ANLISE DA LEGITIMIDADE DEMOCRTICA DAS DECISES DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FRENTE S SENTENAS DE CARTER

ADITIVO

Olavo Irineu de Araujo Neto

Aluno do curso de extenso de Teoria Geral de
Direito Pblico na Escola de Direito do IDP

RESUMO

Esse trabalho tem como objetivo de estudar a legitimidade das decises

proferidas pelo STF. A legitimidade democrtica das decises do Supremo
Tribunal Federal frente s sentenas de carter aditivo objeto de polmica no
meio acadmico e na impressa. Pois, em certos casos a lacuna que
preenchida por decises da Suprema Corte substituiu legislao que deveria
ter sido feita pelo Congresso Nacional, logo o Supremo Tribunal Federal estaria
fazendo s vezes do legislador positivo.

Palavras-chave: legitimidade, Supremo Tribunal Federal, ativismo judicial.

ABSTRACT

This work aims to study the legitimacy of decisions by the Brazilian Supreme
Court. The democratic legitimacy of decisions of the Supreme Court against the
sentences of additive character is controversial in academia and on press. In
some cases the legislation empty is filled by Supreme Court decisions has
replaced legislation that should have been made by Congress, so the Supreme
Court would be doing sometimes the legislator positive.

Keywords: legitimacy, Brazilian Supreme Court, judicial activism.

1
INTRODUO

A legitimidade democrtica das decises do Supremo Tribunal Federal,

quando decises ou sentenas tm carter aditivo tem sido objeto de um
grande nmero de artigos1 e livros2 e a inquietao surge justamente quando
se observa o questionamento dessa legitimidade em determinadas decises:
reconhecimento da unio homoafetiva, Lei da Ficha Limpa com validade a
partir de 2012, disciplinou o uso de algemas3, demarcao das terras
indgenas, proibiu o nepotismo4 e ainda regulou a fidelidade partidria. A
dvida persiste: ser que o STF tem ou no legitimidade democrtica para
prolatar tais decises?

O problema que se alega geralmente na mdia, no caso de alguns

polticos e juristas que reclamam da atuao do Supremo Tribunal Federal nos
ltimos anos em uma srie de julgados importantes, nas quais no s decidiu a
vida de milhares de pessoas como as afeta at hoje5. Pois, em certos casos a

1
NICACIO, Adriana. Supremo Legislador Federal. Isto , So Paulo: Editora trs, ano 34, n
2175, p.48-49, jul. 2011. Nesse artigo a autora afirma que Deputados e Senadores esto mais
preocupados com emendas oramentrias e distribuio de cargos que elaborar leis, e o STF
passa a exercer o papel dos parlamentares.
2
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parmetros dogmticos. So Paulo: Saraiva, 2010.
3
Smula Vinculante n 11: S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado
receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de
terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar
civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se
refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=94467 acessado em
23/08/2011.
4
Smula Vinculante n 13: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta,
colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor
da mesma pessoa jurdica, investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o
exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda, de funo gratificada na
Administrao Pblica direta e indireta, em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas,
viola a Constituio Federal. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=94747 acessado em
23/08/2011.
5
Segundo o Professor Lenio Streck. O STF teve uma postura ativista e se colocou no lugar do
legislador, violando a clusula da separao de poderes. No est em pauta, na minha
discusso, ser contra ou a favor das unies homoafetivas. Particularmente, acho a causa justa.
Mas a Constituio Federal teria de ser modificada ou criada uma nova legislao, porque o
texto legal fala em homem e mulher. Disponvel em:

2
lacuna que foi colmatada, por tais decises acabou por substituir a legislao
que teria que vir do Congresso Nacional, logo o Supremo Tribunal Federal
estaria fazendo s vezes do legislador positivo, quando uma de suas
caractersticas constitucionais de legislador negativo.

Nos governos militares que foram do perodo de 1964 a 1986, cidados,

juzes, polticos todos tiveram mitigados suas garantias constitucionais a partir
da vigncia do Ato Institucional n. 5 de 13 de dezembro de 1968.

O Executivo poca detinha todos os poderes sob seu controle

inclusive o Judicirio, que no podia apreciar determinadas questes contrrias
aos interesses dos governos militares, inclusive pedidos de habeas corpus6 de
presos polticos. O Congresso Nacional foi fechado e ministros do Supremo
aposentados de forma compulsria.7

Havia um clima tenso entre os militares e o Supremo, que poderiam ter

fechado a corte, mas isso caracterizaria a ditadura de uma forma
absurdamente negativa no plano nacional e internacional.8

Passado, a ditadura militar veio Constituio de 1988, que deu

diversas atribuies ao Supremo Tribunal Federal, e fortaleceu as instituies
democrticas brasileiras. Em um primeiro momento tem-se uma evidencia
maior das aes do Legislativo com a Constituio Federal de 1988 e a criao
de diversas leis que permitiram a redemocratizao do pas. Depois se iniciou
uma ascenso do Executivo relacionado s tentativas de estabilizao
econmica.

http://blogdotarso.com/2011/05/08/decisao-do-stf-sobre-uniao-homoafetiva-lenio-streck-e-juiz-
de-sp-divergem/ acessado em 01/09/2011.
6
Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=101553
acessado em 27/07/2011.
7
Disponvel em:http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=124565
acessado em 27/07/2011.
8
Um episdio contado no livro O Julgamento da Liberdade, de zio Pires, demonstra o clima
de intrigas entre o Planalto e o Supremo. O presidente da Corte em 1964, lvaro Moutinho
Ribeiro da Costa, teria dito ao general Castello Branco que, caso o Supremo sofresse
represso na conscincia e julgamento dos magistrados, ele fecharia o Tribunal e entregaria as
chaves na portaria do Palcio do Planalto. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=124565 acessado em
27/07/2011.

3
 O constituinte originrio optou por uma constituio que caracterizada
como analtica, uma constituio que tenta abranger um maior nmero de
temas e dessa forma dando status constitucional a diversos temas que antes
no tinham essa relevncia. Essa caracterstica marcante da Constituio
Federal de 1988, leva ao STF um nmero grande de casos e muitos dos
interesses nacionais so julgados na Corte.

Os impasses polticos gerados pelo Executivo e Legislativo tambm vo

a essa instncia do Judicirio para serem dirimidos9, quando determinados
entendimentos no conseguem convergir de forma poltica para uma
concordncia.

Indubitavelmente a Constituio de 1988 atribuiu uma srie de novas

responsabilidades ao Supremo Tribunal Federal10 essas atribuies esto
listadas no art.102 da Constituio Federal de 1988 e ainda foram ampliadas e
reguladas pelas Emendas Constitucionais n 3/9311, n 45/200412, alm das leis
n 9.868/9913 e 9882/9914. Tais aes evidenciam uma tendncia legislativa em

9
Uma das instigantes novidades do Brasil dos ltimos anos foi a virtuosa ascenso institucional
do Poder Judicirio. Recuperadas as liberdades democrticas e as garantias da magistratura,
juzes e tribunais deixaram de ser um departamento tcnico especializado e passaram a
desempenhar um papel poltico, dividindo espao com o Legislativo e o Executivo. Tal
circunstncia acarretou uma modificao substantiva na relao com a sociedade com as
instituies judiciais, impondo reformas estruturais e suscitando questes complexas acerca da
extenso de seus poderes. BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional
Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 2010, p.384.
10
A Constituio de 1988, mais uma vez preocupada em preservar a sua obra contra os
ataques do corpo poltico, conferiu ao Supremo Tribunal Federal amplos poderes de guardio
constitucional. Ao Supremo Tribunal Federal foram atribudas funes que, na maioria das
democracias contemporneas, esto divididas em pelo menos trs tipos de instituies:
tribunais constitucionais, foros judiciais especializados (ou simplesmente competncias difusas
pelo sistema judicirio) e tribunais de recursos de ltima instncia. VIERA, Oscar Vilhena.
Supremocracia. Revista DIREITO GV. Volume 4 nmero 2, jul-dez. 2008.
11
Altera o artigo 102, I da CF/88 inclui a ao direta de constitucionalidade.
12
Emenda Constitucional 45/2004 Inclui o princpio da celeridade processual no artigo 5, cria
o CNJ.
13 o
Lei n 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispe sobre o processo e julgamento da ao
direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o supremo
tribunal federal.
14 o
Lei n 9.882, de 3 de dezembro de 1999. Dispe sobre o processo e julgamento da argio
o
de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do 1 do art. 102 da Constituio
Federal.

4
transferir cada vez mais poder para a Corte Constitucional para dirimir quizilas
polticas.

Tal transferncia de poder para a Corte Suprema brasileira parece no

incomodar outras esferas polticas. Para atestar tais alegaes tem-se que, o
Presidente do Senado Federal em 2008, Jos Sarney, afirmou que nenhuma
instituio mais importante e necessria ao Brasil do que o STF15. O prprio
ex-presidente Lula tambm apia a atuao do Supremo Tribunal Federal16.

Devido a essa ascenso poltica do Tribunal e suas decises polticas

tomadas. Comeou-se a questionar a legitimidade democrtica do Supremo
Tribunal Federal frente a essas decises que so proferidas com carter
aditivo.

No presente trabalho se sustenta que o Supremo Tribunal Federal tem

legitimao democrtica para decidir temas polmicos ou controversos em
relao omisso legislativa ou mesmo ir alm, pois tal rgo possui
legitimao constitucional, democrtica e argumentativa, alm da legitimao
da autoridade dada pelas garantias constitucionais da magistratura que confere

15
Segundo Sarney em discurso na abertura do ano judicirio em 2010. Um dos maiores
desservios ao Pas tentar desprestigiar o Supremo Tribunal Federal. Nada pior para o povo,
para o Poder Executivo, Legislativo, juzes, advogados e procuradores, do que o Supremo ser
alvo de ataques e contestaes, visando o enfraquecimento de sua autoridade. Ele tem,
segundo a expresso de Nlson Hungria, o direito de errar por ltimo.
Disponvel:http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/abertura_do_ano_judiciario
_2010_Sarney.pdf acessado em 21/07/2011 e http://www.profpito.com/OSTFSarney.html
acessado em 18/07/2011.
16
Discurso do Presidente da Repblica, Luiz Incio Lula da Silva, na solenidade de abertura do
Ano Judicirio Supremo Tribunal Federal Braslia-DF, 1 de fevereiro de 2010. E o Poder
Judicirio, em especial o Supremo Tribunal Federal, tem dado importantes contribuies ao
nosso marco jurdico ao julgar matrias de grande repercusso no cotidiano da sociedade
brasileira. Estou falando de casos que vo desde a demarcao da Terra Indgena Raposa
Serra do Sol constitucionalidade da Lei de Recuperao Judicial e Falncia. Do
reconhecimento do direito de recorrer em liberdade afirmao da constitucionalidade da
legislao que probe as importaes de pneus usados. Os exemplos da atuao do Supremo
so muitos. Mas eles guardam, em comum, o compromisso da Corte em construir um ambiente
juridicamente seguro e estvel, componente indispensvel para a manuteno de um longo
ciclo de desenvolvimento social e econmico do nosso pas. Esses fatos que narrei comprovam
que, em todas as suas instncias, o Judicirio Brasileiro mostra-se slido e atuante nas
misses constitucionais. Mais do que isso: est engajado no prosseguimento das reformas que
tornaro o Sistema de Justia ainda mais rpido e, sobretudo, acessvel populao.
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=119378 acessado em
18/07/2011.

5
aos seus Ministros segurana para proferirem decises de carter
contramajoritrio, pois no precisam de apoio financeiro para futuras eleies,
devendo contas de seus atos sociedade.

Os crticos17 afirmam que quando o Supremo Tribunal Federal profere

decises ativistas esse tribunal avoca para si uma competncia que
originariamente no sua. Com isso fere a tripartio de poderes definida por
Mostesquieu. Isso causa srios impactos e tenciona o equilbrio que deve
haver entre os trs poderes. Alm do mais o STF est virando uma casa de
juzes-legisladores. Feito esse que amplamente condenado na literatura
acadmica de Direito e Cincia Poltica.

Para Ives Gandra Martins18 o ativismo judicial do STF usurpa

competncias que so do Legislativo.

Este ativismo judicial, que fez com que a Suprema Corte

substitusse o Poder Legislativo, eleito por 130 milhes de
brasileiros - e no por um homem s -, que entendo estar
ferindo o equilbrio dos Poderes e tornando o Poder Judicirio o
mais relevante dos trs, com fora para legislar, substituindo o
nico poder que reflete a vontade da totalidade da nao, pois
nele situao e oposio esto representadas.

Sabe-se que o STF atua como legislador negativo e esse poder dado
atravs da Constituio Federal de 1988 para retirar do mundo jurdico uma
norma que esteja em desacordo com a Carta Magna. Para o Professor Ives
Gandra Martins, o STF exorbita suas funes ao dar uma nova interpretao
ao texto constitucional sem se preocupar com o sentido original que o
legislador que passar para o texto o mens legislatori19.

17
Sempre fui contra o ativismo judicirio. O que a Constituio escreveu o que tem que
prevalecer. evidente que no estou de acordo com os fundamentos da deciso. Entendo que
o STF no pode se transformar num constituinte. Ives Gandra Martins ADI 4277 e ADPF 132
Disponvel em: http://www.estadao.com.br/noticias/vidae,juristas-e-igreja-contestam-a-decisao-
do-stf-sobre-uniao-homoafetiva,715497,0.htm acessado em 14/07/2011.
18
Disponvel: http://www.memesjuridico.com.br/jportal/portal.jsf?post=33808# acessado em
19/07/2011.
19
Mens legislatori: o sentido que o legislador quis dar a lei.

6
 Outra crtica parte de Elival da Silva Ramos20, resumindo seu
pensamento, o direito moderno est baseado em textos escritos e esse texto
escrito no pode ser distorcido, o ativismo judicial para esse autor uma
ruptura com o sistema jurdico quando o julgador cria um novo texto
desprezando o texto original e em conseqncia rompendo com o Estado de
Direito.

Apesar das crticas, o professor Inocncio Mrtires21 em seu livro Curso

de Direito Constitucional afirma que, mais no se precisa dizer para comprovar
que verdadeiro legislador no quem faz as leis, mas quem d a palavra final
sobre o sentido e o alcance das suas disposies.

Tal colocao reflete que o verdadeiro legislador no a aquele que

positiva a lei e sim aquele que a interpreta. Uma prova disso seria a chamada
mutao constitucional22, que em breves linhas a mudana do entendimento
da Constituio sem a alterao dessa23, que no ser objeto de discusso no
presente artigo, mas corrobora com os escritos do professor Inocncio que
afirma que o verdadeiro legislador o interprete da norma.

2 A DOUTRINA DA SEPARAO DOS TRS PODERES

20
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parmetros dogmticos. So Paulo:Saraiva, 2010.
21
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de Direito Constitucional - Ed.4. So Paulo: Saraiva, 2009. p.27.
22
A modificao da Constituio pode-se dar por via formal e por via informal. A via formal se
manifesta por meio da reforma constitucional. J a mutao constitucional consiste em um
processo informal de alterao do significado de determinada norma da Constituio, sem que
tenha havido qualquer modificao de seu texto. Obra de um assim chamado poder
constituinte difuso, a mutao constitucional se realiza por meio da interpretao - isto , pela
mudana do sentido da norma, em contraste com entendimento preexistente - ou por
intermdio dos costumes e prticas socialmente aceitos. Funcionam como limite, na matria,
as possibilidades semnticas do relato da norma e a preservao dos princpios fundamentais
que do identidade Constituio. BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional
Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 4 ed. So Paulo:
Saraiva, 2009, p.397.
23
De quando em vez, se afirma que o Supremo Tribunal Federal est exorbitando de suas
funes. Gilmar Mendes, ADI 4277 e ADPF 132.

7
 O poder do Estado consiste na elaborao das leis e no uso da fora. A
lei detm o poder de vincular a ao de todos que fazem parte de uma
populao. E quem detm a prerrogativa para elaborar leis pelo menos de
forma originria o Poder Legislativo. Outro titular dessa prerrogativa o
Presidente da Repblica atravs do instituto da medida provisria 24. O judicirio
tambm a partir do advento da smula vinculante passou a ser um legislador
positivo25.

Uma das principais crticas que se faz a atuao do Supremo consiste

na afirmao que o Supremo fere a harmonia dos trs poderes ao proferir
sentenas de carter aditivo, sendo assim usurpando as funes que caberia
ao Poder Legislativo. A separao dos trs poderes definida de forma
constitucional no art. 2 da carta de 1988, definindo o Legislativo, Executivo e
Judicirio como poderes da Unio independentes e harmnicos entre si. 26

A separao de poderes teve entre seus tericos alguns pensadores

como: Aristteles, John Locke e Montesquieu. Esses autores estabeleceram os
fundamentos do Estado Moderno com a doutrina da separao dos trs ou a
diviso do poder que uno nas trs funes bsicas.

Para o poltico francs Coste-Floret sendo citado por Paulo Bonavides

afirma que, H muito tempo que a regra da separao dos poderes, imaginada
por Monstesquieu como um meio de lutar contra o absolutismo, perdeu toda a
razo de ser.27

24
Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas
provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional.
25
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante
deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria
constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito
vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta
e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou
cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de
2004) (Vide Lei n 11.417, de 2006).
26
Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judicirio.
27
Coste-Floret, Les Projets Constitutionnels Franais, pp. 13-15, apud Jos Augusto,
Presidencialismo versus Parlamentarismo, p. 44. Apud BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica.
Ed.10. So Paulo: Malheiros, 2000, p.187.

8
 A sociedade contempornea extremamente complexa, gil, urge por
decises rpidas e eficientes. Existe um desejo da sociedade por decises
rpidas que no podem esperar de forma indefinida uma resposta do legislativo
que parece ignorar os eleitores ou simplesmente ficar em silncio de forma
eloqente sobre determinados assuntos que possuam trazer prejuzos
eleitorais nos prximos anos. Para alguns autores a separao teve sua funo
poca em que tal teoria foi criada influenciando a Revoluo Francesa e o
processo de independncia das colnias americanas. Mas novas concepes e
teorias nos mostram que no h mais uma separao ntida entre essas
funes, para tanto afirmam que o poder uno e indivisvel, e que o existe
uma separao de funes28.

Tal afirmao se deve as complexidades sociais agora impostas e vrios

direitos assegurados nas constituies analticas instauradas em vrios pases
na segunda metade do sculo XX. Tais cartas constitucionais definem
atribuies originrias de um poder aos outros. Assim sendo dessa forma
termina cada um dos trs poderes originrios legislando, administrando e
julgando. Foi-se o tempo onde a concretizao da Constituio era apenas de
responsabilidade do Legislativo. A Corte Constitucional29 como guardi da
Constituio tem a ltima palavra nos casos onde provocada, mas essa
ltima palavra no absoluta, pois em muitos casos espera-se do legislativo

28
O poder realmente uno e indivisvel e ao se falar em tripartio do poder, a expresso
exatamente assim entendida estaria equivocada. Tripartio do poder, em realidade, significa
tripartio das funes. Trata-se, assim, da palavra poder enquanto funo do governo.
Entenda-se que como muito vocbulos no direito, a palavra poder possui trs concepes
distintas. Aquela do artigo 1 da CF, em que a palavra poder apresenta-se como "governo"; no
artigo 2 da Carta Magna como "rgo" e, por exemplo, no artigo 44, como "funo". TEMER,
Michel. Elementos de Direito Constitucional. 14 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 1998.
29
Como afirma Madison, "no se nega que o poder , por natureza, usurpador, e que precisa
ser eficazmente contido, a fim de que no ultrapasse os limites que lhe foram fixados". ("O
Federalista", n. 48) A limitao do poder, dada esta sua natureza intrnseca, s pode ser obtida
pela contraposio a outro poder, isto , o poder freando o poder. Outra forma de deter o poder
legislativo se obtm pelo reforo dos outros poderes. O judicirio, necessariamente o ramo
mais fraco porque destitudo de poder de iniciativa, merece cuidados especiais para que sua
autonomia seja garantida. Este um ponto defendido com nfase por Hamilton, que chega, em
passagens de "O Federalista" n. 78, a atribuir Corte Suprema o poder de interpretao final
sobre o significado da Constituio. LIMONGE, Fernando Papaterra. O clssicos da poltica
Vol.1. Francisco C. Weffort(organizador), 13 ed. So Paulo: Editora tica, 2000, pp 249-250.

9
uma lei que preencha a lacuna que anteriormente fora preenchida pela deciso
judicial.

2 PRINCPIO DA LEGALIDADE E DA LEGITIMIDADE

Para Paulo Bonavides30 espinhoso o tema da legalidade e legitimidade

do poder poltico. Tal tema foi objeto de pesquisa de diferente tericos: Max
Weber, Kelsen, Bobbio, Habermas, Luhmann. A legalidade pode ser definida
de forma simples como a obedincia ao sistema normativo ou mesmo a
observncia da lei. Tal princpio constitui como um dos pilares do ordenamento
jurdico e deve ser observado por todos. O domnio da legalidade abrange a
esfera processual, tcnica, jurdica e se encontra definido na Constituio e em
outros tantos dispositivos jurdicos.

A legitimidade por sua vez transcende a definio de legalidade

colocando em seu bojo a questo axiolgica, para ser legitima a deciso alm
de legal tem que ser uma deciso moral, e essa esteja em acordo com os
valores sociais da poca em que a tal deciso tenha sido prolatada, afinal toda
deciso precisa de aceitao popular para tornar-se vlida. De acordo com
Luhmann31 a deciso legitimada atravs da expectativa da aceitao popular,
a deciso legitimada atravs da expectativa da aceitao. A
legitimidade da legalidade a integrao desses dois
processos de aprendizado. Ela torna-se instituio, na medida
em que possa ser suposto o aprendizado nesse duplo sentido:
que processos diferenciados de aprendizado regulem a
deciso e a aceitao de decises sobre a expectativas
normativas.
Com base nessa expectativa de aceitao se profere uma deciso. Tais
decises ao serem proferidas iro necessariamente refletir mesmo que em uma
30
O espinhoso tema legalidade e legitimidade do poder poltico abrange uma literatura jurdica
diminuta, apesar de tratar-se de matria controvertida, que sempre reponta na conscincia dos
legisladores, dos polticos e dos pensadores sociais nas horas de crise do poder, quando se
abre o inqurito das revolues, das ditaduras e dos golpes de Estado, quando se questiona
acerca de estremecimentos no princpio de autoridade, de quebra e afrouxamento dos laos de
obedincia que prendem os governados aos governantes. BONAVIDES, Paulo. Cincia
Poltica. Ed.10. So Paulo: Malheiros, 2000.
31
LUHMANN, Niklas. Expectativas cognitivas e normativas. In: Sociologia do direito, Vol I, Rio
de Janeiro: Tempo brasileiro, 1983.

10
posio contramajoritria a necessidade de uma parcela da populao. Essa
parcela dar necessariamente a aceitao e a legitimao para tal deciso
mesmo que seja de forma temporria at o legislador decidir por enfrentar a
matria que originalmente de sua incumbncia apreciar.

A legitimidade democrtica viria apenas dos polticos do executivo e

legislativo que so os eleitos pelo povo ou tal prerrogativa se estenderia ao
judicirio? Para se entender a pergunta e elaborar uma resposta minimamente
adequada tem-se a necessidade de evidenciar uma definio contempornea
de democracia e essa vem dos escritos de Norberto Bobbio32.

Afirmo preliminarmente que o nico modo de se chegar a um

acordo quando se fala de democracia, entendida como
contraposta a todas as formas de governo autocrtico, o de
consider-la caracterizada por um conjunto de regras
(primrias ou fundamentais) que estabelecem quem est
autorizado a tomar as decises coletivas e com quais
procedimentos.
Tem-se ento que o cerne desse conceito de democracia a questo de
quem est autorizado a tomar as decises coletivas e quais so os
procedimentos de validao dessa deciso. Ento tomando o conceito de
Bobbio juntamente com o conceito de procedimental de Luhmann temos que
os Ministros do Supremo tem sim legitimidade democrtica para prolatar as
decises que visam a pacificao a sociedade. Essa legitimidade democrtica
pode at ser caracterizada como uma legitimidade democrtica indireta, pois
suas nomeaes so dadas pelo Presidente da Repblica e confirmadas pelo
Senado Federal, procedimento esse estabelecido pelo constituinte na Carta de
1988.

V-se a necessidade de verificar a questo da legitimidade democrtica

do STF ao proferir decises de carter aditivo. E o prolatar dessas decises e o

32
BOBBIO, Noberto. O Futuro da Democracia: Uma defesa das regras do jogo. Ed.6. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1997. p.18.

11
relacionamento com as outras esferas de Poder. Uma colocao interessante
se extrai do livro do professor Lus Roberto Barroso33, onde se verifica.

Nesse ponto se coloca uma questo que s mais recentemente

vem despertando interesse da doutrina do Brasil, que a
legitimidade democrtica da funo judicial, suas possibilidades
e limites. Algumas expresses concretas dessa atuao, como
o controle de constitucionalidade - i.e., a possibilidade de
invalidao de leis e atos normativos emanados do Legislativo -
, j tm sido objeto de debate mais profundo nos ltimos anos.
Outro domnio polmico, relacionado ao controle de polticas
pblicas i.e., o exame da adequao e suficincia de
determinadas aes administrativas e o suprimento de
omisses vem ganhando ateno crescente. So amplos os
espaos de interseco e frico entre o Judicirio e os outros
dois Poderes, potencializando a necessidade de se demarcar o
mbito de atuao legtima de cada um. Como intuitivo, no
existem fronteiras fixas e rgidas, havendo uma dinmica
prpria e pendular nessas interaes.

Para o autor essas aes que parecem que um Poder est entrando no
campo de atuao de outro um fato normal da dinmica democrtica. Pois
existem diversas atividade comuns aos Poderes que so justamente os pontos
de interseco, exemplo disso a edio de medidas provisrias e smulas
vinculantes que os outros dois poderes entram no campo de atuao do
Legislativo. Outro fator a se observar a questo de no haver segundo
Barroso de fronteiras fixas e rgidas entre os poderes.

Continuando a citar o professor Lus Roberto Barroso34, referente

legitimidade democrtica do judicirio, tem-se:

Os mtodos de atuao e de argumentao dos rgos

judiciais so, como se sabe jurdicos, mas a natureza de sua
funo inegavelmente poltica, aspecto que reforado pela
exemplificao acima. Sem embargo de desempenhar um
poder poltico, o Judicirio tem caractersticas diversas das dos
outros Poderes. que seus membros no so investidos por
critrios eletivos nem por processos majoritrios. E bom que

33
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
34
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. P.385.

12
 seja assim. A maior parte dos pases do mundo reserva uma
parcela de poder para que seja desempenhado por agentes
pblicos selecionados com base no mrito e no conhecimento
especfico. Idealmente preservado das paixes polticas, ao juiz
cabe decidir com imparcialidade, baseado na Constituio e
nas leis. Mas o poder de juzes e tribunais, como todo poder
em um Estado democrtico, representativo. Vale dizer:
exercido em nome do povo e deve ser contas sociedade.
Importante salientar que para Barroso a questo da representatividade
democrtica do judicirio se d devido, que toda deciso proferida pelos
tribunais tem representatividade democrtica por causa do modelo
constitucional adotado. Logo, a legitimidade da deciso vem a ser conferida
pela legitimidade da autoridade que a profere.

3 A INRCIA DO JUDICIRIO

O judicirio inerte por princpio e somente pode agir quando

provocado. Para Luhmann35 o meio acion-lo o processo, mas no somente
o meio de acion-lo, mas como tambm um meio de legitimao das decises
proferidas.

Os processos so, sistemas sociais especiais que so

constitudos de forma imediata e provisria para elaborar
decises vinculativas.(...) Juntamente com a fora fsica, eles
representam uma combinao de mecanismos generalizantes
e especificantes que sustenta a legitimao da deciso jurdica.

O processo o meio de acionar o judicirio para que este saia da inrcia

e profira uma sentena que tem como finalidade a pacificao inter partes e
com isso fazendo a justia para cada caso, acabe por fazer a justia para toda
a sociedade gerando dessa forma a pacificao social. A inrcia do judicirio
trs a tona uma outra vertente que a questo de no poder se eximir de
prolatar uma deciso quando provocado, essa questo representada pelo

35
LUHMANN, Niklas, Sociologia do Direito II, Rio de Janeiro: Ed. Tempo Brasileiro, 1985.

13
princpio da indeclinabilidade36. Tal princpio preceitua que o juiz no pode se
eximir de prolatar uma sentena alegando que existe lacuna na lei.

O princpio da indeclinabilidade positivado no ordenamento jurdico

brasileiro atravs do artigo 4. da Lei de Introduo s Normas do Direito
Brasileiro (antiga LICC37) quando assevera que:

Segundo o Art. 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro,

a interpretao doutrinaria nos mostra que o juiz no pode deixar de julgar
determinado caso alegando que a lei omissa ou lacunosa, o que se
depreende dos ensinamentos de Reale. Sabe-se que o legislador no pode
prever todos os casos que a lei v incidir para tanto cabe ao judicirio usando a
rgua de Lesbos38 moldar a lei ao caso concreto.

4 REPRESENTATIVIDADE ARGUMENTATIVA

Em 2008, em entrevista ao jornal Valor Econmico39, o ento presidente

do STF, o Ministro Gilmar Mendes, afirma que o Tribunal competente para
suprir as deficincias do poder legislativo e que enquanto os parlamentares
representam a populao politicamente, o Supremo Tribunal Federal faz a
representao argumentativa da sociedade.

36
Artigo 5, XXXV, da Constituio Federal "a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito".
Lei No 5.869, DE 11 DE JANEIRO DE 1973. CPC - Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar
ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar
as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais
de direito. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1973)
37
Lei de Introduo ao Cdigo Civil - Decreto-Lei N 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de
Introduo s normas do Direito Brasileiro.(Redao dada pela Lei n 12.376, de 2010)
o
Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes
e os princpios gerais de direito.
o
Art. 5 Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias
do bem comum.
38
A justia uma proporo genrica e abstrata, ao passo que a equidade especfica e
concreta, como a rgua de Lesbos flexvel, que no mede apenas aquilo que normal, mas,
tambm, as variaes e curvaturas inevitveis da experincia humana. REALE, Miguel.
Noes Preliminares de Direito. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
39
Disponvel em: http://supremoemdebate.blogspot.com/2008/06/legitimidade-democrtica-do-
stf-se-d.html acessado em 27/07/2011.

14
 Robert Alexy faz uso dessa tese no livro Constitucionalismo Discursivo 40
que em sntese seria que, com a jurisdio constitucional, o Judicirio torna-se
a representao argumentativa da sociedade, que caminha ao lado da
representao poltica feita pelo parlamento, impondo suas decises no s
com base nas deliberaes por princpio da maioria, mas tambm por
argumentos racionais que possam ser aceitos de forma critica por uma parcela
significativa da populao41 sempre lembrando que a jurisdio constitucional
no precisa agradar uma maioria ou grupos de poder para se manter, tendo
assim de certa um deficit democrtico. Esse deficit democrtico na opinio do
Professor Lus Roberto Barroso42 tanto comum ao parlamento quanto ao
judicirio apesar de no ser o alvo do presente artigo estamos mostrando
existe mais uma faceta da discusso legitimidade democrtica.

Segue trecho de um artigo que demonstra de forma clara o pensamento

de Alexy43 sobre o assunto da representao argumentativa das cortes
constitucionais.

O princpio fundamental: Todo poder estatal origina-se do

povo exige compreender no s o parlamento, mas tambm o
tribunal constitucional como representao do povo. A
representao ocorre, decerto, de modo diferente. O
parlamento representa o cidado politicamente, o tribunal

40
Robert Alexy, Constitucionalismo Discursivo,Trad. Lus Afonso Heck, Livraria do Advogado,
Porto Alegre, 2007, pp 162-165.
41
jurisdio constitucional somente ento pode ser exitosa quando esses argumentos, que
so alegados pelo tribunal constitucional, so vlidos e quando membros, suficientemente
muitos, da comunidade so capazes e dispostos de fazer uso de suas possibilidades racionais
Robert Alexy, Constitucionalismo Discursivo,Trad. Lus Afonso Heck, Livraria do Advogado,
Porto Alegre, 2007, p.166.
42
O deficit democrtico do Judicirio, decorrente da dificuldade contramajoritria, no
necessariamente maior que o do Legislativo, cuja composio pode estar afetada por
disfunes diversas dentre as quais o uso da mquina administrava nas camapanhas, o abuso
do poder econmico, a manipulao dos meios de comunicao. O papel do Judicirio e,
especialmente, das cortes constitucionais e supremos tribunais deve ser resguardar o processo
democrtico e promover os valores constitucionais, superando o deficit de legitimidade dos
demais Poderes, quando seja o caso; sem, contudo, desqualificar sua prpria atuao,
exercendo preferncias polticas de modo voluntarista em lugar de realizar os princpios
constitucionais. BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os
conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p.391.
43
ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado constitucional democrtico. Para a relao
entre direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdio constitucional. Trad.
Lus Afonso Heck. In: Revista Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 217:55-66, jul./set. 1999.

15
 argumentativamente. Com isso, deve ser dito que a
representao do povo pelo tribunal constitucional tem um
carter mais idealstico do que aquela pelo parlamento. A vida
cotidiana do funcionamento parlamentar oculta o perigo de que
maiorias se imponham desconsideradamente, emoes
determinem o acontecimento, dinheiro e relaes de poder
dominem e simplesmente sejam cometidas faltas graves. Um
tribunal constitucional que se dirige contra tal no se dirige
contra o povo seno, em nome do povo, contra seus
representantes polticos. Ele no s faz valer negativamente
que o processo poltico, segundo critrios jurdico-humanos e
jurdico-fundamentais, fracassou, mas tambm exige
positivamente que os cidados aprovem os argumentos do
tribunal se eles aceitarem um discurso jurdico-constitucional
racional. A representao argumentativa d certo quando o
tribunal constitucional aceito como instncia de reflexo do
processo poltico. Isso o caso, quando os argumentos do
tribunal encontram eco na coletividade e nas instituies
polticas, conduzem a reflexes e discusses que resultam em
convencimentos examinados. Se um processo de reflexo
entre coletividade, legislador e tribunal constitucional se
estabiliza duradouramente, pode ser falado de uma
institucionalizao que deu certo dos direitos do homem no
estado constitucional democrtico. Direitos fundamentais e
democracia esto reconciliados.
Fator importante para reflexo nesse trecho quando Alexy afirma que
a representao argumentativa d certo quando o tribunal constitucional
aceito como instncia de reflexo do processo poltico tal caracterstica
facilmente comprovada pelo apoio dado ao Supremo atravs dos chefes dos
outros poderes15,16,45.

Outro autor que assegura de forma tranqila o convvio entre as cortes

constitucionais e a democracia Habbermas44, que afirma de forma resumida
que as decises tem que ser coletivamente vinculantes, ento nota-se de certa
44
a idia por detrs do Estado de Direito moderno requer que as decises coletivamente
vinculantes do poder estatal organizado (Staatsgewalt), que deve empregar o Direito para
cumprir as suas prprias funes, no so apenas revestidas pela forma do Direito, mas so,
por sua vez ,legitimadas por uma lei legitimamente promulgada. No a forma jurdica
enquanto tal que legitima o exerccio da dominao poltica, mas to s o vnculo com a lei
legitimamente promulgada. E, em um nvel ps-convencional de justificao, s so
consideradas legtimas as leis passveis de serem racionalmente aceitas por todos os co-
associados em um processo discursivo de formao de opinio e vontade. HABERMAS,
Jurgen. Faticidade e Validade: uma introduo Teoria Discursiva do Direito e do Estado
Democrtico de Direito, traduo Menelick de Carvalho, no prelo, p. 98. Disponvel em:
http://www4.planalto.gov.br/centrodeestudos/galeria-de-fotos/arquivos-importados/arquivos-
pdf/apostila-5 acessado em 03/08/2011.

16
forma que existe uma complementaridade nos discursos de Alexy, Luhmann e
Habermas talvez as analises fragmentrias de textos faam essa concluso ser
plausvel, mas os estudos do tema e os discursos polticos tornam vlidas as
decises aditivas tomadas pela Corte brasileira, principalmente devido ao
embasamento filosfico, dogmtico e jurdico que seguem as decises
proferidas por tal Corte.

CONCLUSO

Certa parcela da populao tem dificuldade em aceitar as decises

tomadas pelo Supremo Tribunal Federal, onde exista um cunho aditivo
interpretao da norma constitucional. Tais decises so fundamentadas na
necessidade da efetivao de Direitos Fundamentais bsicos. Como no caso
do direito de greve dos servidores pblicos, na equiparao das relaes
estveis homoafetivas heteroafetivas, entre outros julgados do STF.

Como j visto anteriormente, os casos colocados apreciao do

Supremo Tribunal Federal no podem ficar sem deciso. A prpria lei veda
essa conduta do magistrado, nos casos difceis os Ministros do Supremo
devem preencher a lacuna da lei, construindo atravs de argumentos
constitucionais vlidos uma justificativa para o voto que venha a ser prolatado.

Esse preenchimento da lacuna pelos Ministros no de todo absoluto, o

Supremo Tribunal Federal, em vrios casos faz a chamada coisa julgada
temporria45. Esse carter de temporariedade se d at que o Congresso
Nacional crie a lei para colmatar o vazio legal existente na legislao ptria.

Sobre a questo da inapetncia do parlamento, no presente trabalho

uma varivel que no ser apreciada, mas publico e notrio que existe uma
demora excessiva do Poder Legislativo em fazer muitas das leis necessrias
45
Ns estamos ocupando um espao que do Congresso Nacional. Vossa Excelncia (Min.
Gilmar Mendes) mesmo acentuou com muita propriedade que h uma espcie de uma inrcia,
uma inapetncia do parlamento em regular essa matria, por razes, que no nos compete
examinar. Ento, eu afirmei, assentei, conclui que a nossa colmatao dessa lacuna
meramente provisria, porque na verdade quem tem competncia de legislar nessa matria o
Congresso Nacional. Ministro Ricardo Lewandowski, ADI 4277 e ADPF 132.

17
ao devido funcionamento do pas. Muitas das decises do Supremo Tribunal
Federal apenas uma consolidao de julgados ou jurisprudncias oriundas de
juzes de primeiro grau e de outros tribunais do pas.

A prpria argumentao dos opositores tais decises geralmente

afirmando necessidade de segurana jurdica dos julgados e a obedincia
lei, se torna mnima frente omisso ou negao de Direitos Fundamentais a
parcelas da populao. Em tempos de neoconstitucionalismo a efetividade de
Direitos Fundamentais se torna urgente frente a injustias e aes
discriminatrias cometidas pelo prprio poder pblico.

Afinal, o Supremo Tribunal Federal existe para fazer valer a Constituio

e os direitos constitucionais ali estatudos. A jurisdio constitucional
normalmente contramajoritria. sempre importante lembrar a necessidade do
respeito e a no discriminao das minorias protegidas pelas decises do
Supremo, como se vive em democracia, no se pode em nome de uma
democracia quantitativa esmagar uma determinada minoria. A Constituio
existe como garantia de defesa das minorias, da pluralidade e tenta a partir
dela criar um ambiente em que os diferentes possam conviver de forma
harmnica e pacfica, mesmo que haja discordncia de ideias, filosofias,
polticas, religies, sexo ou opes vrias.

Existe uma srie de segmentos da sociedade que anseiam a efetivao

de direitos estatudos atravs da Constituio e desejam a efetivao desses
direitos de imediato e no no dia em que o legislador tiver a boa vontade para
efetiv-los. Infelizmente o papel que o legislador no cumpre esta sendo
efetivado atravs de um colegiado de 11 e no nos colegiados de 594 (se
somados a Cmara dos Deputados e o Senado Federal) como apriori deveria
ser46.

46
Em entrevista o Presidente da Cmara dos Deputados, Dep. Marco Maia, defende a atuao
do STF em questes polmicas. H na verdade s vezes uma incompreenso nesta questo
bvio que o judicirio por ser um colgio menor, por no estar com a responsabilidade de
representar a sociedade brasileira tem uma condio melhor de tomar decises sobre alguns
temas que so polmicos, mas o judicirio no faz lei. Ele no produz alterao na legislao.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os

conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 2010.
BOBBIO, Noberto. O Futuro da Democracia: Uma defesa das regras do jogo.
Ed.6. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1997.
BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. Ed.10. So Paulo: Malheiros, 2000.
HAMILTON; MADISON; JAY. O Federalista. Belo Horizonte: Ed. Lder, 2003.
LUHMANN, Niklas, Sociologia do Direito II, Rio de Janeiro: Ed. Tempo
Brasileiro, 1985.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional - Ed.4. So Paulo: Saraiva,
2009.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional - Ed.6. So Paulo: Saraiva, 2011.
MONTESQUIEU. Do Esprito das Leis, So Paulo: Abril Cultural, 1979.
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parmetros dogmticos. So Paulo:
Saraiva, 2010.

Ele vota e trata sobre assuntos quando ele que instigado, por um determinado caso e trata
sobre aquele caso especfico. Portanto, eu no acho que h uma judicializao da poltica no
Brasil. O Parlamento bvio tem mais dificuldades, ns somos uma casa com 513 deputados,
81 senadores. Que h polmicas, divergncias, que representam setores especficos da
sociedade, que acabam muitas vezes inviabilizando algumas votaes que so mais
polmicas. Disponvel em: http://www2.camara.gov.br/tv/materias/expressao-nacional/199812-
expressao-nacional-faz-o-balanco-do-semestre-no-legislativo-%28BL.1%29.html. Acessado em
26/07/2011.

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