activarse mecanismo alguno que lo pueda
traer abajo en sede administrativa.

COMENTARIO GENERAL SOBRE EL PROCEDIMIETNO ANTE E ORGANO DE

CONTROL INTERNO (ART 6 LSA):

Es importante sealar que mientras no exista resolucin administrativa consentida

que ponga fin al procedimiento administrado disciplinario no se podr proceder a la
publicacin sealada en el presente artculo.

Los ciudadanos o administrados podrn interponer individualmente o en conjunto el

recurso de queja por defectos de tramitacin, conforme a lo dispuesto en el artculo
15834 de la ley 27444, o presentar una denuncia al rgano de control interno de la
entidad respectiva, sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiera
lugar, en el caso de que el funcionario o servidor pblico incumpla lo establecido en
la presente ley.

G) LA RESPONSABILIADADA DEL ADMINISTRADO: EN LA CASA

DEL JABONERO QUIEN NO CAE RESBALA?

Tal como se ha establecido para bien, la responsabilidad del agente de la

administracin pblica en los artculos 4 al6 de la LEY N 29060 tambin
se ha recogido la responsabilidad del administrado en la LSA. El hecho de
que ahora la administracin a travs de sus funcionarios y servidores sea

34
Artculo 158.- Queja por defectos de tramitacin 158.1 En cualquier momento, los administrados pueden formular queja contra
los defectos de tramitacin y, en especial, los que supongan paralizacin, infraccin de los plazos establecidos legalmente,
incumplimiento de los deberes funcionales u omisin de trmites que deben ser subsanados antes de la resolucin definitiva del
asunto en la instancia respectiva. 158.2 La queja se presenta ante el superior jerrquico de la autoridad que tramita el
procedimiento, citndose el deber infringido y la norma que lo exige. La autoridad superior resuelve la queja dentro de los tres
das siguientes, previo traslado al quejado, a fin de que pueda presentar el informe que estime conveniente al da siguiente de
solicitado. 158.3 En ningn caso se suspender la tramitacin del procedimiento en que se haya presentado queja, y la resolucin
ser irrecurrible. 158.4 La autoridad que conoce de la queja puede disponer motivadamente que otro funcionario de similar
jerarqua al quejado, asuma el conocimiento del asunto. 158.5 En caso de declararse fundada la queja, se dictarn las medidas
correctivas pertinentes respecto del procedimiento, y en la misma resolucin se dispondr el inicio de las actuaciones necesarias
para sancionar al responsable.

96
objeto de sancin por no reconocer en ausencia de justificacin alguna los
derechos de los ciudadanos, no quiere decirnos que a partir del momento
se va a pasar, como hemos dicho lneas arriba, de la arbitrariedad del poder
pblico a la arbitrariedad del administrado.

Bajo lo estimado, el artculo 7 de la ley bajo comentario dice: los

administrados que hagan uso indebido de la declaracin jurada sealada
en el art 3, declarando informacin falsa o errnea, estarn en la obligacin
de resarcir los daos ocasionados y sern denunciados penalmente
conforme a la legislacin de la materia por la entidad de la administracin
pblica afectada, sin perjuicio de lo dispuesto en el art 32, 3 d la ley 27444.

Como hemos visto ut supra, la declaracin jurada es una herramienta para

que el ciudadano pueda hacer valer su derecho ante la inoperancia de la
administracin en su reconocimiento explicito; empero, el mismo ciudadano
ha de actuar meced del principio de presuncin de veracidad, conducta
procedimental, celeridad, principio de privilegio de controles. Entra a tallar
aqu el artculo 32 de la LPAG en la parte que conecta con el artculo 7 de
la LSA, es decir el numeral de la primera de las normas mencionadas, a
travs del que se expresa que en caso de comprobarse fraude o falsedad
de la declaracin, informacin o documentacin presentada por el
administrado, la entidad considerara no satisfecha la exigencia respectiva
para todos sus efectos, procediendo a comunicar el hecho a la autoridad
jerrquicamente superior, si la hubiere, para que se declare la nulidad del
acto administrativo sustentado en dicha declaracin , informacin o
documento; imponga a quien haya empleado esa documentacin,
informacin o declaracin una multa en favor de la entidad entre 2 y 5 UIT
vigente a la fecha de pago y, adems si la conducta se adecua a los
supuestos penales previsto en el ttulo XIX del cdigo penal respecto de los
delitos contra la fe pblica, esta deber ser comunicada al ministerio pblico
para que interponga la accin penal correspondiente.

El precepto legal en este extremo es preciso al recordarnos que para el

administrado, el propio ordenamiento administrativo establece no solo
derechos (art. 55 de la LPAG) e intereses a velar y proteger en su
cumplimiento; sino tambin instituye para la buen marcha de la relacin

97
 entre el ciudadano y la administracin, deberes, de los cuales no es posible
escapar (art 56 LPAG).

Tngase para todos los efectos en cuenta que es papel del administrado
comprobar previamente a su presentacin ante la entidad, que la
informacin presentada por l es autntica, as como cualquier otra
informacin, que se haya amparada en el principio de veracidad, de alcance
limitado po su carcter de presuncin iuris tantum, sujeta a otro principio,
cual es el de control posterior.

COMENTARIO GENERAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL

ADMINSITRADO (ART 7 LSA):

EL Delito que de manera inminente se cometer en el presente caso ser el de falsa

declaracin en procedimiento administrativo. Este delito se encuentra tipificado en
el artculo 411 del cdigo penal que establece lo sgte: el que en un procedimiento
administrativo, hace una falsa declaracin en relacin a hechos o circunstancias
que le corresponde probar, violando la presuncin de veracidad establecida por ley,
ser reprimiendo con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
aos.

H) LA INEXIGIBILIDAD DE REQUISITO NO ESATBLECIDOS EN EL

TEXTO UNICO DE PROCEDIMETNOS ADMINSTRATIVOS TUPA DE
LAS ENTIDADES PUBLICAS.

Se encuentra recogido en el art 8 de la LSA que dicta el rgano de

control interno de las entidades de la administracin pblica supervisara
el cumplimiento de los plazos, requisitos, y procedimientos, a fin de que
sean tramitados conforme al TUPA correspondiente. Asimismo, el
rgano de control interno est en la obligacin de elevar al titular del
pliego un informe mensual sobre el estado de los procedimientos
administrativos iniciados, as como sobre las responsabilidades en que
hubieran incurrido los funcionarios o servidores pblicos que incumplan
con las normas de la ley 27444, la presente ley y aquellos que hayan
sido denunciados por los administrados

98
Antes que nada, debemos precisar que por el artculo 36 de la LPAG,
que trata la legalidad del procedimiento administrativo, se tiene de
primera mano que los procedimientos administrativos, requisitos y
costos administrativos se establecen exclusivamente mediante decreto
supremo o norma de mayor jerarqua(gobierno central), norma de la
ms alta autoridad regional( gobierno regional), de ordenamiento
municipal (gobierno local) o de la decisin del titular de las entidades
autnomas conforme a la constitucin (CNM, BCRP, RENIEC, TC),
segn su naturaleza; siendo que los procedimientos han de ser
compendiados y sistematizados en el TUPA, aprobados por cada
entidad.

Trasladando ahora esta regulacin de la LPAG al nuevo escenario

administrativo auspiciado por la LSA, se juzga que el artculo 9 de la
norma bajo comentario indica que de conformidad con lo dispuesto en
el art 36,2 de la LPAG, solamente podr exigirse a los administrados el
cumplimiento de los procedimientos o requisitos administrativos que se
encuentren previamente establecidos en el TUPA, no pudiendo en
consecuencia, requerirse procedimiento, tramite, requisito u otra
informacin, documentacin o pago que no conste en los mismos, bajo
responsabilidad del funcionario o servidor pblico que lo exija,
aplicndosele las sanciones establecidas en los artculos 4 y 5 de la
LSA.

Si efectuamos un breve anlisis de comparacin con el artculo 36,2 de

la LPAG se ver que la norma de la ley 27444instiuia concisamente que
las entidades solamente exigirn a los administrados el cumplimiento de
procedimientos, presentacin de documentos, el suministro de
informacin o el pago por derechos de tramitacin, siempre que
cumplan con los requisitos previstos en el 36, 1; precisando que la
autoridad que proceda de modo diferente al mandato de la ley, incurre
en responsabilidad por solicitar exigencias a los administrados que no
es posible encontrar r en el TUPA.

La redaccin del 36,2 de la LPAG esta con el artculo 9 de la ley 29060

ya superada con creces, al establecer de acuerdo a los artculos 4 y 5

99
 de la LSA, el iter35 con que el ciudadano cuenta para poder exigir el
cumplimiento de los deberes de la administracin, pues ante la
inoperancia del agente publico proceder abrirle proceso administrativo
disciplinario o el indicado en la norma general del procedimiento
administrativo a partir del recurso de queja o de la denuncia que finaliza
con la sancin funcionarial y con la publicacin de la reprobacin de su
accionar en el portal electrnico de la entidad pblica o en el diario oficial
el peruano siempre y cuando la sancin devenga en final.

Haciendo la comparacin entre el proyecto de ley y la norma misma,

apreciamos ahora que el primero estableca un plazo de 90 das par que
se informe a la PCM los cambios al TUPA de acuerdo con la LSA.
Textualmente el contenido del proyecto deca: en un plazo de 90 das
computado a partir de la vigencia de la presente ley, todas las entidades
que se refiere el artculo 1 de la ley 27444 debern justificar ante la
presidencia del consejo de ministros todos los procedimientos
contenidos en sus TUPA. De no mediar dicha justificacin dichos
procedimientos quedaran sin efecto de pleno derecho.

La redaccin del artculo 9 en su segundo prrafo seala: en un plazo

de 180 das computados a partir de la publicacin de la presente ley,
todas las entidades a que se refiere el artculo 1 del ttulo preliminar
dela ley 27444 debern justificar ante la presidencia del consejo de
ministros todos los procedimientos contenidos en sus TUPA. De no
mediar dicha justificacin dichos procedimientos quedaran sin efecto de
pleno derecho.

Sobre este ltimo prrafo del artculo glosado reaparece en que el

proyecto habla de que el plazo se computa cuando entre en vigencia la
LSA; en tanto la ley misma nos dice que dicha justificacin exigible al
poder pblico corre desde la publicacin de la LSA. La solucin recogida
en la norma aprobada aun no vigente refresca la inmerecida lentitud que
tendra el propio poder pblico para justificar que , como el plazo es muy
corto, la adecuacin de los TUPA a la ley 29060 exigible por la

35
iter en latn significa camino. El Iter procesal es el itinerario o camino del proceso. Se denomina as al desarrollo de la causa
procesal.

100
disposicin es imposible de cumplir en tan breve plazo; situacin que no
se desea si se hubiera permanecido con el plazo del proyecto de ley.

El problema ms lgido que es prudente destacar, va a venir desde el

lado del poder pblico local como municipalidades provinciales y
distritales, que en base a la ley orgnica de municipalidades N 29792,
recalca su autonoma por sobre todas las cosas. Precisar debemos que
a tenor del artculo del ttulo preliminar , los gobiernos locales son
entidades bsicas de la organizacin territorial del estado y canales
inmediatos de Participacin vecinal en los asunto pblicos, que
institucionalizan y gestionan los intereses propios de las
correspondientes colectividades; y , que por la autonoma, los gobiernos
locales gozan de autogobierno en lo poltico, econmico y administrativo
en los asuntos de su competencia, siendo que dicha delegacin de
propia direccin gubernamental local o autogobierno que la constitucin
establece para las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos
de gobierno, administrativos y de administracin, con sujecin al entero
ordenamiento jurdico.

Pero as tambin no debe ser olvidado por los alcaldes provinciales y

distritales que la misma LOM precisa en el artculo VII de su propio ttulo
preliminar el establecimiento de las relaciones entre los gobiernos
nacional, regional y local; por ello, el gobierno en sus distintos niveles
se ejerce dentro de su jurisdiccin , evitando la duplicidad y
superposicin de funciones, con criterio de concurrencia y preeminencia
del inters pblico; de ah que las relaciones entre los tres s niveles de
gobierno deben ser de cooperacin y coordinacin, sobre la base del
principio de subsidiariedad, que indica como bien lo ha precisado e
tribual constitucional () garantizar una toma de decisin lo ms cerca
posible del ciudadano, comprobndose constantemente que la accin
que debe emprenderse a escala nacional se justifica con las
posibilidades que ofrece el nivel regional o local.

Bajo lo dicho, el mandato del artculo 9 de la LSA no es una injerencia

de autogobierno local son una fuerza coordinativa para asegurar a todos
los niveles de la administracin, la satisfaccin de los intereses pblicos
frente al administrado, dado que es estado si bien es descentralizado,

101
tambin es cierto que es unitario; pues debe repararse en conexin
sobre lo ya dicho que como lo hace saber Indecopi, existen en el pas,
municipalidades como las de Pucasana y la punta que simple y
llanamente no cuentan con TUPA.

Dicha situacin debe ser subsanada lo antes posible para que el

administrado usando los principios de informalismo (art IV, 1.6 LPAG),
presuncin de veracidad (art IV, 1.7 de la LPAG), conducta
procedimental y dems, sepa cules son, los tramites a satisfacer al
hacer una peticin ante la entidad edilicia, que es la que ms pone
trabas para la generacin de riqueza y acceso al mercado.

102
 LA PROTECCIN DE LOS ADMINISTRADOS ANTE LA INACCIN DE LA
ADMINISTRACIN. ACCIN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA O ACCIN DE
CUMPLIMIENTO.

I. LA ACCIN CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVA

DENOMINACIN

La doctrina establece severas crticas a la denominacin contencioso, pues este

vocablo tiene relacin con litigio o conflicto de intereses, y ello no siempre existe
en el control jurisdiccional de la Administracin.

Resulta superfluo utilizar la palabra contencioso entre los trminos proceso o

accin, y el trmino resulta confuso. Por ello, se propone adoptar otra
denominacin proceso administrativo; pero, por nuestra tradicin jurdica,
resulta difcil de incorporar ese nuevo trmino.

DEFINICIN

La accin contencioso administrativa como se denomina en nuestra

legislacin, permite el control jurisdiccional de los actos administrativos, teniendo
un carcter impugnatorio.

DROMI hace referencia a tina definicin clsica, en virtud de la cual, el

contencioso administrativo importa la solucin judicial al conflicto jurdico que crea
el acto de la autoridad administrativa que vulnera derechos subjetivos o agravia
intereses legtimos de algn particular o de otra autoridad administrativa, por
haber infringido aqullas, de algn modo, la norma legal que regla su actividad y
a la vez protege tales derechos o intereses. Tambin se refiere a una definicin
moderna que establece que el contencioso administrativo es un medio para dar
satisfaccin jurdica a las pretensiones de la Administracin y de los
administrados afectados en sus derechos por el obrar pblico.

En nuestro pas este control jurisdiccional no es diferente del civil, no existe un

rgano especializado en lo contencioso administrativo, y la Administracin
comparece en la posicin de demandada, adoptando los particulares las
posiciones de los demandantes.

103
 Este cuestionamiento judicial no priva al acto administrativo de su fuerza
ejecutiva, no se suspende la eficacia del mismo, por lo cual se afirma que el control
de la Administracin resulta ser, sin perjuicio de otras posibilidades, un control a
posteriori, o es ex post Jacto.

PROCESO CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVO

BASE LEGAL
El 22 de noviembre de 2001 se public la Ley No 27584 que regula el nuevo
Proceso Contencioso Administrativo. Esta norma deroga expresamente los
artculos 540 al 545 del Cdigo Procesal Civil y los artculos 79 al 87 de la Ley
Procesal de Trabajo.

PRINCIPIOS CONSAGRADOS

1. Principio de Integracin. Se establece la obligatoriedad de administrar

justicia, aun ante un defecto o deficiencia de la ley, siendo de aplicacin los
principios del Derecho Administrativo.

2. Principio de Igualdad Procesal. Se deben tomar en consideracin dos

criterios: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o
reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos
semejantes; y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relacin
intersubjetiva, para las personas sujetas a idnticas circunstancias y
condiciones.

En buena cuenta, la igualdad se configura corno un derecho fundamental de

la persona a no sufrir discriminacin alguna; esto es, no ser tratada de
manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situacin,
salvo que exista una justificacin objetiva y razonable de esa desemejanza
de trato.

3. Principio de Favorecimiento del Proceso. En caso de duda sobre el

agotamiento de la va previa, o sobre la procedencia o no de la demanda, el
juez no podr rechazar la demanda.

104
 4. Principio de Suplencia de Oficio. El Juez deber suplir las
deficiencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de disponer
la subsanacin, cuando no se pueda suplirlas de ofici.

ACTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNABLES

1. Cualquier declaracin administrativa.

2. Cualquier omisin de la administracin pblica (ejemplo: silencio
administrativo)
3. La actuacin material que no se sustenta en acto administrativo.
4. La actuacin material de ejecucin de actos administrativos que
transgredan el ordenamiento jurdico.
5. Las actuaciones u omisiones de la administracin pblica respecto de
la validez, eficacia, ejecucin o interpretacin de los contratos de la
administracin pblica, salvo los casos que se decidan va conciliacin
o arbitraje.
6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al
servicio de la administracin pblica.

LA PRETENSIN
La pretensin es el petitorio de la demanda. Es la solicitud de un reconocimiento, pues
consideramos que el derecho nos asiste.
En este proceso, las pretensiones pueden ser acumuladas, siempre que
concurran los siguientes requisitos:

a) Identidad de competencia;
b) Las pretensiones no sean contrarias entre si, salvo que sean
propuestas en forma subordinada o alternativa;
c) Se respete la misma va procedimental; y,
d) Exista conexidad entre las pretensiones.

Las pretensiones en el proceso contenciosos administrativo, tienen por objeto lo

siguiente:

a) La declaracin de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos

administrativos.
b) El amparo del derecho pretendido.

105
 c) El cese de actos que no se sustenten en el acto administrativo.
d) Se ordene el cumplimiento a la administracin pblica de un mandato
preestablecido.
En el proceso contencioso administrativo, procede la impugnacin aunque se base en
la aplicacin de una norma que transgreda el ordenamiento jurdico. Pero su
inaplicacin se deber establecer en el mismo proceso, ya que el Juez tiene la facultad
de aplicar el control difuso establecido en el artculo 1380 de la Constitucin.

COMPETENCIA

La competencia es la facultad que tienen los magistrados para conocer un caso

en concreto, la que puede ser definida con criterios como la materia o
especialidad, grado o nivel jerrquico, cuanta y territorio.

La Ley que regula el proceso contencioso administrativo reconoce dos tipos de

competencia:

COMPETENCIA Es aquella determinada por motivos geogrficos.

TERRITORIAL Estableciendo, que es competente el Juez del lugar del
domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la
actuacin impugnable.
COMPETENCIA Es aquella que es determinada por motivos de funcin y de
FUNCIONAL facultades, en determinados casos en concretos.
1) Es competente para conocer el proceso contencioso
administrativo en primera instancia, el Juez Especializado.
2) Cuando se impugne resoluciones expedidas por: El Banco
Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros,
Tribunal Fiscal, Tribunal del INDECOPI, CONSUCODE,
Consejo de Minera, Tribunal Regisfral y Tribunal de
Organismos Reguladores, es competente en primera instancia
la Sala Especializada de a Corte Superior respectiva. Y la
apelacin la resuelve la Sala Civil de la Corte Suprema; y la
casacin la resolver la Sala de Derecho Constitucional y
Social.

106
PARTES DEL PROCESO

a. Legitimidad para obrar activa

Es el sujeto que considere que su derecho ha sido afectado. Dicho sujeto activo
puede ser el administrado y la administracin.
Cuando se afecte intereses difusos, tendrn legitimidad activa para iniciar el
proceso el Ministerio Pblico, que en estos casos acta como parte, el Defensor
del Pueblo o cualquier persona natural o jurdica.

b. Legitimidad para obrar pasiva:

La demanda contencioso administrativa se dirige contra:

La administracin que expidi el acto impugnado.
La entidad administrativa que no se pronunci, por silencio, inercia u
omisin.
La entidad administrativa cuyo acto u omisin produjo daos y su
resarcimiento e discutido en el proceso.
La entidad administrativa y el particular que participaron en un
procedimiento administrativo trilateral,
El particular titular de un derecho declarado va acto administrativo, y
Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que presten servicios
pblicos o ejercen funcin administrativa.

c. El Ministerio Pblico

El Cdigo Procesal Civil, en su artculo 113, le confiere atribuciones al Ministerio

Pblico, como parte, tercero con inters, y dictaminador.
Pero la Ley del proceso contencioso administrativo establece que el Ministerio
Pblico intervendr:

1. Como dictaminador, antes de la expedicin de la resolucin final y en

casacin. Teniendo la calidad de obligatorio dicho dictamen, bajo
sancin de nulidad.

2. Como parte cuando se trate de intereses difusos, de conformidad con

las leyes de la materia.

107
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA DE LA DEMANDA

El proceso contencioso administrativo se inicia con la interposicin de la

demanda, ante el rgano jurisdiccional competente.
La demanda debe contener los requisitos previstos en el artculo 424 y 425 del
Cdigo Procesal Civil. Adems deber adjuntar:

1. El document que acredite el agotamiento de la va administrativa,

salvo las excepciones previstas en la Ley.
2. El expediente, si es el caso, en el que se declare derechos subjetivos;
que produce agravio a la legalidad administrativa y al inters pblico.

Constituyen excepciones al agotamiento de la va previa:

1. Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad

administrativa. Y el acto impugnado reconozca derechos subjetivos, que
produzcan agravio a la legalidad administrativa y al inters pblico.

2. Cuando la administracin tiene una obligacin y no la cumple. Lo

que deber realizar el interesado es reclamar por escrito. Si despus de 15
das del reclamo la administracin no cumple con su obligacin. El interesado
podr interponer su demandada contenciosa administrativa. Tambin tiene
el derecho de interponer la accin de cumplimiento; quedando a eleccin del
accionante la va a interponer.

3. Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento

administrativo en el cual se ha dictado la actuacin impugnable.

Adems, la demanda deber ser interpuesta dentro de los siguientes plazos:

Tres meses, cuando se trate de impugnacin de los incisos 1, 3, 4, 5 y

6 del artculo 4 de la Ley No 27584. Comienza el cmputo del plazo
desde el conocimiento o notificacin del acto impugnado.

Seis meses, para los casos de silencio administrativo, u otra inaccin.

Comenzando el cmputo desde el momento en el que venci el plazo
para pronunciarse la administracin.

108
 Tres meses, cuando no sean actos administrativos. Comenzando el
cmputo del plazo desde que se tuvo conocimiento del acto material.

Tres meses, para los actos jurdicos administrativos. Comienza el

cmputo desde el conocimiento del acto.
El tercero que interpone la accin contenciosa administrativa, se le computar el
plazo desde el tercer da de haber tomado conocimiento.

La demanda ser declarada improcedente:

1. No sea materia de impugnacin, segn el artculo 4 de la Ley.

2. Cuando no cumpla con el plazos exigidos.
3. No se haya cumplido con agotar la va administrativa, salvo las
excepciones
4. Cuando exista otro proceso judicial o arbitral idntico
5. Si no se ha vencido el plazo para que la entidad administrativa declare
su nulidad de oficio, cuando en un acto administrativo anterior haya
declarado derechos subjetivos; que genere agravio a la legalidad
administrativa y al inters pblico
6. En los supuestos de improcedencia previstos para la demandada.

La admisin de la demanda no impide la ejecucin del acto administrativo.

VA PROCEDIMENTAL

Se tramitan como proceso sumarsimo, las siguientes pretensiones:

1. El cese de cualquier actuacin material que no se sustente en acto

administrativo.

2. Se ordene a la administracin la realizacin de una determinada actuacin a

que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo
firme.

En este proceso, el dictamen fiscal se emitir en el plazo de cinco das de remitido el

expediente. Emitido el dictamen, se expedir sentencia en el plazo de cinco das.

109
Se tramitan como proceso abreviado, las pretensiones no previstas para el proceso
sumarsimo.

En este proceso el dictamen fiscal se emitir en el plazo de veinticinco das de remitido

el expediente. Emitido el dictamen se expedir sentencia en el plazo de veinticinco
das.
PROCESO ADMINISTRATIVO PROCESO CIVIL
Una de las partes es una entidad pblica. Las partes sern siempre personas
privadas o podrn ser pblicas en
relaciones de derecho privado.
Se impugna a actividad administrativa Se cuestiona la actividad privada.
pblica.
Est en juego la justicia distributiva. Est en juego la justicia conmutativa.

II. LA ACCIN DE CUMPLIMIENTO

BASE CONSTITUCIONAL:
La Constitucin del Per de 1993, en el Art. 200, num. 6, consagr la accin de
cumplimiento, en trminos similares a los del Art. 87 de la Constitucin
Colombiana. El texto de la norma es el siguiente:
La accin de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario
renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley.

1. Orgenes:
Segn el constitucionalista peruano CESAR LANDA ARROYO, esta accin sigui
el modelo brasileo del mandado de injuncao.

2. Concepto y caractersticas:
El citado tratadista LANDA ARROYO define esta accin como () una garanta
constitucional (), cuyas caractersticas son las siguientes:
- Procede contra cualquier autoridad o funcionario, sin distincin de jerarquas.

110
 - En cuanto al nivel de la norma no acatada, debe interpretarse que no importa
la jerarqua de la misma, por lo que estn comprendidas las leyes en sentido
formal y material.

Significa, entonces, que se intentar esta accin frente al incumplimiento de lo

dispuesto en una Ley Orgnica, Ley, Decretos Legislativos, Decreto-Leyes, Decretos
Supremos, Reglamentos, normas emanadas de los Gobiernos locales, as como de
los regionales.

(). Esta accin significa que el Estado de Derecho, (), no sea meramente
declarativo, al reconocer la existencia de un sistema de fuentes del derecho -
Constitucin, ley, reglamento y contratos, entre otros-, sino que sea eficaz mediante la
justicia constitucional en caso de su incumplimiento.

En otras palabras, el cumplimiento de los mandatos legales y administrativos si bien

son una obligacin jurdica concreta de las autoridades y funcionarios estatales y
eventualmente privados encargados de los asuntos pblicos en el Estado de Derecho,
ahora en la versin del Estado democrtico constitucional se convierten tambin en un
derecho subjetivo de los ciudadanos, con la suficiente validez como para demandar
judicialmente la expedicin de una orden que compela tanto a las autoridades y
funcionarios pblicos como a los particulares renuentes, a que apliquen las normas
legales y los actos administrativos dictados constitucionalmente.

BASE LEGAL:

El Congreso peruano hasta la fecha no ha expedido una ley que regule
especficamente la accin de cumplimiento. Sin embargo, la ley N 26301 del 2 de
mayo de 1994, publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de mayo del mismo ao,
regul el Habeas Data y estableci en el Art. 4 que sus normas tambin seran
aplicables a la Garanta Constitucional de la Accin de Cumplimiento de que trata el
inciso 6) del artculo 200 de la Constitucin Poltica (), mientras se expide la ley
que desarrolle la materia.

Por su parte, en el Art. 3 ordena que tambin estar sometida, en forma supletoria, al
procedimiento previsto en las leyes 23506 (sobre Habeas Corpus y Amparo), 25011
(modificatoria de la anterior), 25315, 25398 (complementaria de la primera) y el

111
Decreto Ley No. 25433 (modificatoria de la Ley 23506), en todo cuanto se refiera a la
Accin de Amparo.

Adicionalmente, la cuarta disposicin transitoria de la Ley Orgnica del Tribunal

Constitucional, la No. 26435, reitera que la accin de cumplimiento se rige por lo
previsto en la Ley No. 26301.

1. Objeto de las acciones de garanta:

Para el tratadista VCTOR JULIO ORTECHO VILLENA, las garantas son las
seguridades o protecciones que dispone la Constitucin a favor de los derechos y
libertades fundamentales y dems derechos constitucionales. Estas medidas de
proteccin, ms que derechos son medios de defensa que el ordenamiento
constitucional asigna a los organismos jurisdiccionales y que consisten en mecanismos
procesales que deben emplearse para contener los excesos del poder ().
En la Constitucin de 1979 se consagraron cuatro acciones de garanta, a saber: En
el Art. 295, el habeas corpus, la accin de amparo y la accin popular; y en el Art. 298,
la accin de inconstitucionalidad. Por su parte, la Constitucin de 1993 agreg otras
dos: El habeas data y la accin de cumplimiento.

2. Procedibilidad de la accin:

Segn lo dispuesto en el Art. 2 de la Ley 23506 y 4 de la Ley 25398, la accin de

cumplimiento proceder cuando con el incumplimiento de la autoridad renuente se
haya violado un derecho constitucional; o cuando amenace su violacin, siempre que
dicha amenaza sea cierta y de inminente realizacin.

3. Caducidad de la accin:

La Ley No. 23506, en el Art. 37, la consagra para la accin de amparo, concediendo
un plazo de sesenta das hbiles desde producida la afectacin.

4. Legitimacin:

Se refiere a la titularidad de la accin, tanto desde el punto de vista activo, como

pasivo.

112
a- Legitimacin activa. La Constitucin peruana guarda silencio respecto de
quin es titular de la accin, como se expres anteriormente. Por su parte, de
la ley de Habeas Corpus y el Amparo se desprende que, por regla general,
solamente la persona afectada con el incumplimiento de la autoridad pblica o
del funcionario de que se trate puede incoar la accin.

Segn lo dispuesto en el Art. 26 de la mencionada ley No. 23506, en el caso

peruano, a diferencia del colombiano, solamente el afectado puede ejercer la
accin de cumplimiento por el incumplimiento de los deberes y obligaciones
consagrados en las leyes y los actos administrativos.

Sin embargo, como lo establece la norma transcrita, en los casos relacionados

con el medio ambiente podr incoarla cualquier persona, lo cual le da el
carcter de una accin popular, por la cual se entiende aquella que puede ser
promovida por cualquier persona del pueblo, sin necesidad de que tenga
inters directo o haya sufrido agravio alguno. Lo anterior se explica porque se
trata de proteger un derecho colectivo que est en cabeza de personas
indeterminadas. Por lo tanto, el ejercicio de la accin, para el caso del medio
ambiente, no requiere legitimacin alguna.

b- Legitimacin pasiva. Del Art. 200, num. 6 de la Constitucin peruana se

colige que el sujeto pasivo de la accin es cualquier autoridad o funcionario.
Por su parte, la ley 23506, Art. 10, alude al Estado o funcionario pblico y la
ley 25398, complementaria de la anterior, en el Art. 12 se refiere al funcionario
o servidor pblico. Todos ellos son trminos que, tanto el Constituyente, como
el Legislador, utilizan indistintamente.

Para el caso peruano, existen autoridades civiles, polticas, militares y

administrativas, aunque en la prctica se suele denominar como autoridad a la
persona elegida popularmente para desempear un cargo determinado. As
mismo, se considera como servidor o empleado o funcionario pblico, a la
persona natural que ha sido nombrada o designada para tal efecto.
De lo anterior se concluye que, en el ordenamiento jurdico peruano, la accin
de cumplimiento procede contra cualquier autoridad estatal o cualquier servidor
o funcionario pblico.

113
5. Competencia:

Este aspecto lo analizaremos segn sus diferentes grados, a saber:

a- Jueces de primera instancia en lo civil. De acuerdo con el Art. 31 de la Ley
25398 y la N 26435, orgnica del Tribunal Constitucional (cuarta disposicin
transitoria, literal 1), son competentes para conocer la Accin de Amparo (y la
de cumplimiento) los Jueces de Primera Instancia en lo Civil del lugar donde se
afect el derecho o donde se cierne la amenaza, o donde tiene su domicilio el
afectado o amenazado, o donde tiene su domicilio el autor de la infraccin o
amenaza, a eleccin del demandante.

b- Corte Superior de los Distritos Judiciales. Contra la resolucin o fallo del juez
de primera instancia, procede el recurso de apelacin ante la Sala Civil de la
Corte Superior del Distrito Judicial respectivo, el cual podr ser interpuesto por
cualquiera de las partes, dentro de los tres (3) das siguientes (Art. 33, Ley
23506).

c- Tribunal Constitucional. El Ttulo III de la Ley Orgnica del Tribunal

Constitucional, la N 26435 (publicada en El Peruano el 10 de enero de 1995),
trata de la ltima instancia. En el Art. 41 establece que conoce del recurso
extraordinario que se interponga en ltima y definitiva instancia contra las
resoluciones de la Corte Suprema o de la instancia que la ley establezca,
denegatorias de las Acciones de Cumplimiento.

6. Vas previas:

Las vas previas constituyen presupuestos de la demanda y estn consagradas en

el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos
(aprobado por el D.S. No. 02 de 1994 del 28 de enero de 1994, publicado en El
Peruano el 31 de enero del mismo ao). Constituyen lo que en el Derecho
Administrativo colombiano se denomina agotamiento de la va gubernativa. El Art.
97 del mencionado Reglamento consagr los recursos impugnativos de
reconsideracin, apelacin y revisin, los cuales se deben interponer previamente
al ejercicio de una accin de cumplimiento.

114
 7. Demanda:

En cuanto a sus requisitos, la Ley de Habeas Corpus y Amparo (la No. 23506) no
los seal. Sin embargo, la Ley complementaria No. 25398, en el Art. 33, dispuso
que, en todo lo no dispuesto, rigen supletoriamente las disposiciones de los
Cdigos de Procedimientos Civiles y Penales.

Con base en lo anterior, esposible afirmar que los requisitos de la demanda para
el ejercicio de una accin de cumplimiento son los consagrados (los que sean
pertinentes) en el Cdigo Procesal Civil del Per para toda demanda de carcter
civil, es decir, los siguientes: La designacin del juez ante quien se interpone; el
nombre, datos de identidad, direccin domiciliaria y domicilio procesal del
demandante y de su apoderado, segn el caso; el nombre y direccin domiciliaria
del demandado; las pretensiones o el petitorio; la fundamentacin jurdica del
mismo; su monto; la indicacin de la va procedimental que corresponde a la
demanda; los medios probatorios; y la firma del demandante o de su representante
o de su apoderado, y la del abogado.

Para el caso concreto de una demanda de cumplimiento, la norma echa de menos

los siguientes requisitos que, en mi concepto, seran los ms importantes: La
determinacin de la norma jurdica incumplida y la prueba de la renuencia a
cumplirla, por parte de la autoridad o funcionario respectivo.

8. Principios Procesales:

Son los siguientes:

a- Informalidad. La primera parte del Art. 7 de la Ley 23506 precepta que el juez
debe suplir las deficiencias procesales en que incurra la parte reclamante.

Pese a que la demanda, en la accin de cumplimiento, en principio debe reunir

los requisitos de una demanda civil, no se debe exigir rigurosamente el
cumplimiento de todos y cada uno de ellos, porque prima la informalidad sobre
el formalismo procesal. En tratndose de la proteccin del medio ambiente, lo
anterior previsin legal se justifica an ms porque se trata de una accin
popular, cuyo concepto se explic anteriormente, en la que al demandante no
se le debe exigir el cumplimiento de formalismos o tecnicismos en la
elaboracin de la demanda, los cuales son propios de otros tipos de acciones.

115
 En conclusin, la informalidad en la demanda conduce a evitar que el juez
rechace o inadmita las demandas presentadas en ejercicio de la accin de
cumplimiento; as mismo, tiende a evitar los fallos inhibitorios, es decir, que no
decidan de fondo la controversia planteada, por ineptitud formal de la demanda.
Lo anterior constituye aplicacin del moderno principio del Derecho Procesal,
segn el cual en toda actuacin judicial y administrativa debe prevalecer el
Derecho sustancial sobre el Procesal, toda vez que los derechos humanos
tienen preeminencia sobre los formalismos procesales, en aras de su
proteccin y de la dignidad humana.

b- Trmite preferencial. La segunda parte del Art. 7 de la Ley 23506 y el Art. 6

de la Ley 25398 establecen que se dar preferencia a las acciones de garanta
sobre las acciones ordinarias que se encuentren en trmite en un mismo
despacho judicial, lo cual se justifica ampliamente por cuanto se trata de la
proteccin de los derechos y libertades constitucionales.

9. Otros aspectos procesales:

a- Responsabilidad de las autoridades omisivas y de los jueces de

conocimiento. En relacin con las autoridades demandadas, la Ley 23506, en
el Art. 11, regula lo atinente a la apertura de la instruccin y a la imposicin de
una pena, la cual proceder junto con la destitucin del cargo, la interdiccin
de funciones pblicas, condena al pago de costas y de indemnizacin del dao
causado. Dicha norma resulta aplicable a la accin de cumplimiento, por
expresa remisin del Art. 4 de la Ley 26301.

De lo anterior se infiere que existen dos clases de responsabilidad: La de la

autoridad o funcionario pblicos renuentes y la de los jueces que conocen de
la accin de cumplimiento.

Para los Magistrados del Tribunal Constitucional, existe norma especial sobre
su responsabilidad disciplinaria en la Ley Orgnica No. 26435, Art. 17.

De todo lo anterior se infiere que los derechos y libertades constitucionales no

slo cuentan con mecanismos procesales para su proteccin, como lo son las
acciones de garanta, sino que las autoridades judiciales deben velar por el

116
 cabal cumplimiento de las normas de procedimiento, a fin de hacer efectiva esa
proteccin, pues de lo contrario incurren en severas responsabilidades de
carcter penal y/o disciplinario. Por su parte, la autoridad o funcionario
demandado, no slo podr ser condenado a cumplir con el deber u obligacin
omitidos, sino que podr incurrir, adems, en responsabilidad penal,
disciplinaria y civil.

b- Excepcin de inconstitucionalidad. De conformidad con lo dispuesto en la Ley

23506, Art. 3, se puede dar el caso que la Ley o el acto administrativo que
contienen los deberes u obligaciones de las autoridades pblicas, sean
incompatibles con la Constitucin peruana. En este evento, la autoridad podra
negarse a su cumplimiento, aduciendo la inconstitucionalidad de la norma, lo
cual dara lugar a proponer la respectiva excepcin al contestar la demanda.

As mismo, implica que el juez, que conoce de la accin de cumplimiento, la

resuelva al momento de proferir sentencia, en uno de los siguientes sentidos:
Si considera que la norma es inconstitucional, el fallo ser absolutorio para la
parte demandada, ya que no se puede obligar a las autoridades pblicas a
aplicar una norma que sea contraria a la Constitucin. Si, por el contrario,
considera que la norma se aviene con la Constitucin, entonces, condenar a
la autoridad renuente a que le d cumplimiento, como se indic anteriormente.

c- Obligatoriedad de la jurisprudencia de alcance general. Segn lo dispuesto en

la Ley 23506, Art. 9 y en la Ley 25398, Art. 8, la jurisprudencia con alcance
general del Tribunal Constitucional tiene carcter obligatorio para los dems
jueces que conozcan de la accin de cumplimiento, con lo cual se pretende
mantener un criterio uniforme, dando seguridad jurdica al pueblo peruano. Sin
embargo, se podrn apartar de dicha jurisprudencia, siempre que sustenten
fctica y jurdicamente la nueva jurisprudencia, so pena de incurrir en
responsabilidad.

d- Remisin al Cdigo Procesal Civil. El Art. 33 de la Ley 25398 establece que,

en lo no previsto, rigen supletoriamente las disposiciones de los Cdigos de
Procedimientos Civiles y Penales. Por su parte, el Art. 63 de la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional, la No. 26435, tambin remite a la Ley Orgnica del
Poder Judicial.

117
III. DIFERENCIAS ENTRE LA ACCIN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Y LA
ACCION DE CUMPLIMIENTO.

Para llegar a comprender la diferencia esencial entre la accin contenciosa

administrativa y la de cumplimiento, debemos precisar qu se entiende por
garanta y por jurisdiccin constitucionales. Garanta Constitucional es
un proceso instituido por la misma Constitucin de un Estado cuya finalidad es
defender la efectiva vigencia de los derechos fundamentales que
este texto reconoce o protege, haciendo efectiva la estructura jerrquica
normativa establecida (ejemplo la accin de cumplimiento). En
la doctrina constitucional actual tiende a utilizarse la expresin Proceso
Constitucional.

La doctrina constitucional ha tendido a coincidir en el cambio del trmino

"garanta constitucional" por el ms completo trmino de "proceso
constitucional", basado en la nocin de "Jurisdiccin Constitucional" que
postul el jurista italiano Mauro Capelletti.
Se identificaba la Jurisdiccin Constitucional como la potestad que tenan los
jueces y tribunales de pronunciarse sobre temas constitucionales. Esta
potestad no la otorgan a los jueces las leyes que regulan su funcin sino que,
a diferencia de sus facultades normales, es otorgada por la misma Constitucin.

La accin contenciosa administrativa s protege la jerarqua normativa, pero al

carecer de jurisdiccin, no constituye un proceso constitucional.

La accin de cumplimiento, constituye un importante avance en el

fortalecimiento del Estado democrtico de Derecho, desde que con ella se
pretende dotar a los ciudadanos de un instrumento procesal sumarsimo, gil y
expeditivo, distinto del Contencioso Administrativo y, a su vez, del proceso de
Amparo, al tener configuracin autnoma, y sin que ello impida que se regule
tambin como una modalidad del contencioso administrativo, como por lo
dems se hizo con posterioridad; se ha dotado al administrado de un proceso
con el cual hacer frente a la inercia o letargo de los rganos de

118
 la administracin en el cumplimiento de obligaciones impuestas por la ley o a
travs de actos administrativos.36

Presentamos las siguientes diferencias entre la accin contenciosa

administrativa y la accin de cumplimiento:

a) En cuanto al Objeto.-

La materia que en el seno de los procesos de complimiento se resuelve, no es

otro que el control de la inactividad administrativa, donde la controversia no gira
en trminos de derecho constitucional, si no en trminos de derecho
administrativo, como se anot anteriormente, pero hay que tener cuidado sobre
la inactividad administrativa que pretendemos cuestionar va accin de
cumplimiento, ya que dicha inactividad administrativa queda dividida en la
inactividad material contra la que si ejercitar la accin de cumplimiento y la
inactividad formal contra la que solo procede la accin contenciosa
administrativa va silencio administrativo negativo.

La accin de cumplimiento no es el mecanismo mediante el cual la parte actora

pueda exigir que los rganos de la Administracin resuelvan lo peticionado,
pues esta accin de garanta no procede contra la inactividad formal de la
Administracin. Ello no solo importara restarle operatividad al silencio
administrativo negativo, sino desnaturalizara el objeto del proceso, ya que se
exigira irrazonablemente el trnsito de una va judicial por un problema cuya
solucin el ordenamiento ha previsto en su tcnica de control.

El objeto en los procesos de cumplimiento es el control de la inactividad

administrativa material. "Se entiende que existe inactividad formal de la
Administracin cuando al cabo de un procedimiento administrativo, o como
consecuencia del ejercicio del derecho de peticin por el administrado, los
funcionarios, autoridades u rganos de la Administracin no contestan o
resuelven lo que se peticiona, no obstante existir un deber de hacerlo. En
cambio se presentar una inactividad material de la administracin, cuando

36 CARPIO MARCOS, Edgar. Citado por VALLE-RIESTRA, Op. Cit. Pgs. 427-428.

119
fuera de un procedimiento administrativo, sus rganos o funcionarios dejan de
cumplir un mandato que impone un tipo de actuacin".

El administrado cuenta, para no verse perjudicado con la inactividad formal de

la Administracin, con la tcnica del silencio administrativo negativo.

Se puede citar perfectamente el ejemplo de los docentes y trabajadores

administrativos que fueran cesados en el ao 2000, por la comisin
reorganizadora que intervino a la Universidad Nacional "San Luis Gonzaga" de
Ica, y que luego fueron reincorporados a sus puestos de trabajo ordenndose
el pago de sus adeudos laborales dejados de percibir, cumplida la
reincorporacin, hasta la fecha no han podido hacer efectivo el cobro de sus
adeudos laborales, existiendo una Resolucin Rectoral N 999-R-UNICA-2004,
que resuelve entre otros, aprobar el financiamiento de los pagos de los
adeudos laborales y gestionar a travs de la Oficina General
de Presupuesto de la Universidad Nacional de Ica ante el Ministerio
de Economa y Finanzas, las modificaciones presupuestales pertinentes que
permitan atender dichos pagos; sucede el caso que por inactividad tal
Universidad no cumple con lo resulto en la Resolucin Rectoral, en este caso
estamos frente de una situacin tpica de inactividad administrativa material y
procede preferentemente la accin de cumplimento. Deferente seria la
situacin hipottica de que si no existiera la Resolucin Rectoral N 999-R-
UNICA-2004, los docentes o trabajadores administrativos, reclamaran sus
adeudos mediante procedimientos administrativos, y que al final de estos no
sean amparadas sus solicitudes o presentadas simplemente la autoridad
administrativa no responda, en este caso solo podramos impugnar la
resolucin adversa o va silencio administrativo negativo acudir ante el Poder
Judicial mediante la accin contenciosa administrativa.

Mediante la accin de cumplimiento tampoco es posible impugnar actos

administrativos.

Si dentro de aquel concepto de "omisin lesiva" no se encuentra la inactividad

formal de la Administracin, tampoco lo est la posibilidad de impugnar actos
administrativos. Como la ha expresado el Tribunal Constitucional Peruano
(Exp. 486-98-AC/TC), la impugnacin de un acto, que dej a su vez sin efecto
una resolucin que eventualmente estableca un derecho subjetivo, no puede

120
entenderse dentro de los alcances del proceso de Cumplimiento, pues
mediante ste se persigue obtener su cumplimiento, que es una cuestin
absolutamente distinta a la impugnacin.

Ahora veamos el objeto de la accin contenciosa administrativa, que es la

impugnacin de las actuaciones de la administracin pblica en el proceso
contencioso administrativo segn lo sealado en el Captulo II (objeto del
proceso) Texto nico Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo Ley N 27584, procede tambin procede la demanda contra toda
actuacin realizada en ejercicio de potestades administrativas, entendindose
a actuaciones tanto a las acciones o actuaciones materiales que no se
encuentran en actos administrativos, declaraciones, comportamientos, actos
administrativos, silencio administrativo, la inercia, omisiones, hechos basados
en un acto administrativo o en una norma contrarios al ordenamiento jurdico;
pueden ser promovidas las acciones contenciosas administrativas para obtener
la declaracin de nulidad o ineficacia de actos administrativos, el
reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado
y la adopcin de las medidas o actos necesarios para tales fines, el cese de
una actuacin material que no se sustente en acto administrativo, la
indemnizacin por el dao causado o "se ordene a la administracin pblica la
realizacin de una determinada actuacin a la que se encuentre obligada por
mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme". Ntese que sta
ltima pretensin que se puede hacer valer en los procesos contenciosos
administrativos, tambin est contenido en el artculo 66 de Cdigo Procesal
Constitucional, que describe el objeto del proceso de cumplimiento, pero por la
naturaleza distinta de ambas acciones y por la diferenciacin anteriormente
hecha sobre la inactividad administrativa formal y la inactividad administrativa
material, ya podemos darnos cuenta cual es el verdadero objeto que persigue
la accin de cumplimiento y que por supuesto no es el mismo que el objeto de
la accin contenciosa administrativa, ya que ste es ms amplio contiene a la
inactividad tanto formal como material, siendo su esencia la impugnacin de
los actos administrativos, cosa que no procede en el proceso de cumplimiento,
situacin que tambin ya se ha explicado.

121
 b) En cuanto a la Finalidad.-

La finalidad de los procesos de cumplimiento y en general de los procesos

constitucionales es "proteger los derechos constitucionales, reponiendo las
cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional o disponiendo el cumplimento de un mandato legal o de un acto
administrativo"37. Estn en juego no solo la pretensin particular del cliente,
sino defienden un inters superior, ya que estos procesos constitucionales
velan por la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, la supremaca
constitucional y el respeto a la jerarqua normativa. A diferencia de la finalidad
de la accin contenciosa administrativa que solo busca la solucin de
un conflicto intersubjetivo de intereses entre el administrado y la autoridad
administrativa.

c) En cuanto al mbito de Aplicacin.-

La accin de cumplimento tiene un mbito de aplicacin ms restringido que la

accin contenciosa administrativa, puesto que con ella no se puede impugnar
un acto administrativo y solo opera contra la inactividad administrativa material,
adems la accin de cumplimiento se interpone contra funcionario o autoridad
pblica para que cumpla con una norma legal o ejecute un acto administrativo
firme o se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan
emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento, esta accin puede
ser utilizada para asegurar el cumplimiento de todas las normas con fuerza de
ley, lo cual incluye no slo a las leyes en sentido formal, que por el slo hecho
de ser expedidas por el Congreso y sancionadas por el Presidente, tienen
fuerza de ley, sino tambin a otros actos normativos, que sin ser leyes
formalmente, tienen por expreso mandato constitucional, fuerza de ley, como
sucede con los decretos de facultades extraordinarias, siempre y cuando sean
expedidos siguiendo un procedimiento regular y en concordancia y armona
con la Constitucin Poltica del Estado y con el bloque de la constitucionalidad.
A diferencia de la accin contenciosa administrativa, la accin de cumplimiento
puede ser ejercida por cualquier persona frente a normas con rango de ley y
reglamentos. Y solo "Si el proceso de cumplimiento tiene por objeto hacer
efectivo el cumplimiento de un acto administrativo, solo podr ser interpuesto

37 Cdigo Procesal Constitucional, artculo 1.

122
 por la persona a cuyo favor se expidi el acto o quien invoque inters para el
cumplimiento del deber omitido", a semejanza de la accin contenciosa
administrativa.

d) En cuanto a la Ejecucin de Sentencia.-

Debemos tener muy en cuenta que la sentencia recada en un proceso de

cumplimiento no se ejecutan de la misma forma que las sentencias que
amparan procesos ordinarios, as las sentencias de los procesos contenciosas
administrativos, se ejecutan segn los artculos 713 al 719 del Cdigo Procesal
Civil, y cuando se trata de una obligacin de dar suma de dinero resulta siendo
perfectamente procedente las medidas cautelares para futura ejecucin
forzada en caso de que no exista bien cautelado, luego de haberse cumplido
con los dispuesto en el Artculo 42 de la ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo LEY N. 27584, ahora bien, las sentencias en los procesos
constitucionales en general, para su ejecucin se sigue un procedimiento
establecido en el artculo 59 y 22 del Cdigo Procesal Constitucional, as pues
se dispone que (.) si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el
Juez se dirigir al superior del responsable y lo requerir para que lo haga
cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien
incumpli, cuando corresponda y dentro del mismo plazo. Transcurridos dos
das, el Juez ordenar se abra procedimiento administrativo contra el superior
conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptar directamente todas las
medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podr sancionar por
desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, sin
perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario.

En todo caso, el Juez establecer los dems efectos del fallo para el
caso concreto, y mantendr su competencia hasta que est completamente
restablecido el derecho.
Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario pblico el Juez
puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la omisin del
funcionario y regule la situacin injusta conforme al decisorio de la sentencia.
Para efectos de una eventual impugnacin, ambas sentencias se examinarn
unitariamente.

123
Cuando la sentencia firme contenga una prestacin monetaria, el obligado que
se encuentre en imposibilidad material de cumplir deber manifestarlo al Juez
quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual,
sern de aplicacin las medidas coercitivas sealadas en el presente artculo.

(.) Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia
sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo
responsabilidad.
La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no
hacer es de actuacin inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al
contenido especfico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional,
el Juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la
destitucin del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser
incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio
o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de
ejecucin (.).

En cuanto a las medidas cautelares, el Cdigo Procesal Constitucional en su

artculo 15, seala que stas son procedentes en los procesos de amparo,
habeas data y de cumplimiento, pero dicho artculo en su parte final, dispone
que no sean de aplicacin los artculos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672 del
Cdigo Procesal civil en los procesos constitucionales, la no aplicacin de tales
artculos supone la no procedencia de la solicitud de embargo o de medias para
futura ejecucin forzada en los procesos constitucionales, tal vez la razn sea,
porque en este tipo de procesos constitucionales no se ofrece, actan o
valoran pruebas, por lo que se puede causar un dao ms grave que el que se
quiso reparar, al concederse medidas de futura ejecucin forzada o medidas
de ejecucin anticipada, pudiendo solicitarse en cambio las medidas de no
innovar o las medidas de innovativas, por ser figuras que se ajuntan mejor a
los fines de los procesos constitucionales.

Siguiendo con el ejemplo de los docentes y trabajadores de la Universidad

Nacional "San Luis Gonzaga" de Ica, que fueron cesados por la comisin
reorganizadora en el ao 2000, y posteriormente reincorporados, ordenndose
el pago de sus adeudos laborales, en el supuesto de que estos docentes y
trabajadores planteen una demanda de accin de cumplimento a fin de hacer
cumplir la Resolucin Rectoral N 999-R-UNICA-2004, que resuelve entre

124
 otros, aprobar el financiamiento de los pagos de los adeudos laborales y
gestionar a travs de la Oficina General de Presupuesto de la Universidad
Nacional de Ica ante el Ministerio de Economa y Finanzas, las modificaciones
presupuestales pertinentes que permitan atender dichos pagos; y estando en
el caso de que el juez de la materia mediante sentencia firme ordene a la
Universidad demandada cumplir con pagar lo adeudado al demandante y solo
en caso de que la demandada no cuente con recursos suficientes, deba
efectuar las gestiones necesarias ante el Ministerio de Economa y Finanzas
con dicho propsito, aqu frente a este supuesto sin ninguna objecin
sustentable cabria perfectamente, en mi opinin, la solicitud de un embargo en
forma de retencin para poder efectuarse la futura ejecucin forzada contra
los bienes recaudados por recursos propios y que no estn sujetos a
bridar servicios pblicos con los que cuente la demandada universidad, en caso
claro est de que la demandada haga caso omiso al cumplimiento de la
sentencia emitida por el juez constitucional. Queda pues la tarea al tribunal
Constitucional de aclarar el panorama y pronunciarse sobre la procedencia o
no del embargo en los procesos constitucionales.

IV. REQUISITOS MNIMOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO ESTABLECIDOS POR

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCION
DE CUMPLIMIENTO.

Cuando estamos frente a un funcionario o autoridad renuente a cumplir o acatar

una norma legal o ejecutar un acto administrativo firme, no siempre es procedente
demandar va accin de cumplimiento, quedando la posibilidad de hacer valer
nuestros derechos mediante la va idnea que en muchos de los casos es la accin
contenciosa administrativa.

Se considera que para la procedencia de la accin de cumplimiento, adems de

verificar la renuencia del funcionario o autoridad pblica, se debe pasar por la
necesaria evaluacin, con el fin de identificar perfectamente si el acto
administrativo cuyo cumplimiento se persigue, rene los requisitos mnimos
establecidos por el Tribunal Constitucional en la Sentencia vinculante N 168-2005-
PC/TC; esto es, que sea exigible, cierto, claro, no estar sujeto a controversias
complejas ni a interpretaciones dispares, que constituya mandato vigente,
incondicional y sobre todo de ineludible y obligatorio cumplimiento.

125
Que, asimismo para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecucin del acto
administrativo y la orden de emisin de una resolucin sean exigibles a travs del
Proceso de Cumplimiento, adems de la renuencia del funcionario o autoridad
pblica, el mandato contenido en aquellos deber contar con los siguientes
requisitos mnimos comunes:

1.- Ser un mandato vigente.

2.- Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la
norma legal o del acto administrativo.
3.- No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares.
4.- Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.
5.- Ser incondicional.
Excepcionalmente, podr tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando
su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin probatoria.
Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos,
adems de los requisitos mnimos comunes mencionados, en tales actos se
deber: reconocer un derecho incuestionable del reclamante.
6.- Permitir individualizar al beneficiario.

126
 APORTES DEL DECRETO LEGISLATIVO N 1272, MODIFICA LEY DEL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL N 27444 Y DEROGA LA LEY
DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO 29060

En esta realidad normativa de hacer modificatorias y derogatoria debe significar un

cambio ms favorable a los trmites que a diario realiza el ciudadano administrado
ante diversas entidades pblicas como ante empresas que prestan servicios
pblicos de telefona, agua, luz, etc. al Estado.

En cuanto a la derogacin de la Ley N 29060, norma que se aprob de manera

demaggica en 2007, me parece que resuelve un tema pendiente y que genera
incertidumbre no solo a la administracin pblica, sino tambin a los propios
administrados. Esto lo advirti, en su momento, Juan Francisco Rojas Leo en un
artculo titulado El silencio administrativo en el Per y las debilidades de una ilusin.

El decreto legislativo establece modificar el marco normativo del procedimiento

administrativo general con el objeto de simplificar, optimizar y eliminar
procedimientos administrativos; y priorizar y fortalecer las acciones de fiscalizacin
posterior y sancin, incluyendo la capacidad operativa para llevarlas a cabo.
El decreto legislativo expresamente lo seala que resulta necesario modificar la
Ley del Procedimiento Administrativo General, a efectos de optimizar la regulacin
de los principios del procedimiento administrativos con el fin de tutelar el derecho
de los administrados.

Algunas de las modificaciones que establece la norma recaen sobre los derechos
de los administrados, la velocidad de la respuesta por parte de los entes donde se
realizan trmites administrativos, los supuestos eximentes de responsabilidad por
infracciones y la incorporacin de faltas, as mismo y sobre el encargo dado ahora
a Contralora como a los rganos de Control Institucional para recibir las denuncias
de los administrativos

Con respecto a su aplicacin de la norma deber aplicarse tanto por parte de los
tres poderes del Estado Ejecutivo, Legislativo y Judicial como por los gobiernos
regionales y locales, los organismos autnomos del Estado y las personas jurdicas
que, estando bajo el rgimen privado, prestan servicios al Estado o ejercen
funciones administrativas.

127
Con el decreto legislativo 1272 se modific a la ley 27444 ley general de
administracin, y de esta forma se integr en el artculo 188 se regula ahora de
manera ms enftica todo lo correspondiente al silencio administrativo y sus
efectos, sean positivos o negativos. Que es la siguiente:

ARTCULO 188. EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

188.1. Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo

quedarn automticamente aprobados en los trminos en que fueron solicitados si
transcurrido el plazo establecido o mximo, al que se adicionar el plazo mximo
sealado en el numeral 24.1 del artculo 24 de la presente Ley, la entidad no hubiere
notificado el pronunciamiento respectivo. La declaracin jurada a la que se refiere
el artculo 33-B no resulta necesaria para ejercer el derecho resultante del silencio
administrativo positivo ante la misma entidad.

188.2 El silencio positivo tiene para todos los efectos el carcter de resolucin que
pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista
en el artculo 202 de la presente Ley.
188.3 El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado la
interposicin de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes.

188.4 Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la administracin

mantiene la obligacin de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique
que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el
administrado haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos.

188.5 El silencio administrativo negativo no inicia el cmputo de plazos ni trminos

para su impugnacin.

188.6. En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos

destinados a impugnar la imposicin de una sancin estarn sujetos al silencio
administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicacin del
silencio administrativo negativo, ser de aplicacin el silencio administrativo positivo
en las siguientes instancias resolutivas.

A continuacin, te explicamos al detalle los cambios normativos ms importantes

que trae el nuevo decreto legislativo.

128
 Tres novedosos principios. El Decreto Legislativo N 1272 incorpora los
siguientes principios: de ejercicio legtimo del poder, de responsabilidad y de
acceso permanente. El primero establece lmites dentro de las facultades o
potestades que posee la autoridad administrativa, con la finalidad de evitar el
abuso del poder. Por su parte, el segundo principio obliga a la administracin
responder por los daos que perjudiquen a los administrados cuando la causa
sea el mal funcionamiento de la actividad administrativa. Finalmente, el
principio de acceso permanente busca facilitarle al administrado el acceso a la
informacin sobre el estado de sus trmites.

No cualquier notificacin ser vlidamente efectuada. La norma tambin

ordena que las notificaciones enviadas por correo electrnico sean validadas
solo cuando la entidad reciba la respuesta de recepcin, cuyo plazo es de dos
das tiles.

Administrados que mienten sern puestos en evidencia. Aquellos

administrados que presenten declaraciones o informaciones falsas o
fraudulentas sern incluidos en una lista pblica. Esta relacin ser emitida y
actualizada trimestralmente en la Central de Riesgo Administrativo.

No ms papeleo. A su vez, el decreto prohbe a las entidades solicitar

documentacin que ellas mismas administren o tengan a la mano. Esta
disposicin se adeca al Decreto Legislativo N 1246, que se public
anteriormente y que aprueba diversas medidas de simplificacin administrativa.

Se reconocen nuevos derechos de los administrados. Con la norma, se

incorporan como nuevos derechos de los administrados el no presentar los
documentos que las entidades tengan prohibido solicitar y a no pagar tasas
diferentes a las reguladas. Adems, las renovaciones de licencias o permisos
se entendern como prorrogadas siempre que el administrado lo solicite
durante la vigencia original y la autoridad se encuentre instruyendo el
procedimiento de renovacin.

Espacios idneos. Las entidades debern habilitar espacios idneos para la

consulta de expedientes y documentos, as como para la atencin cmoda y
ordenada al pblico.

129
 Denunciantes protegidos. La norma tambin establece que las entidades
receptoras de denuncias podrn otorgar medidas de proteccin a los
denunciantes.

Respuestas puntuales. De otro lado, las entidades estarn obligadas a

responder las solicitudes de informacin dentro del plazo que establece la ley.

El recurso administrativo de revisin podr ser interpuesto solo en caso que

por ley o decreto legislativo se establezca expresamente.

Responsabilidad administrativa subjetiva. En los principios de la potestad

sancionadora administrativa, se agrega el principio de culpabilidad, el cual
seala que la responsabilidad administrativa es subjetiva, a menos que por ley
o decreto legislativo se establezca como objetiva.

Situaciones que eximen de responsabilidad por infracciones. El decreto

tambin fija seis supuestos en los que los administrados no sern
responsabilizados por infracciones:

A) El caso fortuito o la fuerza mayor debidamente comprobada.

B) Obrar en cumplimiento de un deber legal o el ejercicio legtimo del
derecho de defensa.
C) La incapacidad mental debidamente comprobada por la autoridad
competente, siempre que esta afecte la aptitud para entender la
infraccin.
D) La orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de
sus funciones.
E) El error inducido por la Administracin o por disposicin administrativa
confusa o ilegal.
F) La subsanacin voluntaria por parte del posible sancionado del acto u
omisin imputado como constitutivo de infraccin administrativa, con
anterioridad a la notificacin de la imputacin de cargos a que se refiere
el inciso 3) del artculo 235.

Nuevas faltas administrativas. Por otra parte, se agregan 12 faltas

administrativas que traen como consecuencia la suspensin, el cese o la

130
 destitucin de la autoridad o personal administrativo. Algunos de los nuevos
supuestos que califican como falta son: no resolver dentro del plazo establecido
para cada procedimiento administrativo de manera negligente o injustificada;
desconocer de cualquier modo la aplicacin de la aprobacin automtica o
silencio positivo obtenido por el administrado ante la propia u otra entidad
administrativa; incumplir con los criterios, procedimientos y metodologas para
la determinacin de los costos de los procedimientos y servicios administrativos
y cobrar montos de derecho de tramitacin por encima de una (1) UIT, sin
contar con autorizacin previa.

Digitalizacin del procedimiento. El decreto ordena la incorporacin del

procedimiento administrativo electrnico. Esto, sin perjuicio del uso de medios
fsicos tradicionales.

Entidades interconectadas. Las entidades permitirn a otras el acceso

gratuito a sus bases de datos para consultar informacin requerida.

Nuevos parmetros en la Contralora y la Oficina de Control Interno. Los

roles cumplidos por la Contralora General de la Repblica y la Oficina de
Control Interno respondern a nuevos parmetros especficos.

Caducidad ampliable. La norma ordena que el plazo para la caducidad de los

procedimientos sancionadores iniciados de oficio ser de nueve meses. Sin
embargo, tambin prev que podr otorgarse una prrroga de tres meses ms.

Se incorpora la Actividad Administrativa de Fiscalizacin, como un

conjunto de actos, diligencias, supervisin, control o inspeccin sobre el
cumplimiento de las obligaciones, prohibiciones y otras limitaciones exigibles a
los administrados.

Podemos sealar que respecto a las numerosas modificaciones efectuadas a la Ley

N 27444, de hacer un anlisis de las mismas. Aprecio de manera general que se
busca un procedimiento administrativo ms garantista, con mayor atencin de la
realidad hacia los administrados y con nimo de simplificacin. Sin embargo,
aprecio tambin un endurecimiento de las consecuencias de errores o decisiones
administrativas que pudieran daar a los administrados, lo que podra generar
responsabilidad civil no solo de la administracin sino de los funcionarios y/o

131
servidores. Esto, siendo una herramienta vlida, va a significar en la prctica que
los funcionarios tienen menos incentivos aun para tomar decisiones que, siendo
correctas, puedan disgustar o afectar intereses particulares, especialmente de
agentes con mayor poder.

132
 DERECHO COMPARADO

1. CHILE: El silencio administrativo se encuentra regulado en la ley n 198804 ,

la cual establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los
actos de los rganos de la administracin del estado, captulo v disposiciones
finales, en los artculos 64 al 66 se exige la certificacin del acto presunto
para que se produzcan los efectos del silencio, atribuyndose a los actos
presuntos los mismos efectos que a aquellos que culminaren con una
resolucin expresa de la administracin, desde la fecha de la certificacin
respectiva (artculo 66)dicha peticin de certificacin es una potestad del
interesado (artculos 64 y 65, prrafos tercero y segundo, respectivamente),
por lo que si lo estima conveniente podr esperar y no provocar lo que se
traducira en una terminacin del procedimiento sin conocer los motivos de la
decisin .

Se diferencia el silencio positivo (artculo 645 ) del negativo (artculo 656 ),

establecindose respecto de ste que desde la fecha en que se ha expedido el
certificado empiezan a correr los plazos para interponer los recursos que
procedan, lo que significa que la expedicin de la certificacin de actos
presuntos estimatorios no determina la iniciacin del plazo para interponer
recursos por terceros cuyos intereses resulten lesionados, encontrndose
habilitados para interponer los recursos admisibles cuando tomen
conocimiento de la produccin del acto.

2. ARGENTINA: La Ley 19.549, Ley Nacional de Procedimientos

Administrativos7 , regula en el artculo 10 el silencio en la Administracin,
estableciendo como regla general que dicho silencio se debe interpretar como
negativo y que slo mediando disposicin expresa se le pueda otorgar sentido
positivo.
En tal sentido, para que el silencio tenga alcance positivo debe estar
determinado por la ley. En caso contrario se entender que ha mediado
denegacin tcita por parte de la Administracin ya que respecto de la
operatividad de dicho silencio es principio general la denegacin de lo
pretendido por el peticionante y excepcional y subordinado a la existencia de
una norma jurdica que concretamente lo contempla, la Admisin de lo
solicitado por el administrado. Ahora bien, tratndose del silencio en va de
peticin se requiere, adems de la demora del transcurso del plazo para

133
 resolver, la denuncia de la mora administrativa y el transcurso de un segundo
perodo de inactividad administrativa (30 das, artculo 10), plazo ltimo que
vara en el caso del silencio en va de reclamo (45 das, artculo 31).

Una situacin distinta ocurre cuando se articula un recurso administrativo o un

recurso jerrquico pues, una vez transcurrido el plazo para resolver, el silencio
opera en forma automtica, reputndose denegado tcitamente, sin necesidad
de requerir pronto despacho (Decreto 1759/72 T.O por Decreto 1883/91
Reglamento de Procedimientos Administrativos, artculos 878 y 919 ).

3. ESPAA: La Ley 30/1992, Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas

y del Procedimiento Administrativo Comn (LRJPAC) utiliz la terminologa de
actos presuntos para referirse al silencio administrativo. Posteriormente, la
Ley 4/1999 modific esta expresin recobrndose el trmino silencio
administrativo, tal como se consagraba en la Ley de Procedimiento
Administrativo del 17 de julio del 1958. As, el silencio administrativo negativo
no se entendi como un acto presunto pues no haba propiamente un acto,
sino que era la simple ausencia del acto la que provocaba determinados
efectos jurdicos.
4.
En cambio, el silencio administrativo positivo s se consider como un acto
administrativo, el cual, aunque presunto, generaba efectos jurdicos Segn el
artculo 43 de la LRJPAC, el silencio administrativo positivo tiene a todos los
efectos la consideracin de un acto administrativo finalizador del
procedimiento.

El silencio administrativo negativo tiene distinto efecto jurdico por cuanto slo
permite a los interesados la interposicin del recurso administrativo o
contenciosoadministrativo que resulte procedente. Por tanto, este ltimo
presupone una contestacin que posibilita su impugnacin pero no impide la
emisin de una resolucin expresa tarda con efectos positivos por parte de la
administracin, que no se encuentra vinculada a los efectos del silencio
negativo.

Ahora bien, conforme a la Ley 29/1998, del 13 de julio, reguladora de la

Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa (LJCA), ante la desestimacin
presunta de recursos administrativos o, en su caso, directamente frente a actos

134
que ponen fin a la va administrativa, cabe interponer recurso contencioso
administrativo ante la jurisdiccin de este orden. Segn el artculo 46.1 de la
ley en referencia, frente al silencio administrativo, el plazo de impugnacin es
de seis (6) meses y se computa a partir del da siguiente a aquel en que, de
acuerdo con la normatividad especfica, se produzca el silencio.

Bajo este marco legal, transcurrido el plazo indicado, el recurso administrativo

o jurisdiccional ha de ser declarado inadmisible por extemporneo, adquiriendo
el silencio administrativo la calidad de firmeza. Este rgimen jurdico ha sido
criticado por la doctrina espaola por generar indefensin en los ciudadanos,
al impedirles injustificadamente el acceso a la jurisdiccin y la defensa de sus
intereses, y por alentar a la Administracin a incumplir su deber de resolver
expresamente, propiciando su ineficiencia. Avalando estas crticas, el Tribunal
Constitucional espaol ha desarrollado una doctrina a favor de la inexistencia
de plazos para interponer recursos frente al silencio administrativo, generando
que el artculo 46 carezca de operatividad. En efecto, el Supremo Intrprete
de la Constitucin espaola ha establecido que: El silencio administrativo de
carcter negativo es una ficcin legal () de aqu que si bien en estos casos
puede entenderse que el particular para poder optar por utilizar la va de
recurso ha de conocer el valor del silencio y el momento en que se produce la
desestimacin presunta, no puede () calificarse de razonable una
interpretacin que prima la inactividad de la Administracin, colocndola en
mejor situacin que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera
efectuado una notificacin con todos los requisitos legales. () El
incumplimiento por parte de la () demandada de su obligacin legal de
resolver de forma expresa (), de un lado, y de la obligacin de comunicar
precisamente por esa falta de respuesta administrativala necesaria
instruccin de recursos, de otro lado, ha supuesto que la Administracin se
beneficie de su propia irregularidad, por lo que () no puede calificarse de
razonable una interpretacin que prime los defectos en la actuacin de la
Administracin, colocndola en mejor situacin que si hubiera cumplido su
deber de notificar con todos los requisitos legales. Es absolutamente
inaceptable que una Administracin pblica, que debe actuar con
sometimiento pleno a la ley y al Derecho (art. 103.1 CE), desatienda, primero,
el cumplimiento de sus obligaciones para con los ciudadanos y, sin embargo,
manifieste luego un extremado celo en la exigencia de stos, pues ninguna
pretendida eficacia administrativa puede justificar el desconocimiento de uno

135
 de los valores superiores de nuestro Ordenamiento jurdico: el valor justicia (art.
1.1 CE).

5. ECUADOR: El artculo 28 de la Ley N 50, Ley de Modernizacin del Estado,

Privatizaciones y Prestacin de Servicios Pblicos por parte de la Iniciativa
Privada, en concordancia con el artculo 23 numeral 15 de la Constitucin
Poltica de Ecuador de 1998, reconoce como regla general el silencio
administrativo positivo, al consagrar que Todo reclamo, solicitud o pedido a
una autoridad pblica deber ser resuelto en un trmino no mayor a quince
das, contados a partir de la fecha de su presentacin, salvo que una norma
legal expresamente seale otro distinto (). En todos los casos, vencido el
respectivo trmino se entender por el silencio administrativo que la solicitud o
pedido ha sido aprobada, o que la reclamacin ha sido resuelta a favor del
reclamante. As lo avala la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Corte Suprema de Ecuador luego de resaltar que el
derecho establecido como consecuencia del silencio administrativo es de
carcter autnomo y que la accin que el ciudadano puede plantear ante el
rgano jurisdiccional no est destinada al reconocimiento del derecho, sino a
disponer su ejecucin inmediata, lo que da origen a un proceso de ejecucin y
no de conocimiento. En efecto, la citada Sala ha precisado que: El derecho
que se establece por el ministerio de la ley como consecuencia de silencio
administrativo en el trmino sealado es un derecho autnomo, que (), nada
tiene que ver con los hechos o circunstancias administrativas anteriores a su
origen y al que ni siquiera le afecta la contestacin negativa al que se dirigi el
pedido, cuando tal declaracin es emitida despus del trmino que la ley
establece para dar oportuna contestacin a un petitorio; por lo cual, la accin
que se endereza ante el rgano jurisdiccional no est dirigida a que se declare
el derecho, que, como sealamos, se encuentra firme, sino a que dicho rgano
disponga su ejecucin inmediata; de tal forma que una accin de esta clase no
da origen a un proceso de conocimiento, sino a uno de ejecucin inmediata.
Desde luego que el legislador ha establecido en el Art. 28. de la Ley de
Modernizacin, el efecto positivo del silencio administrativo, en reemplazo del
efecto negativo que consagra la anterior legislacin, no de manera arbitraria,
pues tal efecto rebasa el propsito negativo, que nicamente tena por objeto
posibilitar la continuacin y desenvolvimiento del proceso contencioso
administrativo, ya que, adems, y principalmente, mediante el positivo se da un
efecto prctico a la garanta o derecho de peticin y oportuna respuesta ()

136
 precisamente por ello, el efecto positivo del silencio administrativo, no es una
presuncin de hecho que admite prueba en contrario, sino ms bien una
presuncin de derecho que da origen a un accionar procesal autnomo.36 Si
bien el silencio administrativo tiene efecto positivo, y como tal se erige como
una herramienta para frenar la inoperancia de la administracin, su aplicacin
exige la concurrencia de ciertas condiciones de carcter inexcusable; contrario
sensu, se estara frente a la posibilidad de incurrir en arbitrariedades. As, en
primer trmino, debe existir una base de derecho para efectuar el pedido y, en
segundo lugar, la peticin se debe dirigir al rgano competente y finalmente, la
va escogida debe estar prevista por la ley. En esa perspectiva, en la
Jurisprudencia de Casacin Ecuatoriana se acepta que la falta de respuesta
oportuna a la solicitud de un servidor pblico para que se atienda su reclamo
de vacaciones no gozadas o de remuneraciones no canceladas se entender
como el reconocimiento de su derecho, considerndose improcedente e ilegal
aquella solicitud de un servidor pblico que busca un nombramiento o un
reintegro a un puesto, respecto del cual qued separado, sea por retiro,
separacin voluntaria, renuncia, supresin de partida, suspensin, destitucin
legtima, jubilacin o por haber recibido la correspondiente liquidacin.

6. COLOMBIA: El artculo 23 de la Constitucin Colombiana consagra el derecho

de peticin, otorgando a las personas la posibilidad de impulsar la actividad del
Estado y a obtener pronta respuesta. Sin embargo, ante la falta de respuesta
por parte de las autoridades administrativas dentro del trmino establecido, se
configura el silencio administrativo con el fin de asegurar no slo el derecho
constitucional de peticin, sino tambin el acceso a la administracin de justicia
(artculo 229 de la Constitucin). El silencio administrativo, en sus vertientes
negativa y positiva, se encuentra regulado en el Cdigo Contencioso
Administrativo promulgado mediante Decreto 01 de 198440 y modificado por el
Decreto 2304 de 1989.41 El primero surge cuando transcurridos tres meses
contados a partir de la presentacin de una peticin o dos meses contados a
partir de la interposicin del recurso de apelacin o reposicin no se notifica
decisin alguna (artculos 40 y 60, primer prrafo). El segundo se produce
solamente cuando la ley lo prev (artculo 41). As, la regla general es entender
como respuesta negativa lo pedido o solicitado y, solo en los casos previstos
en la ley, es posible entender que la administracin ha adoptado una decisin
de carcter positivo.

137
 En el silencio negativo, pese al tiempo transcurrido y existiendo la posibilidad
para el administrado de acogerse al silencio administrativo, la autoridad no est
impedida de resolver la peticin o el recurso mientras no se haya hecho uso de
los recursos en la va gubernativa o se haya acudido ante la jurisdiccin
contenciosoadministrativa (artculos 40 y 60, segundo y tercer prrafo). Por
otra parte, el administrado puede acudir en cualquier momento a la jurisdiccin
contenciosoadministrativa (artculo 136 inciso 3), asistindole la carga de la
prueba al accionante, quien deber probar el silencio con la copia de la peticin
inicial o del recurso debidamente radicado por la administracin, segn sea el
caso (artculo 139). Respecto al silencio positivo, el interesado debe cumplir el
procedimiento para invocarlo, esto es, debe protocolizar la constancia o copia
del escrito mediante el cual formul su peticin, junto con su declaracin jurada
de no haberle sido notificada una decisin dentro del trmino previsto (42
primer prrafo). La escritura y sus copias producir todos los efectos legales
de la decisin favorable, siendo deber de todas las personas y autoridades
reconocerla como tal (artculo 42 segundo prrafo). Para efectos de la
protocolizacin de los documentos de que trata este artculo se entender que
ellos carecen de valor econmico (parte in fine del artculo 42). De acuerdo
con lo expuesto, la consagracin del silencio administrativo por no responder
la administracin oportunamente las peticiones es un privilegio del
administrado frente a la entidad estatal para protegerlo de la indefinicin en el
tiempo de una respuesta a la que tiene derecho obtener en forma oportuna y,
de esta manera, estar habilitado para acudir directamente a la jurisdiccin como
resultado de la aplicacin de la regla general del silencio administrativo, con
efecto negativo, o materializar el derecho que le asiste, si es en sentido positivo.

7. MXICO: El artculo 8 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos

Mexicanos consagra el derecho de peticin,44 obligando a los rganos
estatales a proporcionar una contestacin. Sin embargo, no estableci que las
autoridades dejen de dar contestacin a las solicitudes presentadas o las
impugnaciones formuladas. As, frente a esta omisin por parte de la
administracin, la Ley Federal de Procedimiento Administrativo45 estableci
como regla general que en los procedimientos en donde no se haya resuelto la
peticin de los particulares en un perodo de tres meses, o un plazo distinto,
segn otra norma de carcter general, se deber entender como desestimada
la peticin formulada (silencio administrativo negativo), siendo de carcter
excepcional la figura del silencio administrativo positivo (artculos 16 X y 17).

138
En esa misma perspectiva, el Cdigo Fiscal de la Federacin contempl la
figura de la resolucin negativa ficta y la presunta confirmacin del acto
impugnado en resguardo de la seguridad jurdica del peticionario, consultante
o recurrente

Agotado el tiempo en que se configuran los supuestos de negativa ficta y la

presunta confirmacin del acto impugnado, y si el particular opta por presentar
demanda contra dichas decisiones presuntas, deber sujetar su actuacin a la
Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo.49 Segn esta ley,
el particular que impugne una resolucin negativa ficta deber adjuntar a su
demanda una copia en la que obre el sello de recepcin de la instancia no
resuelta expresamente por la autoridad (artculo 15. IV). Asimismo se
contempla la obligacin de la autoridad de expresar las consideraciones de
hecho y de derecho que dan sustento a la resolucin de negativa ficta o de
presunta confirmacin de acto impugnado que se lleva a juicio (artculo 22), y
a su vez el derecho de la parte accionante a ampliar su demanda, manifestando
lo que a sus intereses convenga en relacin a lo que le sea planteado, dentro
de los 20 das siguientes a aquel en que surta sus efectos la notificacin del
acuerdo que admita su contestacin (artculo 17.I).

139
CONCLUSIONES

140
 BIBLIOGRAFA

1. LEY N 27658: Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado

2. LEY N 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General
3. Ley N 28976: Ley Marco de Licencias de Funcionamiento
4. Ley N 28996: Ley de Eliminacin de Sobrecostos, Trabas y Restricciones a la
Inversin Privada.
5. D.S. 079-2007-PCM: "Aprueban Lineamientos para Elaboracin y Aprobacin
de TUPAS y establecen disposiciones para el cumplimiento de la Ley del
Silencio Administrativo".
6. BACACORZO, Gustavo, Comentarios a la Nueva Ley del Procedimiento
Administrativo General, Gaceta Jurdica. Dcima Cuarta Edicin. Lima, 2001.
7. GRECCO, Carlos, Sobre El Silencio De La Administracin, Lima, 1980-c-777
8. MORN URBINA, Juan Carlos. Derecho Procesal Administrativo, Editorial
Rodhas. Volumen II, Lima, 2000.
9. PODER EJECUTIVO, D. Leg. N. 1272: D. Leg. que modifica la Ley N. 27444,
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Especial), Lima: 20 de diciembre del 2016.
10. LA TORRE BOZA, Derik Roberto, Polticas Publicas y Gestin de Conflictos,
Lima, 2016, pgs. 1-10.
11. http://www.monografias.com/trabajos55/ley-del-silencio-administrativo/ley-del-
silencio-administrativo.
12. Gaceta jurdica - edicin 2007- Per
13. GARCIA TREVIJANO, El Silencio Administrativo, editorial Civitas.
14. SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Acto administrativo. Procedimiento, eficacia y
validez. Segunda edicin. Universidad Externado de Colombia. Bogot -
Colombia, 1994, pg. 190.
15. MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento
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2008, pg. 845.
16. ROJAS LEO, Juan Francisco. El silencio administrativo en el Per y las
debilidades de una ilusin. En Manual de la Ley del Procedimiento
Administrativo General. Gaceta Jurdica S.A. Primera edicin. Lima Per,
junio 2011, pg. 67.
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del particular frente a la inactividad formal de la Administracin. En: Ius et
veritas. Ao VII, nmero 13. Revista editada por estudiantes de la Facultad de
Derecho de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, noviembre de
1996, pg. 227.
18. SSTC Nro. 0815-2004-AA/TC del 25 de junio de 2004, caso Nez Cabreras,
fundamento jurdico Nro. 2. Tambin en SSTC Nro. 4077-2004-AA/TC del 21
de junio del 2005, caso GularteUnyn, fundamento jurdico Nro. 1.

141
 19. LUIS OSCAR DONAYRE YSHII La proteccin de los administrados ante la
inaccin de la administracin. Accin contencioso-administrativo o accin de
cumplimiento.
20. EDWARD VARGAS VALDERRAMA La Accin contenciosa administrativa.
LEY QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, LEY N
27584.

142
ANEXOS

143