DEFININDO A FUNDAMENTABILIDADE DOS DIREITOS

DEFINING THE RIGHTS FUNDAMENTABILIDADE

DANIEL FRANCISCO NAGAO MENEZES

Advogado. Mestre e Doutorando em Direito Poltico Econmico pela Universidade

Presbiteriana Mackenzie, professor universitrio da mesma instituio, campus
Campinas, Coordenador de Atividades Complementares e Estgio. Professor na
Facamp. E-mail: nagao.menezes@gmail.com

EDUARDO PAPAMANOLI RIBEIRO

Advogado. Professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie nos cursos de Direito

e Administrao, campus Campinas. Advogado. Mestrando do Curso de Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito da Universidade Metodista de Piracicaba
UNIMEP. E-mail: epapamanoli@yahoo.com.br

RESUMO

O presente estudo busca apresentar uma perspectiva sobre os critrios de

fundamentabilidade utilizados pela doutrina para a classificao dos direitos
fundamentais. Parte-se de pontos necessrios compreenso dos direitos
fundamentais, como origem e conceito para em seguida se analisar as caractersticas
que a doutrina aponta como inerentes a um direito que se atribui a
fundamentabilidade. Busca-se assim, tratar sobre os critrios formais e materiais
utilizados para a definio de fundamentabilidade dos direitos.

Palavras-chaves: Fundamentabilidade Direitos Fundamentais Caractersticas.

ABSTRACT

221
The present study aims to present a perspective on fundamentabilidade criteria used
for classification by the doctrine of fundamental rights. This is based on points needed
to understand the fundamental rights, such as origin and concept to then analyze the
characteristics indicates that the doctrine as an inherent right that attaches to
fundamentabilidade. The aim is thus to treat about the procedural and substantive
criteria used to define fundamentabilidade rights.

Keywords: Fundamentabilidade - Fundamental Rights - Characteristics

INTRODUO

Este artigo objetiva analisar as diversas manifestaes doutrinrias acerca dos

critrios usados para definio de fundamentabilidade dos Direitos. A precauo com
a terminologia, deriva da polissemia que envolve a temtica, em se verificar os reais
critrios que podem ser utilizados para que se determine a fundamentalidade de um
direito. Tal equvoco pode gerar uma proliferao da utilizao do termo gerando um
entrave no desenvolvimento da cincia do Direito em prol da realizao do indivduo
em sociedade.

E isto porque atualmente facilmente observvel na doutrina e principalmente

no discurso forense dos nossos tribunais a atribuio de fundamentabilidade s
diversas normas que no as possuem, banalizando o uso do termo para abarcar
situaes que refletem na vida em sociedade e, por vezes, dificultam a realizao da
sociedade refletindo no ser humano em interao dialtica com o Estado.

Alm da questo polissmica, a doutrina constitucionalista e tambm a

jurisprudncia no possuem um critrio claro quanto ao grau de fundamentalidade de
um direito. Em outras palavras, no existe um critrio claro de tarifao dos direitos
fundamentais. A pergunta que o artigo tenta responder : Qual o critrio que torna um
direito fundamental?

222
 A classificao de um determinado direito como fundamental tarefa de grande
relevncia prtica, diante da proteo constitucional e efetividade judicial que ela
recebe e seus reais efeitos nos fatos sociais que se desdobram no tempo e no espao
numa determinada sociedade civil, facilmente comprovado pela anlise da histria.

Desta forma, resgata-se a origem e conceito dos direitos fundamentais, suas

principais caractersticas, para depois analisar os critrios formais e materiais
utilizados pela doutrina como critrio de fundamentabilidade de um direito, buscando
contribuir para a criao de um critrio de atribuio do adjetivo fundamental a um
direito especfico.

1. DIREITOS FUNDAMENTAIS: ORIGEM E CONCEITO

Os Direitos Fundamentais, sob uma perspectiva clssica, esto ligados ao

surgimento do constitucionalismo e aos instrumentos de proteo do indivduo frente
atuao do Estado, ou seja, os

Direitos Fundamentais so sempre opostos ou oponveis ao governo, para

limitar ou exigir sua atuao, conforme se cuide de defender ou de promover
o indivduo na sociedade ou o poder atua e o indivduo se realiza (BARROS,
2003, p. 89).

As declaraes de direitos no final do sculo XVIII1, e todo o movimento

histrico do constitucionalismo que as seguiram, aliceraram os direitos fundamentais,
mas sua larga utilizao e ascenso ocorreram aps a Segunda Guerra Mundial, com
a banalizao do mal2 em nome do Estado que o mundo acompanhou.

1 Declarao de Direitos (Bill of Rights) em 12 de junho de 1776 nos Estados Unidos da Amrica e
Declarao dos Direitos do homem e do Cidado, em 26 de agosto de 1789 na Frana.
2 Expresso desenvolvida por Hannah Arendt no livro Eichmann em Jerusalm: um relato sobre a

banalidade do mal. So Paulo: Companhia das Letras, 2000. Nele, a autora relata o julgamento do
nazista alemo Adolf Eichmann, no incio dos anos 60, que justificava seus crimes em nome da
obedincia estrita a normas vigentes.
223
 Os julgamentos das atrocidades nazistas pelo Tribunal de Nuremberg3
distanciaram-se da prtica dominante do Estado legalista elaborada por Kelsen4, e
reconheceram a importncia e validade de um princpio, no caso o princpio da
dignidade humana, acima de qualquer sistema jurdico vlido e vigente, ou seja,
atriburam-lhe um valor suprapositivo.

Assim, o reconhecimento da existncia de um valor tico e a sua utilizao

como norma para integrao de um sistema ps-positivista5, alou o princpio da
dignidade da pessoa humana como ncleo para o desenvolvimento da nomenclatura
direito fundamental, transformando-o em uma preocupao filosfica, sociolgica e
poltica, e no apenas jurdica. E, assim, a Lei Fundamental da Repblica Federal da
Alemanha que por primeiro erigiu a dignidade da pessoa humana em direito
fundamental (SILVA, 2007, p. 33).

Desde ento, a definio do que sejam os direitos fundamentais mostra-se

ainda mais complexa quando busca um fundamento absoluto sobre o qual respald-
los, de modo a garantir sua correta atribuio e cumprimento, mas principalmente
como meio de coao para sua observncia de maneira universal.

Norberto Bobbio aponta quatro dificuldades para a busca do fundamento

absoluto dos direitos fundamentais6. A primeira delas que a expresso direitos do
homem mal definvel e desprovida de contedo e, quando este aparece, introduz
termos avaliativos, os quais so interpretados de modo diverso de acordo com a
ideologia assumida pelo intrprete.

Segundo dificuldade a mutabilidade histrica dos direitos fundamentais, pois

para ele reconhecidamente as condies histricas determinam as necessidades e
interesses da sociedade. Para ele, so direitos relativos, no lhes cabendo assim a
atribuio de um fundamento absoluto.

3 Logo aps a Segunda Guerra Mundial, um tribunal se reuniu em Nuremberg, na Alemanha, com o
objetivo de julgar os crimes cometidos pelos nazistas durante a guerra. De 1945 a 1949, o Tribunal de
Nuremberg julgou 199 homens, sendo 21 deles lderes nazistas. As acusaes foram desde crimes
contra o direito internacional at de terem provocado de forma deliberada a Segunda Guerra Mundial.
4 Hans Kelsen criador da Teoria Pura do Direito, que entre outros afirmava que se a norma jurdica

fosse vlida, deveria ser cumprida independente de justa ou injusta.

5 Corrente jusfilosfica que inseriu na cincia jurdica valores ticos indispensveis para a proteo da

dignidade humana cedendo espao para os valores e os princpios.

6Para maior aprofundamento consultar a primeira parte da obra de Norberto BOBBIO (2004, p. 15).

224
 Bobbio d continuidade apontando a heterogeneidade dos direitos
fundamentais, ou seja, a existncia de direitos diversos e muitas vezes at mesmo
conflitantes entre si. As razes que valem para sustentar alguns no valem para
sustentar outros. Alguns direitos fundamentais so at mesmo atribudos a categorias
diversas, enquanto outros valem para todos os membros do gnero humano.

Por fim, elenca sobre a existncia de Direitos Fundamentais que denotam

liberdades, em antinomia a outros que consistem em poderes. Os primeiros exigem
do Estado uma obrigao negativa, enquanto os segundos necessitam de uma atitude
positiva para sua efetividade, eis que quanto mais aumentam os poderes dos
indivduos, tanto mais diminuem as liberdades dos mesmos indivduos (BOBBIO,
2004, p. 21)

Dentro desse contexto, decorre a amplitude que o conceito de direitos

fundamentais adquiriu, e as eventuais distores e at mesmo equvocos cometidos
pela doutrina e prtica jurdica. Alis, muito comum constatarmos o uso indiferente
das expresses direitos humanos, direitos do homem e direitos fundamentais.

A prpria Constituio Brasileira atual faz referncia a diversas expresses:

direitos humanos (art. 4, I), direitos e garantias fundamentais (ttulo I), direitos e
liberdades fundamentais (art. 5, XLI), direitos fundamentais da pessoa humana (art.
17).

Pelo vocbulo fundamental, em seu significado lexical, compreende-se tudo

aquilo que serve de fundamento; o que importa, o essencial. (FERREIRA, 2004, p.
421) Tal conceito no se afasta do sentido real do termo na esfera jurdica. Assim, o
mais usual entender os direitos fundamentais como o mnimo necessrio para a
existncia da vida humana dignamente.

No tocante expresso direitos humanos, o significado atribudo o mesmo,

ou seja, so direitos essenciais manuteno de uma vida humana sustentada pelo
princpio da dignidade, entretanto, enquanto os direitos fundamentais so aqueles
positivados em uma Constituio, os direitos humanos so os provenientes de normas
de carter internacional. Paralelamente os direitos dos homens seriam valores ticos
no positivados.

Diante disso, Canotilho sugere um argumento para a distino dos direitos do

homem. Para ele, direitos do homem so aqueles derivados da prpria natureza
225
humana, enquanto os Direitos Fundamentais so os vigentes em uma ordem jurdica
concreta. Para ele

Direitos do homem so direitos vlidos para todos os povos e em todos os

tempos (dimenso jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais so os
direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-
temporalmente(CANOTILHO, 1998, p. 359).

Neste raciocnio, os direitos fundamentais representam a concretizao

daqueles direitos e garantias reconhecidas como essenciais a todos os indivduos
indistintamente e, por estes, oponveis contra todos, limitando-se aos prprios direitos
fundamentas alheios.

1. CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

No h consenso na doutrina em estabelecer caractersticas que se adeque a

todos os direitos a que so atribudos a fundamentabilidade. Parte da dificuldade
porque os direitos fundamentais esto ligados concepo de dignidade humana, um
princpio aberto, sem unanimidade doutrinria.

Atualmente a doutrina debate as caractersticas dos direitos fundamentais so

absolutas ou sofreriam relativizao, a exemplo dos direitos autorais em pesquisas
cientficas e a destituio de paternidade.

Como a grande parte da doutrina brasileira reconhece o princpio da dignidade

humana como tronco comum, as caractersticas abaixo so as que a doutrina costuma
elencar com alguma frequncia.

a) Historicidade: os direitos fundamentais so frutos do contexto histrico.

Os parmetros de dignidade, as protees e limites se explicam pela histria. As
necessidades geram as medidas, moldam sua poca e delas surgem os direitos
fundamentais. a construo histrica de uma sociedade que explica o direito a que
se atribui a fundamentabilidade. Exemplo disto so as conquistas da igualdade entre
os sexos na sociedade ocidental, e o que j foi resumido a trade francesa de

226
liberdade, igualdade e fraternidade, hoje alcana ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado.

b) Relatividade: os direitos fundamentais no so absolutos. Eles admitem

sua relativizao no s porque no podem ser usados para a prtica de ilcitos, mas
tambm porque podem entrar em conflito. Neste caso, dever ocorrer o sopesamento,
respeitando a razoabilidade e proporcionalidade, porque no se pode limitar um direito
fundamental alm do estritamente necessrio, para aplicabilidade no caso concreto.
Como exemplo, a liberdade do pensamento violando a honra ou privacidade de
pessoas.

c) Imprescritibilidade: os direitos fundamentais no sofrem prescrio,

eles no se perdem pela passagem do tempo. Quem nunca exerceu seu direito a livre
manifestao ao pensamento, no o perde ou a ele renuncia. Exceo a caracterstica
o direito de propriedade que no Brasil pode ser perdido pela passagem do tempo no
caso do usucapio.

d) Inalienabilidade: os direitos fundamentais no podem ser alienados, ou

seja, no pode ser transferida a sua titularidade onerosamente. Exceo novamente
o direito a propriedade, que pode ser transferido. O sujeito no pode desinvestir-se de
seus direitos fundamentais, embora possa deixar de atu-los na prtica, aplicando-se
aqui a clssica distino entre capacidade de gozo (irrenuncivel) e capacidade de
exerccio (disponvel). Ainda por fora da inalienabilidade, tem-se que os direitos
fundamentais no se perdem com o tempo, sendo imprescritveis inclusive quanto a
seu exerccio.

e) Irrenunciabilidade: regra geral os direitos fundamentais so

indisponveis principalmente por sua importncia coletiva. A doutrina aponta os
direitos fundamentais a intimidade e privacidade como exemplos de exceo a
indisponibilidade, mas destacando que mesmo assim, s pode ocorrer de forma
temporria e se no afetar a dignidade humana. Em tempos de reality shows trata-
se de referencial terico pouco respeitado.

f) Indivisibilidade: os direitos fundamentais no podem ser avaliados

isoladamente, trata-se de um conjunto. A ofensa a um deles ofende a coletividade.
Exemplo a restrio ao direito fundamental sade. Assim, pode-se compreender
esta caracterstica sob o ngulo de cada direito fundamental, que constitui uma
227
unidade incindvel em seu contedo elementar, bem como sob o ngulo dos diversos
direitos fundamentais, no sentido de que no se pode aplicar apenas alguns dos
direitos fundamentais reconhecidos

g) Eficcia vertical e horizontal: sua aplicabilidade no apenas vertical,

entre o Estado e o cidado, sua eficcia tambm horizontal, entre particulares,
contra terceiros. Como exemplo o direito fundamental a educao das crianas com
sndrome de Down versus escolas particulares.

A teoria da eficcia horizontal surgiu na Alemanha nos meados do sculo XX,

tambm conhecida como eficcia dos direitos fundamentais contra terceiros. O caso-
lder dessa teoria foi o caso Lutch julgado pelo Tribunal Constitucional Alemo em
1958, de Erich Lutch crtico de cinema contra Veit Harlam, diretor da poca do
nazismo. Lutch convocou o povo alemo a boicotar o filme de Harlam, que fora
conivente com o regime nazista. Harlam processou Lutch por danos, e chegou a
ganhar em primeira instncia, contudo em grau de recurso, o Tribunal Alemo
reconheceu o direito fundamental de liberdade de expresso de Lutch contra Harlam,
ou seja, de particular para particular, originando a eficcia horizontal dos direitos
fundamentais.

h) Conflituosidade (concorrncia): Diante do carter principiolgico dos

direitos fundamentais que estabelecem diversas obrigaes em diferentes graus como
assinalado por Alexy7, os direitos fundamentais podem entrar em conflito. Muito
semelhante a caracterstica da relatividade, no caso de conflito, apenas analisando o
caso concreto pode-se definir qual direito deve prevalecer. Como exerccio de
cedncia recproca, no se pode desprezar totalmente um dos direitos em conflito.
Exemplo so os casos de transfuso de sangue em testemunha de Jeov, no conflito
entre o direito vida versus o direito liberdade religiosa.

i) Aplicabilidade imediata: nos termos do art. 5 1 da nossa Constituio

Federal, todo direito fundamental possui aplicabilidade imediata, vinculando todos os
poderes pblicos (Legislativo, Executivo e Judicirio).

7 Para aprofundamento ver a obra de Robert Alexy, Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo:
Malheiros, 2011.
228
 (...) os titulares de direitos no precisam aguardar autorizao, concretizao
ou outra determinao estatal para poder exercer os seus direitos
fundamentais. Se o legislador for omisso em regulamentar e/ou limitar um
direito, este poder ser exercido imediatamente em toda a extenso que a
Constituio Federal define, sendo o Poder Judicirio competente para
apreciar casos de sua violao. (DIMOULIUS, MARTINS, 2009, p. 90)

Aplicabilidade no se confunde com eficcia, que poder ser limitada na forma

da lei.

1. CRITRIOS DE FUNDAMENTABILIDADE

Os direitos fundamentais representam a concretizao daqueles direitos e

garantias reconhecidas como essenciais a todos os indivduos indistintamente. Assim,
tal reconhecimento no poder ficar apenas na seara formal, devendo-se,
necessariamente, ocorrer a realizao material de seu objetivo, ou seja, tornar-se
concreto na realidade social, para servir de instrumento de realizao do ser humano
em sociedade, existindo, porm, um critrio que tambm garanta a existncia das
minorias que no se enquadram nos modelos formais e materiais propostos.

1.1. FUNDAMENTABILIDADE FORMAL

O primeiro critrio para definio da fundamentalidade de um direito o critrio

formal. Independentemente da existncia da existncia de garantias fundamentais,
devem haver requisitos formais, decorrentes das Constituies, que criem categorias
especiais de direito fundamentais, as quais, no podem ser atingidas por leis
ordinrias e, especialmente, pelo poder discricionrio atribudo ao governante de
poca.

Ingo Wolfgang Sarlet afirma que a fundamentalidade formal que decorre da

constitucionalizao dos direitos, apresenta as seguintes dimenses: a) as normas de
direito fundamental tm superior hierarquia em relao s demais normas do
ordenamento jurdico; b) esto submetidas aos limites formais e materiais de reviso

229
e emenda constitucional, previstos no artigo 60 da CF; c) em virtude do disposto no
pargrafo primeiro do art. 5, tm aplicabilidade imediata e vinculam todos os poderes
pblicos (SARLET, 2005, p. 86).

chamada formal porque trata de garantias que a prpria constituio formal

j estabelece. Em um primeiro momento a fundamentabilidade est baseada no fato
de serem direitos consagrados pela constituio. A primeira qualidade da
fundamentalidade seria a supremacia normativa desses direitos fundamentais
naquela ordem jurdica. Se no houver supremacia normativa, eles no so
fundamentais.

Neste cenrio, ento todo direito consagrado na Constituio possui nota de

fundamentabilidade?

No, s isso no basta. Para que os direitos sejam realmente fundamentais

eles devem ter algo a mais, alguma caracterstica que os diferencie dentro da prpria
constituio, uma fundamentalidade qualitativa entre os direitos fundamentais que os
diferencie do restante das normas constitucionais.

Para Robert Alexy essa fundamentalidade se estabelece a partir de dois pilares:

em sentido material e sentido formal (ALEXY, 2011, p. 98). A fundamentalidade
revela-se pelo contedo do direito, o que dito e a referncia aos valores supremos
do ser humano e preocupao com a promoo da dignidade humana, mas revela-se
tambm pela posio normativa, ou seja, dentro da Constituio. Assim toda norma
para que seja declarada pertencente aos Direitos Fundamentais devem estar inserida
no bojo da Constituio Federal ou ter contedo constitucional fundamental.

Assim sendo, as Constituies alm de estabelecer o critrio formal de

protetividade dos direitos, estabelecendo explicitamente quais direitos foram
reconhecidos como fundamentais por determinada sociedade durante seu processo
constituinte; tambm faz a Constituio, a relao com os direitos fundamentais
materiais, isto , estabelecendo critrio materiais para a implementao de direito
reputados fundamentais.

1.2. FUNDAMENTABILIDADE MATERIAL

230
 A fundamentalidade material est relacionada correspondncia havida entre
os direitos fundamentais e o ncleo de valores que informa a Constituio,
especialmente os princpios enumerados no Ttulo I da CF, dentre os quais vale
destacar a dignidade da pessoa humana.

Os direitos fundamentais representam, sob o aspecto material, as decises

axiolgicas fundamentais adotadas pelo constituinte a respeito da estrutura do Estado
e da Sociedade. Alis, neste sentido, vale observar as intenes constitucionais
manifestadas no prembulo da Constituio de 1988, o qual estatui expressamente
como valores supremos da sociedade o exerccio dos direitos sociais e individuais,
a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia.

Da mesma forma encontramos os primeiros artigos da atual Constituio

Federal brasileira informando quais so as diretrizes da atuao do Estado brasileiro,
diretrizes de conduta como erradicao da misria, pleno emprego, integrao latino-
americana, dentre outras.

O critrio material se desdobra em dois. O primeiro determina que todas as

aes estatais, independente do nvel federativo (unio, estados e municpios) bem
como as aes dos particulares, sejam direcionais para os fins gerais da nao
previsto nos artigos 1 a 4.

O segundo critrio resulta na implementao destes direitos entendidos como

fundamentais. Esta implementao depende da atuao do Estado no fornecimento
destes direitos fundamentais e, depender da discricionariedade do Poder Executivo
implement-los dentro de um cenrio de escassez.

Isto , para eu um direito seja considerado fundamental, sua prestao ou

garantia deve ocorrer de fato, no bastando a sua existncia no texto da Constituio.
Diante de um cenrio de escassez de recursos econmico, principalmente em quadro
como dos pases da Amrica Latina, a efetivao deste direito depende da existncia
de Polticas Pblicas eficazes e que, tenham a participao popular na definio da
agenda poltica de prioridades, bem como, na execuo e fiscalizao destas Polticas
Pblicas. Somente com participao popular possvel identificar quais as reas
prioritrias que devem ser alvo de Polticas Pblicas, especialmente vinculadas aos
denominados Direitos de Segunda Dimenso.

231
 Em sntese, o critrio para definio material dos direitos fundamentais a sua
existncia real.

Assim, como bem salienta do professor Jos Carlos Vieira de Andrade o

aspecto material dos diretos fundamentais surge da contradio de sua aparncia,
representada pela essncia do seu contedo substancial normativo. Assim, para
verificar a materialidade dos direitos fundamentais preciso investigar qual o
contedo normativo necessrio para caracterizar um direito como fundamental.

2. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O Homem, como ser racional, na teoria kantiana existe como um fim em si

mesmo e, no meramente como meio, enquanto os seres desprovidos de razo tm
um valor relativo e condicionado, servindo, portanto, a razo como fim de si mesma,
que se concretiza e se realiza na pessoa humana.

Por essa razo as pessoas so o cerne dos interesses de produo legislativa,

tornando-se necessrias a proteo da pessoa, contudo, mister se faz questionar qual
o ponto de partida para esta proteo. A partida seria a dignidade. a teoria kantiana,
trata da pessoa com seu atributo de valor, ou seja toda pessoa possui um valor na
sociedade, contudo seu valor absoluto, interno e no admite um substituto
equivalente, , portanto, uma dignidade.

A partir desta individualidade kantiana, sempre haver, por melhores que sejam
os direitos fundamentais, um espao para a individualidade que no abrangido pelos
direitos fundamentais ou, em alguns casos, gera o conflito entre estes direitos.

Partindo de tal premissa necessrio a existncia de um espao de proteo

da individualidade que, em alguns casos no abrangido pelos critrios formais ou
materiais, estes pensados e direcionais para a proteo de maiorias.

Surge ento, o critrio de proteo Dignidade da Pessoa Humana, critrio

que somente atribuir o adjetivo de fundamental a um direito se este possuir condies
de proteger casos excepcionais individuais.

232
4.1 NATUREZA DA DIGNIDADE PROTEGIDA

A Dignidade da pessoa o acompanha por toda a sua existncia, tendo em vista

sua essncia intrnseca com o ser humano ela no admite discriminao alguma e
no estar assegurada se o indivduo humilhado, discriminado, perseguido ou
depreciado(ALEXY, 1993, p. 345).

O princpio da dignidade da pessoa humana de natureza racional,

considerada pela corrente Kantiana, um valor incondicionado e de essncia
puramente humana e protegida.

Jos Afonso da SILVA (2007, p. 63) resumi bem a dignidade da pessoa humana
com base na teoria Kantiana:

A dignidade da pessoa humana constitui um valor que atrai a realizao dos

direitos fundamentais do Homem, em todas as suas dimenses; e, como a
democracia o nico regime poltico capaz de propiciar a efetividade desses
direitos, o que significa dignificar o Homem, ela que se revela como seu
valor supremo, o valor que o dimensiona e humaniza.

A dignidade, portanto, parte inerente ao Homem devendo ser protegida e

difundida por todos da sociedade poltica para que seja, efetivamente, extensvel a
todos, fazendo com que se difunda na interao entre a superestrutura poltica,
jurdica e ideolgica e, a infraestrutura econmica e social.

4.2. PROTEO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A dignidade da pessoa humana, portanto, no uma criao do constituinte,

por ser um conceito de essncia humana, preexistente a prpria organizao poltica
formadora do Estado. A Constituio a reconhece, mas no a cria.

A Repblica Federativa do Brasil a reconheceu e, inclusive, a colocou como

parte dos seus objetivos, firmando o entendimento de que a dignidade do prprio
Homem, acima do Estado e de todos que vivem ou que por ele permaneam.

233
CONSIDERAES FINAIS

As limitaes do poder do Estado por uma Constituio ou a algo que com ela
se assemelhou na histria, valeram-se de dois princpios filosficos jurdicos bsicos
que justificaram logicamente a existncia dos direitos fundamentais: o Estado de
Direito e a dignidade humana. Contudo, tal existncia, na verdade coexistncia,
sendo perceptvel a interao entre eles de influncia mtua.

Compartilham na ordem jurdico-constitucional, a dupla fundamentalidade

formal e material onde esto revestidos os direitos e garantias fundamentais na nossa
ordem constitucional, repisando os passos do desenvolvimento da cincia do Direito
no caminho de disciplinar a interao mencionada, para a concreo dos indivduos
com o reconhecimento e fortalecimentos dos direitos fundamentais e sua correta
utilizao.

O presente artigo busca contribuir com o debate sobre direitos fundamentais,

estabelecendo trs critrios que devam ocorrer concomitantemente para que, um
direito seja reputado fundamental. So eles: a) formalidade; b) materialidade e c)
proteo dignidade humana.

O primeiro critrio exige o reconhecimento formal da fundamentalidade na

Constituio Federal; o segundo implica na existncia real do direito reconhecido
como fundamental pela Constituio e; c) a existncia de critrio que permitam dentro
desta efetivao respeitar casos excepcionais que envolvam minorais no abrangidas
pelo direito fundamental em questo.

A existncia conjunta dos trs critrios permite a afirmao de um direito

fundamental.

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