Abril 2016

Ao 2 Volumen 22

DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
 Actualidad

Penal
rea Derecho
Derecho penal
penal - Parte
- Parte generalgeneral
Contenido
GILBERTO FLIX TASAYCO: Imputacin subjetiva en el derecho penal. Los peligros del dolo
DOCTRINA PRCTICA
eventual y la ignorancia deliberada
148

DOCTRINA PRCTICA ANDR GARCA LEN: La responsabilidad por el producto en el derecho penal contemporneo 166
CONSULTA N. 1: Puede ser sancionado penalmente el partcipe aun cuando el autor ha
NOS PREGUNTAN Y sido beneficiado con una causa de exclusin de la punibilidad? 189
CONTESTAMOS
CONSULTA N. 2: En qu caso no es posible la restitucin de un bien objeto del delito? 191
RESEAS DE Los fines de la pena (R. N. N. 598-2015 Pasco) 193
JURISPRUDENCIA La prescripcin penal (R. N. N. 1467-2014 Lima) 197

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Imputacin subjetiva en el derecho penal

Los peligros del dolo eventual y la ignorancia deliberada

Gilberto Flix Tasayco*

Universidad de San Martn de Porres

1. Reflexiones previas
2. El dolo como ttulo de imputacin subjetiva
3. Clases de dolo
4. La culpa como ttulo de imputacin subjetiva
5. Clases de culpa
5.1 .Culpa consciente
5.2 .Culpa inconsciente
6. Dolo eventual y culpa consciente. Un problema de fronteras
7. Ignorancia deliberada o dolo eventual?
SUMARIO

8. Error de tipo
8.1. Efectos del error de tipo
8.2. Jurisprudencia
9. Consideraciones finales
10. Referencias bibliogrficas

* Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Mster en Derecho Penal y Ciencias Penales por
la Universidad de Barcelona y Pompeu Fabra; y en Criminologa, Poltica Criminal y de Seguridad por
la Universidad de Barcelona. Profesor de Derecho Penal en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

148 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016


1. Reflexiones previas
El anlisis del problema de la tipi-
cidad es fundamental para determinar
si el comportamiento realizado por el
autor o partcipe encaja o no en los tipos
penales descritos en la ley penal. Dicho
de otro modo, la categora de la tipicidad
se pone de manifiesto cuando el hecho
cometido por el agente calza perfecta-
mente en la descripcin del supuesto de
hecho establecido en el tipo penal. Con
arreglo a esta premisa, la doctrina penal
seala que el tipo es la descripcin de
la conducta prohibida que lleva a cabo
el legislador en el supuesto de hecho de
una norma penal1. En ese sentido, la
nocin de tipo que asuma el intrprete
ser decisiva para afirmar que el com-
portamiento desplegado por el autor
es tpico solo si se subsume en el tipo
descrito por la ley penal.
De cara a lo anotado ut supra, debe-
mos subrayar que si el comportamiento
del homicida, hacker, cracker, defrauda-
dor, traficante, contador, funcionario,
falsificador, conductor, constructor,
etc. se subsume en la descripcin de la
conducta prohibida, entonces se habr
cumplido con acreditar el primer ele-
mento del delito, a saber, la tipicidad.
No obstante, debe tenerse en cuenta
que no todos los comportamientos con
resultados tpicos ingresan libremente resultado lesivo, la conducta sea atpica
al derecho penal, pues es posible que, a y, por tanto, no requiera el concurso del
pesar de objetivarse la produccin de un derecho penal. Por ejemplo, cuando el
1 M C, Francisco y Mercedes G cin econmica y solo con el propsito
A, Derecho penal. Parte general, 7.a ed.,
Valencia: Tirant lo Blanch, 2007, p. 252.
Volumen 22 Abril 2016
Doctrina prctica
RESUMEN
El autor realiza un estudio sobre la impu-
tacin subjetiva en el mbito del derecho
penal, desarrollando las categoras de
dolo, culpa y error de tipo. Del mismo
modo, se detiene a analizar el problema
de la delimitacin de los conceptos de
dolo eventual, culpa consciente e igno-
rancia deliberada. Segn su concepcin,
hay dos alternativas de solucin: la
regulacin o no del dolo eventual y de
la ignorancia deliberada. El autor pone
nfasis en que si el acento se pone en la
no regulacin, la no determinabilidad
quedar liberada a la solucin interpre-
tativa de los tribunales, en pleno uso
de su discrecionalidad judicial; por el
contrario, si la decisin legislativa apunta
hacia la regulacin, la dimensin formal
de la tipicidad sera compatible con el
fundamento poltico del principio de
legalidad y del Estado de derecho.
PALABRAS CLAVE
Culpa / Dolo eventual / Error de tipo
/ Ignorancia deliberada / Imputacin
subjetiva
Recibido: 19-01-16
Aprobado: 04-04-16
Publicado online: 02-05-16
padre de forma altruista y compasiva
entrega droga a su hijo sin contrapresta-
de aliviar su drogodependencia, no se
Actualidad Penal 149
 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

advierte el peligro al bien jurdico salud 2. El dolo como ttulo de imputacin
pblica en el delito de trfico ilcito de subjetiva
drogas, por lo que el comportamiento Al iniciar el estudio de la tipicidad
resulta atpico. subjetiva en sus aspectos generales, de-
bemos poner de manifiesto que segn el
SABA USTED QUE? artculo 12 del Cdigo Penal: Las penas
establecidas por la ley se aplican siempre
[P]ara los causalistas el dolo [] al agente de infraccin dolosa. El agente
se estructura con base en tres ele- de infraccin culposa es punible en los
mentos: conocimiento, voluntad y
conocimiento del derecho. Para los casos expresamente establecidos en la
finalistas el dolo [] se compone ley. Una somera revisin del aludido
de dos elementos: conocimiento dispositivo nos conduce a afirmar que
y voluntad. Finalmente, para los en el texto no existe una definicin
funcionalistas el dolo [] requie- sobre qu debe entenderse por dolo, as
re nicamente el elemento conoci-
como sobre cules son los elementos
miento.
que estructuran la accin u omisin
dolosa. No obstante, en el artculo 14 del
En efecto, la tipicidad tiene una Cdigo Penal que prev el error de tipo
estructura dual: tipicidad objetiva y podemos encontrar una regulacin rela-
tipicidad subjetiva. Con base en esta cionada con el dolo. As, el texto expresa
regulacin podemos afirmar que, para que el error sobre un elemento del tipo
que la conducta sea tpica, la imputacin penal o respecto a una circunstancia que
objetiva del resultado lesivo requiere agrave la pena, si es invencible, excluye
ineludiblemente de la imputacin la responsabilidad o la agravacin. Si
subjetiva en la conducta del autor y fuere vencible, la infraccin ser casti-
la vinculacin de este con el hecho gada como culposa cuando se hallare
punible. As, en el TID (art. 296 del prevista como tal en la ley. Ello quiere
Cdigo Penal), el sujeto debe tener co- decir que el dolo exige conocimiento
nocimiento de que el paquete contiene de los elementos objetivos del tipo; por
pasta bsica de cocana y querer efectuar lo tanto, habr ausencia de dolo si se
el transporte. En el delito de homicidio aprecia un error o desconocimiento de
(art. 106 del Cdigo Penal) el sujeto alguno de dichos elementos.
es, por lo menos, consciente de que El iter del concepto de dolo pasa por
con la navaja est dando muerte a otro. un concepto causal, final y funcional.
Siguiendo una lnea metodolgica de la As, para los causalistas, el dolo (conoci-
tipicidad, a continuacin procuraremos do como dolus malus) se estructura con
desarrollar algunas ideas crticas sobre la base en tres elementos: conocimiento,
imputacin subjetiva y su problemtica voluntad y conocimiento del derecho.
en el derecho penal. Para los finalistas, el dolo (conocido

150 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016


como dolo natural) se compone de dos
elementos: conocimiento y voluntad.
Por ltimo, para los funcionalistas, el
dolo (conocido como dolo cognitivo)
requiere nicamente el elemento cono-
cimiento. Actualmente, la discusin se
centra entre finalistas y funcionalistas.
Los primeros defienden la teora de la
voluntad (conocimiento y voluntad)
y los segundos postulan la teora de la
representacin (solo conocimiento).
El elemento intelectual o cognitivo
supone que el sujeto debe saber qu es
lo que hace y conocer qu elementos
caracterizan su accin como conducta
tpica. Es decir, ha de saber, por ejemplo,
en el hurto, que se apodera de una cosa
mueble ajena; en los abusos sexuales,
que el sujeto pasivo es menor de catorce
aos. El sujeto ha de saber lo que hace,
lo cual no quiere decir que deba tener un
conocimiento exacto de cada elemento
del tipo objetivo. As, por ejemplo, en
el abuso sexual de un menor de catorce
aos no es preciso que el sujeto conozca
exactamente la edad del menor, basta
con una representacin aproximada de
tal extremo. El elemento volitivo supone
querer realizar los elementos objetivos
del tipo, es decir, supone realizar algo
que el autor cree que puede realizar. Si
el autor an no est decidido a realizar el
hecho o sabe que no puede realizarse, no
hay dolo, bien porque el autor no quiere
todava, bien porque no puede querer lo
que no est dentro de sus posibilidades2.
2 Cfr. M C y G A, Derecho
penal. Parte general, ob. cit., pp. 268 y 269.
Volumen 22 Abril 2016
Doctrina prctica
3. Clases de dolo
En nuestro pas, la doctrina y
jurisprudencia mayoritaria afirman la
concepcin volitiva del dolo. Es a partir
de esta concepcin que el dolo se clasifica
en: dolo directo de primer grado, dolo di-
recto de segundo grado y dolo eventual.
Entindase que el dolo directo de primer
grado intencional en sentido estricto
se verifica cuando el agente persigue el
objetivo de realizacin del resultado o
la accin tpica, por ejemplo, cuando el
agente quiere matar y lo ejecuta (delito
de resultado) o cuando quiere prestar
falso testimonio ante la autoridad judicial
y realiza la accin tpica (delito de mera
actividad); el dolo directo de segundo grado
o de consecuencias necesarias se presenta
cuando el autor no busca la realizacin
del tipo, pero sabe y advierte con seguridad
o con alta probabilidad de certeza que va a
sobrevenir el resultado tpico, aunque no
lo quiere; y el dolo eventual se configura
cuando el sujeto no quiere producir un
resultado, pero considera que existe la
posibilidad de su produccin, es decir,
el sujeto no quiere el resultado muerte
pero cuenta con l, asume el riesgo, se
conforma, lo acepta.
4. La culpa como ttulo de imputacin
subjetiva
En trminos generales, los ttulos de
imputacin subjetiva se concentran en
el dolo y la culpa. Esta caracterizacin
dualista de la imputacin subjetiva trae
consecuencias en la escala de punibili-
dad. As, de las dos formas de imputa-
cin subjetiva, la culpa o imprudencia
Actualidad Penal 151
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte general
es la segunda y la de menor gravedad.
Esta ocupa un lugar entre el dolo y el
caso fortuito. Ahora bien, la calificacin
de una conducta bajo el ttulo de culpa
o imprudencia supone la verificacin
del nexo causal, la previsin del riesgo,
la vulneracin de la norma de cuidado
y la imputacin objetiva del resultado.
SABA USTED QUE?
[E]l dolo eventual se configura
cuando el sujeto no quiere produ-
cir un resultado, pero considera que
existe la posibilidad de su produc-
cin, es decir, el sujeto no quiere el
resultado muerte pero cuenta con
l, asume el riesgo, se conforma, lo
acepta.
El Cdigo Penal peruano de 1924
presentaba una definicin de culpa
negligencia en su artculo 82,
segundo pargrafo, que delimitaba la
culpa consciente y la inconsciente en
los siguientes trminos: Comete delito
por negligencia, el que, por una impre-
visin culpable, obra sin darse cuenta
o sin tener en cuenta la consecuencias
de su acto. La imprevisin es culpable,
cuando el autor del acto no ha hecho
uso de las precauciones impuestas por
las circunstancias y por su situacin
personal. De ello se desprende que la
esencia de la culpa radica en no prever lo 3 M P, Santiago, Derecho penal. Parte general,
que era previsible o habindolo previsto
se confi en poder evitar un resultado
perjudicial. Sin embargo, el Cdigo
Penal de 1991 prescinde de la definicin
legal antes anotada.
152 Instituto Pacfico
5. Clases de culpa
Una de las clasificaciones de la cul-
pa o imprudencia, a partir de la teora
psicolgica de la accin imprudente, es
la que se efecta de acuerdo al contenido
de la conciencia, la misma que presenta
las siguientes variedades: consciente o
con representacin e inconsciente o sin
representacin.
5.1. Culpa consciente o con representa-
cin
Segn la concepcin de Mir Puig,
la culpa consciente se da cuando, si
bien no se quiere causar la lesin, se
advierte su posibilidad y, sin embargo,
se acta, es decir, se reconoce el peligro
de la situacin, pero se confa en que no
dar lugar al resultado lesivo. Si el sujeto
deja de confiar en esto, concurre el dolo
eventual3. Por ejemplo, un conductor
decide adelantar en una curva con poca
visibilidad invadiendo el carril contra-
rio y ocasiona una colisin mortal4.
En estas circunstancias, el conductor
advierte el peligro pero confa que no
se producir un resultado lesivo. En
efecto, en la culpa consciente concurre
un conocimiento del peligro, pero ese
conocimiento no abarca el aspecto
psicolgico a plenitud como se exige
en el comportamiento doloso sino un
9.a ed., Buenos Aires: B de F, 2011, p. 293.
4 R T, Inmaculada Ma, La tipicidad,
en Z E, Jos Miguel (dir.) y
Esteban Juan P A (coord.), Derecho
penal. Parte general, 2.a ed., Valencia: Tirant lo
Blanch, 2004, p. 544.
Volumen 22 Abril 2016

conocimiento del peligro insuficiente.
Ahora bien, la doctrina mayoritaria en-
tiende que en la culpa consciente y en la
inconsciente el contenido del injusto y la
culpabilidad es el mismo, de ah que la
diferenciacin sirve fundamentalmente
para delimitar la culpa consciente con
el dolo eventual.
En la culpa consciente el autor se
representa el peligro, pero lo subestima
y piensa poder evitarlo. Ella comporta
en realidad un vaco en la voluntad del
autor, quien a sabiendas no tiene en
cuenta la eventualidad del resultado. Se
debe distinguir entre esta clase de culpa y
el dolo eventual. En ambos casos el autor
se representa como posible el resultado
daoso: la diferencia estriba en la acti-
tud del autor. En el caso de la culpa, el
sujeto confa en poder evitarlo y por eso
no acepta el resultado, ya que se hubiese
abstenido de obrar de haberlo consi-
derado inevitable. En el dolo eventual
el agente, aunque no quiere de modo
directo el hecho, asiente a su produc-
cin eventual; en definitiva, lo admite
y asume, mostrando de esa manera una
actitud de menosprecio hacia las normas
que ordenan una conducta distinta: du-
dar y no obstante obrar equivale a obrar
de todas maneras. Cosa distinta ocurre
con quien no duda: est seguro de poder
evitar el perjuicio, aunque se equivoque
en el empeo. Naturalmente las dos con-
ductas son reprochables, pero de manera
distinta. El primero con el mximo rigor
correspondiente al mayor contenido de
injusto del hecho; el segundo con una
pena considerablemente menor, tenien-
Volumen 22 Abril 2016
Doctrina prctica
do en cuenta la circunstancia de error
(humano, al fin)5.
5.2. Culpa inconsciente o sin representa-
cin
La teora de la culpa nos ofrece otra
tipologa bajo el nomen iuris de culpa
inconsciente o sin representacin, la
cual se presenta cuando existe en el
comportamiento del autor una ausencia
de representacin del peligro. En otras
palabras, la culpa inconsciente consiste
en el despliegue de la conducta del au-
tor que no advierte el peligro y, como
consecuencia de esa accin, que pudo y
debi advertir, ignora tambin la even-
tualidad del resultado lesivo tpico. En
efecto, la afirmacin que precede revela
que en la culpa inconsciente el sujeto
no se representa su accin por falta de
precaucin, cuidado o diligencia en su
actuar. En consecuencia, el sujeto que
obra con culpa inconsciente producir
el hecho por imprudencia si no medita
suficientemente su ligereza en el actuar o
negligencia si no pone toda la atencin,
inteligencia y voluntad que se requiere
para evitar el menoscabo de bienes jur-
dicos protegidos.
En esta clase de culpa no solo no
se quiere el resultado lesivo, sino que
ni siquiera se prev su posibilidad: no
se advierte el peligro6. Por ejemplo, si
el mdico anestesista imprudentemente
5 T, Marco Antonio, El delito culposo,
Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 1984, p. 32.
6 M P, Derecho penal. Parte general, ob. cit.,
p. 293.
Actualidad Penal 153
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte general
suministra una droga equivocada al pa-
ciente y ello le causa la muerte, deber
responder penalmente por el delito de
homicidio culposo bajo la tipologa de
la culpa inconsciente. Un ejemplo que
se expone en la doctrina extranjera7 es
el del conductor que, distrado por la
discusin que mantiene con su cnyuge
en el coche, invade el carril contrario al
tomar una curva y colisiona con otro
vehculo que vena de frente. Aqu el
conductor no tom conciencia de la
peligrosidad de su conducta al ponerse
a discutir en el coche con prdida de la
atencin debida a la conduccin.
En la doctrina es discutible la
responsabilidad personal de la culpa
inconsciente, por cuanto en este caso el
agente acta sin consciencia de la situa-
cin de peligro; de ah que esta modali-
dad de culpa o imprudencia, bajo aquel
esquema, al parecer debera quedar al
margen del derecho penal. As, Bockel-
mann anota lo siguiente: No se puede
achacar el haberse decidido de manera
equivocada al sujeto que ni siquiera ha
sido consciente de que se debera haber
decidido de manera distinta a como lo
hizo8. Sin embargo, Roxin sostiene la
siguiente postura:
7 R T, La tipicidad, art. cit., p. 545.
8 B, Verkehrstrafrechtcliche Aufstze
und Vortrge, p. 213 citado en R, Claus,
Derecho penal. Parte general, traduccin de la
2.a edicin alemana (1994) y notas de Diego-
Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca
Conlledo, y Javier de Vicente Remensal, Ma-
drid: Civitas, 2014, t. I, p. 1020.
154 Instituto Pacfico
[L]a culpabilidad en el Derecho penal no
se refiere solo a lesiones y puestas en peligro
conscientes de bienes jurdicos. [] La cul-
pabilidad imprudente radica en el simple
hecho de no haber extrado la consecuencia
de una posible lesin de bienes jurdicos
[]. Basta la mera congnoscibilidad o
advertibilidad de las circunstancias funda-
mentales del peligro. La apreciacin de que
no estara en poder de nadie el considerar
las circunstancias que a uno no se le pasan
por la cabeza es errnea. Toda nuestra vida
social se basa en que, al ser humanos, nos es
posible examinar y mantener bajo control
los peligros procedentes de nosotros; si fue-
ra de otro modo, entonces, por ejemplo, el
trfico automovilstico comportara riesgos
insoportables y debera ser suprimido9.
6. Dolo eventual y la culpa consciente.
Un problema de fronteras
Una advertencia inicial que debe-
mos destacar aqu es que el problema de
la imputacin subjetiva y, en especfico,
el problema de fronteras entre el dolo
eventual y la culpa consciente que no
es de ahora sino que se retrotrae a si-
glos. De siglos tambin fue el problema
irresoluble de la cuadratura del crculo
que, aun cuando es un problema de las
ciencias matemticas, puede homolo-
garse a los problemas del derecho para
hacer ms didctica la exposicin. En
ese sentido, nos hacemos la siguiente
interrogante: es posible que el problema
de delimitacin entre el dolo eventual y
la culpa consciente, que despierta tanta
polmica doctrinal en el derecho penal,
sea calificado como irresoluble en un
9 R, Derecho Penal. Parte general, t. I, ob. cit.,
p. 1020.
Volumen 22 Abril 2016
 Doctrina prctica
sentido similar al de la cuadratura del lleva a adelantar nuestra postura: el dolo
crculo?10. Es posible, se trata de dos eventual es una construccin dogmtica en
problemas uno de las matemticas y perjuicio del imputado que, al no tener re-
otro del derecho penal que tienen un gulacin legal expresa, vulnera el principio
denominador comn: son irresolubles. de legalidad penal.
En la actualidad se evidencia la
necesidad de una urgente reflexin IMPORTANTE
respecto al debate sobre la delimitacin
del dolo eventual y la culpa consciente, La calificacin de una conducta
el cual gira en torno a dos posturas bajo el ttulo de culpa o impruden-
cia supone la verificacin del nexo
metodolgicas fundamentales: el fina- causal, la previsin del riesgo, la
lismo (ontolgico) y el funcionalismo vulneracin de la norma de cuida-
(teleolgico-normativo). Sobre esta base do y la imputacin objetiva del re-
importa advertir que la estructura del sultado.
dolo desde cualquiera de las perspectivas
antes indicadas tiene matices diferencia- El artculo 11 del Cdigo Penal pre-
dores del que se derivan consecuencias v que son delitos y faltas las acciones
absolutamente heterogneas y con alta u omisiones dolosas o culposas penadas
resonancia en la punibilidad. Esto nos por ley. Asimismo, el artculo 12 del
Cdigo Penal establece que las penas
10 M F dice que s. Quizs, agrega establecidas por la ley se aplican siempre
el autor, el ejemplo histrico ms conocido de al agente de infraccin dolosa. El agente
este problema irresoluble hasta el punto de de infraccin culposa es punible en los
haberse convertido de caso singular en enuncia-
do genrico sea el de la cuadratura del crculo. casos expresamente establecidos por la
Como es sabido, el problema, enunciado por ley. De las disposiciones antes anotadas,
los matemticos griegos (junto a otros dos: la se advierte que existe una limitacin en
duplicacin del cubo y la triseccin del ngulo), lo que respecta a la determinacin de
consista en hallar geomtricamente, mediante
regla y comps, el cuadrado de rea igual a la de la tipicidad subjetiva al remitirnos tex-
un crculo tomado como referencia. A lo largo de tualmente solo al dolo y a la culpa como
los siglos se sucedieron los intentos para lograr formas genricas de imputacin, por lo
la cuadratura del crculo, empeo en el que se
enfrascaron especialistas de todos los campos
que la calificacin de un delito por dolo
(una de las propuestas ms conocidas es la de eventual en el mbito de las actividades
Thomas Hobbes), sin que se alcanzara nunca el profesionales no tendra sustento con
resultado querido. Hizo falta esperar hasta 1882 base en la estrictez (lex certa) del princi-
para que de manera definitiva se demostrara
que el problema planteado no admite solucin pio de legalidad .
11

alguna. Vid. M F, Fernando, La

cuadratura del dolo: problemas irresolubles, sorites 11 Es de esta opinin B O quien
y derecho penal, Bogot: Centro de investigacin advierte que el dolo eventual no deja de ser una
en Filosofa y Derecho de la Universidad Exter- compleja construccin dogmtica jurispruden-
nado de Colombia, 2007, p. 14 y ss. cial y doctrinal, sin sustento en el principio de

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 155

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

Por tal razn, no se puede legitimar modo grosero y arbitrario este principio
ni validar la vigencia del dolo eventual en al calificarse un comportamiento culpo-
aras de una discutible eficacia, pues ello so como doloso eventual, vulneracin
conculca de modo grosero el principio que trasciende a los principios de deter-
de legalidad penal. Todo indica que si el minacin, proporcionalidad e igualdad
principio de legalidad es el fundamento en la ley y ante la ley. As, algunos jueces
poltico del derecho penal que debe ser en el marco de una decisin abusiva
respetado por los jueces en el ejercicio e influenciados por cuestiones mediti-
de la funcin jurisdiccional y si el dolo cas llegan al absurdo de convertir un
eventual no encuentra amparo expreso delito culposo en uno doloso eventual
en la ley penal, entonces, una condena no previsto de modo expreso en la ley
por dolo eventual vulnera el principio de penal. Los comportamientos punibles
legalidad al agravar injustos proscritos o son dolosos o son culposos. Tal como
a la funcin jurisdiccional. En efecto, sostiene Alberto M. Binder, o existe
esta construccin contra reo es ms dolo (y el dolo es solo dolo directo) o
gravosa para el imputado por cuanto se existe culpa. No son necesarias cate-
sobrepasan arbitrariamente las barreras goras intermedias que forman nuevas
de contencin de la constitucionalidad, clases de tipos abiertos que violan el
pues, conforme al artculo 2, numeral principio de legalidad12. En el mismo
24 literal d de la Constitucin, nadie sentido, sostiene Gustavo L. Vitale que
ser procesado ni condenado por acto el dolo eventual no es una especie de
u omisin que al tiempo de cometerse dolo, sino de culpa: un supuesto de
no est previamente calificado en la ley, culpa grave13.
de manera expresa e inequvoca, como En efecto, el dolo eventual no tiene
infraccin punible []. presencia constitucional, legal, doctrinal
La defensa del principio de legali- ni jurisprudencial; sin embargo, se aplica
dad debe prevalecer en un Estado social excepcionalmente en delitos que ocurren
y democrtico de derecho. Sin embar- en el trfico viario y otros. En el mbito
go, en la prctica judicial se vulnera de rodado pareciera que existe una pugna
de justicia entre clases sociales o prevalen-
cia del poder, pues son en realidad los
legalidad, ya que el Cdigo penal espaol no
diferencia ms que dos formas de imputacin conductores de la clase social inferior
subjetiva: el dolo y la imprudencia. Vid. B- los que sufren condenas con privacin
O, Ignacio Francisco, El dolo en
la actividad sanitaria con resultado de lesiones
o muerte del paciente. El problema del dolo 12 B, Alberto M., Introduccin al derecho
eventual, en M C, Lorenzo (dir.) penal, Buenos Aires: Ad-hoc, 2004, p. 148.
y Jos Mara S L (coord.), Estudios 13 V, Gustavo L., Dolo eventual como construc-
jurdicos sobre responsabilidad penal, civil y ad- cin desigualitaria y fuera de la ley. Un supuesto de
ministrativa del mdico y otros agentes sanitarios, culpa grave, Buenos Aires: Editores del Puerto,
Madrid: Dykinson, 2009, p. 133. 2013, p. 5 y ss.

156 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016


de libertad efectiva por homicidios y
lesiones en dolo eventual. Esto nos lleva
a asumir que, en nuestro sistema penal,
son los pobres diablos14 los nicos
que actan con dolo eventual. Por ello,
considero, siguiendo a Marcelo Tenca15,
que el dolo eventual es una creacin
dogmtica en perjuicio del imputado y
que tal categora de dolo, importa en la
prctica un retroceso y una verdadera
negacin de una serie de importantes
conquistas que ha logrado con mucho
esfuerzo el derecho penal moderno. Sin
embargo, mi crtica apunta adems a la
posible prevalencia de factores ideolgi-
cos, polticos, econmicos y mediticos
que con la validacin del dolo eventual
pueden afectar la vulnerabilidad de los
sujetos que cometen actos culposos o
imprudentes de impacto.
14 Ya a principios de siglo, Liepmann expresaba
que el dolo eventual no era sino una expresin
de la justicia de clases pues, en definitiva, toda
decisin al respecto llevaba siempre a concluir
que era el pobre diablo el que actuaba con dolo
eventual. El dolo eventual serva a principios
de siglo no solo a una justicia de clases, crimi-
nalizando a los ya estigmatizados o margina-
lizados, sino tambin en cuanto era utilizado
para atrapar criminalmente a los disidentes
polticos. En otras palabras, serva para aplicar
una determinada poltica criminal, de carcter
eminentemente autoritario y represivo. Ello
solo era razn suficiente, entonces, para que se
alzaran voces sumamente crticas a la concep-
tualizacin que se haca del dolo eventual, que
era lo que permita esta aplicacin abusiva. Vid.
B R, Juan, Obras completas, t. II, culpa consciente, al que se suma ahora la
Control social y otros estudios, Lima: Ara, 2004,
p. 223 y ss.
15 M T, Adrin, Dolo eventual, Buenos
Aires: Astrea, 2010, p. 253.
Volumen 22 Abril 2016
Doctrina prctica
IMPORTANTE
En el caso de la culpa, el sujeto con-
fa en poder evitarlo y por eso no
acepta el resultado, ya que se hu-
biese abstenido de obrar de haberlo
considerado inevitable. En el dolo
eventual el agente, aunque no quie-
re de modo directo el hecho, asiente
a su produccin eventual.
7. Ignorancia deliberada o dolo even-
tual?
Los nuevos modelos o ttulos de im-
putacin que se vienen consagrando en
la doctrina jurisprudencial de otros pa-
ses deberan asumirse por los operadores
jurdicos de nuestro pas, si mejoran la
funcionalidad del sistema. Pero no se
trata de importar lineamientos doctri-
nales y jurisprudenciales sin una previa
evaluacin y proyeccin de resultados
de la nueva poltica o doctrina, sino de
asumir y complementar solo las que re-
sulten funcionales y adaptables a nuestro
contexto jurdico-penal. La teora de la
imputacin objetiva, aun con las crticas
que lleva a cuestas, es un buen ejemplo
de modelo racional y razonable que
busca resolver con eficacia la problem-
tica que se genera en la imputacin en
derecho penal. Sin embargo, no sucede
lo mismo con la imputacin subjetiva
que carga con el conocido problema de
la distincin entre el dolo eventual y la
doctrina de la ignorancia deliberada cuya
aplicacin acarreara peligros e inconve-
niencias para el derecho penal peruano.
Actualidad Penal 157
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte general
La doctrina de la ignorancia deli-
berada del derecho europeo-continental
es la transposicin del willful blindness
angloamericano que se encuentra con-
dicionada a la situacin de que el sujeto
activo no quiere saber aquello que puede y
debe conocer. Bajo este esquema el sujeto
acta desconociendo deliberadamente
un elemento material del tipo objetivo y
pese a poder salir de su ignorancia decide
mantenerse en ella. El sujeto activo en su
estrategia criminal transgrede la norma
utilizando su desconocimiento pen-
sando beneficiarse con una punibilidad
menos gravosa prevista en la ley penal.
Ahora, si la calificacin cae en el mbito
de la impunidad, estaremos ante una
situacin con evidente solucin injusta,
a consecuencia de una vivaz coartada de
quien con su indiferencia logra eludir
intencionalmente una pena a ttulo de
dolo o culpa. El objetivo es algo similar
al actio libera in causa. As, Ragus i Va-
lls sostiene que los casos de ignorancia
deliberada tienen obvias similitudes
estructurales con aquellas situaciones
analizadas bajo la figura de la actio li-
bera in causa, el criterio de imputacin
utilizado para resolver lagunas punitivas
como las que se presentan en los casos de
provocacin intencionada o impru-
dente de determinadas circunstancias
excluyentes de la responsabilidad 16.
En efecto, el profesor Ramn
Ragus i Valls propone un concepto
jurdico-penal de ignorancia deliberada, 17 R V, ob. cit., p. 156 y ss.
16 R V, Ramn, La ignorancia delibe-
rada en derecho penal, Barcelona: Atelier, 2007,
p. 159.
158 Instituto Pacfico
cuya definicin contiene los elementos
que siguen: ausencia de representacin
suficiente, capacidad de obtener la in-
formacin ignorada, deber de obtener
la informacin ignorada y decisin de
no conocer. Estos cuatro requisitos
permiten definir cualquier situacin de
ignorancia deliberada; as, se encuentra
en tal situacin todo aquel que pudiendo
y debiendo conocer determinadas cir-
cunstancias penalmente relevantes de su
conducta, toma deliberada o conscien-
temente la decisin de mantenerse en la
ignorancia con respecto a ellas17. Cabe
advertir que la jurisprudencia espaola
invoca otro requisito: un componente
motivacional, inspirado por el propsito
de beneficiarse del estado de ignoran-
cia alentado por el propio interesado,
eludiendo as la asuncin de los riesgos
inherentes a una eventual exigencia de
responsabilidad criminal18.
La Segunda Sala de lo Penal del Tri-
bunal Supremo espaol viene aplicando
esta doctrina desde hace diecisis aos,
en principio para la solucin de delitos
de trfico ilcito de drogas, lavado de ac-
tivos, delitos patrimoniales y terrorismo.
As, en la sentencia del 10 de enero del
2000, la Sala se pronuncia en el siguiente
sentido:
En la entrega del dinero a Jos J., Miguel
estuvo acompaado de Hebe, y Jos J. co-
18 Vid. T S E (ponente:
Sr. Juez Manuel Marchena Gmez), sentencia
N. 234/2012, Madrid: 16 de marzo del 2012.
Recuperado de <bit.ly/1UW3jXK>.
Volumen 22 Abril 2016
 Doctrina prctica
braba un 4 % de comisin. La Sala extrae la tener conocimiento de la posibilidad de
conclusin de que Jos J. tuvo conocimien- que se produzca el resultado y la conscien-
to de que el dinero proceda del negocio de cia del alto grado de probabilidad de que
drogas cosa que l niega de hechos realmente se produzca. Y el dolo eventual
tan obvios como que la cantidad era muy deviene tan reprochable como el dolo
importante y de la naturaleza claramente directo, pues ambas modalidades carecen
clandestina de las operaciones, por lo que de trascendencia diferencial a la hora de
quien se pone en situacin de ignorancia calibrar distintas responsabilidades crimi-
deliberada, es decir no quiere saber aquello nales pues, en definitiva, todas las formas
que puede y debe conocerse, y sin embargo de dolo tienen en comn la manifestacin
se beneficia de esta situacin cobraba consciente y especialmente elevada de me-
un 4 % de comisin, est asumiendo y nosprecio del autor por los bienes jurdicos
aceptando todas las posibilidades del origen vulnerados por su accin.
del negocio en el que participa, y por tanto
debe responder de sus consecuencias.
IMPORTANTE
La sentencia que precede es consi-
derada por la doctrina como la primera El error de tipo afecta la parte subje-
sentencia en la que se aplica la doctrina tiva de la tipicidad (dolo) y alcanza
su configuracin cuando el agente
de la ignorancia deliberada. Otro sector, realiza los elementos objetivos del
en cambio, aprecia el dolo eventual. tipo desconociendo la realizacin
Veamos una sentencia del treinta de de alguno o de todos los elementos
setiembre del 2009 donde se resuelve constitutivos del injusto.
el caso de un acusado que, segn la de-
fensa, careca de razones para sospechar De las sentencias anotadas se puede
que en el interior del paquete hubiera apreciar que la solucin a esta proble-
cocana: mtica recibe un distinto tratamiento
jurisprudencial: como una imputacin
El propio acusado acepta que [] no lleg excepcional de ignorancia deliberada o
a saber nunca con certeza que el paquete como una imputacin tradicional de
contena droga, por ms que sospechaba
que algo ilcito haba en todo el entrama- dolo eventual. La falta de consenso ha
do. [] En el presente caso, ms all de hecho que la crtica se centre en que
la controvertida utilidad de la doctrina de comportamientos de esta ndole requie-
la ignorancia deliberada, el entendimiento ren imputaciones culposas o impru-
ms tradicional del dolo eventual, permite
calificar la conducta del acusado. En efecto,
dentes. De ah que se llega a cuestionar
Eleuterio, por ms que [] sospech que esta doctrina al considerarse que en su
haba algo ilcito en todo el entramado, aplicacin prctica se da una expansin
se incorpor, a cambio de una retribucin arbitraria de la intervencin penal y se
econmica, a la cadena delictiva indispen- trasgrede el principio de legalidad penal.
sable para la recepcin del paquete. Y en
eso consiste precisamente obrar con dolo As, que alguien pueda ser responsabi-
eventual desde el prisma de la doctrina de lizado de su dficit cognitivo provoca-
la probabilidad o representacin, esto es, do no implica necesariamente que tal

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 159

 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte general
responsabilidad tenga que ser a ttulo
de dolo []. Se trata de una doctrina
que castiga con la pena del delito doloso
saltndose las exigencias legales para tal
modalidad delictiva19. Finalmente, se
deben destacar los acuerdos de algunos
autores en la necesidad de enriquecer
el sistema legal vigente de imputacin
subjetiva ms all de la distincin binaria
entre dolo e imprudencia, creando, por
ejemplo y en palabras de Feijoo, una
categora intermedia de imprudencia
grosera o grave desconsideracin20.
8. Error de tipo
El artculo 14 del Cdigo Penal
menciona lo siguiente: El error sobre
un elemento del tipo penal o respecto a
una circunstancia que agrave la pena, si
es invencible, excluye la responsabilidad
o la agravacin. Si fuera vencible, la
infraccin ser castigada como culposa
cuando se hallara prevista como tal en
la ley.
La denominacin de error de tipo
y error de prohibicin empleada por
la corriente finalista ha desplazado a
la denominacin de error de hecho y
error de derecho que se utilizaba por la
19 F S, Bernardo, La teora de la
ignorancia deliberada en Derecho penal: una
peligrosa doctrina jurisprudencial, en InDret,
N. 3/2015, Barcelona: julio del 2015, p. 3 y
ss. Recuperado de <http://www.indret.com/
pdf/1153.pdf>.
20 R V, Ramn, A modo de con- ajena21.
trarrplica: la ignorancia deliberada y su difcil
encaje en la teora dominante de la imputacin
subjetiva, en Discusiones, vol. 13, Baha Blanca:
2013, p. 164. Recuperado de <bit.ly/25LfgCJ>.
160 Instituto Pacfico
corriente clsica causalista. La distincin
entre ambos planteamientos tiene signi-
ficacin jurdica, pues la ubicacin sis-
temtica de estas categoras comprende
al error de tipo en la tipicidad y al error
de prohibicin en la culpabilidad. En esa
lnea de anlisis, el error de tipo afecta la
parte subjetiva de la tipicidad (dolo) y al-
canza su configuracin cuando el agente
realiza los elementos objetivos del tipo
desconociendo la realizacin de alguno o
de todos los elementos constitutivos del
injusto. Habr que dejar constancia que
nuestro legislador admite que el descono-
cimiento del agente afecta a los elementos
fcticos y/o a los elementos normativos
del tipo penal. As, desde la doctrina
penal tradicional y vigente se considera
que acta con error de tipo aquel que
desconoce que mata a otro, creyendo
que a quien dispara es a un venado y
no a una persona. El agente en este caso
concreto desconoce que est matando
a otro y por tanto cabe la concurrencia
del error de tipo de conformidad con el
artculo 14 del Cdigo Penal.
Ejemplo 1: El agente mantiene relaciones
sexuales con la vctima creyendo que esta
tiene no menos de 15 aos y desconocien-
do que en realidad se trata de una menor a
quien le faltan tres meses para cumplir 14
aos de edad.
Ejemplo 2: La cliente de un restaurante
se lleva a la salida un abrigo de visn del
perchero creyendo que era suyo porque
desconoce que se apropia de una cosa
21 R T, Inmaculada Ma, Delitos de ac-
cin. La tipicidad, en Z E, Jos
Volumen 22 Abril 2016

CONCLUSIN MS IMPORTANTE
[E]l dolo eventual que se aplica en
el pas es una construccin dogm-
tica en perjuicio del imputado que,
al no tener regulacin expresa, vul-
nera el principio de legalidad penal,
por lo que su aplicacin genera una
gran injusticia como se ha podido
apreciar en la prctica judicial, so-
bre todo en los casos emblemticos
de Utopa o Ivo Dutra.
La regla es que si nos encontrra-
mos ante un error de tipo invencible,
se excluye la responsabilidad; por el
contrario, si la actuacin del agente
corresponde a un error de tipo vencible,
la infraccin se castigar como culposa.
Ntese en el primer ejemplo que el
delito contra la libertad sexual es un
delito de exclusiva naturaleza dolosa.
Siguiendo la regla antes anotada, si se
verifica la vencibilidad del error, se debe
castigar a ttulo de culpa o imprudencia;
sin embargo, la sancin sera infructuosa
pues en los delitos contra la libertad
sexual no se encuentra prevista la mo-
dalidad culposa o imprudente, de ah
que no se podran generar consecuencias
penales, de manera que se debe excluir la
responsabilidad en beneficio del autor.
En el segundo ejemplo, la aplicacin del
error de tipo y sus consecuencias son
similares. No se configura el delito de
hurto, pues el autor desconoce la aje-
Miguel (dir.) y Mara Rosa M-T
H (coord.), Fundamentos de derecho
penal. Parte general, 4.a ed., Valencia: Tirant lo
Blanch, 2010, p. 292.
Volumen 22 Abril 2016
Doctrina prctica
nidad (elemento normativo) del objeto
material del delito. En ambos ejemplos
es posible amparar, con base en el prin-
cipio de accesoriedad, la exclusin de
responsabilidad, la cual deber hacerse
extensiva a los partcipes.
8.1. Efectos del error de tipo
Segn nuestro Cdigo Penal, el
error de tipo puede ser vencible o in-
vencible.
a) Error de tipo vencible. La regulacin
del error de tipo vencible apunta a
una sancin penal a ttulo de culpa
por no haber tenido en cuenta el
principio de precaucin pese a existir
posibilidades de haberlas tomado.
La frmula legal del error de tipo
vencible consiste en que, si el error
es vencible, se excluye el dolo pero
subsiste la culpa o imprudencia.
Surge as el problema de que algu-
nos casos caeran en el terreno de la
impunidad. Sin embargo, no habr
problemas de impunidad cuando se
tenga que sancionar al agente activo
de un delito doloso si la ley penal pre-
v su correspondiente delito culposo.
El problema de impunidad se genera
cuando el delito doloso no tiene su
correspondiente delito culposo.
b) Error de tipo invencible. La regula-
cin de esta clase de error requiere
del anlisis de las posibilidades que
tena el agente de salir del error, es
decir, cualquier persona puesta en la
situacin del autor aun cuando hu-
biera tomado todas las precauciones
debidas no habra podido salir de su
Actualidad Penal 161
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte general
error. La frmula legal de esta clase de
error consiste en que, si es invencible,
se excluye tanto el dolo como la culpa
o imprudencia. En otras palabras,
un error de estas caractersticas ge-
nera la impunidad a favor del autor.
Conforme seala Ramos Tapia,
aqu el autor ni saba que realizaba
la conducta tpica ni tampoco tuvo
posibilidad de saberlo. Por ello la
conducta realizada con error de tipo
invencible no puede ser considerada
ni dolosa ni imprudente22.
8.2. Jurisprudencia23
En nuestra jurisprudencia nacio-
nal, encontramos un ejemplo de la
aplicacin de la figura del error de tipo
invencible. En el caso se resolvi que
una relacin amorosa y convivencial
no excluye la posibilidad de error sobre
la edad de la menor, con base en los
siguientes fundamentos:
Ha quedado establecido que los sujetos
procesales mantenan relacin amorosa y
convivencial, no teniendo conocimiento el
procesado que la agraviada era menor de 14
aos de edad, quien por lo dems admite
haberle percibido tener ms de 14 aos.
Del hecho aludido, segn el procesado,
tena conocimiento la madre de la menor,
quien fue portadora de la carta escrita por
22 R T, Delitos de accin. La tipicidad,
art. cit., p. 293.
23 C S D L R, Recurso de que el procesado North Carrin es res-
Nulidad N. 805-2004 Hunuco-Pasco, Lima:
22 de octubre del 2004, en C A,
Jos Luis, Jurisprudencia penal I. Sentencias de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Lima:
Grijley, 2006, p. 306.
162 Instituto Pacfico
la agraviada, versiones que se desprenden
de la uniforme referencial de la menor, lo
cual excluye la tipicidad; no existiendo en
autos indicios que desvirten la existencia
de tal error; que siendo as se ha incurrido
en error de tipo invencible por parte del
procesado, previsto en el artculo 14 del
Cdigo Penal.
9. Consideraciones finales
La problemtica de la imputacin
subjetiva en el derecho penal hace que
surja la necesidad de encontrar lneas
de accin inmediatas en la ley, doctrina
y jurisprudencia penal. Las crticas y la
advertencia de la existencia de peligros
de la categora del dolo eventual y de la
doctrina de la ignorancia deliberada se
centran en que ambas no pueden ir por
el sendero de la expansin arbitraria de
la intervencin penal sino por el camino
respetuoso de los principios que sirven
de estructura al Estado de derecho.
Como puede verse, el dolo eventual que
se aplica en el pas es una construccin
dogmtica en perjuicio del imputado
que, al no tener regulacin expresa,
vulnera el principio de legalidad penal,
por lo que su aplicacin genera una gran
injusticia como se ha podido apreciar
en la prctica judicial, sobre todo en
los casos emblemticos de Utopa o
Ivo Dutra. El profesor Caro John en el
caso Utopa concluye que las pruebas
obrantes en el expediente demuestran
ponsable por la comisin de los delitos
de homicidio culposo y lesiones culposas
[]. Los datos objetivos demuestran
que no obr con indiferencia, sino ms
Volumen 22 Abril 2016

bien con negligencia24. Pese a todo, 10. Referencias bibliogrficas
a North Carrin se le sancion, bajo B, Alberto M., Introduccin al derecho
una construccin contra reo, por delitos
dolosos eventuales. B R, Juan, Obras completas, t. II:
En ese sentido, debemos destacar
los acuerdos de algunos autores en la
necesidad de enriquecer el sistema legal
vigente de imputacin subjetiva ms
all de la distincin binaria entre dolo
y culpa o imprudencia, creando por
ejemplo, y en palabras de Feijoo, una
categora intermedia de imprudencia
grosera o grave desconsideracin. A
decir de Ragus i Valls, la otra opcin
posible sera optar por un modelo que
no distinguiera entre ttulos de impu-
tacin subjetiva y delegar en el juez
la concrecin penolgica que en cada
supuesto concreto mereciera el grado
de indiferencia mostrado por el sujeto,
precisando en todo caso, a propsito de
delitos concretos, determinadas exigen-
cias subjetivas mnimas. En conclusin,
existen en principio dos alternativas:
la regulacin o no regulacin del dolo
eventual y la ignorancia deliberada. Si el
acento se pone en la no regulacin, la no
determinabilidad quedar liberada a la
solucin eminentemente interpretativa
de los jueces y tribunales en uso de su
discrecionalidad judicial. Si, por el con-
trario, la decisin legislativa apunta hacia
la regulacin, la dimensin formal de la
tipicidad engarzara con el fundamento
poltico del principio de legalidad y del
Estado de derecho.
24 C J, Jos Antonio, Dogmtica penal
aplicada, Lima: Ara, 2010, p. 48 y ss.
Volumen 22 Abril 2016
Doctrina prctica
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Actualidad Penal 163
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Penal Derecho penal - Parte general

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164 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

La responsabilidad por el producto

en el derecho penal contemporneo

Andr Garca Len*

Universidad Nacional de Trujillo

Si la fuerza de las matemticas reside en no ser una

opinin, la fuerza del Derecho radica, en cambio, en ser
precisamente una opinin, o mejor, dicho, la suma de
varias opiniones de las cuales surge al fin la que mejor
satisface relativamente la aspiracin de aproximarse a
la verdad. S. Satta

1. Introduccin
2. Justificacin del estudio
2.1 Vigencia y actualidad de discusin
2.2 Alcance en gran parte de categoras e institutos dogmticos jurdico
penales
2.3 Poltica criminal
3. Sntesis de casos emblemticos
3.1. Caso Degussa: Amalgama de empaste dental de mercurio
3.2. Caso Holzschutzmittel: Producto protector de la madera
3.3. Leder Spray, aerosol de cuero (Sentencia BGH Hst, 37,106)
3.4. Caso aceite de colza (STS 23-4-1992-Ponente Bacigalupo Zapater)
4. A modo de contribuciones
4.1. Objeto: Delitos contra la salud pblica
4.2. Conducta tpica e injerencia en la responsabilidad por el producto en
derecho penal
SUMARIO

4.3. La responsabilidad por el producto clsico es un problema de imputacin

de resultados
5. Breve enunciado de propuestas
6. Conclusiones
7. Referencias bibliogrficas

* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Estudios concluidos de Maestra en Derecho Penal
y Ciencias Criminolgicas por la Universidad Nacional de Trujillo. Director del rea penal en EP
Consultores Legales & Contables.

166 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016


1. Introduccin
La compleja configuracin de la
sociedad actual hace posible que el de-
recho penal contemporneo reestructure
las categoras dogmticas de la teora del
delito desde el epicentro lgico-objetivo
al normativo sociolgico1; entendindo-
se que el denominado derecho moderno
de la sociedad de riesgos2, producto del
fenmeno expansivo del derecho penal,
camine a la par con la evolucin tecno-
lgica de las comunicaciones sociales.
En las ciencias jurdico penales encon-
tramos que la apertura de mercados en
el mundo econmico presupone la exis-
tencia de contactos sociales annimos3 y,
con ello, la reconstruccin de la tipicidad
de las conductas, cuestin que en la
doctrina ha trado incluso a clasificar el
derecho penal en velocidades en razn a
la tutela especfica de los tipos penales4.
Es en este devenir en el que en-
contramos a la responsabilidad por el
1 J, Gnther, Sociedad, norma y persona en
una teora de un derecho penal funcional, traduci-
do por Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo
Snchez, Madrid: Civitas, 1996, p. 17 y ss.
2 La sociedad actual aparece caracterizada bsi-
camente, por un marco econmico rpidamente
cambiante y por la aparicin de avances tecno-
lgicos sin parangn en toda la historia de la
humanidad [Vid. S S, Jess-Mara,
La expansin del derecho penal contemporneo, 2.a
ed., Madrid: Civitas, 2001, p. 27].
3 En la realidad social, [sin embargo] cuando
tiene lugar un contacto social no se produce
una mezcla completa de los mbitos vitales de
los intervinientes, sino tan solo una apertura
limitada [Vid. J, Gnther, La imputacin pblica e individual5. La responsabilidad
objetiva en derecho penal, traducido por Manuel
Cancio Meli, Lima: Grijley, 1998, p.19].
4 S S, ob. cit., p. 159 y ss. penal derivada del producto. En particular la
Volumen 22 Abril 2016
Doctrina prctica
RESUMEN
El autor realiza un trabajo de investiga-
cin sobre la responsabilidad penal por
el producto, luego de argumentar a favor
de la intervencin en este mbito luego
de extraer los principales aportes de la
discusin dogmtica actual, del estado
de la cuestin de las categoras jurdico
penales y de la poltica criminal. De
igual manera, el autor extrae y sintetiza
los aportes recogidos de la experiencia
jurisprudencial en casos emblemticos
como Degussa, Holzschutzmittel, Leder
Spray y aceite de colza que enrique-
cieron tanto a este tpico e incentiv el
debate en la doctrina penal. Finalmente,
luego de decantarse por sostener la res-
ponsabilidad por el producto a travs de
su tipificacin en los delitos de peligro,
el autor desarrolla las consecuencias para
una correcta interpretacin de los alcan-
ces del bien jurdico, la conducta tpica, la
injerencia y la imputacin de resultados.
PALABRAS CLAVE
Caso aceite de colza / Caso aerosol de
cuero / Delitos contra la salud pblica /
Delitos de peligro / Injerencia / Respon-
sabilidad penal por el producto
Recibido: 19-04-16
Aprobado: 22-04-16
Publicado online: 02-05-16
producto entendida en doctrina como
la responsabilidad penal que deriva de la
puesta en peligro o lesin de la salud, ya sea
5 C B, Mirentxu, Responsabilidad
Actualidad Penal 167
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte general
por el producto hunde sus races en el
derecho punitivo civil6 y clsicamente
se deriva, parcialmente, de un conjunto
de normas encuadradas en el derecho
penal accesorio y fundamentalmente
de los delitos de lesiones y homicidios7
ms importantes, por ello se dice que
ahora la responsabilidad por el produc-
to ostenta dos momentos: el primero de
ellos, cuando el producto que se ofrece
en el mercado afecta la salud pblica y
el derecho penal responde a travs de los
delitos de peligro contra la salud pblica; el
segundo momento, cuando el producto ya
ha sido utilizado y con ello ha lesionado la
salud individual y la vida, y se responde a
travs de los delitos de homicidio y lesiones8.
Con ello, en principio, queda claro que
la responsabilidad por el producto en su
configuracin clsica ha sido arrastrada
por una nueva efigie normativa que se
abraza en los delitos de peligro y aun-
que se diga que el resultado de todo es un
derecho penal simblico, creado de cara a
la galera, para placar los sentimientos de
inseguridad y la inquietud de los ciuda-
regulacin legal en el Cdigo Penal espaol: De-
litos de peligro, en M P, Santiago y Luzn tar incurso en la actualidad en el estudio
P, Diego-Manuel (dirs.), Responsabilidad de los delitos de peligro, como lo hemos
penal de las empresa y sus rganos y responsabilidad
por el producto, Barcelona: Editorial Jos Mara
Bosch, 1996, p. 247.
6 V, Joachim, La responsabilidad penal por
el producto en Alemania: Situacin actual y
perspectivas de futuro, en Revista Penal, N. 8,
Barcelona: 2001, p. 95. Recuperado de <http://
bit.ly/23K346T>.
7 Loc. cit.
8 C B, Responsabilidad penal nico bien jurdico [Vid. H, Winfried
derivada del producto. En particular la regula-
cin legal en el Cdigo Penal espaol: Delitos
de peligro, art. cit., p. 248.
168 Instituto Pacfico
danos ante los nuevos problemas, aunque
sin resolverlos realmente9, creemos que el
avance triunfal hacia la nueva dinmica
de los delitos encuadrados en la respon-
sabilidad por el producto se debe a una
nueva comprensin poltico criminal del
problema, en aras de una eficaz y legti-
ma proteccin de libertades, expectati-
vas, o bienes, dejando la problemtica de
la causalidad de resultado a los criterios
de imputacin objetiva de resultados,
donde deberan ser solucionados.
SABA USTED QUE?
La responsabilidad por el producto
[es] entendida en doctrina como la
responsabilidad penal que deriva de
la puesta en peligro o lesin de la
salud, ya sea pblica e individual.
2. Justificacin del estudio
La responsabilidad por el producto
no es una temtica que en el derecho
penal sea relegada nicamente a la pro-
blemtica de la causalidad del resultado,
y con ello no se quiere decir que, por es-
9 Cfr. H, Winfried y M C,
Francisco, La responsabilidad por el producto
en derecho penal, Valencia: Tirant lo Blanch,
1995, p. 54. Contina Muoz Conde: La
proteccin de la vida y la salud de las personas
como bienes jurdicos individuales, no son estos
los bienes jurdicos directamente protegidos en
tales preceptos, sino la salud pblica como un
y M C, Francisco, La responsabilidad
por el producto en derecho penal, ob. cit., pp. 56
y 57].
Volumen 22 Abril 2016
 Doctrina prctica
venido afirmando, no cubra un espacio
ms en la teora del delito. Por ello,
hemos credo conveniente mencionar
sucintamente la importancia del estudio b) Moderno derecho penal del riesgo.
de la responsabilidad del producto bajo
los siguientes parmetros:
2.1. Vigencia y actualidad de discusin
a) Expansin del derecho penal. Se
justifica en razn de la aparicin de
nuevos bienes jurdicos, de nuevos
intereses o de nuevas valoraciones de
intereses preexistentes, y al aumento
de valor experimentado por algunos
de los que existan con anterioridad,
que podra legitimar su proteccin
a travs del derecho penal como: c) Derecho penal simblico. El efecto
la conformacin o generalizacin
de nuevas realidades que antes no
existan, o al menos no con la misma
incidencia; el deterioro de realida-
des tradicionalmente abundantes y
que, en nuestros das, comienzan a
manifestarse como bienes escasos,
atribuyndoseles ahora un valor
que anteriormente no se les daba y
el incremento esencial de valor que
experimentan, como consecuencia
del cambio social y cultural, ciertas
realidades que siempre estuvieron
ah, sin que se reparara en las mis-
mas10. Es aqu donde tiene asidero,
sin duda alguna, el estudio de la
responsabilidad por el producto que
maximiza la proteccin o tutela de la
salud pblica, antes de que su pro-
10 Cfr. S S, La expansin del derecho
penal contemporneo, 2.a ed., ob. cit. p. 25 y ss. derecho penal.
Volumen 22 Abril 2016
pagacin nociva no alcance lmites
intolerables que la sociedad no desea
lamentar de nuevo.
Se entiende a la par de los avances
tecnolgicos, evolucin de las
comunicaciones sociales y prolife-
racin de la globalizacin, que el
derecho penal por estos tiempos
tiende a reprimir, a consentir o ad-
mitir ciertos riesgos que permitan
habilitar su desarrollo normativo
en la sociedad: entre la represin de
conductas riesgosas encontramos,
pues, a las inmersas en la responsa-
bilidad por el producto.
simblico de la regulacin jurdico
penal y, en nuestro caso, especfica-
mente a los tipos penales como se
afirma en doctrina, estaran conecta-
dos al fin o la funcin de transmitir
a la sociedad ciertos mensajes o
contenidos valorativos, y su capa-
cidad de influencia quedara confi-
nada a las mentes o las conciencias,
en las que produciran emociones
o, cuando ms, representaciones
mentales, a pesar de que se entienda
su contenido como limitado o no
muy limitado o que constituyan un
fenmeno inevitable; creemos, es-
grimiendo una posicin descriptiva,
que la evolucin de esta perspectiva
en el derecho penal no hace ms que
confirmar otra vez la presencia del
nuevo enfoque de los delitos en la
responsabilidad por el producto en
Actualidad Penal 169
 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

cipalmente, en el desarrollo de estos
SABA USTED QUE?
programas de imputacin, la razn
En la responsabilidad por el pro- del espinoso estudio de la causalidad
ducto asumir la responsabilidad de los resultados13 de la emisin o
por la produccin de objetos de efectos de los productos defectuosos
consumo comprende tomar todas en la vida, cuerpo y salud.
las medidas necesarias y pertinentes
para evitar la desestabilizacin del
b) Imputacin subjetiva. Entendiendo
riesgo en s lcito en uno no permi- que no solo existir la configuracin
tido. normativa tpica objetiva de los de-
litos que se hallan en la denominada
responsabilidad por el producto en
2.2. Alcance en gran parte de categoras derecho penal, en estas ltimas dca-
e institutos dogmticos jurdico pe- das el derecho penal ha encontrado
nales
espacio relevante en el estudio de la
a) Imputacin objetiva. Entendida en imputacin subjetiva, sobre todo en
doctrina11 con diferentes matices la atribucin cognitiva14/normativa15
como la creacin de un riesgo no del dolo16 y en la imprudencia en
permitido, que se traduce en un razn del no siempre consensuado
resultado cubierto bajo el radio del anlisis de los conocimientos espe-
tipo penal12; o como atribucin de ciales o extraordinarios17.
responsabilidades bajo el esquema
libertad/obligacin en virtud de la 13 P, Ingeborg, Problemas de imputacin
infraccin de roles encuadrados en del resultado en el mbito de la responsabilidad
diferentes institutos como riesgo penal por el producto, en M P, Santiago
y Diego-Manuel L P (dirs.), Respon-
permitido, principio de confianza, sabilidad penal de las empresa y sus rganos y res-
prohibicin de regreso y conducta de ponsabilidad por el producto, Barcelona: Editorial
la vctima; o, finalmente, como una Jos Mara Bosch, 1996, p. 216 y ss.
14 Cfr. R V, Ramn, El dolo y su
adscripcin tpica cuasinormativa de prueba en el proceso penal, Barcelona: Editorial
resultados a la conducta tpica. Sea Jos Mara Bosch, 1999.
cual fuere la doctrina que se siga, la 15 Cfr. L C, Patricia, Dolo y cono-
cimiento, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999.
responsabilidad por el producto en
16 Cfr. R M, Teresa, Problemas
derecho penal ha encontrado prin- de responsabilidad penal por comercializacin
de productos adulterados: Algunas observacio-
nes acerca del caso de la colza (Primera parte),
11 Posiciones muy particulares en Z, en M P, Santiago y Diego-Manuel L
Eugenio Ral, Moderna dogmtica del tipo penal, P (dirs.), Responsabilidad penal de las empresa
Lima: Ara, 2009, p. 44 y ss. Vase V A, y sus rganos y responsabilidad por el producto,
Toms Salvador, Fundamentos del sistema penal, Barcelona: Editorial Jos Mara Bosch, 1996,
Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 304 y ss. p. 276.
12 Con referencia a la injerencia, vase R, 17 Cfr. P C, Jos Manuel, Proble-
Claus, Cuestiones sobre la moderna teora de la mas de responsabilidad penal por comercializa-
imputacin penal, Lima: Ara, 2009, p. 16 y ss. cin de productos adulterados: algunas obser-

170 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Doctrina prctica
c) Autora y participacin. No solo conativo20 que no se asimila a un non
en el desarrollo de la imputacin de agere (quietud muscular) en la que
resultados cabe espacio para atribuir no recae necesariamente el juicio
responsabilidad debido a la adscrip- desvalorativo al aliud agere (hacer
cin de la conducta tpica infringida otra cosa); exigindose, en suma, el
por sobrepasar el riesgo bsicamente cumplimiento de algo determinado,
tolerado en funcin a la ponderacin tanto en su modalidad propia que
de intereses y la forma cmo ante en doctrina recibe otros nombres
ella debe actuar el derecho penal en como omisin literal 21, omisin
razn de la necesidad y merecimiento simple, omisin pura, etc., as
de pena a aquellas conductas, sino como en la omisin impropia (o
tambin dentro del estudio de la res- denominada comisin por omisin
ponsabilidad por producto encontra- o delito impropio de omisin), en
mos problemas relativos a la autora la que encontramos el estudio de
y participacin18 en virtud que, ante las distintas posiciones de garante22,
la existencia de muchos operadores de evitacin de resultado, tanto en
y relaciones, competencias, roles o su vertiente formal (contrato, ley,
atribuciones, es importante delimitar injerencia), material (proteccin de
la calidad de partcipe y autor para un bien jurdico como la comuni-
determinar con justicia la actuacin dad familiar, comunidad de peligro,
en el hecho delictivo. asuncin voluntaria o el control de
d) Delitos de omisin y delitos de
infraccin de deber. La conducta 20 Cfr. V S, Javier, Derecho penal. Parte
tpica omisiva con la cual se deja de general, 2. a ed., Lima: San Marcos, 1997, p.
hacer algo normativamente determi- 273.
nado ; es decir, un estado de silencio
19 21 Cfr. V S, Derecho penal. Parte general,
ob. cit., p. 275.
22 Particulares fuentes de garanta las encontramos
en Q, Mara Elosa, Delito impropio
vaciones acerca del caso de la colza (Segunda de omisin, en El funcionalismo en derecho
parte), en M P, Santiago y L P, penal. Libro en homenaje al profesor Gnther
Diego-Manuel (dirs.), Responsabilidad penal de Jakobs, t. I, Bogot: Universidad Externado de
las empresa y sus rganos y responsabilidad por el Colombia, 2003, p. 465 y ss. Idem., El delito
producto, Barcelona: Editorial Jos Mara Bosch, de omisin desde una perspectiva normativista.
1996, p. 301 y ss. Consideraciones en torno a la polmica sobre
18 Cfr. P C, Jos Manuel, Proble- delitos impropios de omisin y el principio
mas de responsabilidad penal por comercializa- de legalidad en El funcionalismo en derecho
cin de productos adulterados: algunas obser- penal. Libro en homenaje al profesor Gnther
vaciones acerca del caso de la colza (Segunda Jakobs, t. II, Bogot: Universidad Externado de
parte), art. cit., p. 289 y ss. Colombia, 2003, et passim. Del mismo modo,
19 Cfr. G O, Enrique, Sobre los vid. G C, Percy, La comisin por
conceptos de omisin y comportamiento, en Omisin en el Cdigo Penal Peruano, en Mo-
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales dernas tendencias de dogmtica penal y poltica
(ADCP), t. 40, fasc. 3, Madrid: diciembre de criminal. Libro en homenaje al Dr. Juan Bustos
1987, p. 583. Ramrez, Lima: Idemsa, 2007, p. 393 y ss.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 171

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

fuentes de peligro como el cuidado en segundo lugar, el resultado ob-
de terceros, control de fuente de ries- tenido atendiendo a la empresa ser
gos, cuidado de animales peligrosos imputado a un miembro individual
y, cuando no, la injerencia) tambin de la misma, en la medida que sea
encuentran un especial asidero en compatible con la posicin que tenga
el estudio de la responsabilidad por en la empresa y con sus estructuras de
el producto en derecho penal en la responsabilidades24. Ello quiz solo
medida que constituye el paradigma sea una pequea muestra del alcance
que fundamenta la atribucin de la que tiene, en las ms actuales discu-
responsabilidad penal. Los delitos de siones dogmticas, la problemtica
infraccin de deber de aparicin mo- de la responsabilidad por el producto
derna y de impresionante desarrollo en derecho penal.
postrero encuentran tambin, sin
duda, mucho arraigo en el campo de 2.3. Poltica criminal
la responsabilidad por el producto23, a) Necesidad de regulacin de con-
en virtud que las competencias o ductas tpicas. Si bien es cierto
roles que desempean cada uno de que puede entenderse, desde una
los agentes involucrados en la propa- perspectiva interpretativa extensiva,
gacin de esos injustos se encuentran que al tutelar delitos contra la salud
parametrizados por deberes espe- pblica, la responsabilidad por el
ciales institucionales positivamente producto no tendra mucho mbito
normativizados. descriptivo-tpico que recorrer, sin
e) Responsabilidad penal de la empre- embargo, al revisar el cmulo de
sa. Como afirma una voz autorizada conductas reguladas en los cdigos
en la doctrina de la responsabilidad penales, encontramos que, en el
por el producto en el anlisis de la caso del derecho penal peruano,
sentencia de Leder Spray: Los pre- espaol y alemn, son muy escasas
supuestos de responsabilidad quedan las conductas reguladas en las que
establecidos en dos momentos: como se puede apreciar la prescripcin de
debe ser juzgado el comportamiento la responsabilidad por el productor,
de la organizacin productiva, por encaminndose muchas veces err-
tanto, si estamos ante una accin o neamente el sentido de la regulacin
ante una omisin de la empresa y, de la responsabilidad por el producto
exclusivamente a determinados obje-
23 Cfr. K, Lothar, Cuestiones fundamen- tos de consumo, como el consumo
tales de la responsabilidad por el producto en alimentario en Espaa.
M P, Santiago y Luzn P, Diego-
Manuel (dirs.), Responsabilidad penal de las
empresa y sus rganos y responsabilidad por el
producto, Barcelona: Editorial Jos Mara Bosch, 24 K, Cuestiones fundamentales de la res-
1996, p. 242 y ss. ponsabilidad por el producto, art. cit., p. 236.

172 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016


b) Fricciones con el Estado de derecho.
Principio de legalidad. En un Estado
social y democrtico de derecho
encontramos muchas veces ciertas
dudas del respeto y, por ende, de
la legitimacin de la regulacin
como las que responden a la
responsabilidad por el producto en
derecho penal, ya que muchas veces
adelantan o anticipan las barreras
de punibilidad, generan verbos o
acciones tpicas omnicomprensivas,
as como influencia determinante
en las categoras de ampliacin o
extensivas del tipo penal como lo
son la autora y la participacin. Ello
en virtud de algunas consecuencias
del principio de legalidad como
son: la prohibicin de leyes
indeterminadas , as las exigencias
25
de ley certa, praevia, escrita y estricta. comprende tomar todas las medi-
c) Fricciones con el Estado social.
Entendiendo el Estado social desde
una perspectiva de la doctrina26
como la intervencin del Estado
en la dinmica y el motor social en 3. Sntesis de casos emblemticos
Doctrina prctica
aras de la proteccin de la sociedad,
cumpliendo de esta manera la fun-
cin que tendr el derecho penal para
la sociedad27, encontramos que los
principios que la sustentan como
el de necesidad, el carcter fragmen-
tario del derecho penal, el sentido de
ultima ratio del mismo, as como la
exclusiva proteccin de bienes jurdi-
co penales sern, sin duda, con el
desarrollo de la responsabilidad por
el producto puesta al tamiz del an-
lisis en virtud de la relacin siempre
latente con el derecho administrativo
sancionador.
IMPORTANTE
Asumir la responsabilidad por la
produccin de objetos de consumo
das necesarias y pertinentes para
evitar la desestabilizacin del riesgo
en s lcito en uno no permitido.

3.1. Caso Degussa: Amalgama de empaste

25 Esta consecuencia ostenta una implicancia dental de mercurio
legislativa cuando se expresa en el mandato de
determinacin o taxatividad, el mismo que pesa En los primeros aos de la ltima
sobre el legislador quien como representante
de la voluntad popular y nico legitimado para dcada del siglo pasado, en Alemania
establecer en su nombre delitos y penas, le se realizaban operaciones dentales de
corresponde la funcin de definir la conducta
prohibida segn la doctrina de la divisin de empaste dental con amalgama, que
poderes. Vid. G-P D M, viene a ser un material de restauracin
Antonio, Derecho penal. Introduccin, Madrid: que resulta de la aleacin de mercurio
Servicio de Publicaciones de la Universidad
Complutense, 2000.
26 Cfr. M P, Santiago, Funcin de la pena y
teora del delito en el Estado social y democr- 27 Cfr. M P, Santiago, Derecho penal Parte
tico de derecho, en Poltica criminal y reforma general, 7. a ed., Buenos Aires: B de F, 2004,
del derecho penal, Bogot: Temis, 1982, p. 70. p.113.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 173

 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte general
con otros metales, como plata, esta-
o, cobre, zinc u oro. Luego de cierto
tiempo de la utilizacin de la amalgama
producida por la empresa Degussa SA,
los consumidores de este producto,
para su pertinente tratamiento odon-
tolgico, tenan diversas molestias en
la salud como molestias orales (encas
sangrantes), pasando por dolencias
del sistema nervioso central y tambin
psquicas (como falta de concentracin
e insomnio), hasta el debilitamiento
renal, esterilidad o incluso parkinson
Muy probablemente que la causa de
aquellas molestias era el mercurio de la
amalgama de fcil evaporacin a tan solo
20 grados centgrados, lo que se hara
plausible con la ingestin de gomas de
mascar, ctricos, bebidas calientes o el
fumar y, con ello, se propaga su efecto
nocivo que incluso, como se sabe, una
gota de mercurio inyectada en el cuerpo
humano podra causar indefectible la
muerte de cualquier persona.
En el anlisis jurdico de estos casos
encontramos ciertos factores importan-
tes como son:
a) La Organizacin Mundial de la Salud
y la medicina acadmica consider
en su momento que la amalgama era
inofensiva.
b) La empresa Degussa cumpli con in-
formar los efectos secundarios de este
producto, de acuerdo a la normativa
administrativa (Ley de Frmacos),
pero solo aquellos efectos peligrosos
para la salud que se encontraban en la
monografa del Ministerio de Salud.
174 Instituto Pacfico
c) La operacin dental con amalgama
era la ms econmica con que se
contaba para realizar ese tipo de
tratamientos, e incluso se utilizaba
en campaas gratuitas.
d) El uso de la amalgama es un produc-
to an permitido o tolerado por la
sociedad consumidora.
e) El proceso termin con el sobresei-
miento de la causa de la fiscala de
Frncfort, en virtud de un acuerdo
procesal con la junta directiva de
Degussa SA, por la cual esta ltima
se comprometa a emprender o
financiar investigaciones cientficas
y odontolgicas sobre el peligro que
representaba para la salud los empas-
tes a base de amalgama.
3.2. Caso Holzschutzmittel: Producto
protector de la madera
El protector consista en un barniz
que se utilizaba para conservar madera.
Los componentes que componan este
barniz eran el PCP y Lindano, que re-
sultaban realmente nocivos por su toxi-
cidad. Este producto, al ser utilizado en
el interior de las viviendas, provoc una
emanacin de gases txicos que afecta-
ron a aquellas personas que tuvieron
contacto con el mismo. Los sntomas,
producidos por el protector de madera
que alcanzaron a casi 40 personas, apa-
recieron ya con la primera aplicacin
del protector de madera (conjuntivitis,
molestias en la garganta, nariz y odos,
dificultades en la cicatrizacin, cambios
en la piel, diarreas, dolores de cabeza)
y, con la exposicin continuada, se vea
afectado el sistema inmunolgico, as
Volumen 22 Abril 2016

como las funciones endocrinas y neuro- 3.3. Leder Spray, aerosol de cuero (Sen-
vegetativas y que el alejamiento de la casa
provoc una leve mejora en el estado de
salud de los afectados.
IMPORTANTE
En la injerencia, tan igual que en la
doctrina del injusto conductual t-
pico en sede ex ante, han de tomar-
se los datos, conocimientos, expe-
riencias, circunstancias, reglas, que
objetivamente han de ser valorados
en la desaprobacin de un riesgo.
En el anlisis jurdico del presente
caso debemos considerar los siguientes
factores:
a) Se conden, a los encargados de
la produccin y distribucin del
producto, por lesiones imprudentes
en concurso ideal con el delito de
vertido de sustancias txicas.
b) La imputaciones se sustentaron tanto
en conductas activas como la decisin
de seguir con la comercializacin del
producto, a pesar de que existan
importantes dudas sobre sus efectos,
as como se atribuy una conducta
omisiva consistente en que la empresa
no retir el producto del mercado
(llamada de retirada) y tampoco
avis a los usuarios acerca de los daos
que el uso del mismo poda llevar
consigo.
c) Nunca se prob de modo unnime, a
travs de las distintas pruebas, cmo
actuaban estos componentes en el
organismo.
Volumen 22 Abril 2016
Doctrina prctica
tencia BGH Hst, 37,106)
El producto consista en un espray
utilizado para el cuidado y limpieza de
artculos de cuero y piel.
La emisin de este producto en el
mercado ostenta de cuatro momentos:
a) En la primera emisin, este producto
lleg a los consumidores sin causar
dao alguno.
b) La empresa, a finales de 1980, recibi
noticias de personas que habran
sufrido daos en la salud como di-
ficultades respiratorias, tos, nuseas,
escalofros y fiebre. Los diagnsticos
daban como resultado, por lo gene-
ral, la acumulacin de lquidos en
los pulmones (edemas pulmonares).
La empresa hizo las investigaciones
pertinentes y modific el producto.
c) Las afecciones a la salud continuaron
producindose a pesar de la modi-
ficacin del producto, es entonces
que la empresa el 12 de mayo de
1981 decide realizar una reunin
de crisis, en la que, segn los infor-
mes de sus investigaciones, no se
consigue demostrar la peligrosidad
del producto por lo que decide no
retirar la produccin del leder spray
del mercado28.
28 G O, Enrique, Aspectos de
la responsabilidad penal por el producto en
los casos del spray para el cuero y de la colza,
en Icade: Revista de las Facultades de Derecho y
Ciencias Econmicas y Empresariales, N. 42,
Madrid: 1997, p. 2 y ss. Recuperado de <bit.
ly/1SyA1hf>.
Actualidad Penal 175
 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

d) Posteriormente a la reunin, se te de colza caus, en definitiva, los
producen nuevamente ms de dos efectos en la salud de los afectados29.
docenas de casos de afecciones a la
salud a los consumidores del aero- 4. A modo de contribuciones
sol de cuero. Finalmente, el 20 de
setiembre de 1983 se produce la 4.1. Objeto: delitos contra la salud pbli-
intervencin de la Oficina Federal de ca
Salud que ordena la paralizacin de a) La responsabilidad por el producto
las ventas y la retirada del producto. no debe tutelar los bienes clsicos.
La responsabilidad por el producto,
3.4. C a s o a c e i t e d e c o l z a ( S T S
segn doctrina mayoritaria30, solo
23-4-1992-Ponente Bacigalupo Za-
pater) tutela o debe tutelar la cuestin de la
causalidad en los delitos imprudentes
Este caso ocurrido en Barcelona y dolosos de resultado; cuestin que
trata de unos empresarios catalanes que aqu no compartimos, puesto que la
importaban de Alemania aceite de colza, tutela real de estos bienes se debe dar
utilizada para maquinaria, el mismo y, como se est dando a nivel de la
que podra regenerarse como aceite de configuracin tpica de la conducta,
colza comestible y que tambin podra a partir de delitos de peligro.
transformarse en aceite de oliva. Los b) La tutela de la salud pblica como
agentes aduaneros, con el fin de evitar seguridad de consumo. Esto se fun-
que se realice esta regeneracin de aceite damenta como se afirma en doctri-
de colza en aceite de colza comestible, na31. Con ello se pretende dar a los
vertieron pintura roja con la finalidad ciudadanos una seguridad en que los
de diferenciarlos y evitar su trfico productos a los que se puede acceder
irresponsable. Ante ello, los productores no son peligrosos para su salud, por
utilizaron un producto qumico llamado lo que cuando en el mercado se
anilina para desteir la pintura que les ofrece un producto de esta clase se ha
impedira regenerar el aceite de colza en
aceite comestible.
En el presente caso existen algunos
29 C M, Miquel y S I F, Josep
datos a tomar en cuenta: Defectos que daan. Daos causados por
a) Ms de 300 personas murieron, productos defectuosos, en InDret, N.1/00,
Barcelona: 2010, pp. 1 y 2. Recuperado de <bit.
otras quedaron invlidas o con otras ly/1SyA1hf>.
secuelas. En suma, un promedio de 30 K, Cuestiones fundamentales de la res-
15 mil personas intoxicadas. ponsabilidad por el producto, art. cit., p. 235.
31 C B, Responsabilidad penal
b) No se pudo determinar si el qumico derivada del producto. En particular la regula-
empleado en la regeneracin del acei- cin legal en el Cdigo Penal espaol: Delitos
de peligro, art. cit., pp. 250 y 251.

176 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016


lesionado el principio de confianza
que el Estado ha querido garantizar.
c) El criterio de la nocividad como
parmetro legitimador de interven-
cin penal. Si entendemos que se
sancionarn a aquellos productores
que incumplan las normas adminis-
trativas de salubridad o seguridad de
los productos, la intervencin del de-
recho penal estara de ms. Por ello,
para que tengamos una conducta
tpica propia del derecho penal con
alcance de lesividad (y con ello que
no se afecte los principios funda-
mentales derivados del Estado social
como el de necesidad, intervencin
mnima, carcter fragmentario del
derecho penal, ultima ratio y exclu-
siva proteccin de bienes jurdico
penales), creemos que el alcance del
producto defectuoso debe tener la
aptitud e idoneidad para producir
afecciones a la salud. Ello implica
que existan conductas adicionales
que desarrollen un potencial nocivo
en el producto como lo constituiran
la manipulacin, la indebida repro-
duccin o sobreproduccin, la no
comunicacin de efectos secundarios
o de posibles efectos an no identifi-
cados claramente por la medicina.
4.2. Conducta tpica e injerencia en la
responsabilidad por el producto en
derecho penal
La doctrina clsica tiende a negar
la participacin de la injerencia en la
determinacin de la responsabilidad
clsica por el producto en virtud de que
Volumen 22 Abril 2016
Doctrina prctica
los riesgos que producen las lesiones,
en s, no son antijurdicos y con ello
incluso es imposible la evitacin del
resultado, toda vez ya no existe dominio
sobre los productos que ya ingresaron al
mercado, que sin duda ocasionarn los
resultados. Nosotros que hemos fijado
posicin en virtud de que consideramos
que la responsabilidad por el producto
debe afincarse solo en los delitos de
peligro, consideramos que la conducta
que determine el control o sobrepaso del
riesgo permitido ser la del injerente,
considerado aqu como un adminis-
trador de riesgos, los que nos permite
desvincularnos de la concepcin clsica.
a) La injerencia como tutela de ries-
gos lcitos. La doctrina mayoritaria
entiende que un sujeto se convierte
en garante por injerencia si este, con
su comportamiento, sobrepasando
el riesgo permitido32, ha creado un
riesgo33 y en virtud de ello, est
obligado a evitar la produccin de
aquel resultado (provocado), so pena
de considerar que la produccin de
este sera tan achacable al sujeto
como su causacin positiva34. Se
32 Ha de tratarse de una accin antijurdica, esto
es una accin peligrosa que exceda los lmites del
riesgo permitido. [Vid. De T U,
Emilio Octavio y H T, Susana,
Derecho penal. Parte general. Teora general del
delito, 2. a ed., Madrid: Rafael Castellanos (edi-
tor), 1986, p. 582].
33 Exiga un comportamiento activo para precaver
el inminente riesgo por el creado. [Vid. B-
Z, Enrique, Delitos impropios de
omisin, 2. a ed., Bogot: Temis, 1983, p. 146,
197].
34 M P, Derecho penal. Parte general, ob. cit.,
Actualidad Penal 177
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte general
entiende tambin que la injerencia
solo se adscribe a tipos imprudentes,
pues tras crear de modo imprudente
la situacin de peligro al omitir la
accin neutralizadora del mismo,
incurrira en responsabilidad por
comisin por omisin del ulterior
resultado35. Esta posicin, defendida
principalmente en Espaa36 y ante-
riormente en Argentina37, funda a
su vez la posicin de garanta de la
injerencia, en virtud de la existencia
de proximidad del peligro y depen-
dencia del amenazado respecto de
la conducta del omitente38. De otro
lado, se concibe tambin39 que, a lo
sumo, la injerencia con componente
p. 323. Idem, Derecho penal. Parte general, 3. a
ed., Barcelona: PPU S. A., 1996, p. 312.
35 T U y H T, Derecho produccin de objetos de consumo
penal. Parte general. Teora general del delito, 2.
a
ed., ob. cit., p. 581.
36 Defendida por H T, Susana,
Injerencia y art 489 bis, 3 CP, en Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales (ADCP),
Madrid: Ministerio de Justicia e Interior, 1985,
p. 67. Tambin en H T, Susana,
Problemas fundamentales de los delitos de omi-
sin, Madrid: Ministerio de Justicia e Interior,
1987, pp. 17, 178, 197. Obras citadas en S
S, Jess-Mara, Estudios sobre los delitos 40 Ibid., p. 282.
de omisin, Lima: Grijley, 2004, pp. 280 y ss.
37 Ni la causalidad del hecho anterior ni la
infraccin del deber de evitar el resultado son
suficientes para definir una posicin de garante
[] lo importante ser si el autor tiene el domi-
nio del mbito dentro del cual se ha producido el
resultado [Vid. B Z, Enrique, ly/1YLCinH >; Cfr. Idem., en Comisin por
Conducta Precedente y Posicin de Garante,
en Anuario de derecho penal y ciencias penales
(ADCP), t. XXIII, fasc. I, Madrid: enero-abril
de 1970, p.43].
38 T U y H T, Derecho Reyna Alfaro (coord.), Lima: Ara, 2003. Idem.,
penal. Parte general. Teora general del delito, 2.
a
ed., ob. cit., p. 582.
39 S S, ob. cit. p. 279 y ss. cho penal, Lima: Ara, 2005, p. 79 y ss.
178 Instituto Pacfico
subjetivo imprudente (o, en el peor
de los casos, fortuita) puede cons-
tituirse en una omisin de socorro
agravada, justificando la presencia
de dolo en razn de que se necesita
la existencia de un previo acto de
compromiso de contencin de riesgos
en el sujeto que omite hacerlos40. Ello
dara perfectiblemente la identidad
estructural que equipare la conducta
precedente (comisin por omisin)
con un delito comisivo.
Nosotros entendemos a la injerencia
como un comportamiento lcito,
consciente y voluntario41, que tiene
por objeto tutelar asumir riesgos
propios de una actividad a realizar.
En la responsabilidad por el produc-
to, asumir la responsabilidad por la
comprende tomar todas las medidas
necesarias y pertinentes para evitar
la desestabilizacin del riesgo en s
lcito en uno no permitido; por ejem-
plo, en el caso del aceite de colza, el
solo acto de regenerar el aceite con
41 Cfr. M M, Ivan, Imputacin y
responsabilidad penal, Lima: Ara, 2009, pp.
37 y ss. Cfr. Idem., Comisin por omisin.
Una interpretacin alternativa del art.13 CP,
en Aspectos fundamentales de la parte general.,
Lima, 2003 p. 415 y ss. Recuperado de <bit.
omisin e intervencin omisiva, en Sistemas
penales iberoamericanos. Libro en homenaje al
profesor Dr. Enrique Bacigalupo en su 65 ani-
versario, Manuel Jaen Vallejo (dir.), Luis M.
La realizacin de delitos de resultado mediante
comportamientos omisivos en Estudios de dere-
Volumen 22 Abril 2016
 Doctrina prctica
anilina convierte a una persona o
IMPORTANTE
empresario en la obligacin de retirar
el producto so pena de condenarlo La nocividad de los productos de-
por el delito de lesiones u homicidio, fectuosos debe constituir la base
sea el caso, pero si la injerencia la poltico criminal que distinga el
entendemos como lo hace la doctrina sobrepaso del riesgo permitido,
mayoritaria como una conducta distinguindose del ordenamiento
antijurdica que crea un riesgo (le- administrativo sancionador.
sionando ya imprudentemente) para
evitar resultados (la muerte de los Entendiendo al dolo subsequens o
lesionados o la muerte de otros), consequens como un simple momen-
sera de poca utilidad o lgica evitar to de dolo, una manifestacin poste-
un resultado de un riesgo ya tpico rior de satisfaccin, con la infraccin
(lesiones). que ha realizado sin dolo previo43,
Con nuestra posicin asumida ya es este dolo se presenta despus del tipo
ms cmodo rebatir la postura que objetivo44, esta voluntad posterior al
en doctrina considera que la inje- tipo objetivo no puede regir la reali-
rencia no es ms que una sucesora zacin de algo que se ha producido45.
del versari in re illicita etiam casus En el ejemplo que alguien desestabi-
impatitur contraria en consecuen- liza un riesgo conscientemente con
cia al principio de culpabilidad, el produccin nociva de un material
pues cuando el sujeto se encuentra qumico, explosivo o radiactivo que,
con la vctima del accidente, que l sin duda, afectarn a muchas perso-
mismo ha causado, no es ms que nas, y sea el caso de que se lleguen
un espectador al que le puede so- a producir lesiones advertidas por el
brevenir, si se decide dejar morir a la sujeto agente, no podemos hablar de
vctima, a lo ms un dolus subsequens dolo subsequens pues la conducta del
y con ello se tratara, en consecuen- injerente subyace de sus activida-
cia, de mera mala voluntad, pues se
tratara de un dolo sin dominio, sin
el necesario sustrato material sobre Julio, Lecciones de derecho penal, control social y
el que tiene que realizarse la volun- dogmtica penal, Lima: Editorial San Marcos,
1995, p. 94 y ss.
tad o se tratara, como sealbamos 43 Cfr. H P, Jos, Manual de derecho
anteriormente, de un querer su penal. Parte general, Lima: Grijley, 2006, p. 466.
realizacin42. 44 Cfr. S, Gnther, Derecho penal.
Parte general, 4. a ed., traducido por Marcelo
Alberto Sancinetti y Manuel Cancio Meli,
42 S, Bernd en B R, Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 355.
Juan, Obras Completas. Derecho Penal. Parte 45 Cfr. Z, Eugenio Ral; Alejandro A-
General, t. I, Lima: ARA, 2005, p.1007; tambin y Alejandro S, Derecho penal. Parte
S, Bernd en M C, general, Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 530.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 179

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

des riesgosas y es competente para currentes de lesin. Por ejemplo, en
repelerlas. el caso de Leder Spray, al recibir las
En segundo lugar, en cuanto atae al primeras noticias de los riesgos del
versari in re illicita etiam impatitur, producto, los empresarios debieron
entendida al principio46 como el que retirar el producto del mercado. Las
quiso la causa quiso el efecto o en el posteriores lesiones al no retiro del
sentido de que al autor que haciendo producto deberan atriburseles a
algo no permitido por puro accidente ttulo de injerencia por no evitar el
causa un resultado antijurdico47, se resultado al no desestabilizar el riesgo.
le imputar el hecho a su cuenta y b) Valoracin ex ante en la injerencia
entendida ahora48 como en el injusto En la injerencia, tan igual que en la
en el que el dolo precisa extenderse doctrina del injusto conductual tpico
solo a un resultado parcial, mientras en sede ex ante, han de tomarse los
que al resultado que se excede, causa- datos, conocimientos, experiencias, cir-
do por el dolo del autor, es suficiente cunstancias, reglas, que objetivamente
que haya culpa49, no comprende a la han de ser valorados en la desaproba-
figura injerente, puesto que el sujeto cin de un riesgo, esto es, en razn de
solo sera responsable de una lesin que las normas de conducta tan solo
posible de evitar con su actuacin, pueden apoyarse en datos que en el
no es un resultado sobreviniente que momento anterior de la accin sean
se le puede cargar, al menos, impru- accesibles al destinatario de la norma
dentemente y tampoco con el simple y ello parte de las condiciones elemen-
hecho de no realizar las acciones tales de la existencia del derecho50.
pertinentes a evitar el resultado se le Tambin observaremos la existencia
achacar todos los infinitos supuestos de un modelo estndar, medio o pro-
en la que la vctima tiene competencia fano de acoger los criterios a valorar
o de todos los sucesos fortuitos con- se desprende desde un punto de vista
del argumento de que el mximo
46 Cfr. S, Derecho Penal. Parte general, conocimiento disponible ex ante no
4. a ed., ob. cit., p. 355. es base adecuada desde la perspectiva
47 Cfr. Z, Eugenio Ral, Tratado de de- de la norma de conducta51.
recho penal. Parte general, t. III, Buenos Aires:
Ediar, 1981.
48 Cfr. J, Hans Heinrich, Tratado de 50 F, Wolfgang, Delito y sistema de delito
Derecho penal. Parte general, t. II, traduccin y en W, J F, Georg (eds.), El
adiciones a cargo de Santiago Mir Puig y Fran- sistema integral del derecho penal: delito, determi-
cisco Muoz Conde, Barcelona: Editorial Jos nacin de la pena y proceso penal, traducido por
Mara Bosch, 1981, pp. 786 y 787. Pablo Snchez-Ostiz Gutirrez, Ramn Ragus
49 Cfr. M, Reinhart y Z, Heinz, Derecho i Valls, Nuria Pastor Muoz, Jess-Mara Silva
penal. Parte general, traduccin de la 7.a edicin Snchez y Guillermo Benlloch Petit, Madrid:
alemana por Jorge Bofil Genzsch y Enrique Marcial Pons, 2004, p. 239.
Aimone Gibson, Buenos Aires: Editorial Astrea, 51 F, Delito y sistema de delito, art. cit., p.
1994 p. 356. 245.

180 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Doctrina prctica
c) Ponderacin de intereses nente subjetivo doloso e impruden-
La determinacin misma de los ries- te53. Es as que concordamos con la
gos asumidos por el injerente que crtica realizada por los seguidores
no debe desestabilizar (con la omi- de la doctrina de la conducta tpica
sin) es el correlato de encontrarnos e imputacin de resultado cuando
ya con una conducta tpica. Es as que alegan que se cree que existe una es-
el criterio limitador de la conducta pecie de una divisin fuerte, incomu-
tpica partir, en primera instancia, nicable del tipo objetivo y subjetivo,
de si tales riesgos a desaprobar son pero ello no es del todo cierto, pues
necesarios, idneos y adecuados para existe una interrelacin comunicante
la conservacin de bienes, libertades entre ambos aspectos54, ello implica
o expectativas jurdicas, y luego, en la alimentacin de ciertos datos que
ltima instancia, se determinar si han de exteriorizarse, que han de ser
ante dichas conductas defraudadoras parte de la realidad objeto de valora-
de la norma de conducta se reaccio- cin, como tambin conocimientos
nar con el uso de la pena. En otras que nos permitirn ex post en forma
palabras, se buscar si la conducta casi aditiva determinar la naturaleza
ha de ser propiamente merecedora imprudente o dolosa del injusto y
y necesitada de pena . Es por ello
52 obviamente en no pocos casos su
que creemos que la adscripcin de ponderacin en orden primario de
la conducta tpica de los delitos de valoracin. Por ello, al ser posible
peligro en la responsabilidad por el que la doctrina de la conducta tpica
producto ha de considerarse en vir- armonice con el injusto imprudente
tud de la ponderacin de intereses, y el injusto doloso armoniza en defi-
en caso de que exista una aptitud o
idoneidad o nocividad del producto 53 Con referencias, aunque siguiendo la concep-
cin de la injerencia en la doctrina tradicional,
administrado por el injerente. vase S, Eberhard, Actuar y omitir.
d) Componente subjetivo doloso e Delitos de comisin y de omisin, traducido por
Patricia S. Ziffer, serie Cuadernos de conferencias
imprudente y artculos, N. 10, Bogot: Universidad Exter-
nado de Colombia. Centro de Investigaciones
La injerencia tambin podr enten- de Derecho Penal y Filosofa del Derecho, 1998
der que el comportamiento omisivo pp. 40, 44 y 46.
que desestabiliza deja de controlar o 54 No puede seguir mantenindose en un sentido
fuerte la divisin entre un tipo objetivo y tipo
dominar la ocurrencia del riesgo no subjetivo. Ahora bien, nada obstara a seguir
permitido tambin adscribe compo- utilizando estas subcategoras del tipo en un
sentido dbil [Vid. R P, Ricardo,
Conducta tpica, imputacin objetiva e injusto
52 F, Wolfgang, Comportamiento tpico e penal. Reflexiones al hilo de la aportacin de
imputacin de resultado, traducido por Joaqun Frisch a la teora del tipo, en F, Wolfgang
Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez- y R P, Ricardo, Desvalorar e imputar.
Murillo, Madrid: Editorial Marcial Pons, 2004, Sobre la imputacin objetiva en el derecho penal,
p. 79. Barcelona: Atelier, 2005].

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 181

 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte general
nitiva con el componente subjetivo
de la injerencia que posibilita una
subsuncin especial de sus criterios.
4.3. La responsabilidad por el producto
clsico es un problema de imputacin
de resultados
a) La imputacin de resultado presu-
pone la existencia de una conducta
tpica desaprobada
Nosotros partimos de la divisin de
dos categoras para la teora del tipo
penal en el injusto objetivo tpico,
nos referimos propiamente a la di-
visin entre conducta desvalorada
o tpica e imputacin de resultado.
Para que podamos imputar un resul-
tado previamente, aquella conducta
que llev a su produccin debe estar
desaprobada55, adems, el trmino
imputacin debe reservarse para
la delimitacin de competencias,
roles56, capacidades o deberes de
evitabilidad57 o controlabilidad del 58
55 Significa que la causacin material del resulta-
do por una conducta no es suficiente para que
pueda considerarse objetivamente tpica dicha
conducta. Sino toda conducta causal permite la
imputacin objetiva es porque no toda conducta
causal puede reputarse tpica [Vid. M P,
Derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 58].
56 Jakobs destaca el estatus general que deriva de
la competencia por organizacin [Vid. J, ly/1QsUTyL>].
Gnther, La competencia por organizacin en el
delito omisivo, traducido por Enrique Pearanda,
Bogot: Universidad Externado de Colombia,
1994, p. 11 y ss.].
57 Cfr. J, Gnther, La imputacin penal de la
accin y de la omisin, traducido por Javier San-
chez- Vera y Gomez Trelles, Bogot: Universidad
Externado de Colombia, 1996, p. 36. En esta
obra el autor en virtud de la evitabilidad del
resultado funda la posicin de garante tambin
182 Instituto Pacfico
resultado que operan con dismil
fundamento y principios que la
conducta desvalorada58, pues esta l-
tima opera en virtud de la limitacin
de libertades en la ponderacin de
intereses de conservacin de bienes
o expectativas jurdicas, atendiendo
a su vez a la necesidad, idoneidad
y adecuacin en la valoracin del
riesgo desaprobado, as como su
consecuente merecimiento de pena
en razn del desconocimiento del
reconocimiento de libertades con-
tenidas en la norma de conducta59.
Por ello, para evitar problemas de la
determinacin o no del riesgo que
al fin y al cabo termina causando
lesiones o afecciones en la integridad,
cuerpo, salud y vida de las personas
en la responsabilidad por el pro-
en los delitos de comisin desechndoles el
ropaje causalista ontolgico y un ejemplo muy
ilustrativo (homicidio por omisin).
Cfr. R P, Ricardo, Conducta tpica,
imputacin objetiva e injusto penal. reflexiones
al hilo de la aportacin de Frisch a la teora del
tipo, art. cit., p. 99. El que se pueda imputar o
no a un sujeto determinada conducta no afirma
nada de la licitud o ilicitud de su conducta
[Vid. R P, Ricardo, Normatividad
e imputacin objetiva: Respuesta a la recensin
de Feijo Sanchez a Frisch/Robles, Desvalorar
e Imputar (2005), en InDret, 3/2006, Barce-
lona: julio del 2006, p. 4. Recuperado de <bit.
59 En la adecuacin de una conducta a un tipo
delictivo determinado no interesa descubrir su
sentido en s para el autor o su sentido para
la sociedad, sino si concurren las razones que
legitiman la prohibicin penal de tales acciones
en atencin a su carcter lesivo [Vid. R
P, Normatividad e imputacin objetiva:
Respuesta a la recensin de Feijo Sanchez a
Frisch/Robles, Desvalorar e Imputar (2005),
art. cit., p. 11].
Volumen 22 Abril 2016
 Doctrina prctica
ducto, debe delimitarse la conducta resultados inesperados. En caso de
tpica. concurrencia de la produccin de
eventos no vinculados a la conducta
CONCLUSIN MS IMPORTANTE desaprobada63, el nuevo riesgo acom-
paante, podemos entenderla como
La responsabilidad por el producto adscrita a la conducta tpica de forma
solo debe tener como objeto de tu- causal o puede entendrselos como
tela los delitos contra la salud, para riesgos permitidos o en su caso ade-
ello deben admitirse construccio- cuados socialmente, pero que al fin y
nes tpicas de peligro.
al cabo no tendran ya nada que ver
en relacin (normativa) con las con-
b) La realizacin del riesgo es ms que ductas inicialmente desaprobadas.
una adscripcin naturalstica a la
c) No cabran la doctrina del aumento
conducta tpica
del riesgo y el fin de proteccin de la
La atribucin del resultado60 a la norma en la imputacin del resulta-
conducta desaprobada, parecera ser do de productos defectuosos
obtenida, sin lugar a dudas, de una
En la responsabilidad por el produc-
operacin emprico-lgica61 o en
to en derecho penal se habla de la
virtud de una causalidad funcional62;
aplicacin de estos dos subinstitutos
pero esta afirmacin no es absoluta,
de imputacin objetiva.
toda vez que la exigencia naturalstica
es tan solo un subrequisito de un En primer trmino, la doctrina
juicio valorativo, pues no se descarta del aumento considerada como la
la existencia de conductas alternati- institucin ms polmica64 de la
vas a derecho y de los denominados imputacin objetiva de orientacin
funcionalista teleolgica o poltico
60 En el marco de la imputacin del resultado
solo se comprobara la realizacin del riesgo,
constatando que este riesgo no se ha realizado 63 Hay que verificar en cada caso si la conducta
[Vid.F, Wolfgang, Comportamiento tpico objeto de valoracin se presenta realmente
e imputacin de resultado, Madrid: Marcial Pons, como creacin de un nuevo riesgo frente al
p.78]. bien jurdico o solo como variable del riesgo
61 P, Ingeborg, Imputacin de resultado en de- desaprobado [Vid. F, Comportamiento
recho penal, traducido por Percy Garca Cavero, tpico e imputacin de resultado, ob. cit., p. 597].
Lima: Ara, 2003, p. 41 y ss. Tambin en P, 64 El problema ms discutido en la posguerra,
Ingeborg, El resultado y su explicacin causal en relacin con la idea del riesgo, se refiere a
en derecho penal, en InDret, 4/2008, Barcelo- la cuestin de si debe imputarse un resultado
na: octubre del 2008, p. 3 y ss. Recuperado de cuando no hubiera sido impedido con seguridad
<bit.ly/1MNKiDT>. mediante una conducta alternativa conforme
62 Cfr. L, Ernst-Joachim, La dogmtica con la ley, sino solo hubiera sido de manera
jurdico-penal: Entre la ontologa social y el nor- probable o posible [Vid. R, Claus, La
mativismo, traducido por Carlos Gmez-Jara imputacin objetiva en el derecho penal, traducido
Dez, Guillermo Orce y Miguel Polaino- Orts, por Manuel Abanto Vsquez, Lima: Idemsa,
Lima: Grijley, 2003, p. 59. 1997, p. 119].

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 183

 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte general
criminal65, tradicionalmente ubicada
en el subinstituto de la realizacin
del peligro o produccin del resultado
creado, ms all de los resultados in
malam partem o de sus efectos trans-
formadores de delitos de resultado
a delitos de peligro, esto es, en las
ocasiones de imposibilidad de deli-
mitacin estadstica o naturalstica
del aumento del peligro, parte de una
grave inconsistencia sistemtica, pues
creemos que no es necesaria ubicarla
en una categora intermedia, como
viene a ser la realizacin del resulta-
do en la imputacin objetiva, pues
bastara con la constatacin o no de
la existencia conducta desaprobada
y esta sencilla operacin nos aho-
rrara muchos debates artificiosos
y poca utilidad e enriquecimiento
doctrinario.
Adems, estamos seguros que los
defensores de este subinstituto del
aumento del peligro, nunca aboga-
ran por la exclusin del aumento
del riesgo en una situacin de difcil
constatacin pericial, pues incluso
de hacerlo, dejaran subsistente an
a una conducta desaprobada y ello
sera inaceptable y contradictoria con
su posicin, porque sera posible
negar la imputacin objetiva dejando 66
65 Cfr. R, La imputacin objetiva en el derecho
penal, ob. cit., p. 119 y ss. La teora del incre-
mento del riesgo, adems ha recibido una nueva
perspectiva polmica en torno a la relacin entre
comportamiento y resultado en el delito omi-
sivo [Vid. F, Wolfgang, Comportamiento
tpico e imputacin de resultado, ob. cit., p. 35].
184 Instituto Pacfico
a la vez subsistente una conducta
desaprobada?
Es por ello que los defensores de
la teora del aumento del peligro
siempre fallan en contra del reo,
pues de no hacerlo dejaran viva una
conducta que desaprob el riesgo
permitido, o mejor dicho cre un
riesgo desaprobado que finalmente
no logr a producir el resultado.
Siguiendo esta lgica, en todas estas
situaciones atpicas, como en el caso
de la difcil determinacin de la no-
cividad de un producto defectuoso
con la teora del aumento del peligro
se penara por tentativa.
En el caso del subinstituto del fin de
proteccin de la norma de cuidado
que se encuentra en la categora in-
termedia de la realizacin del riesgo
en la imputacin objetiva66 deviene
tambin en superflua67, pues cuando
se demuestra que la conducta que se
realiz en el resultado no era la que
la norma pretenda evitar, se negara
nuevamente, como en los casos de
aumento de peligro, la imputacin
del resultado. Nos preguntamos, no
basta ya con la determinacin de la
desaprobacin o no de la conducta?,
Hay casos en los cuales la infraccin del riesgo
permitido desde el principio a elevado conside-
rablemente el peligro de un curso de los hechos,
tal como despus se ha producido, pero pese a
ello no debe darse una imputacin del resultado
[Vid. R, La imputacin objetiva en el derecho
penal, ob. cit., p. 116 y ss.].
67 En este sentido tambin F, Wolfgang,
Comportamiento tpico e imputacin de resultado,
ob. cit., p.81, para quien resulta totalmente
superfluo.
Volumen 22 Abril 2016
 Doctrina prctica
no es acaso an una conducta que La responsabilidad por el producto
no sobrepasa el riesgo permitido, la tutela la salud pblica en virtud del
que no est cubierta por el fin de aseguramiento del consumo de pro-
proteccin de la norma de cuidado? ductos, as como la salud individual
Ello conviene, sin duda, en el an- en caso de afecciones contra la vida,
lisis de la determinacin del riesgo cuerpo e integridad.
permitido en la responsabilidad por La responsabilidad por el produc-
el producto en derecho penal. to en el derecho penal involucra
casi todos los ejes dogmticos de
5. Breve enunciado de propuestas discusin (imputacin objetiva,
imputacin subjetiva, autora y
- La responsabilidad por el producto
participacin, responsabilidad de
debe constituirse en un mero problema
la empresa, etc.), as como los ejes
de la tutela de la salud pblica en virtud temticos poltico criminales de
de la tipificacin de tipos de peligro. anlisis (la expansin en el derecho
- El problema de causalidad de la res- penal, derecho penal del riesgo,
ponsabilidad por el producto clsica derecho penal simblico, principios
debe ser parametrizado a la doctrina del derecho penal, etc.).
de la imputacin de resultado. La responsabilidad por el producto,
- La nocividad de los productos defec- en virtud de nuestra propuesta, solo
tuosos debe constituir la base poltico debe tener como objeto de tutela los
criminal que distinga el sobrepaso delitos contra la salud, para ello de-
del riesgo permitido, distinguindose ben admitirse construcciones tpicas
del ordenamiento administrativo de peligro.
sancionador. La responsabilidad por el producto
- En el desarrollo de la injerencia como clsica debe resolverse en va impu-
una conducta que asume el control tacin del resultado.
de riesgos debe fundamentarse el La nocividad debe ser el criterio
cmulo de deberes y prescripciones determinante de la tipicidad de la
que tanto reclama la doctrina en los conducta en los delitos que prescri-
empresarios, distribuidores y pro- ban la responsabilidad de productos
ductores. defectuosos.
Sobre la injerencia deben ser parame-
6. Conclusiones trizados los deberes del productor.
La responsabilidad por el producto
7. Referencias bibliogrficas
en derecho penal es un temtica que
reviste en la actualidad importante B Z, Enrique, Delitos impropios
de omisin, 2.a ed., Bogot: Temis, 1983.
relevancia dogmtica- poltico cri- B Z, Enrique, Conducta pre-
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Actualidad Penal 187
 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

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188 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA N. 1
Puede ser sancionado penalmente el partcipe aun cuando el autor ha sido beneficiado con
una causa de exclusin de la punibilidad?
CONSULTA N. 2 En qu caso no es posible la restitucin de un bien objeto del delito?

CONSULTA N. 1
Un joven adulto y su mejor amigo fueron procesados como autor y
cmplice secundario, respectivamente, del delito de hurto en agravio
de la madre del primero de ellos. Ante la aplicacin de una causa
personal de exclusin de punibilidad, surge la interrogante de saber
si el cmplice podra ser sancionado penalmente o si el principio de
accesoriedad de la participacin encuentra aplicacin en este supuesto.

En primer lugar, hay que tener en Las causas de exclusin de la punibi-

cuenta que las causas de exclusin de la lidad pueden ser personales o materiales.
punibilidad son aquellas circunstancias Las causas personales de exclusin de la
relacionadas al hecho o al autor, cuya punibilidad eximen de la pena a ciertas
verificacin produce la exclusin de la personas, en razn a su estatus o cualidad
punibilidad del hecho delictivo1. Debe especial, de acuerdo a razones poltico-
tenerse en cuenta que, a pesar de que no criminales (las injurias producidas por
exista un consenso acerca de la ubica- los congresistas protegidos por la invio-
cin de la categora de la punibilidad, la
labilidad o por los litigantes en juicio).
dogmtica penal es pacfica al considerar
que estas circunstancias no pertenecen al Por otro lado, las causas materiales de la
injusto ni a la culpabilidad2. No siempre exclusin de la punibilidad son aquellas
que se haya verificado el injusto culpable circunstancias concomitantes o posterio-
este ser punible: en algunas ocasiones el res al hecho que permiten que este sea
ordenamiento jurdico puede habilitar exonerado de pena (la excepcin de la
ciertas condiciones expresas que prohben verdad o el ofrecimiento de explicaciones
la punibilidad de un evento delictivo. satisfactorias en juicio del acusado en los
delitos contra el honor o la regularizacin
1 G C, Percy, Derecho penal. Parte tributaria en los delitos contra el honor)3.
general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012, p. 812.
2 Vanse, a manera de ejemplos, V
T, Felipe, Derecho penal. Parte general,
Lima: Grijley, 2006, p. 229; G C, 3 G C, Derecho penal. Parte general,
Derecho penal. Parte general, ob. cit., 808. ob. cit., pp. 813 y 814.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 189

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

Como bien seala Garca Cavero, la personal de exclusin de la punibilidad
problemtica en torno a si la exclusin que se encuentra dirigida contra un
de punibilidad beneficia a todos los in- grupo especial de personas que se en-
tervinientes o no, se resuelve recurriendo cuentran emparentados con el agraviado
a la razn por la cual el Estado renuncia de ciertos delitos contra el patrimonio.
a su pretensin punitiva, es decir, debe En otras palabras, la causal expresa
constatarse si se trata de una renuncia del artculo 208 del Cdigo Penal ni-
a la pena respecto a alguno o a todos camente se encuentra dirigida hacia el
los intervinientes en el delito: no es una
autor del delito de hurto, en el caso de
cuestin que deba solucionarse a partir de
que el amigo del hijo de la agraviada si
las reglas de la autora y la participacin4.
es que no se encuentra emparentado con
En el mbito de los delitos contra ella puede ser sancionado penalmente
el patrimonio, tenemos que el artculo como cmplice secundario del delito de
208 del Cdigo Penal establece: hurto: aun cuando el autor del delito de
hurto no sea penalmente sancionado6.
Artculo 208.
Como bien mencionamos lneas
No son reprimibles, sin perjuicio de la
arriba, en el caso de las causas de exclu-
reparacin civil, los hurtos, apropiaciones,
defraudaciones o daos que se causen: sin de la punibilidad, no nos encon-
1. Los cnyuges, concubinos, ascendien- tramos ante un caso que deba resolverse
con base en las reglas de a la autora y
tes, descendientes y afines en lnea recta.
participacin; por lo tanto, el argumento
2. El consorte viudo, respecto de los bienes
de su difunto cnyuge, mientras no del principio que rige la accesoriedad
hayan pasado a poder de tercero.
de la participacin es, en este punto,
3. Los hermanos y cuados, si viviesen irrelevante. No debe perderse de vista
juntos.
que la frase no son reprimibles del
Las razones de poltica criminal artculo citado no deja dudas de que la
que han llevado a que el legislador no configuracin delictiva se ha verificado
considere la punibilidad de los intervi- en el proceso penal: existe un hecho
nientes sealados, a decir de Roy Freyre, tpico, antijurdico y culpable .
7

se encuentra en que es un mal mayor

comprometer la armona del ncleo Fundamento legal
familiar con el castigo infligido a uno de Cdigo Penal: art. 208.
sus miembros5. De este modo, es claro
que nos encontramos ante una causa
6 Vid., R S, James, Manual de
derecho penal. Parte especial, Lima: Instituto
4 Ibid., p. 817. Pacfico, 2015, p. 586; S S, Ramiro,
5 R F, Luis Eduardo, citado por S Delitos contra el patrimonio, ob. cit. p. 442.
S, Ramiro, Delitos contra el patrimonio, 5.a 7 R S, Manual de derecho penal.
ed., Lima: Instituto Pacfico, 2015, p. 443 Parte especial, ob. cit., p. 486.

190 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N. 2

Nos preguntan y contestamos

El sujeto activo de un delito de estafa logr que el agraviado firme
una escritura pblica de compraventa de bien inmueble e inscribi
su propiedad en los Registros Pblicos y, a su vez, vendi el bien a un
tercero de buena fe. El tercero de buena fe mantiene la propiedad de
su bien o, por el contrario, sera de aplicacin la restitucin?

El instituto de la reparacin civil debido a alguna imposibilidad fsica

se encuentra consagrada en los artcu-
los 92 y 93 del Cdigo Penal, los que
establecen que la reparacin civil se
determina conjuntamente con la pena,
y se encuentra comprendida por 1. La
restitucin del bien o, si no es posible, el
pago de su valor; y 2. La indemnizacin
de los daos y perjuicios. Por restitu-
cin debemos entender a la accin de
volver las cosas al estado anterior a la
realizacin del dao, cuyo campo de
actuacin es el comprendido por aque-
llos delitos que implican un despojo o
apropiacin de bienes1. Un sector de la
doctrina nacional define a la restitucin
como la forma de restauracin de la
situacin jurdica alterada por el delito
o devolucin del bien, dependiendo del
caso al legtimo poseedor o propietario2.
Al respecto se debe indicar que no siem-
pre es posible la restitucin de un bien,
(como la destruccin o deterioro del
bien) o jurdica.
El ordenamiento penal plantea la
posibilidad de restituir el bien a sus
propietarios originarios, as el artculo 94
seala que [l]a restitucin se hace con
el mismo bien aunque se halle en poder
de terceros, sin perjuicio del derecho de
estos para reclamar su valor contra quien
corresponda. Al respecto, el profesor
Prado Saldarriaga apunta lo siguiente:
Cuando el bien objeto del delito se encuen-
tra en poder de terceros ajenos a su reali-
zacin u origen, el artculo 94 prev que
estos pueden demandar una compensacin
de su valor a quienes se los suministraron o
transfirieron. Solo si el bien afectado resulte
insustituible, el juez puede imponer el pago
de su valor. Siendo as, cabe entender, en-
tonces, que la restitucin se llevar a cabo
siempre mediante la coaccin directa del
juez para que se restituya la cosa3.

1 G C, Percy, Derecho penal. Parte Ello, aparentemente, implica que es

general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012, p. 957. posible la aplicacin del instituto de la
2 G B, Luis Gustavo, Aspectos restitucin aun cuando el bien sustrado
fundamentales del resarcimiento econmico al agraviado haya sido trasmitido a un
del dao causado por el delito, en Revista
Electrnica del Instituto Latinoamericano de
Estudios en Ciencias Penales y Criminologa, N. 3 H P, Jos y Vctor P S-
04/02, Lima: 2009, p. 9. Recuperado de <bit. , Manual de derecho penal. Parte general,
ly/1WfHj8V>. t. II, 4.a ed., Lima: Idemsa, 2011, p. 437.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 191

 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte general
tercero: esto sin tener en cuenta el ttulo,
la formalidad de la trasmisin y la buena
o mala fe del ltimo.
Sin embargo, debe tenerse en
cuenta que la regla contenida en el
artculo 94 del Cdigo Penal encuentra
una excepcin en el caso de los bienes
registrables como los inmuebles o au-
tomviles, debido a que el principio
de buena fe registral protege al tercero
que de buena fe adquiere a ttulo one-
roso algn derecho de una persona que
aparece con las facultades para otorgarlo,
aun cuando luego se rescinda, resuelva
o anule la adquisicin del otorgante: la
buena fe del tercero se presume en tanto
no se pruebe que el adquirente conoca
la inexactitud del registro4.
Artculo 2014 del Cdigo Civil.
El tercero que de buena fe adquiere a ttulo
oneroso algn derecho de persona que
en el registro aparece con facultades para
otorgarlo, mantiene su adquisicin una
vez inscrito su derecho, aunque despus
4 Cfr. G C, Derecho penal. Parte gene-
ral, ob. cit., p. 957.
192 Instituto Pacfico
se anule, rescinda, cancele o resuelva el
del otorgante por virtud de causas que
no consten en los asientos registrales y los
ttulos archivados que lo sustentan.
La buena fe del tercero se presume mientras
no se pruebe que conoca la inexactitud
del registro.
En otras palabras, el artculo 2014
del Cdigo Civil constituye una excep-
cin a la regla general sealada en el
artculo 94 del Cdigo Penal: por lo que,
en el caso antes descrito, el tercero de
buena fe adquirente del bien inmueble,
mantiene su adquisicin5.
Fundamento legal
Cdigo Penal: arts. 92, 93 y 94.
Cdigo Civil: art. 2014.
5 Para un sector de la doctrina, este es un caso
de aplicacin de norma especial sobre una de
carcter general. Vase, G B,
Aspectos fundamentales del resarcimiento
econmico del dao causado por el delito, art.
cit., 12.
Volumen 22 Abril 2016
 Resea de jurisprudencia

RESEA DE JURISPRUDENCIA

Resea de jurisprudencia
R. N. N. 598-2015
Pasco
Los fines de la pena

R. N. N. 598-2015 PASCO
TEMA Los fines de la pena
FECHA DE EMISIN Y/O 15-07-2015 / 15-03-2016
PUBLICACIN
NORMAS APLICADAS Cdigo Penal: art. IX del Ttulo Preliminar
CONTEXTO FCTICO La madrugada del diecisis de julio de dos mil seis, aprovechando que no haba
fluido elctrico, Florencio Eusebio Cruz Morales y otras personas pretendieron robar
la agencia C del Banco de la Nacin, ubicada en la Plaza de Armas de Yanahuanca,
colindante con el local del Municipio. Para dicho propsito, subieron por la puerta
principal de este ltimo inmueble, as como las rejas y candados de la agencia ban-
caria; desconectaron el sistema de alarmas e ingresaron portando cuatro balones de
oxgeno, dos patas de cabra, mascarillas de plstico, un tubo de fierro que contena
varillas de soldadura y otros objetos con los que pretendieron abrir la bveda del
banco, pero solo abrieron una parte, ya que estaba amaneciendo. Asimismo, para ello,
emplearon violencia contra Jacinto Vargas aupa y Yhimi Yhon Huayllani, empleados
de la comuna, a quienes redujeron y ataron.
EXTREMOS DE LA PRE- El encausado Florencio Eusebio Cruz Morales fundamenta su recurso de nulidad ale-
TENSIN gando que la pena impuesta a su persona es desproporcional y superior a la impuesta
a sus coprocesados, a quienes se les impuso seis aos de pena privativa de libertad;
adems, refiere que no se tuvieron en cuenta sus condiciones personales y sociales
ni la magnitud del ilcito, el cual qued en grado de tentativa, por ello, solicita se le
reduzca la pena impuesta.
CRITERIOS DEL RGA- El presente Tribunal sostiene que la pena tiene funcin preventiva, protectora y
NO JURISDICCIONAL resocializadora, en concordancia con el inciso veintids del artculo ciento treinta y
nueve de la Constitucin Poltica del Estado y conforme lo ha precisado la sentencia
del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N. 0019-2005-PI/TC, del veintiuno de
julio de dos mil cinco: las teoras preventivas, tanto la especial como la general gozan
de proteccin constitucional directa, en tanto y en cuanto, segn se ver, sus objetivos
resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensin de
los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represin
del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado
contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mnimas
condiciones de una convivencia armnica en una sociedad democrtica.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 193

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N. 598-2015
PASCO

Lima, quince de julio de dos mil quince.-

VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Florencio Eusebio Cruz

Morales contra la sentencia del once de diciembre de dos mil catorce fojas tres mil
cuatrocientos treinta y tres; interviniendo como ponente el seor Juez Supremo Loli
Bonilla, de conformidad con lo opinado por la seora Fiscal Suprema en lo penal, y

CONSIDERANDO
I. ANTECEDENTES
1.1. Imputacin contra el encausado Florencio Eusebio Cruz Morales
1.1.1. Segn acusacin fiscal fojas doscientos sesenta y seis, la madrugada del
diecisis de julio de dos mil seis, aprovechando que no haba fluido elctrico,
Florencio Eusebio Cruz Morales y otras personas pretendieron robar la agencia
C del Banco de la Nacin, ubicada en la Plaza de Armas de Yanahuanca,
colindante con el local del Municipio. Para dicho propsito, subieron por
la puerta principal este ltimo inmueble, as como las rejas y candados de la
agencia bancaria; desconectaron el sistema de alarmas e ingresaron portando
cuatro balones de oxgeno, dos patas de cabra, mascarillas de plstico, un tubo de
fierro conteniendo varillas de soldadura y otros objetos con los que pretendieron
abrir la bveda del banco, abriendo solo una parte, ya que estaba amaneciendo.
Asimismo, para ello, emplearon violencia contra Jacinto Vargas aupa y Yhimi
Yhon Huayllani, empleados de la comuna, a quienes redujeron y ataron.
1.2. Agravio planteado por el encausado Florencio Eusebio Cruz Morales
1.2.1. El encausado Cruz Morales fundamenta su recurso de nulidad fojas tres mil
cuatrocientos cuarenta y siete alegando que la pena impuesta a su persona
es desproporcional y superior a la impuesta a sus coprocesados, a quienes se les
impuso seis aos de pena privativa de libertad, adems, refiere que no se tuvieron
en cuenta sus condiciones personales y sociales ni la magnitud del ilcito, el cual
qued en grado de tentativa, por ello, solicita se le reduzca la pena impuesta.
II. FUNDAMENTOS
2.1. Delimitacin del pronunciamiento del Supremo Tribunal
2.1.1. Segn acta de sesin de audiencia de juicio oral, con fecha nueve de diciembre de
dos mil catorce fojas tres mil cuatrocientos treinta y uno, el encausado Cruz
Morales se acogi a la conclusin anticipada de los debates orales, conforme lo pre-
ceptuado en el numeral cinco de la Ley veintiocho mil ciento veintids, aceptando

194 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Resea de jurisprudencia

los cargos imputados y la reparacin civil, con el consentimiento de su abogado

defensor, renunciando a la actividad probatoria; por ello se dict la sentencia con-
formada del once de diciembre de dos mil catorce fojas tres mil cuatrocientos
treinta y tres que lo conden a ocho aos y siete meses de pena privativa de
libertad por la comisin del delito de robo agravado, adems el recurrente, en su
recurso de nulidad, cuestiona nicamente el quantum de la pena impuesta, por
ende, el pronunciamiento del Supremo Tribunal se circunscribir solo a ese estricto
mbito, conforme a los agravios expresados por dicho encausado en su recurso de
nulidad, en estricto cumplimiento del principio de congruencia recursal.
2.2. Anlisis de la pena impuesta al encausado Florencio Eusebio Cruz Morales
2.2.1. Previo a emitirse juicio respecto a la determinacin de la pena, es necesario
tener en cuenta que Nadie castiga a los que actan injustamente solo por-
que (...) han cometido un injusto, a no ser que se trate de quien, como una
bestia feroz, pretende vengarse irracionalmente, el que en sentido contrario
castiga de forma racional, castiga, no por lo injusto ya cometido, porque ya
no es posible que lo que ya ha sucedido deje de suceder, sino por las faltas
que puedan sobrevenir, para que no reincida el propio autor ni los otros que
observan como es castigado Dilogos de Platn-Protgoras; citado por el
profesor alemn Gnther Jakobs, en: El fundamento del sistema jurdico penal,
Ara Editores, 2005, pgina 15. Tal invocacin de autoridad contempla que
no se debe castigar en forma pasional, sino de forma reflexiva, bien para la
mejora o aseguramiento del autor en una lnea preventivo especial o
para la mejora o aseguramiento de los otros en una lnea preventivo ge-
neral (interpretacin realizada por el profesor alemn Gnther Jakobs, en:
El fundamento del sistema jurdico penal, Ara Editores, 2005, pgina 15). La
referida reflexin Platoniana cobr fuerza en la evolucin del Derecho Penal,
concretamente en su vertiente de las teoras que fundamentan la pena, incluso en
la actualidad, aun cuando han pasado ms de dos milenios, la referida reflexin
se encuentra plasmada en los pilares que sirven de fundamento de la pena a los
ordenamientos jurdicos con raigambre romano germnica.
2.2.2. En ese orden se encuentra nuestro ordenamiento jurdico penal, el cual prev,
en el artculo nueve del Ttulo Preliminar, que la pena tiene funcin preventiva,
protectora y resocializadora, en concordancia con el inciso veintids del artculo
ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Estado y conforme lo ha
precisado la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente n-
mero cero cero diecinueve guin dos mil cinco guin PI/TC, del veintiuno de
julio de dos mil cinco: las teoras preventivas, tanto la especial como la general
gozan de proteccin constitucional directa, en tanto y en cuanto, segn se ver,
sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la
doble dimensin de los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el
mejor medio de represin del delito, el cual ha sido reconocido por el Cons-
tituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente
trascendentes para garantizar las mnimas condiciones de una convivencia
armnica en una sociedad democrtica.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 195

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

2.2.3. En ese contexto, las exigencias que determinan la dosificacin de la pena no se

agotan en las referidas directrices, sino que adems debe tenerse en cuenta el prin-
cipio de proporcionalidad contemplado en el artculo octavo del Ttulo Preliminar
del Cdigo Penal, lmite al ius puniendi, que procura la correspondencia entre
el injusto cometido y la pena a imponerse, y que estas en rigor deben cumplir los
fines que persigue la pena preventiva, protectora y resocializadora, conforme
lo prev el numeral sexto del artculo cinco de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, el mismo que ha sido recogido en el numeral veintiuno y
veintids del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Estado,
y en el artculo noveno del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.
2.2.4. De la revisin de autos se advierte que el Tribunal Superior impuso al encausado
Cruz Morales una pena ocho aos y siete meses de pena privativa de liber-
tad por debajo del mnimo legal previsto para el delito imputado diez aos
de pena privativa de libertad, fundamentando dicha rebaja en las condiciones
personales del citado encausado, quien es agente primario no cuenta con
antecedentes penales, segn consta a fojas ochocientos veinticinco, tiene
grado de instruccin secundaria completa generales de ley a fojas treinta y
cinco, labora como obrero, adems, considerando que el delito imputado
qued en grado de tentativa, en ese sentido, se advierte que la condicin personal
y social, que el delito qued en grado de tentativa, sin soslayar la forma en que
ocurrieron los hechos, situacin acorde a los parmetros normativos establecidos
en los artculos cuarenta y cinco, y cuarenta y seis del Cdigo Penal.
2.2.5. Aunado a ello, Sala Superior aadi la reduccin correspondiente por la conducta
procesal del encausado Cruz Morales al acogerse a la conclusin anticipada del
proceso, precisando la pena concreta que le corresponde sin el beneficio de la
conclusin anticipada es de diez aos y, con la reduccin por el referido beneficio
la pena a imponerse es ocho aos y siete meses de pena privativa de libertad,
advirtindose una correcta y motivada determinacin de la pena a imponer;
si bien el citado encausado precisa, en su recurso de nulidad, alega que a sus
coprocesados se les impuso seis aos de pena privativa de libertad, y que la pena
a su persona debi ser similar, al respecto debe precisarse que la determinacin
de la pena es estrictamente de carcter personal, por ende, no puede exigirse
igualdad en su imposicin, claro est, siempre que se respeten los parmetros
establecidos para su determinacin; en consecuencia la pena impuesta por el
Tribunal Superior est conforme a derecho y debe mantenerse.

DECISIN
Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia del once
de diciembre fojas tres mil cuatrocientos treinta y tres, en el extremo que impuso a
Florencio Eusebio Cruz Morales ocho aos y siete meses de pena privativa de libertad,
por la comisin del delito de robo agravado en perjuicio del Banco de la Nacin; con lo
dems que contiene y es materia de recurso, y los devolvieron.-
S.S.
VILLA STEIN / RODRGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / NEYRA FLORES
/ NEYRA FLORES/ LOLI BONILLA

196 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Resea de jurisprudencia

RESEA DE JURISPRUDENCIA

Resea de jurisprudencia
R. N. N. 1467-2014
Lima
La prescripcin penal

R. N. N. 1467-2014 LIMA
TEMA La prescripcin penal
FECHA DE EMISIN Y/O 20-10-2015 / 23-03-2016
PUBLICACIN
NORMAS APLICADAS Cdigo Penal: art. 80
CONTEXTO FCTICO Se le atribuye a Geiner Pinche Vela, haber integrado la organizacin terrorista deno-
minada Movimiento Revolucionario Tpac Amaru, toda vez que al ser intervenido, el
catorce de febrero de mil novecientos noventa y dos, se hall armamento de guerra
entre sus pertenencias, utilizado en las acciones subversivas en la zona de Huallaga
y San Martn.

EXTREMOS DE LA PRE- La Procuradura Pblica Especializada en Delitos de Terrorismo del Ministerio del
TENSIN Interior (parte civil) interpuso un recurso de nulidad contra el auto superior que
declar de oficio fundada la excepcin de prescripcin a favor de Geiner Pinche Vela,
en el curso del proceso seguido en su contra, en calidad de autor del delito contra la
tranquilidad pblica, en la modalidad de terrorismo, en agravio del Estado.
CRITERIOS DEL RGA- [L]a prescripcin es una causa de extincin de la responsabilidad penal fundada en
NO JURISDICCIONAL que la accin del tiempo transcurrido borra los efectos de la infraccin, existiendo
apenas memoria social de esta, esto es, mediante este recurso tcnico de defensa se
limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de inves-
tigar un hecho criminal, y con l, la responsabilidad del supuesto autor o autores del
delito investigado, sustentado sobre todo, en que pasado cierto tiempo, se elimine
la incertidumbre jurdica, y siempre y cuando se cumpla con las reglas establecidas
para tal efecto por la norma penal sustantiva.

TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N. 1467-2014
LIMA

Lima, veinte de octubre de dos mil quince.-

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la Parte Civil Procuradura Pblica Es-
pecializada para Delitos de Terrorismo del Ministerio del Interior, contra el auto su-
perior de fojas doscientos setenta y seis, del dieciocho de marzo de dos mil catorce, que
declar de oficio fundada la excepcin de prescripcin a favor de Geiner Pinche Vela, en

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 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

el curso del proceso seguido en su contra, en calidad de autor del delito contra la Tran-
quilidad Pblica, en la modalidad de terrorismo, en agravio del Estado. De conformidad
con el dictamen del seor Fiscal Supremo en lo Penal. Interviene como ponente el seor
Rodrguez Tineo.

CONSIDERANDO
Primero. Que la Parte Civil Procurador Pblico Especializado para Delitos de Terro-
rismo del Ministerio del Interior, en su recurso formalizado de fojas doscientos no-
venta, sostiene que la constancia obtenida a travs del Sistema de Consultas en Lnea del
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, no constituye un documento idneo
para acreditar la edad del procesado Geiner Pinche Vela, al momento de la comisin del
evento delictivo atribuido.
Segundo. Que la acusacin fiscal de fojas sesenta y siete, atribuye a Geiner Pinche Vela,
haber integrado la organizacin terrorista denominada Movimiento Revolucionario T-
pac Amaru, toda vez que a, ser intervenido el catorce de febrero de mil novecientos no-
venta y dos, se hall entre sus pertenencias, armamento de guerra utilizado en las acciones
subversivas en la zona de Huallaga y San Martn.
Tercero. Que la prescripcin es una causa de extincin de la responsabilidad penal funda-
da en que la accin del tiempo transcurrido borra los efectos de la infraccin, existiendo
apenas memoria social de esta, esto es, mediante este recurso tcnico de defensa se limita
la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un
hecho criminal, y con l, la responsabilidad del supuesto autor o autores del delito inves-
tigado, sustentado sobre todo, en que pasado cierto tiempo, se elimine la incertidumbre
jurdica, y siempre y cuando se cumpla con las reglas establecidas para tal efecto por la
norma penal sustantiva.
Cuarto. Que conforme a la calificacin efectuada por el Fiscal Superior en su dictamen
de fojas doscientos veintiuno, el tipo penal aplicable al caso concreto es el previsto en
el artculo trescientos veintiuno, numeral cinco del Cdigo Penal de mil novecientos
noventa y uno, vigente al momento de la comisin de los hechos, el cual estableca una
sancin punitiva no menor de diez aos, empero no se establece un tope mximo de
pena abstracta, por lo que de conformidad con lo establecido en el artculo ochenta del
Cdigo Penal as como en el Acuerdo Plenario N. 09-2007-CJ/116 cuando seala: (...)
cuando se trate de delitos cuya pena conminada privativa de libertad tiene un mximo
legal superior a veinte aos. En tales supuestos el plazo extraordinario de prescripcin de
la accin penal ser de treinta aos (...).
Quinto. Que de lo anterior se tiene que el plazo de prescripcin correspondera a los
treinta aos, empero no puede soslayarse la edad del encausado al momento de la comi-
sin del delito, esto es diecinueve aos de edad [de acuerdo a la informacin proporcio-
nada por la RENIEC en la ficha de fojas ciento noventa y tres], el plazo de prescripcin se
reduce a la mitad, de conformidad a lo previsto en el artculo ochenta y uno del Cdigo
Penal, es decir a quince aos, periodo de tiempo que a la fecha ha transcurrido en exceso.
Sexto. Que en relacin al cuestionamiento de la Parte Civil, debemos sealar que la in-
formacin que obra a fojas ciento noventa y tres, constituye una informacin veraz, que

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 Resea de jurisprudencia

ha sido obtenida mediante el sistema en lnea de informacin, a travs del convenido sus-
crito en el Registro Nacional de Identificacin y Estad Civil - Reniec, y el Poder Judicial,
por lo que la informacin all contenida tiene validez y eficacia, para resolver conforme a
ley. Por lo que debe desestimarse los agravios expuestos.

DECISIN
Por estos fundamentos, declararon NO HABER NULIDAD en el auto superior de fojas
doscientos setenta y seis, del dieciocho de marzo de dos mil catorce, que declar de oficio
fundada la excepcin de prescripcin a favor de Geiner Pinche Vela, en el curso del pro-
ceso seguido en su contra, en calidad de autor del delito contra la Tranquilidad Pblica,
en la modalidad de terrorismo, en agravio del Estado; con lo dems que contiene. Y los
devolvieron.
S.S.
VILLA STEIN / RODRGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / NEYRA FLORES
/ LOLI BONILLA

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