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T.D: 11522139
OPININ N 227-2017/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Tcnico Especializado son aquellas referidas
al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre
temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o
especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley
de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-
2015-EF1.
2. CONSULTA Y ANLISIS
2.1 En primer lugar, debe sealarse que conforme a lo indicado en los antecedentes
de la presente opinin, las consultas que absuelve el Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas genricas referidas
al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, sin hacer
alusin a asuntos concretos o especficos; en esa medida, en va de consulta, este
Organismo Tcnico Especializado no puede determinar las acciones que la
Entidad debe adoptar en una situacin particular.
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Normas modificadas mediante Decreto Legislativo N 1341 y Decreto Supremo N 056-2017-EF,
respectivamente, vigentes a partir del 3 de abril de 2017.
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2.2 De acuerdo con el artculo 114 del Reglamento, una vez consentido el
otorgamiento de la Buena Pro o cuando este ha quedado administrativamente
firme, la Entidad y el postor ganador tienen la obligacin de perfeccionar el
contrato.
De esta manera, producidos algunos de los dos supuestos descritos, las partes se
obligan a perfeccionar el contrato correspondiente.
As, el numeral 1 del artculo 119 del Reglamento establece lo siguiente: Dentro
del plazo de ocho (8) das hbiles siguientes al registro en el SEACE del
consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado administrativamente
firme, el postor ganador de la buena pro debe presentar la totalidad de los
requisitos para perfeccionar el contrato. En un plazo que no puede exceder de
los tres (3) das hbiles siguientes de presentados los documentos la Entidad
debe suscribir el contrato o notificar la orden de compra o de servicio, segn
corresponda, u otorgar un plazo adicional para subsanar los requisitos, el que
no puede exceder de cinco (5) das hbiles contados desde el da siguiente de la
notificacin de la Entidad. Al da siguiente de subsanadas las observaciones, las
partes suscriben el contrato.
2 El Principio de Legalidad previsto en el numeral 1.1 del Captulo IV de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, seala que Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin,
la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les
fueron conferidas.
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Conforme lo seala Rubio Correa, la norma imperativa es aquella que debe ser necesariamente
cumplida por los sujetos, sin que exista la posibilidad lgico-jurdica contraria. Por el contrario, la
norma supletoria es aquella que slo se aplica cuando no hay otra que regule el asunto; o la que se
aplica a las relaciones privadas cuando las partes no han hecho declaracin de voluntad expresa
sobre el asunto (....). Adicionalmente el autor seala, la variable que distingue entre normas
imperativas y supletorias no es su obligatoriedad o no obligatoriedad, ni siquiera la fuerza
obligatoria sino, su vocacin normativa: la norma quiere disponer sin admitir voluntad contraria,
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contratista como para la Entidad; toda vez que de no cumplir con tal
procedimiento dentro de los plazos preestablecidos se generan distintas
consecuencias para cada una de las partes.
En relacin a ello, el numeral 3 del referido artculo seala que, cuando el postor
adjudicado no cumpla con perfeccionar el contrato por alguna causa que le sea
imputable, se produce la prdida automtica de la Buena Pro, lo cual significa
que el postor pierde inmediatamente el derecho a suscribir el respectivo contrato,
y ser pasible de sancin administrativa impuesta por el Tribunal de
Contrataciones del Estado.4
Por su parte, el numeral 2 del artculo 119 del Reglamento regula un supuesto
distinto, de acuerdo con el cual, en caso sea la Entidad la cual incumpla
injustificadamente5 con su obligacin de perfeccionar el contrato dentro del
plazo establecido, el postor adjudicado puede requerirla para ello, otorgndole
un plazo de cinco (5) hbiles. Vencido dicho plazo sin que la Entidad haya
perfeccionado el contrato, el postor tiene la facultad de dejar sin efecto el
otorgamiento de la Buena Pro, con lo cual deja de estar obligado a la
suscripcin del contrato o la recepcin de la orden de compra o servicio, segn
corresponda.
Ahora bien, debe tenerse presente que, aun cuando la Entidad incumpla con los
plazos previstos en el artculo 119 del Reglamento, podran suscitarse
o slo quiere suplir la ausencia de otra norma. MARCIAL RUBIO CORREA. El Sistema Jurdico.
8va. Edicin, PUCP, Fondo Editorial 2001. Pg. 110.
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Al respecto, el literal 114.3 del artculo 114 del Reglamento seala que En caso el o los postores
ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el contrato, son pasibles de sancin, salvo
imposibilidad fsica o jurdica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible,
declarada por el Tribunal.
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Conforme al numeral 114.2 del artculo 114 del Reglamento, la Entidad solo puede negarse a contratar
(i) por razones de recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del procedimiento de
seleccin, (ii) por norma expresa, o (iii) porque desaparezca la necesidad, debidamente acreditada.
1. Se perfecciona el contrato.
2. Se cancela el procedimiento.
3. Se deja sin efecto el otorgamiento de la buena pro por causa imputable a la Entidad.
4. No se suscriba el contrato por las causales establecidas en el artculo 114.
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2.4 Sobre este ltimo punto, debe indicarse que, conforme al numeral 7.7.1 de la
Directiva N 005-2017-OSCE/CD, Plan Anual de Contrataciones, Es
responsabilidad del Titular de la Entidad o del funcionario encargado de la
aprobacin y/o modificacin del PAC, as como del OEC de la Entidad, la
ejecucin de los procedimientos de seleccin y las contrataciones programadas
en el PAC en la fecha prevista, sin perjuicio de la responsabilidad de los dems
rganos y de todo funcionario o servidor de la Entidad que intervenga en los
procesos de contratacin en el marco de sus funciones previstas en la Ley, el
Reglamento y las normas de organizacin interna de la Entidad. (el resaltado
es agregado).
7 El Principio de Eficacia y Eficiencia, previsto en el literal f) del artculo 2 de la Ley, seala que El proceso de
contratacin y las decisiones que se adopten en su ejecucin deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas
y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realizacin de formalidades no esenciales, garantizando la
efectiva y oportuna satisfaccin de los fines pblicos para que tengan una repercusin positiva en las condiciones
de vida de las personas, as como del inters pblico, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los
recursos pblicos.
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Cabe precisar que, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 77 del Texto nico Ordenado de la Ley N
27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, la delegacin de una facultad le genera al delegante la
obligacin de vigilar la gestin del delegado, pudiendo ser responsable con ste por culpa en la vigilancia.
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3. CONCLUSIONES
3.1 Cuando el postor adjudicado no cumpla con perfeccionar el contrato por alguna
causa que le sea imputable, se produce la prdida automtica de la Buena Pro, lo
cual significa que el postor pierde inmediatamente el derecho a suscribir el
respectivo contrato, y ser pasible de sancin administrativa impuesta por el
Tribunal de Contrataciones del Estado.
3.3 Cuando el postor decida no ejercer su facultad de dejar sin efecto el otorgamiento
de la Buena Pro -pese de encontrarse habilitado para ello- sino que mantiene su
voluntad de perfeccionar el contrato en los mismos trminos bajo los cuales le
fue adjudicado, y persiste la necesidad de efectuar la contratacin por parte de la
Entidad, corresponde a esta ltima, como parte de una decisin de gestin de su
exclusiva responsabilidad, evaluar la situacin concreta y, en aplicacin del
Principio de Eficacia y Eficiencia, decidir lo ms conveniente para el Estado y
el inters pblico involucrado, siendo recomendable que para adoptar cualquier
decisin sobre el particular coordine, cuando menos, con su rea legal y su rea
de presupuesto; sin perjuicio de las responsabilidades que puedan recaer sobre
el Titular de la Entidad u otros funcionarios y/o servidores por haber
transgredido los plazos previstos en el artculo 119 del Reglamento.