NOTAS E CITAES DO LIVRO PUNIO E ESTRUTURA SOCIAL DE RUSCHE

E KIRCHHEIMER

RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura social. Trad. Gizlene Neder.
Editora Revan: Rio de Janeiro, 2004.

Nota preliminar edio de 1939

Muitos penalistas liberais de hoje proclamam que o propsito da pena a proteo da

sociedade. Este ponto de vista pode ser considerado um subproduto da mudana cultural em
geral, mas est aparentemente condicionado, num grau considervel, ao crescimento em dcadas
recentes do conhecimento psicolgico, psiquitrico e sociolgico sobre o delito. Aqueles que
sustentam este ponto de vista gostam de pensar a pena, ou melhor, o tratamento penal, como um
objeto a ser enfrentado apenas a partir de uma aproximao cientfica do problema, fria e
despida de qualquer emoo. Eles pensam em termos dos meios pelos quais a proteo deve ser
alcanada: pesquisam as causas do crime de forma a tornar possvel a remoo efetiva dos
fatores crimingenos, a reabilitao ou a segregao talvez at o extermnio dos criminosos
depois de uma avaliao cientfica das chances de sua reintegrao vida social como membros
teis comunidade. O resultado final a proteo social sempre encarado com um objetivo,
diferente da vingana ou da retribuio, consideradas caractersticas da punio de tempos
passado e que sobrevivem em alguma medida na lei penal de nossa era.

Curiosamente, falta algo na lgica deste pensamento. impossvel contrapor proteo da

sociedade a vingana ou retribuio. Qualquer grupo social, qualquer sociedade poltica
organizada impe penas sobre aqueles que violam suas leis. Estas leis tm sido desenvolvidas
porque a sociedade em questo criou ou adotou valores sociais atravs dos quais estabelece
alguns parmetros pelos quais quer defender-se contra a agresso. Tais valores vieram a ser
vistos como propriedades necessrias para a sobrevivncia social ou estabilidade e qualquer
ataque ou violao s regras que os guardam so encarados como uma injria a ser prevenida
atravs da pena, cuja execuo representa no apenas o restabelecimento do dever de obedincia
mas [8] constitui uma reao de defesa da parte do grupo contra os violadores. Em outras

1
palavras, a proteo da sociedade o objetivo de toda pena ou tratamento penal, no importa a
forma como venha a ser feita.

Podemos ir um passo adiante. Os valores sociais que esto sob a proteo da lei, as regras sob as
quais atua o poder poltico do Estado, pois esto incorporadas no cdigo criminal, so os
considerados desejveis por todos os grupos sociais dentro do Estado, que tem o poder de fazer
a lei. Este fato no to fcil de discernir quando circunscrevemos nossa observao aos
Estados democrticos, mas bvio em outras formas de organizao poltica. As distines de
classe na lei penal fornecem boas ilustraes penas diferentes para patres e escravos, para
nobres e plebeus, por exemplo. Fundamentalmente, o objetivo de cada pena a defesa daqueles
valores que o grupo social dominante de um Estado v como bons para a sociedade.

A multiplicidade de teorias penais e a confuso que produzem parecem dever-se confuso

entre fins e meios. Os meios para assegurar a proteo da sociedade tm variado muito, porque
os poderes que a lei impe em diferentes sociedades escolheram estes meios que eles acreditam
ser num dado momento os melhores para assegurar a obedincia suas leis. Estas crenas so,
por outro lado, dependentes da tradio, do nvel de conhecimento e da natureza das instituies
e condies econmicas e sociais. As penas sanguinrias e a tortura do passado no so
evidncia de gosto pelo sangue ou sadismo daqueles que as usavam. Antes, atestam o fato de
que quem designava estas penas as concebia como o melhor e mais eficiente caminho para
assegurar proteo aos valores sociais a serem defendidos. O carter das penas, portanto, est
intimamente associado aos e dependente dos valores culturais do Estado que as emprega.

Um dos mritos dos autores do trabalho aqui apresentado mostrar a ntima inter-relao entre
a pena e a cultura que a produz. Alm disso, eles tornaram disponvel uma considervel massa
de informao histrica ainda no citada em ingls. Mesmo aqueles que podem achar sua
interpretao muito restrita a um ponto de vista encontrar neste livro um pensamento
estimulante que muito poucas publicaes neste campo de pesquisa apresentam. (RUSCHE;
KIRCHHEIMER, 2004, p.7-8).

Nota edio brasileira

O objetivo do livro o nascimento das prises, forma especificamente burguesa de punio, na

passagem ao capitalismo. Rusche situa sua anlise no interior do princpio de less elegibility,
relacionado ao mercado de trabalho. O processo de introduo da pena detentiva delineia-se no
perodo mercantilista at sua aceitao e universalizao definitiva com o Iluminismo.

2
O tema recebe o tratamento terico que a escola de Frankfurt adota, particularmente, atravs do
trabalho de pesquisa histrica com vistas reconstruo da matriz burguesa da cultura do sculo
XIX em crise, conforme postulado formulado por Horkheimer e outros, que a ponta o
surgimento do conceito burgus de disciplina (com sua implicao cultural) e as mudanas
conhecidas sobre a organizao capitalista do trabalho (num sentido mais amplo e menos
estritamente cientfico do que aquele adotado na crtica marxiana da economia poltica). A
situao institucional peculiar da escola de Frankfurt no quadro mais geral das correntes
poltico-ideolgicas do incio do sculo XX possibilitou o exerccio da pesquisa social, onde a
liberdade de pensamento criou condies para uma reflexo original, sem os cnones das
instituies universitrias, de um lado, e, de outro, sem os dogmatismos (tambm cannicos) do
pensamento marxista policiado pelas organizaes partidrias. No foi outro o caminho trilhado
pelos historiadores que fundaram em 1929 os Annales, na Frana.

A construo da ideologia burguesa do trabalho acompanhada, como mostra Rusche, pelo

surgimento de uma concepo burguesa de tempo que tornar possvel o princpio fundamental
de proporcionalidade da pena, conforme proposio de Beccaria. De modo que o tema do livro
de Rusche e Kirchheimer menos o crcere em si, e mais o processo de ideologizao
subjacente problemtica da punio.

Como os demais trabalhos da Escola, este livro foi montado a partir de uma slida pesquisa
emprica de base histrica. Sobretudo nos captulos escritos exclusivamente por Rusche,
possvel verificar uma pesquisa ampla e minuciosa em fonte histricas variadas, percorrendo
vrios pases europeus, de fins da Idade Mdia at o sculo XIX. As inmeras notas de p de
pgina do ao leitor de hoje a dimenso da pesquisa bibliogrfica extensa realizada pelo autor.
Faz-se uma citao exaustiva de obras no campo da histria demogrfica e da assistncia social
na Frana e na Alemanha, para propiciar a anlise [16] dos mtodos de punio e seu
desenvolvimento histrico. As preocupaes do campo jurdico com a questo criminal e a
punio adquirem, assim, um tratamento interdisciplinar fundamental para o desenvolvimento
da criminologia (NEDER in: RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p.14-16).

I INTRODUO

Embora a sociologia criminal venha recebendo cada vez mais ateno, mtodos de punio e
seu desenvolvimento histrico foram pouco estudados a partir de uma abordagem propriamente
histrica. Por que certos mtodos de punio so adotados ou rejeitados numa dada situao?
Qual a extenso da determinao das relaes sociais no desenvolvimento dos mtodos de
punio? Estas questes so, pelo menos, to importantes quanto o problema da relao entre

3
crime e meio social. A negligncia da sociologia dos sistemas penais pode provavelmente ser
atribuda, primeiramente, ao fato de que o problema geralmente abordado sob a tica da teoria
penal. Nenhuma das teorias da punio, nem a absolutista nem a teleolgica, est apta a [18]
explicar a introduo de certos mtodos de punio no interior da totalidade do processo social.
As teorias absolutistas falham por princpio, pois elas vem na relao entre culpa e expiao
um problema de imputao jurdica no qual o indivduo aparece como sujeito dotado de livre
arbtrio. As teorias teleolgicas, de outro lado, concentrando-se em necessidades sociais reais ou
hipotticas, tendem a considerar as dificuldades para o conhecimento de seu projeto como
decorrentes de problemas de ordem tcnica e no histrica. (RUSCHE; KIRCHHEIMER,
2004, p. 17-18).

A transformao em sistemas penais no pode ser explicada somente pela mudana das
demandas da luta contra o crime, embora esta luta faa parte do jogo. Todo sistema de produo
tende a descobrir formas punitivas que correspondem s suas relaes de produo. , pois,
necessrio pesquisar a origem e a fora dos sistemas penais, uma vez que elas so determinadas
por foras sociais, sobretudo pelas foras econmicas e, consequentemente, fiscais (RUSCHE;
KIRCHHEIMER, 2004, p. 20).

Uma tal interpretao no significa que as finalidades da pena devam ser ignoradas, mas que
elas constituem um fator condicionante negativo. Se a sociedade acredita que a aplicao da
pena pode afastar as pessoas do crime, selecionam-se mtodos que tenham algum efeito inibidor
em potenciais criminosos. Mais ainda, se esta premissa aceita, confirma-se a validade da
doutrina segundo a qual as penas dissuasivas constituem um mal necessrio, uma carga sobre os
bens socialmente protegidos. Se considerarmos a estrutura atual da sociedade moderna com
todas as suas diferenciaes, entretanto, este princpio implica que, para combater o crime entre
os estratos sociais desprivilegiados, as penalidades precisam ser de tal forma que estes temam
uma piora em seus modos de existncia. bvio que esta condio negativa, este lado
teleolgico da seleo das penalidades, vai achar sua referencia concreta na transformao da
estrutura social (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 20).

Quando nos voltamos para os fatores condicionantes positivos, podemos ver que a simples
constatao de que formas especficas de punio correspondem a um dado estgio de
desenvolvimento econmico uma obviedade. evidente que a escravido como forma de
punio impossvel sem uma economia escravista, que a priso com trabalho forado

4
impossvel sem a manufatura ou a indstria, que fianas para todas as classes da sociedade so
impossveis sem uma economia monetria. De outro lado, o desaparecimento de um dado
sistema de produo faz com que a pena correspondente fique inaplicvel. [21] Somente um
desenvolvimento especfico das foras produtivas permite a introduo ou a rejeio de
penalidades correspondentes. Porm, antes que mtodos potenciais sejam introduzidos, a
sociedade precisa estar em condies de incorpor-los como parte de todo o sistema social e
econmico. Portanto, se numa economia escravista verifica-se uma situao de escassez de
oferta de escravos com a respectiva presso da demanda, ser difcil ignorar a escravido como
mtodo punitivo. No feudalismo, por outro lado, no apenas essa forma de punio cai em
desuso como no se descobriu nenhum outro mtodo para o uso da fora de trabalho do
condenado. Foi ento necessrio o retorno a antigos mtodos, como os da pena capital ou
corporal, uma vez que a introduo da pena pecuniria para todas as classes era impossvel em
termo econmicos. A casa de correo foi o ponto alto do mercantilismo e possibilitou o
incremento de um novo modo de produo. A importncia econmica da casa de correo
desapareceu, entretanto, com o surgimento do sistema fabril. Esses problemas fazem parte do
tema do presente trabalho. Um de seus objetivos mostrar que, na transio para a moderna
sociedade industrial, que requer o trabalho livre como condio necessria para o emprego da
fora de trabalho, o papel do condenado foi reduzido ao mnimo (RUSCHE; KIRCHHEIMER,
2004, p. 20-21).

Desta maneira, como as necessidades econmicas bsicas de uma sociedade produtora de

mercadorias no determinam diretamente a criao de penas, ou seja, como os condenados no
so mais usados para preencher as lacunas no mercado de trabalho, a escolha dos mtodos fica
bastante influenciada por interesses fiscais. A sociedade luta para manter num nvel mnimo os
faux frais [custos extras] associados existncia da criminalidade e necessidade de todo o
aparato criminal. Isto era muito claro na prtica penal dos senhores feudais, que lhes serviu
como uma discreta fonte de rendimentos, mesmo porque no envolviam nenhum custo. Tal fato
no possvel na sociedade moderna, por motivos bvios. O enfoque fiscal no desapareceu,
entretanto, apesar de que o surgimento da burocracia estatal e a expectativa do crime tenham
trabalhado contra ele. Veremos como escolhas de tipo fiscal delinearam a pena tpica da
sociedade moderna, a fiana, [22] tanto em seu aparecimento quanto na forma que
posteriormente assumiria. Com o declnio do trabalho forado como um elemento essencial para
a produo e com o desaparecimento das formas mais grotescas de fiscalismo no sculo XIX, a
conscincia social adquiriu um campo maior de atividade no desenvolvimento da punio. A
extenso deste campo e o que determina os seus limites constituem um objeto ulterior do
presente estudo (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 21-22).

5
II CONDIES SOCIAIS E ADMINISTRAO DA PENA NA BAIXA IDADE MDIA

3. O direito penal e o surgimento do capitalismo

A intensificao dos conflitos sociais em Flandres, no norte da Itlia, Toscana e no norte da

Alemanha, que marcou a transio ao capitalismo entre os sculos XIV e XV, levou criao de
leis criminais duras, dirigidas contra as classes subalternas. O crescimento constante do crime
entre setores do proletariado empobrecido, sobretudo nas grandes cidades, tornou necessrio s
classes dirigentes buscar novos mtodos que fariam a administrao da lei penal mais efetiva. O
sistema de penas, com seu regime duplo de punio corporal e fianas, permaneceu imutvel,
exceto, no entanto, pelas diferentes aplicaes da lei, feitas de acordo com a classe social do
condenado. Variaes no tratamento de categorias diferentes de delitos e delinqentes tornaram-
se mais pronunciadas. Os acordos privados [32] nas disputas envolvendo atos desonestos, tais
como o furto, no foram mais permitidos. Inclusive o direito a asilo no mais se aplicou nestes
casos. Isto no significa que toda forma de delito contra a propriedade era visto como um ato
desonesto. A desonestidade no era considerada pelo ngulo da propriedade furtada ou avariada,
mas pelo ngulo da situao da pessoa que furtou ou danificou: o tratamento era mais severo
para um errante ou algum de baixo status social. Como afirma Radbruch, consideraes sociais
ou morais se cruzavam. Como a maioria dos criminosos pertencia s classes subalternas, a
palavra vilo, originariamente aplicada aos membros de uma classe social especfica, passou a
indicar um julgamento de inferioridade moral. Esta distino apareceu claramente em Gandinus,
ao escrever que a poena extraordinaria deve ser determinada pelo juiz, de acordo com a
natureza do delito e do delinqente (secundum qualitatem delicti et personae).

Quando se trata de uma questo de danos propriedade praticados por algum membro das
classes dominantes, a concepo legal no to severa. Um conjunto de leis e prticas judiciais
to antigas quanto a Clagspiegel estabelece que devem ser feitas negociaes no sentido de se
chegar a acordo em casos criminais, inclusive para aqueles que prevem a pena de morte. A
concepo de feudo oferecia uma cobertura legal para quebras da paz ou para o roubo das
classes dominantes. Qualquer que seja a discordncia que [33] exista hoje em dia acerca dos
campos de aplicao dos artigos 128 e 129 do Cdigo Criminal de Carlos V, contemplando a
litigiosidade feudal e a rebelio, certo que o direito propiciou um vasto campo de imunidade
para atos que seriam punidos severamente se praticados por membros de classes inferiores.

A criao de uma lei especfica para combater delitos contra a propriedade era uma das
principais preocupaes da burguesia urbana emergente. Onde detivesse o monoplio da
legislao e jurisdio, ela insistia neste ponto com muita fora. Von Bar refere-se ao sangue

6
frio e usura da burguesia da Alemanha do sul, para quem a propriedade significava tudo. Esta
burguesia inclusive tentou restringir o direito de acordos privados para os litgios feudais. Isto,
entretanto, no foi possvel, e as classes dominantes continuaram a receber tratamento
preferencial para um grande elenco de crimes, inclusive os delitos contra a propriedade. Na
Frana, tambm, foi a burguesia quem sempre tentou obter da Coroa uma intensificao do
sistema de represso. Desde 1353 ela protestava contra o excessivo uso da prerrogativa real do
perdo. Em 1576, nos Estados Gerais de Blois, o Terceiro Estado reivindicou no somente
maiores garantias nos procedimentos em relao a seus membros mas tambm mais energia na
perseguio a assassinos e ladres. O captulo 105 da Ordenao do Reino (de Blois) atendeu a
essa demanda, prevendo a demisso de juzes e de oficiais de justia, bem como um sistema de
fiana contra viles culpados de negligncia no cumprimento de suas obrigaes. O captulo
108 aboliu o direito real de anular sentenas relativas prerrogativa real do perdo para a
nobreza e garantiu que os tribunais deveriam ser competentes para lidar com os pedidos de
perdo [34] para todos os delinqentes. O direito ao perdo, que no leva em considerao as
circunstncias especiais de cada caso, isto , o grau de culpa, foi amplamente exercido pelos
prncipes, e constituiu um tipo de antdoto contra os excessos do sistema penal em vigor. No
difcil supor que essa prtica, no baseada no exame racional dos fatos implicados no caso e
frequentemente influenciada por interesses especficos, foi malvista para a classe burguesa
emergente, que lutava por maior estabilidade e racionalizao do governo. So relatados casos
como o do Duque de Borgonha, que perdoou um comerciante em 1418 baseado no fato de que
ele era um bom comerciante que fornecia mercadorias ao duque, e a quem o duque devia uma
soma considervel de dinheiro. A demanda burguesa pelo aumento da eficincia na
administrao do direito era largamente estimulada, por outro lado, pela crescente centralizao
da administrao nas mos de uma burocracia, influenciada pelo direito romano.

A fiana evoluiu de uma compensao parte prejudicada para um meio de enriquecimento de

juzes e oficiais de justia. Na prtica, era reservada aos ricos, enquanto o castigo corporal
tornou-se a punio para os pobres. Quando o crime crescia entre as massas, as diferenciaes
na punio tornavam-se mais marcantes. A mais importante das codificaes do sculo XVI, o
Peinliche Halsgerichtsordnung, de Schwarzenberg, sancionava este processo. Apesar de
sustentar um nico sistema penal de punio capital e corporal, os seus artigos 158-175, de
muita relevncia prtica, que lidavam com o furto, abriram as portas para a compreenso da
situao social do delinqente. O termo ehrbar (honesto) usado nestas sees do Cdigo, tem
recebido interpretaes muito divergentes. Dificilmente o problema pode ser resolvido por uma
mera referencia ao texto do Cdigo ou ainda por fontes histricas. No h dvida de que a
prtica atual baseou-se mais em concepes de classe do que em julgamento moral. A liberdade
de escolha entre castigo corporal e fiana deve ter contribudo para esse processo. A severidade

7
dos regulamentos contra a vadiagem, que encontramos em todo o sculo XVI, revela claramente
a interpretao mais difundida da ideia de honestidade. A par da diferenciao generalizada
entre as classes, que tornava o acesso s fianas ou ao castigo corporal simplesmente
dependente da capacidade do prisioneiro de pagar, havia em vrios pases privilgios advindos
da ordem feudal, dividida em estados. Certos castigos eram descartados para certos estados
(clero e nobreza) e substitudos por outros, ou eram aplicados com modificaes para membros
dos estados superiores. Teremos oportunidade de retomar a este ponto. Mais importante do que
esses privilgios dos estados, entretanto, o privilgio obtido pela posse de riquezas, a
possibilidade, em muitos casos, de substituir a pena capital e o castigo corporal por fiana ou,
nos casos mais graves, pelo banimento.

Destarte, enquanto aqueles que tinham recursos suficientes para pagar estavam aptos a comprar
a liberao da punio, delinqentes [36] que no tinham meios (isto , a grande maioria) eram
impotentes para porem-se a salvo do tratamento severo a que eram submetidos. De longe, o
maior nmero de crimes era agora contra a propriedade, cometidos por aqueles que no tinham
propriedade alguma, de modo que dificilmente uma fiana atingiria estes casos. O errio nada
podia tirar-lhes, como Schmidt sublinhou. O autor sugere outra razo para esta mudana
importante na poltica criminal, afirmando que tornou-se uma questo de suma importncia
acabar com os bandos de vagabundos, mendigos e ladres que estavam se tornando um apraga
para a terra. De um canto a outro, as comportas se abririam e despejariam uma nova enxurrada
pestilenta, inundando o lodaal do crime. Quanto mais empobrecidas ficavam as massas, mais
duros era os castigos, para fins de dissuadi-las do crime. O castigo fsico comeou a crescer
consideravelmente por todo o pas, at que finalmente tornou-se no apenas suplementar, mas a
forma regular de punio. Execuo, mutilao e coits no foram introduzidos atravs de uma
mudana revolucionria repentina, mas gradualmente se converteram em regra no interior de
uma situao que se transformava. Com o passar do tempo, a punio tornou-se mais severa,
menos suave. Havia a teoria de que a punio devia ser suave em caso de dvida, mas tais
tendncias humanistas no encontravam aprovao na prtica. Ao contrrio, travou-se uma
guerra aberta entre a legislao e a cincia em matria de punio.

A legislao era francamente contra as classes subalternas. Mesmo quando o procedimento

criminal como tal era o mesmo para todos os [37] estados e classes, rapidamente apareciam
procedimentos especiais que iriam afetar apenas as classes subalternas. Assim, como aponta
Schmidt, havia um ponto que a antiga justia arbitrria no pde abolir: a perseguio aos
delinqentes habituais das classes subalternas. A simplificao do procedimento nos casos em
que o prisioneiro foi apanhado em flagranti delicto permitia o isolamento de uma classe de
foras-da-lei para os quais as previses legais, tais como a considerao da gravidade do crime,
no podiam ser plenamente aplicadas. Execuo, banimento, mutilao, marcao a ferro e

8
aoites acabavam mais ou menos por exterminar uma gama de transgressores profissionais, de
assassinos e ladres a vagabundos e ciganos. Com o nmero crescente de criminosos
profissionais entre as classes subalternas na Baixa Idade Mdia, essa justia arbitrria, de acordo
com Schmidt, tornou-se cada vez mais difundida e produziu uma transformao profunda em
toda administrao da justia criminal.

At o sculo XV, a pena de morte e a mutilao grave eram usadas somente em casos extremos,
para suplementar o complicado e cuidadosamente diferenciado sistema de fianas. Entretanto,
agora essas penas tornavam-se a medida mais comum. Juzes apelaram a elas sempre que
estivessem convencidos de que o ru era perigoso para a sociedade. O crescimento
extraordinrio do nmero de sentenas para pena de morte ao longo do sculo XVI bastante
conhecido. Os dados da Inglaterra, que devem estar aproximadamente corretos, fornecem-nos a
ideia da situao no resto da Europa. Informam que aproximadamente 72 mil larpios foram
enforcados durante o reinado de Henrique VIII, e que sob Elizabeth vagabundos eram
pendurados em fila, mais ou menos de trezentos a quatrocentos de uma vez. A populao da
Inglaterra estava ento em torno de apenas trs milhes de pessoas. O carrasco de Nuremberg,
Franz Schmidt, executou 361 pessoas durante seus 44 anos de servio (1573-1617), e infligiu
castigos corporais em apenas 345. Tanto as cifras absolutas em relao ao total da populao
[38] quanto o coeficiente entre a pena capital e o castigo corporal oferecem uma indicao
significativa de preponderncia da severidade na punio. A pena de morte adquiriu um novo
significado; no era mais o instrumento extremo destinado aos casos mais graves, mas um meio
de tirar do caminho aqueles indivduos alegadamente perigosos. Neste tipo de procedimento,
deu-se pouca ateno culpa ou inocncia do suspeito, como pode ser observado a partir do
pronunciamento de Reichskammergericht ao Parlamento de Lindauer, em 1496, de que pessoas
inocentes eram condenadas morte sem uma causa justa.

Mesmo os mtodos de execuo tornaram-se mais brutais. As autoridades estavam

constantemente inventando novas maneiras de fazer com que a pena de morte fosse mais
dolorosa. A substituio das diversas formas de mutilao pela pena de morte dificilmente
pode ser vista como uma medida atenuante, j que a mutilao servia geralmente para
identificar os criminosos, com o mesmo sentido dos modernos arquivos criminais. Entre as
mutilaes encontramos a perda das mos, de todos os dedos ou das falanges, cortes ou
extrao de lngua, olhos, danos aos ouvidos e castrao. A par do sofrimento envolvido,
era muito difcil para qualquer um punido desta maneira achar um emprego honesto
novamente. Ele seria forado a voltar para o caminho do crime e acabaria vtima de uma
medida da lei mais dura. Muitas vezes a mutilao produzia um arremedo de homem, e
frequentemente provocava a morte da vtima. Quando a lei prescrevia somente a
mutilao, entretanto, um desfecho fatal era registrado como causa natural.

9
O exlio, uma forma comum de punio neste perodo, frequentemente representava um destino
muito pior para as classes subalternas do que se pode imaginar. Com o exlio, escapava-se da
morte [39] na cidade natal, mas, muitas vezes, as gals esperavam o sentenciado onde ele
deveria se refugiar. Exlio para os ricos, entretanto, no era uma punio muito severa.
Significava viagem de estudos, o estabelecimento de um brao de negcios no exterior, ou
mesmo servio diplomtico para a cidade natal ou o pas de origem, com a perspectiva de um
breve e glorioso retorno.

Todo o sistema penal da Baixa Idade Mdia deixa claro que no havia escassez de fora de
trabalho, pelo menos nas cidades. Como o preo da mo-de-obra baixou, a valorizao da
vida humana tornou-se cada vez menor. A luta renhida pela sobrevivncia moldou o
sistema penal de tal forma que este se constituiu num dos meios de preveno de grandes
crescimentos populacionais. Von Hentig corretamente aplica a ideia de seleo para o
sistema penal, mostrando que o sistema agia como um tipo de terremoto artificial,
destruindo aqueles que as classes altas consideravam inadequados para a sociedade.

Na Baixa Idade Mdia, quem no podia esperar por um destino favorvel que lhes tirasse de
suas condies miserveis vivia numa atmosfera de opresso, irritao, inveja, raiva, dio e
desespero. A superstio era comum e a perseguio s bruxas atingiu propores epidmicas.
As classes subalternas desafogavam a fria e a dor nos representantes dos poderes sobrenaturais
na Terra, ou seja, naqueles que eram suspeitos de lidarem com magia negra. O crime de
bruxaria poderia ser nada alm do que uma atribuio de certos poderes que a aparncia pessoal,
os hbitos excntricos ou as blasfmias confirmavam. Mas as bruxas eram perseguidas no
apenas pelas massas que lhes atribuam desgraas de toda sorte, mas tambm pelas autoridades,
que eram, sem dvida, sinceras em seu dio e medo do sobrenatural e viam nesse novo dio das
massas, provavelmente num estado nebuloso de semiconscincia, [40] um meio de desviar a
ateno das responsabilidades que lhes caberiam, como representantes do poder.

Os judeus tambm eram alvo de uma perseguio cega das massas. Fossem eles ricos ou pobres,
parecia bvio que deviam ser, em alguma medida, responsabilizados pelo empobrecimento
geral, especialmente por suas atividades relacionadas a emprstimo de dinheiro. Posteriormente
alegou-se que os judeus, por terem receptado propriedades roubadas, encorajaram e em parte
propiciaram a epidemia de ladroagem que caracterizou esse perodo. s vtimas do declnio
econmico no se podia cobrar que percebessem as verdadeiras causas do crime, e os judeus
eram uma tima vlvula de escape. Sobretudo alguns membros do clero e das classes dirigentes
em geral deram crdito s lendas correntes de sacrilgio e rituais de morte, produzindo, assim,
uma desculpa adequada para o dio velado que irrompia de tempos em tempos como
perseguio organizada.

10
Criminosos fora-da-lei, mais que as bruxas e os judeus, eram as presas legtimas para qualquer
desejo a ser satisfeito com requintes de crueldade. A grande variedade de punies produzia as
compensaes. As massas que acorriam para as execues estavam constantemente vidas por
novas emoes. Huizinga relata que os cidados de Mons compraram por um preo bastante
elevado um bandoleiro somente pelo prazer de v-lo esquartejado, e comenta sobre a
brutalidade do divertimento primitivo nesses espetculos. Acreditava-se oficialmente que a
punio pblica produzia um efeito dissuasivo. Os ladres eram frequentemente pendurados e
queimados de forma que todos pudessem v-los e temer um destino semelhante. No todo, o
sistema era substantivamente uma expresso de sadismo, e o efeito dissuasivo do ato pblico era
negligencivel. Esta a razo por que a [41] imaginao mais mrbida de hoje tem dificuldade
em descrever a variedade de torturas infligidas. Lemos acerca de execues por faca, machado e
espada, cabeas sendo golpeadas com toras ou cortadas com arado, pessoas sendo queimadas
vivas, deixadas a morrer de fome em pores, ou tendo espinhos cravados em suas cabeas,
olhos, ombros e joelhos, estrangulamentos e asfixiamentos, sangramentos e desvisceramentos
at a morte, estiramentos do corpo at o esquartejamento, tortura sobre a roda, tortura com
pinas incandescentes, descolamento da pele, corpos serrados em pedaos ou atravessados com
ferro ou instrumentos de madeira, queimaduras na estaca e muitas outras formas elaboradas de
crueldade. No de se estranhar que praticamente todos os crimes eram punveis com a morte, e
que a questo vital era a maneira pela qual a morte seria infligida.

Podemos encontrar qualquer uma dessas cenas na pintura da poca. Quando Jeronimus Bosch,
Peter Brueghel, Grnewald e outros artistas pintavam as torturas tenebrosas e seus mrtires,
estavam reproduzindo fatos corriqueiros, condicionados pela religio e pela tendncia esttica.
At mesmo os lderes religiosos contemporneos tratavam pequenas faltas com o esprito da
administrao penal. Lutero, por exemplo, dizia que a mera execuo no era punio suficiente
e que os legisladores deviam perseguir, golpear, estrangular, dependurar, queimar e torturar as
massas de todas as maneiras. O uso da espada era um dever sagrado do governante. A mo que
segura a espada e estrangula no to-somente uma mo humana, mas a mo de Deus. No o
homem, mas Deus que pendura, tortura, decepa, estrangula e faz a guerra...

Thomas Morus certa vez perguntou: Que outras coisas fazes, alm de fabricar ladres para
ento puni-los. Este comentrio lacnico mostra como ele entendeu que o sistema penal
constitua parte de um crculo vicioso, mas tal clareza era excepcional. Huizinga [42] observa
que a Idade Mdia pouco conhecia das idias que traduzem nosso sentimento tmido e hesitante
de justia: dvidas sobre a responsabilidade do criminoso, a convico de que a sociedade at
certo ponto cmplice do indivduo, o desejo de reformar em vez de infligir dor e, podemos
acrescentar, o medo do erro judicial. Huizinga tem certamente razo, embora haja usado
excessivamente o critrio do liberalismo do sculo XIX.

11
Historiadores tem discordado em suas avaliaes sobre a lei criminal nesse perodo. Alguns
aceitam a posio das classes dirigentes e desculpam sua severidade considerando que medidas
drsticas foram necessrias at o fim da Idade Mdia para o combate a uma criminalidade
insurgente. As autoridades, argumentam, foram obrigadas a conter o crescimento dos bandos
criminosos e a garantir a lei e a ordem a qualquer custo; estavam, assim, justificadas quando
adotavam a forma mais cruel de execuo. Outros criminlogos condenam os mtodos
medievais como estpidos e equivocados. Acreditam que a histria da punio uma grande
extenso da historia da irracionalidade e da crueldade humana.

Contra a primeira ordem de observaes, tem-se apontado que uma tal poltica criminal alcana
relativamente pouco sucesso, ela retira os fora-da-lei, os mutilados e os queimados de suas casas
e da sociedade de gente honesta e os joga na rua. A prpria lei ajudou a engrossar as fileiras de
criminosos em potencial, que mais tarde cometero vrios dos pequenos desvios que se
tornaram muito comuns. O segundo ponto de vista inadequado. A punio brutal no pode ser
simplesmente atribuda crueldade primitiva de uma poca, agora abolida. A crueldade mesma
um fenmeno social que apenas pode ser entendido nos termos das relaes sociais
dominantes num dado perodo. (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p.31-42)

III MERCANTILISMO E SURGIMENTO DA PRISO

Os mtodos de punio comearam a sofrer uma mudana gradual e profunda em fins do

sculo XVI. A possibilidade de explorar o trabalho de prisioneiros passou a receber
crescentemente mais ateno, com a adoo da escravido nas gals, deportao e servido
penal atravs de trabalhos forados; as duas primeiras por um certo tempo, a terceira como
precursora hesitante de uma instituio que tem permanecido at o presente. Algumas vezes
elas apareceram simultaneamente com o sistema tradicional de finanas e penas capital e
corporal; em outras, tenderam a substitu-lo. Essas mudanas no resultaram de consideraes
humanitrias, mas de um certo desenvolvimento econmico que revelava o valor potencial de
uma massa de material humano completamente disposio das autoridades (RUSCHE;
KIRCHHEIMER, 2004, p. 43).

A falta de constncia no fornecimento de mo-de-obra e a baixa produtividade do trabalho

significaram uma grande mudana na posio das classes proprietrias. Ao mesmo tempo em
que a extenso dos mercados e o crescimento da demanda por equipamentos tcnicos exigiam

12
mais investimento de capital, o trabalho tornava-se relativamente um bem escasso. Os
capitalistas do perodo mercantilista podiam obter fora de trabalho somente no mercado livre,
atravs do pagamento de altos salrios e garantindo condies de trabalho favorveis. Se
considerarmos as condies diametralmente opostas do sculo anterior, podemos entender o que
esta mudana representou para as classes proprietrias. O incio do desaparecimento da reserva
de mo de obra representou um duro golpe para os proprietrios. O incio do desaparecimento
da reserva de mo-de-obra representou um duro golpe para os proprietrios dos meios de
produo. Os trabalhadores tinham o poder de exigir melhorias radicais em suas condies de
trabalho. A acumulao de capital era necessria para a expanso do comrcio e da manufatura,
mas estava sendo obstaculizada pela resistncia que as novas condies permitiam. Os
capitalistas foram obrigados a apelar ao Estado para garantir a reduo dos salrios e a
produtividade do capital. (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 47).

No comeo da Guerra dos Trinta Anos, a necessidade de um exrcito era suprida rapidamente
por mercenrios. Na medida em que a industrializao avanava, as condies de vida dos
trabalhadores melhoraram e tinha-se a possibilidade de se levar uma vida mais calma do que a
de um soldado. De modo que tornou-se cada vez mais difcil para os governantes recrutar
soldados, pois era preciso competir com os empregadores, que estavam oferecendo salrios
elevados (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 50).

As idias religiosas da burguesia adotaram o ela asctico na mesma proporo em que as

condies econmicas foraram-na a lidar com um estilo de vida asctico. A tica comercial
tipicamente calvinista fortaleceu-se, encorajando, a um s tempo, a realizao de grandes
negcios e a renncia pessoal. O ascetismo protestante atuou poderosamente [63] contra o
desfrute espontneo da propriedade, porm, ao mesmo tempo, libertou a aquisio da
propriedade das inibies da tica tradicional. No apenas legalizou o impulso de aquisio
como o atribuiu diretamente vontade de Deus. Essa atitude religiosa ajudou a preparar o
terreno para uma das condies necessrias ao capitalismo moderno: a acumulao de capital.
De longe, ultrapassou as velhas doutrinas da Igreja, propiciando ao empregador uma tima
justificativa para sua atitude em relao s classes mais baixas. Weber diz que a burguesia
empresarial, consciente da plena graa de Deus e de estar sendo visivelmente abenoada por
Ele, podia seguir seus interesses pecunirios e sentir-se cumpridora de seus deveres, sempre que
permanecesse dentro dos limites da correo formal e da no utilizao de sua riqueza de forma
espria. Sua conscincia dava-lhe a confortvel segurana de que uma distribuio desigual dos
bons terrenos constitua um desgnio especial da Providncia que procurava fins secretos e

13
desconhecidos para os homens. Essa justificativa para sua posio social permitia ao
empregador colocar-se no lugar de juiz moral dos outros e impor-lhes hbitos de trabalho como
regra geral de conduta. As privaes aceitas pelas classes dominantes eram estendidas s classes
subalternas num grau muito mais elevado. Quando o suprimento de mo-de-obra estivesse
baixo, tornavam-se necessrias medidas especiais para forar as pessoas ao trabalho, para que os
lucros capitalistas fossem mantidos. Calvino era frequentemente citado e suas afirmaes
interpretadas no sentido de que o povo, a massa de trabalhadores e artesos seguia
obedientemente a Deus quando estava em estado de pobreza. Weber est correto quando afirma
que os interesses de Deus e os interesses dos empregadores esto curiosamente em harmonia,
numa concepo que encontra o critrio para a santificao do trabalhador em sua conscincia
sobre seu dever, e no em sua confisso exterior de f (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p.
62-63).

Embora as doutrinas da Reforma, e particularmente a rejeio radical das obras de caridade,

tenham fortalecido a tendncia a um novo tratamento da mendicncia, elas no constituram a
causa principal da mudana. Pela provocao de Vives, por exemplo, a cidade catlica de Ypres
introduziu leis para os pobres, exatamente iguais s medidas adotadas pelas cidades
protestantes. Era, portanto, a situao econmica, a deteriorao geral das condies de vida,
refletida no enorme aumento da mendicncia, que obrigou as cidades a estabelecerem novas
regras no comeo do sculo XVI. O tratamento dos mendigos como criminosos uma das
indicaes da impotncia das autoridades de sustentar esses recursos humanos suprfluos,
resultando na adoo de medidas duras. Na Inglaterra, o estatuto de 1547 previa que todos os
vagabundos que se recusassem a trabalhar ou que fugissem seriam entregues a senhores como
escravos por dois anos; reincidentes pela segunda vez seriam sentenciados escravido pelo
resto da vida, e condenados morte se reincidissem por uma terceira vez. Na Frana, a primeira
metade do sculo XVI assistiu introduo de obras pblicas, como a construo de fortalezas e
estradas e o incentivo a servios de limpeza para empregar os vagabundos. O problema da [66]
mendicncia permaneceu insolvel, entretanto, pois nenhum desses esquemas previa emprego
suficiente, e as autoridades foram foradas a legalizar a mendicncia atravs de um certo
nmero de permisses a essa atividade (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 65-66).

Conclumos, portanto, que a adoo, em fins do sculo XVII, de um mtodo mais humano de
represso vadiagem, a instituio da casa de correo, constitua tambm uma nova mudana
nas condies econmicas gerais. A nova legislao para mendicncia expressava uma nova
poltica econmica. Com a ajuda da mquina legislativa e administrativa, o Estado usou com

14
novos propsitos o contingente de trabalhadores que estava a seu dispor (RUSCHE;
KIRCHHEIMER, 2004, p. 67).

Inovaes destinadas a reduzir o custo da produo eram naturalmente bem vindas. Todos os
esforos foram feitos para aproveitar a reserva de mo-de-obra disponvel, no apenas para
absorv-la s atividades econmicas, mas, sobretudo, para ressocializ-la de uma tal forma
que futuramente ela entraria no mercado de trabalho espontaneamente (RUSCHE;
KIRCHHEIMER, 2004, p. 68).

A barbaridade do sistema penal tornara-se mais e mais odiosa para a civilizao avanada, mas
o que a filantropia e a difuso da ilustrao no puderam implantar foi conseguido num dado
momento atravs de investimentos financeiros nas casas de correo. Fsslin via esta ltima
como uma conseqncia desvantajosa da reforma penal. O valioso estudo de Hippel sobre a
evoluo da priso moderna especialmente representativo deste ponto de vista. Ele acusa os
fundadores de permitirem vantagens pecunirias e de colocarem em segundo plano a
considerao mais importante: o valor educacional do trabalho na priso. Esta atitude passa por
cima do fato de que a reforma de qualquer instituio humana depende do valor atribudo ao
indivduo numa dada sociedade (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 79).

Nos sculos XVII e XVIII, sabia-se bem pouco sobre esta concepo. A poltica para a pobreza
era espordica e a poltica criminal tinha um carter repressivo e imediatista. A poltica
institucional para as casas de correo neste tipo de sociedade no era o resultado de amor
fraterno ou de um senso oficial de obrigao para com os desvalidos. Era, outrossim, parte do
desenvolvimento do capitalismo. Hallema, o historiador do sistema carcerrio holands, est
certo, portanto, quando diz que as casas de correo eram preliminarmente manufaturas,
viabilizando a produo de bens a baixos custos, atravs de mo-de-obra barata. provvel,
ento, que elas estivessem afeitas a interesses materiais, sendo esta a inteno de seus
fundadores.

igualmente certo que as casas de correo eram extremamente valiosas para a economia
nacional como um todo. Seus baixos salrios e o treinamento de trabalhadores no qualificados
eram fatores importantes no crescimento da produo capitalista. Escritores contemporneos e
historiadores econmicos concordam neste ponto. Na descrio de Dpler, por exemplo,
dispensada grande ateno ao enriquecimento da economia nacional propiciado por este

15
trabalho de reabilitao. Vantagens morais e materiais da priso moderna, segundo ele, advm
do fato de os internos terem sido reconduzidos da perversidade para a piedade, do vcio para a
virtude, da estrada da destruio para o caminho direto da salvao, da apatia que torna os
homens estpidos e preguiosos para o trabalho que seria til a eles [81] prprios e sociedade.
Quando eles forem enfim reformados, sabero ganhar o po, e vantajoso para o Estado que os
ociosos e os vagabundos que no trabalhariam ou se sustentariam no se convertam em uma
carga para os trabalhadores produtivos, mas que sejam estimulados para o trabalho contra seu
desejo, atravs do aoite ou outro meio qualquer. Finalmente, Dpler ressalta que o trabalho dos
internos na produo de bens teis pagaria o investimento inicial. Estudiosos modernos da
histria econmica tm enfatizado o papel econmico das casas de correo. Kullischer afirma
que, como os orfanatos, elas deveriam ser escolas de comrcio e incubadoras para a indstria,
espalhando toda sorte de coisas teis pelo pas afora. Ele argumenta que as indstrias que
comearam nas casas de trabalho forado eram vistas como um contribuio para a
industrializao do pas (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 80-81).

Quanto ao problema da influncia catlica ou protestante nas instituies, verdade que a

justificativa terica da nova tica do trabalho era essencialmente calvinista em sua origem.
Porm, como o catolicismo francs fez concesses tericas filosofia da burguesia emergente,
ele tambm desempenhou um papel decisivo no estabelecimento dos Hpitaux gnraux. Foram
os jesutas que introduziram os Hpitaux nas provncias. Joret dizia que a campanha de Lus
XIV contra a pobreza seria em parte mal sucedida se no contasse com o apoio de muitos padres
jesutas. Seria melhor dizer que a condio de pobre sob Lus XIV teria sido ainda pior sem a
ao de certos jesutas. O fato de ambas as doutrinas religiosas, a velha e a nova, colaborarem
para o desenvolvimento da nova instituio prova que pontos de vista puramente ideolgicos
ocuparam lugar secundrio em relao s motivaes econmicas enquanto fora motriz de todo
o movimento (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 82).

IV MUDANAS NA FORMA DA PENA

No captulo precedente vimos como algumas mudanas econmicas contriburam para

incrementar o valor da vida humana e levaram o Estado a fazer um uso pragmtico da fora de
trabalho sua disposio. A ideia de utilizar o trabalho potencial do criminoso no era nova. De
tempos em tempos os pensadores chegavam mesma concluso, como os habitantes da Utopia
de Morus, para quem seria pouco sbio executar malfeitores, pois seu trabalho mais lucrativo

16
que sua morte. Mas esta ideia no poderia ser posta em prtica, a menos que a tendncia
dominante da poca lhe fosse favorvel. At l, as pessoas que acreditavam nessa ideia eram
consideradas loucas, e a opinio corrente seguia a daqueles que advogavam a crueldade.
Somente com a mudana das condies histricas que esses precursores visionrios foram
reabilitados (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 83).

Os textos dos decretos e ordens tornaram claro que a substituio da pena capital pelo trabalho
forado nas gals foi o resultado da necessidade de mais remadores e no de consideraes
humanitrias. Tanto que previam a comutao apenas baseada na fora fsica do condenado, e
circunstncias pessoais especiais no justificavam a clemncia (RUSCHE; KIRCHHEIMER,
2004, p. 88).

Em resumo, a sentena para as gals era o caminho mais racional para obter-se mo-de-obra
para um servio que seria rejeitado por um trabalhador livre, mesmo quando enfrentasse
pssimas condies econmicas. A recuperao dos condenados no tinha qualquer papel no
estabelecimento e posterior desenvolvimento da servido nas gals (RUSCHE;
KIRCHHEIMER, 2004, p. 89).

O objetivo dessa breve discusso aqui colocada mostrar como esta inovao na penalogia
anloga servido nas gals, no sentido de que a necessidade de fora de trabalho constitua a
orientao principal em ambos os casos (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 90).

Sobre as colnias penais da Amrica do Norte

[...] a recuperao de condenados, conquistada sob condies sociais favorveis nas colnias
da Amrica do Norte, prova conclusivamente que as categorias de bom e mau, honesto e
criminoso, so extremamente relativas (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 94).

A primeira forma de priso estava, ento, estreitamente ligada s casas de correo

manufatureiras. Uma vez que o objetivo principal no era a recuperao dos reclusos mas a
explorao racional da fora de trabalho, a maneira de recrutar internos no era o problema
central para a administrao. Nem tampouco as consideraes para liberao importavam. J

17
vimos como o perodo de deteno nos casos de internos jovens ou recm-adestrados era
determinada pelas necessidades da instituio ou de seus empreiteiros. Trabalhadores aptos cuja
manuteno em treinamento envolvessem despesas considerveis deviam ser retidos tanto
tempo quanto possvel. A durao do confinamento era, entretanto, fixada arbitrariamente pelos
administradores em todos os casos, exceto aqueles encaminhados voluntariamente por seus
parentes. Temos notcias de casas em Brandenburgo onde, na ausncia de sentenas limitadas
por julgamento, alguns internos eram postos em liberdade depois de uma quinzena, enquanto
transgressores de menor importncia eram retidos por anos.

O surgimento gradual do aprisionamento foi implementado pela necessidade de tratamento

especial para mulheres e pela diferenciao de tratamento de vrios estratos sociais. A maioria
das mulheres nos Hpitaux gnraux, por exemplo, eram culpadas de crimes punidos com
escravido nas gals quando se tratava de rus homens. O encarceramento num Hpital ou
numa casa de correo era sempre empregado com o objetivo de poupar os membros de classes
privilegiadas da humilhao de castigos corporais ou escravido nas gals. Destarte, um filho de
um [100] rico cidado de Bremen foi processado em 1693 por invaso de domiclio e
sentenciado recluso na casa de correo a pedido de seu pai. Ele foi liberado em 20 de agosto
de 1694, sob a condio de ir para a ndia e no mais voltar. A poena extraordinaria, que
permitia ao juiz arbitrariamente aumentar ou diminuir a punio, pavimentou em toda parte o
caminho para a ampliao da prtica de encarceramento nas casas de correo (RUSCHE;
KIRCHHEIMER, 2004, p. 99-100).

De todas as motivaes da nova nfase no encarceramento como mtodo de punio, a mais

importante era o lucro, tanto no sentido restrito de fazer produtiva a prpria instituio quanto
no sentido amplo de tornar todo o sistema penal parte do programa mercantilista do Estado.
[104] O interesse escasso do Estado na justia criminal deveu-se ao fato de este no esperar
nenhum benefcio do sistema penal e lidar com os prisioneiros da forma mais econmica
possvel. Do Estado no era esperada nenhuma despesa alm dos salrios, que somavam-se aos
juros sobre o preo da compra do posto de trabalho, como na Frana. A receita do Parlement de
Paris sob Henrique III, por exemplo, ascendia soma de 100 mil libras, enquanto as despesas,
de acordo com a ordenao de maro de 1498, cobria itens gerais, tais como deportao e
manuteno de prisioneiros e despesas com salrios de vrios funcionrios de postos inferiores,
e chegava a um total de 1 mil libras. A evoluo de um negcio pouco lucrativo para um
sistema parcialmente auto-sustentado do ponto de vista financeiro e que tendia a constituir um
setor vantajoso da economia (do ponto de vista da poltica mercantilista) preparou o caminho
para a introduo do encarceramento como forma regular de punio. muito significativo que

18
as prises, usadas preliminarmente para a deteno de prisioneiros que esperavam julgamento e,
portanto, no eram suscetveis de explorao comercial, permanecessem em pssimas condies
at a entrada do sculo XIX (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 104-105).

V O ILUMINISMO: AVANOS NA TEORIA DO DIREITO PENAL

Os fundamentos do sistema carcerrio encontram-se no mercantilismo; sua promoo e

elaborao foram tarefas do iluminismo. Vimos como, no incio do sculo XVIII, as casas de
correo aceitavam condenados, vadios, rfos, velhos e loucos sem distino. Fazia-se pouca
diferenciao entre eles. Onde o encarceramento foi introduzido, os que detinham o poder
utilizaram-no para afastar os indesejveis. Frequentemente, no se estabelecia nenhum
procedimento definido. Prises e gals foram povoadas com desafortunados que descobriram os
crimes de que eram acusados somente aps terem sido aprisionados, ou ento os descobrirarm
atravs da pena que lhes era infligida. Krohne est certo quando conclui que a confuso sobre o
propsito e a natureza do crcere tornou possvel o encarceramento de todos os que foram
considerados indesejveis por seus vizinhos ou superiores. Segundo o autor, tornou-se difcil
distinguir justia de um capricho individual, de forma que a administrao penal perdeu
prestgio aos olhos da populao. No havia qualquer critrio definido para fixar a durao da
pena, pois no havia uma concepo adequada do relacionamento necessrio entre punio e
crime. As sentenas eram, algumas vezes, absurdamente pequenas, mas mais frequentemente
eram absurdamente longas, no caso de a durao estar de alguma maneira definida (RUSCHE;
KIRCHHEIMER, 2004, p. 109).

Esta passagem significativa, em primeiro lugar, porque clama por fianas no interesse da
propriedade. Entretanto, uma vez que o pagamento de uma fiana no possvel para as classes
subalternas, o encarceramento recomendado em seu lugar. A privao de liberdade
considerada o resultado natural para a ofensa propriedade, ou seja, a propriedade e a liberdade
pessoal tem valor igual (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 113).

Este um argumento contra o uso tradicional da pena de morte, baseado num medo aberto de
que ela no serviria para os propsitos de defesa das relaes de propriedade, mas, ao contrrio,

19
encorajava um ataque direto s classes proprietrias. A atenuao da punio, portanto, tornou-
se uma medida pragmtica de defesa contra a revoluo social, do mesmo modo que uma defesa
contra atos individuais (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 114).

A Revoluo Francesa, como a Reforma, comeou por suprimir as instituies de caridade;

atirou-as a uma desordem financeira, mas isto no impediu que legisladores revolucionrios
desenvolvessem o direito penal baseado numa igualdade fictcia entre pobres e ricos
(RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 115).

Julgamentos pblicos, livre escolha de um advogado, proteo contra o encarceramento ilegal,

supresso da tortura, normas definidas para as provas; todas essas demandas foram feitas em
nome da humanidade [117] e do progresso humano, visando o benefcio de todas as classes
igualmente. Porm, a experincia mostrou que os efeitos dos novos procedimentos diferiram
bastante entre as vrias classes, a despeito de uma certa tendncia para o crescimento de
garantias gerais. Isto serviu para proteger, entre outros, aqueles membros da burguesia e da
aristocracia que eram menos protegidos, de forma a dar-lhes garantias contra os entraves em sua
liberdade de movimento e, tambm, facilitar-lhes suas atividades pouco reputveis. As classes
subalternas, de outro lado, raramente podiam desfrutar da mquina judicial complicada criada
pela lei tanto para elas quanto para os ricos, por no disporem do saber ou dos recursos
econmicos necessrios (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 117).

A situao poltica colocou, portanto, a administrao judicial nas mos das classes
proprietrias. O poder da gentry era desproporcionalmente grande, mas eles viam na
administrao da justia criminal o interesse comum de todo o estrato superior da sociedade: a
conservao da propriedade era a questo principal para a sociedade. Uma vez que a liberdade
pessoal das classes altas estava plenamente reconhecida pelas leis existentes, a reforma poderia
beneficiar apenas as pessoas comuns e o movimento por mais liberalidade encontra uma
resistncia muito forte. Em fins de 1770, a Cmara dos Lordes rejeitou, como imoral e
subversiva, a abolio da pena de morte para ciganos e desertores. Muito tempo se passou antes
que os ataques de Paley, Romlly e Bentham sobre a futilidade do sistema vigente [119]
resultassem em mudana e antes que se efetivassem as provas apresentadas por Bentham sobre
as vantagens econmicas de sua proposta (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 119).

20
VI CONSEQUENCIAS SOCIAIS E PENAIS DA REVOLUO INDUSTRIAL

a reforma encontrou um terreno frtil somente em funo da coincidncia de seus princpios

humanitrios com a necessidade econmica (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 123).

A casa de correo surgiu em uma situao social na qual as condies do mercado de trabalho
eram favorveis para as classes subalternas. Porm, essa situao mudou. A demanda por
trabalhadores fora satisfeita e, eventualmente, produziu-se um excedente. A populao da
Inglaterra atingiu a casa de 1 milho na primeira metade do sculo XVIII, crescendo para 3
milhes na segunda metade. Estava em 5,1 milhes em 1720, em 6 milhes em 1750 e em 9,18
em 1801. Entre 1781 e 1800, a taxa de crescimento estava entre 9 e 11 por cento, e entre 1801 e
1820, entre 14 e 18 por cento. A populao da Frana era de 19 milhes em 1707, 24 milhes
em 1770 e 26 milhes em 1789. O que as classes dirigentes estavam procurando por mais de um
sculo era agora um fato consumado [126] uma superpopulao relativa. Os donos de fbricas
no mais necessitavam laar homens. Pelo contrrio, os trabalhadores tinham que sair procura
de emprego. Com o crescimento rpido da populao, esta no pde sustentar-se no campo,
especialmente depois que algumas mudanas tomaram o lugar da produo agrcola, como
resultado dos cercamentos dos campos e das grandes propriedades. Desde princpios do sculo
XVIII, os trabalhadores rurais comearam a migrar para as cidades, um movimento que atingiu
seu clmax nas primeiras dcadas do sculo XIX.

A introduo de mquinas a vapor naquele momento estava destinada a produzir efeitos

catastrficos. Comeou pela indstria txtil. O tear domstico (home spinning), que costumava
ocupar distritos inteiros, era incapaz de satisfazer a demanda por fios da indstria txtil. A
introduo de teares mecnicos incrementou a produo por trabalhador empregado num tal
grau que tornou possvel desenvolver a indstria txtil de forma a atingir as necessidades de
todos os mercados possveis sem depender da fiao manual. A conseqncia foi que a
tecelagem deixou de ser uma das subsidirias da indstria domstica com a qual o povo pobre
ingls se arranjava para completar os ganhos insuficientes do trabalho no campo. Toda a
tecelagem era agora feita em fbricas, e os homens frequentemente viram-se impossibilitados de
competir com as mulheres e as crianas. O mesmo processo de industrializao gradualmente
espalhou-se das tecelagens de algodo para outros tipos de empresa. Mais e mais as pessoas
foram atiradas fora do trabalho, aumentando o desemprego industrial (RUSCHE;
KIRCHHEIMER, 2004, p. 125-126).

21
A teoria dos fundos salariais forneceu a fundamentao terica para este ponto de vista,
sustentando, como foi feito, que toda sorte de crescimento artificial dos salrios s poderia
ocorrer s expensas do investimento de capital e levaria finalmente a um resultado contrrio do
pretendido, pois poderia destruir, ou pelo menos reduzir, o nico meio de empregar os
trabalhadores de forma rentvel. A noo malthusiana nesta ltima formulao, a to falada lei
de ferro dos salrios, foi ainda mais longe e alegou a impossibilidade e insensatez desses planos.
Os salrios deviam permanecer no patamar do nvel de subsistncia. Se crescem alm desse
nvel, seguir-se-ia um crescimento populacional indevido e a competio subseqente os
foraria para baixo outra vez. Portanto, o liberalismo parece que degenerou para um pessimismo
cruel, no perodo compreendido entre a Wealth of Nations e a primeira lei trabalhista efetiva
(RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 129).

A Inglaterra requer considerao especial. De acordo com Colquhoun, a pobreza em Londres

era to grande que mais de 20 mil indivduos miserveis levantavam-se toda manh sem saber
como passariam o dia ou onde deveriam alojar-se na prxima noite, e casos de morte por fome
apareciam diariamente nas listas do Coroner. Foi nessa atmosfera que Malthus apareceu com
sua doutrina de que o nvel de vida dos pobres s deve crescer s expensas de outros membros
da classe trabalhadora, dizendo que as intenes benevolentes dos reformadores das leis dos
pobres conduziria a um aumento populacional e, ento, criao de mais misria. Malthus ,
portanto, um exemplo significativo do impacto do recm-criado exrcito industrial de reserva
sobre as consideraes tericas. Mas mesmo Malthus nunca chegou concluso de que os
desgraados deveriam ser entregues fome, uma vez que uma tal poltica era inconcebvel aos
governantes ingleses, simplesmente pelo interesse que tinham na paz social. Clapham foi mais
longe, afirmando que as leis para os pobres eram o nico meio de prevenir o descontentamento
e a desesperana que abriam caminho para a revoluo. Em funo do exrcito industrial de
reserva, no eram mais necessrias as penas selvagens para disciplinar a totalidade das classes
despossudas ao servio contnuo e regular na agricultura e nas manufaturas, de modo que a
pauperizao crescente das massas era acompanhada por um tratamento mais benevolente dos
pobres (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 135).

A vitria temporria da classe trabalhadora em sua luta pelo direito ao trabalho, dessa forma,
encontrou expresso na abolio do trabalho carcerrio. Esta uma indicao significativa da
nova situao. Ao invs de uma classe dominante vida para obter fora de trabalho de qualquer
jeito, encontramos uma classe trabalhadora montando barricadas para assegurar o
reconhecimento oficial de seu direito ao trabalho. A fbrica substituiu a casa de correo, que

22
requeria altos investimentos em administrao e disciplina. O trabalho livre podia produzir
muito mais e evitava a drenagem de capital envolvido com as casas de correo. Em outras
palavras, a casa de correo caiu em decadncia porque outras fontes melhores de lucro foram
encontradas, e porque, com o desaparecimento da casa de correo como meio de explorao
lucrativo, a possvel influncia reformadora do trabalho seguro tambm desapareceu
(RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 136).

Removendo todos os elementos subjetivos da relao legal entre o ato criminoso particular e a
regra geral do direito penal para ser aplicado ao caso particular, o idealismo prepara, na prtica,
o caminho para a concepo liberal do direito penal. A principal demanda da burguesia em
relao ao direito penal, a formulao de parmetros precisos calculveis de conduta,
preenchida no programa idealista, que est baseado, de um lado, na legalidade a todo custo, e,
de outro, em retribuies, nada mais que retribuies. A correlao automtica entre culpa e
punio e a rgida excluso de todos os elementos [145] teleolgicos orientaram o direito penal
para uma definio exata de todas as relaes legais. A doutrina de Feuerbach, o principal
terico do direito penal do incio do sculo XIX, uma combinao de concepes utilitaristas
com as idias de Kant. As penas so previstas visando a deter futuros criminosos, mas, uma vez
que o crime foi cometido, a punio no tem mais qualquer valor utilitrio, e concebida como
uma conseqncia automtica da transgresso. Nos dizeres de Feuerbach:

Devemos tentar fixar a culpa de seu ato, baseado no fato de que no houve arrendimento, de
que ele realmente representa um perigo para o Estado, ou de que necessrio e vlido proteger-
se contra ele? Creio que nada disso, e creio que os outros tambm pensam assim. A transgresso
da lei em si suficiente para tornar uma pessoa merecedora da pena.

A rejeio de qualquer considerao teleolgica tende a dar s concepes idealistas do direito

penal o resplendor inerente ideia abstrata de justia independente do capricho humano. O
idealismo alemo, portanto, foi mais seguido do que a criminologia de outros pases europeus,
devido a uma posio importante no processo de desenvolvimento de uma estrutura metafsica.
A criminologia da Europa ocidental, em seus princpios mais perto da realidade, sempre deixou
as funes de classe do direito penal transparentes, admitindo-o abertamente em algumas
oportunidades (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 145).

No incio de 1802, o autor annimo de um panfleto intitulado Warun werden so weng

Strflinge in Suchthaus gebes sert? (Por que to poucos prisioneiros so recuperadas na casa
de correo?) comentou que as condies da casa de correo de Leipzig eram boas, e que os

23
prprios internos estavam cientes do fato e expressavam o desejo de ali permanecerem, ao invs
de retornar vida rotineira de fora da priso. Isto, ele asseverava, era pssimo, pois nada poderia
ser mais contrrio aos propsitos da deteno do que um interno considerar que o conforto da
vida na priso compensa a perda de liberdade. No de se estranhar que eles sentissem assim,
conclui o panfleto, se compararmos essa situao com a ausncia de preocupao, o trabalho
suave e prazeroso, o dinheiro no bolso para poupar ou gastar conforme desejar, a comida diria
e as boas roupas com a vida a que eles estavam acostumados, vestidos em farrapos, condenados
a trabalhar duro, sentindo o eterno tormento de tentar comprar comida suficiente com ordenados
inadequados, incapazes de poupar um centavo para um dia de chuva ou para diverso,
geralmente impossibilitados de se protegerem contra o frio e as enfermidades. O resultado era
que muitas pessoas que haviam cometido um crime no tinham medo da casa de correo, e
algumas de fato transgrediam para sempre serem mandadas para l e ento pediam para l
permanecerem para sempre. Cidados empobrecidos em jornaleiros diziam corretamente: Os
condenados esto melhor que ns; eles jogam fora mais po do que podemos comprar; eles
vivem uma vida despreocupada, [151] comendo e bebendo, enquanto ns vivemos na misria e
no podemos melhorar nossa sorte (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 150-151).

Branger, um influente escritor e parlamentar, francs, observou em 1836 que a administrao

deveria se resguardar contra os exageros de uma to ultrapassada filantropia que acaba por
incrementar a boa vida dos condenados. Ele advertia que, caso as prises propiciassem uma
existncia mais confortvel do que dos trabalhadores nos campos e cidades podia obter atravs
de seu trabalho, as prises deixariam de produzir um efeito dissuasivo e condenados soltos
seriam induzidos a cometer novos crimes para voltar s grades. Lucas expressou a mesma noo
da ideologia progressista da poca, ao dizer que os prisioneiros tinham direitos a uma parte dos
progressos da civilizao, mas num grau menor que o do resto da sociedade. Fsslin, diretor da
casa de correo de Bruschal, adotou uma posio diferente e enfatizou o fato de que as
pssimas condies fora da priso, se comparadas com as condies relativamente confortveis
dos detentos (a pior possvel para evitar enfermidades, diz ele), induzem o pobre a invejar a
sorte dos prisioneiros.

Da mesma maneira, o relatrio de 1825 sobre a priso de canto de Waad, um dos documentos
mais valiosos de toda a literatura da poca sobre o crcere, insistia em primeiro lugar que a mera
privao de liberdade no era uma punio efetiva para as classes subalternas. A concluso a
que chegou o relatrio era de que a condio necessrio para a reincorporao do prisioneiro
sociedade era a submisso incondicional autoridade, uma concluso que permaneceu
inalterada nos programas de reforma at o presente momento. Caso os prisioneiros se

24
resignassem a uma vida calma, regular e industriosa, a punio tornar-se-ia mais tolervel para
eles. Uma vez que essa rotina se constitusse em hbito, o primeiro passo para a recuperao
teria sido dado. Tanto quanto possvel, deve haver uma garantia de que a melhora vai continuar
depois que o preso for solto. A obedincia requerida no tanto para aliviar o funcionamento da
priso, mas para o bem do prprio condenado, que deveria [152] aprender a enquadrar seus
desejos nos limites das condies das classes subalternas, diz o relatrio. Este era um alvo
difcil. A obediencia lei simples e evidente para as classes altas, mas quase no h esperana
em elevar prisioneiros esfomeados e esfarrapados a tal estgio. As possibilidades no eram
muitas, mas o relatrio indicava um mtodo prtico, qual seja o de induzir os condenados a
economizar, creditando-lhes o valor do po que fossem capazes de no consumir
imediatamente. O montante era em torno de 50 quintais por ano, que iam para a poupana dos
criminosos, sem nenhuma despesa para a administrao. Os condenados aprendiam a
economizar mesmo em tempos de necessidade e misria, preparando-se para tempos piores que
ainda podiam vir.

Todos concordavam em que nada alm do nvel mnimo deveria ser dado aos prisioneiros.
Marx, discutindo a reproduo do custo da fora de trabalho como um fator determinante na
fixao de salrios, observou que a economia poltica lida com o trabalhador tendo em conta
somente sua capacidade como trabalhador.

A economia poltica, portanto, no leva em conta o ocioso, o membro da classe trabalhadora

que se encontre excludo do processo de produo. O vilo, o arruaceiro, o mendigo, o
desempregado, o miservel, o esfomeado e o criminoso ocupado em trabalho forado eram tipos
que no existiam para ela, existindo apenas para o olhos do mdico, do juiz, do coveiro e do
comissrio da priso como fantasmas fora de seu reino.

[153] Nessa poca, quando as casas de correo eram centros de produo, a necessidade de
prover a reproduo da fora de trabalho foi estendida tambm s prises. Agora, entretanto,
essa necessidade no mais existe, ou, como aponta Marx, a economia poltica no toma
conhecimento delas (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 151-153).

[...] o limite mais baixo prescrito pelos regulamentos das prises no era sempre estabelecido
pelo dos homens livres. Isto significa que as condies miserveis da classe trabalhadora
reduziam o padro de vida na priso para bem abaixo do que era oficialmente reconhecido como
o nvel mnimo (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 153).

25
O velho e outrora satisfatrio acordo pelo qual a alimentao e o cuidado com os prisioneiros
eram confiados a empresrios interessados financeiramente em seu bem-estar fsico e
capacidade para trabalhar tinha, agora, conseqncias desastrosas. Como as raes foram
cortadas ao mnimo, temos notcias de fome nas prises, de velas sendo ingeridas, ou mesmo os
restos. Voit relata que era considerado suficiente comprar os alimentos mais baratos disponveis
e cozinh-los do modo mais simples, pelo menos na maioria dos pases europeus, de forma que
os prisioneiros estavam virtualmente limitados a uma dieta vegetariana basicamente composta
de ensopado de batatas e po de m qualidade; com certeza, esta era claramente a causa
principal [154] da pouca sade e do alto ndice de morte nas cadeias. No havia qualquer
assistncia mdica mesmo onde existiam enfermarias para os prisioneiros, uma vez que o
superintendente quase sempre tinha de pagar, de seu pequeno salrio, a conta do mdico e
custear os remdios. No surpresa que de sessenta a oitenta por cento das mortes na priso
tenham sido resultado da tuberculose, inclusive conforme os dados oficiais (RUSCHE;
KIRCHHEIMER, 2004, p. 153-154).

Com base na experincia francesa, Lucas chegou concluso geral de que o sistema carcerrio
europeu estava operando sob a hiptese de que o Estado no poderia fazer frente aos custos dos
produtos atravs do trabalho dos condenados. Repentinamente, as casas de correo viram-se
completamente dependentes de subsdios. Naturalmente foi feita [156] uma tentativa de manter
os subsdios no nvel mais baixo possvel. Havia duas maneiras de faz-lo: uma delas era
continuar arrendando a priso, sendo que agora no mais pelo lance mais alto, mas para o
empresrio que requisitasse o subsdio menor para os gastos gerais e a alimentao dos
prisioneiros. A outra maneira implicava o prprio Estado na administrao das prises, que
poderia ser combinada com a manuteno dos militares aposentados. Krohne, discutindo as
condies do crcere prussiano, escreve que os militares reformados surgiram como um recurso
barato e til de funcionrios para as prises. Neste sentido, tambm, introduziram-se no crcere
a ordem militar e a disciplina (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 155-156).

Vimos que as casas de correo costumavam incentivar os internos para a grande indstria,
pagando-lhes de acordo com o seu trabalho ou dando-lhes uma parte dos lucros. Eles eram
punidos somente se falhassem no desempenho de sua tarefa, seja por falta de habilidade ou por
displicncia. Agora que no dava mais lucro manter os prisioneiros [158] ocupados, estes eram
frequentemente deixados no cio, o que fazia aflorar toda a irresolvida questo do objetivo da
pena, que assumia crescentemente um carter repressivo e intimidatrio. Estava aberto o
caminho para a realizao de programas de reformadores como Pearson e Mittelstdt, que

26
procuravam fazer das prises meios racionais e eficientes de dissuaso das classes subalternas
para o crime, meios que nunca permitiriam ao condenado perecer, mas que o marcariam para
sempre pelo medo e pelo terror. A Inglaterra, com o seu grande exrcito industrial de reserva,
abriu o caminho. O trabalho foi introduzido como uma forma de punio, e no como uma fonte
de lucro, e os argumentos morais tomaram a dianteira como sua justificativa. Um administrador
experiente explicou em 1821 que o trabalho, visando propiciar o lucro, iria interferir na
disciplina e no enriquecimento moral dos condenados, porque, em funo dos propsitos da
manufatura, o instrutor tentaria reunir os prisioneiros, e estes, de todo modo, estavam proibidos
de se reunir (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 157-158).

Este desenvolvimento tambm atraiu a ateno fora da Inglaterra. Um escritor alemo insistia
na necessidade de aplicar penas que tivessem um efeito de humilhao; se o castigo fsico for
abolido, argumentava ele, deve haver um substituto como o moinho de roda, que logo seria
visto como humilhao. Mittelstdt acolheu as mudanas porque elas indicavam uma tendncia
de que os princpios de justia requeriam o encarceramento como algo mais do que a mera
privao de liberdade e que, portanto, deveria comportar uma certa quantidade positiva de dor e
privaes. A prtica penal alem aderiu a essas concepes em meados do sculo XIX. Os
juzes no se preocupavam em distinguir entre os diferentes graus de encarceramento ou de fixar
sua durao de acordo com princpios definidos. Os legisladores e os juzes eram indiferentes s
condies carcerrias. Eles estavam contentes em assumir que a fome, os aoites e o trabalho
duro fariam a sua parte, e que no poderia haver algum to pobre e miservel que no tivesse
medo e vergonha capaz de, em ltima instancia, for-lo a fazer o possvel e o impossvel para
ficar fora dos muros da priso. A perspectiva de que o encarceramento poderia perder seus
efeitos intimidatrios ficara alm do domnio do pensamento racional (RUSCHE;
KIRCHHEIMER, 2004, p. 160).

VII A ABOLIO DA DEPORTAO

Interesses concretos especficos, e no sentimentos abstratos de justia, portanto, levaram as

pessoas a entenderem que havia uma falsa proporcionalidade entre culpa e punio e que a
deportao no produzia nenhum efeito dissuasivo sobre o crime. Os verdadeiros fatores
responsveis pelas mudanas na administrao das casas de correo tambm tiveram um peso

27
considervel na atitude negativa que se desenvolveu em relao maneira pela qual se encarava
a deportao. No incio de 1833, a comisso que investigava as demandas para a abolio da
deportao props o fim das medidas existentes. O presidente da comisso, Molesworth,
escreveu a seus constituintes que elas eram ineficientes, cruis e desmoralizantes, cheias de
absurdos e imoralidades. Russel fez referncia especial sobre o ponto que a extenso da culpa
no era suficientemente considerado no tratamento dos condenados. Em sua opinio, era um
caso de confuso entre as questes econmicas coloniais e os problemas de justia. A sociedade
colonial, por sua vez, tratava o condenado de acordo com sua utilidade e simpatia pessoal do
senhor, e no de acordo com sua culpa. Em outras palavras, a possibilidade de usar sua fora de
trabalho determinava o valor e o destino dos prisioneiros, exatamente como na poltica criminal
do mercantilismo (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 170).

As objees contnuas, inglesas e australianas, levaram a comisso de 1838 a se posicionar

pela abolio do sistema existente. O relatrio da comisso, entretanto, sublinha os resultados
precrios na recuperao dos condenados, mais do que os fracos efeitos dissuasivos. A falncia
da recuperao dos condenados foi a falha do sistema que produziu uma classe camponesa
que, nas palavras do relatrio, era sem sentimentos domsticos ou afeies, sem esposas,
crianas e lares; um sujeito mais estranho e menos apegado ao solo por eles cultivado do que os
escravos negros das plantaes. Tratava-se de uma classe camponesa que vivia numa condio
virtual de escravido. Ademais, os objetivos reformadores eram menos importantes do que os
interesses dos colonos livres e ainda menos importantes do que o interesse da poltica criminal
real ou presumvel das classes dirigentes inglesas. Um novo procedimento foi, entretanto,
recomendado; um mtodo que tanto atenderia aos colonos quanto fortaleceria os aspectos
dissuasivos. Esta nova poltica, que a comisso considerava ser mais barata e mais direta,
consistia em um sistema de graduao, crivando desde o confinamento solitrio numa priso
inglesa at o trabalho nas obras pblicas nos portos e trabalho nas colnias; e, finalmente, o
bilhete para a deportao. Este sistema tinha a vantagem de destruir os sonhos das classes
subalternas de passagem livre para uma terra sem desemprego e, ao mesmo tempo, de,
parcialmente, satisfazer o desejo dos colonos pelo fim da deportao. Tratava-se de tornar a vida
dos prisioneiros menos confortvel do que a do mais pobre dos trabalhadores livres na
Inglaterra (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 171).

A histria da deportao inglesa d-nos um quadro claro e direto dos efeitos da mudana social
e das condies econmicas sobre a poltica criminal. O ponto de partida era a impossibilidade
de acomodar o crescimento do nmero de criminosos nas prises existentes numa poca em que

28
o mercado de trabalho estava saturado. Se os prisioneiros no seriam executados hiptese no
mais aceita pela opinio pblica, antes mesmo do que por motivos humanitrios , a nica
soluo para eles era o banimento do pas. Por um tempo, esta soluo coincidiu com a
necessidade de fora de trabalho nas colnias. Entretanto, a experincia americana j havia
mostrado as possibilidades limitadas de absoro do trabalho do condenado. O sistema
econmico colonial tornou impossvel a continuidade da deportao, muito antes que as
condies polticas pusessem um fim a essa medida. Em Nova Gales do Sul e em Van Diemens
[173] Land mostrou-se que o trabalho do condenado, com assistncia financeira da metrpole,
podia criar as bases para um desenvolvimento futuro, mas que o trabalho do condenado no
tinha condies de competir com o trabalho livre a partir do momento em que este ltimo
comeava a assumir propores apreciveis.

Michaud, um funcionrio da administrao colonial francesa da segunda metade do sculo XIX,

deu uma descrio preciosa desse desenvolvimento ao dizer que o papel da deportao era o
mesmo de um pioneiro que adentrava pelas terras inexploradas. Seria prejudicial, portanto,
permitir a deportao para as sociedades j organizadas, tanto quanto isolar os condenados no
deserto. A deportao requer uma sociedade emergente, torturada por suas necessidades e
ansiosa por fora de trabalho. Somente uma sociedade em processo de formao permite a
reabilitao, porque a necessidade silencia o preconceito. Quando uma nova sociedade emerge
do caos e desenvolve suas prprias leis, a deportao ser rejeitada. Michaud concluiu com uma
tentativa de formular uma filosofia social de justia retributiva, tomando por base os fatos mais
brutais do desenvolvimento econmico. A funo da deportao fazer o criminoso pagar pelo
mal cometido, abrindo novos caminhos como pioneiro forado de pases a conquistar
(RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 172-173).

Em resumo, a deportao no era considerada no sculo XIX pelos pases sem colnias, uma
vez que mesmo os que as possuam tambm encontravam dificuldades com a populao
colonial (Inglaterra) ou eram incapazes de chegar a qualquer efeito reformador real (Frana), j
que agora os motivos econmicos para a colonizao penal haviam desaparecido (RUSCHE;
KIRCHHEIMER, 2004, p. 177).

29
VIII - A FALENCIA DO CONFINAMENTO SOLITRIO

Os mercantilistas europeus, a seu tempo, haviam censurado o direito penal ento em vigor,
que, atravs da aniquilao fsica dos criminosos, privavam o mercado daquela mo de obra
(RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 183).

O governador de Nova Jersey, onde o sistema da Pensilvnia foi introduzido em 1836,

concluiu em sua mensagem anual de 1857 que nenhum retorno adveio da priso estatal, que ela
estava se tornando um fardo pesado sobre o Estado, e que o sistema existente de disciplina era
inumano e falido para responder aos propsitos anunciados. Alm de ser mais dispendioso do
que o velho sistema de casas de trabalho, ele no recuperava os condenados. Na opinio do
governador, portanto, o sistema devia ser mudado. As dificuldades aumentavam pelos efeitos da
revoluo industrial. Deve-se lembrar que uma das razes para a falncia do velho sistema de
trabalho carcerrio em fins do sculo XVIII era o fato de que o sistema manufatureiro no podia
competir com as novas fbricas. Agora que era necessrio instalar maquinaria nas oficinas das
prises, caso existisse a mais remota possibilidade de competir com as empresas de fora, a
priso celular enfrentaria enorme desvantagem em escoar sua produo industrial (RUSCHE;
KIRCHHEIMER, 2004, p. 183).

A reduo do trabalho carcerrio nas ltimas dcadas do sculo XIX foi em grande medida
resultado da oposio dos trabalhadores livres. Esta oposio sempre foi muito forte, mas
recebeu um novo estmulo com o desaparecimento gradual das reas disponveis na fronteira.
Onde quer que as organizaes da classe trabalhadora fossem bastante fortes para influenciar as
polticas estatais, elas foram bem sucedidas na obteno da abolio completa de todas as
formas de trabalho carcerrio (Pensilvnia em 1897, por exemplo), causando muito sofrimento
aos prisioneiros, ou pelo menos obtendo limitaes considerveis ao trabalho carcerrio, como o
trabalho sem maquinaria moderna, indstrias carcerrias convencionais em vez de modernas, ou
trabalho para o governo e no livre mercado (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 185).

Os americanos, como acabamos de mostrar, fizeram poucos experimentos com o sistema de

confinamento solitrio. Ele foi institudo em poucos locais e rapidamente abandonados pois era
mais lucrativo converter as prises em fbricas. Os objetivos da justia criminal foram
satisfeitos [186] simplesmente privando a liberdade dos fora-da-lei e fazendo-os trabalhar sem
30
uma remunerao apropriada, de forma que o principal objetivo de uma priso, como observa
Glueck, parecia ser manufaturar artigos, mais do que seres humanos. As autoridades
carcerrias no estavam interessadas no destino dos prisioneiros depois de sua liberao. O
relatrio de uma comisso real de 1863 afirma que os homens marcados pela priso sofriam
uma total e insupervel desvantagem na competio severa pelo emprego. Apesar de alguns
patres desejarem empregar ex-condenados por motivos de caridade, era necessrio ocultar sua
condio prvia dos outros empregados, que recusavam-se a trabalhar caso soubessem a
verdade. Este sentimento entre a populao de trabalhadores livres, que sustentou a comisso,
era tal que no era nem possvel nem desejvel confront-la (RUSCHE; KIRCHHEIMER,
2004, p. 185-186).

O que a sociedade europia precisava, com seu exrcito industrial de reserva, era de um tipo de
punio que produzisse medo no corao dos miserveis. Beaumont e Tocqueville escreveram
que, em todo lugar onde a metade da comunidade cruelmente oprimida pela outra metade,
devemos esperar encontrar na lei do opressor uma arma sempre pronta para destruir tudo o que
possa contribuir para a dos oprimidos. Esta ideia de intimidao desempenhou um papel
importante na introduo do confinamento solitrio na Europa. O sentimento de dependncia
completa e de inutilidade que o confinamento solitrio engendra era considerado o pior
tormento para qualquer um (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 186).

Fliedner e Mathilde Wrede, protestou contra a deteriorao das condies carcerrias

resultantes da superlotao e da ausncia de trabalho produtivo. Suas boas intenes e a
necessria condenao dos velhos mtodos abriram caminho para uma srie de experimentos
com a vida de seres humanos que acabaram com alguns dos velhos males, mas tambm levaram
a novos mtodos que faziam o mais brbaro tratamento penitencirio do passado parecer
misericordioso. Os reformadores viam suas esperanas realizadas estritamente no sistema de
confinamento solitrio, embora tivessem rejeitado qualquer sugesto de retorno s formas
medievais de punio. Eles no queriam que os prisioneiros fossem torturados; queriam que
fossem recuperado. Embora no tivessem dado inteiramente ideia de priso a fora de
dissuaso, suas conscincias nunca admitiriam um retorno ao castigo corporal (RUSCHE;
KIRCHHEIMER, 2004, p. 187).

Esse isolamento celular tinha obviamente vantagens para a manuteno da disciplina, segundo
os diretores e os funcionrios da priso. Sob o velho sistema, a administrao tinha de enfrentar

31
a massa crescente de prisioneiros indisciplinados, cada vez mais inclinados a se revoltar contra
os funcionrios. Isso estimulava o emprego de mais e mais violncia por parte do aparelho
repressivo. O novo sistema tornava mais fcil governar uma priso, uma vez que a fora das
autoridades, assim como a prpria arquitetura da cela, estavam preparadas para lidar com um s
interno isoladamente. Deve-se tambm lembrar que a priso celular trornou possvel uma
atitude mais calma e objetiva em relao aos criminosos, sem relaxamento da disciplina [189]
carcerria. Os funcionrios gostavam do sistema, escreveu Hepworth Dixon em meados do
sculo. Ele no lhes causava problemas , pois, sem precisarem se esforar muito para
compreender seus efeitos complicados, morais e psicolgicos, estavam dispostos, quase
unanimemente, a aceitar a validade do novo mtodo. Muitos dos investigadores europeus que
visitaram as prises americanas fizeram, na volta, relatos em favor do sistema da Pensilvnia. O
Primeiro Congresso Internacional de Prises, ocorrido em Frankfurt, em 1846, votou por esse
sistema em larga maioria, e depois disso nada podia impedir seu progresso triunfante na
Alemanha, Frana, Blgica e Holanda (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 188-189).

A experincia mostrou que a priso celular foi um fracasso. Um mtodo adaptado para um
indivduo excepcional, criminoso ou no, no adequado para a reabilitao de uma
coletividade de indivduos normais. O entusiasmo dos escritores contemporneos quanto s
possibilidades oferecidas pelo confinamento solitrio para o desenvolvimento do indivduo
esconde a ausncia de qualquer tentativa de combater as causas reais que conduzem ao crime.
Pode ser verdade que este mtodo de punio leve salvao espiritual de uns poucos, mas para
a maioria dos condenados ele significa apenas doena, loucura e agonia e os mantm mais
desesperanados. Os defensores da priso celular consideravam o estrago infligido na maioria
dos condenados como uma conseqncia inevitvel do mtodo, mas na realidade os danos
foram consideravelmente maiores que os benefcios. O confinamento solitrio, sem trabalho ou
com um trabalho puramente punitivo, um sintoma de uma mentalidade que, como resultado do
excedente populacional, abandona a tentativa de encontrar uma poltica racional de reabilitao,
ocultando este fato com uma ideologia moral (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 192).

IX A REFORMA MODERNA DO CRCERE E SEUS LIMITES

32
A atitude liberal e progressista que influenciou Liszt e outros reformadores em todas as partes
do mundo recebeu sua expresso principal na filosofia naturalista da segunda metade do sculo
XIX. Ferri, por exemplo, diz que depois de 1850 a filosofia naturalista, impelida pelos novos
dados das cincias experimentais, tinha dissipado completamente os vus morais e intelectuais
deixados pela Idade Mdia, e que a destruio das velhas iluses antropomrficas tinha dado
vez a uma frtil vitalidade do novo conhecimento experimental. Os reformadores acreditavam
que o homem pode influenciar o desenvolvimento humano, assim como pode dominar a
natureza, e que o crime pode ser combatido por uma poltica social adequada. A fora do
determinismo, eles pensavam, mostraria a inadequao dos mtodos vigentes de luta contra o
crime, com seu carter puramente [196] retributivo e seu princpio de estrita equivalncia entre
a punio e o crime. Prins, o principal representante belga da nova escola, disse que os
magistrados perderam-se em operaes aritmticas, em clculos complicados, em frmulas
legais e em distines acadmicas, de tal forma que eles esqueceriam o impacto social de sua
funo. inegvel, continua o autor, que nem a legislao francesa de 1810 nem a belga de
1860 concebiam a lei penal como uma cincia social a ser construda a partir do estudo dos fatos
sociais. E, para esses reformadores, a criminologia era essencialmente uma cincia social. Liszt,
lder da escola de reformadores alemes, definiu o crime como, de um lado, um produto
necessrio da sociedade na qual vive o criminoso e , de outro, um produto do carter do
criminoso, em parte hereditrio e em parte desenvolvido atravs de sua experincia. O
tratamento dos condenados, portanto, no deve ser primeiramente feito de acordo com o ato do
delinqente, mas sim a partir da considerao do ato como um indcio de sua personalidade
(RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 195-196).

Os novos reformadores criaram, portanto, a iluso de que uma prtica penal especfica
conseqncia de uma teoria penal especfica, e que para demolir a teoria necessrio pr a
prtica num bom caminho. O carter sedutor de qualquer teoria penal unilateral repousa na falsa
esperana de que esta teoria tornar possvel uma prxis clara e inequvoca. Desse modo,
estaremos invertendo as coisas, caso atribuamos um poder imaginrio doutrina sobre a
realidade, ao invs de compreender a inovao terica como uma expresso de uma necessidade
ou de uma mudana j acontecida na praxis social (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 197).

O final do sculo XIX marca o encerramento do perodo de antagonismo entre os ltimos

remanescentes do feudalismo e a nova classe burguesa, que lutava para assegurara o controle da
mquina do governo e da administrao. Tornou-se, assim, cada vez menos necessrio continuar
o processo de formalizao da lei penal como garantia de posio social e econmica. O

33
significado de independncia [199] do judicirio tambm mudou. A atitude liberal que sempre
encontramos entre os juzes na primeira metade do sculo XIX deu lugar a um conservadorismo
preciso, depois da reconciliao da burguesia com a burocracia e com os interesses agrrios, e a
ideologia de independncia gradualmente se tornou uma camuflagem para a luta contra as
classes subalternas. A orientao da lei penal foi afetada por essas mudanas. A melhora das
relaes entre os cidados e a lei, como Richard Schmidt nomeou essa unificao de interesses
no interior das classes dominantes, solapou a funo poltica do sistema de garantias legais que
havia estado presente desde fins do sculo XVIII. No era mais necessrio proteger a burguesia
contra a arbitrariedade do governo, agora que os dois estavam amplamente identificados. A
ultrapassada questo poltica de proteger o indivduo no processo criminal tornara-se um
problema de mera tcnica legal (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 198-199).

Essa mudana nas bases polticas coincide com o desenvolvimento de uma abordagem
sociolgica da lei penal. Pesquisas estatsticas sobre as relaes entre as taxas de criminalidade
e flutuaes econmicas revelavam o grau em que o crime simplesmente um fenmeno social.
Ademais, o problema dos mtodos punitivos no era mais visto ocmo um problema de
manuteno de uma proporo justa entre o crime e a pena; ele era agora examinado a partir do
ponto de vista do futuro do criminoso, a expectativa de reabilitao e as precaues que
deveriam ser tomadas . levada a extremos, essa abordagem significaria que em casos comuns o
crime evidencia a necessidade de transferir o delinquente para uma instituio de caridade bem
organizada. O juiz ideal seria aquele plenamente consciente da responsabilidade da sociedade
no delito; absolver o delinqente pobre da culpa de furto, e dar-lhe condies econmicas para
recomear. Os pensadores mais representativos da criminologia sociolgica no foram to longe
assim, entretanto. Eles se contentaram em exigir uma limitao da poltica social e em advogar
uma permanente racionalizao da justia criminal sob a dominao exclusiva dos pontos de
vista teolgicos. Os criminosos que no necessitam de correo e superviso deveriam ser
mantidos fora das prises atravs de um uso [200] extensivo de penas alternativas como a
liberdade vigiada (probation) e fianas (objees administrativas a este sistema de liberdade
vigiada foram confrontadas com as vantagens econmicas advindas desses procedimentos). As
penas de curta durao foram condenadas. No h nada mais imoral e mais absurdo, escreveu
Liszt, do que as sentenas curtas de encarceramento para aprendizes do crime. Os criminosos
aptos recuperao deveriam ser moralmente reeducados com a mxima diligncia. A
concepo de culpa social envolvia a ideia de garantir a volta do maior nmero possvel de
foras produtivas para a sociedade. A reabilitao de condenados , assim, vista como um bom
investimento, e no apenas como uma caridade. Um condenado deveria ser banido da sociedade

34
por um perodo indeterminado somente quando no houvesse nenhuma perspectiva de
recuperao (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 199-200).

H ainda outra relao entre as condies sociais materiais e a possibilidade de reeducao nas
prises, enquanto despertar dos melhores instintos do prisioneiro, que assume a perspectiva de
uma existncia material melhor. No pode haver qualquer base psicolgica para a recuperao
quando o prisioneiro sabe que a sociedade no lhe d a possibilidade de uma satisfao normal e
legal de suas necessidades. Os mtodos mais progressistas do mundo dificilmente funcionaro
para induzi-lo a aceitar voluntariamente o destino de um pobre diabo (RUSCHE;
KIRCHHEIMER, 2004, p. 209).

Nessa discusso estamos tentando analisar os limites das possibilidades da reforma carcerria.
Por um lado, esses limites so inerentes a toda sorte de regulamento oficial e controle de vida
humana e, por outro, so o resultado das exigncias de segurana da sociedade, que ainda no
aprendeu que as garantias mais simples nem sempre so as mais apropriadas. A burocratizao
das condies de vida e as limitaes liberdade pessoal so contornos inevitveis do
encarceramento, no importa o quanto se consiga reduzi-las. Nossa discusso do problema do
ex-presidirio revela a contradio interna que subjaz a qualquer programa de reforma, em
maior ou menor grau. Nenhum programa de reforma quer abandonar o princpio de que o nvel
de vida do prisioneiro deve ser pior, de forma a manter os efeitos dissuasivos da punio. Como
resultado, a mera noo de progresso encontra sua principal expresso numa diferenciao mais
detalhada dos vrios graus da existncia carcerria. A par da contradio entre dissuaso e
reabilitao, um reflexo das tendncias antagnicas na prpria sociedade, h outra contradio
no conceito de reabilitao na sociedade contempornea. Reabilitao significa adaptao a uma
vida ordeira com trabalho regular, e repousa na expectativa de que o tipo de comportamento
aprendido na priso possibilite ao condenado reajustar-se ao mundo fora da priso depois de
solto. A conscincia, por parte dos condenados, de que esta perspectiva em grande medida
fictcia uma das razes para os resultados precrios dos programas de reabilitao, como
mostram as estatsticas de reincidncia, e ainda uma razo por que os administradores
rapidamente se voltam para o enfoque dissuasivo. Dession afirmou recentemente, cheio de
razo, que o criminoso visto como sujeito de tratamento no difere muito, em suas demandas,
de outras categorias igualmente desajustadas socialmente e marginalizadas. Uma tentativa de
cura dos sintomas implica um procedimento duvidoso, primeiramente porque qualquer mtodo
que falha em ir alm dos sintomas para chegar aos caminhos da doena tem um valor restrito, e,

35
em segundo lugar, porque numa esfera mais restrita a inconsistncia e o carter contraditrio
dos mtodos normalmente compromete os fins (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 220).

A observao da ntima relao entre crime e condies socioeconmicas ensina queles que
lidam com o problema que intil lutar contra o crime introduzindo penas mais duras
(RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 225).

X A FIANA NA PRTICA PENAL RECENTE

J vimos que a doutrina iluminista de proporcionalidade deu fiana um mpeto extra como
uma pena especfica das classes dominantes. Beccaria aprovou-a em princpio, mas duvidava
que ela pudesse ser usada extensivamente, tendo em vista a pobreza entre amplos setores da
populao. Esta foi precisamente a razo por que um sistema generalizado de fianas tornou-a
de invivel no perodo mercantilista. Bentham advogava o uso mais amplo possvel desse
mtodo, com argumentos que reapareceram em inmeras variaes [228] durante a primeira
metade do sculo. A fiana tem o mrito da frugalidade econmica perfeita, porque no apenas
evita o sofrimento suprfluo como tambm produz satisfao da parte da vtima. Ademais,
geralmente propicia uma aplicao minuciosa do princpio de proporcionalidade entre delito e
pena. Diante da objeo de que a fiana opera plutocraticamente , Montesquieu j havia
replicado com a sugesto de que ela devia ser graduada. No obstante, at antes de meados do
sculo XIX, a pobreza das classes subalternas permaneceu um obstculo eficiente para a
introduo em larga escala dessa medida. Foi necessrio estabelecer uma equao entre o
dinheiro das classes altas e o tempo das classes subalternas; que perda de tempo de vida numa
priso destas ltimas equivalente a uma dada soma de dinheiro? (RUSCHE;
KIRCHHEIMER, 2004, p. 227-229).

A defesa moral do sistema de fianas foi acompanhada por argumentos econmicos. Uma
sociedade, escreveu Ihering, que sacrifica a vida ou o tempo de trabalho de seus membros com
o objetivo de punir, sem que tais medidas sejam estritamente necessrias, atua contra seu
prprio interesse, tanto quanto o proprietrio que maltrata seu animal. A fiana no custa nada
ao Estado, enquanto produz o mximo de efeito penal. O sistema econmico mantm sua fora

36
de trabalho, a famlia do condenado no empurrada para a caridade pblica, e a sociedade,
representada pelo Estado, recebe recompensas pelo mal feito a ele, em vez de pagar os custos da
punio (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 230).

Certas dificuldades ainda permanecem no caminho de uma completa racionalizao do sistema

penal ao longo da introduo das fianas [231]. O clculo do valor da fiana de acordo com a
condio do delinqente e o montante do prejuzo provocado pelo seu crime eram os principais
problemas. A fiana no devia exceder a capacidade de pagamento do condenado, mas
precisava ser superior ao prejuzo causado com seu ato ilegal. No sculo XIX, no se encontrou
nenhuma soluo que no violasse uma ou outra exigncia seriamente. Como resultado, as
prises foram lotadas por pessoas incapazes de pagar a fiana que lhes era infligida. Em fins de
1913, 49,6% de todos os homens e 68,2% de todas as mulheres enviadas s prises inglesas
estavam l por falta de pagamento de fiana. De um ponto de vista puramente terico, essas
pessoas foram encarceradas por dbito, e no porque deviam assim ser punidas, uma vez que
iam para trs das grades somente porque no podiam arcar com uma obrigao financeira; o
Estado, por sua vez, estava disposto a liber-los no momento em que eles pagassem. Era
irrelevante o fato de as prises estarem lotadas com pessoas sentenciadas a pagar fiana,
precisamente porque elas no eram consideradas merecedoras de uma sano to grave como o
encarceramento (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 230-231).

Um estatuto sueco de 1937 indica os limites precisos pelos quais possvel converter o sistema
de comutao de fianas em encarceramento, sob relaes sociais vigentes. Este estatuto legal
progressivo requer um segundo exame do caso antes da comutao, e abre a possibilidade de
iseno de sentena, quando o delinqente incapaz de pagar a fiana. Entretanto, a comutao
mandatria, se o prisioneiro inadimplente por negligncia ou se a sua reabilitao
considerada necessria. Para que no houvesse dvida sobre a inteno da legislatura a esse
respeito, um comentarista oficial diz: Ela [a reteno da comutao] tem suas bases na ameaa
segurana pblica que pode ocorrer se a fiana infligida aos pobres no puder ser comutada
mesmo nos casos de reincidncia. [233] Podemos ver, portanto, que uma prtica legislativa e
administrativa cuidadosamente projetada pode reduzir as injustias inerentes
operacionalizao do sistema de fianas, uma vez que isto afeta as classes subalternas, e no
resolve o problema fundamental (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 232-233).

37
Esta difusa equiparao entre as violaes de leis trabalhistas e os ilcitos de natureza
administrativa assunto que requer ateno, pois este tipo de delito, mais que os crimes contra a
propriedade, permite benefcios econmico, uma vez que a prtica visa a arrecadar fianas leves
sem olhar para o lucro advindo da transgresso, a eficcia das leis trabalhistas prejudicada,
pois, nesse caso, no se aplica o princpio geral de que a punio precisa ser suficiente para
negar os lucros do crime. A recompensa maior que o risco, ou, como sublinhou um inspetor de
fbrica ingls citado por Marx:

O lucro a ser obtido por isto [trabalho extra violando o Act] parece ser de longe uma tentao
qual eles no conseguem resistir; eles calculam a chance de no serem descobertos; e quando
verificam o baixo montante de penalidade e custos que os condenados tm de pagar, acham que,
se forem detidos, ainda assim, teriam uma vantagem de ganhos considervel (RUSCHE;
KIRCHHEIMER, 2004, p. 237).

Pode-se afirmar que as autoridades gostariam de assegurar uma conduta legal em relao s
leis trabalhistas. Entretanto, em outro grupo de delitos, incluindo mendicncia e prostituio,
punveis atravs de fianas em alguns pases, o Estado sequer tinha a inteno de pr um fim a
uma situao considerada indesejvel. Tudo o que se pretendia era uma medida de superviso e
observncia de certas regras formais na prtica de certas ocupaes. Oitenta e nove por cento de
todas as prostituas condenadas na Inglaterra em 1928 e 1934 foram sentenciadas a fianas,
assim como, de todos os condenados por vadiagem (Vagrancy Acts) em 1928 e 1934, 67% e
60% respectivamente receberam essa sentena. Tal punio no obviamente destinada a
ressocializar os grupos envolvidas ou tir-los de seus negcios. Se fosse assim, as fianas no
seriam imputadas a pessoas reprovadas pela maneira atravs da qual ganham a vida, uma vez
que o dinheiro com que as fianas so pagas deve obrigatoriamente vir das prprias ocupaes
no caso, ocupaes condenadas. A nica concluso, portanto, que o Estado imputa fianas
porque desaprova essas atividades, mas no est seriamente preparado para acabar com elas. O
Estado descansa contente com as fianas, pois no est interessado no estrato social em questo,
menos ainda na reabilitao dessas pessoas. E sobretudo porque a pena de priso termina
sempre por ser mais uma escolha antieconmica de enfrentar as dificuldades administrativas e
financeiras (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 238).

Desenvolveu-se uma comercializao extensa do sistema penal com a difuso do uso da fiana.
A tendncia que aflora em fins do sculo XVIII, de considerar a administrao da justia
criminal como um item em dbito no oramento, no foi destruda por esse processo de

38
comercializao, mas ficou, de alguma maneira, enfraquecida. O [239] processo encontrou sua
expresso mais completa nos delitos puramente policiais, como j vimos. O sistema de fiana ,
portanto, semelhante a um sistema de licenas, mas difere da prtica administrativa usual que
requer a licena antes de ser dada a permisso, pois a taxa paga depois do ato, e to-somente
se o ato for apreendido. Isto igualmente verdade para as violaes de leis trabalhistas pelos
empregadores, que na prtica tm sido postas no mesmo nvel das violaes de regulamentos
policiais (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 238-239).

Diferentemente do encarceramento, a fiana no precisa ter o efeito negativo de intromisso

em toda a vida do sujeito. Tem carter distinto, a despeito de todos os esforos em contrrio,
porque seu efeito em camadas sociais diferentes mais diverso. O aspecto penal virtualmente
desapareceu no caso de delinqentes ricos que podem pagar a fiana sem sentir ou que podem
evit-la, especialmente onde as violaes de regulamentos policiais ou de leis trabalhistas no
representam qualquer estigma social. O principal efeito da punio de delitos graves repousa no
estigma social e nas fichas policiais. Para a maioria das pessoas, entretanto, esta forma
racionalizada de administrao da justia criminal no produz efeitos importantes, uma vez que
necessitaria de restries maiores e de expor o delinqente e seus parentes ao vexame. Se o
delinqente possui propriedade, mas recebe um pequeno porm constante rendimento, a fiana
constitui uma perda sria, e tem um carter penal real se no se pode burl-la. A situao ainda
pior nos freqentes casos em que o delito , no todo ou em parte, conseqncia de total misria.
A impossibilidade de uma poltica sensvel de fianas para esta ltima categoria sempre foi
discutida. J lidamos com um aspecto desse problema, a comutao de fianas para
encarceramento. O alvo favorito, geralmente colocado nos estatutos, a eliminao do
encarceramento por falta de pagamento de fianas, atravs da permisso para que o delinqente
trabalhe [240] para saldar sua dvida. Esta soluo raramente foi levada adiante na prtica, e por
uma boa razo. A imputao de fianas sobre delinqentes pobres pressupe que o Estado no
seja forado a se envolver com o delinqente e sua situao social, ao contrrio do que deve
fazer, ainda que de maneira limitada, quando est diante de um preso e de sua famlia. Mas, se o
Estado deve receber servios do condenado, ser obrigado a procurar uma colocao que seja
suficiente para mant-lo e sua famlia e ainda permitir o pagamento da fiana. O aparato para a
administrao da justia criminal no est ajustado para esta atividade positiva, nem se espera
que seja ajustado sob as concepes vigentes. Podemos seguramente concluir, portanto, que a
aplicao de fianas tem limites naturais nas condies materiais das camadas subalternas da
populao (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 239-240).

39
XI NOVAS TENDNCIAS NA POLTICA PENAL SOB O FASCISMO

A teoria reformista moderna, como j foi visto, no destruiu a noo de que a poltica de
represso um caminho satisfatrio para combater o crime (RUSCHE; KIRCHHEIMER,
2004, p. 241).

Em resumo, todas as garantias pelas quais o liberalismo lutou desde fins do sculo XVIII
foram destrudas. Tornaram-se desnecessrias [247] para a defesa e proteo das classes
dominantes, uma vez que a demarcao entre prticas sociais lcitas e ilcitas nos pases
fascistas determinada em qualquer caso por um acordo direto com a burocracia, enquanto o
resto da classe mdia deve entender que a reduo das garantias legais uma conseqncia
necessria sustentao de sua posio social (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 246-247)

Nem precisamos discutir as falcias bvias desde argumento. Mesmo subjetivamente, ele falha
em apresentar a verdadeira base para mudar toda a poltica de sentenas e penas. A nova prtica
criminal no mais primordialmente motivada por uma viso criminolgica, mas por uma
funo educacional especfica. Um dado significativo da atual poltica econmica alem a
necessidade de manter baixo o nvel de vida das camadas subalternas. Para facilitar a aceitao
desse programa para as massas, faz-se um esforo considervel para cultivar a distino moral
entre aqueles que so pobres, mas honestos, e o extrato que se torna criminoso. s massas so
oferecidos os infortnios de alguns em contrapartida a uma melhora geral em suas condies
materiais e felicidade para todos. Esse processo de construo ideolgica desempenhou um
papel fundamental em todos os perodos crticos da era moderna, como na Revoluo Francesa,
como Horkheimer j demonstrou (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 247).

Contra o pano de fundo de uma verso caricaturada dos mtodos humanitrios de Weimar, o
nacional-socialismo projetou um novo sistema, no qual os elementos de uma doutrina racista,
biologista determinista, foram associados aos princpios retaliatrios da teoria penal alem
clssica. As garantias da lei substantiva e processual, em nome das quais os tericos lutaram
contra os reformadores, tinham sido completamente destrudas (RUSCHE; KIRCHHEIMER,
2004, p. 248).

40
XII POLITICA PENAL E CIFRAS CRIMINAIS

Durante o percurso de nossa pesquisa, deparamo-nos freqentemente com a concepo de que

a poltica penal um tipo de vlvula usada para regular o fluxo da criminalidade. A introduo
de novos mtodos ou graus de punio, especialmente nos tempos atuais, tem sido sempre
acompanhada do argumento de que crescimento da criminalidade o resultado de uma
liberalidade excessiva, e vice-versa, que a taxa de criminalidade pode se inclinar para baixo
atravs da intensificao da punio. Nenhum esforo srio foi feito, entretanto, para provar esta
relao atravs de uma investigao precisa. A discusso fica comumente limitada a
observaes gerais sobre a conexo entre o mal-estar social e poltico, o enfraquecimento da
autoridade do Estado e a freqncia do crime. No h dvida de que a quebra da ordem social
tende a inflar a criminalidade, e que a estabilidade poltica e social indica tendncia inversa, mas
a criminologia quase nunca se interessou pelos meios idneos para combater as contradies de
fundo, circunscrevendo a prpria ateno eficcia dos aparatos tradicionais de controle social:
ela opera nos termos dos rgos de polcia e justia num dado Estado no qual muitos homens
obedecem s leis (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 265).

H um declnio na taxa de furtos desde o comeo do sculo at o estopim da guerra,

acompanhado por uma substituio de penas longas para curta durao. A inflao do perodo
ps-guerra levou a um tremendo salto do nmero de crimes, que se buscou enfrentar com um
aumento proporcional na severidade das penas em 1920 e 1921. A taxa de criminalidade
continuou a aumentar entre os anos de 1922 a 1924. O perodo de estabilizao trouxe uma
queda da criminalidade para o nvel do pr-guerra, e a poltica penal mostrou uma tendncia
pronunciada de suavizao. A crise trouxe uma nova onda de criminalidade em 1932 e uma
ligeira severidade nas penas. A concluso inegvel. Uma vez mais, vemos que a taxa de
criminalidade no afetada pela poltica penal, mas est intimamente dependente do
desenvolvimento econmico (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 273).

*Itlia

41
Embora furtos com agravantes tenham cado, este fato no prova a validade de uma poltica
repressiva, pois os anos de 1922 e 1928, nos quais a queda ocorreu, assistem a uma liberalidade
na poltica de punio. Os atentados ao pudor no apresentam qualquer quadro consistente. A
categoria de assalto, sozinha, poderia ser atestada como um suporte precrio para uma poltica
de represso, pois h uma certa coincidncia entre intensificao das penas e um declnio na
taxa de criminalidade, mas aqui tambm o argumento falha quando observa que o grupo
numericamente mais significativo de crimes nesta categoria violncia, resistncia e desacato
autoridade declina no mesmo momento em que as penas se tornam mais leves. Em suma, uma
poltica penal relativamente mais severa no produz nenhum efeito sobre a criminalidade em
comparao com uma poltica mais liberal (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 275).

Assim, nossa pesquisa fundamenta em bases ainda mais amplas as concluses a que Ferri
chegou em fins do sculo XIX, com base nas experincias italianas, de que a poltica penal e
suas variaes no tm qualquer influncia efetiva sobre a taxa de criminalidade. As mudanas
na praxis penal no podem interferir seriamente na operao das causas sociais para a
delinqncia. Se os efeitos da poltica penal pudessem ser isolados, vale dizer, se eles pudessem
ser examinados num perodo de completa estabilidade social e poltica, seria possvel descobrir
uma certa medida de influncia. Esta necessidade extrema de isolamento, entretanto, revela por
si s a irrelevncia social dos mtodos punitivos como um fator determinante na taxa de
criminalidade. G. Tarde fez um esforo para salvar a teoria da influncia possvel da pena sobre
a criminalidade em limites bem definidos, embora estivesse convencido da causa
essencialmente social da criminalidade. Buscou diferenciar criminalit de luxe inspirada pelo
desejo artificial de [279] libertinagem e de boa vida e uma criminalidade mais ou menos
necessria, inspirada pela fome, a vingana e o amor. Pensava que o primeiro grupo pode ser
contido aumentando a represso, mas era profundamente ctico quanto a um sucesso semelhante
com a segunda categoria. As dificuldades deste enfoque so evidentes. A distino entre crimes
por necessidade ou por luxria um puro julgamento de valor, e as respostas variariam segundo
o ponto de vista do juiz, do promotor ou do defensor, e do conselheiro mdico, e de acordo com
a posio social do acusado. Ademais, a diferenciao somente possvel para os motivos e no
propriamente para os atos criminais (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 278-279).

XIII CONCLUSO

42
Em nossa discusso sobre as polticas penais do fascismo e do nacional-socialismo, analisamos
os esforos para introduzir uma poltica punitiva mais severa justificada por motivos
socioeducacionais e enfatizamos os limites desse programa. Tais limites foram impostos,
primeiramente, pela crise econmica, que automaticamente levou a uma intensificao da
punio, e tambm pela racionalizao exigida pela sociedade industrial moderna, pois uma
plena execuo do programa penal fascista implicava gastos tremendos. Como resultado, o
programa encontrou a sua mais completa realizao no campo da criminalidade poltica. As
necessidades do grupo politicamente dominante em sua luta para manter o poder sobrepuseram-
se a todas as outras consideraes e levaram a um grau de represso sem precedentes somente
nesta esfera. Esse programa foi sustentado apenas parcialmente pelas autoridades carcerrias
tradicionais. A maior parte foi tocada por esferas administrativas especiais e por rgos do
partido, que foram muito alm da pior administrao carcerria em matria de crueldade e
maus-tratos gerais a prisioneiros.

Um dualismo interessante se revela em outros campos da lei penal. A grande massa de delitos
menores contra a ordem social existente est crescendo constantemente, junto com as
dificuldades econmicas e o aumento dos regulamentos burocrticos, e que no foi
acompanhado por uma intensificao correspondente do programa repressivo. O sistema de
fianas, o epgono da lei penal capitalista racional, est no seu auge, apesar dos ataques
ideolgicos que sofre. Leis de anistia peridicas absolvem uma massa de pequenos delinqentes
em nmeros sem precedentes. Note-se, entretanto, que muitos atos de delinqncia menores
(categorias completas ou simplesmente casos individuais) so vistos como um atentado ao bem-
estar da nao e classificados junto aos crimes [282] mais graves. Eles so tratados com mais
severidade do que antes, e ainda no vimos o significado ideolgico desta poltica.

O sistema social existente, com suas necessidades de racionalizao, no apenas restringe a

extenso de uma poltica penal repressiva como estabelece limites estreitos para a reforma do
programa. O sistema penal de uma dada sociedade no um fenmeno isolado sujeito apenas s
suas leis especiais. parte de todo o sistema social, e compartilha suas aspiraes e seus
defeitos. A taxa de criminalidade pode de fato ser influenciada somente se a sociedade est
numa posio de oferecer a seus membros um certo grau de segurana e de garantir um nvel de
vida razovel. A passagem de uma poltica penal repressiva para um programa progressista de
reformas pode, ento, transcender o mero humanitarismo para tornar-se uma atividade social
verdadeiramente construtiva. Na medida em que a conscincia social no est numa posio de
compreender, e consequentemente de agir sobre a necessidade de relacionar um programa penal
progressista e o progresso em geral, qualquer projeto de reforma penal continuar caminhando
sobre incertezas, e os inevitveis fracassos sero mais uma vez atribudos fraqueza inerente
natureza humana e no ao sistema social. A conseqncia fatal um retorno doutrina

43
pessimista de que a natureza perversa do homem s pode ser contida atravs da degradao do
nvel das prises abaixo do das classes subalternas livres. A futilidade da punio severa e o
tratamento cruel podem ser testados mais de mil vezes, mas enquanto a sociedade no
estiver apta a resolver seus problemas sociais, a represso, o caminho aparentemente mais
fcil, ser sempre bem aceita. Ela possibilita a iluso de segurana encobrindo os sintomas
da doena social com um sistema legal e julgamentos de valor moral. H um paradoxo no
fato de que o progresso do conhecimento humano tornou o problema do tratamento penal
mais compreensvel e mais perto de uma soluo, enquanto a questo de uma reviso
fundamental na poltica penal parece estar hoje mais longe do que nunca, por causa de sua
dependncia funcional a uma dada ordem social (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p.
281-282).

(RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 1)

? /

44