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PARECER
ACONSULTA
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4. Idem em relao a servio (art. 3, 2 da Lei n. 8.078/90)?
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consumidor" (B) . E reservar a segunda parte do Parecer para examinar os
conceitos do Cdigo de Defesa do Consumidor, que determinam seu campo de
aplicao (Parte II), examinando a figura do consumidor stricto sensu e
equiparados (A) e do fornecedor, dos servios e dos produtos (B).
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argumentao da Confederao CONSIF: o Art. 3 da Lei 8.078/90, que define o
sujeito "fornecedor" e seu pargrafo 2, que define "servio" so definies
legais; o Art. 20 da Lei 8.078/90, que impe responsabilidade contratual por
vcio (redibitrio) da prestao de obrigao (de fazer), logo, norma prescritiva, e
seu 2 que interpreta ou define o que servio "imprprio", definio legal ou
norma interpretativa; o Art. 21 que impe deveres aquele que repara produtos
(norma citada pela CONSIF, provavelmente seguindo a teoria que o crdito
produto bancrio...), que norma prescritiva, o Art. 23, que denega efeitos
"ignorncia" do vcio pelo fornecedor, norma interpretativa ou denegatria de
efeitos, o Art. 2 , Pargrafo nico, com a definio de consumidor equiparado, e
os demais artigos citados, todos normas de conduta.
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singulares e b) a funo de tornar possvel a cooperao de indivduos e grupos
perseguindo um fim comum. As normas de conduta esto voltadas, segundo
Bobbio, coordenao de aes individuais, estabelecendo condies para a
atuao do mximo de independncia dos indivduos conviventes. So normas
de organizao as que, mediante uma obra de convergncia (forada) de aes
sociais, estabelecem as condies para atuar um mnimo de dependncia
necessrio a indivduos cooperantes." (grifo nosso).
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determinam e regem a conduta de boa-f das vrias peas (agora denominadas
de consumidores e fornecedores) neste mercado brasileiro.
13. A primeira anlise deste parecer , pois, deve ser do Art. 3, 2 da Lei
ordinria 8.078/90 como norma de conduta ou, se poderia ser considerado
norma de organizao e ento violar o Art. 192 da Constituio Federal (Parte
A, a seguir). A segunda a anlise do CDC como "Cdigo" de origem
constitucional, lei ordinria sistemtica, incluindo definies legais e normas de
conduta (Parte B, a seguir). Nesta primeira parte, a pergunta transversal de
coerncia do sistema, a complementar a anlise de cada uma destas duas
perguntas anteriores, se alguma outra norma de conduta, introduzida no
sistema por lei ordinria anloga, se aplica s instituies do Sistema Financeiro
Nacional ou s atividades de "natureza bancria, financeira, de crdito e
securitria" sem qualquer vcio de inconstitucionalidade (formal ou material),
segundo o Direito brasileiro, especialmente o Supremo Tribunal Federal.
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das definies legais e das delimitaes do seu alcance, das permisses assim,
como de outras excees."
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Atos das Disposies Transitrias), sistema tutelar concentrado na tutela do
consumidor por determinao constitucional (Art. 5,XXXII da Constituio
Federal c/c Art. 48 dos Atos das Disposies Transitrias ) e aplicvel a todas
as atividades da ordem econmica e financeira constitucional (Art. 170, V da
Constituio Federal).
16. Como frisa Karl ENGISH , as definies legais, hoje muito comuns nas leis
civis e comerciais, definem os campos de aplicao, ajudam na interpretao e
na delimitao dos conceitos legais, delimitando assim a aplicao de todas as
outras normas daquele (micro) sistema. As definies legais devem ser
visualizadas em conjunto com as outras prescries da lei, so normas de
condutas auxiliares, pois apenas fotografam a realidade do mercado, no
mudam ou organizam a realidade do mercado (tabuleiro), apenas auxiliam a
aplicar a lei e a realizar a ratio legis. Em outras palavras ficam "contaminadas"
pelo tipo de lei que delimitam e contaminam, com sua definio, todo o campo
de aplicao daquela lei.
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18. No ordenamento jurdico brasileiro existem uma srie de normas de conduta
auxiliares que definem atividades "bancrias, financeiras, de crdito e
securitrias", aprovadas por lei ordinria e que no foram consideradas
inconstitucionais, a comear pelos Artigos 119 e 120 (Dos Banqueiros), 666 a
730 (Dos seguros martimos) do Cdigo Comercial de 1850, os Art. 13 a 30 (Das
pessoas jurdicas), Artigos 1.432 a 1.474 (Dos Seguros) do atual Cdigo Civil de
1916.
20. Assim, por exemplo, na bela Parte Geral do novo Cdigo Civil de 2002,
encontram-se vrias normas de conduta para todas as pessoas jurdicas,
inclusive as Instituies pertencentes ao Sistema Financeiro Nacional e algumas
so definies legais:
"Art. 43. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente
responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a
terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se
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houver, por parte destes, culpa ou dolo." (prescrio)
"Art. 44. So pessoas jurdicas de direito privado:
I - as associaes;
II - as sociedades;
III - as fundaes.
Pargrafo nico. As disposies concernentes s associaes aplicam-se,
subsidiariamente, s sociedades que so objeto do Livro II da Parte Especial
deste Cdigo." (definio legal, grifo nosso)
"Art. 47. Obrigam a pessoa jurdica os atos dos administradores, exercidos nos
limites de seus poderes definidos no ato constitutivo." (prescrio)
"Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio
de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento
da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que
os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos
aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica."
(proibio, negao de efeitos)
21. Assim tambm, na Parte Geral do novo Cdigo Civil de 2002, encontram-se
exemplos de normas de conduta que -da mesma forma que as normas materiais
do Cdigo de Defesa do Consumidor - so aplicveis a todos os negcios
jurdicos (civis e comerciais) e atos ilcitos (abusos civis e comerciais), no
regulados por leis especficas (com normas de conduta) contratuais, inclusive os
negcios jurdicos concludos com Instituies pertencentes ao Sistema
Financeiro Nacional, com algumas definies legais:
"Art. 104. A validade do negcio jurdico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;
III - forma prescrita ou no defesa em lei."
"Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial
validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia,
modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta
vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas."
"Art. 111. O silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos o
autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa."
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"Art. 112. Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem."
"Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os
usos do lugar de sua celebrao."
"Art. 166. nulo o negcio jurdico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito;
IV - no revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua
validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar
sano."
"Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por
qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir.
Pargrafo nico. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando
conhecer do negcio jurdico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, no
lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes."
"Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social,
pela boa-f ou pelos bons costumes." (definio legal, com proibies,
denegaes de efeito)
"Art. 226. Os livros e fichas dos empresrios e sociedades provam contra as
pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vcio
extrnseco ou intrnseco, forem confirmados por outros subsdios." (Prescrio
para empresrios e sociedades)
"Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigao, o depsito judicial
ou em estabelecimento bancrio da coisa devida, nos casos e forma legais."
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22. Como se observa da leitura destes artigos, esta lei ordinria, Lei 10.406, de
10 de janeiro de 2002 (novo Cdigo Civil Brasileiro), tambm posterior
Constituio de 1988 e com um amplo campo de aplicao civil e comercial,
define, regula e impe limites , princpios, e condutas aos negcios jurdicos
envolvendo Instituies do Sistema Financeiro Nacional.
23. Poder-se-ia afirmar que a expresso do CDC, teria este alegado "vcio" de
inconstitucionalidade, pois menciona expressamente a "natureza bancria,
financeira e securitria", o que seria proibido para uma lei ordinria. Neste
sentido, mister frisar que, na parte especial do novo Cdigo Civil unitrio,
aprovado em 10 de janeiro de 2002, encontram-se exemplos de normas de
conduta que mencionam expressamente atividades de natureza "bancria,
financeira e securitria", as instituies bancrias, tpicas atividades de Banco,
inclusive em definies legais, como esclarecem os seguintes exemplos:
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2. Em matria de mtuo-
3. Em matria de Depsito-
"Art. 627. Pelo contrato de depsito recebe o depositrio um objeto mvel, para
guardar, at que o depositante o reclame." (definio legal)
Art. 628. O contrato de depsito gratuito, exceto se houver conveno em
contrrio, se resultante de atividade negocial ou se o depositrio o praticar por
profisso.
Pargrafo nico. Se o depsito for oneroso e a retribuio do depositrio no
constar de lei, nem resultar de ajuste, ser determinada pelos usos do lugar, e,
na falta destes, por arbitramento.
Art. 647. depsito necessrio:
I - o que se faz em desempenho de obrigao legal;
II - o que se efetua por ocasio de alguma calamidade, como o incndio, a
inundao, o naufrgio ou o saque. (definio legal)
Art. 651. O depsito necessrio no se presume gratuito. Na hiptese do art.
649, a remunerao pelo depsito est includa no preo da hospedagem."
4. Em matria de mandato -
"Art. 653. Opera-se o mandato quando algum recebe de outrem poderes para,
em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procurao o
instrumento do mandato.
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Art. 660. O mandato pode ser especial a um ou mais negcios
determinadamente, ou geral a todos os do mandante."
5. Em matria de Comisso -
"Art. 693. O contrato de comisso tem por objeto a aquisio ou a venda de
bens pelo comissrio, em seu prprio nome, conta do comitente. (definio
legal)
Art. 698. Se do contrato de comisso constar a clusula del credere, responder
o comissrio solidariamente com as pessoas com que houver tratado em nome
do comitente, caso em que, salvo estipulao em contrrio, o comissrio tem
direito a remunerao mais elevada, para compensar o nus assumido."
6. Em matria de corretagem -
" Art. 722. Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, no ligada a outra em
virtude de mandato, de prestao de servios ou por qualquer relao de
dependncia, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negcios, conforme
as instrues recebidas. (definio legal)
Art. 723. O corretor obrigado a executar a mediao com a diligncia e
prudncia que o negcio requer, prestando ao cliente, espontaneamente, todas
as informaes sobre o andamento dos negcios; deve, ainda, sob pena de
responder por perdas e danos, prestar ao cliente todos os esclarecimentos que
estiverem ao seu alcance, acerca da segurana ou risco do negcio, das
alteraes de valores e do mais que possa influir nos resultados da
incumbncia.
Art. 729. Os preceitos sobre corretagem constantes deste Cdigo no excluem a
aplicao de outras normas da legislao especial. (Dilogo das fontes)
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Art. 777. O disposto no presente Captulo aplica-se, no que couber, aos seguros
regidos por leis prprias. (dilogo das fontes)
Art. 779. O risco do seguro compreender todos os prejuzos resultantes ou
conseqentes, como sejam os estragos ocasionados para evitar o sinistro,
minorar o dano, ou salvar a coisa. (definio legal)
Art. 802. No se compreende nas disposies desta Seo a garantia do
reembolso de despesas hospitalares ou de tratamento mdico, nem o custeio
das despesas de luto e de funeral do segurado. (delimitao da definio legal)
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Art. 1.088. Na sociedade annima ou companhia, o capital divide-se em aes,
obrigando-se cada scio ou acionista somente pelo preo de emisso das aes
que subscrever ou adquirir. (definio legal)
Art. 1.089. A sociedade annima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos
casos omissos, as disposies deste Cdigo.
Art. 1.097. Consideram-se coligadas as sociedades que, em suas relaes de
capital, so controladas, filiadas, ou de simples participao, na forma dos
artigos seguintes. (definio legal)
Art. 1.098. controlada:
I - a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas
deliberaes dos quotistas ou da assemblia geral e o poder de eleger a maioria
dos administradores;
II - a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de
outra, mediante aes ou quotas possudas por sociedades ou sociedades por
esta j controladas. (definio legal)
Art. 1.099. Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade
participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem control-la.
(definio legal)
Art. 1.100. de simples participao a sociedade de cujo capital outra
sociedade possua menos de dez por cento do capital com direito de voto.
(definio legal)
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado,
para exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria.
(definio legal)
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12. Na definio de empresa dependente de autorizao, nacional e estrangeira
-
24. Como se observa, o novo Cdigo Civil de 2002, que no consta ter sido
aprovado como lei complementar, regula uma srie de atividades, condutas e
traz inmeras definies legais aplicveis aos negcios e atividades civis e
comerciais, de natureza bancria, financeira e securitria" das Instituies
pertencentes financeiras. So definies legais e regras de conduta, que ho de
se aplicar s atividades das Instituies Financeiras, reguladas por lei especial
com normas de organizao. No h privilgio s Instituies pertencentes ao
Sistema financeiro Nacional para que no se aplique mais nenhuma norma de
conduta proibitria, tutelar, interpretativa, definidora, estabelecendo presunes
ou sancionando condutas.
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25. Neste sentido, esta anlise rpida das normas de conduta do novo Cdigo
demonstra que - se vitoriosa a errnea e generalizante linha de argumentao
da Confederao CONSIF, usada na presente ADIN, segundo a qual normas
envolvendo qualquer conduta de natureza "bancria,financeira, de crdito e
securitria", s se aplicam s Instituies do Sistema Financeiro Nacional, se
forem aprovadas como leis complementar -estas normas seriam
inconstitucionais (nr. 7. da argumentao) e todo o Cdigo Civil de 2002 no se
aplicaria s Instituies do Sistema Financeiro Nacional, por alegada
"verdadeira inconstitucionalidade por derivao" (nr.8 da argumentao da
Confederao CONSIF).
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2. A APLICAO DE LEIS ORDINRIAS S CONDUTAS DAS INSTITUIES
FINANCEIRAS
28. Certo que o CDC foi aprovado como lei ordinria. Deste fato, porm, no
se retira que esta lei e suas regras de conduta no podem se aplicar ao Sistema
Financeiro Nacional, a nenhuma instituio bancria, securitria ou financeira, a
nenhum contrato de consumo e a nenhum ilcito de consumo. Como ensina o
mestre comercialista da USP Newton de Lucca : "Tal argumento -
absolutamente improspervel, a meu ver - pretende basear-se numa suposta
questo de hierarquia de leis. em sntese grosseira, essa nova argumentao
poderia ser exposta da seguinte forma.
O caput do art. 192 da Constituio do Brasil estabeleceu que o sistema
financeiro nacional, entre outras coisas, seria regulado em lei complementar.
Essa lei complementar, como se sabe, no foi promulgada at hoje, sendo de
interrogar-se, portanto, se as Leis 4.595, de 31 de dezembro de 1964 -
alcunhada de Lei da Reforma Bancria - e nr. 4.728, de 14 de julho de 1965 -
conhecida por Lei do Mercado de Capitais - teriam sido ou no recepcionadas
pela atual Constituio.
Existindo consenso no sentido de que tais leis foram, efetivamente,
recepcionadas pela atual Carta Magna, teriam elas o status de lei
complementar, a qual, segundo o art. 59 desse nosso Texto Supremo (inciso II),
estaria hierarquicamente superior s leis ordinrias (inciso III), sendo o Cdigo
de Defesa do Consumidor - Lei 8.078/90, de 11 de setembro de 1990 - uma
simples lei ordinria.
Nessa ordem de idias, no poderia essa lei ordinria dispor sobre atividade
que, constitucionalmente, estivesse reservada exclusivamente ao mbito de
uma lei complementar.
Passemos, ento, a um singelo exame dessa argumentao...Poder-se-ia
observar, a ttulo preliminar, que se v demais quando se afirma que a atividade
disciplinada por uma lei complementar no pode ser afetada por uma lei
ordinria. A lei complementar hierarquicamente superior lei ordinria -
ningum, por certo, o discutir - mas isso no significa que no possam ambas
conviver no contexto geral da ordenao jurdica."
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29. Citando a experiente doutrina tributria, conclui pela inexistncia de
superioridade formal legislativa entre leis complementares e leis ordinrias, uma
vez que -no caso em exame- cada uma dela atua em campos jurdicos distintos,
no existindo interpenetrao de competncias legislativas. H dilogo e no h
coliso, em decorrncia da tcnica constitucional brasileira de distribuio
rationae materiae de competncias legislativas (vide Art. 22, I e XIX e Art. 24,
VIII da CF/88), seja para proteo consumidor, como direito civil e mandamento
da ordem econmica constitucional, seja para a iniciativa privada, como direito
comercial e mandamento da ordem econmica constitucional (Art. 170 da CF).
30. E vai mais longe, o mestre comercialista paulista, afirmando com preciso e
galante ironia: "Assim, vm demais aqueles que, por defenderem a hierarquia
superior da lei complementar sobre a lei ordinria, inferem que a sua
coexistncia seja impossvel, implicando na sobrevivncia da primeira em
detrimento da segunda.
V-se de menos, por outro lado, quando no se percebe que essa
argumentao tenta provar muito mais do que , na verdade, pretende. Nunca
ningum questionou, por exemplo, a plena aplicabilidade da Lei 6.404, de 15 de
dezembro de 1976, s instituies financeiras. Sendo estas, por fora de lei,
constituidas obrigatoriamente sob a forma de sociedade por aes, sempre se
entendeu e se entende que os bancos esto sujeitos a ela...
Se os bancos abrem seu capital, por exemplo, ho de sujeitar-se s normas
existentes sobre as sociedades abertas, sejam elas provenientes da retro
referida Lei 6.404, sejam da Lei 6.385, sejam, ainda, da Comisso de Valores
Mobilirios.
Os bancos sujeitam-se, igualmente, s normas tributrias no necessria e
exclusivamente previstas no Cdigo Tributrio Nacional - que como se sabe, foi
recepcionado como lei complementar - mas tambm aquelas que se originam de
lei ordinrias como, por exemplo, as que regulam a matria do imposto sobre a
renda...
claro que os exemplos poderiam ser multiplicados, mas...Prefiro encerrar
dizendo, pura e simplesmente, que h sempre, em nossas vidas, o visvel - que ,
s vezes, no se quer ver - e o invisvel - que s se v porque se deseja faz-lo
- sendo tudo, na ordem das coisas, uma questo de saper vedere..."
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31. A linha de argumentao do jurista paulista pode ser transposta para a
discusso atual e comprova que: as instituies financeiras se submetem, sim,
s normas de conduta, civis, comerciais, administrativas (tributrias e penais)
previstas em leis ordinrias especiais ou gerais, se atuam (condutas) no campo
de aplicao (incidncia) destas leis ordinrias!
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fontes e aplicaes conjuntas: decide pela convivncia de aplicao simultnea
da lei especial iluminada pelos princpios da lei nova, subjetivamente especial, o
CDC, como demonstra o Voto: "O contrato de incorporao, no que tem de
especfico regido pela lei que lhe prpria ( Lei 4591/64), mas sobre ele
tambm incide o Cdigo de Defesa do Consumidor, que introduziu no sistema
civil princpios gerais que realam a justia contratual, a equivalncia das
prestaes e o princpio da boa-f objetiva."
36. O STJ tambm tem decises aplicando apenas a lei especial sobre locao
urbana, mas nenhuma destas matria de inconstitucionalidade e sim de
soluo de antinomias, normais no sistema. Assim, por exemplo, o STJ aplica o
CDC aos contratos assinados entre o consumidor e as Instituies Bancrias e
impe a boa-f s condutas das Instituies Financeiras (por exemplo, em
casos de extravio de cheque , recusa de exibio de documentos, manuteno
do nome do devedor em cadastro quando contestao judicial da dvida, multa
moratria, capitalizao fora dos casos permitidos, cumulao da comisso de
permanncia, denegao da eleio de foro privilegiado, poupana ) mas no
quanto ao limite de juros (regulados justamente pela Lei 4.595), nem quanto a
liberao dos valores depositados em instituio financeira sob o regime de
liquidao extrajudicial. Neste sentido improcedente e generalizante em
demasia a afirmao do nr. 74 da argumentao da Confederao CONSIF, de
que o Superior Tribunal de Justia estaria, a contrario do estabelecido no
Conflito de Atribuies nr. 35, com base no CDC, disciplinando ou limitando
taxas de juros reais dos cheques especiais. Uma anlise das decises
demonstra, ao contrrio, a coerncia e a prudncia dos Tribunais brasileiros
competentes para a definio das condutas de boa-f nestes relaes
"bancrias, financeiras, de crdito e securitrias".
22
Cdigo Civil de 10.01.2002 e o Cdigo Comercial), sem violar a Constituio
Federal.
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40. Concebido formalmente como um Cdigo, isto , como um "sistema de
regras de direito logicamente unidas" pela idia bsica de tutelar o sujeito
identificado constitucionalmente (Art. 5, inciso XXXII da Constituio Federal: "O
Estado promover na forma da lei a defesa do CONSUMIDOR."), a Lei 8.078/90
possui Parte Geral, onde se incluem os conceitos, as normas interpretativas,
contendo presunes e as definies legais, normas estas "de disposies
gerais", que determinaro seu campo de aplicao rationae materiae e rationae
personae.
24
no sobre CLIENTES ou consumidores, mas sim sobre SERVIOS,
ATIVIDADES E FORNECEDORES no Art. 3, 2 da Lei 8.078/90 !
25
ser INTERPRETADO E APLICADO DE ACORDO COM OS PRINCPIOS do Art.
170, que so PRINCPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONMICA, logo,
APLICVEIS A TODOS OS CAPTULOS DO Ttulo VII, DA ORDEM
ECONMICA E FINANCEIRA, inclusive o Captulo IV, que versa sobre a
organizao do Sistema Financeiro Nacional e onde est referido o Art. 192.
47. Por esta primeira lio do Supremo Tribunal Federal fica claro que, O
LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL, PARA REALIZAR O MANDAMENTO
EXPRESSO CONSTITUCIONAL DE "DEFESA DO CONSUMIDOR" (ART.
170,V DA CONSTITUIO) NA ATIVIDADE ECONMICA E FINANCEIRA
TINHA DE ELABORAR NORMAS DE CONDUTA PARA AS ATIVIDADES de
"natureza bancria, financeira, de crdito e securitria". Regular estas condutas
no mercado brasileiro atravs do Cdigo de Defesa do Consumidor, para
defender o consumidor-cliente bancrio, financeiro, de crdito e securitrio,
26
utilizando estas expresses no Art. 3,2 da Lei 8.078/90, no
inconstitucional, , ao contrrio, princpio expresso constitucional !
27
liminar) - DF - TP - j. 8.5.91 - rel. Min. Moreira Alves - DJU 4.9.92.ADInconst
493-0 - DF - TP - j. 25.6.92 - rel. Min. Moreira Alves - DJU 4.9.92).
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51. Repita-se,pois, que a ADIN 22230-7 tem objeto diferente da atual, no visa a
declarao de inconstitucionalidade das normas de conduta (por exemplo, a
inconstitucionalidade da definio legal de pessoa fsica ou de segurador do
Cdigo Civil ou da definio de seguro de vida e outras) presentes no Cdigo
Civil ou mesmo nas novas leis especiais,e sim, combate normas que considera
de organizao e a competncia de rgo (organizao). Sendo,assim, a citada
ADIN, apesar do esforo da Confederao CONSIF, no pode ser usada
analogamente para declarar a inconstitucionalidade de uma definio legal de
servio presente em uma lei civil e comercial de conduta como o Cdigo de
Defesa do Consumidor. A analogia possvel , sim entre as leis: As normas que
regulam o contrato de seguro no Cdigo Civil esto para o Decreto-Lei 73/66, do
mesmo modo que o CDC, e a norma do Art. 32 da Lei 8.078/90, est para a
Lei 4.595/64, tratam de matrias diferentes, com diferentes normas de conduta e
organizao, se aplicam conjuntamente aos mesmos casos, logo, so
complementares !
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as menes expresso consumidor, substituda pela expresso cliente. A
primeira verso da Resoluo (Edital de Audincia Pblica - 09/2000, de 21 de
novembro de 2000/BACEN), porm, bem esclarecia se tratar de regra
complementar e para ser aplicada junto com o CDC, a terminar a polmica
sobre a aplicao ou no do CDC aos contratos bancrios:
"RESOLUO N
Dispe sobre procedimentos a serem observados pelas instituies financeiras,
demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil e
administradoras de consrcio, em conformidade com a Lei n 8.078, de 1990
(Cdigo de Defesa do Consumidor).
O BANCO CENTRAL DO BRASIL, na forma do art. 9 da Lei n 4.595, de 31 de
dezembro de 1964, torna pblico que o CONSELHO MONETRIO NACIONAL,
em sesso realizada em de 2000, com base no art. 4, inciso VIII , da referida
Lei, e tendo em vista o disposto na Lei n 4.728, de 14 de julho de 1965, na Lei
n 6.099, de 12 de setembro de 1974, e no art. 33 da Lei n 8.177, de 1 de
maro de 1991, e em virtude do contido na Lei n 8.078, de 11 de setembro de
1990,
R E S O L V E U:
30
54. Neste sentido, repudia-se a meno a uma Circular (Nr. 20 da
argumentao da Confederao CONSIF) e referida Resoluo do BACEN, s
normas do Banco Central e do Conselho Monetrio Nacional (em especial, o nr.
44 da argumentao da Confederao CONSIF), para tentar induzir a
determinar a inconstitucionalidade de norma de conduta, a qual positiva
mandamentos da Constituio Brasileira (Art. 5,XXXII e Art. 48 dos ADCT da
Constituio Federal). Em especial, repudia-se a tentativa indireta, mencionada
no nr. 69 da argumentao da ADIN, de evitar que o Superior Tribunal de
Justia aplique e interprete as leis conforme o seu convencimento. Como
constata o Ministro Barros Monteiro do Superior Tribunal de Justia, no Recurso
Especial nr. 287.828-SP, as Instituies bancrias costumam alegar
genericamente o conflito entre as normas de conduta do Cdigo de Defesa do
Consumidor e a Lei 4.595/64, mas nunca indicam uma s norma de conduta
desta lei que possa ter sido "violada". Utilizam-se de normas presentes em
Resolues do BACEN e dos rgos administrativos do sistema ou do Art.
192,3 da Constituio. A concluso simples: tais normas de conduta
inexistem, pois no esta a finalidade (a matria) da Lei 4.595/64, uma lei de
organizao. Assim, conclui o voto do Ministro Barros Monteiro do Superior
Tribunal de Justia, no Recurso Especial nr. 287.828-SP:
"2. A circunstncia de achar-se o banco recorrente autorizado a cobrar a
"comisso de permanncia" at a data do efetivo pagamento, conforme
Resoluo n. 1.129/86 do Banco Central do Brasil e, ainda, o fato de haver o
recorrido concordado com a sua incluso no contrato de financiamento, no
impedem que o Poder Judicirio proclame a abusividade da clusula que a
contempla, quando for o caso. Discorre a instituio financeira recorrente sobre
a natureza da indigitada 'comisso de permanncia". ...Depois, o banco
recorrente, nessa parte da irresignao, no se ocupa em demonstrar a
contrariedade da norma de lei federal, limitando-se, outra vez, a meramente a
reportar-se de modo genrico Lei 4.595/64. Claro que a Resoluo expedida
pelo Banco Central no constitui norma de lei federal, no podendo, destarte,
servir de embasamento ao apelo extremo a assertiva de sua inobservncia."
31
55. A Lei 8.078/90 -formalmente- uma lei ordinria, mas nos importa aqui frisar
a originalidade do mandamento constitucional: um Cdigo sempre inclui normas
(de conduta) com definies legais e delimitaes de seu campo de aplicao,
como o aqui inquinado Art. 3 2 da Lei 8.078/90. Foi o constituinte originrio
que determinou que esta lei regulamentadora da matria "defesa do
consumidor", a cumprir com mandamento (Gebot) constitucional fosse ordinria
e sistemtica.
32
ao Captulo IV (Do Sistema Financeiro Nacional), onde encontra-se o Art. 192 e
sua regulamentao por lei complementar. O CONSIF indicia assim pensar, no
nr. 36 de sua argumentao. Ocorre que este tema j foi decidido pelo Supremo
Tribunal Federal, mas no na sempre citada ADIN 4. Vejamos.
33
"I - O Banco Central do Brasil uma autarquia de direito pblico, que exerce
servio pblico, desempenhando parcela do poder de polcia da Unio, no setor
financeiro. Aplicabilidade, ao seu pessoal, por fora do disposto no art. 39 da
Constituio, do regime jurdico da Lei 8.112, de 1990.
II - As normas da Lei 4595, de 1964, que dizem respeito ao pessoal do Banco
Central do Brasil, foram recebidas, pela CF/88, como normas ordinrias e no
como lei complementar. Inteligncia do disposto no artigo 192, IV, da
Constituio.
III - O art. 251 da Lei 8.112, de 1990, incompatvel com o art. 39 da
Constituio Federal, pelo que inconstitucional.
IV - ADIn julgada procedente." (grifo nosso)
60. Pergunta-se. Se foi a prpria Constituio Federal que, no seu Art. 48 dos
Atos das Disposies Transitrias "determina que seja elaborado um Cdigo, ou
seja, uma lei ordinria", como frisa a Confederao CONSIF na sua
argumentao no nr. 36, como poderia haver incongruncia ou coincidncia de
matria e de competncias interna na Constituio Federal ?
61. Comentando esta deciso, tambm utilizada para considerar possvel aplicar
a Lei de Concorrncia (art. 170, IV da Constituio Federal), a Lei ordinria
8.884/96 s condutas das Instituies do Sistema Financeiro Nacional, conclui
Gesner de Oliveira :
34
eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros, a nova
constituio atribuiu competncia regulatria lei ordinria com a excluso de
qualquer outra espcie normativa.
Assim sendo, o dispositivo da Lei n. 4.595/64 que trata da regulao pelo
Banco Central do Brasil das condies de concorrncia entre instituies
financeiras passou a deter status de lei ordinria, conforme determinao da lei
maior.
Verifica-se, por conseguinte, que dispositivos constantes de uma mesma lei
passaram a deter natureza normativa diversa em razo da recepo
constitucional de seu contedo, ou seja, a reinterpretao da matria nele
tratada, luz do novo fundamento de validade, conduz a mbitos de
competncia de normativos distintos."
35
Art. 170,V e Art. 48 dos ADCT da Constituio Federal) e a matria "Sistema
Financeiro Nacional" (Art. 192 da Constituio Federal).
36
h) Parece-me, pois, em resumo que h possibilidade constitucional de instituir
regras de conduta para os Bancos, aplicveis a servios de "natureza bancria,
financeira, de crdito e securitria", por lei ordinria civil ou comercial, em
especial atravs do Cdigo de Defesa do Consumidor (e do novo Cdigo Civil
Brasileiro de 10.01.2002)
66. Neste sentido, apesar de no concordar com esta concluso, cabe neste
Parecer analisar a figura das Instituies Bancrias, Financeiras, de crdito e
Securitrias como fornecedoras no mercado de consumo (A) e, as atividades de
37
natureza bancria, financeira, de crdito e securitria como relao de consumo
(B).
38
69. Em resumo, na relao de consumo esto presentes, relacionando-se,
atores econmicos especficos, agentes que a lei denomina de "fornecedor", o
profissional que fornece produtos ou servios e "consumidor", o outro, aquele
destinatrio final do produto ou do servio (Art. 2 do CDC) ou aqueles a ele
equiparados (Pargrafo nico do Art. 2, Art. 17 e Art. 29 do CDC). O campo de
aplicao do CDC , portanto, especial, no que se refere aos sujeitos (ratione
personae) e geral, no que se refere aos contratos em espcie (ratione materiae),
incluindo as relaes envolvendo servios em geral, excludas apenas as
relaes de carter trabalhista (Art. 3 2 do CDC).
39
importncia considervel que assumiu o crdito na economia contempornea
medida no somente em valor, mas tambm em durao - pelos prazos sempre
mais longos que vo sendo praticados-, em volume- pelo nmero crescente de
operaes a crdito concludas-, e em extenso - pela sua aplicao a todos os
setores da vida econmica, da produo ao consumo."
73. Ocorre que hoje a atividade bancria interessa em muito aos governos e a
sua poltica econmica, dai a tendncia mundial de regul-la atravs de
legislao especfica e no mais das vezes de competncia federal, sem prejuzo,
porm, das normas especiais de proteo dos consumidores, algumas de
competncia estadual e teoricamente de hierarquia inferior. Neste sentido,
repita-se o exemplo canadense, trazido colao pela comercialista Nicole
l'Hereux:
"O Cdigo Civil do Quebec, em sua definio de contrato de consumo, refere-se
a noo de empresa...definida como 'o exerccio, por uma ou mais pessoas, de
uma atividade comercial, consistente na produo ou realizao de bens, sua
administrao ou sua alienao ou na prestao de servios'(Art. 1525 al. 3
C.c.Q). Uma grande variedade de atividades de natureza econmica
correspondem a este critrio como o mtuo de dinheiro...etc....Os
estabelecimentos financeiros, como os bancos e as companhias de fidcia tm
suas prticas e seus contratos concludos com um consumidor regidos pela Lei
de Proteo aos Consumidores (L.P.C.), mesmo se suas atividades submetem-
se autoridade federal."
40
regulamentao estatal veio atravs da Lei 8.884/96. Em outras palavras, o
mercado financeiro brasileiro, como vimos na parte I deste parecer, e reconhece
a prpria CONSIF, no totalmente "livre", caracteriza-se por uma forte
regulamentao estatal e o Cdigo de Defesa do Consumidor parte desta
regulamentao estatal do mercado.
76. Assim, por exemplo, segundo os artigos 129 e 135 do mencionado Decreto-
Lei n. 73 de 21 de novembro de 1966 so duas as modalidades contratuais que
podiam ser denominadas de "seguro-sade": os contratos envolvendo
reembolso de futuras despesas mdicas eventualmente realizadas (art. 129) e
os contratos de medicina pr-paga ou de assistncia mdica em grupo (art.
135). Como ensinava Orlando Gomes, estes contratos destinam-se "a cobrir o
risco de doena, com o pagamento de despesas hospitalares e o reembolso de
honorrios mdicos, quando se fizerem necessrios". Incluem-se assim na
definio de seguro do art. 1432 do Cdigo Civil Brasileiro de 1916, como
contratos envolvendo a transferncia onerosa e contratual de riscos futuros
sade do consumidor e de seus dependentes, mediante a paga de um prmio,
que d origem ao pagamento direto ou o reembolso dos gastos e servios
mdico-hospitalares. Mencione-se, por fim, a doutrina do Ministro Carlos Alberto
Menezes Direito:
41
"Dvida no pode haver quanto aplicao do Cdigo do Consumidor sobre os
servios prestados pelas empresas de medicina de grupo, de prestao
especializada em seguro-sade. A forma jurdica que pode revestir esta
categoria de servio ao consumidor, portanto, no desqualifica a incidncia do
Cdigo do Consumidor. O reconhecimento da aplicao do Cdigo do
Consumidor implica subordinar os contratos, aos direitos bsicos do
consumidor, previstos no art. 6 do Cdigo..."
42
governo, com a finalidade de possibilitar o financiamento de bens mveis de uso
durvel ou imveis. A esse tipo de depsito se creditam , a cada 30 dias, juros e
correo monetria..."
79. O contrato de depsito vem definido no Art. 1265 do Cdigo Civil Brasileiro
(CCBr.) como o contrato pelo qual "recebe o depositrio um objeto mvel, para
guardar, at que o depositante o reclame." O objeto mvel, bem juridicamente
consumvel ex vi lege (Art. 51 Cdigo Civil Brasileiro), aqui, o dinheiro que
recebe o Banco em "custdia" e para "administrao". Segundo o mestre
portugus Menezes Cordeiro , esta forma contratual acolhe uma figura romana
clssica, o depositum, que foi estruturado como bonae fidei iudicium,
caracterizando-se, nessa poca, como um contrato consensual e real (pois
exigia para sua compleio a entrega da coisa), e era ento essencialmente
gratuito. Tambm em Portugal, no belo Cdigo de Seabra, o depsito- Art. 1431
e seg.- era includo entre os contratos de prestao de servio, "contrato
assente numa absoluta confiana do depositante sobre o depositrio."
43
82. O contrato de conta corrente um contrato de depsito submetido a
condies simples bancrias, geralmente contrato por adeso e com inmeros
outros contratos conexos e interligados como o contratos de carto eletrnico,
contrato de banco automtico ou 24 horas, contrato de abertura automtica de
crdito, em cheques especiais etc e at mesmo contratos especficos
autorizando os descontos automticos de dbito em conta especiais e mesmo
ttulos de crdito abstratos assinados (ou no em branco) para garantia de
eventuais dbitos na conta corrente.
84. Demonstra-se assim ser a conta corrente mais do que simples escriturao
contbil de entradas e sadas, alm de trazer luz ao fato de que aps 1994todos
estes servios (postos) so ou sero cobrados diretamente e no mais
indiretamente do cliente, no tendo pois carter gratuito. Destacam, ainda,
experientes advogado de Bancos, que o contrato de contas correntes das
pessoas fsicas das classes A e B traz incito hoje, no mais das vezes, um
contrato de abertura de crdito, conhecido como "cheque especial",
aproximando este tipo de contrato bancrio com o crdito ao consumidor, mas
com peculiaridades especficas por ser crdito "rotativo", os encargos estarem
limitados ao disponibilizado (juros etc.) e pelo tempo limitado utilizado. As
legislaes europias e norte americanas h muito destacam que, nestes casos,
h relao de consumo e as empresas bancrias devem tomar importantes
medidas de "transparncia" (disclosures) e cumprir com seus deveres anexos de
44
informar conforme a boa-f e de redao clara dos contratos de crdito (mesmo
anexos e de cartes de crdito), assim como proteo contra clusulas abusivas
especficas e juros extorsivos.
45
outros conexos e voluntrios. Caracteriza-se, pois, como uma relao mltipla e
complexa de servios, com um depsito bsico, um plexo de servios de
escriturao e caixa especficos e um objetivo claro: de possibilitar a insero da
pessoa-depositante no mundo financeiro e bancrio brasileiro atual.
46
90. Os servios no seriam prestados sem a guarda bsica ou depsito ou
teriam tarifas to altas que de nada valeriam. Note-se a dificuldade com que
vivem as pessoas de baixa renda no Brasil que no possuem conta bancria e
que tm de receber suas contas, salrios ou efetuar algum pagamento em
"centrais de pagamentos bancrios" e ao necessitar de crdito, acabam por
recorrer a agiotas. Em ltima anlise, na sociedade atual brasileira, aps tantos
anos de incentivo governamental atividade bancria, bancarizao da
relaes e de inflao alta, este vnculo bsico com as empresas bancrias no
s parte do status do indivduo, no s forma de manuteno do status quo
financeiro, mas instrumento de insero social, de trfico econmico-social, de
segurana, que em um contexto total lhe interessa, mas que individualizado,
pouco ou nada lhe interessaria
47
92. Tambm o Superior Tribunal de Justia, em vrias ocasies, identificou no
contrato de cadernetas de poupana uma relao de adeso, relao contratual
cativa, mltipla, onde o responsvel pode ser o lder do grupo financeiro, onde a
vulnerabilidade do poupador pessoa fsica a regra, visando este a proteo de
suas economias contra a inflao. Esta situao de especial vulnerabilidade dos
"co-contratantes" merece ateno do atual Direito Civil (veja Art. 421,422, 423 e
424 do novo de Cdigo Civil de 2002, impondo aos contratos e, especial aos
contratos de adeso, os princpios de probidade e boa-f, a interpretao
favorvel ao aderente e limitando a liberdade de contratar face a atual "funo
social do contrato")
48
mercado brasileiro atual, de contratos cativos de longa durao. Trata-se de
uma srie de novos contratos ou relaes contratuais que utilizam os mtodos
de contratao de massa (atravs de contratos de adeso ou de condies
gerais dos contratos), para fornecer servios especiais no mercado, criando
relaes jurdicas complexas, mltiplas e de longa durao, envolvendo uma
cadeia de fornecedores organizados entre si e com uma caracterstica
determinante: a posio de "catividade" ou "dependncia" dos clientes,
consumidores.
Esta posio de dependncia ou, como aqui estamos denominando, de
"catividade", s pode ser entendida no exame do contexto das relaes atuais,
onde determinados servios prestados no mercado asseguram (ou prometem)
ao consumidor e sua famlia "status", "segurana", "crdito renovado", "escola
ou formao universitria certa e qualificada", "moradia assegurada" ou mesmo
"sade" no futuro. A catividade h de ser entendida no contexto do mundo atual,
de induo ao consumo de bens materiais e imateriais, de publicidade massiva
e mtodos agressivos de marketing, de graves e renovados riscos na vida em
sociedade, e de grande insegurana quanto ao futuro.
Um dos exemplos principais destes contratos cativos de longa durao so as
novas relaes banco-cliente e sobre estas quero agora concentrar minha
anlise, apresentando alguns aspectos novos, que podem ser encontrados
tambm nas relaes e contratos de uso de carto de crdito, nos seguros em
geral, nos servios de organizao e aproximao de interessados (como os
exercidos pelas empresas de consrcios), nos servios de transmisso de
informaes e de investimento de numerrio alheio, de representao e compra
de aes etc.
Outras denominaes poderiam ter sido usadas, como as de "contratos
mltiplos", "servios contnuos", "relaes contratuais triangulares", "contratos
de servios complexos de longa durao" etc. Alguns doutrinadores esto
denominando estas relaes contratuais cativas de contratos "ps-modernos"....
Estes novos contratos complexos envolvendo fazeres na sociedade
representam o novo desafio da teoria dos contratos. So servios prestados por
um fornecedor ou por uma cadeia de fornecedores solidrios, organizados
internamente, sem que o consumidor, na maioria das vezes, fique consciente
desta organizao. Tratam-se de servios que no contexto da vida moderna, de
49
grande insegurana e de induo atravs da publicidade massiva necessidade
de acumulao de bens materiais e imateriais (o chamado "poder da
necessidade" e a "seduo das novas necessidades"), vinculam o consumidor
de tal forma que, ao longo dos anos de durao da relao contratual complexa,
torna-se este cliente-"cativo "daquele fornecedor ou cadeia de fornecedores,
tornando-se dependente mesmo da manuteno daquela relao contratual ou
ver frustradas todas as suas expectativas. Em outras palavras, para manter o
vnculo com o fornecedor aceitar facilmente qualquer nova imposio por este
desejada.
Esta ftica submisso garante um "poder de imposio" em grau mais elevado
do que o conhecido na pr-elaborao dos instrumentos contratuais
massificados, pois aqui o poder se renova constantemente durante a obrigao
de longa durao, permitindo inclusive modificaes formalmente "bilaterais" do
contedo da obrigao e do preo, pois contam com a terica "aceitao" do co-
contratante mais vulnervel. Tal novo poder reflete-se nas clusulas do contrato
massificado e em suas futuras modificaes e permite mesmo que o fornecedor
libere-se do vnculo contratual, sempre que este no lhe seja mais favorvel ou
interessante (rescindindo, denunciando, resolvendo o vnculo, cancelando o
plano etc.).
Uma vez que tais relaes contratuais cativas podem durar anos e visam, na
maioria das vezes, a transferncia de riscos futuros ou o suprimento de uma
necessidade futura, estabelecendo um verdadeiro processo de convivncia
necessria entre a empresa fornecedora de servios e os consumidores, notou-
se que a tica escolstica tradicional, de uma anlise esttica e unitemporal da
relao obrigacional de execuo diferida ou contnua no mais oferecia
respostas adequadas. O lapso de tempo que se situa entre o nascimento da
obrigao e o momento previsto para a satisfao da obrigao principal no
pode mais ser visto como um "espao vazio", ao longo do qual o devedor no
obrigado a qualquer comportamento particular, no se lhe impe qualquer dever
de conduta. Ao contrrio, a relao obrigacional um todo contnuo, onde desde
o seu nascimento (e mesmo antes) as partes esto vinculadas por uma srie de
deveres anexos de conduta (Nebenpflichten), impostos, pelo princpio geral de
boa-f na execuo das obrigaes. Mesmo antes do vencimento ou da
ocorrncia do evento futuro e incerto, que d ensejo prestao principal, j
50
esto as partes vinculadas a uma srie de atos, de condutas gerais,
instrumentais ou acessrias em relao ao adimplemento principal, condutas
estas no menos importantes para o bom cumprimento das obrigaes, para a
realizao dos interesses legtimos das partes do que a obrigao principal.
Trata-se, portanto, de uma nova viso da obrigao, como um complexo de
atos, condutas, deveres a prolongar-se no tempo, do nascimento extino do
vnculo. Aceitar a existncia de deveres de conduta anexos aos contratos,
deveres anexos contratuais ou obrigaes acessrias oriundas do princpio da
boa-f objetiva (como o dever de informar, de cooperar, dever de cuidado, de
sigilo, de conselho, de lealdade etc.), significa reconhecer a imposio de um
novo patamar de boa-f no mercado, boa-f criadora de deveres de conduta
contratual....
Efetivamente, os contratos de crdito e os contratos bancrios envolvendo
consumidores so em geral contratos de adeso redigidos unilateralmente pelos
profissionais, logo, esta nova funo das normas protetivas dos consumidores
pode ser caracterizada como funo negativa, uma vez que ela reduz, limita a
liberdade do elaborador do contrato de crdito e de suas renovaes. Limita a
liberdade contratual (veja os arts. 39 e 51 do CDC), porque probe a
transferncia de certos riscos para os consumidores (veja a lista de clusula
abusivas do Art. 51 do CDC). Aqui a interveno do Estado nos negcios
privados tem por objetivo alcanar um certo equilbrio entre direitos e obrigaes
no texto contratual final, evitando a imposio de clusulas desequilibradoras,
clusulas de renncia aos novos direitos dos consumidores ou mesmo a
elaborao de novaes contratuais eivadas de abusos consolidados. Trata-se
realmente de uma reduo da liberdade de estabelecer livremente o texto do
contrato de crdito. Esta nova limitao da autonomia da vontade tem tambm
sua origem no princpio da boa-f, ao evitar o abuso (Art. 4 ,III e Art. 51,IV) ou a
vantagem exagerada do parceiro contratual preponderante (veja Art. 4,III e Art.
6,V do CDC)."
51
respondemos afirmativamente a pergunta nr. 5, formulada pelo Brasilcon, pois
parece-nos que "as atividades de natureza bancria, financeira, de crdito e
securitria, a que se refere o art. 3, 2, do CDC, caracterizam" efetivamente
"relao de consumo" no mundo atual.
96. A pergunta nr. 2, formulada pelo Brasilcon, foi sobre "o real conceito de
fornecedor que o legislador pretendeu no art. 3, caput, da Lei n. 8.078/90 -
Cdigo de Defesa do Consumidor" .Cabe-nos, pois, agora analisar em detalhes
estes sujeitos ativos da relao, os fornecedores. A caracterizao do banco ou
instituio financeira como fornecedor est positivada no Art. 3.o, caput do CDC
e especialmente no impugnado 2.o do referido artigo, o qual menciona
expressamente como servios as atividades de "natureza bancria, financeira,
de crdito". Como ensina Abro, os Bancos so empresas por natureza
(comerciantes) , ser empresa significa, segundo este autor bancrio, ser
"organizao harmnica de capital e trabalho para o exerccio de uma atividade
econmica de produo ou troca de bens ou servios". Indiscutvel, pois, at
pela doutrina bancria que os Bancos so comerciantes ex vi Art. 119 do Cdigo
Comercial (isto desde o Regulamento 737 e a incluir o Art. 2, 1 da Lei
6.404/76, que apesar de ordinria aplicvel inquestionavelmente atividade
bancria e financeira). Como empresas, os Bancos, so orientados para o lucro,
advindo justamente da sua srie de atividades tpicas, dentre delas as contas de
depsito e a captao da poupana popular. Existem at mesmo Bancos
especializados ou destinados precipuamente a recolher e movimentar a
poupana popular, as Caixas Econmicas, que tambm visam e alcanam lucro.
97. Esta incluso no pargrafo referente a "servios" pode chocar, uma vez que
o contrato bancrio por excelncia o mtuo e um dar. Neste sentido o
dinheiro seria um "produto", cujo pagamento seriam os "juros". Considerando,
porm, o sistema do CDC, que no utiliza as definies de bem consumvel do
CCBr., nem a definio econmica deste "insumo", mas inclui a todos os bens
52
materiais e imateriais como produtos lato sensu, h bastante lgica em
considerar o dinheiro como produto , como bem juridicamente consumvel.
Especialmente em um sistema que no especifica os tipos contratuais
regulados, como no CDC, mas sim a atividade em si e geral dos fornecedores, a
lgica est em que o "produto" financeiro sui generis seria o "crdito", este, em
verdade, um servio, um todo de fazeres e mesmo um eventual dar, uma
"operao bancria". Como ensina Arnaldo Rizzardo, a "atividade principal dos
bancos se desenvolve nas chamadas operaes bancrias, consistentes em
conceder emprstimos, receber valores em depsito, descontar e redescontar
ttulos, abrir crditos, enfim, na realizao da srie de atos prprios para a
consecuo de sua finalidade econmica."
53
da operao bancria tpica, um grande prestar "servios no setor creditcio".
"As operaes bancrias se classificam em fundamentais e acessrias. As
primeiras compreendem a intermediao do crdito, isto , o recolhimento de
dinheiro de uns e a concesso a outros. Subdividem-se em passivas e ativas.
Aquelas tm por objeto a procura e proviso de fundos, significando um nus e
obrigaes para o banco, pois, na relao jurdica com o cliente, se torna ele
devedor. So operaes passivas o depsito, as contas correntes e o
redesconto. As ltimas visam a colocao e o emprego dos fundos arrecadados
por meio de operaes em que o banco se torna credor do cliente, consistindo
nos emprstimos, financiamentos, aberturas de crdito, descontos,
antecipaes etc."
101. Luis Gasto Paes de Barros Lees afirma que "servios" no sistema do
CDC seriam apenas aqueles "vinculados ao fornecimento de produtos e
prestados no mercado de consumo", excluindo do mercado de "consumo" as
relaes de intermediao bancria, como os depsitos em geral, que seriam
para este autor todos de "produo". Tal generalizao no pode ser aceita,
pois, a intermediao financeira feita frente a um leigo, destinatrio final, um
servio meio de consumo e no um meio de produo. O profissional, prestador
de servio a Instituia e no o consumidor, que no produz a riqueza, apenas
confia que as atividades compelxas e mltiplas dos Bancos a manter (depsito
a vista), a preservar (poupana) ou a aumentar (depsito a prazo).
54
102. Se observamos as amplas definies de instituies financeiras da Lei
4.594/64 e da Lei 7.492/86 podemos tambm concluir que, a tcnica funcional e
finalstica utilizada pelo legislador do direito comercial para caracterizou, a
atividade financeira e bancria em geral como um servio de consumo e
comrcio colocado disposio no mercado para consumidores e comerciantes.
A caracterizao do banco ou instituio financeira como fornecedor, sob a
incidncia do CDC, parece-nos , pois, confirmada e inegvel. Na complexidade
e interdependncia das relaes de consumo no mercado atual, h que se
responder positivamente a pergunta formulada no nr. 2 pelo Brasilcon.
Efetivamente, para efeitos da "defesa do consumidor", os Bancos e as outras
instituies financeiras so consideradas fornecedores de fazeres
econamicamente relevantes para o destinatrio final (consumidor), estando
includas no real conceito de fornecedor do CDC. Vejamos, porm, os dois
temas presentes no Art. 3 da Lei 8.078/90: a definio de produto e servio.
55
O CDC rege as operaes bancrias, inclusive as de mtuo ou de abertura de
crdito, pois relaes de consumo.
O produto da empresa de banco o dinheiro ou o crdito, bem juridicamente
consumvel, sendo, portanto, fornecedora; e consumidor o muturio ou
creditado.
Sendo os juros o "preo" pago pelo consumidor, nula clusula que preveja
alterao unilateral do percentual prvia e expressamente ajustado pelos
figurantes do negcio.
Sendo a nulidade prevista no art. 51 do CDC da espcie pleno iure, vivel o
conhecimento e a decretao de ofcio, a realizar-se tanto que evidenciado o
vcio (art. 146, pargrafo, do Cdigo Civil).
nula a clusula que impe representante "para emitir ou avalizar notas
promissrias" (art. 51, VIII, do CDC)."
56
mesmo em seu conceitual econmico, chamados "consumidores materiais" e
"consumidores jurdicos". Como "consumidores jurdicos" define "aqueles que a
lei equipara aos consumidores, mas que no o so efetivamente". Reconhece
assim que h "consumidores materiais e jurdicos" de servios e produtos e que,
alm destes, h "os consumidores jurdicos", os previstos no artigos 2, nico,
17 e 29 do CDC. Efetivamente, dinheiro no se destroi quando passado ao
usurio, ao contrrio, de sua natureza ser bem juridicamente consumivel e
fungvel.
105. Criando assim a dvida sobre se o dinheiro ou moeda (bem) poderia ser
(produto), conclui o eminente parecerista que "entre os produtos referidos no
Art. 2 (sic) da Lei 8.078 no se incluem nem o dinheiro, nem o crdito...", pois a
"entrega de dinheiro sob qualquer forma (mtuo, desconto etc....) ou a promessa
de entrega do mesmo...no constitui aquisio de produto (bem mvel ou
imvel) pelo destinatrio final, pois, pela sua natureza, a moeda circula...."
106. Esta lgica no nos parece merecer acolhimento. O bem no necessita ser
destrudo para haver consumo, ou quase nenhuma relao de consumo de uso
ou envolvendo bens imateriais existiria, o consumo aqui uma noo jurdica
autnoma, assim como a de servio.
O dinheiro no um "produto"-fim, mas sim um instrumento para o atendimento
das necessidades do consumidor, um produto-meio, como muitos outros que
no se destroem no momento de sua utilizao. Desde Bevilqua o dinheiro
considerado bem juridicamente consumvel, apesar de economicamente
"circular" sem destruio. Note-se que o prprio Banco considera o dinheiro
como produto, pois conclui contratos de cmbio e de compra de moeda
estrangeira, tratando aqui o dinheiro como simples produto apesar de no
colecion-lo e sim, us-lo, intermediar e revender... Note-se ainda que o crdito,
sim, pode ser e um produto-fim. Prestar crdito ou assegurar crdito, ou
manter o crdito pode ser um valor em si mesmo, um interesse jurdica e
economicamente valorvel sempre e constantemente, remunerado inclusive
diretamente por taxas de manuteno, renovao, alm do pagamento normal
de juros pelo uso efetivo do crdito. A pergunta que resta aberta
dogmaticamente se o crdito hoje deve ser visto como um produto sui generis
57
(sua eficcia mxima estaria no dar), no prestar dinheiro, ou um servio
complexo, sua caracterstica mxima seria a organizao de fazeres e
(eventualmente) um dar anexo ao objetivo de segurana e incluso no mundo
econmico.
107. Como reconhece o Prof. Wald ,ao citar doutrina e legislao estrangeira , o
crdito considerado importante tema do direito do consumidor no mundo.
Reconhece que o prprio Art. 52 o trata e vincula a relao de consumo
principal com a acessria de crdito, mas citando a obra de Anne-Cathrine
Inhoff-Scheier sobre "contratos internacionais" conclui tratar-se de tema
"espinhoso". Sem dvida o tema de tamanha relevncia que legislaes
europias, seguindo a esteira do Art. 52 do CDC vinculam e regulam hoje
conjuntamente os dois contratos, como, por exemplo, ordenam as diretivas
sobre contratos a distncia e a sobre time-sharing. Quanto aos servios
intrnsecos e conexos a uma determinada atividade de longa durao, note-se
que os fazeres atuais so mltiplos e complexos e o servio de administrao,
captao, disponibilidade e investimento de quantias econmicas no pode ser
menosprezado pelo direito, quanto mais o direito do consumidor.
108. Conclui o professor Wald que o crdito "produto", mas que pode ser
"entregue a quem no destinatrio final" (fls. 31). Respondendo, pois, a
pergunta nr. 3 do Brasilcon, conclui-se que o conceito de produto do Art. 3 da
Lei 8.078/90, no impugando nesta ADIN, inclui a noo de crdito, tambm
atividade tpica das Instituies Financeiras.
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como uma tcnica complementar e necessria ao consumo, seja pela populao
com menos possibilidades econmicas e sociais, que utilizam seguidamente as
vendas prestao , seja pelo resto da populao para adquirir bens de maior
valor, como automveis ou casas prprias, ou simplesmente para alcanar
maior conforto e segurana nas suas compras, utilizando o sistema de cartes
de crdito. A massificao do crdito e um ps-moderno entusiasmo pelo
consumo com pagamento postergado tem trazido problemas de insolvncia em
pases (ps-) industrializados de primeiro mundo , mas tambm no Brasil. No
h pois como negar a importncia do crdito como objeto de relaes de
consumo, a pergunta est na sua caracterstica preponderante, que uns
entendem o dar, outros o fazer complexo e mesmo materializvel, logo, servio
a vincular o fornecedor. Em uma exegese simples do Art. 3 2 do CDC
parece-nos que o sistema do CDC teria optado pela segunda hiptese.
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importando a sua destinao final, sempre que vulnervel o parceiro contratual,
por fora da profissionalizao de um (Art. 3 2 do CDC) e do status pelo
menos equiparado do outro (Art. 29 do CDC).
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transport etc.), financier (assurance, crdit, etc.), ou intellectuel (soins mdicaux,
conseils juridiques, etc.)." Inclui, portanto, os servios financeiros como de
consumo. E vai mais longe, caracteriza como de consumo os servios que se
encontrem em "situao de oferta permanente no mercado." Estes servios
devem interessar ao novo direito do consumidor, como, parece-nos ser o caso
dos servios de depsito bancrio em geral oferecidos no mercado brasileiro,
que estamos examinando.
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formalismo conceitual, pois quem diz mais, diz menos e se o CDC inclui os
"servios" bancrios, inclui todas as atividades, fazeres e operaes tpicas e
atpicas bancrias, em abstrato.
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119. Observe-se, igualmente, por fim, que algumas atividades "de crdito" so
consideradas pelo Banco Central como excludas do Sistema Financeiro
Nacional para fins de controle, dentre elas a mais famosa, a das
administradoras de cartes de crdito. Neste sentido, ale a meno que tais
atividades complexas e sistmicas de fornecimento de crdito e de garantias,
parece-nos includas no campo de aplicao da Lei 8.078/90. Assim tm
decidido a jurisprudncia, que unnime em incluir os contratos envolvendo
cartes de crdito no campo de aplicao do CDC. O Superior Tribunal de
Justia ensina, em caso semelhante: "Tratando-se de contrato firmado entre a
instituio financeira e pessoa fsica, de se concluir que o agravado agiu com
vistas ao atendimento de uma necessidade prpria, isto , atuou como
destinatrio final. Aplicvel, pois, o CDC" (Resp. 296.516, Min. Ftima Nancy
Andrighi, j. 07.12.2000, DJ 05.02.2001).
120. Neste sentido, parece-me que aplica-se Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do
Consumidor) aos contratos de carto de crdito massificados e de adeso das
Administradoras, pois a administradora fornecedora de servios mltiplos e
remunerados (Art. 3 da Lei 8.078/90), mesmo se no considerada instituio
financeira pelo BACEN. O seu "servio" o de "administrao geral de crditos",
administrao de cartes de pagamento e financiamentos em nome dos
consumidores, utilizado e "adquirido" por milhes de clientes, os quais, de
regra, podem ser considerado consumidores stricto sensu ou equiparados (ex vi
Art. 2, . do Art. 2, Art. 17 e Art. 29 da Lei 8.078/90). Poderamos expandir
ainda mais a anlise com os servios prestados aos consumidores-finais pela
demais Instituies Financeiras, mas parece-me respondida a pergunta
formulada no nr. 4 pelo Brasilcon, sobre o conceito amplo e atualizado de
servio, que est presente no Art. 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor,
podemos passar as concluses gerais.
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CONCLUSES ARTICULADAS
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ordinria civil ou comercial que imponha normas de conduta de "defesa do
consumidor".
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"produto" economicamente relevante na sociedade ps-moderna, como
considera parte da jurisprudncia Respondendo, pois, a pergunta nr. 3 do
Brasilcon, conclui-se que o conceito de produto do Art. 3 da Lei 8.078/90, no
impugando nesta ADIN, inclui a noo de crdito e dinheiro, cuja concesso e
intermediao atividade tpica das Instituies Financeiras.
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"natureza bancria, financeira, de crdito e securitria", aqui analisados, sem
prejuzo de outras atividades includas no Art. 32 do CDC. Todas estas
atividades podem ser consideradas relao de consumo stricto sensu, isto
porque presentes a finalidade de consumo, a garantia relacional, os sujeitos
fornecedor financeiro e eventual consumidor, destinatrio final do servios
tpicos bancrios (operaes, crdito, intermediao, organizao etc.) e de
produtos (dinheiro, juros), de crdito (administradoras), securitrios (seguros),
assim como o objeto de consumo, produtos e servios jurdica e
economicamente relevantes, logo, importantes e ofertados constantemente na
sociedade atual de consumo (e tambm ofertados na sociedade de produo,
para profissionais).
o parecer
Sub censura.
______________________________
Claudia Lima Marques
Doutora em Direito pela Universidade de Heidelberg, Alemanha
Mestre em Direito (LL.M.) pela Universidade de Tbingen, Alemanha
Professora da Universidade Federal do Rio Grande do Sul
OAB/RS 25.593
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