EXCELENTSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR LOURIVAL

ALMEIDA TRINDADE, RELATOR DO EMBARGO DE DECLARAO

N 0153543-93.2009.8.05.0001 EM TRMITE NA PRIMEIRA
CMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DA BAHIA.

APELAO CRIMINAL: N 0153543-93.2009.8.05.0001

JOS CESAR SOUZA DOS SANTOS OLIVEIRA,

devidamente qualificado nos autos do Embargo de Declarao em
epgrafe, em que figura como embargado PAULO GANEM SOUTO,
tomando conhecimento do acrdo, vem, tempestivamente, com
espeque no art. 619 do Cdigo de Processo Penal, por conduto de
seus advogados, opor os presentes EMBARGOS DE DECLARAO,
lastreando-se nos motivos fticos e jurdicos que a seguir passa a
alinhar:

I DOS FATOS
 O recorrente ops embargos declaratrios no dia 25 de maro
de 2014, em face de decisrio colegiado desta Egrgia Turma relativo
Apelao Criminal n 0153543-93.2009.8.05.0001. Devido a erro
material, a pea recursal no foi conhecida pela Egrgia Corte sob o
argumento de intempestividade. No dia 13 de maio, ops novos
embargos visando impugnar a deciso de no conhecimento da
recursal originria, sinalizando documento comprobatrio da data real
do protocolo - de modo a demonstrar a real tempestividade da pea
originria. Conhecidos estes embargos, foram julgados em 03 de
junho de 2014, no sendo acolhidos, no mrito, pela turma criminal.

A despeito da vastido do contedo e profundidade das

fundamentaes, esta Egrgia Corte acordou pelo no acolhimento
dos embargos de declarao alegando inexistir contradio, omisso
ou obscuridade, SOB O ARGUMENTO, PRINCIPALMENTE, QUE TODA MATRIA

QUE TRATA O RECURSO HORIZONTAL J TERIA SIDO EXAUSTIVAMENTE

DISCUTIDA NA SENTENA DA APELAO CRIMINAL.

Data maxima venia, no este o caso dos autos. A propsito,

veja-se.

II - DA OMISSO DA DECISO EMBARGADA

A doutrina explica que os embargos declaratrios visam

impugnar atos decisrios que sejam, de alguma forma,
contraditrios, omissos ou obscuros. Vale salientar a lio do Prof.
Aury Lopes Jr:
 (...) O ato decisrio deve revestir-se de qualidades mnimas
para ser legtimo. Entre elas, esto obviamente, a clareza, a
coerncia, a lgica e a exaustividade da deciso.
(...)A exaustividade da deciso significa que dever do juiz
analisar e decidir acerca de todas as teses acusatrias e
defensivas, acolhendo-as ou no, mas sempre
enfrentando e fundamentando cada uma, sob pena de
omisso e, dependendo da gravidade, gerar um ato
defeituoso insanvel.

Neste sentido, torna-se indispensvel tratar das omisses da

deciso referida, ponto a ponto, nos termos doravante expostos.

A. DA INOBSERVNCIA SMULA 337 DO STJ.

O Superior Tribunal de Justia sumulou entendimento de que

cabe a suspenso condicional do processo nos casos em que uma
deciso for reformada a ponto de dar provimento parcial ao Apelo
Criminal, desde que a acusao que restar acolhida seja passvel do
sursis.
Smula n. 337 do STJ: cabvel a suspenso
condicional do processo na desclassificao do crime e
na procedncia parcial da pretenso punitiva.

Da anlise dos autos da presente demanda, constata-se que,

embora ao tempo da queixa-crime no fosse possvel falar em
suspenso condicional do processo, por conta da excessiva imputao
(que ofereceu pea acusatria contra advogado em exerccio
profissional pelos crimes de injria e difamao, dos quais tem
imunidade prevista no estatuto da advocacia), nem ao tempo da
deciso de primeiro grau, uma vez reformada a sentena por
este Tribunal, de modo a acolher apenas a acusao por
calnia, passa a caber sursis processual, tendo em vista ser a
pena mnima para este crime inferior 1 (um) ano como exige o
artigo 89 da Lei 9099/95.

A suspenso condicional do processo direito subjetivo do ru,

ou seja, estando preenchidos os requisitos determinados em lei
obrigatrio o seu oferecimento. Converge nesse sentido a nota
disponvel no informativo 513 do STJ:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. SUSPENSO

CONDICIONAL DO PROCESSO. OFERECIMENTO DO
BENEFCIO AO ACUSADO POR PARTE DO JUZO
COMPETENTE EM AO PENAL PBLICA. O juzo
competente dever, no mbito de ao penal pblica,
oferecer o benefcio da suspenso condicional do processo
ao acusado caso constate, mediante provocao da parte
interessada, no s a insubsistncia dos fundamentos
utilizados pelo Ministrio Pblico para negar o benefcio,
mas o preenchimento dos requisitos especiais previstos no
art. 89 da Lei n. 9.099/1995. A suspenso condicional
do processo representa um direito subjetivo do
acusado na hiptese em que atendidos os requisitos
previstos no art. 89 da Lei dos Juizados Especiais
Cveis e Criminais. Por essa razo, os indispensveis
fundamentos da recusa da proposta pelo Ministrio
Pblico podem e devem ser submetidos ao juzo de
legalidade por parte do Poder Judicirio. Alm
disso, diante de uma negativa de proposta
infundada por parte do rgo ministerial, o Poder
Judicirio estaria sendo compelido a prosseguir com
uma persecuo penal desnecessria, na medida
em que a suspenso condicional do processo
representa uma alternativa persecuo penal. Por
efeito, tendo em vista o interesse pblico do instituto, a
proposta de suspenso condicional do processo no pode
ficar ao alvedrio do MP. Ademais, conforme se depreende
da redao do art. 89 da Lei n. 9.099/1995, alm dos
requisitos objetivos ali previstos para a suspenso
condicional do processo, exige-se, tambm, a observncia
dos requisitos subjetivos elencados no art. 77, II, do CP.
Assim, pode-se imaginar, por exemplo, situao em que o
Ministrio Pblico negue a benesse ao acusado por
considerao a elemento subjetivo elencado no art. 77, II,
do CP, mas, ao final da instruo criminal, o magistrado
sentenciante no encontre fundamentos idneos para
valorar negativamente os requisitos subjetivos previstos
no art. 59 do CP (alguns comuns aos elencados no art.
77, II, do CP), fixando, assim, a pena-base no mnimo
legal. Da a importncia de que os fundamentos utilizados
pelo rgo ministerial para negar o benefcio sejam
submetidos, mediante provocao da parte interessada,
ao juzo de legalidade do Poder Judicirio. HC 131.108-RJ,
Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 18/12/2012. 5 Turma.
 O mesmo se aplica ao penal privada onde deve atuar o
Ministrio Pblico como fiscal da lei, garantindo, inclusive, que seja
observado o princpio da legalidade estrita.

Para a anlise do sursis deve ser levada em considerao a

pena mnima do crime considerado. Para o crime de calnia, previsto
no art. 138 do Cdigo Penal, temos a pena mnima de 6 (seis) meses.
Ainda que venha a incidir sobre este clculo a causa de aumento de
pena e a continuidade delitiva, presentes na pea de incoao, no
ultrapassa o limite mnimo exigido pelo diploma que regula a matria.
dizer, mesmo com a incidncia do art. 141, I, do Cdigo Penal,
aumentando a pena em um tero (1/3), e aplicando o mnimo da
continuidade delitiva (como se bem sabe para efeitos de clculo do
benefcio), previsto no art. 71 do Cdigo Penal, teramos uma pena
mnima de aproximadamente 9 (nove) meses, inferior ao limite para
o cabimento da suspenso processual.

Nesse sentido, j se posicionou Nereu Jos Giacomolli, em

artigo publicado no boletim 186 do Instituto Brasileiro de Cincias
Criminais (IBCcrim), ao analisar a smula 337 do STJ:

3. Decises de segundo grau e a Smula 337 do STJ.

Modificada a tipicidade, pelo juzo a quo, de molde a
ser possvel a suspenso condicional do processo,
havendo impugnao ministerial, o objeto do recurso
ficar adstrito a essa apreciao, sem exame do mrito,
mesmo que a soluo seja absolutria, sob pena de
supresso de um grau jurisdicional. Procedente ou no
o recurso, o processo h de retornar origem para ser
viabilizada a suspenso condicional do processo
(negado provimento ao recurso da acusao) ou para
prosseguir no julgamento (provimento do recurso da
 acusao). QUANDO A DESCLASSIFICAO OU O
PROVIMENTO PARCIAL DA ACUSAO, DE SORTE
A AFASTAR O BICE DA SUSPENSO
CONDICIONAL DO PROCESSO, FOREM UMA
DECISO DO RGO AD QUEM, O JUZO
CONDENATRIO H DE SER DESCONSTITUDO,
MANTENDO-SE A TIPICIDADE, COM RETORNO DOS
AUTOS AO JUZO A QUO PARA VIABILIZAR A
SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO.
Situao idntica poder ocorrer quando o rgo ad
quem der provimento ao recurso da acusao que
pretendia a condenao do acusado. Tambm nesse
caso, os autos devero retornar ao juzo de origem
para ser viabilizada a suspenso condicional do
processo, sendo esta cabvel. Negada (alm da pena, o
acusado dever merecer a alternativa de cumprimento
de condies) ou no aceita (a suspenso necessita da
anuncia do imputado) a suspenso condicional do
processo, os autos devero retornar ao rgo ad quem
para continuao da deciso. Os julgamentos, tanto de
primeiro quanto de segundo grau, tambm
prosseguiro nas hipteses de revogao da suspenso
condicional do processo. Nos casos de descumprimento
das condies, antes da revogao h de ser viabilizada
a justificao da falta, na medida em que o
contraditrio uma exigncia do devido processo penal
tico. Ademais, as hipteses de revogao da
suspenso dizem respeito ao perodo em que o
processo permaneceu suspenso e devero ser argidas
dentro nesse espao temporal. Findo o prazo da
suspenso, sem pedido de revogao, o acusado tem o
direito extino da punibilidade. As decises de
segundo grau de jurisdio que julgam sem considerar
as possibilidades da suspenso condicional do processo
tambm padecem de vcio insanvel, cuja conseqncia
a nulidade.1

Observa-se, portanto, que houve omisso por parte deste

Tribunal, que inclusive deveria agir de ofcio, ao no perceber que o
provimento parcial do recurso implicaria no cabimento de sursis, tal

1
GIACOMOLLI, Nereu Jos. Os efeitos da smula 337 do STJ no processo penal. In: Boletim 186,
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, 2008.
qual dispe a Smula 337 do STJ. Tal omisso, por resultar em
matria de ordem pblica, resulta em nulidade da deciso judicial ora
embargada.

Por essa razo, requer que seja anulado o julgamento da

apelao, paralisando o processo, e mantendo-se a tipicidade, com o
respectivo envio dos autos para primeira instncia, com a finalidade
de ser ofertado ao embargante a suspenso condicional do processo,
direito subjetivo a ele inerente.

B. DA ANLISE INCOMPLETA DO MRITO.

Ultrapassado o ponto precedente, cabe tratar de outra nulidade

da deciso ora embargada. A deciso embargada fundamenta o no-
acolhimento do requerido na pea recursal na exaustividade do
acrdo que mantm, parcialmente, a condenao. No entanto, da
leitura do recurso, resta claro que seu objetivo era A DISCUSSO DE

NOVAS QUESTES QUE NO HAVIAM SIDO SUSCITADAS AO TEMPO DA

APELAO. PONTOS DE NULIDADE QUE ACOMPANHAM TODO O PROCESSO E

QUE PODEM SER ARGUIDOS A QUALQUER TEMPO, J QUE ATINGEM MATRIA

DE ORDEM PBLICA, CUJO CABIMENTO SE D AT EM SEDE DE REVISO

CRIMINAL.

Dentre as matrias trazidas no bojo dos embargos encontra-se

a atipicidade da conduta do embargante, em face da ocorrncia do
erro de tipo e da inexistncia de dolo especfico (mas, sim, do animus
defendendi) que podem, como j redito, serem levantadas a qualquer
tempo, at mesmo por meio da reviso criminal. Nesse sentir,
transluz o pensamento jurisprudencial:

REVISO CRIMINAL - PLEITO REVISIONAL DE

ABSOLVIO RELATIVAMENTE AO DELITO PREVISTO NO
ARTIGO 14 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO - ARMA
DE FOGO IMPRESTVEL - INEXISTNCIA DE
POTENCIALIDADE LESIVA - ATIPICIDADE DA
CONDUTA - LAUDO PERICIAL EXISTENTE NOS AUTOS
QUANDO DA PROLAAO DA SENTENA CONDENATRIA
E DO ACRDO - PEDIDO REVISIONAL PROCEDENTE. 1.
O objetivo da reviso no permitir uma terceira
instncia de julgamento, garantindo ao acusado mais
uma oportunidade de ser absolvido ou ter reduzida sua
pena, mas, sim, assegurar-lhe a correo de um erro
judicirio. 2. A inaptido da arma gera a atipicidade da
conduta, porquanto com sua impropriedade material,
perde-se a potencialidade lesiva necessria para a
caracterizao do delito. 3. Para configurao do crime
de porte de arma de fogo impe-se a necessidade de
realizao de percia tcnica no instrumento, para dizer
de sua prestabilidade, vez que, se ele no se encontra
em condies de ser utilizado, no traz riscos vida e
integridade fsica do indivduo, deixando de ser
considerado objeto material da infrao. 4. No caso em
apreo, em que pese a existncia de laudo pericial nos
autos atestando a imprestabilidade da arma de fogo, a
requerente foi condenada nas raias do artigo 14 do
Estatuto do Desarmamento e, portanto,
induvidosamente a sentena foi proferida contrariamente
 evidncia dos autos. (TJ-PR - RVCR: 6767413 PR
0676741-3, Relator: Lauro Augusto Fabrcio de Melo,
Data de Julgamento: 27/01/2011, 5 Cmara Criminal
em Composio Integral, Data de Publicao: DJ: 567)

Logo, as questes de ordem pblica que foram levantadas

somente no manejo do primeiro embargos de declarao, no-
acolhidas por esta Turma Criminal, podem, perfeitamente, serem
suscitadas a qualquer tempo. Inclusive, uma leitura atenta ao
acrdo que manteve, parcialmente, a condenao revela que, em
momento algum, houve anlise sobre o erro de tipo e o animus
defendendi, que implicam, obviamente, na atipicidade da conduta do
embargante. Ora, Excelncias, o erro de tipo, por exemplo, e como
dito, afeta a tipicidade e esta deve ser apreciada a qualquer tempo.

A ttulo ilustrativo, imagine a situao de um cidado

condenado a um crime inexiste, mas s percebido aps o manejo de
embargos de declarao do acrdo condenatrio! No seria possvel
sua anlise? Como repisado, so questes de ordem pblica, que
passaram, concessa venia, despercebidas quando do julgamento da
apelao.

No entanto, a deciso de no-acolhimento dos embargos afirma

expressamente que:

Entrementes, da leitura da pea dos embargos, pode-

se inteligir TRATAR-SE DE MERA TENTATIVA DE

APRECIAO CRIMINAL EPIGRAFADA, JULGADA POR ESTA

 TURMA, E, SOBEJIDO, FUNDAMENTADA. O ponto,
suscitado pelo irresignado recorrente, foi,
exaustivamente analisado por esta Corte.

Verifica-se, portanto, o cometimento de omisso na anlise das

questes emolduradas, como mui raro acontece, alis, nos
posicionamentos deste rgo, considerando que a alegao da
atipicidade pelo erro de tipo, ausncia de dolo especfico e todas as
demais questes suscitadas nos embargos de declarao no haviam
sido levantadas no curso do processo e nem foram, diga-se uma vez
mais, apreciadas quando do julgamento do apelo defensivo.

C. DA AUSNCIA DE INTIMAO DO ADVOGADO PARA SESSO

DE JULGAMENTO DO DIA 03.06.2014.

Ao tempo da oposio dos embargos, houve expresso

requerimento por parte do embargante de que as eventuais e
futuras publicaes sejam efetuadas em nome dos subscritores da
presente pea, sob pena de nulidade dos autos processuais
eventualmente praticados.

Requerimento este que foi reiterado no recurso subsequente.

Apesar disso, a deciso ora embargada demonstra que no houve
intimao do seu atual advogado para a sesso de julgamento do dia
03.06.2014. Alis, nem o advogado constitudo pelo embargante nem
o representante da Ordem dos Advogados do Brasil Seo do
Estado da Bahia, Conselheiro Seccional Domingos Arjones, tomaram
conhecimento prvio de que os embargos seriam levados a
julgamento, apesar de requerimento expresso nesse sentido. E mais,
a deciso do acrdo, ora atacado, publicado no Dirio de Justia
Eletrnico no enumera o nome do Conselheiro da OAB-BA,
designado para atuar no caso, mormente este ter feito petio
(devidamente protocolizada na Secretaria da Cmara) requerendo
intimao de todos os atos processuais.

Como se sabe, apesar da ausncia de previso para

sustentao oral, facultado ao advogado levantar questo de ordem
quando do julgamento dos embargos de declarao e requerer
esclarecimento de fatos, conforme aponta a jurisprudncia abaixo
transcrita:

EMBARGOS "in" RECURSO CRIMINAL - IPM. Despacho

proferido por Ministro-Relator arquivando autos de IPM
(originrio) contestado pela Procuradoria-Geral da
Justia Militar mediante recurso inominado. Questo
de ordem, suscitada em julgamento,
determinando, por maioria, a re-autuao do
Recurso Criminal como Agravo Regimental,
devendo os autos serem encaminhados ao Ministro
prolator da Deciso que rejeitou a argio de
incompetncia da Justia Militar da Unio e o
arquivamento do IPM. Interpretao dos artigos 146 do
CPPM e 118 e seus pargrafos do RISTM visando a
justa adequao ao direito positivo. Doutrina a
demonstrar: "Quando se trata de no recebimento da
denncia ou queixa pelo relator, em instncia superior,
no processo originrio dos tribunais, o recurso o
 agravo regimental, sem efeito suspensivo." Embargos
rejeitados. Deciso majoritria. (STM - Embfo: 7342 DF
2006.01.007342-2, Relator: MARCUS HERNDL, Data de
Julgamento: 19/12/2006, Data de Publicao: Data da
Publicao: 08/03/2007.

Neste sentido, foi suprimida a garantia do causdico (direito do

embargante) de ter suscitado questo de ordem, como pretendia
fazer, notadamente chamando ateno para a smula 337 do STJ.
Outrossim, decidir em sentido diverso viola os princpios da ampla
defesa, do contraditrio e do devido processo legal com o
consequente aniquilamento de todas as suas vantagens e garantias.

A ausncia de intimao de seu patrono, devidamente

solicitada, e do representante da Ordem dos Advogados, causou
prejuzo ao embargante, influenciando diretamente no resultado do
julgado. Tal prejuzo implica, tambm, em nulidade do julgamento
dos embargos, requerendo que, em caso de no-acolhimento dos
pleitos anteriores, anulado o julgamento com a designao de nova
data com a intimao prvia do seu representante legal para a sesso
de julgamento.

IV - EPLOGO E REQUERIMENTOS FINAIS

Do exposto, pugna pelo conhecimento dos presentes

embargos para que seja anulada a deciso do primeiro
embargos de declarao, em razo de omisso do acrdo
decisrio que no tratou do cabimento da suspenso
condicional do processo e, caso no seja acolhida a tese acima
referida, que seja anulado o julgamento pelo no enfrentamento
integral do seu mrito apresentado na pea recursal. Na
eventualidade de no-acolhimento dos pleitos anteriores, que seja
ento anulado o julgamento em razo da ausncia de intimao do
patrono do embargante e do representante da Ordem dos Advogados
do Brasil Seo do Estado da Bahia, Conselheiro Seccional
Domingos Arjones, que impossibilitou de serem suscitadas, como
pretendiam, questes de ordem durante o julgamento.

TERMOS EM QUE,
PEDE DEFERIMENTO.

Salvador, 26 de junho de 2014.

LUIZ GABRIEL BATISTA NEVES

OAB/BA 32.879

DOMINGO ARJONES ABRIL NETO

OAB/BA 15.507