VI.2.

JUSTICIA MILITAR: SITUACIN ACTUAL

Un hecho histrico muy reciente ha marcado con hierro candente a la justicia
militar en el Per: el juzgamiento de terroristas, por mandato legal, en la jurisdiccin
militar. En efecto, tras las Temas de Justicia Militar 37
sentencias pronunciadas por la Corte Interamericana de DDHH en los casos de
Castillo Petruzzi, Durand Ugarte y Lori Brenson, sus cimientos fueron removidos y las
normas que la sustentaban fueron declaradas inconstitucionales, una y otra vez, con
machacona insistencia, hasta dejarlo inerme. La Sentencia recada en el Exp. N
00001-2009-AI-TC, de diciembre del 2009, par el sangrado y el rostro casi cadavrico
de la jurisdiccin militar volvi a la vida (Hay y no podrn matarlo!).

Hoy el panorama de la jurisdiccin militar policial en el Per es an difcil, pero

hay certeza sobre su vigencia. Se han dado pasos importantes para su adecuacin a
la Constitucin y las convenciones internacionales sobre DDHH. Tiene un estatuto
organizativo y funcional, (Ley N 29182, Ley de Organizacin y Funciones del Fuero
Militar Policial, modificado por el Decreto Legislativo N 1096), que respeta principios
esenciales de la administracin de justicia; as, el Fuero Militar Policial es un rgano
jurisdiccional autnomo, independiente e imparcial (Art. I); constituye una jurisdiccin
excepcional e independiente del Poder Judicial (Art. 139.1 de la Constitucin) y en el
ejercicio de sus funciones y atribuciones se sujeta a los principios y garantas de la
funcin jurisdiccional y al pleno respeto de los derechos fundamentales de la persona
humana (Art. II); no alcanza a ciudadanos civiles (Art. IV) y juzga

nicamente
a militares y policas en situacin de actividad, por delitos de funcin (Art. III); se
prohbe la dependencia o subordinacin en el ejercicio de la funcin (Art. VI) y los
jueces son inamovibles, etc.

De otro lado, el Cdigo Penal Militar Policial, Decreto Legislativo N 1094, ha

definido el delito de funcin, (tema poco entendido y controvertido hasta hace poco),
en el Artculo II del Ttulo Preliminar en los trminos siguientes: El delito de funcin es
toda conducta ilcita cometida por un militar o un polica en situacin de actividad, en
acto de servicio o con ocasin de l, y que atenta contra bienes jurdicos vinculados
con la existencia, organizacin, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o
Polica Nacional. De esta definicin podemos extraer una triple identidad:Roosevelt
Bravo Maxdeo 38
(i) El agente activo del delito de funcin es un efectivo de las Fuerzas Armadas o de la
Polica Nacional en situacin de actividad;
(ii) El delito de funcin debe ser cometido en acto de servicio o con ocasin de l; y,
(iii) El delito de funcin, sea por comisin u omisin, est dirigido a proteger bienes
jurdicos vinculados con las funciones de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional, ms precisamente con la existencia, organizacin, operatividad o el
cumplimiento de sus funciones.

En cuanto al tercer punto, que es el que ms se discute en doctrina, tiene que

ver con la tipificacin de los delitos en la parte especial del Cdigo. Si se adopta una
tesis restrictiva se tipificarn como delitos de funcin nicamente los estrictamente o
tpicamente castrenses, (desobediencia, insubordinacin, desercin, etc.), es decir, los
que solo pueden preverse en un cdigo penal militar y no tienen cabida en un cdigo
penal comn. Si se adopta una tesis funcional, que es la que propone el vigente
Cdigo Penal Militar Policial peruano, se tipificarn tambin los delitos militarizados
(Ej. robo, hurto aun que el nomen juris sea otro); es decir, delitos previstos en el
cdigo penal comn pero que por su relacin directa y prxima con la funcin militar
pueden ser incluidos en un cdigo penal militar, como lo ha referido la Corte IDH en la
sentencia Radilla Pacheco vs. Mxico (F.J. 284). El Cdigo Penal Militar colombiano
adopta esta misma lnea y ni qu se diga de la espaola.

Este asunto evidentemente no es nuevo, pero vuelve a la escena

contempornea cada vez que se pretende deslegitimar a la jurisdiccin militar;
veamos que nos dicen ZAFFARONI y CAVALLERO al respecto:
Los delitos militares propios (o delitos propios de los militares) son los que
nicamente puede cometer un militar, puesto que constituyen una infraccin a
los deberes militares, por Temas de Justicia Militar 39
 consiguiente deben afectar un bien jurdico militar, aunque la lesin jurdica no
se reduzca a tales bienes.

Como consecuencia de esta distincin entre delitos militares propios que slo
afectan bienes jurdicos militares y delitos militares propios que afectan bienes
jurdicos militares y otros que no lo son, podemos distinguir entre delitos
esencialmente militares y delitos militarizados. A esta ltima categora pertenecen, por
ejemplo, las vas de hecho contra el superior que causen lesiones o la muerte del
superior, lo que afecta la disciplina militar gravemente y al mismo tiempo la vida o la
integridad fsica. (p.28)

Pongamos coto aqu a la desbordante pasin que el tema genera y redondeando

la faena, esperanzados en cortar oreja y rabo, hagamos notar que el proceso penal
militar policial que contiene nuestro vigente Cdigo, se inscribe en un modelo procesal
acusatorio, donde las funciones de investigar (fiscal) y juzgar (juez) estn debidamente
delimitadas y los principios y garantas procesales, (Arts. 143 al 162), hacen
referencia al juicio previo, a la oralidad, publicidad, inmediacin, no autoincriminacin,
derecho de defensa, igualdad de trato, justicia en tiempo razonable, etc.
COLOFN
Tenemos ya idea de A dnde va la justicia militar policial peruana? Espero que
s! Debemos tener muy en claro, tambin, que la jurisdiccin militar policial existe para
sancionar a militares y policas que cometan delitos en el ejercicio de su funcin, como
medio protector y de cumplimiento de las fines primordiales que la Constitucin les
asigna a las Fuerzas Armadas y a la Polica Nacional en sus artculos 165 y 166,
respectivamente, referidos a garantizar la independencia, la soberana y la integridad
territorial de la Repblica y garantizar, mantener y restablecer el orden interno. La
jurisdiccin militar policial no ha sido concebida para proteger a militares o a policas
que cometan delitos y menos an para buscar impunidad, como maledicentemente
repiten ciertos opositores. Roosevelt Bravo Maxdeo 40
Diremos que sobre el militar y el polica pesan, por lo menos, tres instrumentos
jurdicos: el cdigo penal comn, como sobre cualquier ciudadano; el cdigo penal
militar policial, cuando cometa delitos de funcin y la Ley de Rgimen Disciplinario por
las faltas administrativas que pueda cometer.

III.6.1 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RECADA EN EL

EXPEDIENTE 0012-2006-AI/TC, RESPECTO DEL DIH EN EL CDIGO DE
JUSTICIA MILITAR DE 2006
Poco despus de entrar en vigencia el CJM-2006, la Decana del Colegio de
Abogados de Lima de entonces, interpuso una demanda de inconstitucionalidad contra
el Decreto Legislativo 961, Cdigo de Justicia Militar Policial, por considerar que los
tipos penales que consagra afectan, entre otros bienes constitucionales, el principio de
interdiccin de la arbitrariedad o prohibicin de excesos y el principio de legalidad
penal51.
La demandante sostuvo, respecto de los delitos contra el DIH, que eran
inconstitucionales los artculos 90, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101,
102 y 103 del CJMP; es decir, 13 tipos penales de los 22 que integraban el
respectivo Ttulo, no siendo demandados los artculos 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89,
94 y 104, por tratarse de normas referidas a disposiciones generales.
La demandante sostuvo como argumento que estos tipos penales no pueden ser
considerados como delitos de funcin pues los bienes jurdicos afectados son las
reglas mnimas de la guerra, las normas humanitarias que recoge el Derecho
Internacional, las mismas que proscriben la realizacin de conductas que van ms all
de las necesidades estrictamente militares y que violan clsicos bienes jurdicos como
la vida, la integridad, la salud, el patrimonio, la seguridad pblica, el ambiente natural,
el acceso a la justicia, etc., en ese contexto de especial desproteccin y peligro para
las vctimas
51 Sentencia N 0012-2006-AI/ TC, <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/ 2006/00012-
2006-AI.html>.Roosevelt Bravo Maxdeo 88
(la guerra), y en el que la seguridad de sus bienes slo depende la vigencia de esas
reglas mnimas que impone el Derecho Internacional Humanitario. Este inters
jurdico, alegan, no es propio de las Fuerzas Armadas.52
El Tribunal Constitucional, en la sentencia recada en el expediente N 0012-
2006-AI/TC, declar inconstitucionales todos los tipos contra el DIH demandados por
la decana del Colegio de Abogados de Lima. Las consideraciones del Tribunal
Constitucional son generales; as, en los prrafos 71 y 72 de la sentencia hace ref-
erencia al reconocimiento de la comunidad internacional de normas imperativas como
las del DIH y el contenido de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales I
y II. El DIH es mucho ms que eso, los convenios que se han firmado en este campo
son numerosos y abarcan, como se ha reseado, la proteccin de heridos, nufragos,
enfermos, poblacin civil, prisioneros de guerra, el respeto de signos y distintivos de
organismos como la Cruz Roja, la proteccin de bienes culturales, la limitacin de
medios y mtodos de hacer la guerra; en fin, el respeto de principios esenciales en la
conduccin de las hostilidades y muchsimo ms, que no es del caso referir aqu.
Todo el argumento que el Tribunal Constitucional da para declarar
inconstitucionales los delitos contra el DIH, est en los prrafos 74 y 75 de la
sentencia. Hace referencia (analiza, examina?) al inciso 1 del artculo 90 del CJMP y
luego extiende su argumento al resto de delitos:
74. Seguidamente, se examinar el cuestionado inciso 1 del artculo 90 del
CJMP, que establece que El militar o polica que, con relacin con un
conflicto armado internacional o no internacional: 1. Mate a una persona
protegida por el Derecho Internacional Humanitario ser reprimido con la pena
privativa de libertad no menor de veinte aos ni mayor de treinta aos.
52 Prrafo 69 de la sentencia recada en el Exp. N 0012-2006-AI/TC.Temas de
Justicia Militar 89
 Como se aprecia, en la referida norma penal no se presentan todos los
requisitos que identifican a los delitos de funcin. As, mediante esta norma
penal se pretende sancionar la conducta del militar o polica (en actividad),
que en un conflicto armado internacional o no internacional (en acto de
servicio o con ocasin de l), MATE a una persona protegida por el Derecho
Internacional Humanitario, afectando el bien jurdico VIDA (que no es un bien
jurdico institucional de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional). En
consecuencia, teniendo en cuenta que en la aludida norma penal no se
presentan las caractersticas bsicas del delito de funcin, tal como lo exige el
artculo 173 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional considera que tal
norma es inconstitucional.
75. Respecto de los incisos 2 a 9 del artculo 90, los artculos 91, 92, 93,
95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102 y 103 del CJMP, por idnticas
razones a las expuestas en el prrafo precedente y por pretender afectar
bienes jurdicos que no son propios ni particulares de las Fuerzas Armadas o
Polica Nacional, tales como la integridad fsica, psquica o moral, la libertad
sexual, libertad de trnsito, propiedad, tutela jurisdiccional efectiva, entre
otros, el Tribunal Constitucional estima que resultan inconstitucionales.
Evidentemente, no se tuvo en consideracin que los delitos de funcin protegen
otra clase de bienes jurdicos como la disciplina, la subordinacin, la eficiencia y
correccin del mando, la organizacin de la fuerza militar, el orden castrense, etc.

La afirmacin: En consecuencia, teniendo en cuenta que en la aludida norma

penal no se presentan las caractersticas bsicas del delito de funcin, tal como lo
exige el artculo 173 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional considera que tal
norma es inconstitucional, carece, a nuestro juicio, de exactitud.

Las caractersticas bsicas del delito de funcin estn referidas a: I) El sujeto

activo del delito debe ser un militar o polica en situacin de actividad; II) El delito debe
ser cometido en acto del servicio o con ocasin de l; y III) Debe atentar contra bienes
jurdicos vinculados a la existencia, organizacin, operatividad o funciones de las
Fuerzas Armadas o Polica Nacional. Roosevelt Bravo Maxdeo 90
 Las caractersticas bsicas del delito de funcin no estn determinadas en el
artculo 173 de la Constitucin sino en la Ley. El citado artculo precisa que en caso
de delito de funcin, los miembros de la FFAA y la PNP estn sometidos al fuero
respectivo y al Cdigo de Justicia Militar, pero no dice que es delito de funcin:
Artculo 173.- En caso de delito de funcin, los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Polica Nacional estn sometidos al fuero respectivo y al
Cdigo de Justicia Militar. Las disposiciones de ste no son aplicables a los
civiles, salvo en el caso de los delitos de traicin a la patria y de terrorismo
que la ley determina. La casacin a que se refiere el artculo 141 slo es
aplicable cuando se imponga la pena de muerte.
Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio estn asimismo sometidos
al Cdigo de Justicia Militar.