EN QU CONSISTE EL DELITO DE COLUSIN Y QU CAMBIOS

ACARREAN LAS LEYES N29703 Y N29758?

Karla Zecenarro Monge1

Mediante las Leyes N 29703 y N 29758 publicadas en el Diario Oficial El

Peruano los das 10 de junio y 21 de julio de 2011, respectivamente, se

modific el texto original del delito de Colusin, cuyos alcances se analizarn

en el presente artculo.

Nuestro ordenamiento penal sustantivo ha previsto en su artculo 384 la

tipificacin del delito de Colusin, prescribiendo como uno de sus elementos

tpicos, que debe ser cometido por funcionarios o servidores pblicos, es

decir, se trata de un delito especial por la calidad que se exige al sujeto activo,

debiendo identificarse como tales, a aquellos que se encuentran dentro de los

alcances del artculo 425 del Cdigo Penal.

Asimismo, este tipo penal acoge como verbos rectores dos comportamientos

ilcitos: el concertar y el defraudar al Estado.

Respecto a la concertacin, est referida a que el funcionario pblico se

concierte con los interesados con la finalidad de defraudar los intereses del

Estado. Esta concertacin debe tratarse de un acuerdo ilegal en los contratos,

licitaciones, suministros, entre otras operaciones, como por ejemplo, un pacto

ilcito entre los funcionarios miembros de un Comit Especial y los postores de

una Adjudicacin o Licitacin, donde las condiciones de contratacin

beneficien a estos particulares o interesados en un momento en el que se

pudo lograr mejores condiciones para el Estado2, siendo necesario que la

conducta del funcionario sea lesiva.

Sobre este particular, la Ejecutoria Suprema del 14 de enero de 2000 recada

en el Exp. N5201-99 Loreto3

sostiene sobre la concertacin con los

interesados, que sta ...implica un amplio margen de pactos ilcitos,

componendas o arreglos en perjuicio de los intereses estatales en juego (...)

en cualquier fase de la negociacin con tal de que ella tenga eficacia

defraudatoria, mediante diversas modalidades confabulatorias, para presentar

precios simulados sobrevaluados o subvaluados-, admitir calidades

inferiores a las requeribles (...). Por su parte, el profesor Mario Rodriguez

1 Fiscal Provincial de la Primera Fiscala Provincial Corporativa Especializada en Delitos de

Corrupcin de Funcionarios de Lima. Fiscal Adjunta Provincial Titular en lo Penal de Lima.

Egresada del Doctorado en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Egresada de la Maestra en Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad Catlica

del Per. Especialista en Constitucionalismo y Garantismo por la Universidad de Castilla -

La Mancha, Toledo - Espaa.

2 GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Luis; El delito de Colusin, Lima,

GRIJLEY, 2008, p. 37-38.

3 Normas Legales, Trujillo, Editora Tomo 288, Mayo 200, p. A-74; citada por Fidel Rojas

Vargas, en Delitos Contra la Administracin Pblica, 4 Edicin, Editora Jurdica Grijley.

Pg. 414.

Hurtado seala sobre este elemento, que .... La concertacin, adems de ser

el elemento que le otorga denominacin al tipo de Colusin Desleal, es el

nico medio a travs del cual se puede defraudar o perjudicar los intereses

patrimoniales del estado4

El otro elemento que exige el tipo penal de Colusin, viene a ser la

defraudacin al Estado, respecto de la cual, el profesor Fidel Rojas sostiene

que Defraudar al Estado y a sus organismos o entidades es, as, resultado del

quebrantamiento de los roles especiales asumidos por los sujetos vinculados

(...), que adems de suponer engao se estructura con la presencia del

perjuicio ocasionado a los intereses estatales (...)

Ahora bien, una vez fijados los elementos tpicos del delito materia de anlisis,

debemos referirnos a las recientes modificatorias que ste ha sufrido.

Mediante Ley 29703 publicada por el Diario Oficial El Peruano el 10 de junio

de 2011, se modific este tipo penal en los siguientes trminos: El funcionario

o servidor pblico que, interviniendo por razn de su cargo o comisin especial

en cualquiera de las contrataciones o negocios pblicos mediante concrtacin

ilegal con los interesado, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u

organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de libertad

no menor de seis ni mayor de quince aos

Posteriormente, este delito fue nuevamente modificado por Ley N 29758

publicada en el Diario Oficial El Peruano el da 21 de julio de 2011, en los

siguientes trminos: El funcionario o servidor pblico que, interviniendo

directa o indirectamente por razn de su cargo, en cualquier etapa de las

modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o

servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado concerta con

los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado,

segn ley, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni

mayor de seis aos. El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa

o indirectamente, por razn de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones

de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del

Estado mediante concertacin con los interesados, defraudare

patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser

reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de

quince aos.

Del anlisis comparativo del tipo penal de Colusin segn el texto original y las

recientes modificatorias, se advierte que stas mantienen los mismos verbos

rectores de este ilcito establecidos originalmente, esto es, el concertar y el

defraudar; es decir, para que se configure este delito tiene que configurarse

el elemento o ncleo rector fundamenntal que es la concertacin fraudulenta,

esto es, que exista un acuerdo ilegal entre los funcionarios pblicos a cargo de

4 RODRIGUEZ HURTADO, Mario. La concertacin en el delito de Colusin y la Imputacin

Objetiva. En: Revista de Derecho y Ciencia Poltica UNMSM (N 1- N 2) Lima 2007, p.

262.

5 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Editorial Jurdica Grijley.

Lima 2007, pg. 411.

una operacin o contrato estatal y los postores interesados en dicho acto, y

que como consecuencia de esta concertacin, se produzca una defraudacin

que se exprese en un perjuicio al Estado.

Asimismo, respecto de la ltima modificatoria mediante Ley 29758,

apreciamos adems que tiene una redaccin mas ordenada del tipo penal, por

cuanto distingue dos supuestos tpicos, uno que podramos denominar el tipo

bsico preceptuado en el primer parrafo, en el que no se exige como elemento

el perjuicio patrimonial y un segundo supuesto que se podra denominar tipo

agravado, en el que s se exige el perjuicio patrimonial; sin embargo, los

elementos del tipo siguen inmutables, la conducta o comportamiento tpico que

se castiga, en relacin a los momentos de ejecucin y consumacin, esta dada

por la concertacin dolosa con la consiguiente defraudacin al Estado (tipo

bsico) o defraudacin patrimonial a los intereses del Estado (tipo agravado).

En relacin al bien jurdico protegido en el delito de Colusin, se aprecia que

tanto en el texto original como en las modificatorias, ste sigue siendo mltiple.

En relacin a ello, Fidel Rojas identifica como tales los siguientes: a)Preservar

el patrimonio pblico puesto en juego en las diferentes negociaciones que a

nombre del Estado efectan los negociadores oficiales (funcionarios y

servidores pblicos especialmente vinculados); b) Garantizar la intangibilidad

de los roles especiales, inherentes a la funcin pblica, que asumen dichos

negociadores en sus relaciones con los interesados en contratar con las

diferentes reparticiones pblicas; c) Asegurar los deberes de lealtad

institucional y probidad funcional.6

Conclusin

La concertacin y la defraudacin no han sufrido modificaciones en los textos

legales analizados y siguen siendo los verbos rectores del tipo penal del delito

de Colusin, sealando al respecto el tratadista Fidel Rojas Querer escindir

esta unin dialctica que el tipo penal registra para enfatizar solamente la

concertacin dolosa (disvalor de accin) es convertir al delito en uno de

peligro, cuando la redaccin legislativa permite y exige una lectura distinta. En

cambio privilegiar el resultado de la lesin patrimonial con prescindencia de la

concertacin dolosa confundira el delito con uno de estafa o en una lectura

extrema supondra retomar conceptos de responsabilidad objetiva7. Del

mismo modo, el bien jurdico protegido por este delito no ha variado con

dichas modificatorias.

6 ROJAS VARGAS, Fidel. Op. Cit., pg. 406.

7 ROJAS VARGAS, Fidel. Op. Cit., pg. 406.

1.- DEPENDENCIA: FISCALA QUINTA ANTE LAS SALAS DE CASACIN Y SALA

CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

2.- TIPO DE DOCTRINA: DERECHO PENAL SUSTANTIVO

3.- TEMA: CONCURSO REAL DE DELITOS

4.- MXIMA

.QUE SE HA ESTABLECIDO DE MANERA PACIFICA Y REITERADA, AL IGUAL QUE

LA JURISPRUDENCIA QUE AL TRATARSE DE CONCURSO REAL, ES PRECISO DISTINGUIR

POR VCTIMAS, YA QUE CADA UNA ES TITULAR DE SU BIEN JURDICO, POR LO QUE AL

TRATARSE DEL MISMO DELITO, POR EJEMPLO LESIONES, SE DISTINGUEN POR VCTIMAS

, LO QUE HACE CONCLUIR QUE CONTRA CADA UNO DE LOS LESIONADOS SE HA

PERPETRADO UN DELITO QUE ENTRA A CONCURSAR DE MANERA REAL, LO CUAL ES

RECONOCIDO POR NUESTRA LEGISLACIN DESDE TIEMPOS MUY REMOTOS EN EL

ARTCULO 88 DEL CDIGO PENAL VENEZOLANO..

5.- CONTENIDO

5.1.- NMERO DE ESCRITO S/N

5.2.- FECHA:

5.3 - RESUMEN

De la transcripcin anterior, se desprenden las consideraciones tomadas en cuenta por el

Fiscal recurrente en casacin, quien atribuye a la Corte de Apelaciones del estado Delta
Amacuro la

inmotivacin de su sentencia, ya que la Alzada no explana los fundamentos por los cuales
modifica las

penas impuestas, indicando para ello que existe una concurso ideal de delitos, siendo lo
correcto que

en los hechos atribuidos en el debate oral existe un concurso real de delitos.

En relacin a lo anterior, es importante destacar lo que considera la Doctrina en relacin al

concurso Ideal de delitos y al efecto en la obra Lecciones de Derecho Penal Parte General, de
los

autores Ignacio Berdugo Gmez de la Torre, Luis Arroyo Zapatero; Nicolas Garca Rivas; Juan
Carlos
Ferr Oliv y Jos Ramn Serrano Piedecasas, de la Editorial Praxis, Barcelona Espaa, al
analizar el

tema afirman lo siguiente:

Concurso Ideal

Se conoce con e nombre de concurso ideal la confluencia de dos o ms

infracciones delictivas ocasionadas por una sola accin del sujeto. Un claro

ejemplo de ello es lo que ocurre cuando se realiza una accin imprudente:

aunque los resultados sean mltiples, todos ellos provienen de una sola

accin infractora del deber del cuidado. Pero tambin se da el concurso ideal

entre los delitos dolosos; por ejemplo si un sujeto se resiste a la detencin

policial ocasionando lesiones al funcionario, aunque la accin realizada sea

nica (pinsese, para mayor claridad, en un solo puetazo), las infracciones

que nacen de la misma son dos, a saber: por vulnerar el bien jurdico salud

cabe hablar ya de un delito de lesiones; pero como quiera que el sujeto

pasivo de esas lesiones tiene la condicin de agente de la autoridad, aparece

adems un segundo delito: de atentado, cuya funcin consiste precisamente

en proteger el principio de autoridad.

Obsrvese la importancia que tiene en este mbito el bien jurdico

protegido: si el castigo por uno solo de los delitos deja sin sancionar el dao

ocasionado a otro inters, entonces hay que castigar por los dos, hasta cubrir

todo el desvalor del hecho.

Junto al bien jurdico, cumple tambin un papel importante el dolo del

autor, como se adverta al comienzo de la leccin. Ello nos permitir valorar

crticamente un caso que suele utilizarse para explicar el concurso ideal: el

caso de la bomba. Si alguien coloca una bomba en una habitacin y mueren

cinco personas, se dice que existen cinco asesinatos en concurso ideal. Pero

tal calificacin no satisface, sobre todo teniendo en cuenta que las reglas

penolgicas de esta clase de concurso sirven para castigar al autor menos que
si se tratara de u concurso real; dicha insatisfaccin puede eludirse, sin

embargo, analizando el caso del siguiente modo: si el autor del hecho

quera matar concretamente a cada una de las cinco personas su accin es,

desde el punto de vista valorativo, semejante a la de otro asesino que vaciara

su cargador contra una de ellas, y en este ltimo caso nadie hablara de

concurso ideal, sino real. Abstrayendo la solucin de este supuesto y

proyectndola desde el punto de vista general podra decirse lo siguiente:

cuando el autor se sirve de una sola accin para lograr su propsito mltiple,

sabiendo que con ella le basta para alcanzar su fin hay que entender que

existe una pluralidad de delitos, porque respecto a cada uno de ellos se

cumplimenta perfectamente tanto el tipo objetivo (la accin realizada) como

el tipo subjetivo doloso (la intensin de conseguir cada uno de los resultados).

De ah que en los delitos dolosos haya que matizar la aplicacin del concurso

ideal.

Ala hora de determinar la pena cuando se aprecia esta clase de

concurso, el legislador introduce en el articulo 77 del Cdigo penal una regla

con la que intenta compensar de algn modo ese doble desvalor que todo

concurso ideal conlleva; por ello no se contenta con que se sancione por uno

solo de los delitos, sino que obliga a elegir el ms grave y adems imponer

esa sancin en su mitad superior (regla de la exasperacin o aspiracin).

Por otro lado, en relacin a concurso Real, ensean:

Concurso Real

Cuando un sujeto realiza varias acciones punibles de las que se deriva la

comisin de otras tantas infracciones, se habla de concurso real. Pinsese,

en el caso de quien, enzarzado e una pelea, apuala a varios de sus

contrincantes; aparte de que naturalmente se observan varias

acciones (pualadas), lo verdaderamente decisivo es que cada una

de ellas lesiona un objeto diferente, como lo es el cuerpo de cada

persona, que constituye el sustrato material del bien jurdico

salud, lo cual permite concluir que el auto del hecho ha

vulnerado otras tantas veces el precepto penal que prohbe causar

lesiones a otro. En otras palabras: cada uno de los contrincantes

es, a efectos del tipo, un otro, y su lesin procede de una accin

directamente dirigida contra l, apareciendo al unsono los

elementos objetivo y subjetivo que se requieren para dar vida a un

delito doloso de lesiones.

Cuando los distintos hechos no se cometen simultneamente como

en el anterior, sino a lo largo de un determinado periodo de tiempo, el

enjuiciamiento conjunto de todos ellos (que ser lo que de lugar al concurso

real) depende de la aplicacin de una serie de normas procesales previstas

en el artculo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que se conocen

como reglas de conexidad. Entre ellas cabe destacar dos: en primer lugar,

resulta obligado unificar el procedimiento si los hechos fueron ejecutados

por dos o ms personas en diversos lugares o tiempos, previo concierto

entre ellas (art. 17.2, L.E. Crim.); en segundo lugar, a falta de otro criterio

ser el propio Tribunal el que determine si existe analoga o relacin entre

las infracciones con el fin de enjuiciarlas o no en un solo proceso (art.

17.5).

En la medida en que el concurso real supone la comisin de varios

delitos distintos, lgico es pensar que su autor a ser castigado con la pena

correspondiente a cada uno de ellos, de manera que habr que sumarlas

hasta hallar la pena total a cumplir. Esa es, en efecto, una regla bsica de

aplicacin de la pena en estos casos, que aparece expresamente recogida

en el artculo 73 del Cdigo penal, el cual aade, sin embargo, la posibilidad

de que el autor cumpla simultanea y no sucesivamente las distintas penas

siempre que por por la naturaleza y efectos de las mismas ello fuera

posible. Pues bien, no lo es en absoluto cuando se trata de penas de prisin

o de penas pecuniarias, pero si puede serlo cuando confluyan penas

privativas de libertad con otras limitativas de derechos, pues el periodo que

el sujeto permanece en prisin sirve a ambos efectos. Cuando el

cumplimiento simultneo no se factible, el artculo 75 del Cdigo Penal se

encarga de establecer que se cumplan las penas siguiendo un orden de

mayor a menos gravedad.

Siendo regla bsica en este campo, pues, la acumulacin de las

penas (cada una de las cuales aparecer consignada en el fallo de la

sentencia), el legislador ha querido, sin embargo, limitar el cumplimiento

efectivo de esa suma de sanciones (que podra alcanzar los 100 o 200 aos

de prisin), estableciendo en el Cdigo unos topes mximos de carcter

absoluto o relativo.

a) Limitaciones absolutas. El artculo 76.1 establece que el tope

maximo de cumplimiento es, en principio, de 20 aos. Sin embargo, este

tope se eleva cuando alguno de los delitos cometidos sea de especial

gravedad, para lo que se tiene en cuenta la pena en el tipo (esto es,

despreciando las rebajas de pena que pudieran haberse aplicado al sujeto

concretamente condenado por ser cmplice - semiininputable, etc.; si

aquella fuera hasta 2 aos (p. ej., el asesinato del art. 139, C.P.) el tope

maximo de cumplimiento se situa en los 25 ao; y si la pena prevista en

alguno de los delitos alcanzara los 25 aos (caso del asesinato agravado del

art. 140, C.P.), el tope llegar hasta los 30 aos.

El apartado 2 del artculo 76 advierte que estas limitaciones rigen

incluso si las penas se aplicaron en distintos procesos pero pudieron

haberse enjuiciado conjuntamente siguiendo las reglas de conexidad

previstas en el artculo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

b) Limitaciones relativas. Por debajo de los limites maximos opera a

su vez otra limitacin que depende de las penas concretamente impuestas

al sujeto por los distintos delitos (y no la pena abstracta, como en la

anterior), debiendo cumplir como maximo el triple de la ms grave.

Ha de tenerse en cuenta, por lo demas, que el artculo 78 permite

eludir estas limitaciones si el periodo de cumplimiento resultante de su

aplicacin fuese inferior a la mitad del total, pero solo a los efectos de

calcular los beneficios penitenciarios y la libertad condicional, Queda claro,

en todo caso, que se trata de una posibilidad que el legislador pone en

manos del juez, sin obligarle a adoptarla. (Resaltado nuestro).

En relacin a ello, como puede apreciarse del estudio del expediente y de las sentencias

dictadas, se trat de diversidad de eventos, en tiempos y lugares distintos, en los que

resultaron como

vctimas dos adolescentes, tres mujeres y cuatro hombres, todos pertenecientes a etnia
Warao, lo que

implica diversidad de sujetos pasivos, as como que los hechos no se encuentran tipificados en
un solo

delito, sino que hubo Homicidio frustrado contra una vctima, Lesiones personales en perjuicio
de tres

de las vctimas, Privacin Ilegtima de Libertad contra cuatro de las vctimas, Tratos crueles
contra dos

de los privados ilegtimamente de libertad, Violacin de Domicilio en tres residencias

diferentes,

Violacin con Abuso de Autoridad contra cinco mujeres, dos de ellas adolescentes, entonces
no slo

hubo un nico delito protegiendo a una nica vctima, lo que denota que existan mltiples
vctimas y

a su vez de mltiples delitos producidos por mltiples actores, lo que evidencia un concurso de
delitos
para cada uno de los imputados, que adicionalmente concursa con otros delitos con respecto a
cada

una de las vctimas; todo lo cual demuestra palmariamente la comisin de ms de dos delitos.

Tales ideas encuentra sustento en doctrina penal nacional e internacional, en la que se ha

establecido de manera pacifica y reiterada, al igual que la jurisprudencia que al tratarse de

concurso

real, es preciso distinguir por vctimas, ya que cada una es titular de su bien jurdico, por lo que
al

tratarse del mismo delito, por ejemplo lesiones, se distinguen por vctimas , lo que hace
concluir que

contra cada uno de los lesionados se ha perpetrado un delito que entra a concursar de manera
real, lo

cual es reconocido por nuestra legislacin desde tiempos muy remotos en el artculo 88 del
Cdigo

Penal Venezolano.

En consecuencia es importante sealar lo dispuesto en el artculo 88 del Cdigo Penal, el cual

consagra:

Artculo 88.- Al culpable de dos o ms delitos, cada uno de los cuales acarree pena

de prisin, slo se le aplicar la pena correspondiente al ms grave, pero con

aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros.

De lo antes copiado, se desprende que nuestro Legislador, ha previsto la posibilidad que un

determinado sujeto activo de delito resulte culpable de dos o ms delitos, lo que es

considerado como

un Concurso Real de Delitos, situacin que es acogida igualmente en el plano universal, ya que
en

cualquier legislacin mundial es posible que un determinado sujeto cometa ms de un delito,

al

respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N 1433
de fecha

14 de agosto de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rndon Hazz, al referirse al
tema ha
establecido lo siguiente:

La Sala Constitucional estima que la supuesta agraviante de autos actu

dentro de los lmites de su competencia cuando decret la procedencia de la

apelacin sub examine, por razn del defecto de inmotivacin que apreci en

el auto contra el cual se activ la referida impugnacin y, como consecuencia

de ello, decret la nulidad de dicho acto de juzgamiento y orden la

reposicin de la causa, en lo que concierne a los procesados que admitieron

los hechos punibles que les imput el acusador pblico, al estado de nueva

celebracin de la Audiencia Preliminar; ello, porque el a quo penal obvi la

valoracin de los hechos de la imputacin fiscal, con base en las normas que

regulan la concurrencia de hechos punibles, concretamente, la que contiene

el artculo 88 del Cdigo Penal, atinente a la pluralidad de delitos que tengan

asignada pena comn de prisin. As:

3.1 El Ministerio Pblico formaliz acusacin contra el quejoso de

autos, a quien atribuy la comisin, en concurso real, de delitos de abuso

sexual contra nios, con penetracin, explotacin sexual de nios, exhibicin

pornogrfica de nios o adolescentes y difusin o exhibicin de material

pornogrfico, segn se enumer supra; concurrencia que deriv el acusador

no slo de la pluralidad de tipos legales, sino, adicionalmente, de las

circunstancias de que, por lo menos, los tres primeros fueron cometidos, de

acuerdo con la imputacin fiscal, contra tres vctimas diferentes (Anexo 5:

folios 976 a 989);

Cdigo Penal. Gaceta Oficial N 5.768 Extraordinaria del 13 de abril de 2005

Concurso de delitos: concurso real e ideal

El concurso aparente de leyes (concurso de normas)

Concurso aparente de leyes penales

El llamado concurso "aparente" de normas penales

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Dentro del concurso de delitos, en Derecho penal, vamos a poder diferenciar entre el concurso
real de delitos y el concurso ideal de delitos, como ahora veremos.

Concurso de delitos en Derecho penal

- Concurso real de delitos

Estamos ante un concurso real cuando el sujeto ha realizado varios comportamientos que han
dado lugar a varios delitos (por ejemplo A allana la morada de B y lesiona a C).

En estos supuestos, rige la regla general de la acumulacin material de las penas

correspondientes a las distintas infracciones penales cometidas para su cumplimiento
simultneo o sucesivo (artculo 73 del Cdigo Penal).

Concurso real de delitos y Derecho penal

- Concurso ideal de delitos

Estamos ante un concurso ideal cuando un solo hecho constituye dos o ms infracciones
penales (concurso ideal stricto sensu) o cuando una de ellas es medio necesario para cometer
la otra (concurso medial).
En ambos casos el artculo 77 del Cdigo Penal prev la aplicacin de la pena correspondiente
a la infraccin ms grave en su mitad superior, sin que pueda exceder de la que represente la
suma de las que correspondera aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

----------

Fuente:

Apuntes de Esther Hava Garca (@sterhava), Doctora en Derecho, y Profesora de Derecho

Penal en la Universidad de Cdiz.

Artculo 384. Colusin simple y agravada

El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por razn de su

cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes,
obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado concierta con los
interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.

El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por razn de su

cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o
cualquier operacin a cargo del Estado mediante concertacin con los interesados, defraudare
patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos y con trescientos sesenta
y cinco a setecientos treinta das-multa.

DELITO. CONCURSO DE DELITOS.

Introduccin. Cuando a un sujeto le son imputables varios d. que han de juzgarse en un mismo
proceso se suscitan una serie de cuestiones que la doctrina rene bajo el nombre de concurso
de d. El inters prctico de la cuestin estriba sobre todo en la medida de la pena a imponer al
autor, siendo posibles estas hiptesis: que se penen por separado cada una de las infracciones
realizadas, acumulndose las sanciones que resulten, las cuales deber cumplir en su totalidad
(principio de acumulacin); que se le imponga la pena correspondiente al d. ms grave,
hacindola objeto de una agravacin (principio de asperacin); que se le condene a la pena
que corresponde al d. ms grave, sin tomar en consideracin las correspondientes a los otros
d. realizados (principio de absorcin); y que se le imponga una pena determinada, distinta a la
que est conminada para cada uno de los d. realizados, e independiente del nmero de stos y
de la forma en que concurren (principio de la pena unitaria). Las legislaciones punitivas, para
adoptar cualquiera de estos sistemas, distinguen que las diversas infracciones hayan sido
realizadas mediante una sola accin o que se hayan producido por una pluralidad de acciones.
De esta distincin resulta que el presupuesto ineludible de la teora del concurso de d. es la
determinacin de cundo estamos ante una sola accin y cundo ante una pluralidad de ellas.

Los criterios apuntados para hacerlo son de diferente naturaleza (el plan del autor, el
nmero de resultados antijurdicos producidos o de tipos penales realizados, estar al sentido
del correspondiente tipo penal que ofrece lo que debe entenderse por unidad de accin, etc.),
siendo el ms correcto el que atiende al concepto de accin, segn el cual se estar ante un
nico hecho cuando sea nico tambin el acto de voluntad. Con base en la unidad de accin
as determinada pueden abordarse las cuestiones que plantea el que una sola accin del sujeto
produzca dos o ms infracciones penales (concurso ideal) y el que varias acciones del mismo
autor constituyan varios d. (concurso real). Hay veces, sin embargo, que por configuracin
legal o jurisprudencial, varias acciones distintas del sujeto constituyen un solo d.; su
problemtica se incorpora por la doctrina a la teora del concurso.

Concurso ideal y concurso real. El concurso ideal se da cuando el autor mediante una y la
misma accin viola varias leyes penales o varias veces la misma ley penal. Para la apreciacin
del concurso ideal son necesarios, por tanto, dos requisitos: existencia de una sola accin y
que esta accin suponga la realizacin de varios tipos penales. El concurso ideal hace posible
considerar la accin desde la vertiente de diferentes tipos penales y someterla a una variedad
de valoraciones jurdicas. La doctrina distingue dos formas de concurso ideal: el homogneo y
el heterogneo. Se da el primero cuando la accin nica del sujeto realiza dos o ms veces el
mismo tipo penal. Estamos ante el segundo cuando el autor con su accin realiza diferentes
tipos penales.

El CP espaol regula el concurso ideal en su art. 71 al aludir al supuesto en que un solo

hecho constituya dos o ms delitos, frmula que permite acoger tanto el concurso ideal
homogneo como el heterogneo. Su tratamiento se disciplina segn dos reglas, de las cuales
una es subsidiaria de la otra: se parte del principio de asperacin, al decirse que se impondr
la pena correspondiente al delito ms grave en su grado mximo, pero esta pena nica
agravada se aplicar slo cuando favorezca al sujeto, pues cuando resulte ms grave que la
que correspondera imponer penando separadamente los d., se aplica el principio de
acumulacin material, sancionndolos por separado. Idntico tratamiento que para el
supuesto de que un solo hecho constituya dos o ms d. se establece para cuando uno de ellos
sea medio necesario para cometer otro. La doctrina discute si en este supuesto ha previsto la
ley un caso de concurso ideal o si se trata de un supuesto de concurso real.

A diferencia del ideal, en el concurso real existen dos o ms acciones del sujeto. Se da
cuando el mismo autor, mediante una pluralidad de acciones, ha realizado varios d.,
independientes entre s, los cuales han de juzgarse en el mismo proceso. Para su apreciacin
son necesarios dos presupuestos: uno de Derecho penal sustancial, que un mismo autor haya
realizado dos o ms acciones que constituyan varios d. independientes; y otro de Derecho
procesal: que esa pluralidad de d. haya de juzgarse en el mismo proceso. La determinacin de
cundo esos d. deben ser juzgados en un nico proceso pertenece a las normas jurdico-
procesales. En el ordenamiento espaol se establece esa posibilidad para los d. que se imputan
a una persona, al incoarse contra ella causa por cualquiera de los delitos, si tuvieren analoga o
relacin entre s, a juicio del Tribunal, y no hubieran sido sentenciados hasta entonces (los d.
conexos del art. 17, n 5 de la LECr.).

El tratamiento del concurso real se regula en los art. 69 y 70 del CP espaol. Parte del
principio de acumulacin material al decir que al culpable de dos o ms d. o faltas se le
impondrn todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento
simultneo si fuera posible (art. 69). Cuando no lo es, las cumplir sucesivamente, siguiendo el
orden de su respectiva gravedad (art. 70,11). La excesiva condena que evidentemente resulta
de la acumulacin material, se mitiga recurriendo al principio de acumulacin jurdica al
establecerse que el mximum del cumplimiento de la condena del culpable no podr exceder
del triple del tiempo por que se le impusiere la ms grave de las penas en que haya incurrido,
dejando de extinguir las que procedan desde que las ya impuestas cubrieren el mximum
establecido, que en ningn caso podr exceder de 30 aos (art. 70,21, prrafo 1). La reforma
que en 1967 se oper en el CP espaol, aadi a este artculo un prrafo que dispone que esa
limitacin se aplicar aunque las penas se hubieran impuesto en distintos procesos si los
hechos, por su conexin, pudieran haberse enjuiciado en uno solo. Con esta previsin el
beneficio que el concurso real comporta se extiende a los diversos d. realizados por un mismo
sujeto, aunque no se hayan juzgado en un mismo proceso, siempre que tengan conexin. De
este modo se ensancha considerablemente el mbito del concurso real.

Concurso aparente de leyes penales. Del concurso ideal de d. hay que distinguir el llamado
concurso aparente de leyes penales, que se da cuando un mismo hecho realiza dos o ms
tipos, los cuales se excluyen recprocamente, bastando la aplicacin de uno de ellos para la
completa valoracin del hecho. Su diferencia con el concurso ideal consiste en que en el
concurso de leyes, aunque concurren varios tipos, slo es aplicable uno de ellos, retrocediendo
los otros, sin asumir significacin alguna ni para la culpabilidad ni para la medida de la pena; en
el concurso ideal, por el contrario, los tipos concurrentes se complementan, por lo que han de
ser tomados en consideracin todos ellos para la completa valoracin del hecho. La
determinacin en el caso concreto de cules son los tipos que deben retroceder y cul ha de
aplicarse se hace atendiendo a los principios de subsidiaridad, especialidad y consuncin. El
art. 68 del CP espaol regula esta clase de concurso.

Pluralidad de acciones y unidad de delitos. Por determinacin legal o elaboracin

jurisprudencial, una pluralidad de acciones del mismo sujeto da lugar a un nico delito. Esto
ocurre: en los tipos combinados, en los que la ley, a pesar de existir varios actos distintos,
aprecia unidad de accin (p. ej., robo con violencia o intimidacin en las personas); en los tipos
reiterativos, que sin presuponer variedad de actos volitivos, cundo stos se dan la ley los
configura como una sola accin (p. ej., escndalo pblico); en el d. permanente, que si bien se
consuma por un solo hecho, se producen otros posteriores al mantenerse voluntariamente la
situacin antijurdica creada; y en el d. continuado, formado por varias acciones homogneas
en conexin interna, realizadas en distinto tiempo pero en anlogas ocasiones, que infringen la
misma norma jurdica.